El Derecho de los Profesionales de la Salud a la Objeción de Conciencia Por Sandra M. Wierzba En “Reparación integral de daños”, Ghersi-Weingarten-Lovece-Hipólito, Nova Tesis, T. 1, Rosario, Julio 2014, p. 359-371 1.- Introducción La objeción de conciencia implica la negativa a realizar ciertos actos o prestar algunos servicios por motivos de carácter íntimo, generalmente ligados a convicciones éticas o religiosas. La presentación de esta figura suele generar acalorados debates pues plantea conflictos nunca definitivamente resueltos, además de profundamente ligados a creencias y valores que como resulta natural, no son comunes a todos los integrantes de una comunidad. En nuestro país, hubo casos resonantes sobre objeción de conciencia en el ámbito militar, educativo y político, entre otros. Pero con el avance de la ciencia y de la tecnología que supuso la ampliación de las investigaciones en seres humanos y la aplicación de tratamientos antes impensados de un lado, y con la evolución del derecho de otro, que propició la protección más íntegra de las mujeres y de la familia, consagrando el derecho a la salud con carácter fundamental (art. 42 CN) y la concepción de la atención médica como un servicio público básico, el tema de la objeción de conciencia cobró importancia para la bioética, la medicina y el derecho. Fue en este contexto que surgieron o bien se extendieron conflictos asociados a prácticas de fertilización asistida, a la interrupción del embarazo, a la prevención de enfermedades genéticas y a la muerte digna, que comprometieron la figura bajo estudio de manera relevante. Recorreremos seguidamente algunas cuestiones de interés que condicionan los alcances de este controversial instituto, para finalmente ensayar algunos rasgos característicos del derecho de los profesionales de la salud a la objeción de conciencia. 2.- Algunos precedentes ajenos al ámbito de la salud La Corte Suprema de Justicia de la Nación debió intervenir en más de un caso ante la negativa de jóvenes conscriptos a prestar el servicio militar por razones de objeción de conciencia, en tiempos en que dicho servicio tenía carácter obligatorio. La posibilidad de verse enfrentados a un eventual conflicto armado en el cual la realidad pudiera imponerles quitar la vida a otras personas, constituía una de las motivaciones esenciales que justificaba tal negativa. Así, en el caso Portillo1, el objetor de conciencia planteó que la norma que establecía el servicio militar obligatorio (L175312), vulneraba el derecho a la libertad de religión y de conciencia reconocido en el art. 14 de la Constitución Nacional. El Supremo Tribunal declaró formalmente procedente el Recurso Extraordinario, y su mayoría destacó la importancia de interpretar las normas fundamentales en armonía – entre sí y con las disposiciones de rango inferior-, de modo de no alterar el equilibrio entre la libertad y la seguridad, pronunciándose por la igualdad de los individuos en lo atinente a sus creencias, y reconociendo el derecho a ser excluido del servicio de armas por objeciones de conciencia, luego de una acabada acreditación y escrutinio de los motivos correspondientes. Pero también hubo una opinión en disidencia, de acuerdo a la cual la negativa a la convocatoria del servicio militar no constituía una

acción privada de los hombres que pudiera sustraerse a la autoridad de los magistrados en los términos del art. 19CN, sino “un obrar externo que afectaba el justo orden público argentino y al bien común de la sociedad”3. A su vez, en autos “Asociación de Testigos de Jehová c/Consejo Provincial de Educación del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”4, ante la negativa de un grupo de docentes a rendir homenaje activo a los símbolos patrios por resultar ello contrario a sus convicciones religiosas, nuevamente la objeción de conciencia constituyó una oportunidad para la discusión de los alcances de las libertades individuales frente al bien común. El Tribunal por mayoría rechazó el recurso extraordinario, pero la Dra. Highton de Nolasco se pronunció sobre la cuestión planteada y en un interesante voto, sostuvo que el reconocimiento de la objeción de conciencia con fundamento en una determinada creencia religiosa, en modo alguno implicaba dejar de lado el deber de los ciudadanos para con la sociedad temporal que integran. Destacó que en ese caso, la negativa afectaba muy poco o nada el bien común, y en esa medida, debía respetarse5. Expresó además que el derecho a la privacidad garantizado por el art. 19 de la Constitución Nacional, protegía incluso comportamientos manifestados en público, que mientras no ofendieran el orden, la moral pública o los derechos de terceros debían ser respetados, aún si resultaran molestos para terceros o desentonaren con pautas del obrar colectivo. Entre variados otros casos, la objeción de conciencia también se planteó en relación con el ejercicio de los derechos políticos. En este sentido, por ejemplo, un grupo de personas rechazó la obligación de emitir el sufragio obligatorio, atento a que según su religión -debidamente reconocida e inscripta en el registro pertinente- se les impedía elegir autoridades, ya que sería Dios, en su sabiduría, quien se ocuparía de la elección. Así, a criterio de los actores el sufragio obligatorio sería inconstitucional por ser contrario a la libertad de conciencia, de culto y de religión. En este caso, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe rechazó las pretensiones de los recurrentes, para lo cual previamente apeló a una armonización de los derechos y obligaciones en juego, llegando a la conclusión de que los agraviados tenían la posibilidad de cumplir con su obligación de votar sin ir contra sus principios religiosos. Ello resultaba posible a través del voto en blanco6. 3.- La objeción de conciencia en el contexto de la salud en general, y con particular referencia a la situación de los médicos. Normativa y Jurisprudencia La negativa de la congregación de los Testigos de Jehová a las transfusiones sanguíneas por razones de objeción de conciencia dio lugar a profusas acciones y pronunciamientos judiciales, y a un verdadero enfrentamiento entre la citada comunidad y variados equipos de salud. Es que esos procedimientos médicos suelen ser necesarios en circunstancias de urgencia, en las que los pacientes corren riesgo de muerte, de allí que los profesionales de la salud se sientan constreñidos a actuar. Y cuando de acuerdo a su saber científico no existe una alternativa terapéutica a la transfusión de sangre, y ésta es rechazada por el paciente o sus representantes por afectar sus convicciones religiosas, surge el conflicto que trasciende al ámbito jurídico. Nuestra Justicia sin duda habrá entendido en decenas de casos de este tipo, acaso en centenas. En general, para supuestos de pacientes adultos y capaces, se ha respetado el derecho de los pacientes a negarse a tratamientos que importen transfusión de sangre por razones de objeción de conciencia, como dispusiera el Máximo Tribunal hace ya dos décadas en el precedente Bahamondez7, y luego en el caso Albarracini Nieves8.

Pero recientemente, en el trascendente fallo “F., A. L. s/medida autosatisfactiva”9, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de referirse a la objeción de conciencia por parte de los profesionales de la salud. Entendió entonces que en función de lo establecido por el art. 86 inciso 2º del Código Penal, el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no era punible si el embarazo provenía de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Y procedió a exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar normas del más alto nivel para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos, sin la judicialización de los casos. Además, instó a poner en funcionamiento pautas que garantizaran la información y la confidencialidad a la solicitante de la interrupción del embarazo, la evitación de demoras innecesarias y de requisitos que no estuvieran médicamente indicados y dispuso que debía procurarse “un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual”. Dictado en el año 2012, el precedente F., A. L. tuvo en cuenta distintos pronunciamientos de la Organización Mundial de la Salud, y de los Comités de Derechos Humanos y de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. En lo atinente a la objeción de conciencia, sin perjuicio de la incidencia de los distintos Pactos internacionales incorporados a nuestra Constitución por su art. 75 inc. 22, el fallo es coherente con la Resolución 1763 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en la que se manifestó preocupación por el impacto que pudiera tener la aplicación no regulada de la objeción de conciencia en mujeres de bajos recursos o que vivan en áreas rurales10. Cabe comentar además, que el derecho bajo análisis como propio del ejercicio de la actividad profesional había sido previamente reconocido en distintas leyes locales protectorias de la salud sexual y reproductiva. En este sentido, la Ley 25673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable11, consagró el derecho de los objetores de conciencia a ser exceptuados de su participación en dicho programa, previa fundamentación y según reglamentación jurisdiccional, estableciendo que en tal caso la objeción se proyecta tanto a la actividad pública institucional, como a la privada. A su vez, dicha norma obligó a los centros privados a garantizar la atención y la implementación de sus disposiciones, con posibilidad de disponer la derivación a otros Centros asistenciales, cuando por razones confesionales, institucionales y/o convicciones de sus titulares, optaren por ser exceptuados del cumplimiento de determinadas disposiciones de la ley12. Asimismo, la ley 26130 sobre el régimen para las intervenciones de contracepción quirúrgica13 –cuya sencillez, claridad y completitud nos resultan destacables-, reconoce a los médicos y al personal auxiliar del sistema de salud en general, el derecho a ejercer su objeción de conciencia respecto de las prácticas médicas conocidas como "ligadura de trompas de Falopio" y "ligadura de conductos deferentes o vasectomía", sin consecuencia laboral alguna (art. 6º). La norma deja a

salvo la responsabilidad de las autoridades de los establecimientos asistenciales a quienes obliga a disponer los reemplazos necesarios para la realización de tales prácticas de manera inmediata. A su vez, otros cuerpos normativos como la Ley de Ejercicio de la Enfermería de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires14, prevén para los profesionales y auxiliares, según sus incumbencias, el derecho de “…Negarse a realizar o colaborar en la ejecución de prácticas que entren en conflicto con sus convicciones religiosas, morales o éticas, siempre que de ello no resulte un daño a las personas sometidas a esa práctica…”. El tema también fue regulado en el ámbito de la Deontología, siendo que el Código de Etica Médica para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina15 se refiere a la objeción de conciencia de los médicos, imponiendo deberes a su respecto a los pacientes (art. 84), admitiendo la excusación médica de prescripción de anticonceptivos y de colocación de dispositivos intrauterinos (art. 475), y ordenando el respeto de las instituciones y organizaciones asistenciales al derecho del objetor de conciencia, en los casos en que deba practicarse un aborto de conformidad con el sistema legal (art. 480). Surge de los antecedentes reseñados, la importancia que reviste la objeción de conciencia en materia de salud sexual y reproductiva. Pero en la actualidad, este instituto recorre variadas áreas del ejercicio profesional médico, observándose la aparición de conflictos en cuestiones que involucran las disposiciones sobre muerte digna16 y la implementación de cierto tipo de directivas anticipadas17. Es de esperar que tales conflictos se minimicen con el tiempo, cuando la organización de las prácticas reguladas por las nuevas leyes se encuentre instalada y su conocimiento por los equipos de salud y la comunidad sea generalizado. 4.- Corolario: algunas notas características del derecho a la objeción de conciencia por parte de los profesionales de la salud Con base en lo expuesto a lo largo de este trabajo, ensayaremos la descripción de algunas notas características del derecho de los profesionales de la salud a la “objeción de conciencia”. 4.1. Motivaciones del objetor: Al inicio definimos la objeción de conciencia como el rechazo a realizar ciertos actos o prestar algún tipo de servicio, por motivos de carácter íntimo, generalmente éticos o religiosos. Pensamos que corresponde interpretar ampliamente tales conceptos, en la medida en que el art. 19 de la Constitución Nacional y las acciones privadas de los hombres quedan comprometidos en la figura bajo estudio. En ese sentido, podría haber razones íntimas que lleven al objetor a abstenerse de un acto, que puedan no responder a motivos religiosos o morales en sentido estricto. 4.2. Límites al ejercicio del derecho: A su vez, el incumplimiento de la norma u orden de la autoridad que motive la objeción, no deberá afectar significativamente los derechos de terceros o el bien común. Las meras molestias o divergencias respecto del obrar colectivo no empecerán el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia. Pero asimismo, el límite al ejercicio de este derecho estará condicionado por su razonabilidad, y dejará de ser razonable si con la negativa se vulnera la vida de otro. Ninguna conciencia individual valdría más que la vida o la libertad de otro sujeto18. Es que así como de un lado la objeción de conciencia es un instituto destinado a garantizar una libertad fundamental de nuestro sistema democrático y republicano, de otro compromete la delicada naturaleza de los derechos de personas en situación de vulnerabilidad, que tienen derecho a recibir el servicio público de

salud19. Ante un conflicto entre ambos valores, la efectiva prestación del servicio de salud luce prioritaria. 4.3. Coherencia en la conducta del objetor-Igualdad de trato: Como particularidad del ejercicio de la objeción de conciencia en el ámbito bajo estudio, no parece relevante exigir la acreditación sobre la sinceridad y seriedad de las convicciones del profesional, que por lo demás, podrán permanecer bajo reserva. Sí en cambio, puede exigirse que la negativa a practicar determinados actos se aplique a las distintas áreas de ejercicio del agente de salud (atención pública y privada), y en principio, que sea general hacia todo y cualquier paciente que requiera de la práctica de ciertos tratamientos. Ello será así, pues usualmente la negativa se vinculará a convicciones íntimas del profesional, referidas a su imposibilidad de llevar a cabo determinados procedimientos o tratamientos médicos por su naturaleza, resultando improcedente que el convencimiento interior varíe según la retribución económica a recibir, la procedencia o características de los pacientes, etc. La obligación de los médicos de pronunciarse de manera general y anticipada sobre su voluntad de objetar ciertas prácticas (ej.: negativa de practicar interrupciones de embarazos, que deben ser comunicadas a las autoridades al iniciar la actividad hospitalaria), constituye una medida apropiada para garantizar la coherencia de su conducta e igualdad en el trato a los pacientes. Ahora bien, en forma excepcional, la objeción de conciencia podrá referirse a pacientes determinados y a cuestiones personales entre los sujetos involucrados. En tal supuesto, la seriedad de las razones comprometidas podrá requerir del cumplimiento de ciertos recaudos, también excepcionales. 4.4. Garantía de atención de la salud al paciente: Como hemos mencionado ya, el derecho a la objeción de conciencia de parte del profesional, debe necesariamente tener por contrapartida un derecho del enfermo a recibir el tratamiento en cuestión por otro profesional del sistema de salud. O dicho de otro modo, la organización de servicios de salud debe contar con un sistema de atención que garantice a lo pacientes que otro profesional no objetor administrará el tratamiento correspondiente. Entre otras cuestiones, la gravedad de la patología o condición del paciente, y la urgencia que demande su atención, determinarán la posibilidad de derivación a otras instituciones, o incluso a extrañas jurisdicciones. En casos de riesgo de muerte, si la derivación no es posible, resulta lógico que se priorice la vida del enfermo al derecho del objetor. 4.5. Responsabilidad en caso de falta de atención médica: Sin perjuicio de la responsabilidad institucional por la efectiva aplicación de los procedimientos objetados, la responsabilidad personal en estos casos deberá recaer sobre las autoridades de los establecimientos asistenciales, cuya obligación es justamente disponer los reemplazos y las derivaciones necesarias, los que generalmente deberían ser susceptibles de ser planificados con antelación. Cuando la atención médica no fuere institucional, la responsabilidad por falta de atención médica podrá recaer sobre el objetor, debiendo considerarse en tal caso la condición del paciente, la urgencia del procedimiento involucrado, la posibilidad de recibir tratamiento por otro profesional, etc. A modo de colofón, cabe expresar que la ciencia y el derecho seguirán evolucionando, y con ellos sin duda también lo hará la figura conocida como “objeción de conciencia”. Adquirirá ésta nuevos perfiles, cuya determinación podrá significar nuevos balances entre valores como la libertad individual, el bien común y la protección del derecho a la salud, ínsitos al instituto bajo estudio, en especial cuando la actividad profesional médica se encuentra involucrada.

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CSJN, Portillo, Alfredo s/ infr. art. 44 ley 17.531, P. 391. XX; 18/04/1989, fallos 312: 496. También en autos “Arcuri, Gabriel Alejandro c/ M° del Interior - art. 3 ley 24.043”, resueltos por la CSJN el 21/06/2000, T. 323, P. 1625, se trató esta cuestión, pero se decidieron en esencia cuestiones más tangenciales en lo atinente a la objeción de conciencia. Se dijo entonces “…Quien se presenta ante las autoridades militares y no lo hace a los efectos de la asignación de destino, sino que lo hace para manifestar su objeción de conciencia, no puede alegar que se hallaría en mejor situación de haber eludido la convocatoria…”. 2

Abrogada por art. 32 L 24.429 B.O.10/1/1995. Disidencia del Dr. José Severo Caballero. 4 CSJN, 09/08/2005, fallos 328: 2966. 5 En esa línea, ver también S 526 XXVI; Sisto, Verónica Eva y Franzini, Martín Ignacio s/ información sumaria - sumarísimo.05/02/1998. T. 321, P. 92, del voto del Dr. Boggiano. 6 Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, 29/11/1994, Holder, Joel A. y otros, ABELEDO PERROT Nº: 70010848. 3

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CSJN “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, B. 605. XXII; 06/04/1993, fallos 316:479. La doctrina especializada también mantuvo una “…decidida postura favorable a respetar las conducta autorreferentes que, amparadas en la objeción de conciencia pertenecen a la propia decisión íntima y privada de una persona…”, conf. Bidart Campos, Germán J. “Derechos y valores convergentes en la objeción de conciencia a la transfusión de sangre (nota a fallo)”, ED 164- 654/655. 8

CSJN “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias”, A. 523. XLVIII; REX; 01-062012; T. 335 P. 799. 9 F. 259. XLVI; REX; 13-03-2012; T. 335 P. 197. Previamente, se decidió en sentido similar en el caso A.; K, Juzgado en lo Correccional Nro. 3 de Mar del Plata, 05/09/1997, con comentario de José A. Mainetti y María M. Mainetti “El amparo de la Bioética cuando ser madre resulta un drama…” y Tinant, Eduardo L. “Aborto terapéutico, principio “pro minoris” y objeción de conciencia del profesional”, JA 1998-IV-307, Abeledo Perrot Nº: 0003/000376. 10

Allí se dijo: “The Parliamentary Assembly emphasises the need to affirm the right of conscientious objection together with the responsibility of the state to ensure that patients are able to access lawful medical care in a timely manner. The Assembly is concerned that the unregulated use of conscientious objection may disproportionately affect women, notably those having low incomes or living in rural areas”, Assembly debate on 7 October 2010 (35th Sitting) (see Doc. 12347, report of the Social, Health and Family Affairs Committee, rapporteur: Mrs McCafferty, and Doc. 12389, opinion of the Committee on Equal Opportunities for Women and Men, rapporteur: Mrs Circene). Text adopted by the Assembly on 7 October 2010 (35th Sitting). Disponible al 21-1-14 en http://assembly.coe.int/ASP/APFeaturesManager/defaultArtSiteView.asp?ID=950. 11

BO 22/11/02.

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Conf. Arts. 10 y 6, inciso b). Artículo6°: La transformación del modelo de atención se implementará reforzando la calidad y cobertura de los servicios de salud para dar respuestas eficaces sobre salud sexual y procreación responsable. A dichos fines se deberá: …b) A demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, prescribir y suministrar los métodos y elementos anticonceptivos que deberán ser de carácter reversible, no abortivos y transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicación médica específica y previa información brindada sobre las ventajas y desventajas de los métodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT. Aceptándose además las prácticas denominadas ligadura de trompas de Falopio y ligadura de conductos deferentes o vasectomía, requeridas formalmente como método de planificación familiar y/o anticoncepción; (Párrafo incorporado por art. 8° de la L26130). 13

BO 29/8/06. Del 25/11/99, BOCBA No. 899 10/3/00. 15 Disponible al 20-1-14 en http://www.ama-med.org.ar/images/uploads/files/cod_espanol.pdf 16 Conf. art. 5o. L26529, texto ref. por L26742, BO 24/5/12 14

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Conf. Art. 11 L25529. Leonardi de Herbón, Hebe M. “La objeción de la conciencia. Un fallo que pone límites discutibles”. En Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres. Dirección Oscar J. Ameal, Coordinación Dora Mariana Gesualdi, Hammurabi, Bs. Set. 2001, p. 303/306. Sobre los límites a la objeción de conciencia cuando se afectan derechos de terceros, puede consultarse también el muy interesante trabajo de Jaime E. Malamud Goti “Cuestiones relativas a la objeción de conciencia”, en “El lenguaje del derecho”, Bulygin, Eugenio, Farrel, Martín, Nino, Carlos, Rabossi, Eduardo, compliadores, en homenaje a Genaro Carrió, Abeledo Perrot, BA, enero 1983, p. 275/295. 18

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Ciruzzi, María S.; Marinkovic, Paula; San Miguel, Patricia M. “Objeción de conciencia y derecho a la salud sexual y reproductiva: ¿extremos irreconciliables?”, SJA 23/2/2011; Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/015317.