EL CONTRATO LEASING. ASPECTOS DE SU CALIFICACIÓN JURÍDICA SEBASTIAN COHNEN*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- H. CARACTERÍSTICAS ECONÓMICAS DEL LEASING.- JH. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ESPAÑOLAS.- IV. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ALEMANAS.- V. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DOGMÁTICA DEL LEASING EN EL ÁMBITO DEL DERECHO POSITIVO.- VI. CONCLUSIÓN. I.

INTRODUCCIÓN

El término originario del "leasing", que en inglés aborda los significados de arrendamiento, contrato de arrendamiento, plazo de arrendamiento, da fe de la procedencia tanto de la palabra como del fenómeno jurídico del mundo anglo-sajón, jurídicamente hablando, del mundo de Common Law americano. Desde mediados de los años sesenta el leasing se conoce en nuestro continente como forma contractual y ha tenido creciente aplicación en la práctica económica de los mercados nacionales de Europa, que hoy forman el mercado unitario europeo. Gracias a la garantía legal de la autonomía privada consagrada respectivamente por el art.1255 CC y los §§305 y 241 BGB 1 , el leasing ha podido trasladarse a las relaciones obligatorias contraídas en nuestras áreas económico-jurídicas y, así, dar lugar a la existencia de una atípica causa contractual, que, pese a muchos elementos dispositivos, y debido a su frecuente uso práctico, tiene una apariencia más o menos coherente. Por lo tanto, sería etimológicamente incorrecto hablar de un contrato realmente nuevo.

Cand. Iur., Bayerische Julius-Maximilians-Universitat Würzburg. El autor agradece la facilitación de una parte del material jurisprudencial en castellano a D. Manuel Chamorro Posada, abogado (Valladolid). '• BGB = Código Civil alemán.

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Para hacerse una idea de la importancia que tiene el papel financiero que desempeñan las actividades de leasing en la economía basta con saber que estos contratos ganan cada vez más terreno también en sectores tan cotidianos como la comercialización de turismos. En Alemania, desde los inicios de los afios noventa, la parte del valor total de los turismos adquiridos anualmente que corresponde al leasing de coches nunca ha quedado debajo del 50%.2 La cantidad total empleada en el leasing en Europa - de la que el 4,7% corresponde al mercado español - sumó a 137,4 billones de Euros.3 Las inversiones en operaciones de leasing efectuadas a lo largo del año contable de 1998 representan un 14,4% del volumen entero de las inversiones en la economía alemana durante el mismo año.4 En primera fila, el leasing mobiliario sigue creciente en Alemania: un +8,8% en 1999.5 La modernización electrónica junta con las tendencias económicas de outsourcing asi como de apertura al leasing en los sectores públicos hacen previsible la continuación del proceso descrito. Entre sus principales funciones, que hacen que el leasing sea tan imprescindible para la práctica empresarial de nuestros días, dos saltan a la vista. Indicamos, en primer lugar, el aumento de rapidez en la comercialización de bienes necesitados por operadores empresariales cuyo estado de liquidez no les permite la adquisición inmediata o que siguen otra estrategia definanciación,porque consideran que la adquisición a título de propiedad no es necesaria6. De tal modo pretenden preservar sus medios líquidos y mejorar la disponibilidad de los límites crediticios con la ventaja de mayor previsibilidad y calculabilidad de sus obligaciones7. También puede que la adquisición no sea favorable ni recomendable por lo que a los efectos contables y tributarios se refiere8. Hay que tener en 2

- SPITTLER, Hans-Joachim, Leasing flir die Praxis, K5ln, 1999, p. 16. - KAYSER, Uwe, "Zur aktuellen Situation des Leasing in Deutschland und Europa", en Betriebsberater 2000, suplemento Leasing-Berater, pp. 1, 6, donde cita las estadísticas oficiales de Leaseurope. 4 - SPITTLER, loe. cit., (2), p.7. 5 - KAYSER, Uwe, loe. cit, (3), pp. 1,2. 6 ' Matizando el concepto de la financiación crediticia, el §9-102 (Policy and Scope of Article) del Uniform Commercial Code estadounidense reconoce que el leasing puede ser una garantía real (security device created by contract) en dependencia de la voluntad de las partes que lo pacten con dicha finalidad. Con enfoque al derecho francés, RIPERT, Georges/ ROBLOT, Rene, Traite de Droit Commercial, 14a ed., París, 1994, N° 2422 (p.479). 7 - JÜRGENS, Úrsula, Die Entwicklung des Finanzierungs-Leasing, K51n, 1988, p.9 y ss. 8La adjudicación de un objeto a una persona depende, en primer lugar, de la propiedad en sentido jurídico. El principio de la perspectiva económica puede causar bajo determinadas circunstancias que el bien habrá de ser activado en la contabilidad del destinatario, que, sin embargo, no adquiere la propiedad. El criterio prevalecente es el "dominio económico" que las 3

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cuenta, y esta función tal vez es la más evidente y determinante, que hoy en día toda una rama económica9 vive de las operaciones financieras tipo leasing, incluyendo tanto los propios bancos como las entidades especializadas en la prestación del uso financiado de determinados bienes, por ejemplo maquinaria agrícola etc. Indiscutiblemente este género de ofertantes de negocios con características de leasing tienen su trascendencia a nivel de fomento de actividad empresarial en otros sectores. No es por casualidad que el leasing, vínculo económico-jurídico importado a los países de derecho escrito continental europeo, no haya encontrado traducción generalmente aceptada en el idioma alemán donde el único vocablo pacífico es el del propio "leasing". En castellano se suele hablar de "arrendamiento financiero"10. Pese a su éxito progresivo se ha abstenido de darle traducción al término y, tampoco, definición legal al tipo contractual en el Código Civil español11 y en el BGB alemán que pueda trazar con mayor exactitud el perfil de su naturaleza jurídica. Entendemos por supuesto que las partes, cuando se comprometen por estipulaciones que forman un contrato leasing, no tienen la facultad de determinar la naturaleza jurídica del contrato mediante la denominación que utilicen -falsa demonstratio non nocet - ni vincular al tribunal en su perspectiva jurisprudencial del contrato concluido - iura novit curia. Sin embargo, es importante saber qué tipo de contrato representa el leasing en concepto de un trasfondo necesario para la aplicación de las disposiciones legales sobre las condiciones generales de contratación. El uso desleal de determinado clausulado en forma de condiciones generales de contratación partes tienen sobre el objeto. Acerca de la actualidad del Derecho Tributario alemán con referencia al leasing, HASTEDT, Uwe-Peter/MELLWIG, Winfried, Leasing: rechtliche und okonomische Grundlagen, Heidelberg, 1998, p. 24 y ss. 9 " STÁDTLER, Arno, "Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Finanzierungsleasing" en Archiv der civilistischen Praxis 190 (1990), p.204 y ss. l0ÁLVAREZ, José Luis, observa las dificultades terminológicas acerca del leasing refiriéndose también al "renting" y demás términos en "El renting, un desconocido muy popular" en Rev. ACEF, diciembre 1999, p.10 y ss. "• VILLAR URIBARRI, José María, considera que las normas existentes al respecto tienen la categoría de "regulación sustantiva", vid. El Régimen Jurídico del Leasing, Madrid, 1993, p.115 y ss. La legislación francesa cuenta con una regulación explícita del leasing ("crédit-bail") en la Ley 66-455, del 2 de julio de 1966. En un elevado número de países las leyes tributarias y sobre la contabilidad contemplan el leasing, señala GIRSBERGER, Daniel, en Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, Max-Planck-Institut BeitrMge zum auslandischen und internationalen Privatrecht 61, Tübingen, 1997, N° 27-28 (p.15 y ss).

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se detectará también en función de lo típicamente convenido, es decir, de las diferencias entre el clausulado y el tipo contractual12. En defecto de una base legal, el leasing se ha practicado a través de contratos más y más formularizados. Los formularios permiten tanto la celebración rápida y eficaz de los acuerdos como la prevención de mayores riesgos probatorios13. No es posible limitarse a escoger simplemente un sólo contrato típico para concretizar las condiciones generales convergentes con el contenido y la naturaleza del leasing14. En defecto de determinada calificación jurídica resulta difícil decidir cuáles de las normas que contienen los cuerpos legales sobre el saneamiento, la terminación del vinculo contractual y otros aspectos de relevancia económica y jurídicamente destacada serán aplicables al leasing. Aunque el derecho de obligaciones en escasas ocasiones contenga ius cogens, la definición de los contratos hace falta para su interpretación15. Recordamos que el concepto de "operación de leasing" es más amplio que el concepto de "contrato de leasing"16. El contrato de leasing en concreto se celebra entre el destinatario del bien y el que se lo proporciona, con lo cual la compraventa entre el segundo protagonista y el suministrador inicial de la cosa queda formalmente excluida de este concepto. Sin embargo veremos la repercusión que puede tener la realización de la compraventa en el desarrollo del contrato de leasing. 12

- CABANAS TREJO, Ricardo/VESTWEBER, Úrsula, "Das neue spanische Gesetz über Allgemeine Geschaftsbedingungen" en Tleitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998), pp.455 y 480. 1X Sobre el derecho del leasing como derecho formalista, vid. MARTINEK, Michael, Moderne Vertragstypen, tomo I (Leasing und Factoring), München, 1991, p.l 12 14 GRAF VON WESTPHALEN, Friedrich, en LÓWE/GRAF VON WESTPHALEN/ TRINKNER, Grosskommentar zum AGB-Gesetz, tomo III, 2a ed., Heidelberg, 1985, p.47.313. Incluso este partidario de la teoría del leasing con naturaleza de arrendamiento reconoce que el contrato arrendaticio no es suficiente para aplicarlo exclusivamente al leasing, cuando se están calificando las condiciones generales de contratación. 15 ' Así HOLDEFER, Frank, Schadensersatz und Regress beim Finanzierungsleasing, Tübingen, 1993, p . l l . De otro lado, SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Garantías reales en el comercio internacional, I a ed., Madrid, 1993, N° 166 (p.205), señala que la aproximación contractual del leasing es inútil. Según el autor, tiene preferencia la vertiente real. No obstante reparamos en que es preciso apreciar el leasing desde un punto de vista contractual para encontrar remedio a los puntos de conflicto anteriormente destacados en el presente texto. 16 ' GARCÍA SOLÉ, Fernando, Comentarios a la Ley de venta a plazos de bienes muebles (Ley 28/1998, de 13 de julio), Madrid, 1999, p.328; GIRSBERGER, op. cit. (11), N°

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De ahí que el objeto de este trabajo sea la naturaleza jurídica del contrato leasing en el sentido de una tipología contractual doctrinalmente discutida - en base a los tipos de contratos contemplados por nuestras leyes y los códigos civiles. Dadas las limitaciones del presente trabajo no trataremos de profundizar en la cuestión de si el conjunto de los vínculos contractuales que integra la operación del leasing ha de estimarse necesariamente como mercantil o no. Los tribunales alemanes no consideran el leasing - a saber, el conjunto de vinculos entre los tres sujetos - completo y apriorísticamente mercantil a causa de los problemas que surgen como consecuencia de la aplicación de las normas especiales sobre los contratos comerciales al leasing, si el destinatario final del bien no es sujeto mercantil17. Un ejemplo discutido es el §377 HGB que regula materia similar al art.336 CCom18. En España, obviamente, este tema carece de mayor trascendencia puesto que los tribunales, siguiendo el criterio de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, parten de la naturaleza mercantil de aquella operación19. II. CARACTERÍSTICAS ECONÓMICAS DEL LEASING Más que otro tipo de consideración, la contemplación detenida de lo que es, a efectos económicos, el leasing, debe servir de base para un intento de aproximación. Entendemos por leasing el llamado "finance leasing", su prototipo. Es el equivalente del indicado "arrendamiento financiero" y ha de diferenciarse del "operating leasing" - "arrendamiento operativo" a plazo corto o medio de una cosa que el arrendador suele haber adquirido por su cuenta sin intención alguna de posterior transmisión de propiedad - y otras formas deriEn Derecho Mercantil alemán rige el sistema subjetivo (§§1 y ss. HGB), para el sistema del concepto de acto de comercio objetivo seguido por el Código de Comercio español a los efectos, que aquí importan - vid. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, Madrid, 1960, pp.74 y 75. 18 ' LIEB, Manfred: "Gewahrleistung beim reinen Finanzierungsleasing" en Der Betrieb, 1988, pp.2495 y 2501. 19KNEIP, Andreas, da una breve introducción a la aplicabilidad de normas mercantiles, bancadas y tributarias al leasing en el ámbito español, en su tratado en idioma alemán: "Leasing in Spanien" en Aktuelles spanisches Handels- und Wirtschaftrecht (dirs. LÓBER, Burckhardt/PEUSTER, Witold), Frankfurt, 1991, p.311 y ss. En su visión práctica, CANO RICO, José Ramón, Manual Práctico de Contratación Mercantil, tomo I (contratos mercantiles en general), 2a ed., Madrid, 1987, p.316, perfila el carácter necesariamente mercantil del leasing conforme al derecho español.

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vadas20. En el proceso individualizado de un negocio "leasing" en su acepción de arrendamiento financiero intervienen, por regla general, tres sujetos21: En primer lugar, el llamado arrendatario o usuario, que es un inversor interesado en el empleo económicamente relevante de un bien determinado. En segundo lugar, el proveedor que es un fabricante o mero vendedor, cuyo interés está en transmitir la propiedad sobre el bien a cambio de precio dinerario. En tercer lugar, una entidad de leasing, interpuesta entre los dos primeros como un arrendador, que compra el bien al proveedor y cede el uso del bien al arrendatario. Hasta aquí, todo parece bien claro. Ahora bien, las finalidades económicas del leasing hacen que esta operación discrepe de los vínculos contractuales de intercambio de bienes o prestaciones de servicios legalmente contemplados en Derecho Privado. Destacamos los siguientes aspectos: La elección del bien y del proveedor se hace según las indicaciones del futuro arrendatario. Es este último quien negocia con el proveedor sobre el bien y su precio. Sin embargo, la compañía de leasing celebra el contrato de compraventa con el proveedor - bajo las condiciones acordadas entre el proveedor y el arrendatario. El proveedor, por regla general, recibe el precio sin aplazamiento alguno por parte de la entidad arrendadora, pero queda obligado a entregar el objeto al arrendatario. El arrendador, que normalmente no tiene mayor interés en el bien, que, como hemos visto no suele pasar ni siquiera por sus manos, se exonera de las obligaciones de saneamiento por vicios y en los supuestos de incumplimiento completo por parte del suministrador, arts.6.2,1475,1485 CC. Para no perjudicar a los derechos del destinatario del objeto, las clausulas de exoneración se sincronizan con la subrogación del usuario en las acciones frente al vendedor cuyo titular, teóricamente, es el comprador, la compañía de leasing. El arrendatario ejercitará las acciones gozando de plena legitimación procesal a la hora de reclamar la entrega del bien o la responsabilidad por vicios. Una vez entregado el bien, la entidad de leasing presta el uso del bien al sujeto destinatario durante un tiempo determinado a cambio de unas cuotas de Para más ejemplos aparte del "arrendamiento operativo", vid. URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, 26a ed., 1999, p.780, así como PUTZO, Hans, en PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch (comentario), 58a ed., München, 1999, Introducción a §535, p.560 y ss. 21 - MICHALSKI, Lutz/SCHMTTr, Michael, DerKjz-Leasingvertrag, KOln, 1995, p.16 y ss.

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arrendamiento previamente fijadas. No son cuotas de arrendamiento en sentido estricto, puesto que se pactan en concepto de contraprestación por los costes causados al arrendador en la operación de compraventa y, más bien en segundo lugar, de la cesión de uso del bien. Es decir, el arrendatario paga por la intervención económica de la compañía de leasing y responde - aparte del valor del uso temporal - del beneficio que la operación financiera le atribuya al arrendador22. Si el usuario no cumple con la obligación primordial del abono periódico de las cuotas indicadas, el contrato de leasing establecerá para el arrendador la facultad de rescindir el contrato, o bien, reclamar el pago de la suma pactada para la duración entera del contrato. En el segundo supuesto, la cantidad total se entenderá como directamente vencida con lo cual no podrá incluir los intereses correspondientes al aplazamiento previsto en el contrato. En el caso de cumplimiento normal, el arrendatario dispondrá del bien durante un plazo medio o largo sin tener que adquirirlo personal y directamente. No obstante, es cierto que el arrendatario tendrá que cuidar con la debida diligencia del bien cedido y asumir durante el uso previsto los riesgos de menoscabo y pérdida23. La duración del contrato se prolonga en función del tipo del bien y de su amortización fiscal24. Al fin de la duración de este arrendamiento caben tres posibilidades: la adquisición directa por el arrendatario del bien dado en cesión cuando las cuotas pagadas amortizan completamente su valor, o, la opción de compra25 para el arrendatario al que se le concede el derecho de pagar las cantidades restantes para alcanzar la amortización del bien (el valor residual). Otra alternativa es la devolución del bien a manos del arrendador al que corresponde la utilización o liquidación del bien en su beneficio26. Mientras que en Alemania las tres for2Z

Sobre los intereses económicos que juegan en estas operaciones, vid. STSJ Navarra de 22 de mayo de 1992. 23 - Contenido implícito en STS de 21 de noviembre de 1998, RJ 1998, p.8750. 24 - RIPERT, Georges/ROBLOT, Rene, op. cit. (4), N° 2422 (p.478). 25 ' La opción de compra carece de regulación sustantiva a nivel nacional en España. ROCA SASTRE, Ramón María/ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis, concretizan este derecho con referencia al art. 14 del Reglamento Hipotecario, vid. su Derecho Hipotecario, T ed., tomo III, Barcelona, 1979, p.543. ^ Los contratos de arrendamiento financiero se distinguen según se hayan fijado la cuotas arrendatarias con motivo de realizar la amortización total o -en mayor o menor medida - parcial, lo que económicamente prejuzga el destino de la cosa: adquisición por el usuario o propiedad continuada del arrendador. Esta distinción se ve recogida y explicada en MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 9a ed., München, 1999, p.288.

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mas de terminación del contrato de leasing se ponen en práctica27, la mencionada Ley 26/1988 restringe en su Disp. Ad. Séptima para España la cualidad de arrendamiento financiero a los contratos que necesariamente contienen una opción de compra a favor del usuario28. Más adelante veremos las repercusiones que esta diferencia para la evaluación dogmática tiene, bien que sea meramente práctica en el presente contexto. Constituyen objetos de los negocios leasing tanto los bienes muebles como los inmuebles y establecimientos comerciales o industriales. Asimismo, mencionamos los derechos en sentido amplio, si bien para su cesión habrá que observar las reglas específicas relacionadas con su naturaleza concreta29. La práctica demuestra que el leasing es una manera viable de cesión tanto de software de contabilidad como de solares industriales. Evidentemente, las cosas han de ser no consumibles. Ante todo, por lo que se refiere a los inmuebles incorporados al tráfico jurídico-económico a través del leasing parece comprensible la tentación de querer ver en este contrato un nuevo derecho real, parecido al derecho de usufructo (art.467 CC; §1030 BGB)30. Pero ni la opción de compra ni la posible inscribibilidad en el Registro de la Propiedad de la misma, o, en algunos casos, del arrendamiento, pueden desvirtuar el hecho de que no estamos ante un derecho absoluto sobre una cosa31. En el Derecho alemán, donde a diferencia de la convicción jurídica vigente en España rige pacíficamente el principio del numerus clausus de los derechos reales32, ni siquiera cabe plantear la idea, con 27

' BORDEWIN, Amo, presenta esquemáticamente los distintos modos de terminación así como su respectivo efecto para la adjudicación del objeto a una de las partes, en Leasing im Steuerrecht - Ein Leitfadenfür die Praxis, 3 a ed., Wiesbaden, 1989, p.160. 28 ' Sobre la naturaleza de la opción de compra y los problemas que se vinculan con la determinación del valor residual del objeto cedido en arrendamiento financiero, GARCÍA SOLÉ, Fernando: "La opción de compra en el leasing" en La Ley 1998, núm. 4492, p.l y ss. 29 ' Por ejemplo, arts. 43 y ss. de la Ley de Propiedad Intelectual. m De hecho, no hay razón para distinguir entre el leasing mobiliario y el leasing inmobiliario que en materia de su naturaleza jurídica contractual no presentan diferencias, RIPERT, Georges/ROBLOT, Rene, op. cit. (6), N° 2423 (p.483). 3L Se pronuncian claramente en contra de la acepción de un derecho real en estos casos DÍEZ-PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio, en su Sistema de Derecho Civil, vol. ni, 6a ed., Madrid, 1997, p.47 y ss. 3Z El derecho de cosas alemán incorpora este principio como pilar básico de su sistema de tutela de la seguridad jurídica, COSACK, Konrad, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts, tomo 2, 3 a ed. Jena, 1901, p.5. Sin embargo, eso sea dicho de paso, WIELING, Hans Josef, Sachenrecht I, Berlín, 1990, p.22, es partidario de que la lista cerrada de derecho reales

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lo cual estudiamos el contenido del contrato de leasing para examinar después su naturaleza dentro de los márgenes del derecho de obligaciones. III. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ESPAÑOLAS Como hemos dicho, el leasing se traduce usualmente por el término castellano del "arrendamiento financiero". Uno de los manuales de Derecho mercantil de mayor difusión33 se limita a citar esta fórmula y la contemplación que de aquélla realiza la aludida Ley 26/1988. Mencionamos aquí lo que dice este precepto del Derecho positivo sobre los contratos de arrendamiento financiero que, en su perspectiva, tienen... "(Disp. Ad. 7a, apto, primero) ...por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes muebles e inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas. (...) El contrato de Arrendamiento Financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, a favor del usuario." De todas maneras, no hay que desconocer que la cuestión es demasiado complicada como para dejarse convencer irreflexivamente por la traducción de "arrendamiento financiero" que está en boca de todos. Muchas veces son los tribunales quienes, en defecto de claros conceptos legales, recurren con gestos de gratitud a los planteamientos propuestos por la doctrina jurídica. Otras muchas veces, los jueces pretenden no molestarse con la consideración de alguna opinión doctrinal y se atienen a sus propias convicciones marcadas por un pragmatismo que en algunas ocasiones se aleja de la minuciosa exactitud sistemática34. En la cuestión que estamos viendo ahora, al contrario, tenemos el caso paradigmático, en el mejor de los sentidos posibles, de origen jurídico-romano (Meum esse, dominium, servitute, pignus, superficies, ius perpetuum etc.) no fue el sistema adoptado por el BGB a principios del siglo pasado, puesto que en el mismo código se regula, además de la vindicación históricamente titulada "actio publiciana", también la acción de cualquier poseedor contra quien le haya interrumpido en la posesión (§861 BGB) - indicio discutible de que ya no exista el numerus clausus. 33 - URÍA, Rodrigo, op. cit. (20), p.779. 34 - PUYOL MONTERO, Javier: "Justicia y Sistema Financiero" en / Encuentro Justicia, Economía y Prensa, (dirs. JIMÉNEZ SAVURIDO, Cristina/REMÓN PEÑALVER, Jesús), Granada, 2000, p.47 y ss.

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de desarrollo jurisprudencial de un fenómeno jurídico carente de regulación en el derecho positivo cuya recepción por parte de la doctrina y la práctica tiene su punto inicial en la STS de 10 de abril de 1981. Dice esta sentencia del leasing: "... que (...) constituye un negocio mixto en el que se funde la cesión de uso y la opción de compra con causa única, ora se trate de un supuesto de conexión de contratos que deben ser reconducidos a una unidad esencial. El parecer más autorizado, y desde luego mayoritario, la conceptúa de contrato complejo y atípico, gobernado por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme...". Después, la sentencia diferencia el leasing de la compraventa a plazos con reserva de dominio, en la que se podría pensar, dado que el usuario se hace con todos los derechos sobre un objeto elegido anteriormente por él mismo - todos los derechos menos la propiedad. Pues bien, es preciso reiterar que el llamado arrendador se obliga a financiar para el usuario la posibilidad de utilización de un objeto. Como igualmente ha quedado apuntado, el período de arrendamiento pactado finaliza dando lugar al posible ejercicio de la opción de compra por el arrendatario. A través del pago de las cuotas periódicas que integran, en primer lugar la contraprestación correlativa a la intervención financiera de la compañía de leasing y, también, la remuneración de la cesión de uso así como un beneficio directo, el arrendador puede haber obtenido más o menos compensación económica de sus gastos en la adquisición del objeto del leasing: amortización total o amortización parcial. La STS de 21 de noviembre de 1998, entre muchas otras, destaca la virtualidad de la amortización total. A diferencia de la hipótesis de amortización parcial en la cual la opción de compra constituye una parte autónoma del vinculo jurídico no uniforme del leasing financiero, esta opción de compra pierde su función y relevancia jurídica en los casos de amortización total, puesto que en ellos el abono de las cuotas periódicas puede ser visto como equivalente a al efectuación de un pago aplazado. Por tanto, es cuestión de hechos y del precio acordado al final de la relación de arrendamiento financiero (valor residual), distinguir entre la compraventa disimulada y el auténtico leasing35. De la citada jurisprudencia se desprende que el leasing en su complejidad y atipicidad no ofrece la característica de un negocio destinado principalmente a la simple e inmediata transmisión de 35.

La STS de 28 de mayo de 1990, RJ 1990,4092, ofrece una instructiva lectura.

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dominio, sino que su causa es la cesión de uso durante un plazo prefijado y a precio determinado por las circunstancias que dominan la operación de financiación. La aludida STS de 10 de abril de 1981 expone que la clave está en la vertiente financiera de la obligación contraída por la entidad de leasing. Afirma que se trata, "de un simple préstamo con la única especialidad de ser el comprador de una cosa mueble corporal no consumible el prestatario, estar limitado su importe por el precio aplazado de la compraventa y estar limitado, igualmente, el número máximo de plazos para satisfacerlo a lo que determine el Gobierno." Algunas sentencias más recientes reiteran en la misma línea: Sent. AP Castellón de 21 de octubre de 1998, RJ1998,2269: "Es cierto que el contrato cumple una Junción económica alternativa a lo que sería la concesión de un préstamo para la adquisición del bien mueble." El leasing está, podríamos añadir, ,,más próximo al préstamo mercantil". (Sent. AP Madrid de 23 de abril de 1994). Según las fuentes citadas, el acto de financiación consiste en un préstamo. Es la forma tradicional de la actividad bancaria, cuyo mecanismo esencial, conforme con el art.1740 CC parece estar constituido por la entrega y restitución del objeto prestado (comodato), o su equivalente económico (mutuo), sea con la obligación de pagar intereses o no36, art.1755 CC, art.314 CCom. La compañía de leasing misma adquiere la propiedad del objeto, con lo cual no puede ser objetivo determinante del leasing la entrega de cierta cantidad de dinero por parte de la compañía al usuario para proporcionarle la facultad de comprarse el objeto deseado. Además, el usuario no sólo ha de pagar intereses de préstamo. Si se considera que se transmite el uso del bien a título de préstamo, habrá que contestar que para dicha finalidad está el contrato de arrendamiento. Es decir, la consecuencia de admitir la función de financiación en el contrato de leasing no ha de ser necesaria y exclusivamente la de considerarlo un préstamo común. Por lo tanto, y con atención a los tipos contractuales legalmente contemplados, preferiblemente evitamos sobreponer al leasing la etiqueta del prés36

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DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, op. cit. (31), vol. II, pp.453 y 461.

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tamo37. La jurisprudencia más autorizada no ha hecho caso omiso a estas consideraciones y, en consecuencia, comparte de manera constante en la actualidad un punto de vista más diferenciado, como afirma la STS de 9 de noviembre de 1998, RJ 1998,8740: "Es cierto que (...) no existe razón de identidad o analogía alguna entre el contrato de préstamo y el arrendamiento financiero en el que la cantidad debida no es consecuencia de una entrega previa de capital al arrendatario." Dice la STS de 17 de marzo de 1998: "Además hay que tener en cuenta que el contrato de arrendamiento financiero, no puede ser calificado de préstamo, pues tiene causa distinta, está reconocido legalmente, y se recurre a él por razones fiscales..." Si como acabamos de ver, la finalidad del leasing gira en torno al acceso remunerado y temporalmente limitado al goce de una cosa - cesión de uso nos hallaríamos en este sentido ante una forma de arrendamiento. Lo cierto es que un contrato como el leasing, en el cual se cede el uso de una cosa y se recibe cierta cantidad periódica, se asemeja mucho al tipo contractual que el art. 1543 CC define de arrendamiento38. Sin embargo, la figura jurídica del leasing contiene también estipulaciones como, por ejemplo, la obligación del arrendador de adquirir el bien ad causam - según las indicaciones del arrendatario -, la exoneración del arrendador y su derecho a una remuneración por su intervención financiera. Estos aspectos definitorios son divergentes del arrendamiento común. Asimilan el leasing a la compraventa a plazos con reserva de dominio o al préstamo de financiación. El leasing, en efecto, no puede equipararse a un simple arrendamiento39 Otro aspecto en el que se funda la atipicidad es la necesaria opción de adquisición a favor del arrendatario. La calificación del leasing como arrendamiento atípico40 es una fórmula que se justifica desde la perspectiva de la principal prestación sinalagmática41. 37

- STS de 2 de diciembre de 1998, RJ 1998,9612. - CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, "El leasing financiero y la Ley de Ventas a plazos de bienes muebles", en Anuario de Derecho Civil, III, 1980, p.759 y ss. 39 - Así lo afirma SÁNCHEZ-CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 21 a ed., Madrid, 1998, p.207, sin que su formulación de "una figura especial que sirve para financiar la adquisición de ciertas cosas" aporte excesiva novedad intrínseca. *>• STS de 30 de julio de 1998, RJ 1998,6607; Sent. AP Palma de Mallorca de 3 de abril de 1998, RJ 1998, 848. 41 - Res. D.G.R.N. de 12 de mayo de 1994. 38

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De todas formas, es muy atípico un arrendamiento en el que el arrendador queda exento de responsabilidad y, al mismo tiempo, el arrendatario está legitimado para presentar acciones contra el proveedor. Además, las cuotas de arrendamiento no sólo - ni en primer lugar - consisten en la mera contraprestación por la cesión de uso. Empezando por las finalidades económicas que persiguen las partes hay que plantear la cuestión de si la heterogeneidad del clausulado del leasing no desvirtúa la naturaleza arrendaticia de la cesión de uso. Quiere decir esto que la cesión de uso queda relativizada en la medida que cumple una función en un contexto superior, enriquecido de implicaciones ajenas al contrato de arrendamiento. La jurisprudencia española se inclina a convalidar las implicaciones enumeradas con anterioridad, de modo que cabe dudar, si comparte el concepto del arrendamiento atípico cuya terminología utiliza mientras cuando abandona materialmente su ámbito de aplicación42. En realidad, el arrendatario financiero pretende obtener crédito para poder hacerse con el uso de determinado bien. Por otro lado, la entidad de leasing desarrolla su actividad de financiación43 para gestionar un beneficio dinerario en forma de intereses así como la amortización tanto de sus costes como de sus prestaciones. El razonamiento económico que debe meditarse por parte de la compañía de leasing al contratar con un cliente no radica en torno a la equivalencia entre el valor de la cesión de uso y las cuotas periódicamente exigibles. Más bien, la compañía se preocupará por el rendimiento financiero de los medios líquidos empleados en la operación que no es sino una inversión dineraria destinada a obtener lucro. Por la incoherencia de estas finalidades con el concepto del arrendamiento se concluye que la naturaleza del contrato leasing es estrictamente financiera44. Ponemos de relieve que este concepto de financiación cualitativamente no es lo mismo que un préstamo común. Curiosamente, GARCÍA SOLÉ, tras identificar con argumentos importantes la función y naturaleza financiera del leasing, se niega rotundamente a ampliar la concepción desarrollada, aunque habla en variadas ocasiones del "encargo de adquisición" cuyo cumplimiento facultará a la entidad de leasing para exigir al destinatario del objeto el pago de "las comisiones y gastos"45. En otras palabras, el contrato de leasing obliga a la compañía de leasing a comprar LEÍBLE, Stefan, Finanzierungsleasing und „arrendamiento financiero", Berlin, 1995, pp.243,244. 43 - Sent. AP Santander de 22 de junio de 1998. **' GARCÍA SOLÉ, Femando, "La subrogación en los derechos de la compañía de leasing frente al proveedor o vendedor" en Actualidad Civil, 1989, n° 15 (abril), p.1068. 45 - id., op. cit. Comentarios (16), pp.325, 328,330.

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determinado bien a determinado vendedor bajo las condiciones previamente negociadas por el usuario, de modo que parece que estamos ante un mandato remunerado de acuerdo con los arts.1709,1711CC y los arts. 244 y ss. CCom. El mandatario obra por ,,cuenta o encargo" del mandante, lo que significa que el resultado final de su actividad incidirá en la esfera jurídica de este último46. En los supuestos del leasing, la compañía no adquiere el objeto por cuenta del arrendatario. El usuario, en defecto de ejercicio de la opción de compra, no será propietario de la cosa47. Sin embargo, el resultado final de la intervención de la compañía de leasing tiene sus repercusiones en la esfera jurídica del arrendatario porque tendrá derecho al uso de la cosa tal y como viene previendo el contrato leasing. De ahí que quepa considerar que existe mandato entre arrendatario y entidad de leasing respecto de la adquisición del objeto. Desde los inicios del leasing en Europa, esa consideración no ha recibido aplauso relevante por parte de los juristas españoles48. En cualquier caso, la jurisprudencia basa sus consideraciones en la naturaleza atípica, mixta y no uniforme del contrato. Las opiniones jurídicas en la práctica y la teoría se aproximan a los intereses individuales manifestados en las cláusulas contractuales, sea tomando como punto de partida la concepción del arrendamiento atípico, o sea, refiriéndose a un contrato mixto de naturaleza financiera. Aunque algunos autores consideran que la atipicidad es un caso "prácticamente muy raro"49 - lo que de manera mediata impondría un límite a la autonomía privada carente de fundamento legal - procede afirmar en forma de resumen que la doctrina mayoritaria es la del contrato sui generis50.

"• DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, op. cit. (31), vol. II, p.476. 47 ' STS de 9 de julio de 1998; además, las reglas especiales para el caso de quiebra del arrendatario sostienen esa afirmación, vid. Disp. Ad. I a de la Ley 28/1998, de 13 de julio. 4S - Por todos REVERTE NAVARRO, Antonio, El contrato de leasing, Publicaciones de la Universidad de Murcia Vol. XXV, 1968, p.l 1. 49 - GASTAN- TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo IV, Derecho de obligaciones, 14a ed., Madrid, 1988, p.17 (ver nota 2). Ni siquiera el art.4 N° 1 C, que consagra la aplicabilidad de las normas civiles en caso de analogía, exime de aceptar la existencia los contratos atípicos. 50 CANO RICO, José Ramón, op. cit. (19), p.316; RUBIO, Carlos E., "Leasing in Spain" en Leasing Law in the European Community, (dir. ROSEN, Howard), London, 1991, pp.157, 161. Pese a que el leasing "quizá participe de algunas notas del arrendamiento", también BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 8a ed., Madrid, 1990, p.429.

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IV. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ALEMANAS Habida cuenta de las dificultades que son inherentes a la calificación jurídica del leasing tanto en los trabajos dogmáticos como en la práctica económica y jurisprudencial, se reunieron los sectores más trascendentes de la ciencia y práctica jurídicas de Alemania a principios de noviembre de 1989 en un congreso con el objetivo de intercambiar las opiniones respectivas y discutir una posible solución a la cuestión en sus dimensiones civilista, mercantilista, tributaria51 y bancaria, igualmente planteada en el presente texto aunque, aquí, lógicamente restringida al tema de la calificación jurídica civil. El resultado no ha sido el acuerdo de los distintos puntos de vista, sino la precisa ordenación del campo de batalla, si se puede recurrir a este término bélico, dada la decisión con la que se han mantenido las divergencias doctrinales. Sobre todo en los primeros años de presencia del leasing en el tráfico jurídico-económico, hubo autores alemanes que sugirieron la calificación de aquel contrato como compraventa52, en sentido estricto, o compraventa a plazos53, haciendo referencia al hecho de que el llamado arrendatario adquiere, de una u otra manera, capital ajeno. Como ha dicho alguna voz, el destinatario adquiere el derecho transferible de uso temporalmente delimitado54. En el presente contexto, podemos citar nuevamente la doctrina que hemos visto a la hora de estudiar la relación entre las prestaciones dinerarias del arrendatario y la transmisión de la propiedad sobre la cosa. Cuando la opción de compra es simulatoria o colisiona con el concepto de la amortización total, cabe discutir la presencia de una 51

- Entre otros, REINICKE, Dietrich/TIEDTKE, Klaus, Kaufrecht, 6a ed., Neuwied, 1997, p.605 y ss., entienden que la calificación de la naturaleza jurídica del contrato a nivel civilista puede contrarrestar las normas tributarias relativas al objeto del leasing. En el presente trabajo no profundizamos en esta cuestión puesto que desestimamos la justificación de aquella discusión. El Derecho Tributario genera obligaciones fiscales si concurren determinados supuestos de hecho. En este sentido y dado que la calificación civilistamercantil en el contexto planteado no tiene función constitutiva, el Derecho Tributario trata de criterios objetivos independientes de cualquier calificación que estos criterios objetivos reciban por parte de las disposiciones de otro derecho material. 5Z Por ejemplo, KLAAS, Christoph, "Die Risikoverteilung bei neueren Finanzierungsmethoden" en NJW, 1968, p.1502 y ss. 53 ' EBENROTH, Carsten Thomas, "Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag ais Rechtsgeschaft zwischen Miete und Kauf' en JuS, 1978, p.588 y ss. M - FIKENTSCHER, Wolfgang, en la 6a ed. de su Schuldrecht, Berlin, 1976, p.426, habla de la compraventa cuyo objeto es el uso, mientras que modifica esta afirmación en la edición posterior del Schuldrecht, Berlin, 1985, pp.485 y 488, adoptando la lectura de que se trata de una compraventa financiada y aplazada.

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compraventa. En la misma medida, abandonaríamos el ámbito del contrato leasing, que, en principio, no persigue más que la cesión de uso. Frente a esta contradictoria corriente dogmática se desarrolla la convicción de que el leasing, asemejado al contrato típico por su rasgo consistente en la utilización del objeto que ha de posibilitar el arrendador al usuario55, no es sino un puro arrendamiento56. En Derecho alemán, un arrendamiento normal no se transforma en una compraventa cuando, al cabo de su duración, se concede la posibüidad de adquisición a título de propiedad del objeto. Por lo tanto, se sostiene que la concurrencia de una opción de compra al término del leasingfinancierono influye tampoco en el resultado de la determinación de la naturaleza jurídica del contrato57. Hay varios aspectos, como la adquisición ad causam del bien, la asunción del riesgo de pérdida por el arrendatario así como la integración de cantidades adicionales en las cuotas de leasing, que justifican hablar del arrendamiento atípico58 al cual, de acuerdo con la jurisprudencia más autorizada que ha adoptado esta postura, se aplicarán en primer lugar las disposiciones legales sobre el arrendamiento: Sent. BGH en NJW-RR1993, p.122: "Los contratos leasing se someten a las regulaciones del arrendamiento, siempre y cuando no se contradigan con las características típicas del leasing y la roño de estas reglas." En este sentido, la jurisprudencia concibe el leasing en su dimensión de arrendamiento financiero, es decir, de un arrendamiento atípico que deja de 55

' FLUME, Werner, "Das Rechtsverhaltnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerlicher Sicht" en Der Betrieb 1972, p.l y ss., p.54 y ss. FLUME, luego, procede relativizando esa clasificación. Ya no le parece meramente un arrendamiento clásico puesto que, aparte de la cesión de uso, la actividad de financiación debida y desarrollada por el arrendador incide en la naturaleza del leasing, vid. "Die Rechtsfigur des Finanzierungsleasing" en Der Betrieb, 1991,p.266yss. 56 - BGH (Corte Federal de Justicia) en NJW, 1977, p. 195 y ss., NJW, 1985, p.2253 y ss. 57BLOMEYER, Jürgen, "Das Finanzierungsleasing unter dem Blickwinkel der Sachmangelhaftung und des Abzahlungsgesetzes" en NJW, 1978, p.973 y ss. El autor, además, alude marginalmente al hecho de que también los operadores en el mercado inicialmente dedicados a los negocios leasing entendían que sus operaciones eran, a efectos jurídicos, arrendamientos. Así lo expresaban en sus formularios de contratación y condiciones generales. 58 ' BGH en NJW 1986, p.591. La comparación entre el arrendamiento típico y las particularidades estructurales propias del leasing surte un resultado homogéneo: el arrendamiento atípico, por todos SANNWALD, Rüdiger, Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten, Berlín, 1982, pp.87-89.

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ajustarse a este contrato típico cuando concurren finalidades económicas características del leasing. GRAF VON WESTPHALEN, un protagonista destacado de esta doctrina, preconiza que el leasing financiero puede llegar incluso a una congruencia total con el arrendamiento típico siempre cuando no se haya estipulado derecho alguno de amortización a favor del arrendador porque, así, según este autor, la prestación principal de la provisión de uso no queda relativizada59. La diferencia entre la doctrina de los tribunales españoles y alemanes radica en que, en Alemania, la calificación indicada vale para todos los casos de leasing financiero tal y como los hemos descrito en la parte introductoria. Pero sólo se aplican a ellos las reglas relacionadas con el arrendamiento que, en función de lo concretamente pactado, corresponden al leasing. En cambio, las sentencias españolas expresan que la naturaleza jurídica del contrato en cuestión puede ser la del arrendamiento financiero, o la de una compraventa según indique la estipulación de una opción de compra obsoleta. De tal modo, se determina la aplicabilidad de disposiciones relativas al arrendamiento o, en su caso, la compraventa. Dado que son de frecuente aplicación y bastante complejidad con vistas al leasing, la relación entre el leasing y las siguientes normas incorporadas en el BGB incita el debate de la literatura y la doctrina jurisprudencial: §55760 (derechos del arrendador cuando el arrendatario devuelve tardíamente la cosa), §53761 (responsabilidad por vicios del objeto de arrendamiento), §538 (resarcimiento en los casos del §537), §540 (prohibición de exoneración del arrendador de su responsabilidad), e, igualmente el §9.2 AGBG62. La cruz de la doctrina, que estamos viendo, es que no puede explicar -ni determinar con precisión y ex ante- cuáles de las disposiciones sobre el arrendamiento encuentran aplicación. Tampoco cuándo esta aplicación procede. De hecho, no parece posible predecir si un tribunal va a considerar una estipulación contractual típica del leasing o, al 59

- Vid. la monografía instructiva de GRAF VON WESTPHALEN, Friedrich, Der Leasingvertrag, 4a ed., Koln, 1992, p.64 (márg. 124). 60 - TIEDTKE, Klaus, "Schadensersatzansprüche des Leasinggebers wegen verspáteter Rückgabe der Leasingsache" en ZIP, 1989, p.1437 y ss. TIEDTKE comparte básicamente la opinión jurisprudencial respecto de la naturaleza jurídica del leasing, lo que no le impide discrepar en materia de la aplicación de la norma concreta. 61 - id., "Zur Sachmangelhaftung des Leasinggebers" en JZ, 1991, p.907 y ss. 62AGBG: Ley alemana sobre las condiciones generales de contratación. La cláusula general del §9.2 AGBG permite al Juez rectificar o descalificar convenciones contractuales que operan desproporcionadamente en perjuicio de la parte que se ve confrontada con las condiciones de la otra, vid. BGH en NJW, 1997, p.1366.

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contrario, merecedora de la sumisión a los preceptos sobre el arrendamiento. La inseguridad reside en el punto variable de si una cláusula convenida forma parte - metafóricamente hablando - del alma del contrato leasing o representa un compromiso inaceptable bajo la disciplina de los §§535 y ss. BGB. En consecuencia, se ha formulado una corriente crítica que, a efectos de seguridad jurídica, descarta la teoría que acepta el leasing como arrendamiento (financiero). Se ha señalado que esta última supone la capitulación ante las dificultades concretas, dedicándose a crear una falsa seguridad mediante la pseudo-tipicidad del leasing63. En contraste a la jurisprudencia citada, hay quienes consideran que el leasing - mezcla de operaciones de compraventa, de arrendamiento, de financiación - es un nuevo contrato no susceptible de calificación en coherencia con los tipos contractuales ya existentes. Estos sectores de la doctrina reclaman que se respete el leasing, conforme al principio de autonomía privada64, como contrato sui generis65. Por tanto, se trataría de un vínculo jurídico que los tribunales controlan y moldean de acuerdo tanto con el sistema general de las obligaciones como con la cláusula general de la AGBG, puesto que no hay pertinentes reglas normativas en el ámbito de contratos típicos para este negocio de financiación sui generis66. Además, esta doctrina evita dar rango absoluto a ninguna de las funciones y finalidades económicas del leasing, pero integra como adecuadamente equilibradas tanto la cesión de uso como lafinanciaciónde la adquisición del objeto67.

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KNEBEL, Andreas, "Zur typologischen Einordnung des Leasingvertrags" en WM, 1993, p. 1026 y ss. M - DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, op. cit. (31), p.375, dicen: "En cuanto al significado técnico, deriva del sentido institucional, por lo que cabe afirmar que por ser un principio general del Derecho deberá ser aplicado a falta de ley. (...) El principio general (de la autonomía privada) debe funcionar asimismo como criterio inspirador de toda labor interpretativa." 65 ' La actual teoría alemana de la naturaleza sui generis del leasing es fruto de la sistemática labor argumentativa de LIEB, Manfred, que explica la relevancia de su concepción en "Gewahrleistung beim reinen Finanzierungsleasing" en DerBetrieb 1988, p.2495 y ss. 66 - LARENZ, Karl, Schuldrecht Besonderer Teil, 12a ed., München, 1981, p.453 y ss. OT - Así se pronuncia MARTINEK, op. rií.(13), p.86 y ss.; FUCHS, Volker M., Die Gewahrleistungsregeln bei Leasingvertrdgen unter besonderer Berücksichtigung des AGBG, Regensburg, 1979, p.88, propone la eliminación de las normas inaplicables al leasing con objeto de obtener el fundamento de un contrato lícito que permite valorar los intereses de las partes. La relación principal existe entre el juego de intereses en el tipo contractual y la (in)válidez de las condiciones generales otorgadas.

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La tendencia hacia otra repartición de las prioridades entre "arrendatario" y "operador financiero" facilita también, como propugnan sus partidarios, otra proporción de los riesgos económicos inmanentes al leasing. Un ejemplo significativo es la hipótesis del suministro de una cosa viciosa por el proveedor, que simultáneamente o poco después incurre en situación de insolvencia. La doctrina jurisprudencial - moviéndose en el sistema del arrendamiento atípico - llegaría a imponer la responsabilidad al arrendador de acuerdo con la orientación material de los preceptos en torno al arrendamiento. De otra parte, los que sostienen el concepto del leasing como contrato sui generis preferirían seguir la letra de lo convenido, que normalmente implica la exoneración de la compañía de leasing así como la subrogación del arrendatario en la posición del arrendador frente al proveedor en caso de cumplimiento incorrecto o incompleto del contrato de compraventa. Conforme a esta segunda lectura, el arrendador no perdería su derecho al pago de las cuotas por el arrendatario, el cual, además, correría el riesgo de perder sus derechos de crédito contra el suministrador en el procedimiento de quiebra. Por otro lado, CANARIS favorece la opinión según la cual el leasing, sistemáticamente, se caracteriza por su naturaleza atípica, si bien abarca la gestión de negocios ajenos (§675 BGB) - conforme al Derecho español es preciso hablar de obligaciones por convenio; el contrato correspondiente sería el mandato - y el préstamo (§607 BGB), si bien entendido como crédito de financiación. En esta concepción, el arrendador compra al suministrador la cosa en nombre propio, pero por cuenta del arrendatario. El interés del arrendatario en el uso temporalmente limitado del bien es patente. No obstante, la entidad de leasing está interesada en la adquisición del objeto de cara a la movilización del valor residual del bien. Por tanto, concurren dos motivos económicamente independientes. Sin embargo, de acuerdo con el principio de la autonomía privada, cabe la atípica solución de que la compañía de leasing no tendrá que transmitir la propiedad al arrendatario. Obrará por cuenta de aquél en los términos de la gestión de negocios ajenos de conformidad con su interés en el uso del bien. Por eso, la compañía tiene derecho al reembolso de los costes así como una remuneración. El principio de la amortización es propio del leasing e independiente de la duración temporal de la cesión del uso. Este derecho de crédito se transforma, pues, en una forma de préstamo. De ahí que CANARIS denomine al leasing contrato típico mixto - "Geschaftsbesorgungsvertrag" (mandato) y "Darlehen" (préstamo de financiación) - que no tiene que ver con el arrendamiento68. 68

- CANARIS, Claus-Wilhelm, "Finanzierungsleasing und Wandelung" en NJW, 1982, p.305 y ss.

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Adoptando un punto de vista - en comparación con la Corte Federal de Justicia - más a favor del arrendador, esta doctrina pretende atenerse a los intereses enjuego entre los contratantes de un negocio de leasing sin romper con el sistema de contratos típicos. En la perspectiva de la valoración de los intereses objeto de tutela o control - por ejemplo, en los supuestos de insolvencia del arrendatario -, son ante todo los resultados concretos de la jurisprudencia citada los que CANARIS69 pone en duda. Sin embargo, esa jurisprudencia es reiterada y firme. Lógicamente, la práctica no se abstiene de orientarse en idéntico sentido70. V. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DOGMÁTICA DEL LEASING EN EL ÁMBITO DEL DERECHO POSITIVO En España y, asimismo, en Alemania, las codificaciones no son de utilidad decisiva a la hora de buscar en ellas pruebas de que el leasing tenga tal o cual naturaleza jurídica. Sin embargo, es posible comparar el leasing con los contratos típicos que se contemplan en nuestras leyes. La jurisprudencia y la literatura científica han basado sus respectivas teorías, más o menos correctamente, en esta anamnesis jurídica. En amplios sectores de teoría y práctica se defiende principalmente la doctrina del arrendamiento atípico, llamado financiero, lo que suscita las críticas apuntadas. Luego, no hay que pasar por alto a los autores y sentencias que, de modo relativamente heterogéneo, califican el leasing, ante el trasfondo de su función de financiación, como convenio de préstamo, préstamo atípico o híbrido de préstamo y mandato. En tercer lugar, y a pesar de que el panorama resulta suficientemente complicado, se recurre al término de una obligación contractual sui generis y, así parece de lege lata, se claudica ante la dificultad de la cuestión diciendo que la naturaleza del leasing no es susceptible de calificación dentro de los márgenes del horizonte actual de los contratos típicos. Frente a la multitud de opiniones discrepantes al respecto, la jurisprudencia - en ambos países, haciendo referencia explícita en sus sentencias a la firTras el congreso de 1989 donde siguió formulando la crítica contra la doctrina del leasing como arrendamiento, pero no pudo convencer a una mayoría de los asistentes, CANARIS recoge su argumentación y construcción dogmática de contrato mixto - mandato y préstamo- en su "Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing" en Archiv der civilistischen Praxis, 190, (1990), p.411 y ss. 70 - Así en el escenario descrito por HASSELMANN, Cord-Georg, "Leasing in Germany" en Leasing Law in the European Community, loe. cit. (50), pp. 41,43.

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meza y constancia de sus estimaciones jurídicas - cumple el papel importante de pacificadora de la situación. Por lo tanto, opera en favor de mayor seguridad jurídica71. Por otro lado, esa jurisprudencia, al menos en Alemania, por muy reiterada que sea, es atacada con argumentos que revelan los problemas que ofrece en cuanto a su defectuosa correspondencia con la realidad y los intereses económicos que encarna el leasing - es decir, los problemas de seguridad jurídica en una acepción menos formal. ¿Pacificación del mundo jurídico ai precio de inexactitud sistemática? La actitud frente a esa cuestión depende terminantemente de las premisas con las que el jurista se acerque al tema. Si la premisa es, por lo menos en buena parte, la defensa de los consumidores, el resultado de las construcciones jurídicas, con las que se va a caracterizar al leasing, jamás será idéntico a lo que derive de la premisa de interpretación dominada por la autonomía privada, permitiendo que los arrendadores, las sociedades de leasing y los bancos gocen de mayorflexibilidaden la activación de sus medios crediticios. Si la relevancia de opiniones de alcance político y social es tan obvia, ¿no habría que precisar la naturaleza jurídica del leasing a través de un proceso democrático, a saber, tramitando su regulación legal en los órganos de legislación democráticamente destinados a tal función? Como se deduce con facilidad de lo dicho hasta ahora, los principios rectores de Derecho, que influyen en el asunto en una y otra dirección, son de rango idéntico. Los argumentos sistemáticos e interpretativos son similares en número e importancia. Pese a esa situación se defienden puntos de vista opuestos en el seguimiento de distintas orientaciones de política económicajurídica. El problema está en la incoherencia de un fenómeno de Common Law con su entorno de Derecho escrito en España y Alemania. El dominio de este fenómeno desconcierta a los que estamos acostumbrados a conceptos positivistas. La sistematización tipológica del leasing, sin prejuzgarla, y menos por la vía subrepticia, exige perfecta "serenidad de espíritu" frente a unos formalismos excesivos72. 7L

La práctica española se desarrolla en el ámbito mercantil, donde el nivel de seguridad jurídica no ha de ser el mismo que exige el tráfico jurídico entre sujetos civiles, de ahí que pueda explicarse la admisión del contrato sui generis en los tribunales, LEÍBLE, op. cit. (42), pp.374 y sig. n - MARTÍN OVIEDO, José María, El Leasing ante el derecho español, Madrid, 1972, p.222. La obra indicada es, por cierto, una monografía que expresa tanto el sentido para la realidad económica subyacente como la perspectiva más moderna que tenía el autor en tiempos que presenciaban el leasing como fenómeno relativamente reciente.

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De lege lata, la jurisprudencia deberá seguir emitiendo fallos de conformidad con su doctrina constante siempre que respete la voluntad de las partes en el caso individual. El respeto de la libertad e integridad dé la voluntad contractual es principio vertebral de los sistemas de Derecho Civil en nuestros países. Simultáneamente, tanto los científicos jurídicos como los prácticos profesionales habrán de proponer posibles formas de tipificación legal que sirvan a los legisladores nacionales, o, en su caso, al legislador europeo en materia de política mercantil, para transformar la posibilidad de mayor operabilidad en el orden internacional en una regulación escrita del leasing. No entendemos por el término de "regulación escrita" un reglamento minucioso de cualquier aspecto del leasing, que sería contraproducente de cara a las modalidades más modernas que indudablemente surgirán en este ámbito de financiación, sino una normativa de base que califique simplemente la naturaleza jurídica de aquel contrato73. Su naturaleza jurídica carece todavía de nombre, pero ya tiene rostro: la operación económica. De no proceder del modo aludido seguiremos con un estado poco satisfactorio en la cuestión planteada. Igualmente, nuestro ámbito de Derecho escrito pagará el precio asimilándose un poco más a un ordenamiento jurídico no escrito. Además del plano nacional, la problemática resulta palmable, asimismo, en el orden internacional. En la Europa del mercado unitario habría que alcanzar un nivel homogéneo de operabilidad del leasing74. A la vista del hecho de que en Francia, merced a la regulación positiva del leasing, ha podido establecerse uno de los mercados más importantes de leasing en Europa75, la integración de las normas legales sobre este contrato tanto de los Estados miembros de la Unión Europea como de los participantes en la globalización - ante todo, como no, los EE.UU. - promete tener idéntico efecto impulsivo para la contratación internacional en esta sección del mercado para los Estados europeos y los demás países económicamente desarrollados76. 73

BISCHOF, Diego, tras verificar las necesidad de la intervención legislativa -bien que bajo el aspecto del Derecho de Obligaciones suizo- enuncia un contenido mínimo de una normativa que trataría las formas de amortización, de registro, de solemnidades y demás reglas a establecer para el leasing, vid. Le Leasing de Biens Mobiliers, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lausanne, 1996, N° 289 (pp.176 y sig.). 74 - Para las obligaciones contractuales en general, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos/ SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Internacional Privado, Ped., Madrid, 1999, N°510 (p.505). 75 " Kayser, loe. cit, (2), p.l, 6: En Francia, se realizó el 13,5% de financiaciones leasing del total europeo en 1998. 76 ' Con más detalle, PEINEN, Klaus, "Leasing im Auslandsgeschaft" en Forfaitierung, Leasing, Factoring im Auslandsgeschaft, (dirs. KISSNER, Erich/FEINEN, Klaus/BITTMANN, Helmut), Frankfurt am Main, 1982, pp.39,65 y 72 y sig.

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La armonización monetaria en los países pertenecientes a la zona del Euro reforzará el efecto de internacionalización de las operaciones leasing por la puesta en una correcta relación de las costas y de los beneficios financieros en los territorios correpondientes77. Al ampliarse el mapa de la Unión Europea por los candidatos de adhesión en las partes central y oriental de nuestro continente, donde el leasing a efectos jurídicos es un desconocido dogmático, la definición que le atribuyan los países del oeste será de esencial virtualidad. La integración del derecho del leasing podría esclarecer la relevancia de las reglas internacionales de contabilidad que parecen resistir a la pluralidad de legislaciones tributarias y fiscales sin tocar estos sistemas fiscales nacionales en sus fundamentos78. Es más, la integración del derecho de leasing a escala internacional permitiría solucionar los problemas de reconocimiento de la propiedad o de la garantía a favor de las compañías de leasing con giro y tráfico transfronterizo79. La Convención UNIDROIT sobre el Leasing Financiero Internacional de Ottawa, dañada, de 20 de mayo de 1988, sanciona en su art. 1 y el Capítulo II que respecta los derechos y las obligaciones de las partes en el leasing financiero - un concepto del leasing que es congruente con su práctica económica y sus finalidades sustanciales como las hemos desarrollado al principio. Los elementos típicos allí abordados resultan de un estudio detenido de derecho comparado respecto de la práctica en distintos países80. El convenio - y el tipo de contrato que contempla - se interpretarán de forma autónoma. Entre otros criterios de interpretación (art. 6.1) consta el preámbulo del mismo convenio que hace referencia a las reglas uniformes sobre el leasing como derivación del perseguimiento de la equiparación de intereses en el. El art.6.2 de la convención declara aplicables a los aspectos no expresamente contemplados los principios generales del leasing que pueden deducirse de ella. De forma subsidiaria, será aplicable el Derecho indicado conforme al Derecho Internacional Privado de los implicados territorios nacionales. 71

' id., "Immobilien-Leasing im Zeichen zunehmender Internationalisierung", en Betriebsberater 2000, suplemento Leasing-Berater, p.7. 78 - ENGEL, Johanna, "Small-Ticket- und Big-Ticket-Leasing", en Betriebsberater 2000, suplemento Leasing-Berater, pp.28, 30, con referencia a IAS (International Accounting Standards) y US-GAAP (US-Generally Accepted Accounting Principies). 79 - GIRSBERGER, op. cit. (11), N° 535 (p.290); SÁNCHEZ LORENZO, en cambio, duda que la integración legal pueda darse por lograda a través del Convenio de Ottawa y, además, aboga por una regulación internacional de las garantías mobiliarias en conjunto, op. cit. (15), N° 210-211 (pp.248 y sig.). 80 - DAGEFORDE, Carsten, Internationales Finanzierungsleasing, München, 1992, p.106.

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Para el leasing internacional relacionado con los territorios de España y/o Alemania, un pactum de lege eligenda explícito parece recomendable, que somete las obligaciones y sus efectos reales de manera coherente a un ordenamiento jurídico aceptable para todos los sujetos implicados, vid. también art.3 apto.l del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. La Convención de Ottawa se refiere al leasing de cosas muebles internacional - es decir, transfronterizo - y, por tanto, el convenio es un acto multilateral de codificación común de Derecho Internacional material. Hasta ahora, lo han firmado ocho países. Francia e Italia son los únicos miembros de la Unión Europea entre ellos. VI. CONCLUSIÓN Sin embargo esta convención nos lleva a dos conclusiones. En primer lugar, es posible someter el fenómeno del leasing a los principios formales de los ordenamientos de Derecho positivo. No hace falta imponer esta tarea a los tribunales. Tanto como es cierto, que el desarrollo del Derecho en cuanto a su interpretación así como en cuanto a su extensión de acuerdo con sus principios generales forma parte de la competencia de los jueces, también es cierto, que la coherencia sustancial de la codificación positiva se ve reducida a consecuencia de la revisión jurisprudencial81. En segundo lugar hay que reconocer, que la categoría del contrato sui generis - pese a su discutible trascendencia en defecto de regulación legal al respecto - ha sido convalidada por el Convenio de UNIDROIT que propone un nuevo y propio tipo de contrato para el leasing financiero. Hechas las apreciaciones anteriores, parece obvio que carece de sentido forzar los hechos para encajarlos en las instituciones jurídicas sobrevenidas82. En el momento en que se desarrolle alguna actividad legislativa en la materia, esta actividad deberá dejar atrás las analogías, que no son ni siquiera pacíficas, y conceder al leasing el lugar que le corresponde como auténtico tipo contractual. La transformación del contenido del Convenio de Ottawa en derecho interno de los Estados miembros de la Unión Europea permitiría, además, ahorrar tiempo y recursos de todo tipo sustituyendo en un único acto de cada Estado miembro a la integración legislativa a nivel comunitario, arts.94, 294 apto.2 TCE de Amsterdam, y, luego, internacional que nos parece tan deseable como inevitable. 81

- HEINRICHS, Helmuth, en PALANDT, op. cit. (20), Introducción General, p.3. - MARTÍN OVIEDO, op. cit. (72), pp.38 y 236.

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El contrato leasing. Aspectos de su calificación jurídica

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BIBLIOGRAFÍA: ÁLVAREZ, José Luis, "El renting, un desconocido muy popular" en Rev. ACEF, diciembre 1999,p.lOyss. BISCHOF, Diego, Le Leasing de Biens Mobiliers, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lausanne, 1996. BLOMEYER, JUrgen, "Das Finanzierungsleasing unter dem Blickwinkel der Sachmangelhaftung und des Abzahlungsgesetzes" en NJW1978, p.973 y ss. BORDEWIN, Arno, Leasing im Steuerrecht - Ein Leitfadenfür die Praxis, 3 a ed., Wiesbaden, 1989. BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 8a ed., Madrid, 1990. CABANAS TREJO, Ricardo/VESTWEBER, Úrsula, "Das neue spanische Gesetz über Allgemeine Geschaftsbedingungen" en Zeitschriftjur Vergleichende Rechtswissenschaft 97 (1998),pp.455y480. CAB ANILLAS SÁNCHEZ, Antonio, "El leasing financiero y la Ley de Ventas a plazos de bienes muebles" en Anuario de Derecho Civil, III, 1980, p.759 y ss. CANARIS, Claus-Wilhelm, "Finanzierungsleasing und Wandelung" en NJW 1982, p.305 y ss. — "Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing" en Archiv der civilistischen Praxis 190 (1990), p.411 y ss. CANO RICO, José Ramón, Manual Práctico de Contratación Mercantil, tomo I, 2a ed., Madrid, 1987. CASTÁN-TOBEÑAS, José, Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo IV, Derecho de obligaciones, 14a ed., Madrid, 1988. COSACK, Konrad, Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Rechts, tomo 2,3 a ed. Jena, 1901. DAGEFÓRDE, Carsten, Internationales Finanzierungsleasing, München, 1992. DÍEZ-PICAZO, Luis/GULLÓN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. III, 6a ed., Madrid, 1997. EBENROTH, Carsten Thomas, "Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag ais Rechtsgeschaft zwischen Miete und Kauf' en JuS 1978, p.588 y ss. ENGEL, Johanna, "Small-Ticket- und Big-Ticket-Leasing" en Betriebsberater 2000, suplemento Leasing-Berater, p.28 y ss. FEINEN, Klaus, "Immobilien-Leasing im Zeichen zunehmender Internationalisierung", en Betriebsberater 2000, suplemento Leasing-Berater, p.7 y ss. — "Leasing im Auslandsgeschaft" en Forfaitierung, Leasing, Factoring im Auslandsgeschaft, (dirs. KISSNER, Erich/FEINEN, Klaus/ BITTMANN, Helmut), Frankfurt am Main, 1982. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos/SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Derecho Internacional Privado, l a ed., Madrid, 1999. FIKENTSCHER, Wolfgang, Schuldrecht, 6a ed., Berlín, 1976. — Schuldrecht, T ed., Berlín, 1985. FLUME, Werner, "Das Rechtsverhaltnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerlicher Sicht" enDerBetrieb 1972, p.l y ss., p.54 y ss. — "Die Rechtsfigur des Finanzierungsleasing" en DerBetrieb 1991, p.266 y ss.

134

SEBASTIÁN COHNEN

FUCHS, Volker M., Die Gewahrleistungsregeln bei Leasingvertragen unter besonderer Berücksichtigung desAGBG, Regensburg, 1979. GARCÍA SOLÉ, Femando, Comentarios a la Ley de venta a plazos de bienes muebles (Ley 28/1998, de 13 de julio), Madrid, 1999. — "La opción de compra en el leasing" en La Ley 1998, núm. 4492, p.l y ss. — "La subrogación en los derechos de la compañía de leasing frente al proveedor o vendedor" en Actualidad Civil, 1989, n° 15 (abril), p. 1068. GARRIGUES, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, tomo II, Madrid, 1960. GIRSBERGER, Daniel, Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, Max-Planck-Institut Beitrage zum auslandischen und internationalen Privatrecht 61, Tübingen, 1997. GRAF VON WESTPHALEN, Friedrich, Der Leasingvertrag, 4a ed., KOln, 1992. HASSELMANN, Cord-Georg, "Leasing in Germany" en Leasing Law in the European, (dir. ROSEN, Howard), London, 1991, p.41 y ss. HASTEDT, Uwe-Peter/MELLWIG, Winfried, Leasing: rechtliche und okonomische Grundlagen, Heidelberg, 1998. HOLDEFER, Frank, Schadensersatz und Regress beim Finanzierungsleasing, Tübingen, 1993. JÜRGENS, Úrsula, Die Entwicklung des Finanzierungs-Leasing, Kóln, 1988.

KAYSER, Uwe, "Zur aktuellen Situation des Leasing in Deutschland und Europa", en Betriebsberater 2000, suplemento LeasingrBerater, p.l y ss. KLAAS, Christoph, "Die Risikoverteilung bei neueren Finanzierungsmethoden" en NJW 1968, p. 1502 y ss. KNEBEL, Andreas, "Zur typologischen Einordnung des Leasingvertrags" en WM 1993, p.lO26yss. KNEIP, Andreas, "Leasing in Spanien" en Aktuelles spanisches Handels- und Wirtschaftrecht (dirs. LÓBER, Burckhardt/PEUSTER, Witold), Frankfurt, 1991, p.311 y ss. LARENZ,Karl, Schuldrecht Besonderer Teil, 12aed.,München, 1981. LEÍBLE, Stefan, Finanzierungsleasing und "arrendamientofinanciero", Berlin, 1995. LIEB, Manfred, "Gewahrleistung beim reinen Finanzierungsleasing" en DerBetrieb 1988, pp.2495y2501. LÓWE/GRAF VON WESTPHALEN/TRINKNER, Grosskommentar zum AGB-Gesetz, tomo III, 2 a ed., Heidelberg, 1985. MARTÍN OVIEDO, José María, El Leasing ante el derecho español, Madrid, 1972. MARTINEK, Michael, Moderne Vertragstypen, tomo I (Leasing und Factoring), MUnchen, 1991. MEDICUS, Dieter, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 9a ed., München, 1999. MICHALSKI, Lutz/SCHMITT, Michael, Der Kfz-Leasingvertrag, Koln, 1995. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch (comentario), 58a ed., München, 1999. PUYOL MONTERO, Javier, "Justicia y Sistema Financiero" en I Encuentro Justicia, Economía y Prensa, (dirs. JIMÉNEZ SAVURIDO, Cristina/REMÓN PEÑALVER, Jesús), Granada, 2000, p.47 y ss. REJJStlCKE, Dietrich, y TIEDTKE, Klaus, Kaufrecht, 6a ed., Neuwied, 1997. REVERTE NAVARRO, Antonio, El contrato de leasing, Publicaciones de la Universidad de Murcia, Vol. XXV, 1968.

El contrato leasing. Aspectos de su calificación jurídica

135

RIPERT, Georges/ROBLOT, Rene, Traite de Droit Commercial, (eds. DELEBECQUE, Philippe/GERMAIN, Michel) 14a ed., París, 1994. ROCA SASTRE, Ramón María/ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis, Derecho Hipotecario, T ed., tomo III, Barcelona, 1979. RUBIO, Carlos E., "Leasing in Spain" en Leasing Law in the European Community, (dir. ROSEN, Howard), London, 1991, p.157 y ss. SÁNCHEZ-CALERO, Fernando, Instituciones de Derecho Mercantil, tomo II, 21 a ed., Madrid, 1998. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, Garantías reales en el comercio internacional, I a ed., Madrid, 1993. SANNWALD, Rüdiger, Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag über bewegliche Sachen tnit Nichtkaufleuten,Betiin, 1982. SPITTLER, Hans-Joachim, Leasing fiir die Praxis, K61n, 1999. STÁDTLER, Arno, "Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Finazierungsleasing" en Archiv der civilistischen Praxis 190 (1990), p.204 y ss. TIEDTKE, Klaus, "Schadensersatzansprüche des Leasinggebers wegen verspateter Rückgabe der Leasingsache" en ZIP 1989, p. 1437 y ss. — "Zur Sachmangelhaftung des Leasinggebers" en JZ1991, p.907 y ss. URIA, Rodrigo, Derecho Mercantil, 26a ed., Madrid, 1999. VILLAR URIBARRI, José María, El Régimen Jurídico del Leasing, Madrid, 1993. WIELING, Hans Josef, Sachenrecht 1, Berlín, 1990.