HERRAMIENTAS JUDICIALES.................................................................................................................. 1 Medios para la solución de conflictos constitucionales............................................................................ 1 PANORAMA DE LOS MEDIOS DE DEFENSA ....................................................................................................... 2 ORDEN JURÍDICO ............................................................................................................................................ 2 Discrecionalidad administrativa y judicial............................................................................................... 4 Principios.................................................................................................................................................. 7 Derechos y garantías .............................................................................................................................. 10 INTERPRETACIÓN CONSTRUCTIVA ................................................................................................................ 13 Ponderación de principios...................................................................................................................... 18 Ley .......................................................................................................................................................................19 Subprincipios ..................................................................................................................................................20 Fórmula ................................................................................................................................................................21 Cargas de argumentación .....................................................................................................................................23
Normas de textura abierta ...................................................................................................................... 24 Hechos y Derecho, matrimonio indisoluble .........................................................................................................26
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS .................................................................................................... 27 Lenguaje ................................................................................................................................................. 34 INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS ................................................................................................................ 36 Razonamiento inductivo sentido amplio .........................................................................................................39
Probabilidad ........................................................................................................................................... 42 Cargas probatorias en el caso concreto ................................................................................................. 47 Actor ...............................................................................................................................................................48 Demandado .....................................................................................................................................................50 Tribunal...........................................................................................................................................................51
TESIS ............................................................................................................................................................ 52 Ponderación de principios...................................................................................................................... 52 Conceptos jurídicos indeterminados....................................................................................................... 58 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................................................................. 61
Herramientas Judiciales Jean Claude Tron Petit 1
Medios para la solución de conflictos constitucionales Los conceptos jurídicos indeterminados, ingrediente básico de las normas de textura abierta y la profusión cada día de principios y directrices en las normas constitucionales, las leyes marco y, en general, de la legislación; implican circunstancias que ameritan nos alleguemos de nuevos instrumentos y metodologías para resolver los conflictos que tengan como contenido interpretar y aplicar esas disposiciones. La omisión legislativa se da cuando el constituyente define programas y principios pero no consigue, a la par, construir el bagaje normativo para concretar sus macro-decisiones, todo esto lleva, bien sea, al terreno de la discrecionalidad
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Magistrado en el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito
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judicial o a al de la ineficacia de esas normas directivas, pero incompletas para ser aplicadas mediante subsunción a casos particulares y la falta de garantías que den eficacia a los derechos fundamentales. Estos problemas y desafíos requieren que la doctrina y jurisprudencia deban acudir a soluciones y metodologías creativas y funcionales.
Panorama de los medios de defensa Los medios de control, en sede estatal, respecto de la constitucionalidad y legalidad de sus actos no son, en todos los casos, definitivos y terminales, sino que pueden estar sujetos a variados recursos y presentan las siguientes peculiaridades: Controversias Constitucionales Acciones de Inconstitucionalidad Nacionales
Juicio de amparo J Revisión Constitucional Electoral J para la Protección de Derechos Político Electorales
Medios
Inimpugnables Locales
Afectan orden nacional Revisables
Orden jurídico En la cultura jurídica muy tradicional —diría, ya superada y trasnochada, pero que mayoritariamente es la que todavía se enseña en las escuelas mexicanas de Derecho— el orden jurídico se compone sólo de reglas. Tales son los postulados de Kelsen quien alude a normas de: a) forma, organización y actuación y las de: b) fondo, materiales o sustantivas, e incluso propone niveles jerárquicos. Hart las distingue en: a) primarias, por que: imponen deberes (sea a los súbditos o funcionarios) y regulan acciones físicas o acciones de individuos con fuerza compulsiva; y, b) secundarias, en tanto que: i) prevén actos normativos (reglas de
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reconocimiento que identifican y establecen requisitos de las normas que pertenecen al sistema); ii) permiten dinamizar el ordenamiento indicando los procedimientos para que las reglas primarias cambien (reglas de cambio); o, iii) confieren poderes a las autoridades, especialmente competencia a los jueces para establecer en ocasiones particulares si se ha infringido o no una regla primaria (reglas de adjudicación). Algunos otros autores como Nieto, distingue las terciarias que establecen reglas de procedimiento y competencia para asegurar la ejecución de las consecuencias —análogas a las secundarias de adjudicación de Hart o formales de Kelsen—. Sin embargo, actualmente es muy aceptado el planteamiento de Dworkin y otros autores como Alexy, en el sentido que el orden jurídico se integra por: valores, directrices, principios, subprincipios y reglas. Y este enfoque es el que nos permite entender y explicar lo que sucede y como opera el sistema constitucional donde encontramos que el texto y la jurisprudencia que lo complementa, debe hacer uso y da cuenta de todos estos elementos que aparecen en el siguiente esquema: Orden Jurídico: Estructura
Valores Directrices Principio P
R R
R R R R
Principio
R (P)c→R Subprincipio
R
R p→q
Los valores son conceptos de naturaleza y nivel axiológico —lo bueno o ideal— y antropológico —voluntad, interés, necesidad, decisión y acción—.
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Discrecionalidad administrativa y judicial La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitacionesmandatos de carácter finalista dirigidos a la realización del interés general, a cuyo servicio esta vinculada y orientada la actividad administrativa y judicial. El grado de vinculación o libertad que la norma habilitante confiere a las autoridades
determina
que
sus
facultades
se
consideren
regladas
o
discrecionales. Es así que, en un extremo, la norma reguladora de la actuación de la autoridad la delimita de forma tan estricta y cerrada que implica un automatismo autoaplicativo donde sólo debe verificar la existencia de una situación objetiva y esta obligada a decretar las consecuencias que de la norma se deducen2. Concerniente a la discrecionalidad, «es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho» según Hans Huber. 3 Abundando sobre el tema, dice Alessi: 4 … discrecionalidad es el margen de apreciación del interés público concreto, a fin de decidir sobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad, margen que tiene la Administración en caso de que los límites establecidos por la ley o la potestad de actuar conferida a aquella sean imprecisos, es decir, señalados por determinaciones imprecisas del interés público. Se trata, pues, de un margen de libertad más o menos limitada, de apreciar cual es el interés público concreto suficiente para justificar la acción conforme a criterios de oportunidad práctica, dentro de los límites del mínimo señalado por la ley. La discrecionalidad, por lo tanto, se exterioriza, necesaria y únicamente en la apreciación comparativa de un interés público y de una forma de actividad como medio adecuado para su satisfacción. En este orden de ideas se reconoce en la teoría del Derecho la posibilidad de grados en la discrecionalidad. Es así que se tiene:
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Gallego Anabitarte Alfredo y Menéndez Rexach Ángel (2001): Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S. A., p. 84 3 García de Enterría y Fernández Tomás Ramón (2002): Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, Civitas, p. 457 4 Alessi Renato (1970): Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona, Bosch Casa editorial, Tomo I, Pág. 195
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Fuerte No hay estándares
Varios cursos de acción correctos No hay cursos Justificar elección, criterio universal
Débil
No evidentes Ambiguos o vagos (epistémico-semántico)
Discrecionalidad Estándares o propósitos
La actividad administrativa al aplicar la ley y la jurisdiccional al ejercer control sobre la legalidad de aquella y resolver conflictos, tiende a migrar, de las hipótesis fuertes a las más débiles de discrecionalidad, al ir marcando pautas, precedentes, eligiendo principios y subprincipios que son aplicables, taxonomías y, en general, referentes a seguir en casos análogos, conducentes a estadios de mayor seguridad aunque a veces limitan la liberalidad de apreciación y ponderación que ab origine tiene la autoridad. García de Enterría
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sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley —
vinculación positiva— y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y elegir, con plena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la más conveniente. La discrecionalidad puede ser entendida o conceptuada como capacidad de apreciación del supuesto y fin del acto, libertad en la elección de consecuencias normativas o posibilidades de control jurisdiccional. Tampoco deben perderse de vista las competencias de ejercicio discrecional que no se plasman en actos administrativos sino en disposiciones de carácter normativo. Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se trata de magnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad, en tanto que las potestades siempre tienen determinados elementos reglados y
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García de Enterría Eduardo (1995): Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid, Editorial Civitas, , Pág. 135
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controlables,
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es un compositum de elementos legalmente determinados y de
otros configurados por la apreciación subjetiva de la Administración ejecutora. En razón de lo anterior cabe acotar y dejar bien claro que no es lo mismo discrecionalidad que indefinición del supuesto de hecho, ya que este segundo caso, sólo confiere una libertad de apreciación en lo cognitivo.
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Por tanto la
vaguedad en el supuesto de hecho no es, en modo alguno, una potestad de uso discrecional, la cual sólo opera en el campo de las consecuencias de la norma. Estos elementos e ideas se contienen en el cuadro siguiente:
Discrecionalidad administrativa
Supuesto de hecho Consecuencias Ambos
( apreciación cognitiva, indeterminado) 8 (propiamente discrecional)
Para Bacigalupo rige el siguiente concepto: 9 Se concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes conductas, una vez que en la aplicación de una norma de estructura condicional se ha verificado en el plano estrictamente cognitivo, la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hecho normativo; en primer lugar actuar o no actuar, es decir, aplicar o no la consecuencia jurídica o alguna de las consecuencias jurídicas previstas como posibles por la norma habilitante (discrecionalidad de actuación); y, en segundo, elegir entre una consecuencia u otra, si la Administración opta por actuar (o esta obligando a ello) y son varias las consecuencias jurídicas permitidas (discrecionalidad de elección). Los artículos 14 y 17 constitucionales, obligan a resolver el fondo, aún sin ley específica, lo que legitima y hasta hace obligada la discrecionalidad tanto judicial como de la Administración —por analogía— en casos donde no hay pautas o referentes que guíen u orienten la decisión.
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Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administración y su extensión, Competencia, Procedimiento, Fin de la actuación administrativa, Motivación en aspectos formales y de racionalidad, Tiempo, ocasión y forma ejercicio, Fondo parcialmente reglado (personas quantum), Hechos determinantes del presupuesto y aplicación de principios. 7 Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio 8 Sólo da pauta para mayor libertad de apreciación en los elementos de la hipótesis, pero no es, propiamente una facultad discrecional 9 Bacigalupo Mariano (1997): La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, pp. 29 y ss.
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Principios Las normas jurídicas según Atienza y Ruiz Manero 10 pueden ser: Reglas Normas
Acción Fin
Principios (en sentido estricto) Directrices o normas programáticas
Los principios, entendidos como derechos concentrados o estándares valorativos vigentes, 11 pueden tener una dimensión: a) axiológica y así se entienden como un desarrollo o reglamentación de valores reconocidos plenamente por el ordenamiento; o bien, b) legal en razón de ser la síntesis y abstracción de reglas. Estos rasgos ontológicos deben ser tomados en cuenta para definir su interpretación, determinación de contenido y función o propósito en los casos particulares. Son estándares débiles y carentes de pedigree por no tener un origen formal legislativo, pero las prácticas consuetudinariamente aceptadas por los tribunales, decisiones que estos dictan en concurrencia y diversas reglas de reconocimiento que paulatinamente van incorporándolos, permiten dar cuenta de ellos. Su estructura es la de mandatos de optimización. “que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.12 Por tanto, se representan como (P) c→R, fórmula que se lee en el sentido que cada principio debe ser ponderado o pesado y connotado en los casos particulares de manera que se obtenga el máximo provecho posible. Es típica la constante colisión y tensión entre varios principios cuando se aplican a casos concretos. La finalidad es conseguir, ya sea, las soluciones más valiosas en lo axiológico, o bien, informar, orientar, integrar, corregir, perfeccionar y definir el alcance de las 10
Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, p. 18 Aunque carezcan de pedigree, según Dworkin, por no provenir de fuentes formales directamente sino que su fuerza deriva de que los jueces los aplican y la doctrina los recomienda 12 Alexy Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales, Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 86. 11
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reglas, llegando al caso, incluso, de crearlas ante lagunas formales o axiológicas cuando no existen disposiciones que den respuesta adecuada, en términos del orden normativo en su conjunto. En tanto disposiciones de naturaleza deontológica —lo debido—, operan como mandatos de optimización a través del desarrollo de valores que se reflejan en la interpretación, connotación y aplicación de las reglas, de conformidad con otros criterios o reglas axiológicas que denoten ideales u óptimos; entendidos también como mandatos que ordenan, algo se realice en plenitud o en su máxima expresión o posibilidad en casos concretos. Hay ciertos principios que por el nivel de abstracción e indeterminación no permiten su aplicación a casos concretos, hipótesis en que la jurisprudencia se ve constreñida a desarrollar definiciones
constitutivas de
subprincipios que
especifican o delimitan y posibilitan su aplicación para la solución de casos concretos; pueden constituir taxonomías de gran provecho para la solución en casos análogos. El propósito es que permiten la funcionalidad y operatividad de los principios en la realidad, con la mayor funcionalidad y certidumbre. Un ejemplo son las formalidades esenciales del procedimiento o la garantía de proporcionalidad tributaria, casos donde la jurisprudencia ha tenido que detallarlos en subprincipios y establecer en que consisten, lo que también se conoce como doctrina. Otras notas más y que resumen aspectos expuestos son los siguientes, en opinión de Atienza y Ruiz Manero. 13 Los principios tienen como finalidad la: Justificación de las reglas, brindar pautas específicas, dotar de sentido y aportar razones de corrección. Regulación de conductas al: o Establecer normas, o
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Atienza Manuel y Ruiz Manero Juan (2000): p 18-19
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o Aplicarlas a resolución de casos concretos. Especialmente en los casos de:
Que no haya reglas relevantes;
Indeterminación en la formulación de las existentes; y,
Conflicto entre reglas y los principios que las justifican u otros del sistema.
Mandan en la medida de las oportunidades, realizar una conducta consistente en una: o Prohibición; o Deber; o una, o Permisión prima facie de:
Realizar una acción (caso de principios strictu sensu); o
Dan lugar a cierto estado de cosas en la mayor medida posible (caso de directrices).
Un análisis comparativo y que denota las peculiaridades y propósitos entre principios y reglas es el siguiente: Reglas Se agotan en sí mismas. Tienen tres elementos Supuesto de hecho Cópula con el «deber ser» Consecuencias Se interpretan y aplican mediante un silogismo y subsunción del hecho concreto al supuesto de hecho Se aplican mecánicamente, son autoaplicativas p→q Se obedecen Dicen como actuar Ordenan Permiten Prohíben
Principios No se agotan en sí mismos. Tienen fuerza constitutiva del orden jurídico No tienen supuesto de hecho ni consecuencias. Cláusulas generales Se interpretan más libremente. Vg. métodos evolutivos y basados en valores. Entendidos en su ethos (causa valorativa) No pueden ser aplicados mecánicamente. Ponderar >> subsumir en casos concretos (P 1 P P2) C → R Se les presta adhesión (actitud valorativa). Ratio legis de reglas Permiten tomar posición, solo proporcionan bases, criterios, posiciones ante actuaciones concretas. A priori aparecen como indeterminados
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Su significado se determina en abstracto Dimensión jurídico formal Regulan y sancionan conductas Crean poderes Establecen procedimientos Regulan conductas o atribuyen potestades
Su significado solo se da en el caso concreto Dimensión Metodológica ratio legis y meta normas Ontológica principia essendi Axiológica moralidad del Estado Optimizan desarrollo de valores Derecho concentrado (valores) y abstracción de reglas Integran, corrigen, informan, perfeccionan y completan el ordenamiento (elemento fundante)
Derechos concretos en casos típicos Elementos con que opera el ordenamiento (fundado)
Derechos y garantías Ferrajoli
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considera que los derechos fundamentales deben distinguirse
conceptualmente de las garantías pero, a la vez, ser considerados en su relación nomodinámica.
Los
derechos,
dice,
son
expectativas
positivas
—de
prestaciones— o negativas —de no lesiones—, atribuidas a un sujeto por una norma jurídica; en tanto que las garantías primarias son las obligaciones o prohibiciones correlativas a aquellos y las secundarias son obligaciones de segundo grado de aplicar la sanción o de declarar la nulidad de las violaciones de las primeras. Estas ideas se plasman en los siguientes cuadros: Garantías primarias
Obligaciones o prohibiciones
Garantías secundarias
Obligación de reparar o se imponga sanción judicial
D. Fundamental
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Ferrajoli Luigi (1999): Derechos y Garantías, Madrid, Editorial Trotta, , p. 59
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Derechos subjetivos
Positivos prestaciones Negativos no lesión
Deberes o Garantías primarias >> >
