PODER JUDICIAL CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PUNO JUZGADO PENAL COLEGIADO– PUNO

EXPEDIENTE JUECES

: 00682-2011-7-2101-JR-PE-02 : ROGER FERNANDO ISTAÑA PONCE (DD) VICTOR CALIZAYA COILA YESSICA CONDORI CHATA : ANGELA CHARMILA CARDENAS VILLANUEVA : WALTER ADUVIRI CALIZAYA y otros : CONTRA LA TRANQUILIDAD PUBLICA y otros. : ESTADO PERUANO y otros.

ESPECIALISTA ACUSADOS DELITO AGRAVIADO

SENTENCIA PENAL COLEGIADA

RESOLUCION N° 63 Puno, dieciocho de julio Del año dos mil dieciséis.-

VISTOS Y OIDOS: En audiencia de juicio oral y público, el proceso penal seguido en contra de los acusados Walter Aduviri Calisaya, Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Félix Illacutipa Mamani y Severo Efraín Iturry Gandarillas, como presuntos COAUTORES de la presunta comisión de los delitos: a) CONTRA EL PATRIMONIO, en su modalidad de Extorsión, en su forma de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 200°, tercer párrafo, concordante con la agravante prevista por el quinto párrafo, literal b) del mismo artículo 200° del Código Penal; y alternativamente por la comisión del Delito CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos Contra los Medios de Transporte, Comunicación y otros Servicios Públicos, en su forma de ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista por el segundo párrafo del mismo artículo 283° del Código Penal; y b) CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz

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Pública, en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el artículo 315°, primer párrafo, del Código Penal. Todo en agravio del Estado Peruano, representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden Público del Ministerio del Interior. IDENTIFICACION DE LOS ACUSADOS:

1) Walter Aduviri Calisaya, identificado con DNI N° 40958474, hijo de Pablo y Bonifacia, nacido el 08 de agosto de 1980, natural de la Comunidad de Llusta, Distrito de Santa Rosa, Provincia El Collao - Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- sito en la Comunidad de Llusta, Distrito de Santa Rosa, Provincia El Collao – Región Puno; y en el Jirón Angamos N° 275 – Puno.

2) Patricio Illacutipa Illacutipa, identificado con DNI N° 01834677, hijo de Anacleto y Toribia, nacido el 13 de marzo 1970, natural del Distrito de Kelluyo, Provincia de Chucuito – Región Puno, estado civil casado, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en el Barrio Los Andes S/N del Distrito Kelluyo, Provincia de Chucuito y Departamento de Puno.

3) Rufino Machaca Quinto, identificado con DNI N° 01216470, hijo de Julio y Jesusa, nacido el 16 de noviembre de 1954, natural del Distrito de PichacaniLaraqueri, Provincia y Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real en el Jirón Mariscal Nieto N° 151 de la ciudad de Puno.

4) Javier Pari Sarmiento, identificado con DNI N° 00503845, hijo de Santiago y Margarita, nacido el 22 de diciembre de 1971, natural del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en la Avenida 28 de Julio N° 487 del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito - Región Puno.

5) Gilver Chura Yupanqui, identificado con DNI N° 40024674, hijo de Tiburcio y Gregoria, nacido el 20 de noviembre de 1978, natural del Distrito de Kelluyo,

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Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en el Barrio Los Andes S/N del Distrito de Kelluyo, Provincia de Chucuito – Región Puno.

6) Domingo Quispe Tancara, identificado con DNI N° 01860627, hijo de Natalio y Gregoria, nacido el 01 de diciembre de 1974, natural del Distrito de Zepita, Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real según Ficha de RENIEC- en la comunidad de Molino Khapia, Distrito de Zepita, Provincia de Chucuito – Región Puno.

7) Eddy Uriarte Chambilla, identificado con DNI N° 80671047, hijo de Teodoro y Cesárea, nacido el 13 de mayo de 1979, natural del Distrito de Kelluyo, Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil soltero, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en la parcialidad de Kenturan del Distrito de Kelluyo, Provincia de Chucuito – Región Puno.

8) Gregorio Ururi Fernández, identificado con DNI N° 01774802, hijo de Valentín y Virginia, nacido el 27 de abril de 1943, natural del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil Divorciado, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en la calle Tacna N° 283, del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito – Región Puno.

9) Félix Illacutipa Mamani, identificado con DNI N° 01868161, hijo de Gerónimo y Asunta, nacido el 04 de enero de 1970, natural del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito, Región Puno, estado civil casado, con domicilio real -según Ficha de RENIEC- en el Jirón Ilo S/N, del Distrito de Desaguadero, Provincia de Chucuito – Región Puno.

10) Severo Efraín Iturry Gandarillas, identificado con DNI N° 04643308, hijo de Estanislao y María, nacido el 01 de febrero de 1960, natural del

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Distrito de Chucuito, Provincia, Región Puno, estado civil casado, con domicilio real según Ficha de RENIEC- en el Jirón Cusco N° 126 del Distrito de Juli, Provincia de Chucuito – Región Puno.

PARTE EXPOSITIVA

PRIMERO: DESCRIPCION DE LOS HECHOS IMPUTADOS. El señor representante del Ministerio Público, en su acusación escrita que constituye base para el juzgamiento, imputa en contra de los acusados los siguientes hechos:

HECHOS PRECEDENTES. Con fecha 29 de noviembre de 2007, mediante Decreto Supremo N°083-2007-EM, la Presidencia de la República, ante el petitorio minero denominado Proyecto de Concesión Minera "Santa Ana", solicitado por la empresa internacional Bear Creek Mining Company Perú, declaró de necesidad pública la inversión privada de tal actividad minera, para que pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus actividades productivas, dentro de los 50 kilómetros de la frontera sur del país; autorizándose a la citada empresa minera a adquirir siete derechos mineros ubicados en el departamento de Puno, en la zona fronteriza con Bolivia, específicamente en los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito.

Antecedente sobre el cual, durante el año 2011, en el marco de la producción de políticas nacionales de "inversión minera" implementadas por el gobierno peruano; en la región Puno se continuaban otorgando concesiones para una variedad de lotes de explotación de minerales; encontrándose aún en trámite (fase de exploración y explotación) el referido Proyecto de Concesión Minera "Santa Ana", que hasta el día 02 de marzo de 2011, había presentado ya su Proyecto de Estudio de Impacto Ambiental solicitando su aprobación para así poder continuar con las fases de exploración y explotación de minerales en los distritos de Huacullani y Kelluyo.

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Situación ésta, que originó una inmediata respuesta desacorde por parte de la población habitante en los lugares aledaños a los referidos lotes de concesión minera (Pobladores de Kelluyo, Pizacoma y un sector de Huacullani), quienes en protesta por los irreparables daños al medio ambiente ocasionados por las actividades de explotación minera y los pasivos mineros, comenzaron a realizar constantes reuniones de grupos de pobladores entre ellos tenientes gobernadores, dirigentes, autoridades locales y el pueblo en

general con la finalidad de asumir

acuerdos en rechazo a la política minera asumida por el Gobierno Central; reuniones tales que fueron presididas por la persona de Walter Aduviri Calisaya, quien se iba presentando ante la población como líder defensor de los derechos socio-ambientales de los pueblos afectados por las constantes actividades mineras desarrolladas en la región. Dejándose de esta manera asentada la evidente política anti minera registrada en la mentalidad de los pobladores de las zonas afectadas por la actividad minera.

Así, en fecha 02 de marzo de 2011, en una reunión de más de cinco mil personas, en la Plaza de Armas del Distrito de Desaguadero-Chucuito, abordaron acuerdos para la defensa de los recursos hídricos de la cuenca del Lago Titicaca, respeto a los derechos de la propiedad de la tierra y exigir el cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); así como acordaron no permitir la explotación de mineral de la mina Santa Ana, conformándose para tales fines un comité de lucha, presidido por Walter Aduviri Calisaya, Rufino Machaca Quinto y Patricio Illacutipa Illacutipa; para solicitar al Consejo Regional de Puno la promulgación de una ordenanza regional, prohibiendo las concesiones mineras en la región de Puno, declarando además ilegal el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) realizado por la Minera Santa Ana, ya que manifestaban que no se habría tenido en cuenta el Convenio 169 de la OIT, que incumbe la consulta a la población afectada, previo a la adopción de una política estatal.

Ante tal petitorio, el día 17 de marzo de 2011, Consejeros de la Región Puno, en Sesión de Consejo aprobaron por mayoría la Ordenanza Regional N° 05-

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2011-GRP-CRP, que en su artículo primero declaraba a la región como área no admisible para denuncios, concesiones, exploraciones y explotaciones de toda actividad minera y de hidrocarburos, por su trascendencia histórica, costumbres y tradiciones milenarias culturales y estar dedicada de manera exclusiva a la actividad agrícola, pecuaria y pesquera. Ordenanza que fue aprobada con los votos de ocho consejeros, dos en contra y tres abstenciones (entre ellos figuran los consejeros por la Provincia de Puno, Chucuito, Juli, Sandia y Yunguyo); ocasionando como consecuencia una serie de críticas hacia el Legislativo Regional, por existir varias omisiones que se denunciaban se inobservaron al momento de la aprobación de la ordenanza.

No obstante tales cuestionamientos, el día 22 de marzo de 2011, ante la presencia de aproximadamente dos mil pobladores aimaras, reunidos en la plaza principal del Centro Poblado de Yohorocco, distrito de Huacullani - Chucuito, donde se realizaba el informe de las gestiones realizadas por el comité de lucha transitorio, Walter Aduviri Calisaya como representante del comité de lucha, anunció la aprobación de la Ordenanza Regional 005-2011, pero denunciaba ante la población la negativa del Presidente Regional a promulgar dicha ordenanza; razón por la que, tras varias horas de debate, como punto principal, los pobladores reunidos y presididos por sus dirigentes acordaron adoptar una medida de protesta denominada "marcha de sacrificio para el 30 de marzo 2011", para solicitar la promulgación de la Ordenanza Regional 005-2011, documento que prohibía las concesiones mineras en la región, o de lo contrario pedirían la revocatoria del Presidente Regional; reunión en la que se ratificó además la conformación del Frente de lucha por un periodo de seis meses continuando como principales dirigentes Walter Aduviri Calisaya, Gilver Chura Yupanqui y Patricio Illacutipa lllacutipa.

De manera paralela, el día 28 de marzo de 2011, la Cámara de Comercio de la ciudad de Puno, manifestaba su rechazo a la referida Ordenanza Regional N° 005-2011, que declaraba a la región como zona no admisible para concesiones mineras, alegando que tal ordenanza retrasaría el desarrollo de la región, denunciándose en lo demás que el Consejo Regional atentaba contra la inversión y las

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leyes de promoción de la actividad minera, motivo por el cual se deberían reexaminar dichas ordenanzas analizando la situación de las inversiones como sucedía en otras regiones del país.

En adelante, con fecha 30 de marzo de 2011, ante la negativa del Presidente Regional de Puno, Mauricio Rodríguez Rodríguez para firmar la ordenanza regional que prohibía las concesiones mineras en Puno, Walter Aduviri Calisaya junto a otros dirigentes del comité de lucha, organizaron la denominada marcha de sacrificio de 2,000 pobladores hacia Puno, provenientes de los sectores de Kelluyo, Desaguadero, Pomata, Juli, Chucuito, Capazo, Yunguyo, El Collao, Acora y Zepita.

Efectuándose la citada marcha el día 06 de abril de 2011, cuando un aproximado de siete mil pobladores de los distritos de Desaguadero, Zepita, Kelluyo, Mazocruz, Queñuani y Comunidades aledañas pertenecientes a la Provincia de Chucuito se concentraron en el distrito de Juli, provistos de pancartas, cartelones, gigantografías, arengando la renuncia del Presidente del Gobierno Regional de Puno, _en entonces Mauricio Rodríguez Rodríguez_ y la inmediata suspensión de la actividad minera por parte de la empresa Minera Santa Ana, organizando la protesta Walter Aduviri Calisaya y otros dirigentes, quienes abordaron con la población reunida el tema de la minería y la contaminación del medio ambiente, habiendo participado como voceros en la reunión, entre otras personas, los dirigentes: Rufino Machaca Quinto (Secretario del Frente de Defensa), Patricio lllacutipa lllacutipa (Vicepresidente del Frente de Defensa), Pablo Salas Charca (Miembro del CONACAMI-Lampa), quienes criticaron las acciones del Gobierno Central, Regional y Local, rechazando rotundamente las actividades mineras de la Región Puno, exigiendo al Ministerio de Energía y Minas la suspensión de las actividades de la Empresa Santa Ana, y convocando a un paro regional de 48 horas para los días 25 y 26 de abril 2011.

Así, con fecha 25 de abril de 2011, ya se encontraba constituido el denominado Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur Puno (en adelante FDRNZS-P, presidido por sus dirigentes Walter Aduviri Calisaya, Rufino

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Machaca Quinto, Gilver Chura Yupanqui, Patricio lllacutipa lllacutipa, Domingo Quispe Tancara, Javier Parí Sarmiento (Presidente del Frente de Defensa de Desaguadero, quien contó con el apoyo de los tenientes gobernadores de la jurisdicción entre ellos Gregorio Ururi Fernández, Félix lllacutipa Mamani, Gregoria Calizaya Pineda, Pedro Cruz Pari, Rosendo Mendoza Condori y Francisca Sarmiento Choque), organizaron y dirigieron el paro de 48 horas los días 25 y 26 de abril 2011 en contra del Gobierno Regional y del Gobierno Central, realizando una movilización en contra de la minería; al que se sumaron autoridades locales y representantes de organizaciones sindicales y sociales de sus sectores locales, organizando y coordinando los acuerdos del FDRNZSP con los pobladores de sus respectivas comunidades, a fin de participar activamente en el paro anti minero.

Posterior a ello, en fecha 06 de mayo de 2011, en la sede del Ministerio de Energía y Minas – Lima, se reunieron el Vice Ministro de Energía y Minas Fernando Gala, el Presidente del Gobierno Regional de Puno Mauricio Rodríguez Rodríguez, ocho consejeros regionales y el Congresista por Puno Tomás Cenzano, iniciándose la reunión con la aclaración que realizó el Viceministro de Energía y Minas sobre que el proyecto "Santa Ana" de la empresa "Bear Creek" no podía realizar actividad minera en el Distrito de Huacullani, Provincia de Chucuito-Juli-Puno, debido a que no contaba con la aprobación de su Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Así como el Presidente del Gobierno Regional y los Consejeros, coincidieron en señalar que había mucha desinformación de la Región Puno respecto al tema de concesiones mineras y estudios de impacto ambiental, lo que originaba que se insista en solicitar la suspensión de las concesiones mineras de la región y el retiro definitivo de la empresa Santa Ana a fin de evitar un paro indefinido anunciado por el FDRNZS-P para el día 09 de mayo 2011, razón por la cual, el Viceministro de Energía y Minas, Fernando Gala, anunció a dichas autoridades la próxima visita a la ciudad altiplánica (para el 09/05/11), de cuatro funcionarios del Ministerio de Energía y Minas a fin de que conferencien temas referidos a la actividad minera en la región Puno.

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No obstante los intentos de diálogo con los dirigentes del FDRNZS-P; en fecha 09 de mayo 2011, pobladores de la Zona Sur de Puno, dirigidos por Walter Aduviri Calisaya y otros dirigentes, iniciaron a nivel de la región el paro indefinido, bloqueando vías de comunicación con piedras a la altura del Distrito de Zepita, sectores Parco y Chua-Chua, carretera Puno-Desaguadero, así mismo la carretera binacional Desaguadero-Moquegua, altura del sector Carancas, Huayatiri desvió del distrito de Kelluyo y Yorohoco; solicitando que los representantes de la mina Santa Ana formalicen un documento anunciando su retiro definitivo de Huacullani; además que el Presidente Regional de Puno, firme la ordenanza regional N°005-2011; solicitando en lo demás la presencia de una comisión de Alto Nivel presidida por el Ministro de Energía y Minas.

Posteriormente, en fecha 17 de mayo de 2011 el Ministerio de Energía y Minas acepta el diálogo con los dirigentes del FDRNZS-P, enviando una delegación presidida por el Viceministro Fernando Gala, reuniéndose con unos 70 dirigentes en la que participaron Walter Aduviri Calisaya, Patricio lllacutipa lllacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Wilson Quispe Mendoza, Edgar Chipana Nina, Javier Pari Sarmiento, Emilio Paredes Pari, Domingo Quispe Tancara, entre otros dirigentes, así como el Presidente Regional Mauricio Rodríguez Rodríguez y los alcaldes de los distritos protestantes Juan Carlos Aquino Condori (Desaguadero), Miguel Huallpa Choque (Kelluyo), Valentín Huanchi Huallpa (Cuturapi) y Rodolfo Felipe Castillo Jiménez (Zepita). En el desarrollo de la reunión, los dirigentes del FDRNZS-P se comprometen a no realizar actos de violencia en el paro que sostenían, por su parte, el Presidente del Gobierno Regional Mauricio Rodríguez, señaló que Huacullani aprobaba el proyecto Santa Ana, narró los resultados de los estudios de impacto ambiental, circunstancias en que los dirigentes comenzaron a esbozar arengas y pifiar el informe; para después de dos días culminar la negociación sin resultado positivo alguno; por lo que el Presidente del Gobierno Regional, tuvo que aceptar firmar la ordenanza que anulaba las concesiones mineras, señalando que lo hacía en contra de su voluntad y para propiciar un entendimiento con la población manifestante.

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Continuando con las reuniones de negociación propuestas por el gobierno central, el día 19 de mayo de2011, arribó la comisión de Alto Nivel, integrada por el Viceministro de Energía y Minas, Sr. Fernando Gala Soldevilla, Viceministro de Agricultura Luis Sánchez, Viceministro del Interior, Jorge Luis Caloggero Encinas, Viceministro de Cultura Bernardo Alonso De la Cruz Rocarey, Representante del Ministerio del Medio Ambiente, Ana Palomino Sotelo, Director de la Oficina de Conflictos de la Presidencia de Consejo de Ministros (PCM), Ronald Ibarra y Víctor Aragón, encargado del Ministerio del Interior Paúl Paredes Sánchez y Narciso Huamán Raymi, Prensa de Energía y Minas Paola Placido Salas, Director de Electrificación de Energía y Minas Marco Mendoza Becerra; para sostener una reunión en el aeropuerto Inca Manco Capac de Juliaca; acordando sin embargo retirarse con destino a la ciudad de Arequipa en razón de no contar con las garantías del caso, al haber sido informados que un aproximado de cinco mil personas los esperaban en la Plaza de Armas de Puno; por lo que previamente procedieron a entregar al Director de la XII DIRTERPOLPNP-Puno General PNP Tomas Guibert Sagástegui la Resolución Vice Ministerial N° 589-2011-VMPCIC-MC del 13 de mayo 2011 -firmada por el Viceministro de Patrimonio Cultural e Industria Culturales-, que declaraba Patrimonio Cultural de la Nación al monumento arqueológico prehispánico "Cerro Khapia" que delimita a los distritos de Yunguyo, Copani, Pomata, y Zepita, estableciendo que cualquier proyecto de obra nueva, caminos, carreteras, canales, denuncios mineros o agropecuarios, obras habitacionales y otros que pudiese afectar o alterar el paisaje de los monumentos arqueológicos prehispánicos declarados Patrimonio Cultural de la Nación, deberán contar con la aprobación previa del órgano competente del Ministerio de Cultura.

El día 20 de mayo 2011, retorna a Puno la referida comisión, sosteniendo una reunión de dialogo con el Presidente del Gobierno Regional de Puno Mauricio RODRÍGUEZ, Alcalde Provincial de Yunguyo Walker Chalco Rondón y diez alcaldes provinciales de la zona Sur de Puno, reunión que se llevó a cabo, en el Cuartel de N° 04 Coronel La Rosa - Juliaca; donde el presidente de la Comisión de Alto Nivel

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en la Mesa de Diálogo presentó un proyecto de ley -sin firmas- sobre mecanismos para ver la normatividad legal sobre la Mina Santa Ana, siendo analizado entre los presentes, y al advertir que el referido documento no estaba firmado, los alcaldes procedieron a abandonar la mesa de diálogo a horas 18:45 aproximadamente, retirándose con dirección a Puno. Seguidamente los alcaldes que participaron de la mesa de diálogo se hicieron presentes en la Plaza de Armas de Puno, donde luego de informar a los pobladores el "rompimiento del dialogo", procedieron a quemar copia de la Resolución Ministerial N° 589-2011-VMPCIC-MC de fecha 13 de Mayo 2011 en la que declara patrimonio cultural de la Nación al monumento arqueológico prehispánico del cerro Khapia, por considerar que el mencionado cerro había sido entregado al Estado y que los pobladores no podrán asistir al mismo en forma libre sino solicitando permiso al Ministerio de Agricultura.

A horas 20:25, Walter Aduviri Calisaya en la ciudad de Puno, convoca a todos los dirigentes presentes de la Zona Sur, para adoptar medidas de protesta sobre el asunto informado, decidiendo retornar a sus lugares de origen para reforzar los bloqueos y nuevamente retornar el 23 de mayo del 2011 y continuar con su medida de fuerza.

HECHOS CONCOMITANTES

Como consecuencia de los hechos precedentes y después de la reunión sostenida el día viernes 20 de mayo 2011, los dirigentes del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno, realizaron asambleas en Desaguadero y Juli, a fin de acordar la adopción de medidas radicales en el paro; retornando a Puno el día lunes 23 de mayo de 2011, en que un aproximado de 9,000 pobladores provenientes de la zona Sur de Puno (Yunguyo, Huacullani, Zepita, Desaguadero y Juli), a bordo de diferentes vehículos camiones, entre otros y con motivo de protestas mineras arribaron a la ciudad de Puno, cercando los límites de la urbe y bloqueando la salida Puno - Desaguadero. Concentrándose los manifestantes en la Plaza de Armas de Puno, el parque Mariátegui y el Campo deportivo de la Urbanización Chanu Chanu, utilizando el campo deportivo del Cuartel del Ejército Peruano "Manco Capac" como

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lugar de descanso y resguardo de los vehículos en los cuales se habían trasladado hasta la ciudad de Puno; dándose inicio de ésta manera a la denominada "huelga indefinida de protesta anti minera" asumida por el Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur Puno.

AI día siguiente, 24 de mayo de 2011, se radicalizan las medidas de fuerza asumidas por el FDRNZS-P, realizando los manifestantes bloqueos con piedras en la Avenida El Sol - Puno, carreteras Puno-llave, Puno - Laraqueri y Puno - Juliaca, así como conformaron piquetes de aproximadamente 200 personas marchando por diversas arterias de la ciudad obligando a cerrar los centros comerciales y por medida de seguridad se paralizó el transporte urbano e interprovincial en su totalidad, así como los centros de abastos, las entidades bancarias, entre otros centros de atención al público, no desarrollando con normalidad sus actividades para evitar ser agredidos y sufrir daños materiales, y de otro lado los centros educativos suspendieron las labores escolares.

Ante tal circunstancia, en fecha 25 de mayo de 2011, arriba a la ciudad de Juliaca una comisión de alto nivel integrada por el Vice Ministro de Energía y Minas Fernando Gala Soldevilla, Viceministro de Agricultura Luís Sánchez, Viceministro del Interior Jorge Luís Caloggero Encinas, Viceministro de Cultura Bernardo Alonso de La Cruz Roca Rey, Representante del Ministerio del Medio Ambiente Ana Palomino Sotelo, Director de la Oficina de Conflictos de la PCM Ronald Ibarra y Víctor Aragón, sosteniendo una reunión en las instalaciones del Cuartel del Ejército en Juliaca con los dirigentes de la Zona Sur-Puno, con la finalidad de dar solución a las medidas de fuerza, en donde deciden conformar dos comisiones multisectoriales, no llegándose a ningún acuerdo positivo, suspendiéndose la misma y "rompiéndose el dialogo" una vez más. En la misma fecha -25 de mayo de 2011-, en el local de la Unión de Comunidades Aimaras (UNCA), se convoca a grupos de reservistas -afines al etnocacerismo-, acordando radicalizar aún más sus medidas de protesta, para lo cual los reservistas deberían actuar como fuerza de choque; siendo estos grupos los que entraron en acción, previas reuniones en el Parque Mariátegui, lugar donde se

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concentraron los manifestantes al mando del acusado Gregorio Ururi Fernández Teniente Gobernador de Carancas sector Huanucollo, del distrito de Desaguadero.

En adelante, el día 26 de mayo del 2011, a horas 16:00 pm. aproximadamente, un promedio de 15,000 pobladores de la Zona Sur de Puno, continuaban con los bloqueos de la Avenida El Sol, la carretera Puno-Juliaca a la altura de Yanamayo, las vías Puno-Laraqueri, Puno-llave, no permitiendo el libre tránsito de vehículos, formando piquetes de lucha; y, bajo amenazas de saqueo, los manifestantes, obligaron el cierre de los centros comerciales y de abastos, cuyos representantes o propietarios también se vieron obligados a pegar carteles con la inscripción "viva el paro", por cuanto existía la amenaza de que iban a apedrear sus locales en caso de no colocar dicha inscripción; paralizándose de ésta manera las normales actividades y prestación de servicios públicos de transporte urbano e interprovincial en la ciudad de Puno.

En horas de la tarde del mismo día 26 de mayo del 2011, los manifestantes del FDRNZS-P, provistos de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros objetos contundentes, por grupos, procedieron a movilizarse a diferentes lugares de la ciudad de Puno; siendo que a horas 15:00 aproximadamente, movilizándose por el Jirón Puno, tercera cuadra, por donde a su paso lanzaban objetos contundentes a las instalaciones de la entidad bancaria "Mi Banco" ubicada en el Jr. Puno N° 334, ocasionando daños materiales en su estructura - rotura de vidrios-, pretendiendo incluso ingresar al interior, sin lograr dicho objetivo al no poder fracturar la reja metálica de ingreso: siguiendo su recorrido por el Jirón Arequipa hacia el Hotel Casona Plaza, Caja Municipal de Ahorro y Crédito Arequipa y la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cuzco, continuando su recorrido a horas 16:00 aproximadamente, ocasionando también daños materiales en las instalaciones de las referidas entidades.

Otro grupo de manifestantes, se trasladó por inmediaciones del Jirón Lima, por donde proceden a lanzar piedras a las lunas de las ventanas y causar destrozos en los vidrios de las entidades bancarias Banco de Crédito del Perú, oficina del Diario Correo, Interbank, Banco Continental BBVA, casa de juegos

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Tragamonedas, esto a las 16:00 horas, para luego ambos grupos dirigirse a las instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS, ubicadas en el Jirón Arequipa, primera cuadra, donde previamente se agruparon en las calles de los jirones Deza y Oquendo, formando barreras de contención, a fin de impedir el tránsito de personas ajenas a la movilización, para luego proceder a forzar y fracturar las puertas de ingreso, sacando los bienes de las instituciones antes mencionadas, quemándolas en el frontis de dichas entidades; mientras que otros manifestantes causaban daños y saqueaban las instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS, aprovechando el desconcierto, zozobra y temor de las personas, habiéndose producido tales hechos entre horas 16:15 a 17:00 aproximadamente.

Continuando con los desmanes a horas 17:20 aproximadamente, los manifestantes acometieron las oficinas del Ministerio Público ubicado en el Jirón Teodoro Valcárcel N° 118, arrojando objetos contundentes ocasionando la rotura de vidrios que colindan con la parte exterior de dicha instalación, a fin de amedrentar y/o intimidar a los funcionarios de dicha institución, a que desistan de una posible participación investigadora sobre los hechos que se estaban suscitando.

En tales circunstancias, otro grupo de manifestantes -naturales de la localidad de Juli-, partió desde el Campo deportivo de Chanu Chanu por la Avenida Ejército, donde lanzaron piedras hacia los vidrios de las ventanas, causando roturas de vidrios y otros daños materiales a las instalaciones del Ministerio Público ubicado en la avenida Laykakota N° 339, a las 16:00 horas aproximadamente; siguiendo su recorrido a la Plaza de Armas de Puno y luego a las 17.20 horas a las instalaciones de la Gobernación de Puno, ubicado en la intersección de los jirones Ricardo Palma y Tacna; y a las 18:00 horas, la Contraloría General de la República-Oficina Regional Puno, ubicada en el Jirón Arequipa N° 1052-1054, en donde en forma simultánea, se instalaron grupos de contención en las calles de acceso a las instituciones atacadas, así mismo, piquetes de huelguistas que se encargaban de amenazar a los transeúntes para que se retiren de las inmediaciones del lugar, premunidos de objetos contundentes como fierros, palos, zurriagos, hondas y con visibles signos de ebriedad agredían a las personas, restringiendo el paso por las inmediaciones y procediendo a

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violentar las puertas, sacando los bienes, enseres, documentación, equipos de cómputo y otros, que fueron incendiados en el frontis de los locales de dichas entidades.

En el ataque al local de la Gobernación de Puno, concurrieron una turba de 2,000 manifestantes aproximadamente, provistos con objetos contundentes, piedras, palos, fierros, zurriagos, hondas y otros, los mismos que estaban dirigidos por una comitiva de cinco personas entre ellos una mujer, quienes exigían dialogar con el Gobernador Regional de Puno Víctor Urviola Garrido, a quien querían exponerle sus reclamos y exigirle la solución de los mismos, siendo el caso que ante la ausencia de la mencionada autoridad, los manifestantes proceden a causar daños materiales en su infraestructura, asimismo quemaron y saquearon el local de la Oficina de Telemática de la Policía Nacional del Perú (OFITEL), que funciona en el mismo inmueble, quemando la motocicleta con placa de rodaje interna LP-5517, marca Honda, modelo XR-250, material de comunicación, equipo de cómputo, documentación activa y pasiva, así mismo se causó daños en las instalaciones de Maestranza de la Policía Nacional de Puno, que también funcionaba en la parte posterior del local de la Gobernación; de igual forma los manifestantes quemaron la camioneta modelo HILUX con placa de rodaje Gl-0046, asignada a la Gobernación de Puno, así como el vehículo Volkswagen con placa de rodaje EI-6581, de propiedad del SOT1 PNP Edwin Chávez Chávez, hechos en los que se alude la participación del acusado Severo Efraín Iturry Gandarillas como una de las cinco personas que ingresaron al local de la Gobernación de Puno, quien portaba un megáfono con el cual azuzaba a la turba; asimismo al aproximarse a la puerta de ingreso a la Gobernación junto con otras cuatro personas, los manifestantes arrojaron una piedra a las lunas del segundo piso de la Gobernación ocasionando la rotura de vidrios, siendo que un fragmento del vidrio roto cae a la altura de la oreja derecha de Severo Efraín Iturry Gandarillas ocasionándole una herida y sangrado.

En forma simultánea, otra parte de la turba de manifestantes que atacó la Gobernación de Puno, compuesta de aproximadamente 700 manifestantes, provistos con objetos contundentes, fierros, palos, piedras, zurriagos, hondas y con

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visibles signos de ebriedad, a horas 16:00 proceden a cercar la cuadra en donde se encuentra la Contraloría General de la República-Oficina Regional Puno, ubicada en el Jirón Arequipa N° 1052-1054, formando columnas como contención en el Parque siete esquinas, jirones Arequipa, Orkapata y Chucuito, para luego a horas 18:00 aproximadamente, el grupo de ataque fractura la puerta de ingreso y procede a ingresar a las instalaciones para sacar los bienes enseres, equipos de cómputo, documentación, entre otros para ponerlos en el frontis y quemarlos, encontrándose entre los documentos sustraídos e incinerados información relevante acerca de investigaciones instauradas en contra de autoridades y ex autoridades municipales, locales y regionales.

En el ataque a las instalaciones de la Contraloría, los manifestantes agredieron físicamente con golpes de zurriago al vigilante Walter Cruz Galindo, ingresando al interior de las instalaciones, mientras que los funcionarios de la entidad al observar la agresividad de los atacantes, procedieron a ponerse a salvo ante las amenazas de estos, de atentar contra su integridad física, huyendo por una puerta que colinda con el patio de la misma casa. Causándose además daños durante éste acto al local de la empresa Telefónica ubicada en la intersección de los jirones Moquegua y Federico More, así como la entidad Financiera Edpyme Edificar ubicado en el Jirón Arequipa en la misma cuadra en la que se encuentra ubicada la Oficina Regional de la Contraloría.

Posterior a ello, a horas 16:30 aproximadamente, otro grupo de manifestantes atacan la entidad financiera Caja Rural Los Andes ubicada en el Jirón Carabaya N°194-196 de Puno, ocasionando la rotura de vidrios con objetos contundentes (piedras), así mismo a horas 19:05, atacaron las entidades financieras "RAÍZ" y "Epyme Edyficar", ubicadas en la Avenida El Sol, segunda y primera cuadra respectivamente de esta ciudad, mientras un grupo de manifestantes destrozaban los teléfonos monederos de propiedad de Telefónica del Perú, al terminar la jornada no hubo aparato alguno servible en las principales vías. Otro grupo de manifestantes trotaban con cánticos propios del Ejército Peruano, conformado esencialmente por jóvenes que atacaron la sucursal comercial de la tienda “Curacao” y las instalaciones

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de la Marina de Guerra del Perú, ubicado en la intersección de las avenidas El Sol con Titicaca, produciéndose los ataques en dos oportunidades, a horas 15:00 y 17:00 aproximadamente; continuando con los desmanes, a horas 19:00, los manifestantes atentan contra las instalaciones de la XII Dirección Territorial Policial-Puno ubicada en la Av. El Sol N° 450, lanzando objetos contundentes (piedras) y ocasionando la rotura de vidrios.

Mientras ello ocurría en la ciudad, en el kilómetro 6 de la carretera Puno-Desaguadero, a horas 18:15 aproximadamente, un grupo de manifestantes de Pizacoma y Pomata, quienes tenían bloqueada la vía a la altura del grifo "Orión", ocasionaron daños en las instalaciones del hotel "José Antonio" ubicado en el kilómetro 6.5 de la mencionada vía, lanzando piedras y otros objetos contundentes, rompiendo los vidrios del referido hotel, causando daños de consideración. Además, este mismo grupo de manifestantes, violentó el inmueble de propiedad de Agustina Felicitas Cortez Ñaca, en donde ingresaron y ocasionaron daños materiales como rotura de parabrisas y otros en los vehículos con placa de rodaje RU-1181, RU-1217, RU-6283 y el vehículo con N° de serie JL-21307, de propiedad de Freddy Villasante Román.

A horas 19:45. los manifestantes conformado en su mayoría por grupos de personas que entonaban cánticos propios del Ejército Peruano -que hacía suponer que se trataba de personas pertenecientes al etnocacerismo-, en un promedio de 200 personas aproximadamente, provistos de fierros, palos y piedras, atacaron el establecimiento comercial "La curacao”, ubicado en la esquina del Jirón Cahuide con Alfonso Ugarte, lugar donde violentaron la puerta de ingreso procediendo a saquear dicha tienda, sustrayendo, artefactos electrodomésticos y otros.

Al mismo tiempo, otra turba de manifestantes aimaras, provistos de piedras, palos, fierros, zurriagos, hondas y hasta combustible, en un promedio de 3,000 a 4,000 manifestantes, atacaron las instalaciones de ADUANAS-PUNO, ubicada en el Jirón Leoncio Prado N° 698-Puno, lugar donde después de vencer la resistencia del personal del Ejército Peruano, conformada por 20 efectivos, procedieron a saquear

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dicha entidad estatal, sustrayendo los productos incautados que se encontraban almacenados en la misma, para luego proceder a quemar las instalaciones así como los vehículos asignados a Aduanas y otros que se encontraban bajo custodia y/o sometidos a procesos tributarios.

HECHOS POSTERIORES

El día 27 de mayo de 2011 siendo horas 14:00, un promedio de 2,000 pobladores manifestantes deciden retirarse de la ciudad de Puno con dirección a sus lugares de origen, continuando a horas 15:30 otro grupo de pobladores de aproximadamente 4,500 personas quienes se retiran al sur del departamento.

En las Instalaciones de la PCM se lleva a cabo una reunión con presencia de la Presidenta del Consejo de Ministros Dra. Rosario Fernández, Ministro de Agricultura Jorge Villasante Aranibar, Ministro del Interior Miguel Hidalgo Medina y la comitiva puneña presidida por el Presidente del Gobierno Regional de Puno Mauricio Rodríguez Rodríguez, acto en el cual la Premier Rosario Fernández explicó que de las tres demandas planteadas: 1) La intangibilidad de la Zona del cerro Khapia, 2) La derogación del Decreto Supremo 083-2007 que permite operar el proyecto Minero Santa Ana, y 3) La liquidación de las concesiones mineras en Puno-, se llegó a un acuerdo para el primer punto, por lo que el Gobierno Central emitió el Decreto Supremo 008-2011 del Ministerio de Ambiente, en base a una Ordenanza Regional, estableciéndose régimen especial libre de minería, al cerro Khapia al ser considerado un Apu Sagrado, solucionándose el problema de la Provincia de Yunguyo.

Así mismo, el día 28 de mayo de 2011, en las instalaciones de la Presidencia del Consejo de Ministros, se sostuvo una segunda reunión donde como producto de un debate, el Ejecutivo se comprometió a suspender la admisión de las concesiones mineras por un periodo de doce meses en las provincias de Yunguyo, Chucuito, El Collao y Puno; y, con relación a la Minera Santa Ana la Presidenta del Consejo de Ministros informó que el futuro de la minería dependerá de los pueblo

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originarios, ello a través de mecanismos de la consulta previa y tendrán la facultad de aprobar o desaprobar su funcionamiento.

Ante tal anuncio, el día 29 de mayo de 2011, un promedio de 2,000 pobladores se concentran en la Plaza de Armas de Puno participando en la reunión el Alcalde de Puno Luis Butrón Castillo, Francisco Ávila Macedo, Presidente de la Central de Barrios de Puno, Carola Pineda Mazuelos Consejera Regional de Puno, para después efectuar movilización pacífica por las principales arterias de la ciudad de Puno, realizando vigilia por la paz contra la violencia solicitando que los pobladores de la zona sur de Puno, depongan su actitud beligerante de protesta, así como el indiscriminado otorgamiento de concesiones mineras en el departamento de Puno.

Posteriormente, el día 30 de mayo 2011 a horas 14:00 un aproximado de 2,000 pobladores de la Zona Sur de Puno liderados por Walter Aduviri Calisaya Presidente del Frente de Defensa de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de la Zona Sur de la Región Puno-, portando víveres y frazadas arribaron al Centro Poblado Salcedo - Puno, con la finalidad de continuar con su medida de protesta (paro indefinido) y a horas 15:40 se movilizaron por las principales arterias de la ciudad de Puno, realizando diferentes arengas, llegando a la Plaza de Armas a horas 16:30.

Al día siguiente, 31 de mayo de 2011, un aproximado de mil seiscientos pobladores de la zona Sur de Puno, desde la plataforma deportiva de Chanu Chanu realizaron una movilización por las principales arterias de la ciudad, hasta la Plaza de Armas, realizando un mitin, en que Walter Aduviri Calisaya dio a conocer los acuerdos tomados por los dirigentes sobre las medidas de fuerza que acatarían en los días posteriores.

Con tal anuncio, debido a las elecciones presidenciales del 05 de junio 2011, los manifestantes del FDRNZS-P deciden dar una tregua en la asunción de medidas de protesta a fin de que el Gobierno Central publique los decretos supremos exigidos, así como el retiro de las denuncias contra los dirigentes, comprometiéndose en desbloquear las vías de comunicación de la zona sur de Puno, desde las 00:00 horas

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del 01 de Junio 2011 hasta las 00 horas del 08 de junio 2011; anunciando retomar su medida de fuerza el 08 de Junio en caso de no darse resultados y solución por parte del Gobierno Central sobre las demandas, tales como la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007, la publicación de Decreto Supremo que ordenara la cancelación y cese definitivo de las concesiones mineras en la región Sur de Puno.

En adelante, en fecha 09 de junio de 2011, a consecuencia de los desmanes y disturbios acontecidos en la ciudad de Puno, se solicitó la detención de los dirigentes aymaras sindicados como autores de los actos vandálicos y desmanes ocurridos el día 26 de mayo de 2011. Así, en fecha 15 de junio del 2011, en las instalaciones de Panamericana Televisión -Canal 5- de la ciudad de Lima, con apoyo de personal policial y representantes del Ministerio Público, se instó la detención preliminar ordenada en contra de Walter Aduviri Calisaya y los dirigentes que lo acompañaban, razón por la cual dirigentes que se encontraban en la ciudad de Lima como en el departamento de Puno, realizaban coordinaciones por teléfono y por intermedio de los medios de comunicación, proclamando Walter Aduviri Calisaya que sus seguidores que se encontraban en Puno, iban a adoptar medidas extremas si se concretaba su detención; situación que en efecto no se pudo realizar, por haberse declarado nulo el mandato de detención preliminar ordenado en su contra.

Posterior a ello, en fecha 24 de junio de 2011, el Poder Ejecutivo deroga el D.S 083-2007 mediante el D.S. N° 032-2011-EM, dictándose disposiciones dirigidas a prohibir las actividades mineras en los distritos de Huacullani y Kelluyo, provincia de Chucuito, departamento de Puno. Así mismo se emite el D.S. N° 0332011-EM por medio del cual se dispone la Adecuación de Petitorios Mineros y Suspensión de Admisión de Petitorios Mineros en el departamento de Puno y el D.S. N° 034-2011-EM que ordenó disposiciones respecto a las actividades mineras o petroleras de exploración y explotación en el departamento de Puno en el marco del Convenio N° 169 de la OIT y la Ley N° 24656 – Ley de Comunidades Campesinas.

Por último, en respuesta a las decisiones del Estado, en fecha 26 de junio del 2011 Walter Aduviri Calisaya arriba al distrito de Zepita, provincia de

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Chucuito donde un promedio de 2,000 personas le hacen una recepción como presidente del FDRNZS-P, dándose a conocer las gestiones positivas contra la Mina Santa Ana y concesiones mineras en la Zona Sur para luego trasladarse al Distrito de Desaguadero, siendo recepcionado de la misma manera por un aproximado de 10,000 personas, realizando un mitin en la Plaza Dos de Mayo de esa localidad, y explicando detalladamente a los reunidos sobre los acuerdos obtenidos con las medidas de protesta asumidas por el FDRNZS-P durante los días de huelga indefinida. Acordando Levantar sus medidas de fuerza acatado durante más de 40 días.

El Ministerio Público, en los alegatos de apertura ha señalado que los acusados fueron parte del comité central que convocó y dirigió la movilización denominada “huelga anti minera” y que de forma conjunta, organizaron, coordinaron y condujeron a los integrantes de sus comunidades, tuvieron autoridad y dominio sobre los pobladores que participaron durante la movilización de la denominada “Huelga Anti minera”, que se agudizó en la ciudad de Puno del 23 al 27 de mayo del 2011, mediante el bloqueo de vías de acceso y salida de la ciudad de Puno, el bloqueo de las principales arterias de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y personas por la ciudad, interrumpieron el normal funcionamiento de los servicios públicos e incluso privados, los manifestantes convocados por los acusados causaron destrozos en la propiedad pública y privada, los acusados, bajo los actos de violencia que causaron sus convocados, lograron la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011; asimismo lograron la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007-EM. Por todo ello, imputa a los acusados tener la condición de COAUTORES NO EJECUTIVOS.

SEGUNDO: ACTUACION PROBATORIA EN JUICIO ORAL. Se cumplió con la actuación de pruebas del señor representante del Ministerio Público, de la defensa del Estado y de los abogados defensores de los acusados, que serán analizadas en la parte correspondiente.

TERCERO: PRETENSIONES POSTULADAS. 3.1. Pretensión Penal El Ministerio Público propuso la siguiente pretensión penal:

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1) En relación a Walter Aduviri Calizaya solicitó como pena principal veintiocho años (28) de pena privativa de libertad con carácter de efectiva (veintiún [21] años por el delito de extorsión agravada y siete [7] años por del delito de disturbios); y alternativamente solicitó catorce (14) años de pena privativa (siete [7] años por entorpecimiento al normal funcionamiento de los servicios públicos, y siete [7] años por el delito de disturbios.

2) En relación a Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Rufino Machaca Quinto y Severo Efraín Iturry Gandarillas, solicitó como pena principal veintisiete (27) años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva (veinte [20] años de pena por el delito de extorsión agravada y siete [7] años por el delito de disturbios); alternativamente solicitó catorce (14) años de pena privativa de libertad efectiva (Siete [07] años por el delito de entorpecimiento a los servicios públicos, y siete [07] años por el delito de disturbios).

3) En relación a Javier Pari Sarmiento, Domingo Quispe Tancara y Eddy Uriarte Chambilla, solicitó como pena principal veinticinco (25) años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva (Diecinueve [19] años de pena por el delito de extorsión agravada y seis

[6] años por el delito de disturbios);

alternativamente solicitó doce (12) años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva (Seis [06] años por el delito de entorpecimiento a los servicios públicos, y seis [06] años por el delito de disturbios).

4) En relación a Felix Illacutipa Mamani, solicitó como pena principal veinticuatro (24) años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva (dieciocho [18] años por el delito de extorsión agravada y seis [06] años por el delito de disturbios); alternativamente solicitó doce (12) años de pena privativa de libertad efectiva (Seis [06] años por el delito de estorpecimiento al normal funcionamiento de los servicios públicos, y seis [06] años por el delito de disturbios).

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5) En relación Gregorio Ururi Fernández, solicitó como pena principal dieciséis (16) años de pena privativa de la libertad con carácter de efectiva (Doce [12] años de pena por el delito de extorsión agravada y cuatro [4] años por el delito de disturbios); alternativamente solicitó ocho (08) años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva (Cuatro [04] años por el delito de entorpecimiento al normal funcionamiento de los servicios públicos, y cuatro [04] años por el delito de disturbios).

Pretensión Civil El Estado Peruano constituido en actor civil propuso al incorporar la pretensión civil en la fase intermedia, que los acusados paguen por concepto de reparación civil la suma de S/ 7 000,000.00 (SIETE MILLONES DE SOLES) en forma solidaria. En sus alegatos de apertura, el Procurador que representa al Estado Peruano, precisó que pretende CINCO MILLONES DE SOLES por el tipo penal de disturbios, y UN MILLON DE SOLES por el tipo penal de entorpecimiento a los servicios públicos.

CUARTO: Alegatos de clausura. El señor Fiscal, la defensa del Estado, así como los señores abogados defensores de los acusados han formulado sus alegatos finales correspondientes que se encuentran registrados en audio y un resumen en el acta respectiva de fecha 28 de junio del año 2017.

PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: DELITOS IMPUTADOS POR EL SEÑOR FISCAL EN CONTRA DE LOS ACUSADOS.

1.1. El señor Fiscal imputa a los acusados ser presuntos COAUTORES NO EJECUTIVOS del delito CONTRA EL PATRIMONIO, en su modalidad de Extorsión, en su forma de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 200°, tercer párrafo, concordante con la agravante prevista por el quinto párrafo, literal b)

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del mismo artículo del Código Penal, y alternativamente por la comisión del Delito CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos Contra los Medios de Transporte, Comunicación y otros Servicios Públicos, en su forma de ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista por el segundo párrafo del acotado artículo del Código Penal. Asimismo, les acusa ser presuntos COATUROES NO EJECUTIVOS del delito CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz Pública, en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el artículo 315°, primer párrafo, del Código Penal.

1.2. DELITO DE EXTORSION AGRAVADA. El tercer párrafo del artículo 200° del Código Penal, vigente al tiempo de la comisión de los hechos denunciados, según modificatoria por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982 publicado el 22-07-2007, describe:

“El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”.

El quinto párrafo, describe: “La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida: b) Participando dos o más personas”.

Bien Jurídico Protegido. En el delito de extorsión, tal como sostienen Salinas Siccha y Peña Cabrera Freyre, el bien jurídico protegido está constituido por el

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patrimonio, además la libertad personal1. La jurisprudencia ha establecido que el delito de extorsión es un tipo penal complejo y pluriofensivo, pues lesiona tanto el patrimonio como la libertad y, eventualmente la integridad corporal de la persona, de suerte que estos dos últimos bienes son un medio para atacar el patrimonio; que es el fin pretendido por el agente es el lucro2.

Tipicidad objetiva. El delito de extorsión, se configura cuando el agente, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo3. El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el término “obligar”; verbo que para efectos del análisis se le entiende como forzar, imponer, compeler, constreñir o someter a determinada persona, institución pública o privada (se entiende su representante), a otorgar algo en contra de su voluntad4.

La finalidad de la violencia o amenaza es vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y de ese modo lograr que éste se desprenda de una ventaja económica o cualquier otro tipo de ventaja no debida. Sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se configura el delito5.

La ventaja indebida es un elemento objetivo del delito, esta debe ser indebida, es decir, el agente no debe tener el derecho a obtenerla. Caso contrario si se verifica que el agente tenía derecho a esa ventaja, la extorsión no aparece6. Criterio doctrinario que acoge el Colegiado.

En el caso del tercer párrafo del artículo 200° del Código Penal, como sostiene Salinas Siccha, se configura el delito de extorsión especial, cuando el o los

1

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial T.II. Segunda reimpresión IDEMSA. Lima Perú. 2010. Pág. 440. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial 3° edición Grijley. Lina Perú, 2008. Pág. 1118. 2 R.N. N° 724-2014-Lina. F.j. 5.1 al 5.3. 3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial 3° edición Grijley. Lina Perú, 2008. Pág. 1109. 4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1111. 5 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1115. 6 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1117.

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agentes mediante violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vías de comunicación, impiden el libre tránsito de la ciudadanía o perturban el normal funcionamiento de los servicios públicos, o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole7. Como en el tipo básico, será necesario determinar si la exigencia de algún beneficio o ventaja económica es indebida8. Es un tipo penal abierto, ello genera que todos los reclamos de los protestantes sean debidos y por tanto legítimos, en tanto que para los representantes del gobierno o de las instituciones públicas, las exigencias de los protestantes serán indebidas y por tanto ilegítimas. Al respecto SALINAS SICCHA, sostiene que este supuesto delictivo sólo responde a una política criminal del Derecho Penal del Enemigo, por tanto, coyuntural, esto debe suprimirse por ser, a todas luces, inconstitucional9.

Asimismo, citando al profesor Caro Coria, sostiene que es criticable la equiparación de la extorsión con el despliegue de manifestaciones sociales como la toma de locales, obstaculización de vías de comunicación, etc., supuestos ya tipificados en el Código Penal como delitos de coacción, daños, contra la seguridad pública, etc.10. Al respecto PEÑA CABERA señala que quienes realizan tomas de locales, saqueos, caos y obstaculizan la vía pública, por más que se adscriban en un cometido de reivindicación laboral, incurren en los delitos de coacciones, daños, violación de domicilio, entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos, comportamientos que ya se encuentran catalogados como “delitos”, por tanto pasibles de una pena. Consecuentemente, la inclusión de este párrafo, lo que originará en todo caso, es una superposición

de

tipificaciones

penales,

incorrecto

desde

un

planteamiento

sistemático, que tiene como pilar al principio de legalidad11.

7

SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1137. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1137. 9 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1137. 10 SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. Pág. 1137. 11 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Op. Cit. Pág. 447-448. 8

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Este dispositivo del tercer párrafo, que señala otra ventaja de cualquier índole, necesariamente debe ser indebido. El Derecho Penal, no puede reprimir conductas lícitas o manifestaciones sociales que tengan una finalidad lícita o legítima, orientado a reivindicar la vulneración de derechos fundamentales, en tales casos estas manifestaciones sociales (huelgas) constituyen ejercicio regular del derecho de protesta, que deriva del derecho de reunión, libertad de expresión y de asociación. Salinas Siccha, señala por ejemplo exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que franquea el sistema democrático de derecho, sistema político recogido en nuestra vigente Constitución Política del Estado. Lo contrario es de un gobierno autoritario.

Admitir que la finalidad que exige el tipo penal, puede ser tanto indebida como debida, constituiría criminalizar las protestas sociales. Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: “…debe hacerse especial mención a las formas de protesta social conocidas en algunos países como cortes de ruta, cacerolazos, vigilias etc., en los que múltiples personas se reúnen para interpelar a funcionarios del gobierno y reclamar la intervención directa del Estado respecto de determinado problema social. Las condiciones en las que se presentan muchas de estas manifestaciones y reivindicaciones son complejas y requieren por parte de las autoridades respuestas adecuadas en materia de respeto y garantía de los derechos humanos”12. La Comisión reitera lo señalado por su Relatoría para la Libertad de Expresión en su informe del 2002, en el cual estableció que: “…resulta en principio inadmisible la criminalización también per se de las demostraciones en la vía pública cuando se realizan en el marco del derecho a la libertad de expresión y al derecho de reunión. En otras palabras: se debe analizar si la utilización de sanciones penales encuentra justificación bajo el estándar de la Corte Interamericana que establece la necesidad de comprobar que dicha restricción (la criminalización) satisface un interés público imperativo necesario para el funcionamiento de una sociedad democrática. Asimismo, es necesario valorar si la imposición de sanciones penales se constituye como el medio menos lesivo para restringir la libertad de expresión practicada a través del 12

CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas. OEA/Ser.L/V/II.124/Doc.5 rev.1/ 7 marzo 2006, párrafo 59. Disponible en: http://www.cidh.org/countryrep/Defensores/defensorescap1-4.

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derecho de reunión manifestado en una demostración en la vía pública o en espacios públicos”13. Asimismo, la Comisión ha señalado que: “…ha observado que en muchas ocasiones las defensoras y los defensores son criminalizados por las actividades de defensa que desarrollan, quedando sujetos a procesos penales que se inician en su contra a raíz de denuncias que provienen tanto de funcionarios estatales como de particulares. En dichas denuncias penales se les suele imputar delitos que están tipificados de una forma amplia o ambigua, contrarios al principio de legalidad, o se basan en tipos penales que son anti convencionales y contrarios a los compromisos internacionales en materia de protección de los derechos humanos que han asumido los Estados”14.

La Comisión estima que “la manifestación social es importante para la consolidación de la vida democrática y que, en general, dicha forma de participación en la vida pública, en tanto ejercicio de la libertad de expresión, reviste un interés social imperativo. En muchos países del hemisferio, la protesta y movilización social se han constituido como herramienta de petición a la autoridad pública, y también como canal de denuncias públicas sobre abusos o violaciones a los derechos humanos”15.

En este sentido, la Comisión considera que al determinar si un defensor o defensora debe ser sometido a un proceso penal, las y los operadores de justicia deben examinar si existe una causa de justificación como el legítimo ejercicio de un derecho o un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, la CIDH ha sido informada de la iniciación de procesos en contra de defensoras y defensores por tipos penales como bloqueo u obstrucción a las vías de comunicación y otros que protegen la libertad de tránsito cuando las defensores y defensoras obstruyen vías públicas, como consecuencia de ejercer sus derechos a la libertad de expresión y reunión mediante protestas pacíficas16.

13

CIDH, Informe sobre la situación de las Defensoras y Defensores de los Derechos Humanos en las Américas. Ib ídem. Párrafo 61. 14CIDH, informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015, párrafo 56. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/criminalizacion2016.pdf. 15CIDH, informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015, párrafo 118. Id. Ídem. 16CIDH, informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015, párrafo 261.

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La Comisión recomienda a los Estados Americanos, velar por que los tipos penales en su legislación estén formulados de manera conforme con el principio de legalidad. Es decir, en forma expresa, precisa, taxativa y previa con una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas sancionables con medidas no penales. Asimismo, deben abstenerse de promover y promulgar leyes y políticas que utilicen definiciones vagas, imprecisas y amplias17.

La libertad de pensamiento y expresión está protegida por los artículos IV de la Declaración y 13 de la Convención Americana, y si bien no se trata de un derecho absoluto, las restricciones al mismo deberán tener un carácter excepcional y no podrán limitar, más allá de lo estrictamente necesario, su pleno ejercicio. Conforme a las reglas fijadas por la Convención Americana, todas las limitaciones a la libertad de expresión, para ser legítimas, deben satisfacer un estricto test tripartito, el cual exige que las sanciones: (1) estén definidas en forma precisa y clara a través de una ley formal y material preexistente; (2) estén orientadas al logro de objetivos autorizados por la Convención; y (3) sean necesarias en una sociedad democrática para el logro de los fines que se buscan; proporcionadas a la finalidad perseguida; e idóneas para obtener el objetivo que pretenden lograr. Estas condiciones deben verificarse simultáneamente, y corresponde a la autoridad que las impone demostrar que todas ellas han sido cumplidas18.

El derecho de reunión es uno de los derechos fundamentales de la persona humana. La Declaración Universal de Derechos Humanos, consideró a la libertad de reunión como uno de los derechos humanos, a través del inciso 1 de su artículo 20, que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas19. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

17CIDH,

informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015, párrafo 286. 18CIDH, informe sobre Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 49/15 31 diciembre 2015, párrafo 94. 19 Salcedo Cuadros. Op. Cit. Pág. 85.

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Hombre, en su artículo XXI señala que: toda persona tiene derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestaciones públicas o en asambleas transitorias, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 21 del Protocolo: reconoció el derecho de reunión pacífica, estableció que las restricciones a su ejercicio, solo podían realizarse mediante ley, que tales restricciones legales solo podían ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrática, por razones de seguridad nacional, seguridad pública u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de su artículo 15, que repite el contenido del artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin arnas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. En el ámbito interno la Constitución de 1993 se encuentra reconocido en el inciso 12 del artículo 2°, que establece: “Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacíficamente sin armas”. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. El requisito fundamental para el ejercicio válido del derecho de reunión es que su finalidad sea lícita20.

20El

Tribunal Constitucional considera que: Dicha licitud no solo debe ser predicable del propósito último de la reunión, sino delos medios cómo este pretende ser alcanzado. Y es que cuando el artículo 2.12 dela Constitución alude a que el modus de la reunión se materializa ‘pacíficamente sin armas’, hace referencia a un requisito que atañe al contenido esencial del derecho, de manera tal que, desde el mismo instante en el que se manifiesta algún elemento objetivo que permita apreciar la intencionalidad concreta actividad violenta durante la congregación, el o los individuos involucrados en el evento, dejan de encontrarse inmersos en el ámbito protegido del derecho, pudiendo ser reprimidos de forma inmediata, mediante medidas razonables y proporcionales, por la autoridad pública. De esta manera, resulta manifiesto que el mínimo daño intencionalmente provocado a los bienes o personas, no forma parte del ejercicio válido del derecho (STC Exp.4677-2004-PA/TC f.j.15).

30

1.3. Análisis jurídico del tipo penal de extorsión en el caso concreto.

1.3.1. En este caso el señor Fiscal en sus alegatos de apertura21, en resumen ha señalado que los acusados fueron parte del Comité Central del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno, quienes convocaron, organizaron, planificaron y dirigieron la “Huelga antiminera”, coordinaron y condujeron a los integrantes de sus comunidades y tuvieron autoridad y dominio sobre los pobladores que participaron durante la protesta antiminera que se agudizó en la ciudad de Puno del 23 al 27 de mayo del 2011, mediante el bloqueo de vías de acceso y salida de la ciudad de Puno, el bloqueo de las principales arterias de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y personas por la ciudad, interrumpieron el normal funcionamiento de los servicios públicos y privados, los manifestantes convocados por los acusados causaron destrozos en la propiedad pública y privada. Los acusados, bajo los actos de violencia lograron la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011, y la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007-EM. Por lo que considera que los acusados son COAUTORES NO EJECUTIVOS.

Tal como se puede apreciar de los hechos señalados por el señor Fiscal, los acusados habrían dirigido la huelga anti minera, con la finalidad de lograr la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011 y la derogatoria del Decreto Supremo N° 0832007-EM.

1.3.2. El DECRETO SUPREMO 083-2007-EM22, por el que se decreta de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras y autoriza a la empresa Canadiense BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros, ubicados en el departamento de Puno, en la zona de frontera con 21

Momento 1:55:15 y siguientes de la sesión de fecha 13-03-2017. SUPREMO N°083-2007-EM.- DECRETA. ARTÍCULO 1.- Declarar de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras, a fin de que BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus actividades productivas, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera sur del país, en los lugares donde se ubican los derechos mineros que se detalla en el artículo 2° del presente decreto supremo. ARTÍCULO 2.- Autorizar a BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros, ubicados en el departamento de Puno, en la zona de frontera con Bolivia, detallados a continuación: En los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito-Juli. 22DECRETO

31

Bolivia, específicamente en los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito-Juli (dentro de cuyo ámbito se encuentra la Mina Santa Ana); fue emitido sin haberse realizado la consulta previa y sin mayor justificación en qué medida la explotación minera de esa empresa privada resultaba ser de necesidad pública y sin motivación sobre la aplicación de la excepción contenida en el artículo 71° de la Constitución23.

En tal sentido este decreto supremo tenía un problema de invalidez por no haber sido sometido a consulta previa, reconocido en los artículos 6°24 y 15°25 del Convenio 169 de la OIT vigente desde 1995, que tiene rango constitucional26.

23ARTICULO

71° DE LA CONSTITUCION.- Propiedad de los extranjeros.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. 24 CONVENIO 169 OIT.- ARTICULO 6.- 1) Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.2)Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. 25 CONVENIO 169 OIT.- ARTICULO 6.- 1) Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2) En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. 26ARTÍCULO 55 de la Constitución de 1993.- Establece: Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Asimismo, según la CUARTA DISPOSICION FINAL Y TRANSITORIA DE LA CONSTITUCION señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

32

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que: “La exigibilidad del derecho a la consulta está vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38. 3 del referido Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro país registró la ratificación. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento (STC Exp. N° 00025-2009-PI/TC f.j.23). El derecho a la consulta mediante procedimientos apropiados, a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas, es constitucionalmente obligatorio cada vez que el Estado prevea medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente [STC 0025-2009-PI/TC, f.j.25].

1.3.3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la sentencia del caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sobre la consulta previa, ha señalado “… que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis” (Sentencia del 2811-2007. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. f.j.134).

El Relator Especial de la ONU sobre la situación de derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que: “Siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible

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reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en algunos casos, abuso y violencia” (Sentencia del 28-11-2007. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. f.j.135).

Asimismo, la CIDH señala que: “De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales” (Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. f.j.136).

1.3.4. Por lo que, para este Colegiado, los hechos imputados por el señor Fiscal como delito de extorsión, no tenían una finalidad indebida. Al no verificarse la finalidad indebida como elemento del tipo objetivo, los hechos imputados resultan ser atípicos. Si no pasa el filtro de la tipicidad objetiva, entonces, ya no corresponde seguir analizando los demás elementos de la teoría del delito: tipicidad subjetiva, antijuridicidad y culpabilidad.

Respecto de la Ordenanza Regional 05-2011-GRP, ocurre lo mismo puesto que la petición de que se promulgue dicha Ordenanza Regional no contiene lograr alguna ventada indebida. Por tanto, también resulta ser atípico.

1.3.5. Además, en clave de antijuridicidad se aprecia que las protestas realizadas por los aimaras, constituye ejercicio regular del derecho previsto en el artículo 20.8 del Código Penal, que constituye una causa de justificación.

1.3.6. Ha quedado establecido (sin cuestionamiento alguno, y corroborado con los alcances de la pericia antropológica) que los acusados (excepto Severo Efraín Iturry Gandarillas) pertenecen a las comunidades aimaras (pueblos

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originarios) de la zona sur frontera con Bolivia, acreditada tal condición en este proceso con la pericia antropológica de fojas obrante en páginas 1206 a 1236 y de páginas 1283 a 1370, tomo V del Expediente Judicial, sustentado por los peritos Antropólogos Jeamil Esthiff Terán Toledo y Luperio David Onofre Mamani, quienes han llegado a la conclusión de que los acusados tienen pertenencia cultural, porque viven en sus comunidades campesinas, revaloran sus manifestaciones culturales, a pesar de tener influencia de las culturas urbanas como se pudo apreciar en los distritos de Kelluyo, Huacullani, Zepita, Desaguadero, Juli, Puno, Mazo Cruz y Santa Lucía.

Además, ello ha sido reconocido por el Gobierno Regional mediante Ordenanza Regional N° 005-2011-GRP, aludiéndose la preexistencia de pueblos indígenas, aymaras, quechuas y amazónicos en todo el ámbito territorial de Puno.

Se considera comunidades y pueblos originarios a todas las agrupaciones humanas con identidad y organizaciones propias. Durante la colonia estas agrupaciones sociales tomaron la denominación de “indicios”. Durante la república como comunidad de indígenas, la Constitución de 1920 se limitó concederle reconocimiento legal y darle personería jurídica. Sólo a partir de 1969 en el Gobierno del General Juan Velasco Alvarado se les reconoce como comunidades campesinas, en la actualidad están identificadas como una organización legal pero sustentada en vínculos ancestrales según la ley 24656, por lo que pertenecer a un pueblo originario o comunidad campesina significa que debe tener vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales.

Los acusados por su condición de ser miembros de comunidades campesinas son conocedores de su herencia cultura que mantienen hasta nuestros días.

Los aymaras y quechuas son culturas que han iniciado su proceso histórico desde la época prehispánica, pero con la llegada de los españoles se ha complejizado debido a los procesos de desestructuración de los sistemas culturales, sociales y económicos, han sido sometidos a un proceso de aculturación, imposición,

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explotación y extirpación, a pesar de ello los aymaras y quechuas han preservado su memoria histórica, social y cultural.

Las primeras poblaciones fueron los “Tiwanaku” ubicado en Bolivia y al norte se desarrolló la cultura Pucara. Posteriormente surgen los reinos aymaras y quechuas, como son los Lupacas, Collaguas, Pacajes, Collas, Chirihuanos, Omasuyo, entre otras culturas, se desarrolló un fuerte intercambio cultural, incluso influyeron a Cusco, Quito (Ecuador) y Tucumán27.

1.3.7. En conclusión, y sin mayor abundamiento corresponde absolver a los acusados por el tipo penal de EXTORSION AGRAVADA. Todo ello de conformidad con el artículo 398°.1 del Código Procesal Penal, en tanto que en la decisión absolutoria es factible destacar especialmente la existencia o no del hecho imputado, y las razones por las cuales el hecho no constituye delito.

1.4. EN RELACION AL TIPO PENAL ALTERNATIVO.

1.4.1. El Ministerio Público optó como tipificación alternativa, al delito Contra la Seguridad Pública, en su modalidad de Delitos Contra los Medios de Transporte,

Comunicación

y

otros

Servicios

Públicos,

en

su

forma

de

ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista por el segundo párrafo del acotado artículo del Código Penal.

Descripción típica:

27

Según Posnansky hacia los años 1900 y hasta 1956, al hacer las investigaciones en Tiwamaku afirma que hay evidencias del hombre en el Collao desde 10,000 ó 12,000 años a.C. domesticaron la llama, guanaco y cultivaron la papa, quinua, y utilizaron el bronce, con estas actividades nació la agricultura y ganadería (Informe pericial punto 6.3 fs. 1298). Los aymaras aparecen después de la decadencia de Tiwanaku imperial y no se sabe exactamente sobre su origen anterior. La población cuya lengua materna es quechua de acuerdo al Censo de Población y Vivienda del año 2007 asciende a 3’360.331 lo que constituye 12.3% (página 1300 del cuaderno). La población del país cuya lengua materna es el aimara es de 443,248 personas, que representa 1.7% de la población nacional (página 1311 del cuaderno).

36

“El que, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos de telecomunicaciones, saneamiento, electricidad, hidrocarburos o de sustancias energéticas similares, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años”. Bien jurídico protegido. Peña Cabrera sostiene que el bien jurídico de este delito constituye el normal funcionamiento de los transportes por tierra o aire y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas. No se puede hablar por ende de la seguridad de los medios o de las personas.

Por lo tanto, hay que tener en claro que no son los medios de transporte en sí, sino el desenvolvimiento de la circulación del transporte por vías públicas. Se incluye no sólo a los medios de transporte destinados al uso público, sino también a los de uso particular28.

Tipicidad objetiva. Este delito se configura cuando el agente, sin crear una situación de peligro común, impide, estorba o entorpece el normal funcionamiento del transporte o de los servicios públicos. Entorpecer es perjudicar, hacer más dificultoso el normal funcionamiento de los transportes o servicios, como por ejemplo introducir una serie de objetos y/o elementos conducentes a producir dicho estado de cosas29. Como presupuesto de punición, la ley penal descarta, expresamente, que se haya creado mediante las conductas típicas, una situación de peligro común, o sea, que se haya suscitado un peligro concreto. Si el hecho ha creado peligro común, nos encontraremos, en otro tipo penal30.

Peña Cabrera Freyre, señala que el delito de peligro común, describe conductas que generan un riesgo de afectación a determinados bienes materiales que 28

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. IDEMSA. Lima Perú, 2010. Pág. 619. . 29 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. Op. Cit. Pág. 619. 30 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T.III. Op. Cit. Pág. 620.

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pueden destruirse, sobre todo a las personas. Citando a Soler, sostiene que se habla de peligro común para los bienes, porque la ley no toma en consideración ni el interés de un determinado sujeto en particular ni una determinada clase de bienes. Citando a Gómez, señala que el peligro común que considera el derecho penal, es el peligro objetivo que la acción representa; y ese peligro consiste en la posibilidad de que la acción ocasione el efecto daño que la ley prevé en defensa de bienes que pertenecen a todos y cada uno de los ciudadanos31.

Madrigal Navarro32, señala los delitos de peligro se clasifican en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Los delitos de peligro concreto son aquellos en que el respectivo tipo penal exige la causación efectiva y cierta de un peligro. En consecuencia, tales delitos sólo se consuman cuando se ha producido realmente el peligro, lo cual obliga a demostrar esa circunstancia en cada caso particular. Citando a Roxín, señala que los delitos de peligro concreto: “son aquellos delitos que requieren que en el caso concreto se haya producido un peligro real, cierto, manifiesto y evidente para un objeto protegido por el tipo penal…”. Por otro lado los delitos de peligro abstracto son aquellos cuyo tipo penal no sólo no requiere la causación de un daño sino que tampoco exige la causación efectiva y cierta de un peligro. Más bien, lo que ocurre es que, en la base de estas figuras, existe la suposición legal de que se trata de conductas que representan normalmente un peligro para determinados bienes jurídicos.

1.4.2. Análisis del tipo penal en el caso concreto. En este caso, el señor fiscal, en resumen ha señalado que los acusados fueron parte del Comité Central del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno, quienes convocaron, organizaron, planificaron y dirigieron la “Huelga anti minera”, coordinaron y condujeron a los integrantes de sus comunidades y tuvieron autoridad y dominio sobre los pobladores que participaron durante la

31

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. III. Op. Cit. Pág. 518. 32 MADRIGAL NAVARRO, Javier. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO, FUNDAMENTO, CRÍTICA Y CONFIGURACION NORMATIVA. En Revista Judicial, Costa Rica. N° 115, Marzo 2015. Pág. 179. Disponible en: https://www.poder-judicial.go.cr/escuelajudicial/archivos/documentos/revs.

38

protesta anti minera que se agudizó en la ciudad de Puno del 23 al 27 de mayo del 2011, mediante el bloqueo de vías de acceso y salida de la ciudad de Puno, el bloqueo de las principales arterias de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y personas por la ciudad, interrumpieron el normal funcionamiento de los servicios públicos y privados, los manifestantes convocados por los acusados causaron destrozos en la propiedad pública y privada. Los acusados, bajo los actos de violencia lograron la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011, y la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007-EM. Por lo que estima que los acusados son COAUTORES NO EJECUTIVOS. Tal como se puede apreciar, los manifestantes, han bloqueado las vías de acceso y salidas de la ciudad, limitaron el libre tránsito de vehículos y personas por la ciudad, así como causaron destrozos en la propiedad pública y privada. Por tanto, los manifestantes han creado peligro común. En tales condiciones, los hechos no se subsumen en la tipificación alternativa del delito de ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 283° primer párrafo del Código Penal, que de modo taxativo exige que no se cree una situación de peligro común.

Se advierte una superposición de tipificación de los delitos, puesto con el mismo fáctico, se acusa por el delito de extorsión y delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos.

Falta de imputación suficiente. El señor Fiscal no ha precisado los hechos por cada uno de los delitos de extorsión y entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos. Tampoco ha señalado cuál de los servicios públicos se ha visto afectado en el presente caso, ya que el objeto material del delito, está constituido por los transportes por tierra, agua o aire, y los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, electricidad o sustancias energéticas33. Al no haberse precisado cuál de los servicios públicos, se ha presentado falta de imputación necesaria que deriva del principio de legalidad

33

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Op. Cit. Pág. 620.

39

reconocido en el artículo 2° inciso 24 literal d)34 de la Constitución de 1993. Por tanto, resulta innecesario analizar los demás elementos de la teoría del delito.

Por otro lado, el señor Fiscal ha acusado a los imputados ser presuntos coautores de los delitos mencionados, mientras que en los alegatos de apertura y de cierre ha señalado que los acusados son coautores no ejecutivos. En este extremo, el señor Fiscal no ha precisado en que consiste o de qué manera se da el mutuo acuerdo, la esencialidad de la aportación, y la intervención en fase ejecutiva. Por lo que igualmente se presenta falta de imputación necesaria; razón más para estimar una inobservancia del principio de imputación necesaria.

SEGUNDO: ANALISIS JURIDICO Y PROBATORIO DEL TIPO PENAL DE DISTURBIOS.

2.1. El Juez es el llamado a la apreciación de la prueba y debe hacerlo sobre una actividad probatoria concreta, pues nadie puede ser condenado sin pruebas, y que la prueba haya sido practicada con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles.

La apreciación de las pruebas debe hacerse con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia _determinadas desde parámetros objetivos_ y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente y con pleno respeto de la garantía de presunción de inocencia.

De conformidad con el artículo 393° del Código Procesal Penal, el Juzgador no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.

Art. 2°.24.d) de la Constitución Política del Perú.- Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 34

40

2.2. Descripción y dogmática del tipo penal de DISTURBIOS.

El primer párrafo del artículo 315° del Código Penal, bajo el texto modificatorio de la Ley 28820, que es el aplicable al caso concreto por estar vigente al momento de los hechos (año 2011), señala:

“El que, en una reunión tumultuaria, atenta contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave daño a la propiedad pública o privada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años”.

Es un tipo penal de peligro, con arreglo a la visión colectiva del bien jurídico tutelado; condicionada a la realización de ciertos resultados de disvalor, que se exteriorizan en lesiones y atentados contra el patrimonio (público y/o privado); por tales motivos se constituye en un delito de lesión.

El bien jurídico protegido. En el delito de disturbios, es de naturaleza supraindividual que ha de ser comprendido por aquel estado de seguridad ciudadana, de que las personas puedan desenvolverse normalmente en las urbes y ciudades, de no verse afectos por ciertas reuniones tumultuarias que, en su proceder, no dudan en lesionar los intereses jurídicos de mayor raigambre constitucional, aprovechando la ventaja que les otorga la muchedumbre, y ya desde un factor criminológico.

Peña Cabrera Freyre, citando a Polaino Navarrete, señala que este tipo penal tiende a tutelar una serie de bienes jurídicos de forma omnicomprensiva, al develarse que aparte del interés jurídico “Tranquilidad Pública”, también se protege la integridad física de las personas, así como el patrimonio público y privado, configurándose un tipo penal pluriofensivo35.

35

PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima Perú. 2010. Pág. 394.

41

Por tanto, estamos ante un delito que afecta en forma simultánea el bien jurídico colectivo tranquilidad pública, así como los intereses jurídicos personales; siempre y cuando la acción prohibida haya tomado lugar en una “reunión tumultuaria”.

Tipicidad objetiva.

Sujeto Activo, puede ser cualquier persona, no es indispensable algún tipo de cualidad especial; el autor, primero debe estar incurso en una reunión tumultuaria y, segundo, aprovechando dicha configuración colectiva, afectar la integridad física de una persona y/o el patrimonio (público y/o privado).

No necesariamente debe pertenecer a una banda, organización delictiva u otra estructura criminal; puede ser una persona identificada con un determinado grupo de personas; individuos organizados en bloque, que se agrupen para cometer esta clase de hechos, aprovechando el escudo que le otorga la muchedumbre o tumulto para evitar ser descubiertos.

Es admisible una autoría mediata “hombre de atrás”, siempre que el “hombre de adelante” pueda ser percibido como un instrumento, que ejecuta la acción típica dominado por la voluntad del hombre de atrás. El error de prohibición difícilmente resulta aplicable, pues se está ante una presunción casi de puro derecho que todos conocen que lesionar a alguien o dañar el patrimonio ajeno se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico.

Sujeto Pasivo Al referirse a un bien jurídico de carácter colectivo, será la sociedad en su conjunto, sin dejar de lado, la identificación de agraviados directos por las lesiones y/o los daños. En cuanto a intereses públicos afectados, será agraviado el Estado.

Reunión tumultuaria No puede tratarse de un grupo reducido de personas, se requiere de un número significativo de personas, agrupadas y/o organizadas con fines de diversa

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índole, no siempre con motivos delictivos. La ordenación a la afectación de los bienes jurídicos personales puede aparecer en pleno desarrollo de la reunión, sin requerirse plena confluencia de voluntades, donde la turba se convierte en el escudo y, a su vez, el medio de comisión de los disturbios para poder afectar con toda facilidad, la integridad física de varios ciudadanos, así como el patrimonio público o privado.

No se requiere que todos los protagonistas de la reunión dirijan su accionar a la afectación de los bienes jurídicos. No obstante, si estamos hablando de una alteración a la “Tranquilidad Publica”, ha de manifestarse actos de violencia perpetrados y atribuibles a varias personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como su captura y persecución; si la pluralidad de sujetos no se comporta en este modo de acción conjunta, no se concreta el delito. A decir de la jurisprudencia nacional, el delito de disturbios, previsto en el artículo 315° del Código Penal, se configura cuando cualquier persona en una reunión tumultuaria (congestionamiento de una pluralidad de personas o multitud), atenta contra la integridad física de las personas, y/o mediante violencia causa grave daño, a la propiedad pública o privada (R.N. N° 1658-2014-LIMA. Caso Walter Oyarce del 15-03-2016. F.j. 59. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema). La calidad de tumultuaria significa el congestionamiento de una pluralidad de personas, cuya numerosidad impide la debida identificación de los sujetos actuantes, así como captura y persecución. Si la pluralidad de sujetos no se comporta en ese modo de acción conjunta, no se concreta el tipo que constituye un delito pluripersonal, y de acción compartida por la pluralidad de autores (R.N. 1232-2010-Loreto, del 27-042011, f.j.2. Sala Penal Permanente de la Corte Suprema).

Muñoz Conde, comentando la legislación española, señala que este precepto está ideado para tipificar expresamente las acciones de comandos o pequeños grupos de personas que se reúnen en algún punto concreto para realizar rápidamente alteraciones de orden público, a través de la comisión de delitos de lesiones a las personas, daños a la propiedad (romper escaparates, volcar coches, etc.),

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u obstaculizando la vía pública, o impidiendo el acceso a la misma, con peligro para los que en ella circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, desapareciendo después36.

No se puede someter la imputación jurídico-penal por este injusto, por el simple hecho de pertenecer a la agrupación de personas, de ser así estaríamos configurando un derecho penal de autor, ajeno al fundamento del derecho penal de acto que lesiona y/o pone en peligro el bien jurídico.

Tipo subjetivo El delito debe cometerse a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica. El agente sabe perfectamente que esta atentado contra la integridad física de personas o dañando la propiedad (pública o privada), en el marco de una reunión tumultuaria; es decir, el autor dirige dicha conducción de disvalor, aprovechando la turba y actos vandálicos. El dolo ha de abarcar, tanto los resultados de afectación a los bienes jurídicos personales, como la alteración a la tranquilidad pública, bastando el dolo eventual como “conciencia de riesgo típico”37

2.3. En relación a la Coautoría.

2.3.1. El Ministerio Público imputa la comisión de este delito, a los acusados Walter Aduviri Calisaya, Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Felix Illacutipa Mamani, y Severo Efraín Iturry Gandarillas, como coautores.

2.3.2. En primer lugar, debemos señalar que autor en sentido estricto se alude a quien realiza el hecho como propio38. Martínez Escamilla y otros, citando a

36

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial. Decimo tercera Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2001. Pág. 847. 37 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima Perú. 2010. Pág. 401. 38 MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTIN LORENZO, María y VALLE DE MARISCAL DE GANTE, Margarita. DERECHO PENAL. Introducción Teoría Jurídica del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2012. Pág. 233

44

Roxin, señala que las modalidades de la autoría en sentido estricto son: 1) Autoría directa individual: siempre será autor quien realiza de propia mano los elementos del tipo. Este sujeto tiene el dominio material del hecho. 2) Autoría mediata: el dominio del hecho se concreta en el dominio sobre la decisión, el dominio de la voluntad. El autor mediato no realiza de propia mano los elementos típicos (no “ejecuta” la acción); sin embargo, tiene el dominio pleno sobre la decisión, pues quien fácticamente ejecuta la acción se halla en un estado de error o coacción provocado por aquél.3) Coautoría: Será coautor quien ostente el dominio funcional del hecho. Ese dominio funcional pasa por la aportación de una parte esencial del hecho, de la cual dependa la consecución del proyecto delictivo global39.

2.3.3. El artículo 23° del Código Penal Peruano, con relación a la coautoría señala que es el cometer conjuntamente un hecho punible (dos o más personas).

La

fenomenología

de

la

delincuencia

nos

muestra

que

el

quebrantamiento o vulneración de una norma penal se puede realizar también a través de la actuación conjunta de varias personas, sea de forma inmediata o mediata (coautoría como dominio del hecho funcional). En tal sentido, como ha planteado Roxín40, por un lado, la coautoría presupone una estructura horizontal, en el sentido de actividades equivalentes y simultáneas y, por otro, involucra una interdependencia recíproca entre los intervinientes. De esta manera, se es coautor cuando “se domina junto con otros el curso del acontecer”; siendo ésta la definición que la jurisprudencia y doctrina mayoritaria adoptan.

Lo característico de la coautoría es que el coautor tiene en sus manos la realización del hecho punible, en la medida que desempeña una función dentro del marco de un plan global y común, siendo ello el motivo por el cual cada coautor

39

MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita; MARTIN LORENZO, María y VALLE DE MARISCAL DE GANTE, Margarita. Op. Cit. Pág. 237. 40 ROXIN, “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, en: Revista Penal, Nº 2, 1998, p. 63. Citado por David Emmanuel Gonzales Artica, en su tesis “La coautoría en el Derecho Penal” presentada en la Pontificia Universidad Católica del Perú – Lima 2012.

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puede responder como autor de la totalidad del hecho punible y por el cual la imputación a los coautores se realiza sobre la base del principio de imputación recíproca de todas las aportaciones al hecho realizadas conjuntamente y de mutuo acuerdo a diferencia del principio de imputación en virtud de accesoriedad que rige en la participación criminal (complicidad primaria y/o secundaria). Todo esto significa, que la actuación con co-dominio del hecho funcional es el presupuesto esencial de la coautoría.

La jurisprudencia de la Corte Suprema, ha señalado que: “Los tres requisitos que configuran la coautoría son, a saber: a) decisión común: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el delito, que se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoría, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoría”41.

Lo anteriormente señalado, tiene que ver propiamente con una autoría ejecutiva del hecho delictivo; mas no con una coautoría no ejecutiva como lo ha postulado el Ministerio Público.

41

Ejecutoria Suprema (R.N. N° 4484-97. CAÑETE), tomada de El Código penal en su Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 100-101. Así también, Ejecutoria Suprema del 18 de Octubre del 2000 (R.N. N° 3005-2000. LIMA); Ejecutoria Suprema del 13 de Octubre del 2004 (R.N. N° 1720-2004. CALLAO).

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2.4. Coautoría mediata o no ejecutiva.

En realidad, no se ha dado un desarrollo dogmático importante que permita tener un ámbito de claridad en su aplicación. No obstante, a decir del jurista Héctor Olásolo42, la coautoría mediata fue abordada primigeniamente a nivel de la Corte Penal Internacional, y señala que la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional acogió, a partir de su decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, el concepto jurídico doctrinal de la Coautoría Mediata. Este fue el primer caso en donde se utilizó, en la historia de la Corte, la coautoría mediata, como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría basada en el dominio funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de la organización.

La Coautoría Mediata ha sido utilizada por la Corte para situaciones en los que un pequeño grupo de altos líderes políticos y/o militares acuerdan la ejecución de un plan criminal común mediante la utilización de diversas organizaciones que dirigen. Para esta forma particular de Coautoría, el autor directo como el autor mediato son penalmente responsables. Finalmente, es importante resaltar que este concepto no es nuevo, sino que es una derivación de la doctrina de la Autoría Mediata a través del dominio de la Organización, por tanto, es menester que concurran todos los requisitos exigidos para esta.

Por otro lado, puede configurarse el aporte objetivo al hecho sin necesidad de la presencia del coautor, a través de la denominada “Coautoría no Ejecutiva”. Esta categoría dogmática la encontramos en los planteamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema43 dejó establecido el criterio de la Coautoría no Ejecutiva, en el siguiente sentido: “Es menester precisar, a este respecto, que la coautoría importa la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran dolosamente; que, a OLÁSOLO, Héctor. “El Desarrollo en Derecho Penal Internacional de la Coautoría Mediata”. En: Derecho Penal Contemporáneo – Revista Internacional, ISSN 2145-1567, Nº 27, abril-junio, 2009. 42

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. R. N. N° 828 – 2007. Lima. En: http://historico.pj.gob.pe/enlaces.asp?opcion=jurispridencia. 43

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su vez, la coautoría no ejecutiva, exige a sus autores la prestación de tareas, por su nivel de integración al plan criminal44, necesarias para comisión del delito”45

Ello significa que para que haya coautoría no ejecutiva, aparte de la decisión común, debe concurrir un plan criminal y el aporte funcional esencial de cada coautor.

2.5. Análisis de la coautoría y/o coautoría no ejecutiva en relación al caso concreto.

2.5.1. En el caso materia de decisión, la imputación fáctica del Ministerio Público por el delito de DISTURBIOS, inicialmente atribuía su comisión a todos los acusados como COAUTORES, señalando que todos ellos, habrían efectuado acciones de organización, dirección, planificación y coordinación para radicalizar las medidas de protesta que habían iniciado, en el marco del suceso denominado "huelga o paro indefinido de protesta anti minera", acontecida en Puno, durante los días 23, 24, 25, 26 y 27 de mayo de 2011. Para ello habrían convocado la participación de grupos y poblaciones provenientes de diversos sectores locales del sur de la región (Zepita, Yunguyo, Pomata, Desaguadero, _entre otros_). Específicamente, el día 26 de mayo de 2011, en circunstancias que la ciudad de Puno se encontraba paralizada por el bloqueo de las principales vías de tránsito de la ciudad, pobladores manifestantes, provistos de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros objetos contundentes, organizados en grupos, procedieron a movilizarse a diferentes lugares de la ciudad de Puno prohibiendo el libre tránsito de las personas, quienes eran agredidas físicamente, y radicalizando sus medidas de protesta atentaron contra instituciones públicas y privadas, ocasionando graves daños a la propiedad pública y privada, entre ellas las instalaciones del Ministerio Público (locales del Jirón Teodoro Valcárcel y avenida 44

La negrilla es nuestra.

45

Percy André Sota Sánchez (Integrante del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de San Martín de Porres. Colaborador del Taller de Investigación Jurídica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos). en su artículo ANÁLISIS DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL RESPECTO A LA COAUTORÍA COMO DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO.

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Laykakota), la Gobernación de Puno, la Contraloría General de la República con sede en Puno, SUNAT, ONG Solaris, Mi Banco, Caja Municipal Arequipa, Banco Interbank, Banco Continental, Capitanía de Puerto, Tienda Curacao, ADUANAS, Ofitel PNP, Hotel José Antonio, Casona Plaza Hotel, Caja Rural de Ahorro y Crédito Los Andes, XII-DTPNPPUNO, Edyficar, Caja Municipal de Cusco, Empresa Telefónica, Banco de la Nación, SUNAT-Puno, y vehículos automotores de las personas de Fredy Villasante Román y Edwin Arturo Chávez Chávez.

En particular, al acusado Severo Efraín Iturry Gandarillas, se le imputa haberse encontrado entre el tumulto de manifestantes y haber ejecutado de manera directa junto a otras 2,000 personas aproximadamente, dirigidas por cinco personas (entre las que se encontraba el acusado Severo Efraín Iturry Gandarillas) el ataque vandálico a las instalaciones de la Gobernación de Puno, causando daños materiales en su infraestructura, así como la quema y saqueo de la oficina de Telemática de la Policía Nacional del Perú (OFITEL), que funcionaba en el mismo inmueble: además quemaron la motocicleta con placa de rodaje interna LP-5517, marca Honda, modelo XR-250, material de comunicación, equipo de cómputo, documentación activa y pasiva; además de atentar las instalaciones de Maestranza PNP Puno, que también funcionaba en la parte posterior de la Gobernación; además incineraron la camioneta modelo Hl LUX con placa de rodaje GI-0046, asignada a la Gobernación de Puno, así como el vehículo Volkswagen con placa de rodaje EI-6581, de propiedad del SOT1 PNP Edwin Chávez Chávez; habiendo sido reconocido el acusado Severo Efraín Iturry Gandarillas como la persona que dirigía al tumulto, quien portando un megáfono azuzaba en tales circunstancias a los pobladores para que atacaran las instalaciones del referido local público; adicionalmente habría ingresado a la Gobernación exigiendo con prepotencia dialogar con el entonces Gobernador Regional de Puno, Víctor Urviola Garrido.

2.5.2. En el auto de enjuiciamiento contenido en la resolución 68 de fecha 02 de agosto de 2016, el Juez de Investigación Preparatoria, luego de haber realizado el control de la acusación, también considera a los acusados como COAUTORES.

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En fase de juzgamiento, específicamente al realizar sus alegatos de apertura, el representante del Ministerio Público sostiene una COAUTORIA NO EJECUTIVA.

Analizando los hechos y la prueba actuada en función al título de imputación sostenida por el señor Fiscal, se llega a establecer razones que conllevan a la absolución de los acusados Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Félix Illacutipa Mamani, y Severo Efraín Iturry Gandarillas, como se pasa a explicar en adelante.

2.6. Falta de imputación suficiente – inobservancia del principio de imputación necesaria.

2.6.1. La Constitución política del Perú consagra un conjunto de principios que rigen el proceso penal, uno ellos es el principio de imputación necesaria o también llamado principio de Imputación Concreta. Si bien no se encuentra señalado de modo expreso o taxativo en la Constitución, haciendo labor interpretativa del carácter abierto de las normas Constitucionales, se le ubica en los artículos 2°, inciso 24, literal d y artículo 139°, inciso 14, como manifestación del principio de legalidad y del principio de defensa procesal. El artículo 2°, inciso 24, literal d) de nuestra Carta Magna, precisa que una persona sólo puede ser procesada por un hecho típico, es decir, que la denuncia penal debe tener como objeto una conducta en la que se verifiquen todos los elementos exigidos en la ley penal para la configuración del delito.

El Artículo 139, inciso 14, de nuestra Carta Magna en relación al principio de defensa procesal hacen entender que para que una persona pueda ser procesada la denuncia penal debe contener con precisión la conducta delictiva atribuida a fin de que el imputado pueda defenderse. Solo con una descripción clara, precisa, detallada y ordenada, puede respetarse el derecho de defensa. En el plano

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procesal, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal que se constituye en parámetro normativo de interpretación y desarrollo constitucional, señala que: “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por un abogado defensor de su elección o, en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad”. El término “detalladamente” hace mención a que la imputación que se formule debe ser precisa, clara, concreta y suficiente, no genérica, imprecisa o vaga.

Por otro lado, el principio de imputación concreta, está relacionado al denominado “tipo ampliado” pues tiene que ver precisamente con el grado de participación del presunto autor del delito, (sea a título de autor directo, autor indirecto, instigador, coautor ejecutivo, coautor no ejecutivo, cómplice, etc).

En la dogmática penal, no cabe duda que el concepto de autor está vinculado a la realización del tipo objetivo; es decir la configuración de la imputación constituye el primer elemento normativo; en otras palabras no habrá autoría y/o coautoría y otra forma de participación delictiva sin configuración del tipo objetivo, como así lo sostuviera el jurista Santiago Mir Puig al abordar la parte general del Derecho Penal46. Asimismo, acorde a la tendencia funcionalista del Derecho Penal, el sujeto activo debe por un lado realizar un comportamiento que satisfaga los componentes objetivos y subjetivos de la tipicidad (injusto penal), y por otro que sobre dicha conducta típica no concurra alguna causa de justificación; por tanto, cierra la posibilidad de que la configuración de la autoría se haga solo en función de la mera conducta típica, pues ello conllevaría a una criminalización ilimitada de participación.

En consecuencia, exige la observancia del denominado “tipo ampliado” que requieren observar los alcances de las normas que se contienen en la parte general del Código Penal, como es el caso de la coautoría prevista en el artículo 23° del Código Sustantivo.

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MIR PUIG, S. Derecho penal – parte general – Tercera Edición Reppertor, 1990 Pagina 398.

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2.6.2. Como indicamos anteriormente el Ministerio Público imputó en la acusación fiscal, la comisión del delito de disturbios a título de coautoría (propiamente), lo que previo control y debate entre las partes ante el Juez de Investigación Preparatoria, fue validado en el auto de enjuiciamiento.

La coautoría, _como hemos explicado precedentemente_ para su configuración debe cumplir con tres requisitos como son: a) decisión común; b) aporte esencial, y c) tomar parte en la fase de ejecución: éste último requisito debe dar cuenta de la forma como cada acusado tomó parte en la ejecución de los hechos delictivos. Subjetivamente coautor es el autor que tiene el poder y dominio de la realización del hecho, pero conjuntamente con otros autores, con quienes se ha establecido un acuerdo de voluntades. Asimismo, se opera una distribución de funciones. Cada autor es responsable por el acuerdo común y, por tanto, responde por lo que salga del plan común.

Bastaría tomar en cuenta el último requisito en referencia, para que la teoría del caso de la Fiscalía, basada en una coautoría no ejecutiva (invocada recién en fase de juicio oral), quede desestimada por falta de imputación suficiente; pues, la coautoría no ejecutiva no contiene como presupuesto y/o requisito que el agente del delito forme parte en la ejecución del delito; contrariamente hace referencia al denominado “hombre de atrás” que comete el delito por medio de otro.

2.6.3. El Ministerio Público “varió unilateralmente” la imputación a título de COAUTORÍA NO EJECUTIVA al formular sus alegatos de apertura en juicio oral y ratificando ello en sus alegatos finales; lo que procesalmente no resulta correcto, pues, el título de imputación inicial basado en la sola coautoría, fue sometida al control y saneamiento por el Juez de Investigación Preparatoria y en base a ello se emitió el auto de enjuiciamiento, el que conjuntamente con la acusación fiscal, sirven de base para la etapa de juicio oral, así se entiende del sentido de los artículos 353° y 356° del Código Procesal Penal. Por tanto, no es acorde al principio de legalidad penal, que se sustente una doble imputación bajo coautoría diferenciada.

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El Ministerio público tampoco, optó por formular una acusación complementaria acorde al artículo 374.2 del Código Procesal Penal47, que en parte le hubiera permitido variar el título de imputación en fase de juzgamiento; de haber optado por ello, adicionalmente obligaba a que se reciba nuevas declaraciones de los acusados y del derecho a ofrecer nuevas pruebas a fin de no afectar su defensa. Esta sola exigencia última, niega posibilidad de inferir _siquiera_ una habilitación “tácita” para que la sola invocación de Coautoría haga inferir que se valide una coautoría no ejecutiva; en caso de duda o cualquier conflicto normativo, la decisión judicial obviamente tendría que ser favorable a los procesados, acorde a los preceptos del principio de interpretación favorable en su ámbito sustantivo y procesal, que se encuentra reconocido en el artículo 139 inciso 11 de la Constitución Política del Perú y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

2.6.4. Estas imprecisiones en el título de imputación, evidencian una falta de imputación suficiente, contraviniendo el principio de imputación concreta; pues la coautoría ejecutiva y la coautoría no ejecutiva contienen presupuestos diferenciados en cuanto a su análisis y aplicación. Peor aún en el caso del acusado Severo Efraín Iturri Gandarillas, a quien fácticamente se le sindica como una de las personas que participó directamente de la ejecución de los hechos acontecidos el día 26 de mayo 2011 en el local de la Gobernación de Puno; lo que desde ya implicaría su participación como autor directo; empero, lo consideran como coautor, y finalmente como coautor no ejecutivo.

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Artículo 374.2 Código Procesal Penal.

2. Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o integra un delito continuado. En tal caso, el Fiscal deberá advertir la variación de la calificación jurídica. 3. En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. La suspensión no superará el plazo de cinco días.

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2.6.5. Lo verificado, conllevaría a una decisión absolutoria acorde al artículo 393.2 literales c) y d) del Código Procesal Penal; pues los Jueces al momento de deliberar y en función a la prueba actuada y/o lo acontecido en juicio oral pueden pronunciarse sobre aspectos relativos a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma, su grado de participación en el hecho; y la calificación legal del hecho cometido.

2.7.

Insuficiencia probatoria en relación a

los hechos

imputados a los acusados Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Felix Illacutipa Mamani, y Severo Efraín Iturry Gandarillas; a título de coautores no ejecutivos.

A fin de tener un pronunciamiento integral, y de considerarse la coautoría no ejecutiva sostenida por el representante del Ministerio Público en la fase de juicio oral; se hace necesario establecer si concurre prueba suficiente en relación al aporte esencial y funcional de los acusados en los sucesos del día 26 de mayo de 2011, como coautores mediatos no ejecutivos; y si existió un plan conjunto de naturaleza criminal, como lo exige la doctrina penal.

2.7.1. En relación al acusado Patricio Illacutipa Illacutipa. El señor Fiscal, lo vincula por su condición de dirigente aymara, y porque siempre se le habría visto junto al acusado Walter Aduviri Calisaya, y como tal vinculado al Frente de Defensa de Recursos Naturales de la zona sur de Puno; por ello infiere que haya tenido labor de dirección en los hechos imputados. Esta aseveración lo hace en función a lo declarado en sede fiscal por la persona de José Aurelio Cupi Claros y el entonces Alcalde de la Municipalidad Provincial de Juli, Juan Ludgerío Aguilar Olivera. En juicio oral, la persona de José Aurelio Cupi Claros declaró como testigo (véase sesión de fecha 24MAR2017); quien refirió ser periodista, precisando haber participado de las reuniones que llevó el Frente

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de Defensa de los recursos naturales de la zona sur de Puno, a invitación del señor Walter Aduviri Calisaya; además participó como representante de la Unión de Comunidades Aymaras (UNCA). Si bien se llegó a establecer que sabía que el acusado Patricio Illacutipa Illacutipa conformaba el referido frente de defensa. No precisa sobre cómo así participo el acusado Patricio Illacutipa en los hechos ocurridos específicamente los días 25 y 26 de mayo de 2011 en que ocurrieron los disturbios.

En juicio oral, también declaró como testigo la persona de Juan Ludgerio Aguilar Olivera (véase sesión de la tarde del día 16 de marzo 2017), quien señaló que le consta que se suscitó el conflicto denominado “El aymarazo”, desconociendo quienes hayan dirigido las protestas, para mas adelante indicar que sabe por los medios de comunicación y de algunas personas, que serían Walter Aduviri Calisaya, Patricio Illacutipa Illacutipa y el ex candidato Gilver Chura Yupanqui. Empero, en su declaración no precisa sobre la participación que habría tenido el referido acusado Illacutipa en los hechos ocurridos específicamente los días 25 y 26 de mayo de 2011.

Ahora bien, de la labor de “inteligencia” que habría realizado la Policía Nacional del Perú, información que se contiene en el Oficio N° 3840-2011DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011, que fue oralizado en juicio oral en la sesión de fecha 10 de mayo del año en curso, no se contiene información relacionada a la forma de participación que haya tenido el acusado Patricio Illacutipa Illacutipa en los hechos ocurrido el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno. Al respecto, en juicio oral declaró como testigo Eduardo Arbulu Gonzales, en entonces Director General de Inteligencia del Ministerio del Interior y que remitiera el oficio N° 38402011-DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011 (véase sesión de fecha 11 de abril 2017), quien tampoco hace referencia sobre como así habría participado el acusado Illacutipa Illacutipa en torno a los hechos calificados como disturbios.

Los reportes de llamadas, contenidos en el Informe de fecha 12 de agosto del 2013, remitido por la empresa TELEFÓNICA, solo acreditarían la existencia de llamadas entre Patricio Illacutipa Illacutipa y Walter Aduviri Calisaya; empero, no

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acreditan de modo objetivo que a través de esas llamadas se haya planificado, organizado o dirigido los actos de disturbios.

Por lo demás, solo se hace referencia a su intervención como dirigente aymara en las mesas de minería, convocadas por el Gobierno Regional de Puno, circunstancias que se contienen en los videos que fueron visualizados en juicio oral, y que básicamente abordan sobre la derogación del Decreto Supremo 083-2007-EM y la emisión de la Ordenanza Regional 005 por parte del Gobierno Regional; y si bien se advierte la intervención del acusado Patricio Illacutipa Illacutipa, dicho contexto estaría orientado a hechos diferentes al contexto del tipo penal de disturbios. Por tanto, dicha prueba documental por si sola, no permite establecer el aporte esencial que habría cumplido como coautor en los sucesos de disturbios acontecidos el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

2.7.2. En relación al acusado Gílver Chura Yupanqui. La sindicación que realiza el Ministerio Público, también se sustenta en la declaración que habría realizado en sede Fiscal la persona de José Aurelio Cupi Claros y la persona de Juan Ludgerio Aguilar olivera, en entonces Alcalde de la provincia de Chucuito - Juli.

En juicio oral, la persona de José Aurelio Cupi Claros al declarar en la sesión de fecha 24 de marzo del año en curso; si admite haber señalado al acusado Chura Yupanqui como parte del FDRN-P. No hizo referencia sobre cómo así participó el acusado Chura Yupanqui en los hechos ocurridos los días 25 y 26 de mayo de 2011. Lo mismo ocurre con la declaración de la Juan Ludgerio Aguilar Olivera (véase sesión de la tarde del día 16 de marzo 2017), quién solo refirió que a través de los medios de comunicación y de algunas personas, sabe que el acusado Gilver Chura Yupanqui estaría inmerso en el Frente de Defensa aludido.

La publicación del Diario Correo en fecha 25 de abril de 2011, solo hace referencia a la participación del acusado Gílver Chura Yupanqui en la arena política. La publicación del diario Correo de fecha 27 de abril de 2011, titulado: "Estos son los

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dirigentes promotores de los paros", en el que se presenta a Gilver Chura Yupanqui como militante del partido político Gana Perú y como candidato a la alcaldía de la provincia de Chucuito-Juli, no aportan a establecer el aporte esencial y la existencia de un plan criminal en torno a la participación que el referido acusado habría tenido el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

Las labores de “inteligencia” que habría realizado la Policía Nacional del Perú, que se contiene en el Oficio N° 3840-2011-DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011 (oralizado en juicio oral en la sesión de fecha 10AMY2017), no contiene información relacionada a la forma de participación que haya tenido el acusado Gilver Chura Yupanqui en los hechos ocurrido el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno; lo que es corroborado con el testigo Eduardo Arbulu Gonzales, en entonces Director General de Inteligencia del Ministerio del Interior y que remitiera el oficio N° 3840-2011-DIGIMIN/SEC, quien en juicio oral no hace sobre los actos de disturbios en la ciudad de Puno.

Por lo demás, solo se hace referencia a su intervención como dirigente aymara en las mesas de minería, convocadas por el Gobierno Regional de Puno, circunstancias que se contienen en los videos que fueron visualizados en juicio oral, y que básicamente abordan sobre la derogación del Decreto Supremo 083-2007-EM y la emisión de la Ordenanza Regional 005 por parte del Gobierno Regional; verificación que no acredita sobre el aporte esencial que habría cumplido como coautor en los sucesos de disturbios acontecidos el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno. Finalmente, el Memorial Nro. 004-2011-CO-FDRN-RSP, que habría sido suscrito por el acusado Chura Yupanqui en su condición de dirigente, y que estuvo dirigido al Gobierno Regional de Puno; solo establece el pedido para que se deje sin efecto el estudio de Impacto Ambiental presentado por la minera Santa Ana, además del cese y retiro definitivo de la mencionada empresa minera y la prohibición definitiva de toda concesión minera.

2.7.3. En relación al acusado Javier Pari Sarmiento.

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La sindicación que realiza el Ministerio Público, se sustenta en los declarado en sede fiscal por las personas de José Aurelio Cupi Claros, el entonces acusado Marco Antonio Ururi Musaja, el entonces Alcalde de Desaguadero Juan Carlos Aquino Condori y el testigo con código Nro. 483-001.

En juicio oral, la persona de José Aurelio Cupi Claros declaró como testigo, en la sesión de fecha 24 de marzo del año en curso; quien, si bien admitió haber participado de las reuniones que llevó el Frente de Defensa de los recursos naturales de la zona sur de Puno, en el que habría advertido la presencia del acusado Pari Sarmiento; empero, ese hecho no aporta a establecer sobre el grado de participación que habría tenido el referido acusado Pari Sarmiento en los hechos ocurridos los días 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

La persona de Marco Antonio Ururi Musaja, tuvo la condición de acusado; en dicho extremo la causa fue archivada, en razón que el Ministerio Público retiró su acusación; no habiendo brindado mayores alcances.

La persona de Juan Carlos Aquino Condori, declaró en juicio oral, quien en el año 2011 ejerció como alcalde de la Municipalidad de Desaguadero; y admitió que sabía y escuchó de la existencia del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno, siendo uno de sus integrantes Javier Parí Sarmiento; no obstante, no señala ni hace referencia a la participación que tuvo el acusado Pari Sarmiento en los hechos acontecidos en la ciudad de Puno.

El testigo con código Nro. 483-001, al declarar en juicio oral, si bien alude a que el acusado Pari Sarmiento participó del cierre de carreteras y las reuniones o asambleas realizadas en la localidad de Desaguadero; esos hechos son anteriores al 25 y 26 de mayo 2011; como tal sin mayor relevancia sobre los hechos considerados para el delito de disturbios.

La publicación contenida en el Diario Correo de fecha 13 de mayo del 2011, titulado: "camión de huelguistas vuelca en Kelluyo" suscrito por Javier Calderón

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Mercado (quien declaró en la sesión de fecha 29 de marzo de 2017); alude al traslado de manifestantes para el bloqueo de vías en la localidad fronteriza de Desaguadero, responsabilizando de ese hecho al Secretario del Frente de Defensa de Recursos Naturales de Desaguadero Javier Pari Sarmiento. Ese hecho resulta ajeno al tipo penal de disturbios.

El reporte periodístico del diario "Los Andes" de fecha 17 de mayo de 2011 titulado "Prensa Internacional llegó para informar sobre huelga en contra minería en el Sur”, no fue actuado en juicio oral por haberse prescindido en la sesión de fecha 25 de mayo de 2017. Igualmente, en relación al oficio N° 607-2011-MEM/OGGS. remitido por José Luis Carbaial Briceño, dicha documental no se actuó en juicio oral por desistimiento del Ministerio Público en la sesión de fecha 25MAY2017.

El oficio N°1599-2011-GR-PUNO/PR de fecha 01 de diciembre de 2012, se actuó a través de la declaración del testigo Mauricio Rodríguez Rodríguez en sesión de fecha 29MAR2017; en el que se da cuenta de la relación de dirigentes que participaron en las reuniones con la comisión de alto nivel del ejecutivo en las instalaciones del Gobierno Regional realizadas en fecha 17 de Mayo de 2011, entre ellos el acusado Javier Parí Sarmiento; información que no guarda alcance probatorio en relación al tipo penal de disturbios.

El informe 026-2011-DTP-DIVOL-P/DIVPOL-CPNP-DESAGUADERO, de fecha 11 de julio de 2011, suscrito por Jesús Ordinola Cortéz -Mayor PNP- Comisario de la Comisaría de Desaguadero, a través del que se da cuenta de las Notas Informativas N° 107-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 11 de mayo 2011, N° 108-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 12 de mayo 2011, N° 127-XII-DTPPDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 29 de mayo 2011; N° 128-XII-DTP-PDIVPOL-I/CPNP DESAG de fecha 30 de mayo 2011; y N° 129-XII-DTP-PDIVPOL-I/C-PNP DESAG de fecha 31 de mayo 2011, atañen a las reuniones de las que formó parte el acusado Pari Sarmiento en la localidad de Desaguadero, pero no aluden al grado de participación del acusado Pari Sarmiento en los actos de disturbios. Y si bien se alude en la Nota Informativa Nro. 128-XII-DTP-PDIVPOL-l/C-PNP DESAG de fecha 30 mayo 2011, al

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traslado de pobladores a la ciudad de Puno, ésta información corresponde a circunstancias posteriores al 26 de mayo 2011 y con la finalidad del levantamiento de la medida de fuerza.

El testigo Wilson Néstor Quispe Mendoza, al declarar en juicio oral en la sesión de fecha 22MAR2017 admite que participó en las reuniones convocadas por el Gobierno Regional de Puno a pedido del pueblo de Desaguadero, y haciendo memoria en torno a su declaración prestada en sede fiscal, señala la participación del acusado Javier Pari Sarmiento; no obstante, dicha declaración, no hace referencia a circunstancias vinculadas al tipo penal de disturbios acontecidas el 25 y 26 de mayo de 2011.

Por lo demás, solo se hace referencia a su intervención como dirigente aymara en las mesas de minería, convocadas por el Gobierno Regional de Puno, circunstancias que se contienen en los videos que fueron visualizados en juicio oral, y que básicamente abordan sobre la derogación del Decreto Supremo 083-2007 y la emisión de la Ordenanza Regional 005 por parte del Gobierno Regional.

2.7.4. En relación al acusado Rufino Machaca Quinto. El Ministerio Público lo vincula por su participación en los hechos ocurridos el día seis de abril de 2011, junto a otros acusados en la localidad de Juli, a fin de exigir la firma de la Ordenanza Regional N° 005-2011", y por lo referido por el entonces alcalde de Chucuito-Juli Juan Ludgerio Aguilar Olivera; quien al declarar en juicio oral (sesión de fecha 16MAR2017), no hizo referencia al acusado Machaca Quinto. Asimismo, lo vinculan en base a la declaración de José Aurelio Cupi Claros, quien en sede fiscal habría manifestado conocer a la persona de Rufino Machaca Quinto por pertenecer al Frente de Defensa de Recursos Naturales. La referida persona también declaró en juicio oral en la sesión de fecha 24 de marzo del año en curso; quien si bien admitió haber participado de las reuniones que llevó el Frente de Defensa de los recursos naturales de la zona sur de Puno, no hizo referencia

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sobre el grado de participación que habría tenido el referido acusado Machaca Quinto en los hechos ocurridos específicamente el día 25 y 26 de mayo de 2011.

La publicación realizada por el Diario Correo en fecha 25 de abril de 2011 y que fuera actuado a través de la declaración del periodista Javier Calderón Mercado, solo hace referencia a la participación del acusado Rufino Machaca Quinto en actividades políticas. La publicación del diario Correo de fecha 19 de mayo de 2011. titulado: 19 de mayo de 2011 titulado: “Niño perdió la vida por causa de bloqueo de carreteras en sur - Rezagos del Paro", solo hace referencia a que sería miembro del Frente de Defensa y al desplazamiento de personas a la ciudad de Puno; no aportan a establecer el aporte esencial y la existencia de un plan criminal en torno a la participación que el referido acusado habría tenido el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

La información de “inteligencia” alcanzada en el Oficio N° 3840-2011DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011, que fue oralizado en juicio oral en la sesión de fecha 10 de mayo del año en curso, si bien se alude al acusado como miembro del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno, específicamente como parte del comité de Lucha de Mazocruz; no contiene información relacionada a la forma de participación que haya tenido el acusado Machaca Quinto en los hechos ocurrido el día 25 y 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

El oficio Nro. 003-2011-FDRNRP/CO, de fecha 07 de marzo del 2011; en el que aparece el acusado como dirigente del Frente de Defensa de los Recursos Naturales dela Región Sur Puno, y que fuera dirigido al entonces Presidente Regional Mauricio Rodríguez Rodríguez, solo hace referencia al proyecto de Ordenanza Regional; no aporta a establecer los presupuestos de aporte esencial ni la existencia de un plan criminal como lo exige la coautoría no ejecutiva.

El Memorial Nro. 004-2011-CO-FDRN-RSP, que habría sido suscrito por el acusado Rufino Machaca Quinto en su condición de dirigente, y que estuvo dirigido

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al Gobierno Regional de Puno; solo establece el pedido para que se deje sin efecto el estudio de Impacto Ambiental presentado por la minera Santa Ana, además del cese y retiro definitivo de la mencionada empresa minera y la prohibición definitiva de toda concesión minera.

Los reportes de llamadas, contenidos en el Informe de fecha 12 de agosto del 2013, remitido por la empresa Telefónica (actuado en fecha 10MAY2017), en el que se alude al celular N° 950981442 que correspondería al acusado, solo acreditarían la existencia de llamadas entre Rufino Machaca Quinto con Walter Aduviri; por si solas no acreditan que el acusado haya sido parte de un plan criminal y que haya aportado sustancialmente a la comisión del delito de disturbios.

2.7.5. En relación al acusado Domingo Quispe Tancara. La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Quispe Tancara, radica en la publicación realizada por el Diario Correo en fecha 25 de abril de 2011 titulado: "hoy se movilizan centenares de pobladores contra la minería", "intereses políticos estarían guiando el paro", "algunos dirigentes conservan relación con algunas autoridades". y que fuera actuado a través de la declaración del periodista Javier Calderón Mercado en la sesión de fecha 29 de marzo de 2017. En su parte pertinente alude al acusado Quispe Tancara como miembro del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur; esa sola información resulta insuficiente para corroborar los hechos posteriores de disturbios acontecidas en fecha 26 de mayo de 2011 y el grado de participación del referido acusado.

Lo mismo ocurre con la declaración de José Aurelio Cupi Claros, quien en su declaración prestada en sesión de oral de fecha 24MAR2017, _y bajo el mecanismo de evidencia de contradicción_, solo lo alude como miembro del Frente de Defensa de la zona sur de Puno.

El Oficio N° 3840-2011-DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011, que contiene el Resumen Ejecutivo de la Dirección General de Inteligencia del Ministerio del interior (DIGIMIN), en el que se identifica al acusado Domingo Quispe

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Tancara como uno de los dirigentes del FDRNZS-P, no aporta mayor información en relación a los hechos suscitados en la ciudad de Puno el día 25 y 26 de mayo 2011.

El oficio N° 1599-2011-GR-PUNO/PR de fecha 01 de diciembre de 2012, que se actuó a través de la declaración del testigo Mauricio Rodríguez Rodríguez en sesión de fecha 29MAR2017; en el que se da cuenta de la relación de dirigentes que participaron en las reuniones con la comisión de alto nivel del ejecutivo en las instalaciones del Gobierno Regional realizadas en fecha 17 de Mayo de 2011, entre ellos el acusado Domingo Quispe Tancara; no tiene alcance probatorio en relación al tipo penal de disturbios. Lo mismo ocurre con el Oficio Múltiple Nro. 003-2011FDRNRP/CO de fecha 07 de marzo del 2011 en donde aparece el acusado Domingo Quispe Tancara como Presidente de la Junta de Usuarios del Distrito de Riego de Ilave, y el Memorial Nro. 0004-2011-CO-FDRN-RSP suscrito por el acusado Quispe Tancara como dirigente del FDRNSZ-P.

2.7.6. En relación al acusado Eddy Uriarte Chambilla. La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Uriarte Chambilla, radica en la declaración del testigo Juan Luna Vilca en la sesión de fecha 24MAR2017, quien en el año 2011 ostentaba el cargo de Gobernador del distrito de Huacullani; dicho testigo alude al acusado Uriarte Chambilla como dirigente de los jóvenes en dicho distrito, de quien habría recibido amenazas “indirectas” (ello por haberse evidenciado contradicción en base a los declarado en sede fiscal); no obstante, este hecho no aporta a establecer responsabilidad penal del acusado Uriarte Chambilla como coautor no ejecutivo de los hechos acontecidos el día 26 de mayo 2011 en la ciudad de Puno.

El Oficio N° 3840-2011-DIGIMIN/SEC de fecha 15 de octubre de 2011, que contiene el Resumen Ejecutivo de la Dirección General de Inteligencia del Ministerio del interior (DIGIMIN ), en el que se identifica al acusado Chambilla Uriarte como uno de los dirigentes del FDRNZS-P, no aporta mayor información en relación a los hechos suscitados en la ciudad de Puno el día 26 de mayo 2011. Lo mismo ocurre con el oficio N°1599-2011-GR-PUNO/PR de fecha 01 de diciembre de 2012, que se

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actuó a través de la declaración del testigo Mauricio Rodríguez Rodríguez en sesión de fecha 29MAR2017; en el que se da cuenta de la relación de dirigentes que participaron en las reuniones con la comisión de alto nivel del ejecutivo en las instalaciones del Gobierno Regional realizadas en fecha 17 de Mayo de 2011, entre ellos el acusado Eddy Uriarte Chambilla;

no tiene alcance probatorio en relación al tipo penal de

disturbios.

La visualización del CD con rótulo MINERÍA III 05-05-2011, muestra al acusado Edy Uriarte Chambilla haciendo uso de la palabra, como representante de Yorohoco, manifestando: "El pueblo está gritando pidiendo la firma de la ordenanza 005...hoy tomamos el local si no firma o si no que firme y el paro indefinido se levanta”; dicha afirmación no se corresponde temporalmente con los hechos ocurridos el 26 de mayo de 2011 en que se suscitaron en gran magnitud los disturbios.

2.7.7. En relación al acusado Gregorio Ururi Fernández. La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Ururi Fernández, radica en la alusión que hace el testigo con código Nro. 483-001 en la sesión de fecha 10ABR2017 quien al referir a las asambleas que se realizaban en Desaguadero, dirigidos por Walter Aduviri Calisaya, señala la presencia del acusado Gregorio Ururi Fernández. No obstante, no aporta a establecer su participación como coautor no ejecutivo en los actos de disturbios acontecidos en la ciudad de Puno.

El testigo Wilson Néstor Quispe Mendoza, en su declaración prestada en juicio oral en la sesión de fecha 24MAR2017, aludió al acusado Gregorio Ururi Fernández como uno de los Tenientes Gobernadores que participaron en las reuniones convocadas por el Gobierno Regional de Puno y en el Cuartel de Juliaca. Como se podrá apreciar, dicha alusión no aporta al establecer la participación del acusado Ururi Férnandez como coautor no ejecutivo del delito de disturbios.

El informe 026-2011-DTP-DIVOL-P/DIVPOL-CPNP-DESAGUADERO, de fecha 11 de julio de 2011, suscrito por Jesús Ordinola Cortéz -Mayor PNP- Comisario de la Comisaría de Desaguadero; alude la participación activa del acusado Gregorio

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Ururi Fernández como Gobernador de la Comunidad de Carancas; empero, alude a hechos y circunstancias acontecidas en la localidad de Desaguadero, no guardando relación con los hechos calificados como disturbios que ocurrieron en la ciudad de Puno.

El oficio N°1599-2011-GR-PUNO/PR de fecha 01 de diciembre de 2012, que se actuó a través de la declaración del testigo Mauricio Rodríguez Rodríguez en sesión de fecha 29MAR2017; en el que se da cuenta de la relación de dirigentes que participaron en las reuniones con la comisión de alto nivel del ejecutivo en las instalaciones del Gobierno Regional realizadas en fecha 17 de Mayo de 2011, entre ellos el acusado Gregorio Ururi Fernández; no tiene alcance probatorio en relación al tipo penal de disturbios.

Acta Fiscal de fecha 15 de junio de 2011 (oralizada en sesión de fecha 10MAY2017), a través de la cual se deja constancia que el acusado Gregorio Ururi Fernández, estuvo presente -en su condición de dirigente del FDRNZS-P- en las instalaciones de Panamericana Televisión en la ciudad de Lima junto a los acusados Francisca Sarmiento Choque y Walter Aduviri Calizaya, es posterior a los hechos de disturbios acontecidos el día 26 de mayo 2011 en la ciudad de Puno, como tal no guarda pertinencia probatoria.

2.7.8. En relación al acusado Felix Illacutipa Mamani. La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Illacutipa Mamani, radica en la alusión que hace el testigo con código Nro. 483-001 en la sesión de fecha 10ABR2017 quien al referir a las asambleas que se realizaban en Desaguadero, dirigidos por Walter Aduviri Calisaya, señala la presencia del acusado Illacutipa Mamani. No obstante, esta circunstancia, no aporta a establecer su participación como coautor no ejecutivo en los actos de disturbios acontecidos en la ciudad de Puno.

2.7.9. En relación al acusado Severo Efraín Iturry Gandarillas.

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La prueba actuada en juicio oral que hace referencia al acusado Iturry Gandarillas, radica en su presencia como parte del tumulto que se dirigió a la Gobernación de Puno el día 26 de mayo de 2011, lugar en el que acontecieron parte de los actos de disturbios. Si bien ello lo corrobora la testigo Olga Elizabeth Ascue Aróstegui en su declaración prestada en juicio oral en la sesión de fecha 20MAR2017 al indicar que estaba un señor “con barba” y que tenía un megáfono, también señala que dicho señor era respetuoso, e incluso le cayeron vidrios rotos lesionándolo, además que pedía calma; señala que al señor que tenía el megáfono lo reconoció en la Fiscalía, mediante unas fotografías y que por ello sabe que se apellida Iturry; esto último corroborado con el Acta de Reconocimiento Fotográfico de fecha 23SEP2011, y además por lo declarado por el testigo Miguel Marcelo Mamani Callo (trabajador de la gobernación), quien aseveró la presencia de una persona con megáfono, para posteriormente reconocer a dicha persona como el acusado Iturry Gandarillas, conforme se contiene en el Acta de Reconocimiento Fotográfico de fecha 23SEP2011.

Estas circunstancias fueron admitidas por el mismo acusado que declaró en juicio oral (véase sesión de fecha 19JUN2017). Empero, la sola presencia del acusado Iturry Gandarillas en el momento en que se atacaba el local de la Gobernación de Puno y se quemaban vehículos, no se ajusta a que tenga la condición de coautor mediato (o no ejecutivo) como lo sostiene el Ministerio Público, pues, el autor mediato no participa directamente de la ejecución del hecho. En consecuencia, la prueba que lo sindica resulta inconducente.

Por lo demás, su sola presencia en el local de la Gobernación, no acredita que haya cumplido un rol esencial y que su comportamiento esté vinculado a un plan criminal como “hombre de atrás”, como lo exige la coautoría no ejecutiva.

2.7.10. En conclusión, la prueba actuada que hace referencia a los acusados Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Felix Illacutipa Mamani, y Severo Efraín Iturry Gandarillas, como coautores en los sucesos de disturbios acontecidos el día 26 de mayo de 2011 en la

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ciudad de Puno, no permite establecer el aporte esencial que habrían cumplido dichos acusados; y si bien se alude por alguno de ellos a tomar otras medidas más drásticas; dichas afirmaciones por si solas no pueden hacer inferir que ya se tenía un plan criminal, como lo exige la coautoría no ejecutiva.

2.8. Proscripción de la responsabilidad objetiva.

2.8.1. El Artículo VII del Título Preliminar del Código Penal, alude al “Principio de Responsabilidad Penal”, y señala que “La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”48. La Universidad San Martín de Porres, a través de su Escuela de Post Grado – Doctorado en Derecho, bajo la dirección investigativa del doctor José Antonio Caro John, abordaron los “Principios limitadores de las reformas penales en los tiempos de inseguridad”49. En el ámbito de análisis sobre el principio de culpabilidad, señalan que: “(…) al Estado no le es suficiente culpar a una persona por la comisión de un delito sin mayor criterio que su propia discrecionalidad, porque perdería legitimidad ante la sociedad y ante el infractor mismo. De allí que sea necesario determinar bajo qué presupuestos y condiciones, tanto fácticas como jurídicas, un delito puede atribuirse como obra a un autor, ya que el principio de culpabilidad limita y restringe las formas de imputación respecto a cómo se puede hacer a un determinado autor o participe responsable de un ilícito cometido. Este principio en realidad entraña un imperativo o una necesidad, pues solo así se justifica que una conducta quede inmersa en los dominios del Derecho Penal”.

Conforme al principio del acto, que orienta la culpabilidad en el Derecho Penal Peruano, la pena se impone al autor culpable de un delito, en función de su culpabilidad, que actúa como fundamento y límite de la sanción penal. 48

Las negrillas son del Colegiado. El equipo de investigación estuvo conformado por los doctorandos; José Luis Azañero Cuya, Manuel Balcázar Vásquez, Ángela Magalli Báscones Gómez-Velásquez, Gustavo Begglo Abraham, Miriam Edith Camayo, Yauri Raúl Caro Magni, Clotilde Cavero Nalvarte, María Jimena Cayo Rivera-Schreiber, Roxana Frieda Del Águila Tuesta y Flavia Fiorella Dondero Ugarriza. 49

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Significando ello que el derecho penal de acto es a la vez un derecho penal de culpabilidad por el acto y no un derecho penal de responsabilidad objetiva por el resultado, caso en el cual se le sanciona al autor exclusiva o principalmente porque ha causado un resultado lesivo tomando en cuenta el resultado del hecho como determinante de la gravedad de la pena.

2.8.2. En el caso que nos avoca, el Ministerio Público sindica a los acusados Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández y Felix Illacutipa Mamani, en razón de su participación como dirigentes, y por su sola intervención en las mesas de diálogo de minería convocadas por el Gobierno Regional de Puno, los que acontecieron en días diferentes al 26 de mayo 2011, y por vinculación al denominado Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona Sur de Puno.

No se actuó prueba específica que los vincule a título de coautores no ejecutivos o simplemente coautores en los hechos acontecidos. La imputación fiscal, asume simplemente una logicidad inferencial que por su condición de dirigentes que reclamaban y/o protestaban en defensa de sus recursos naturales, y su aparición y/o intervención activa en las mesas de minería convocadas por el Gobierno Regional de Puno, ya tendrían implicancia en los hechos de disturbios ocurrido el día 26 de mayo 2011. Esa sola inferencia o logicidad, no corroborada con prueba, no puede ser sustento para una condena; no se les puede imputar responsabilidad por el solo resultado dañoso; menos se ha llegado a acreditar con prueba, que tenían el rol de líderes aymaras con capacidad de dominar la voluntad de toda la organización aymara que participó en los actos de protesta entre los meses de marzo a junio del 2011.

Establecer responsabilidad penal bajo esas circunstancias, implicaría optar por una responsabilidad objetiva, que en el derecho penal peruano se encuentra proscrita, a más que se estaría optando por un derecho penal de autor, que no se corresponde con el ordenamiento penal peruano.

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2.9. Las conclusiones absolutorias, basadas en una falta de

imputación suficiente, atipicidad e insuficiencia probatoria, favorecen a los acusados Patricio Illacutipa Illacutipa, Gilver Chura Yupanqui, Javier Pari Sarmiento, Rufino Machaca Quinto, Domingo Quispe Tancara, Eddy Uriarte Chambilla, Gregorio Ururi Fernández, Felix Illacutipa Mamani, y Severo Efraín Iturry Gandarillas.

No obstante, estas conclusiones no resultan extensivas al acusado Walter Aduviri Calisaya, cuya condición de participación en los hechos imputados por el delito de disturbios acontecidos específicamente el día 26 de mayo de 2011, resulta sumamente diferenciada en relación a los otros acusados, tanto jurídica como probatoria; extremo que será materia de pronunciamiento en adelante.

TERCERO: ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO EN RELACIÓN AL ACUSADO WALTER ADUVIRI CALISAYA CON EL TIPO PENAL DE DISTURBIOS.

3.1. Tangibilidad de los hechos de disturbios acontecidos el día 26 de mayo de 2011 en la ciudad de Puno.

3.1.1. En juicio oral, ha quedado establecido el desplazamiento de numerosos grupos de manifestantes aymaras desde las provincias y distritos de la zona sur de Puno hacía la ciudad de Puno, con la finalidad de protestar contra el Decreto Supremo N°083-2007-EM, que permitía la realización de actividades mineras, bajo el denominado Proyecto de Concesión Minera "Santa Ana", solicitado por la empresa internacional Bear Creek Mining Company Perú, autorizándose a la citada empresa minera a adquirir siete derechos mineros ubicados en el departamento de Puno, en la zona fronteriza con Bolivia, específicamente en los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito.

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Se encuentra establecido, que para ejercitar los actos de defensa y protesta, las organizaciones comunales y organizaciones sociales de la zona sur de Puno, conformaron un Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno, presidido por el acusado Walter Aduviri Calisaya; habiéndose realizado previas asambleas en Desaguadero y Juli, a fin de acordar la adopción de medidas radicales en lo que denominaron “paro indefinido”. Es así que los manifestantes que se estima en un aproximado de 9,000 pobladores provenientes de la zona Sur de Puno (Yunguyo, Huacullani, Zepita, Desaguadero y Juli), a bordo de diferentes vehículos camiones, entre otros y con motivo de protestas mineras arribaron a la ciudad de Puno, cercando y bloqueando la salida Puno – Desaguadero, paralizaron el transporte urbano e interprovincial, generaron el cierre de los centros de abastos, además de la suspensión de labores en los centros educativos. Su concentración ocurría en la Plaza de Armas de Puno, el parque Mariátegui y el Campo deportivo de la Urbanización Chanu Chanu; dándose inicio de esta manera a la denominada "huelga indefinida de protesta anti minera" asumida por el Frente de Defensa de Recursos Naturales de la Zona Sur Puno.

Estas manifestaciones, se ahondan por la falta de solución por parte del Poder Ejecutivo, que pese a la llegada de una comisión de alto nivel el día 25 de mayo de 2011 y reunidos con autoridades y dirigentes de la zona sur de Puno en las instalaciones del Cuartel del Ejército en Juliaca, no se llega a ningún acuerdo positivo, suspendiéndose la misma y "rompiéndose el dialogo".

Se encuentra acreditado que el día 26 de mayo del 2011, a horas 16:00 aproximadamente, un gran número de manifestantes aymaras - pobladores de la Zona Sur de Puno, continuaban con los bloqueos de la Avenida El Sol, la carretera PunoJuliaca a la altura de Yanamayo, las vías Puno-Laraqueri, Puno-llave, no permitiendo el libre tránsito de vehículos, formando piquetes de lucha; y, bajo amenazas de saqueo obligaron el cierre de los centros comerciales y de abastos; viviéndose una amenaza latente; paralizándose de ésta manera las normales actividades y prestación de servicios públicos de transporte urbano e interprovincial en la ciudad de Puno.

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Se encuentra acreditado, que en horas de la tarde del mismo día 26 de mayo del 2011, los manifestantes del FDRNZS-P, provistos de zurriagos, palos, fierros, piedras, entre otros objetos contundentes, organizados por grupos, procedieron a movilizarse a diferentes lugares de la ciudad de Puno, en cuyo trayecto por el Jirón Puno, lanzaban objetos contundentes a las instalaciones privadas como son: la entidad bancaria "Mi Banco" ubicada en el Jr. Puno N° 334, ocasionando daños materiales en su estructura - rotura de vidrios-, siguiendo su recorrido por el Jirón Arequipa hacia el Hotel Casona Plaza, Caja Municipal de Ahorro y Crédito Arequipa y la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Cuzco.

Otro grupo de manifestantes, se trasladó por inmediaciones del Jirón Lima, por donde proceden ocasionan destrozos (rotura de vidrios) de las entidades bancarias entre ellas el Banco de Crédito del Perú, Interbank y Banco Continental; para luego ambos grupos dirigirse a las instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS, ubicadas en el Jirón Arequipa, primera cuadra, donde previamente se agruparon en las calles de los jirones Deza y Oquendo, formando barreras de contención, a fin de impedir el tránsito de personas ajenas a la movilización, para luego proceder a forzar y fracturar las puertas de ingreso, sacando los bienes de las instituciones antes mencionadas, quemándolas en el frontis de dichas entidades; mientras que otros manifestantes causaban daños y saqueaban las instalaciones de la SUNAT y la ONG SOLARIS.

Lo mismo acontecía en las instalaciones del Ministerio Público ubicado en el Jirón Teodoro Valcárcel N° 118, a donde arrojaron objetos contundentes ocasionando la rotura de vidrios. Otro grupo de manifestantes que partió desde el Campo deportivo de Chanu Chanu por la Avenida Ejército, lanzaron piedras hacia las instalaciones del Ministerio Público ubicado en la avenida Laykakota, causando roturas de vidrios. Siguiendo su recorrido a la Plaza de Armas de Puno. Para luego a horas 17.20 aproximadamente dirigirse a las instalaciones de la Gobernación de Puno, ubicado en la intersección de los jirones Ricardo Palma y Tacna, en donde la turba de manifestantes causaron daños materiales en su infraestructura, quemaron y saquearon el local de la Oficina de Telemática de la Policía Nacional del Perú

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(OFITEL), que funciona en el mismo inmueble, quemaron una motocicleta, material de comunicación, equipo de cómputo, documentación activa y pasiva; además cursaron daños en las instalaciones de Maestranza de la Policía Nacional de Puno, que también funcionaba en la parte posterior del local de la Gobernación de Puno; para luego quemar la camioneta modelo HILUX con placa de rodaje Gl-0046, asignada a la Gobernación de Puno, así como el vehículo Volkswagen con placa de rodaje EI6581, de propiedad del SOT1 PNP Edwin Chávez Chávez.

Por otro lado, aproximadamente a las 18:00 horas, rodean el local de la Contraloría General de la República-Oficina Regional Puno, ubicada en el Jirón Arequipa N° 1052-1054, en donde en forma simultánea, se instalaron grupos de contención en las calles de acceso a las instituciones atacadas, así mismo, piquetes de huelguistas que se encargaban de amenazar a los transeúntes para que se retiren de las inmediaciones del lugar, premunidos de objetos contundentes agredían a las personas, restringiendo el paso por las inmediaciones y procediendo a violentar las puertas, sacando los bienes, enseres, documentación, equipos de cómputo y otros, que fueron incendiados en el frontis de la entidad contralora; ello además obligó a que los trabajadores y funcionarios de dicha entidad, huyan por una puerta que colinda con el patio de la misma casa a fin de salvaguardar su integridad.

Del mismo modo se causaron daños en el local de la empresa Telefónica del Perú ubicada en la intersección de los jirones Moquegua y Federico More, así como la entidad Financiera Edpyme Edificar ubicado en el Jirón Arequipa en la misma cuadra en la que se encuentra ubicada la Oficina Regional de la Contraloría.

Otro grupo de manifestantes atacaron la sucursal comercial de la tienda “Curacao” ubicado en la esquina del Jirón Cahuide con Alfonso Ugarte y luego las instalaciones de la Capitanía de Puerto de Puno, ubicado en la intersección de las avenidas El Sol con Titicaca; así como las instalaciones de la XII Dirección Territorial Policial-Puno ubicada en la Av. El Sol N° 450, lanzando objetos contundentes (piedras) y ocasionando la rotura de vidrios.

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Al mismo tiempo, otra turba de manifestantes aimaras, provistos de piedras, palos, fierros, zurriagos, hondas y hasta combustible, atacaron las instalaciones de ADUANAS-PUNO, ubicada en el Jirón Leoncio Prado N° 698-Puno, lugar en donde procedieron a saquear dicha entidad estatal, sustrayendo los productos incautados que se encontraban almacenados en la misma, para luego proceder a incendiar las instalaciones así como los vehículos asignados a Aduanas y otros que se encontraban bajo custodia de la entidad aduanera.

3.1.2. Corroboración probatoria de los hechos establecidos.

Estos hechos se han llegado a establecer a través de las Actas de Constatación Fiscal, que levantaron los representantes del Ministerio Público, como son: ACTA DE CONSTATACIÓN EN VÍA DE PREVENCIÓN DEL DELITO de fecha 26 de mayo 2011 a las 16.50 horas en las instalaciones de la Gobernación de Puno verificando la presencia de una turba de personas de seiscientos a ochocientos aproximadamente y el incendió de dicho local. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL en vía de prevención del delito de fecha 26 de mayo del año 2011 a las 17:48 horas aproximadamente por las inmediaciones de La Plaza de Armas de Puno sito en el Jr. Ayacucho, Jr. Lima, Av. Circunvalación Norte; donde consta haberse verificado “en el Jr. Lima – Puno, que las agencias bancarias Interbank y Banco Continental se encontraban con los vidrios rotos, “(…) además en la Plaza de Armas de la ciudad de Puno, se verificó la presencia de un gran número de personas entre hombres y mujeres portando una bandera multicolor, así como palos, látigos, los mismos que además efectuaban arengas contra el Gobierno central...”. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, efectuada en fecha 27 de mayo de 2011 en las instalaciones de OFITEL – PNP-Puno, ubicada en la cuadra 8 del Jr. Tacna al costado derecho de la Gobernación de Puno, en donde se constataron los daños ocasionados por los manifestantes aimaras. El ACTA DE CONSTATACIÓN, de fecha 27 de mayo de 2011, efectuada en las instalaciones de la Contraloría General de la República sede Puno ubicada en el Jirón Arequipa Nro. 1052-1054 y 1050 en la cual se constataron los daños causados en la referida entidad a consecuencia de los actos de violencia desplegados por los

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manifestantes aimaras de la zona sur de Puno el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 26 de mayo del 2011 efectuada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez, en las instalaciones del local de la SUNAT, sito en el Jirón Arequipa Nº 126, documento en el que consta haberse constatado un montículo de bienes quemados y ardiendo en llamas, sillas quemadas, armario metálico, caja fuerte metálica abierta y tirada en el piso, varios documentos quemados y restos de papel, cenizas que aún se encuentran ardiendo, se observa palanqueada una de las ventanas metálicas de la SUNAT, en el interior destrozos y daños materiales de consideración. El ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL de fecha 28 de mayo del 2011, efectuada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez, en las instalaciones del local de la SUNAT y a la ventanilla especial del Banco de la Nación existente en dicha oficina, ubicado en el Jr. Arequipa Nº 126-Puno, diligencia en la que se constataron daños materiales, ocasionados por manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del 2013. El ACTA DE CONSTATACIÓN, de fecha 28 de mayo de 2011 efectuada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez y personal policial, en las instalaciones del Organismo no Gubernamental “Solaris” sito en el Jr. Arequipa Nº 120, documento en el que consta haberse constatado los daños ocasionados a dicho Organismo no gubernamental en fecha 26 de mayo del año 2011, por parte de manifestantes aimaras. El ACTA de CONSTATACION FISCAL, realizada el día 27 de mayo de 2011 por la Fiscal Provincial Marcia Livia Gonzales Álvarez, en las instalaciones del Banco Continental ubicado en el Jr. Lima; habiéndose verificado los daños ocasionados por manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del año 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, practicada el día 27 de mayo de 2011 en las instalaciones de la entidad financiera Caja Municipal de Arequipa ubicada en el Jr. Arequipa Nº 387-388-Puno, por la Fiscal Provincial Roxana Castillo Prado; documento en el cual consta haberse constatado 19 ventanas rotas en la agencia del Jr. Arequipa y 10 ventanas rotas en la agencia del Jr. Libertad, apreciándose trozos de vidrios y restos de piedras y ladrillos. El ACTA DE CONSTATACIÓN, de fecha 28 de mayo 2011 por la Fiscal Gloria Hancco Calcina, juntamente con personal policial de Seguridad del Estado, en el local de la “Caja Los Andes”, ubicado en el Jr. Carabaya Nº 194 -196 de esta ciudad intersección con la Av. El sol Nº 904-906; en razón a los hechos ocurridos el día 26 de mayo de 2011; diligencia en la que se constató la rotura de dieciséis (16)

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lunas de cristal con una dimensión de 1 metro de alto por setenta de ancho y cuatro (04) lunas de cristal con una dimensión de 98 por 1.35 mts; además de un monitor de computadora marca “Samsung” color negro de 12” pulgadas, y un CPU 26” Sivertec, inoperativos. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, efectuada por la Fiscal Dionini Humpiri Huamán, el día 27 de mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda comercial “La Curacao”, ubicada en la intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte; documental en la que consta, haberse constatado diversos daños materiales ocasionados por los manifestantes aimaras, el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL; efectuada por el Fiscal Pedro Humpiri Andía, el día 27 de mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda comercial “La Curacao”, ubicada en la intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte; documental en la que consta, haberse constatado diversos daños materiales ocasionados por los manifestantes aimaras el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL; efectuada por el Fiscal Walter Gálvez Condori, el día 27 de mayo de 2011, en las instalaciones de la tienda comercial “La Curacao” ubicada en la intersección del Jr. Cahuide y Alfonso Ugarte; documental en la que consta, haberse constatado diversos daños materiales ocasionados por los manifestantes aimaras de la zona sur de Puno, el día 26 de mayo de 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL

de fecha 27 de mayo del 2011,

efectuada por el señor Fiscal Santos Miguel Alfaro Gonzales en el local del Ministerio Público ubicado en la Av. Laykakota Nro. 339-Puno, documento en el cual consta haberse verificado los daños materiales ocasionados en la referida institución por manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE CONSTATACIÓN FISCAL, de fecha 30 de mayo del 2011, realizada por la Fiscal Adjunta Gloria Hancco Calcina en el local del Ministerio Publico sito en la Av. Laykakota Nro. 339 - Puno, documento en el cual consta haberse verificado los daños materiales en el tercer piso de la referida institución estatal, consistentes en la rotura de vidrios con objetos contundentes (piedras) ocasionados por los manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 30 de mayo del 2011, realizada por la Fiscal Gloria Hancco Calcina en el local del Ministerio Publico sito en la Av. Laykakota Nro. 339 – Puno. El ACTA DE AMPLIACIÓN DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 30 de mayo del 2011, realizada por la Fiscal Gloria Hancco Calcina en el local del Ministerio

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Publico sito en la Av. Laykakota Nro. 339 - Puno, se constató la rotura de vidrios de las ventanas, ocasionadas con objetos contundentes (piedras) por los manifestantes aimaras en fecha 26 de mayo del 2011. El ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, realizada por la Fiscal Nélida Colquehuanca Rodríguez el día 26 de mayo 2011, en la cual aparece que a horas 17:20 horas, una turba de manifestantes de la huelga en contra de las concesiones mineras procedieron a lanzar piedras de diferentes tamaños a las ventanas del segundo piso del local del Ministerio Público ubicado en el Jr. Teodoro Valcárcel Nro. 118 Puno, ocasionando la rotura de vidrios de los dos ambientes del Despacho de Decisión Temprana de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa y la Oficina de Coordinación, encontrándose dentro de los dos ambientes un total de 11 piedras de regular tamaño con las que destrozaron los vidrios. ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL, realizada el día 27 de mayo de 2011 por el señor Fiscal Provincial Santos Miguel Alfaro Gonzales, en las instalaciones de la Superintendencia de Aduanas de Puno almacén y otras dependencias, sito en la Prolongación de la Av. Leoncio Prado Nº 698 del Barrio Alto San Martin de esta ciudad de Puno, donde consta haberse verificado la existencia de documentos incinerados, vidrios de las ventanas de las oficinas rotos, vehículos quemados y dañados, entre otros daños materiales ocasionados por manifestantes aimaras a la referida institución. ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL, practicada por el señor Fiscal Provincial, Santos Miguel Alfaro Gonzales, el día 28 de mayo de 2011 en las instalaciones de la Intendencia de Aduanas de Puno sito en la Prolongación de la Av. Leoncio Prado Nº 698 del Barrio Alto San Martin, diligencia en la cual se constató la existencia de vehículos asignados a ADUANAS, vehículos incautados y vehículos que se encuentran en proceso administrativo, los mismos que se encuentran dañados, quemados, saqueados e inutilizados asimismo, se constató que en el Almacén Nro. 03 ubicados en el Jr. Bartolina

Cisa,

se

hallaban

vehículos

dañados

y

saqueados.

ACTA

COMPLEMENTARIA DE VERIFICACIÓN DE DAÑOS, realizada por el señor Fiscal Provincial, Santos Miguel Alfaro Gonzales en fecha 28 de mayo de 2011 en las instalaciones de la Intendencia de Aduanas de Puno sito en la Prolongación Leoncio Prado Nº 698 del Barrio Alto San Martin, donde se hizo constar que en el interior del local de la intendencia de Aduanas Puno, ingresando al lado derecho del mismo se advirtió la presencia de una construcción de material noble la misma que está

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compuesta por (08) ambientes en los cuales funcionaban las oficinas de Auditoría, Intendencia, Secretaria de Intendencia, Técnica Aduanera, Caja Chica,

Asesoría,

Recaudación y un baño, ambientes que se encuentran destrozados producto de un incendio.

3.1.3. Las movilizaciones y la presencia de la población manifestante aymara, se corroboran además con los videos compilados y visualizados en juicio oral, introducidos la persona de Ciro Puma Portugal en su condición de analista de audio del Ministerio Público, conforme así aparece de las sesiones llevadas en fecha 05 de abril del 2017 y la sesión de fecha 17 de mayo de 2017, en los que se aprecian las movilizaciones de protesta bloqueos que emprendieron los pobladores de la zona sur de Puno. Asimismo, en base a la visualización en sesión de fecha 11 de mayo de 2017 del CD marca IMATION con rótulo “Huelga de Puno por Concesiones Mineras – Frecuencia Latina” (consignado en el acta de visualización con el rótulo Video 20-2011-483), en el cual se visualiza en el VTS-07-0...VTS-11-0, VTS-12-0, VTS13-1 “carreteras bloqueadas salida a Juliaca; daños en el local de la Contraloría, daños en entidades públicas (SUNAT, ADUANAS, CONTRALORÍA, GOBERNACIÓN y otros ocasionados el 26 de mayo del 2011 por manifestantes aimaras, quema de vehículos en el frontis de la Gobernación, quema de material logístico en la Contraloría; carreteras bloqueadas”.

Los registros y videos sobre los hechos referidos, también los corrobora el testigo Gabriel Quispe Ari, corresponsal de Frecuencia Latina, quien en la sesión fecha 31MAR2017 hizo alusión que en su labor de cubrir información fue testigo de las protestas y bloqueos por los sucesos del “aymarazo”, y que hizo registros a pedido de Frecuencia Latina, lo que finalmente era editado en la ciudad de Lima; asimismo registró movilizaciones en la ciudad de Puno, y las concentraciones en la Plaza de Armas; entrevistó a los dirigentes, e hizo una entrevista a Walter Aduviri, cuyo participación como máximo dirigente de los aymaras era de conocimiento público. Le consta que el día 26 de mayo de 2011 se suscitaron disturbios, el estuvo cubriendo información en la Plaza de Armas, y ya por la tarde se enteró de los hechos en Puno.

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3.1.4. La prueba personal actuada en juicio oral también corrobora a la tangibilidad de los hechos acontecidos el día 26 de mayo de 2011así se tiene la declaración de los testigos:

Enrique Rolando Santa María Oliva, en la sesión de fecha 15 de marzo de 2017, quien en su condición de Capitán de Fragata, alude a manifestantes como gente de campo, quienes llevaban látigos y palos, hace referencia a la rotura de lunas en su institución.

El testigo Alberto Miguel Rojas Mendez quien en su condición de Jefe de Seguridad de Estado, prestó declaración en la sesión del 15MARZ2017; hace alusión a la presencia de manifestantes en el local de la Gobernación de Puno, quienes arengaban en contra de la minería, además hace mención a los actos de disturbios como la quema de vehículos, la rotura de vidrios; precisando que los manifestantes vestían ropa típica de la zona sur; además señala a las circunstancias de evacuación y a la imposibilidad de los efectivos policiales de poder controlar dichos actos.

La testigo Sandra Barriga Huarahuara, que en su condición de entonces administradora del Ministerio Público, advirtió el lanzamiento de piedras al local del Ministerio Público ubicado frente al cementerio de Laykakota. Declaró en sesión de fecha 16MAR2017.

La testigo Juana Ninoska Aquise García, que en su condición de coordinadora de la SUNAT, hizo alusión a los actos del día 26 de mayo de 2011 en agravio de su representada; detallando la forma como fueron atacados, la forma como los manifestantes ingresaron al interior del local y los destrozos que ocasionaron; la incineración de bienes muebles en el frontis del local, y la forma como salvaguardaron su integridad; resaltando que al parecer los manifestantes estaban ebrios y que tenían la intención incluso de matarlos, pues así se expresaban.

Testigo, Juan Tito Betanzo Humpiri, quien declaró en la sesión de fecha 16MAR2017; indicó que cumplía labores como personal de seguridad de

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Aduanas en el jirón Leoncio Prado de la ciudad de Puno, y que el día 26 de mayo 2011, se presentó una turba de manifestantes, quienes lograron ingresar al interior del local; indicó que eran personas de campo, quienes portaban fierros, hondas y otros objetos; que sintió temor y advirtió que se llevaron bienes incautados.

Testigo, Ubaldo Oscar Calla Quispe, quien declaró en la sesión de fecha 16MAR2017; indicó que el día 26 de mayo de 2011 laboraba como efectivo policial en la sección maestranza ubicado en el local de la Gobernación de Puno, que estaban en alerta máxima por el denominado “aymarazo”, advirtieron que se acercaban bastante personas desde la parte de emergencia del hospital regional, portando palos y látigos, afirmó que dichos manifestantes llegaron a quemar vehículos y una moto que estaban sobre el jirón Tacna; querían entrar, dañaron la puerta, y que le cayó una piedra, tuvieron que repeler con gas lacrimógeno.

Testigo, David Choque Pérez, declaró en la sesión de fecha 16MAR2017; el 26 de mayo de 2011 cumplía labores como agente de Seguridad en Aduanas Puno, advirtió que una turba de comuneros se dirigían al local de Aduanas; al llegar incendiaron la puerta principal; indica que el interior estaban miembros del ejército quienes se replegaron; que el intento apagar el fuego con el extintor, para luego tratar de esconderse debajo de un carro; que los manifestantes eran comuneros, con gorros y chullos, y decían “vamos a quemar”, y procedieron a destrozar las cosas, bienes de oficina, y sustrajeron bienes.

Testigo, Edwin Oswaldo Vargas Mayta, declaró en la sesión de fecha 16MAR2017, indicó que el 26 de mayo 2011 laboraba para la empresa de seguridad en la SUNAT. Alude que se presentaron manifestantes, quienes golpearon la puerta, utilizaban palabras amenazantes, rompieron la puerta de emergencia; para finalmente lograr escapar por la oficina de Solaris, para luego salir por los techos. Era gente de medio rural, impedían que las personas se acerquen.

Testigo, Edson Arturo Deza Castillo, declaró en la sesión de fecha 16MAR2017, indicó que el 26 de mayo de 2011 laboraba en Seguridad de Estado, que

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estaban en alerta máxima, y que a horas cuatro de la tarde aproximadamente, una gran cantidad de persona de apostaron en el local de la Gobernación de Puno; el mayor Mendez le dijo que aseguren el local, la multitud lanzó piedras, rompieron vidrios, querían la presencia del prefecto, y fueron atendidos por la señora Olga Ascue, querían quemar el local, después quemaron una moto, todos los que estaban dentro del local estaban aterrorizados, solo pensaban en salir, que el optó por salir por la ventana.

Testigo, Miguel Marcelo Mamani Callo, declaró en la sesión de fecha 16MAR2017. Quien dijo que laboraba en la Gobernación de Puno, y advirtió la presencia de manifestantes, quienes lanzaron piedras; reconoció a un señor con barba que tenía un megáfono, a quien posteriormente lo reconoció como Iturry Gandarillas.

Testigo; Olga Elizabeth Ascue Aróstegui, declaró en la sesión de fecha 16MAR2017. Quien dijo que laboraba como secretaria personal del Prefecto de Puno, que el 26 de mayo de 2011 se vivió una agitación por el “aymarazo”, que a horas cuatro de la tarde el local de la Gobernación estaba rodeado; que un grupo de personas querían conversar con el Prefecto, quien no se encontraba; que ella bajó para atenderlos e hizo pasar a una comisión. Que uno de ellos le dio un empujón y le dijo que era la primera que iba a morir, vio que lanzaban piedras con hondas, vió a un señor con barba y tenía un megáfono, pero el no hablaba; sintió que estaban quemando un vehículo y luego olor a gas lacrimógeno; vio a gente que sacaba la camioneta de la prefectura, escuchó una voz que decía “aléjense va a reventar el tanque de gasolina”; ella estaba dispuesta a morir, pero finalmente salieron por el local de maestranza, tuvo que rampar debajo de los carros y salieron por el lado del hospital. Ya afuera se fue disfrazada, y vio como quemaban la camioneta. Vio a un moreno alto con una bandera, que lanzaba amenazas y decía que si no había respuesta matarían e incendiarían. Ello fue corroborado por el testigo Ricardo Luis Chaiña Fernández, trabajador de la Gobernación, quien declaró en juicio oral.

Testigo, Williams Pacheco Sánchez, declaró en la sesión de fecha 22MAR2017. Quien dijo que laboraba en la Gobernación de Puno como efectivo

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policial, que el día 26 de mayo 2011 estaba de servicio, y se presentaron numerosas personas, quienes querían entrevistarse con el Gobernador, entre ellos una persona con megáfono y tenía bigote; los manifestantes lanzaron piedras y rompieron vidrios; asaltaron la oficina de OFITEL, quemaron bienes y enseres, una motocicleta, una camioneta, un Volkswagen particular. Ante esos hechos tuvieron que atrincherarse para resguardar su integridad; que dichas personas arengaban en contra de la minería; advirtió personas que vestían de negro ubicados adelante. Finalmente escaparon por el local de maestranza. Lo que fue corroborado por el testigo Eloy Eulogio Coyla Delgado.

Testigo, Javier Machaca Martínez, declaró en la sesión de fecha 22MAR2017. Quien dijo que: en mayo 2011 laboraba como seguridad en Aduanas, que el día 26 de mayo 2011 se encontraba en el almacén, que a horas 18.30 aproximadamente, se encontraba en el torreón, vio una turba que se aproximaba, quienes lanzaban piedras, y empezaron el ataque, tuvo que protegerse debajo de un camión; los manifestantes lograron ingresar, procediendo a romper las lunas de los carros, sacaron las baterías, sacaban piezas de los carros.

Testigo, Romel Solís Cornejo, declaró en la sesión de fecha 24MAR2017. Quien dijo: que en año 2011 vivía en el jirón Leoncio Prado, y vió la manifestación y ataque al local de Aduanas, que los vigilantes salieron por el techo y evacuaron por la casa donde el vivía; vio que los manifestantes usaban bombas molotov, escuchó arengas, decían abajo la minería, devuelvan los que han robado al pueblo, vio que abrieron la puerta de Aduanas y los militares que estaban dentro se retiraron. Después quemaron los bienes, esa gente tenía palos y azotes, al final se produjo un saqueo e incendiaron el local el fuego era fuerte.

Testigo, Daniel Canaza Mamani, declaró en la sesión de fecha 24MAR2017. Quien dijo ser propietario del local donde funciona la Contraloría General de la República; que el 26 de mayo 2011, salió a comprar medicinas a horas cuatro de la tarde; pero al retornar vio que su inmueble estaba rodeado, los manifestantes no le dejaron ingresar, tenían surreagos, vestían con ponchos, era gente de la zona sur;

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hacían barreras, no dejaban circular, el les dijo que vivía ahí, pero no le permitieron ingresar; vio que había fuego y quemaban los bienes de la Contraloría. A ello corrobora la testigo Bernarda Lupaca Lupaca, quien es esposa del testigo Canaza Mamani, indica que luego de salir a la calle, vio que los manifestantes sitiaron la ciudad de Puno, cerraron colegios, locales. A las cuatro de la tarde salió a comprar a una farmacia, y cuando retornó había bastante gente, amenazaban rompiendo vidrios, no pudieron llegar a su casa, la gente les impedía con palos, chicotes y les gritaban. Una señora viejita del campo, le preguntó donde era la Contraloría “nos han dicho que tenemos que atacar. Que el lugar estaba sitiado por todas las cuadras aledañas y había como fogata en la entrada de su casa, su casa estaba con los vidrios rotos, las puertas destrozadas, todo el interior destrozado, decían “vamos a quemar”, quemaron los bienes de la Contraloría.

Además declararon otros tantos testigos, sobre los acontecido el día 26 de mayo 2011, que resulta sobreabundante; entre ellos Luis Felipe Ramírez Samanez, sobre los daños a la Caja Rural los Andes; Larry Edmundo Sosa Tejada sobre los ataques a la tienda Curacao y el saqueo de artefactos, no logrando identificar a las personas, considera que fueron infiltrados personas de la ciudad, y que no serían manifestantes; Fernando Waldyr Núñez Jauregui, quien en su condición de intendente de Aduanas corroboró los daños a su institución. El testigo José Filomeno Butrón Calderón, quien en la sesión de fecha 03ABR2017, hizo alusión a los daños ocasionados en el local denominado “La Casona Hotel” por personas de la zona aymara; José Víctor Torres Peñarrieta, Nicolás Efraín Carbajal Torres e Ismael Lavilla Torres, declararon sobre los daños ocasionados al local de la Contraloría General de la República. Entre otros testigos que permiten acreditar la realidad de los hechos acontecidos el día 26 de mayo 2011 en la ciudad de Puno.

3.1.5. En el ámbito criminalístico, se corroboran con el Informe Pericial sobre INSPECCIÓN DE INGENIERÍA FORENSE 109/2012, de fecha 15 de noviembre del 2012, emitido por el Perito Ing. Químico Luis Alberto Gomel Mamani; en cuyas conclusiones señala: “1. La inspección – examen - realizado en el vehículo menor motocicleta de placa de rodaje LP-5517 que se encontraba remolcado en el local de

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Maestranza PNP- Puno, donde se constataron daños materiales considerables como un siniestro INCENDIO, el mismo que se dio por transmisión de calor por conducción y fuego directo los mismos que afectaron en forma total (…). 2. (…) ocasionado por la aplicación de fuego directo con combustible (sobre vehículo); y el origen se dio por la transmisión del calor por conducción con combustible líquido. 3. Por las características físicas que presenta el vehículo siniestrado ha sido por un agente ignitor externo...”. El Informe Pericial sobre INSPECCIÓN DE INGENIERÍA FORENSE 108/2012, de fecha 15 de noviembre del 2012, emitido por el Perito Ing. Químico Luis Alberto Gomel Mamani; en cuyas conclusiones señala: “1. La inspección – examen - realizado en el vehículo de placa de rodaje GI-0046, donde se constataron daños materiales considerables siniestro INCENDIO por transmisión de calor por conducción y fuego directo los mismos que afectaron en forma total (…). 2. (…) ocasionado por la aplicación de fuego directo con combustible (sobre vehículo); y el origen se dio por la transmisión del calor por conducción con combustible líquido. 3. Por las características físicas que presenta (…) ha sido por un agente ignito externo...”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 110/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el Almacén de ADUANAS - PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen realizado en el establecimiento de ADUANAS... se constataron daños materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego directo de los mismos... 2.- Presenta catorce focos localizados en el interior del inmueble denominado como pabellón de Oficiales de ADUANAS...ocasionados por aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que presenta los ambientes siniestrados del inmueble materia de inspección, la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó el corto circuito por las características que presentan los vestigios de cables analizados”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 130/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el pabellón administrativo del Almacén de ADUANAS-PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones

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señala: “1.- El examen realizado en el primer nivel del pabellón de administrativos del Almacén de ADUANAS (…) se constató daños materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego directo de los mismos (…). 2.- Presenta varios focos ocasionados por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó el corto circuito por el análisis realizado a los cables recogidos en la inspección...”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 131/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el Almacén de ADUANAS-PUNO, específicamente en el lugar denominado “Casa de Fuerza” emitido por el señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen realizado en la CASA DE FUERZA del Almacén de ADUANAS (…) se constató daños materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego directo de los mismos (…). 2.- presenta varios focos ocasionados por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 133/2012 de fecha 30 de diciembre del 2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el Almacén de Vehículos - ADUANAS-PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen realizado en vehículos almacenados en tres lugares...ubicados en el interior del Almacén (…) donde se constataron daños materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO. 2.- presenta varios focos sobre 14 vehículo que se encontraban en tres lugares del almacenamiento (…) fueron ocasionados por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que

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presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego...”. El Informe Pericial Fisicoquímico Forense Nº 132/2012, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en el Almacén Principal y Almacén Logístico de ADUANAS-PUNO, emitido por el señor Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto; donde en el rubro conclusiones señala: “1.- El examen realizado en el Almacén Principal y Almacén Logístico del Almacén de ADUANAS (…) se constató daños materiales de proporciones considerables siniestro INCENDIO, por transmisión de calor por conducción y fuego (…). 2.- presenta varios focos ocasionados por la aplicación de fuego directo con combustible; y el origen se dio por la transmisión de calor por conducción con combustible líquido. 3.- Por las características físicas que presenta los ambientes de dicho establecimiento (…), la expansión del fuego, sobre el mismo ha sido por un agente ignitor externo (fósforo, vela, mechero y/o chispa encendida) la misma que en contacto con dicho material es de fácil combustión generando rápidamente fuego. 4.- Se descartó el corto circuito por el análisis realizado a los cables recogidos en la inspección...”.

Los informes periciales señalados, fueron actuados a través Perito Ingeniero Químico Gomel Mamani Luis Alberto a través de su declaración en juicio oral en la sesión de fecha 17 de abril de 2017.

Continuando se tiene:

El Informe Pericial Nro. 191-11-XII-DTP-

OFICRI-PNP-P., relacionado al resultado de Inspección Criminalística, practicada por los señores Peritos de la OFRICRI-PNP-PUNO, Edwin Amador Villalta Apaza, Luis Miguel Vilca Aruquipa y Henry J. Ramos Patiño, en el local de la SUNAT, ubicado en el Jr. Arequipa Nº 126-Puno; informe en el cual se ha establecido como Apreciación Criminalística, que por los indicios y características de violencia encontradas en el lugar de los hechos, primera ventana y primera puerta consideradas en la parte IV A.2 a, se desprende que los autores de dichos desmanes ingresaron a lugar, por la primera ventana la que lograron deslizar unos ochenta centímetros hacia arriba corroborado con el área ahumada que presenta la ventana. Actuado en sesión de fecha 17 de abril

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de 2017. El informe pericial de criminalística N° 305-2011, relacionado a la inspección criminalística, efectuada en la “Financiera Edyficar” emitido por el señor Perito Especializado en Inspección Criminalística e Identificación Criminalística, Ronald William Paxi Condori; donde en el rubro apreciación criminalística señala: “1.- Por los indicios físicos (piedras de diferentes tamaños, fragmentos de vidrio) encontrados en el interior del segundo nivel, se establece que estos fueron lanzados desde el exterior, cuyos fragmentos de vidrio fueron proyectados a diferentes puntos de las oficinas causando daños materiales de menor consideración. 2.- Al no existir signos de violencia en la estructura ni en la cerradura de seguridad de las puertas de acceso, se determina que los malhechores no accedieron al interior. 3.- Para la realización de tal hecho delictivo se infiere que habrían participado dos a más personas por la considerable cantidad de piedras”. Se actuó en sesión de fecha 17 de abril de 2017.

CUARTO: DESVINCULACIÓN JURÍDICA DE LA ACUSACIÓN FISCAL. – CON CARÁCTER EXCEPCIONAL AL MOMENTO DE EMITIR SENTENCIA.

Histórica y doctrinalmente las normas referidas a este instituto procesal aluden a la tesis de la determinación alternativa o desvinculación de la calificación jurídica, la que se plasma en el Acuerdo Plenario N° 04-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete.

Siguiendo las pautas de la Casación 659-2014-PUNO, emitido por la Corte Suprema, en su fundamento jurídico 11 señala la posibilidad del Tribunal que de oficio y en aras del principio de contradicción y del derecho de defensa de poder introducir al debate la tesis de desvinculación, asimismo cómo la tipificación del hecho punible puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque existe un error en la subsunción normativa, según la propuesta de la Fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación.

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En su fundamento jurídico 12, señala que “(…) Tratándose de un supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aun cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la defensa, y que no se produce indefensión, en tanto que todos los puntos pudieron ser debatidos en la acusación; en este caso el tipo legal objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta regla expresa una importante limitación al principio iura novit curia], en tanto expresan conductas estructuralmente semejantes”.

El Código Procesal Penal, en su artículo 374° alude a éste mecanismo, en tanto que si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, el Juez Penal observa la posibilidad de una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público, deberá advertir al Fiscal y al imputado sobre esa posibilidad (regla general antes de la culminación de la actividad probatoria). Lo que se condice con lo previsto en el artículo 397° del Código Procesal Penal, que, en la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de la acusación o su ampliatoria, salvo que el Juez Penal haya dado cumplimiento al numeral 1) del artículo 374.

Señala la casación en mención, que para su procedencia, requiere la concurrencia de determinados requisitos que fueron asentados en la doctrina jurisprudencial desde la época que se aplicó la desvinculación procesal con la nomenclatura de determinación alternativa. Como señala Carlos Escobar Antezano “(…) Para los supuestos en el que se aplica la desvinculación procesal es importante indicar los requisitos de la determinación alternativa o desvinculación que son a) homogeneidad del bien jurídico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y de las pruebas; c) la preservación del derecho de defensa; y, d) la coherencia entre los elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo penal (…)”.

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Además, precisa que el Acuerdo Plenario Número 04-2007/CJ- 116 es extensivo tanto al Código de Procedimientos Penales, como al actual Código Procesal Penal, pues, la determinación alternativa o desvinculación es una institución del proceso penal destinada desde un punto de vista instrumental, a conjurar o remediar casos excepcionales al principio acusatorio, derivados de un requerimiento fiscal de acusación constreñido por un error de calificación inicial (…).

Razón por la que, atendiendo a dichos alcances, es factible que en caso el Juzgador no haya advertido en su oportunidad de la posibilidad de desvincularse de la acusación fiscal, lo pueda hacer en la sentencia, siguiendo el lineamiento del fundamento contemplado en la última parte del referido Acuerdo Plenario 04-2007/CJ-116, en cuanto “Tratándose del supuesto de modificación de la calificación jurídica, y aun cuando no se haya planteado la tesis, es posible una desvinculación en casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta , fácilmente constatable por la defensa (…) de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida, no se produce un supuesto de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. En estos casos el tipo legal objeto de condena en relación con tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo; mismo hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido (…) en tanto, expresan conductas estructuralmente semejantes”

Bajo tales argumentos, considera este Colegiado (por mayoría), que conforme a lo acontecido en juicio oral, y las propias conclusiones probatorias que han tangibilizado la realidad del tipo penal de disturbios, y no siendo factible asumir la coautoría no ejecutiva a casos o hechos ilícitos comunes, sino solamente orientado para actos cometidos por organizaciones criminales; por simple observancia de derecho y acorde al “tipo ampliado” que factibiliza ahondar en torno a las instituciones sustantivas de la parte general del Código Penal (como lo es el grado de participación); consideramos que es factible variar la imputación fiscal a una de autoría mediata por dominio de la voluntad mediante organización, imputable al acusado Walter Aduviri

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Calisaya; manteniendo inalterable el tipo penal de disturbios, y como tal sin afectación al principio de legalidad penal.

Por lo demás, se está ante un mismo bien jurídico tutelado, los hechos son los mismos que fueron objeto de probanza en el juicio oral, se ha preservado el derecho de defensa, y concurren una coherencia entre los elementos fácticos normativos que permiten adecuar el tipo penal ampliado.

QUINTO: RAZONES QUE JUSTIFICAN LA TESIS DE UNA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO DE LA VOLUNTAD MEDIANTE ORGANIZACIÓN.

5.1. Dentro de un Estado Constitucional, la labor interpretativa de

los Jueces resulta importante, pues permite sostener la tesis de la racionalidad del derecho. El dar razón de algo a alguien supone la adopción pública de una posición, una tesis, una decisión acerca de determinados hechos sometidos a la justicia penal, con estricta observancia del orden jurídico y la realidad social.

Hoy

en

día,

se

ha

pasado

del

estricto

positivismo

al

postpositivismo; que hace entender que el Derecho ha dejado de ser un objeto para ser descrito (sea este un Sistema Normativo o una Norma), para convertirse en una actividad o práctica; lo que significa en concreto, pasar del derecho como saber teórico al derecho como saber o ciencia práctica. Todo saber teórico se centra en el conocimiento de objetos en términos de identificación y de análisis en cambio un saber práctico se refiere al conocimiento o la identificación de reglas de conducta o de acción que nos conduzcan a un resultado aprobable o aceptable50.

50

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA; Material Autoinstructivo 19 curso de ascenso Elaborado por el Dr. Eduardo Hernando Nieto – año 2017 – pag 17.

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5.2. A decir de Manuel Atienza Rodríguez y Juan Ruiz Manero51, “El Derecho tiene un fin o un propósito en la medida que toda práctica posee una meta que desea concretar. Esto se materializa en esta perspectiva con el interés que se centra en el tema de los llamados “principios” que resultan en conceptos que tienen cierto carácter normativo muy vinculado al ámbito moral o axiológico.

Dworkin: denominó principio a una norma que es menester observar, no porque haga posible o asegure una situación económica, política o social que se juzga conveniente, sino por ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión de la moral52. Ronald Dworkin, en su obra “El Imperio de la Justicia”, aborda la interpretación creativa, que más allá de una “cuestión de intención” (estado mental), aborda una “cuestión de construcción” (…). Generando en los operadores del derecho, la necesidad de “crear derecho” cuando sea estrictamente necesario, y se susciten circunstancias o problemas de interpretación y de relevancia.

La función primigenia del juez es “interpretar las normas”, que supone dar un sentido correcto a las normas, a través de razones que conllevan a sustentar una determinada tesis o conclusión. El acercamiento del juez a los conceptos de fuentes formales y criterios auxiliares de la función jurisdiccional, son la herramienta esencial para que el papel del juez se concretice en conservar los principios que establecen el Estado Social de Derecho y reconozcan dentro de él, la protección de la unidad, la plenitud y la coherencia del ordenamiento jurídico. Pues, al juez le corresponde resolver una cuestión de derecho, y su deber es dar una respuesta a través de una decisión que a juicio de Kelsen no es considerada como declarativa, sino más bien constitutiva de las circunstancias en las que se refiere y basa su decisión.

5.3. El Tribunal Constitucional, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha señalado en reiteradas decisiones, que este derecho exige 51

Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las Piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel. 1996, cap.1 52 DWORKIN, Ronald. “¿Es el derecho un sistema de normas?” en: La Filosofía del Derecho, DWORKIN, Ronald. (Ed) . México, FCE, 2014 (segunda edición) p. 118. Citado por la AMAG – Curso Argumentación jurídica.

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que el razonamiento empleado por el juez guarde relación con el problema que le corresponde resolver. De ahí que el deber de motivación de las resoluciones judiciales alcance también a la suficiencia de la argumentación brindada por los órganos jurisdiccionales, dentro del ámbito de sus competencias; lo que ha denominado como “motivación suficiente”, es decir, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.

A decir, del Constitucionalista Cesar Landa Arroyo (al abordar el tema de la Interpretación Constitucional y Derecho Penal, contenido en el Anuario de Derecho Penal año 2005 y en memoria al maestro Konrad Hesse), señala, (…) que un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, estas se encuentran, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación con la política criminal. Esto es así en la medida en que, en última instancia, las bases del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático.

Sostiene que en la medida en que los derechos fundamentales se han convertido en un límite tanto de la ley como del ejercicio ilegítimo de otro derecho fundamental, la jurisprudencia constitucional comparada ha identificado tres elementos en torno a técnicas de interpretación: Juicio de adecuación, en tanto que la intervención de la norma o medida limitadora debe ser adecuada para alcanzar la finalidad perseguida; Juicio de necesidad, en tanto que la intervención debe ser la estrictamente necesaria para alcanzar el fin legítimo perseguido. Se busca que no exista otra norma o medida más restrictiva, sino la menos gravosa para el derecho fundamental que lleve a la realización de la norma o medida limitadora; Juicio de proporcionalidad. La intervención debe establecer un balance entre los efectos positivos que se busca realizar y los efectos negativos que se trata de aminorar. La menor afectación de un derecho está en relación inversamente proporcional con el mayor logro del otro bien o derecho perseguido.

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En alusión al ámbito del principio de legalidad penal, y en base a un control constitucional de la tipificación penal, señala que “La justicia de la libertad halla su fundamento, por un lado, en el doble carácter de los derechos fundamentales, pues estos no son solo derechos subjetivos, sino también instituciones valorativas objetivas. En esta última dimensión, los derechos fundamentales comportan valores que informan todo el ordenamiento jurídico, por lo que su tutela y protección no es solamente de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su infracción supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional.53”

Propugna la necesidad amplia de una interpretación institucional, antes que una interpretación hermenéutica, pues ésta última basada en una observancia estricta y cerrada del principio de legalidad penal, puede consagrar la impunidad, y poner en cuestión el propio orden constitucional y democrático.

De la mano del maestro Luigui Ferrajoli, resalta que en un Estado constitucional los derechos fundamentales de las personas no son derechos absolutos sino relativos, en la medida en que existen valores superiores, como la Justicia, libertad, igualdad, _entre otros- y principios constitucionales (principio de transparencia, de publicidad y de responsabilidad), que también son bienes del mismo rango que el Estado debe tutelar. De suceder lo contrario se estaría admitiendo la existencia de un «doble» Estado: un Estado formal o de fachada, y un Estado oculto y paralelo que contradice los principios de legalidad, publicidad, visibilidad, control y responsabilidad de los poderes públicos, propios de un auténtico Estado constitucional y de un sistema democrático.

5.4. En ese entendido, hacemos nuestro el sustento, en tanto que se puede afirmar que un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática penal está abierto a la influencia directa del ordenamiento constitucional; es decir, estas se encuentran, a la vez, dentro de las fronteras de la Constitución y en relación

53

El subrayado es nuestro.

92

con la política criminal. Esto es así en la medida en que, en última instancia, las bases del derecho penal no hay que buscarlas en las leyes, sino en la Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del actual Estado constitucional democrático.

No cabe duda, que los sucesos y hechos acontecidos, específicamente el día 26 de mayo del año 2011, y que se enmarcan en el presente proceso penal, comprende una diversidad de circunstancias, hechos y consecuencias sociales y jurídicas, y exige de los Jueces del Colegiado, obren en observancia de las reglas interpretativas, de forma coherente, basada en los principios constitucionales para que se haga compatible con la Constitución y las normas internacionales en materia de Derechos Humanos y de los Pueblos, a fin de concluir en una decisión justa y correcta, y sobre todo que sea buena para la sociedad en su conjunto y bajo la guía del principio de “igual consideración y respeto”.

SEXTO: Dogmática de la autoría mediata.

6.1. Dentro de la jurisprudencia nacional, una de las más relevantes decisiones fue la que condenó al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra la humanidad, basándose esencialmente en la teoría de la autoría mediata por organización para el enjuiciamiento de los crímenes cometidos desde aparatos organizados de poder.

De inicio, el Colegiado deja en claro, que en el caso materia de decisión, estamos ante hechos diferenciados y no versan propiamente con aparatos organizados de poder y bajo un dominio funcional del hecho; no obstante, algunos de los alcances tan bien desarrollados en la sentencia referida, permiten nuestra labor interpretativa; y en ello rescatamos las precisiones analíticas que realizó el profesor y jurista Raul Pariona Arana, cuyo trabajo y aporte lo consideramos importante y que nos permitirá sustentar en buena medida nuestra decisión54.

54

Raúl Pariona Arana - El posicionamiento de la teoría de la autoría mediata por organización en la jurisprudencia Peruana - En Revista Revista Oficial del Poder Judicial: Año 4 - 5, N° 6 y N.° 7 / 2010-2011.

93

En su análisis, señala que la teoría de la autoría mediata por dominio de organización fue propuesta por primera vez por el profesor alemán Claus Roxin55. dando lugar en la ciencia del Derecho penal, a un nuevo supuesto de autoría mediata sobre la base del criterio del dominio del hecho; elaboró una tesis que permitiría imputar responsabilidad penal a título de autores a aquellos que sin ejecutar los hechos directamente, se limitaban a dar las órdenes para su comisión. La teoría de Roxin implicó en la doctrina la renovación del entendimiento de la autoría mediata, pues hasta entonces, solo se podía imputar responsabilidad a título de autores a quienes, sin realizar directamente los hechos, se valían de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajo amenaza.

6.2. Roxín, planteó en función a grupos organizados de poder, que el autor mediato (“hombre de atrás”) domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecución del hecho punible; el autor mediato no necesita coaccionar o engañar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de poder organizado garantiza por sí solo la ejecución del hecho punible, ya que en caso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay siempre otro que lo reemplazará en la ejecución. Roxín, desarrolla y amplía la figura del autor mediato, a fin de poder explicar los crímenes ordenados por Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos políticos y militares del gobierno nacional socialista; por lo que para él, quienes dictaron las órdenes de exterminio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la palanca de un aparato de poder y a través de las órdenes impartidas dieron lugar a delitos en los cuales resultó irrelevante la individualidad de los ejecutantes.

Roxin desarrollo y amplió aún más su teoría; y precisó que para ello deben presentarse características bien definidas: en primer lugar, un “poder de mando sobre la organización”. es decir, la capacidad del autor mediato, de dar órdenes que

55

Claus Roxin es abogado y jurista alemán destacado por su labor en el ámbito del Derecho Penal, Derecho Penal Internacional, Derecho Procesal Penal y Teoría del Derecho. Es uno de los penalistas de mayor influencia en discusión contemporánea del Derecho Penal, lo que le ha hecho acreedor de casi una veintena de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos académicos en el mundo.

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deben cumplirse para el funcionamiento mismo de la organización, siendo indiferente el nivel jerárquico que ocupa el agente, ya que únicamente importa que domine a la organización a él sometida. En segundo lugar, la organización debe encontrarse “al margen del Derecho”, entre ellos se aluden a tipos de organización como los aparatos de poder estatales, organizaciones criminales comunes, y también organizaciones terroristas. En tercer lugar, la denominada fungibilidad del ejecutor, es decir, la posibilidad de reemplazar al autor inmediato; y como cuarto elemento que concurra una alta disposición al hecho del ejecutor.

6.3. La Corte Suprema, que emitió la sentencia en el caso Fujimori56, en realidad hizo labor interpretativa en base a la tesis del profesor Roxín, en aras de ajustarlo coherentemente al caso en mención; y como señala el profesor Pariona Arana57 estableció en el parágrafo tercero del capítulo segundo de la tercera parte de la sentencia referida a los fundamentos jurídicos penales, que la autoría mediata por organización tendría como soporte fundamental la “existencia previa de una organización estructurada”, vertical y jerarquizada; ésta “línea jerárquica” precisamente sostiene la responsabilidad penal a un nivel estratégico superior por las decisiones y designios de carácter delictivo que a su interior se adopten. Los cuales, luego, le serán asignados al ejecutor inmediato por la vía de la verticalidad que presenta su diseño organizacional. A ello agrega, que serían dos las características de esta organización; la “asignación de roles” que designaría la “relación entre el nivel estratégico y el ejecutor, y que aluden a una división del trabajo o distribución de funciones”; y la segunda característica sería el “desarrollo de una vida funcional que es independiente a la de sus integrantes”; cuyo fundamento “no radica en un estado de ánimo especial del nivel superior estratégico, sino en el “mecanismo funcional del aparato”, esto es, su “automatismo” o desarrollo de un proceso o funcionamiento por sí sólo”.

56

El 7 de abril de 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra la humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un empresario y un periodista. 57 Ob cit.

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En otros términos, se llega a establecer propiamente una teoría basada en la autoría mediata por organización, pero bajo el dominio funcional de la voluntad.

SEPTIMO: Adecuación de la teoría de la autoría mediata por organización al caso materia de decisión.

7.1. Bajo los alcances jurisprudenciales de la sentencia emitida por la Corte Suprema y presupuestos de la autoría mediata por organización, antes señalados; _considera este órgano colegiado (por mayoría)_, que en el caso materia de decisión, es factible aplicar la teoría de la autoría mediata por organización, bajo un ámbito estricto del dominio de la voluntad, empero, no en base a la existencia de grupos organizados de poder bajo un dominio funcional de la voluntad (organización estructurada”, vertical y jerarquizada como acontece en el caso Fujimori); sino basada en organizaciones pasibles de dominio de la voluntad como acontece con los grupos sociales y/o organizaciones comunales que participaron de las movilizaciones y la protesta acontecidas en la región Puno en el año 2011 y que tuvo desenlace gravoso con exceso en el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos; es decir, mas allá del ejercicio regular de un derecho.

Específicamente basaremos nuestra tesis, en los elementos y/o presupuestos sustanciales de la autoría mediata por organización; como son: a) El poder de mando; b) Organización al margen del derecho (apartamiento del Derecho de modo concomitante); c) Fungibilidad y la elevada disposición al hecho del ejecutor (nivel subjetivo).

7.2. Existencia de organización pasible de dominio de la voluntad.

7.2.1. Ha quedado establecido que los hechos acontecidos desde el mes de marzo 2011 y que tuvo su punto de quiebre el 26 de mayo del mismo año; tuvieron como móvil la derogatoria del Decreto Supremo N° 083-2007-EM, por el que

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la Presidencia de la República, autorizó el petitorio minero denominado Proyecto de Concesión Minera "Santa Ana", solicitado por la empresa Break Creek Minig Company Perú en la región Puno, específicamente en el territorio de los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito. Situación que generó una reacción por parte de la población aymara, básicamente centros poblados y comunidades campesinas, que mostraron una actitud firme en la defensa de sus recursos naturales y una actitud de protesta ante el riesgo de la contaminación ambiental que genera la actividad minera.

No se requiere mayor análisis probatorio para inferir que dichos actos de defensa y protesta, han requerido de reuniones entre los pobladores aymaras a través de formas propias de organización social y comunal; ello se muestra a través de la participación de dirigentes y autoridades comunales, y por supuesto el pueblo mismo representado en organizaciones sociales, centros poblados y comunidades campesinas; todos los cuales alzaron su voz de rechazo y protesta bajo el lema “agua si, mina no” mentalizados en los alcances del Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo; lo que conllevó a que se genere una organización única bajo el denominado “Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno”, cuya existencia fue tangible (siendo irrelevante que tenga que haberse producido previamente una constitución formal de dicha organización58), más allá de los propios mecanismos de organización de defensa y protesta social y acuerdos tomados en asambleas convocadas (como normalmente acontece con los grupos sociales en protesta). Su objetivo, conseguir la derogatoria del Decreto Supremo N°083-2007EM, para más adelante aspirar la prohibición de concesiones mineras en toda la región Puno.

58

La irrelevancia de una constitución formal de la organización comunal, en aras de cautela de sus derechos, también lo sostiene el abogado Gerbert Augusto Huanca Quispe, interviniente en el proceso, en su interesante artículo denominado “El derecho a la defensa de las comunidades campesinas y nativas en los procesos judiciales, desde la perspectiva constitucional” en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista034/DERECHO_COMUNIDADES_CAMPESINAS .pdf

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7.2.2. Organización de las comunidades campesinas.

Quienes participaron activamente y de modo mayoritario de las movilizaciones y protestas sociales, fueron miembros de comunidades campesinas (pobladores aymaras); este extremo no ha sido puesto en cuestión por las partes.

Formalmente, las comunidades campesinas, son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país59.

El doctor Alejandro Diez Hurtado60, antropólogo y en su condición de coordinador de la Maestría en Antropología de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en su libro “Tensiones y transformaciones en comunidades campesinas” (CISEPA, 2012), recogió las investigaciones realizadas por un grupo de estudiantes y egresados de la Especialidad de Antropología a propósito de los procesos que atraviesan las comunidades campesinas en la actualidad. Organizaciones comunales, que en la actualidad pasan por procesos de transformación y cambio constante.

Ley 24656, Ley de Comunidades Campesinas precisa que “Las comunidades campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático y el desarrollo de actividades multisectoriales, cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país”. 59

60

Alejandro Diez Hurtado es antropólogo, investigador en temas sociales y rurales, con especial énfasis en la organización y las relaciones políticas y económicas de poblaciones costeñas y andinas en Perú. Es graduado y licenciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y doctorado por la Escuela de Altos Estudios en Ciencias Sociales en París (EHESS). Ha trabajado en investigación para el desarrollo en el Centro de Investigación y Promoción del Campesinado (CIPCA) y desde 1996 se desempeña como profesor en la PUCP. Ha sido Coordinador de la especialidad de antropología, en pre y post grado y miembro de los Consejos de la Facultad y del Departamento de Ciencias Sociales.

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Nos dice que una comunidad campesina surge de tres elementos: un territorio, construido como colectivo a lo largo de la historia; una población, que se identifica como colectivo y con el territorio; y un proceso de reconocimiento, en el que este grupo es reconocido como tal por el Estado y la sociedad misma.

Sostiene que las comunidades siempre han tenido tensiones alrededor de ellas; tensiones básicas alrededor de los intereses de las familias y de los colectivos dependiendo de las condiciones; tensiones entre grupos de interés dentro de la comunidad: agricultores y ganaderos, o comerciantes y agricultores, católicos y evangélicos, modernos y tradicionales.

En un contexto de transformación estas tensiones se activan de otra manera61, las comunidades no son lugares estáticos sino que siempre están en tensión. El gobierno comunal es complejo, tiene que ver con formas de autogobierno y nuevas instituciones.

Tomando en cuenta los alcances en relación con las comunidades campesinas del Sur Andino, que realizó la “Asociación Arariwa”62; se tiene que la comunidad campesina es una institución conformada por familias campesinas que se organizan bajo determinadas normas y parámetros sociales y culturales; ésta forma de organización les permite enfrentar las difíciles condiciones físicas y sociales que vive la unidad familiar en los andes y cuya existencia les permite subsistir y avanzar.

Un hecho objetivo en el sur andino en general es que, las formas de cooperación comunal son imprescindibles para mejorar los niveles de producción y bienestar en las condiciones en las cuales éstas actúan. Es por ello que constituyen una estrategia clave de sectores marginados y desatendidos por la sociedad y el Estado para mejorar sus resultados económicos. Para cumplir con su rol, la comunidad asume dos ejes de acción: manejo de los recursos naturales y 61

Las palabras en negrillas son nuestras.

62http://www.cepes.org.pe/apc-aa/archivos-

aa/1fd8b6ba349feba226226f85f5a32317/Comunidad_campesina._Arariwa.pdf

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representación e interlocución con el Estado y otros actores del espacio local y regional. Sería un error entender la dinámica comunal sólo a partir de su rol económico. La organización comunal se sustenta en tres esferas: la económica, la socio - política y la cultural. Para entenderla debemos tener, por tanto, una visión integral de estas esferas, que en la práctica se superponen e interrelacionan.

La comunidad al tener reconocimiento jurídico asegura la defensa de su territorio, asegura la administración de los recursos naturales existentes en ella, y facilita la integración cultural de sus miembros, además gestiona proyectos y realiza inversiones que le permitan acceder a servicios y mejorar su base productiva. La dinámica comunal combina lo individual con lo colectivo; esa interrelación potencia la capacidad productiva de las familias recogiendo el aporte de cada una de ellas y, al mismo tiempo, hace que se respete las decisiones y opciones de cada unidad productiva. Romper este balance tornaría inviable a la organización comunal.

La comunidad recibe diversas influencias que inducen cambios en su forma de organizarse, gobernarse, consumir, relacionarse con su entorno (centros urbanos, mercados, sociedad mayor). Estos cambios pueden ocasionar su debilitamiento o fortalecimiento. Un tema igualmente significativo es el de la articulación de la comunidad con otros espacios; su principal eje está referido a los pequeños centros urbanos y a la dinámica distrital, tanto en lo relativo a la actividad económica como a las relaciones sociales y políticas. Se resalta dentro de las funciones que actualmente cumplen las organizaciones de gobierno comunal: La defensa del territorio comunal y de sus recursos naturales; - La satisfacción de los servicios básicos y públicos dentro de la jurisdicción comunal; - Gestión de la inversión económica productiva a nivel comunal.

La experiencia de CEPES (Centro Peruano de Estudios Sociales)63 que, en relación con la defensa de la propiedad comunal en Huancavelica, señala: “El nuevo panorama jurídico desde la década de 1990 instauró otras reglas del juego “(…) donde la La Defensa de la Propiedad Comunal en Huancavelica – La experiencia de CEPES. Diciembre 2007. Pag 07, por Gianina Pastor Carbajal – noviembre 2009 63

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propiedad -con pleno dominio sobre la tierra- adquiere preeminencia y se busca otorgar la mayor seguridad jurídica a los propietarios individuales” (Zegarra 1999,16). Se suma a lo anterior la creciente expansión de las actividades extractivas en el país, que en la mayoría de casos se ubican sobre extensiones de propiedad comunal, ocasionando graves conflictos por el uso de tierras para la explotación del subsuelo, que pertenece al Estado. La competencia por el uso de la tierra y de los recursos naturales, sobre todo del agua, revela los grandes riesgos a los que están expuestos los campesinos, por un lado, una legislación que ha desprotegido la propiedad comunal, y por otro el desconocimiento de las leyes que atañen a sus tierras y organización comunal”.

Todo ello permite, establecer que las comunidades campesinas, y por ende el poblador aymara, está íntimamente vinculado a la defensa de su territorio y los recursos naturales, y en caso de riesgo o amenaza son pasibles de asumir actos de defensa, organizándose y pudiendo interrelacionar con entornos próximos urbanos y la sociedad misma; pues se estaría afectando su esencia misma de existencia; todo vinculado a su cosmovisión, pues el aymara concibe su habitat como el medio andino que dio origen y bienestar a la comunidad. Para él existe una sola realidad conformada por dos ámbitos: el medio natural y el mundo sobrenatural. Es una visión religiosa que sacraliza la naturaleza y legitima la posición del hombre sobre ella.

Por tanto, se está ante una organización pasible de ser dominada en su voluntad en pos de buscar el respeto a sus derechos y cese de amenaza a su territorio y recursos naturales, y bajo la influencia de un líder o líderes en quienes confían; y como tal, asumen cierta subordinación frente a lo que su líder o líderes puedan indicar y/o ordenar.

Precisamente el liderazgo estará vinculado al poder de mando como presupuesto de la autoría mediata; como pasamos a analizar en adelante.

101

7.2.3. El poder de mando como primer presupuesto de la

autoría mediata, vinculado a una organización pasible de dominio de la voluntad. Conforme lo sostiene el profesor Pariona Arana al analizar la sentencia del caso Fujimori, el ”poder de mando” es condición fundamental, para imputar la autoría mediata por organización; está directamente vinculado a la capacidad del nivel estratégico del autor mediato (hombre de atrás) de impartir órdenes o asignar roles a aquella parte de la organización que le está subordinada. Esta capacidad que debe tener el autor mediato, la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos.

El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo expreso o implícito, es decir, sin que sea necesario que quien ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o al engaño de los potenciales ejecutores. Por tanto, se está ante un elemento objetivo, y que el profesor Pariona Arana lo ha denominado como “el dominio real y concreto sobre la organización”.

Liderazgo comunal, como “poder de mando”, derivado de factores socio - culturales.

En este apartado, consideramos los alcances del trabajo de investigación realizado por Gino Martínez Tuesta 64 (que consideramos pertinentes para el caso) y que se contienen en la tesis “Liderazgo comunal, legitimidad política y empresa energética: el caso de la comunidad campesina de 64

Gino Martínez Tuesta: Bachiller en Antropología por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente cursando la maestría en Desarrollo Territorial Rural en FLACSO - Sede Ecuador.

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Andaymarca, Huancavelica 2012 – 2013” obrante en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Facultad de Ciencias Sociales, Escuela Profesional de Antropólogía; y posteriormente en el año 2015 plasmada en la Revista Andina de Estudios Políticos (IEPA)65.

Señala como perfil de líder comunal, a la persona con capacidad de liderazgo; quien obtiene legitimidad a través de la movilización de su capital social, cultural y simbólico.

Alude que los sucesos post reforma agraria han sobrevenido en ventajas y desajustes al interior de la comunidad campesina; “el campo se ha transformado, tanto los actores como la estructura social son muy diferentes a comparación de hace sólo tres décadas”. Hace hincapié en definir la “nueva ruralidad” a partir de los cambios producto de la globalización, las políticas neoliberales y los sucesos internos. Sostiene que lo “rural” ya no se define por su relación exclusiva con lo agrícola, y su dinámica social no se fija únicamente en el territorio rural andino.

En ese contexto, aborda sobre la legitimidad política y liderazgo, a través de una lectura del pensamiento de Weber y Bourdieu, indicando que hacer mención del concepto “legitimidad política” es acudir necesariamente a la lectura de Max Weber, quien vincula el liderazgo a las nociones

de

poder,

autoridad,

dominación,

obediencia,

legalidad,

tradición, consenso e incluso ritual. Las múltiples formas de gobierno representadas en la historia, desde las sociedades de pequeños grupos hasta los que tienen amplios sistemas burocráticos, legales y logísticos, pueden caber en el marco interpretativo, o tipo ideal, de la forma de ejercer poder. Si bien se concibe 65

MARTÍNEZ TUESTA, Ginno. (2015). En busca del poder local. Surgimiento del liderazgo comunal en relación con la instalación de un proyecto energético: el caso de la comunidad campesina de Andaymarca, Huancavelica. Revista Andina de Estudios Políticos, Vol. V, N° 1, pp. 72-85.

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–de forma genérica y casi convencional– que el poder es la capacidad que se tiene para ejercer en la voluntad de otro, para Weber dicha definición resulta imprecisa, ya que para él, el poder no se reduce a la dicotomía mandatoobediencia, sino que ésta es una forma específica de poder general.

Siguiendo el pensamiento de Max Weber, desarrolla el concepto de “dominación”, al cual le otorga una función necesaria y reguladora de la vida social, y la define como “la probabilidad de hallar obediencia a un mandato determinado”; es decir, para Weber la obediencia no se comprime a una acción-reacción, sino que encuentra una base, motivo o fundamento para su acatamiento. En ese sentido, los individuos o un grupo social le otorgarían validez o legitimidad al mandato por varias razones: en virtud de la tradición, un valor psíquico o emocional, la creencia en un valor sagrado o absoluto, por el orden establecido legalmente, o por intereses individuales o colectivos.

En el caso del acusado Walter Aduviri Calisaya, y acorde al contenido y lo que muestra la prueba actuada, a la luz del saber común y las máximas de la experiencia; se evidencia su capacidad de liderazgo basado en un mandato social y cultural determinado; la defensa de los recursos naturales y el respeto a las normas que reconocen el derecho de los pueblos (ejm. Convenio 169 de la OIT, artículo 149° de la Constitución Política del Perú, normas y tratados internacionales que reconocen el pluralismo jurídico, las poblaciones vulnerables, la vivencia rural y su cosmovisión andina aymara).

Ello se pragmatiza en su sola elección como Presidente o vocero de la nación aymara, legitimado por la intervención de otros tantos dirigentes comunales, tenientes gobernadores, dirigentes sociales, dirigentes políticos y hasta autoridades locales, todos bajo el manto de la defensa de la tierra y los 104

recursos naturales; contrastado ello con una evidente capacidad de convocatoria y persuasión en defensa de sus derechos; lo que se representa en una obediencia que encuentra una base y fundamento en la defensa de los recursos naturales y el rechazo a la concesiones mineras; un motivo la derogatoria del Decreto Supremo 083-2007-EM.

Dentro de las formas de “dominación”, Weber desarrolla tres tipos de dominación como fuentes de legitimación: racional o legal, tradicional y carismática. La dominación carismática hace que la legitimidad se funde en las cualidades extraordinarias del líder, pues estas propiedades no son accesibles a cualquier persona.

En el caso del acusado Aduviri, sus cualidades de líder han saltado la vista y a los ojos de sus seguidores; por lo que el portador del carisma tiene que suscitar de forma permanente el reconocimiento por parte de sus seguidores para que su pretensión de poseer carisma sea verosímil y aceptada. Asimismo su dominio sobre las organizaciones, se representan en el denominado capital cultural y social.

El capital cultural (como lo sostiene Martínez Tuesta) tiene que ver con las diversas capacidades individuales convenientemente proyectadas e invertidas hacia una determinada actividad o programa, o simplemente reposada en la persona, grupo u elemento materializado. Es decir, el capital cultural está relacionado con el conocimiento, habilidades y valores excepcionales de la persona (líder). Los líderes necesitan tener un profundo conocimiento de las circunstancias y experiencias de su comunidad, un factor que llamamos “capital cultural localizado”. Además, los líderes necesitan “universalizar el capital cultural” – conocimiento de los valores, simpatías, los principios culturales y las tendencias políticas dentro del público que tratan de 105

participar–. Por otra parte, se necesitan habilidades de comunicación, retóricas, persuasivas y estrategias que ayuden a identificar oportunidades y superar obstáculos en la arena política donde opera. Finalmente, los líderes necesitan “habilidades transculturales”, la capacidad de actuar eficazmente en múltiples ambientes66.

En tanto que el capital social es “el agregado de los recursos reales o potenciales que están ligados a la posesión de una red durable de relaciones de conocimiento y reconocimiento mutuos más o menos institucionalizados.

Martínez Hurtado, resalta en el caso analizado de la comunidad campesina de Andaymarca, Huancavelica; que para el caso del líder comunal, antes de asumir el máximo cargo directivo, movilizó una serie de reclamos hacia la empresa energética en base a su imagen de “persona notable” (artista profesional con diversos reconocimientos), a través de un discurso de reivindicación de los intereses de la comunidad, de cohesión y de representatividad. Es así, que el nuevo líder comunal consideró al proyecto energético como una oportunidad política para su ascenso al escenario electoral y, consecuentemente, al superior cargo de autoridad política, logrando que la comunidad se organizara para demandar (y obtener) recursos de la empresa.

En síntesis, el estudio realizado por Ginno Martínez Tuesta, como el mismo lo escribe en su artículo, muestra etnográficamente el proceso de reconfiguración del liderazgo político comunal frente a dos situaciones simultáneas: la inserción de un megaproyecto de índole energético y la crisis de representación política de las autoridades tradicionales. Dicho estudio, 66

El subrayado es nuestro.

106

aborda los efectos que ha suscitado el ingreso del proyecto energético Central Hidroeléctrica Cerro del Águila –la cual apunta a ser la segunda empresa con mayor producción energética a nivel nacional– en la Comunidad Campesina de Andaymarca, Huancavelica. El principal resultado ha sido en el ámbito político, mediante la irrupción de un tipo de liderazgo que moviliza recursos propios (formas de capital social, cultural y simbólico) y lo concretiza a través de una dominación carismática, con objeto a formar alianzas locales y emplearlo de forma estratégica en dos direcciones: hacia las negociaciones con el proyecto energético y para la movilización colectiva para capturar instancias del Estado, como es el municipio del distrito.

En el caso materia de decisión, y acorde a la prueba actuada en juicio oral es posible sostener que el acusado Walter Aduviri Calisaya en los hechos acontecidos entre marzo a junio del 2011, ostentó un liderazgo similar al analizado por el investigador Ginno Martínez Tuesta (por los menos concurren dichos rasgos y circunstancias sociales), aunque _en un mayor ámbito social; y lo hizo denotando ser el más representativo líder aymara; hecho comúnmente conocido a nivel nacional e internacional como “el aymarazo”, encabezando los mecanismos de protesta y rechazo a las actividades mineras, y levantando la bandera de la defensa de los recursos naturales de la zona sur de la región Puno. Lo que permite sostener que ostentaba un poder de mando, sobre las organizaciones sociales – comunales; organizaciones que mostraron subordinación de su voluntad en aras de conseguir el respeto de sus recursos naturales.

A fin de corroborar ello, recurriremos a la prueba actuada en juicio oral, específicamente los videos que fueron visualizados; y dada la extensión de algunos de ellos, citaremos los extremos relevantes en torno al poder de mando que hacía denotar el acusado Aduviri Calisaya. Así se tiene: 107

Video N° 3 denominado “Conozca quien es nuestro dirigente Puneño Walter Aduviri”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, en la que el acusado literalmente refirió, en torno a las preguntas: ¿cómo asumes la presidencia del Frente de Defensa de la Región Sur?: “Esto ha sido una elección popular que se ha llevado en la ciudad, en la jurisdicción del poblado de Yorohoco” (…) “No es delito defender nuestra madre tierra, nuestro recurso hídrico, nuestros recursos naturales, nuestra propiedad y nuestros derechos y creemos que nada nos amilana, que haya cien denuncias o doscientas denuncias, eso da igual para nosotros”. “He estado dos años en el ejército y conocemos pues cualquier cárcel es cualquier ejército, los miles de denuncias que pueda haber, eso no nos amilana en nada, somos conscientes de todo lo que se está haciendo”. Video N° 1 denominado “Aymaras dan tregua”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, en la que el acusado literalmente refirió: “Hemos tomado la decisión, que partir de hoy, de las 00:00 horas hasta el día 17 hasta las 00:00 horas se da un cuarto intermedio” … “se va a abrirse, reabrirse, reaperturarse todas las vías, todas las vías de la Panamericana Binacional y la línea de frontera” “con el único objetivo de que no se pueda entrampar este proceso electoral, el pueblo aymara ha dicho queremos sufragar, queremos participar en esta democracia”, que esta tregua sirva para que el Gobierno Nacional pueda sacar los Decretos Supremos, uno que le hemos dicho, el Decreto Supremo en donde debe indicar claramente el cese y la cancelación definitiva de todas las concesiones mineras y petroleras de la región sur de Puno, para eso también esta tregua en donde también se debe derogar el Derogar el Decreto Supremo 083-2007”. Video denominado “M2U02898” reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, introducido por el testigo Ciro Puma Portugal, de cuya parte pertinente se tiene lo siguiente: (…) “gracias a Dios la población aimara cuarenta y seis (46) días de huelga indefinida, gracias a Dios no hemos tenido ningún muerto, y nosotros hemos dicho claramente lo que ha faltado en Juliaca, el tema de Azángaro, ha sido justamente esa comunicación que no era fluido ¿no? Y nosotros a diferencia de ellos teníamos una comunicación fluida, el celular… hemos gastado miles de soles” (…). Video denominado “Prensa Libre 27 05 2011 Puno Revuelta Aymara”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, introducido por el testigo Ciro Puma Portugal, de cuya parte pertinente se tiene lo siguiente: “Hemos dicho ayer claramente, sólo un decreto supremo va a dejar que esta medida de fuerza se levante, estamos justamente en ese proceso y por otro lado

108

también los hermanos se han visto molestos también con el diario El Correo que ha sacado información que no es objetivo, que no se ajusta a la verdad” Video denominado “VTS_01_1.VOB”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, introducido por el testigo Ciro Puma Portugal, de cuya parte pertinente se tiene lo siguiente, en el minuto 00:06: “Porque a fin de cuentas nosotros no somos delincuentes, no somos, digamos, que hemos cometido un delito, ni tampoco ellos lo van a poder probar; pero tampoco digamos esto se puede decir (….) en donde nosotros no hemos hecho nada°. “si yo me entrego ¿que pasa?, mira si yo me entrego ahorita y la población se van a llegar a enterar de esto y va haber _pues_ un enfrentamiento a extremos, es yo salgo de aquí y la policía judicial me lleva al lugar, el problema o lo que se va pensarse en Puno es que a mí ya me han detenido”. Video denominado “VTS_02_1”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, introducido por el testigo Ciro Puma Portugal, de cuya parte pertinente se tiene lo siguiente, en el minuto 1:30: “No me he presentado ahorita, me quería llevar la policía judicial, no pude ir porque era esto,… llegar a los extremos en Puno y esto tampoco queremos.” Video denominado “VTS_02_1 Panamericana”, reproducido en la sesión de audiencia de fecha 17/05/2017, introducido por el testigo Ciro Puma Portugal, de cuya parte pertinente se tiene lo siguiente: “Yo le digo una cosa Beto, si es que pasara conmigo cualquier cosa, ahorita hay miles de hermanos _ahorita_ que están, un promedio de 500,000 (Quinientos mil) en huelga en Puno, si es que cualquiera cosa pasara conmigo, lo que no queremos llegar es a extremos”. “No, fíjese, nosotros hemos llamado a la calma a todos los hermanos allá y yo _una vez más_ llamo a los hermanos de toda la zona aimara a mantener la calma, somos optimistas en que de aquí nos vamos a llevar resultados, somos optimistas en que de aquí vamos a llevar resultados positivos a la jurisdicción de la región de Puno y particularmente a la zona aimara, yo los llamo a la calma y creemos y por otro lado también pido hoy día, gracias a la solidaridad de los residentes puneños que viven en Lima, a los diferentes mercados, centros comerciales que están aquí y ellos se están aunando a esta medida y creemos que vamos a estar junto con ellos aquí en Lima, mientras permanezcamos en Lima. “Mira, ellos tienen sus propios dirigentes, ellos tienen sus propios dirigentes y no sólo es la estrategia de bloquear carreteras, ellos seguramente van a tomar la mejor decisión en las horas que avanzan y ellos tienen sus propias estrategias y medidas de fuerza, no solamente _digamos_ la última medida tomar carreteras y eso se acabó, hay estrategias”

109

Video denominado “video 13-2011-483 mesa minera 05-05-2011” reproducido en la sesión de audiencia de fecha 18/05/2017, de cuya parte pertinente se tiene la participación del acusado Walter Aduviri quien en lo sustancial refirió en el minuto 38:15 lo siguiente: “En primer lugar, soy el presidente del Frente de Defensa de la Región Sur de Puno, el presidente Regional ha desconocido en varias oportunidades, aquí está el acta, si él no cree le vamos a dar una copia, acá está todo como nos hemos organizado la zona aimara y por lo tanto que no nos venga a ningunear a esta organización. Dos, lamentablemente hermanos, nosotros que estamos aquí hoy en día, yo quiero saludar aurita a los 10,000 (diez mil) hermanos que están en la zona de Lloroco, que están en la carretera binacional, han dicho algunos medios en la mañana que la Región Sur de Puno no hay nada, todo está normal, pero lamentablemente quieren echar más leña al fuego, ¿qué cosa quieren algunos medios? ¿Quieren echar más leña al fuego?, ¿quieren crear muertos? No llegamos a eso por favor”. Diez mil (10 000) hermanos que ahorita están en Lloroco y nos están escuchando ahorita vía celular, yo invoco a todos los hermanos que están en la zona; hermanos y hermanas hoy día estamos cumpliendo dos actividades paralelas, uno que es la huelga indefinida, que ya está iniciándose, y otro justamente que hemos venido a conversar, a dialogar, las comitivas de diferentes distritos de toda la región de Puno. En ese entender, con la venia de las autoridades, del mismo Presidente Regional, del Alcalde Provincial, el de las autoridades concejales que están aquí y los representantes del Ministerio de Energía y Minas y todas las autoridades que están acá, hermanos tenientes gobernadores, Presidente y Alcaldes, tengan ustedes muy buenos días. En ese entender hermanos, en ese entender ustedes tienen conocimiento claro, esta lucha que nosotros estamos, estamos cumpliendo sesenta días ya, desde el dos de marzo a la fecha. Nosotros en primera instancia _les he mostrado documentos_ hemos actuado por la vía administrativa; pero frente a ello nadie no nos ha respondido, ni el Gobierno Regional, ni el Gobierno Central; frente a ello los hermanos han encomendado a este Frente de Defensa para que presentáramos un proyecto de ordenanza al Consejo Regional y al Gobierno Regional, se ha presentado el proyecto de Ordenanza; pero este proyecto de ordenanza si bien es cierto el consejo regional ha aprobado, pero el Presidente de la Región no la quiere rubricar, desde ahí nace los problemas hermanos y hermanas, justamente. Posteriormente a eso nosotros hemos hecho el recorrido; nos hemos movilizado acá a la capital Puno, el treinta de marzo, a esa reunión han venido en promedio cuatro mil (4,000) hermanos aimaras pacíficamente; pero frente a esto yo _en primer lugar_ en la plaza de armas he encabezado para invitarlo al Presidente Regional a la plaza de armas…. En segunda, instancia han comisionado al consejero de mulluni, a los tenientes gobernadores, no ha querido salir, se ha puesto un cordón de tenientes gobernadores, de todos los tenientes en la puerta del Gobierno Regional en la plaza de armas, …. No ha querido salir; lo que quería es que nosotros entráramos al auditorio del gobierno regional sesenta dirigentes, hemos aceptado, hemos cedido a sus caprichos, hemos entrado todos; ahí la propuesta era firme, el Presidente Regional se ha

110

comprometido a dos cosas: Uno, presentar el documento al Ministerio de Energía y Minas a Lima, indicando el cese y cancelación efectiva del proyecto minero Santa Ana; Dos, la reunión, la mesa de diálogo que se iba a aperturar en la ciudad de Juli, se ha puesto una fecha, que ha puesto el mismo, el seis de abril, nosotros hemos venido a Juli; pero en la ciudad de Juli hermanos se han burlado de nosotros de todos los aimaras, nos han hecho venir por gusto y esa es la razón hermanos, si es que el seis de abril el Presidente con todo su equipo hubiese estado en Juli, no hubiera habido ningún tipo de paralización de 48 horas, no hubiera habido esta huelga indefinida, no hubiera habido nada hermanos; seguramente hubiéramos estado dialogando alturadamente…”

7.2.4. El segundo elemento (“objetivo”) fundamentador de la autoría mediata “apartamiento del Derecho”.

Debe tratarse de una organización que opera al margen del ordenamiento jurídico del “Estado de Derecho”.

La acepción “Estado de Derecho” gravita sustancialmente en las relaciones Estado –ciudadano, dichos efectos irradiantes suponen el reconocimiento de concretos ámbitos de “libertad ciudadana”; entre éstos, el derecho de reunión, de agruparse pacíficamente en lugares públicos, de protestar públicamente; como una manifestación esencial del Sistema Democrático.

Estos

derechos,

no

deben

significar

merma

en

los derechos

fundamentales de los ciudadanos, como es el libre tránsito, de libertad de trabajo, etc. De desbordar ese plano de legitimidad se ingresa a una esfera de ilicitud que, en algunos casos, puede significar la comisión de un injusto penal.

El ejercicio de los derechos constitucionales, debe materializarse con arreglo a los principios de razonabilidad y ponderabilidad, descartando cualquier tipo de manifestación violenta. Dicho de otro modo, el ejercicio del derecho de reunión y la protesta pública, será licito siempre y cuando se ajuste a los límites que la propia Constitución delimita. En consecuencia, la seguridad ciudadana y el orden público, no pueden verse alterados, so pretexto de una manifestación democrática.

111

En consecuencia, las asonadas públicas, cuyos participantes son miembros de organizaciones sociales, en el que se realizan actos vandálicos, con afectación a la propiedad pública y/o privada, así como la lesión de bienes jurídicos fundamentales (la vida, el cuerpo y la salud), el patrimonio; son excesos que no guardan conformidad con la licitud y la legitimidad; peor aún si se actúa con una violencia extrema que genere peligro común.

El Estado, como comunidad, define un orden normativo. Este orden normativo solo puede ser un orden jurídico, aquél que comúnmente se relaciona como el “Derecho del Estado” o el “Derecho nacional”. Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e integrado con el Derecho internacional constituyendo una unidad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 21 del Protocolo: reconoció el derecho de reunión pacífica, estableció que las restricciones a su ejercicio solo podían realizarse mediante ley, estableció que tales restricciones legales solo podían ser aquellas que resulten necesarias en una sociedad democrática, por razones de seguridad nacional, seguridad pública u orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, a través de su artículo 15, que repite el contenido del artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala: “Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin arnas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”. En el ámbito interno en la Constitución de 1993 se encuentra reconocido en el inciso 12 del artículo 2°, que establece: “Toda persona tiene derecho: (...) A reunirse pacíficamente sin armas”.

112

En relación a la protesta social. SALCEDO CUADROS, Carlos Magno67, señala que la Federación Internacional de los Derechos Humanos (FIDH), define a la protesta social como “una oposición colectiva a una política gubernamental, o un rechazo categórico de una estructura sea social, política o económica68. Asimismo señala que “el derecho a la libertad de expresión, de reunión, los derechos sindicales y las garantías judiciales protegen el derecho a la protesta pacífica”. La protesta social pacífica se encuentra protegida por los derechos constitucionales de la libertad de reunión, libertad de expresión y libertad de asociación, de ellos el principal fundamento constitucional es la libertad de reunión69.

La protesta social para que sea reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico y constitucional, debe ser pacífica y sin armas, su ejercicio no puede vulnerar otros derechos fundamentales. Entonces, aquella protesta social que se realice apelando a la violencia o que afecte derechos fundamentales, no es un derecho sino un acto ilícito e ilegítimo, por tanto, el Estado tiene atribuciones y el deber de proscribirla70. Salcedo Cuadros, señala que las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos, dentro y fuera de nuestro país, suelen señalar como uno de los principales atentados al derecho a la protesta social pacífica en las leyes penales. La FIDH con respectó al Perú, en su informe, señala que en la legislación penal peruana existen varios tipos penales que criminalizan la protesta social, haciendo referencia a los artículos 281, 283 y 315 del Código Penal. Salcedo Cuadros, sostiene

67

SALCEDO CUADROS, Carlos M. El derecho constitucional de reunión y la protesta. Gaceta Constitucional N° 19. Pág. 83-96. Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/blog/wpcontent/uploads/sites/156/2003/01/722.pdf. 68 Según la FIDH, históricamente la protesta social “ha sido el motor de muchas reformas transitorias o estructurales. De la Revolución Francesa a la abolición de la esclavitud, de movimientos de independencia nacional a combates por el reconocimiento de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, la protesta social es un instrumento que le permite a la sociedad civil renovar, reformar o inclusive derribar las viejas estructuras opresivas y avanzar hacia un mejor equilibrio de los derechos individuales y colectivos” (SALCEDO CUADROS, Carlos Magno. El derecho constitucional de reunión y la protesta social). 69 El Tribunal Constitucional peruano, ha señalado que:[e]l derecho de reunión puede ser definido como la facultad de toda persona de congregarse junto a otras, en un lugar determinado, temporal y pacíficamente, y sin necesidad de autorización previa, con el propósito compartido de exponer y/o intercambiar libremente ideas u opiniones, defender sus intereses o acordar acciones comunes (STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC F.J.14). Salcedo Cuadros señala que en el ámbito político, la libertad de reunión se manifiesta en actividades como las manifestaciones públicas, marchas de protesta, mítines realizados con fines político-partidarios o electorales, etc. 70 SALCEDO CUADROS, Carlos M. Op. cit. Pág. 83-96.

113

que no obstante lo manifestado por la FIDH, no necesariamente las normas penales señaladas constituyen buenos ejemplos de la denominada “criminalización de la protesta social”, cuando a todas luces rebasado los límites del derecho de reunión al tornarse violentas y violatorias de derechos fundamentales de terceros. De ninguna manera puede justificarse los gravísimos hechos violentos descritos por el propio informe de la FIDH, por lo que el autor llama la atención a las organizaciones defensoras de los derechos humanos, para que al realizar su importante labor, separen el grano de la paja y deslinden adecuadamente la legítima protesta social y el vandalismo que muchas veces se disfraza tras la protesta social71.

La Defensoría del Pueblo ha señalado que el derecho a reunirse y manifestarse se debe ejercer de manera pacífica72 y sin armas. En ningún caso implica

71

SALCEDO CUADROS. Op. Cit. Pág. 13.

72

El Relator especial sobre el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas de las Naciones Unidas, Sr. Maina Kiai, en 201231 se ha referido a lo que se debería entender como reunión y como reunión pacífica: “Se entiende por "reunión" la congregación intencional y temporal de personas en un espacio privado o público con un propósito concreto. Por lo tanto, el concepto abarca manifestaciones, asambleas en el interior de locales, huelgas, procesiones, concentraciones, e incluso sentadas. Las reuniones desempeñan un papel muy dinámico en la movilización de la población y la formulación de sus reclamaciones y aspiraciones, pues facilitan la celebración de eventos y, lo que es más importante, ejercen influencia en la política pública de los Estados”. “El Relator Especial está de acuerdo en que las normas internacionales de derechos humanos amparan únicamente las reuniones pacíficas, o sea, las de carácter no violento y cuyos participantes tienen intenciones que se presumen pacíficas. De conformidad con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "una persona que mantenga un comportamiento o intenciones pacíficas no perderá el derecho a la libertad de reunión pacífica como consecuencia de actos esporádicos de violencia u otros actos punibles cometidos por otras personas durante una manifestación" Si llevamos el concepto de fuerza a las manifestaciones pacíficas en el marco de la definición sobre reunión pacífica desarrollada por el Relator Especial para la Libertad de Reunión y Asociación de la ONU, es posible considerar que se ejerza fuerza en las manifestaciones -ya que deliberadamente obstaculizan y entorpecen actividades de terceros contra su voluntad, o incluso, ejercen poder físico sobre algo-, y que aún así sean protegidas por el derecho de los derechos humanos. En estas situaciones la fuerza no es el ingrediente central de la manifestación u ocupación y se la considera aceptable en pos del ejercicio del derecho a la reunión y libertad de expresión. Además, habrá que aplicar caso a caso el test de ponderación en relación a los derechos de terceros que se pudieran ver afectados. Lo que no resulta protegido por el derecho de los derechos humanos es el ejercicio de la libertad de reunión con o a través de acciones de violencia. La violencia ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud37, como “El uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”. En el caso concreto de las ocupaciones de establecimientos, en estas manifestaciones evidentemente se ejerce un grado de uso de la fuerza (a personas y cosas), que no implica necesariamente la pérdida de la condición de pacífica, siempre y cuando, la fuerza se ejerza dentro de marcos razonables que no alteran sustancialmente el objetivo

114

el uso de alguna forma de violencia. La violencia afecta a la prestación de servicios públicos básicos (educación, transporte, entre otros) provocando una pérdida de bienestar. Así también, en el plano económico, se producen impactos a niveles micro (cierre de negocios, destrucción de comercios, impactos en las economías familiares, etc.) y macroeconómicos (suspensión momentánea o definitiva- de las actividades extractivas, merma de ingresos provenientes del turismo, horas/persona no laboradas, tributos no recaudados, transacciones bancarias paralizadas, entre otros). Las implicancias más serias de la violencia se producen en torno a la afectación directa de una serie de derechos fundamentales, principalmente a la vida, a la integridad, a la libertad, a la salud, a la tranquilidad, a la propiedad de todas las partes en conflicto, de los efectivos policiales e, incluso, de terceros ajenos a sus causas y sus manifestaciones pública. En todos estos casos, la violencia73 es reprobable y contraproducente con los propios fines de la demanda social pues deslegitima al provocar pérdidas de vidas humanas, afectaciones a la integridad y a la libertad personal, la destrucción de la propiedad pública o privada, etc. Estas situaciones, son intolerables en un Estado democrático, deterioran la relación entre el Estado y los ciudadanos y destruyen el diálogo como forma de resolver los conflictos (Resolución Defensorial N° 009-2012/DP de fecha 25-03-2012 fundamento cuarto). Por lo que en el artículo quinto EXHORTA a la ciudadanía, y a los líderes y dirigentes sociales a encauzar y dirigir las protestas por la vía pacífica y sin actos de violencia que afecten los derechos fundamentales,

pacífico que estas buscan. Muy distinto es el uso de violencia en una toma, que implica intenciones de daño hacia personas, pudiendo calificarse la manifestación como no-pacífica. Incluso, se podría entender la existencia de violencia contra cosas, cuando justamente se pretende dañarlas, sin ninguna finalidad legítima o amparada por los estándares internacionales. (Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 27 de agosto de 2012–Sesión 111. Pág.13-15. Disponible en: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle). La violencia ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud, como “El uso intencional de la fuerza o el poder físico, de hecho o como amenaza, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad, que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”. Este concepto contempla el concepto de fuerza como una de las formas de ejercer violencia, sin embargo, para que esa fuerza sea “violencia” también debe concurrir una intencionalidad y sobre todo, afectar la integridad física y psíquica de las personas. La fuerza es uno de los medios por los cuales la violencia puede ejercerse, pero no toda fuerza es necesariamente violencia. Llevado esto al ámbito de las manifestaciones, una reunión o acción colectiva en la que se ejerza violencia sobre las personas o se pretenda hacerlo es ilegitima y carece de la protección de que gozan las manifestaciones pacíficas (Minuta aprobada por el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos el 27 de agosto de 2012–Sesión 111. Pág. 15. Disponible en: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/handle). 73

115

teniendo en cuenta que los conflictos deben ser resueltos por las vías institucionales y los mecanismos de diálogo.

Como se ha llegado a establecer, los hechos que califican el tipo penal de disturbios, salen de la esfera de la permisibilidad, pues afectan una pluralidad de bienes jurídicos y como tal lo realizado por los manifestantes aymaras el día 26 de mayo 2011 implican actos de una organización contraria a derecho y la orden social.

Por otro lado, se ha llegado a establecer que en los sucesos acontecidos no ha intervenido las fuerzas policiales, y como tal no puede aseverarse actos de provocación que justifique una reacción excesiva y contraria al respecto del derechos de los demás.

La defensa del acusado Walter Aduviri, señaló que los actos vandálicos, habrían sido causados por grupos infiltrados; de ser así, y tratándose de una afirmación ajena a los hechos imputados por el Ministerio Público, acorde al rasgo adversarial del Derechos Penal, estaba en la necesidad de probarlo en juicio oral, lo que no hizo, quedándose en meras afirmaciones improbadas.

7.2.5. Fungibilidad del ejecutor como tercer presupuesto.

Tiene que ver con la existencia de un “nivel subjetivo” el cual incluye

a la fungibilidad y a la elevada disposición al hecho del ejecutor. Habiéndose justificado la posibilidad de considerar una autoría mediata basada en la organización y con dominio de la voluntad, consideramos que también resulta factible que ésta fungibilidad del autor o autores directos se asimile a las organizaciones sociales; a mas de que acorde a su naturaleza colectiva cumple con la característica del ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por el líder que tiene el dominio de la voluntad.

116

La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente humana o de la psiquis del hombre, como podrían ser el dolo o algunas formas de

tendencias

internas

criminales

(“animus”).

La

fungibilidad

es

reemplazabilidad, posibilidad de cambio de ejecutores. Esta reemplazabilidad tiene carácter objetivo, pues en el caso concreto los ejecutores existen o no existen; esto no depende de la mente humana.

OCTAVO: ANTIJURIDICIDAD. La antijuridicidad se concreta cuando la afectación al bien jurídico no encuentra ninguna norma permisiva que autorice la realización del acto en principio prohibido por el derecho penal; lo injusto se define como un acto lesivo de bienes jurídicos desaprobados jurídicamente, o “valorados negativamente”74. En concreto debe ser contrario al derecho y que no se presente ninguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

La defensa del acusado ha sostenido que la protesta de los aimaras ha sido en el ejercicio regular del derecho a la protesta, para lograr que se derogue el DECRETO SUPREMO 083-2007-EM75, por el cual el Presidente de la República, decreta de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras y autoriza a la empresa Canadiense BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros, ubicados en el departamento de Puno, en la zona de frontera con Bolivia, específicamente en los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito-Juli. Dentro de ellos se encuentra la Mina Santa Ana. Este decreto supremo fue emitido sin haberse realizado la consulta previa y sin mayor justificación en qué medida la explotación minera de la empresa privada resultaba ser GOMES LOPEZ, Jesús Orlando. Teoría del Delito. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.. Bogotá – Colombia. 2003. Pág. 507. 75DECRETO SUPREMO N°083-2007-EM.- DECRETA. ARTÍCULO 1.- Declarar de necesidad pública la inversión privada en actividades mineras, a fin de que BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus actividades productivas, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de la frontera sur del país, en los lugares donde se ubican los derechos mineros que se detalla en el artículo 2° del presente decreto supremo. ARTÍCULO 2.- Autorizar a BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros, ubicados en el departamento de Puno, en la zona de frontera con Bolivia, detallados a continuación: En los distritos de Huacullani y Kelluyo de la provincia de Chucuito-Juli. 74

117

de necesidad pública y sin motivación sobre la aplicación de la excepción contenida en el artículo 71° de la Constitución76, con lo que se habría vulnerado el derecho a la consulta previa, además el derecho al medio ambiente equilibrado. En tal sentido se presenta un conflicto de derechos fundamentales, por un lado el derecho a la protesta en defensa del derecho a la consulta previa, el derecho al medio ambiente equilibrado y recursos naturales como el agua y otros, por otro lado el derecho de libertad de tránsito, tranquilidad pública, así como el patrimonio público y privado, que se protegen en el delito de disturbios. En tal sentido, se trata de una cuestión de ponderación77,

la

misma

que

debe

ser

resuelta

a

través

del

TEST

DE

PROPORCIONALIDAD, efectuar en el caso concreto, para determinar cuál de los derechos debe prevalecer.

Felipe Johan León Florián78, señala que el principio de proporcionalidad, es una técnica argumentativa para resolver conflictos de derechos, a través del test de proporcionalidad. Su objeto es establecer una correcta relación de preferencia (o precedencia) condicionada entre los principios o derechos en conflicto. Logrando, asimismo, la reducción de los márgenes de discrecionalidad en la delimitación del contenido de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. Se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución. BURGA CORONEL Angélica María79, señala que al hablar del principio de proporcionalidad, es imprescindible mencionar al autor alemán ROBERT ALEXY, quien afirma que las normas constitucionales que reconocen 76ARTICULO

71° DE LA CONSTITUCION.- Propiedad de los extranjeros.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley. 77

LEON FLORIAN, Felipe Johan. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y JURISPRUDENCIA DEL TC. Disponible en: http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2084_1_principio_proporcionalidad_y_jurisprudencia_tc _felipe_johan_leon_florian.pdf. 79 BURGA CORONEL, Angélica M. El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Disponible en: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/B01644A8B01411E905257D25007866F1/$FILE/Burga_ Coronel.pdf. 78

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derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios que se caracterizan como mandatos de optimización, es decir, normas que requieren el máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y jurídicas que contextualizan su ejercicio. Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas existentes. Por tanto, los principios son mandatos de optimización. En cambio, las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces, hay que hacer exactamente lo que ella exige. En El test de proporcionalidad apela a tres sub principios: IDONEIDAD, NECESIDAD y PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PONDERACION.

El sub principio de IDONEIDAD, consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. Es decir, se trata del análisis de una relación medio-fin (STC N° 0045-2004-AI/TC). El sub principio de NECESIDAD, busca examinar si existen otros medios alternativos al optado que no sean gravosos o, al menor, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el optado y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptarse para alcanzar el mismo fin (STC N° 00452004-AI/TC). El sub principio de PROPORCIONALIDAD en sentido ESTRICTO O PONDERACION, consiste en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad de la intervención en el derecho. La comparación de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Como se aprecia, en la ley están presentes los dos elementos: la afectación –o no realización– de un principio y la satisfacción -o realización- del otro del otro. Se establece así una relación directamente proporcional según la cual: cuanto mayor es la intensidad de la intervención o afectación del derecho, tanto mayor ha de ser el grado de realización u optimización del fin constitucional. Si esta relación se cumple, entonces, la intervención en el derecho habrá superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional; por el contrario, en el supuesto de que la intensidad de la afectación en el derecho sea mayor al grado de realización del fin constitucional,

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entonces, la intervención en el derecho no estará justificada y será inconstitucional (STC N° 0045-2004-AI).

En el caso concreto, respecto al PRINCIPIO DE IDONEIDAD, la protesta de los pueblos aimaras, con bloqueo de vías de transporte público y privado, así como toma de las vías públicas y locales públicos y privados, resulta ser una medida idónea, para lograr la derogatoria del Decreto Supremo 083-2007, siendo su finalidad legítima. En torno al PRINCIPIO DE NECESIDAD, corresponde identificar si existían medios alternativos menos gravosos que el que ha optado el acusado. De los hechos imputados y pruebas actuadas en juicio se puede establecer que el acusado tenía medios alternativos tales como la protesta pacífica y las vías legales, no era necesario recurrir a medios violentos contra la propiedad pública y privada, como es destrozos, quema de acervo documentario y bienes que se hallaban en las entidades públicas, como es la SUNAT, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, ADUANAS, GOBERNACION, FISCALÍA y otros, así como la afectación al derecho a la tranquilidad pública, derecho a la libertad de tránsito de los habitantes de la ciudad de Puno, quienes nada tenían que ver en el asunto, pero fueron afectados en su libertad de tránsito. Asimismo, se advierte que la empresa minera autorizada por el Decreto Supremo para adquirir denuncios mineros, aún no había empezado por lo que no se presenta algún estado de necesidad justificante, que justifique adoptar hechos violentos atentando contra los locales de las entidades públicas y privadas. Además se tiene en cuenta que el derecho de protesta en donde está contenido el derecho de reunión y de expresión, tiene límites, esto es de que las protestas deben ser pacíficos y sin armas, así establece la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios internacionales sin excepción, ya analizados. Por lo que la conducta desarrollada por el acusado no está justificado, resultando ser contrario al ordenamiento jurídico, con afectación a los bienes jurídicos que protege el delito de disturbios.

NOVENO: CULPABILIDAD.La culpabilidad como juicio de exigibilidad del actuar correcto se formula cuando el autor estando en condiciones individuales y sociales para

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autodeterminarse conforme a derecho se decidió por el injusto80. Es el reproche de la conducta típica y antijurídica; y no concurrir supuestos de exclusión de culpabilidad, como son: La inimputabilidad, desconocimiento de la prohibición y la inexigibilidad de otra conducta. En este caso, el acusado, no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable, tampoco se presenta supuestos de desconocimiento de la prohibición, ni estado de necesidad exculpante. El acusado estaba en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta, puesto que cuenta con instrucción superior, tal como ha señalado en los debates orales, es Contador Público, con estudios de maestría y doctorado, de manera que no se encuentra en aquella situación como que un originario nunca ha salido de su medio social. Además no ha sido invocada alguna causal de exclusión de culpabilidad por parte de la defensa técnica. De manera que se le podía exigir una conducta diferente a la que realizó, es decir, no cometer actos de disturbio. Además al haber actuado en un contexto geográfico distinto al comunal como es la ciudad de Puno, estaba en la posibilidad de prever que con las decisiones asumidas se iba a generar la afectación de derechos fundamentales de otras personas ajenas a su organización, así como afectación a entidades públicas y privadas, a los cuales protege el delito de disturbios.

DÉCIMO: DETERMINACIÓN DE LA PENA

10.1. La pena básica que corresponde al autor del delito previsto en el artículo 315° del Código Penal, es pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 8 años.

10.2. Para determinar la pena concreta el Colegiado toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado por ley 3007681, que

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GOMES LOPEZ. Op. Cit. Pág. 833. El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1) Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes. 2) Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) 81

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establece un sistema de tercios. En el presente caso como circunstancias genéricas se tiene que el acusado Walter Aduviri Calisaya carece de antecedentes penales (Art. 46.1.a). Por otro lado se presentan circunstancias agravantes genéricas siguientes: 1) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de la colectividad (art. 46.2.a), los protestantes bajo que actuación bajo las órdenes del acusado, han causado daños a la propiedad pública y privada; 2) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común (art. 46.2.e), los locales públicos como SUNAT, Contraloría, Aduanas, de la Gobernación, y otros, han sido forzados, logrando sacar los bienes y documentos existentes y luego quemados, por lo que se ha generado peligro común; 3) Realizar la conducta punible aprovechando su condición de poder (art. 46.2.h) el acusado en su condición de dirigente, tenía poder de decidir, qué es lo que tenía que hacerse; 4) Pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución (art. 46.2.i), en los actos de disturbios que causaron daños en los locales públicos y privados, han intervenido una multitud de protestantes, sobre los cuales el acusado tenía dominio de la voluntad para que ataquen.

Al presentarse circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, corresponde determinar la pena dentro del tercio intermedio. La pena solicitada por el señor Fiscal, se encuentra dentro de dicho margen punitivo, la misma que resulta razonable y proporcional al hecho cometido, por lo que debe imponerse la pena solicitada por el señor Fiscal. Además es el techo máximo que debe respetarse por el principio de congruencia procesal entre acusación y sentencia conforme establece el artículo 397.3 del Código Procesal Penal.

10.3.- Si bien el artículo 10° del Convenio 169 de la OIT, establece cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. 3) Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

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miembros de dichos pueblos (originarios) debe tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales, así como señala que deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Asimismo, el artículo 9° de dicho Convenio señala que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos fundamentales reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, así como tener en cuenta la costumbre de dichos pueblos en materia penal.

En el caso del acusado Walter Aduviri Calisaya, no resulta razonable preferir sanciones a los que se aplicaría en el sistema comunitario, por lo siguiente: a) No se trata de un hecho cometido por un miembro al interior de la comunidad, en donde según el caso, podría resultaría preferible optar por sanciones similares que aplicarían las autoridades comunales; b) Los hechos han ocurrido fuera del territorio comunal, aprovechando una situación de protesta de los pobladores de pueblos originarios, se les ha determinado que ataquen a los locales de entidades públicas y privada de la ciudad de Puno, generando enormes consecuencias con la quema de documentos y equipos de cómputo y otros, acreditado con las pruebas actuadas en juicio; c) El acusado Aduviri Calisaya si bien es natural de la comunidad aimara de Llust’a -hecho no cuestionado-, empero es una persona que ha salido de su medio social, así al tiempo de la comisión de los hechos de disturbios, contaba con instrucción superior, pues tal como el propio imputado en el acto del juicio oral ha señalado ser Contador Público, así como haber cursado estudios de Maestría y Doctorado, por tanto se encontraba en condiciones de comprender la antijuridicidad de su conducta, en condiciones de comprender plenamente que causar daños a locales públicos y privados, impedir a chicotazos a los pobladores de la ciudad de Puno, afectando su derecho a la libertad de tránsito, era malo y contrario al derecho, desde cualquier enfoque cultural, sociológico y antropológico. Se encontraba en condiciones de comprender que el derecho de protesta, tiene límites. Los derechos de los pueblos originarios terminan donde empiezan los derechos de otros pueblos o de cualquier otra población distinta; d) Ningún derecho es ilimitado. Los límites del derecho de protesta para que constituya ejercicio regular de un derecho tiene que ser

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pacífico y sin armas, así se tiene establecido en la Constitución Política del Estado y los tratados y convenios internacionales, sin excepción. Ello es coherente con un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho, en donde la violencia no es el camino para reclamar los derechos, puesto que existen mecanismos de diálogo, como sostiene Habermas82 en su obra Teoría y Praxis, la interacción social debe ser mediada por el lenguaje, para un verdadero cambio social. Entonces podemos sostener que la solución a los problemas debe darse en un ámbito comunicativo de interacción y entendimiento entre los sujetos, en este caso entre sujetos de diferentes culturas y nacionalidades. En estos tiempos acogiendo la teoría de la acción comunicativa de Habermas, la democracia deliberativa, el uso del conocimiento y la racionalidad de la acción, son elementos a tomar en cuenta en cualquier tipo de interacción social, dentro de ellos los reclamos sociales por reivindicación de derechos. Si la acción comunicativa no tiene éxito, existen las vías legales, al cual vienen recurriendo algunas comunidades campesinas de la Región Puno, instando demandas ante el Poder Judicial; e) Los derechos de autodeterminación, autonomía organizativa, protección del medio ambiente y otros, no justifican que se tenga que recurrir a la violencia cuando fracasa el entendimiento. La violencia que causa daños a la propiedad pública y privada, deslegitima y debilita a las organizaciones sociales, tanto hacia el exterior como al interior de la comunidad campesina. Si a nivel macro se recurre a la violencia, entonces a nivel micro (al interior de la comunidad) ocurrirá lo mismo, de manera que ninguna autoridad comunal tendrá garantizada la tranquilidad y seguridad para emprender grandes metas de desarrollo; f) En el caso concreto, no se advierte que el acusado tenga carencias sociales que señala el artículo 45° del Código Penal, puesto que contaba con formación universitaria. Por otro lado, se tiene en cuenta que con los actos de disturbios, se ha afectado a las instituciones públicas y privas, causando daños irreparables en muchos casos, con la quema de la documentación y equipos de cómputo, lo que fue un hecho notorio que no requiere ser probada.

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GARRIDO VERGARA, Luis. HABERMAS Y LA TEORÍA DE LA ACCIÓN COMUNICATIVA. En RAZON Y PALABRA. Primera Revista Electrónica en América Latina Especializada en Comunicación. Disponible en: www.razonypalabra.org.mx.

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10.4. La pena privativa de libertad efectiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 402.283 del Código Procesal Penal, debe ejecutarse una vez que quede consentida o ejecutoriada, tomando en cuenta que el acusado Walter Aduviri Calisaya ha venido asistiendo a las audiencias desde el primer día. Conforme al artículo 288° del Código Procesal Penal, debe imponerse como regla de conducta comparecer mensualmente al Juzgado para informar de sus actividades y firmar en el libro de control respectivo, bajo apercibimiento de disponerse ejecución provisional en caso de incumplimiento, todo ello mientras se resuelva los recursos en caso de ser impugnada la sentencia.

ONCEAVO.-

DETERMINACION

DE

LA

PRETENSION

REPARATORIA.

11.1. De conformidad con los artículos 92 y 93 del Código Penal, y el artículo 393 inciso 3 literal f) del Código Procesal Penal, la reparación civil se fija conjuntamente con la pena, y comprende la restitución del bien, o si no es posible el pago de su valor; y, la indemnización de daños y perjuicios. El artículo 101° del mismo Código señala que la reparación civil se rige, además por las disposiciones pertinentes del Código Civil.

11.2. Los daños se establecen en dos categorías: patrimoniales y extramatrimoniales. En los patrimoniales tenemos el daño emergente y el lucro cesante. En los extramatrimoniales, tenemos el daño moral y el daño a la persona84. En materia penal, por su propia naturaleza se trata de una responsabilidad extracontractual, en tal sentido conforme al artículo 1985 del Código Civil, “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño

83

Artículo 402.2 del CPP.- Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso. 84 ARBULU MARTINEZ, Víctor Jimmy. Estudio Crítico de los Precedentes Penales Vinculantes de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica. Lima-Perú. 2009. Pág.149.

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moral…”.Asimismo el artículo 1969° del Código Civil, señala: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo.

11.3. La Corte Suprema de la República, en el Exp. N° A.V.19-2001, fundamento jurídico 793 (página 688-691) ha señalado que desde una perspectiva general es posible sostener que la responsabilidad civil comporta para el responsable la obligación de restablecer el patrimonio afectado al estado en que se hallaba con anterioridad a la comisión de la infracción punible. Desde esta perspectiva el legislador nacional ha previsto tres vías: restitutiva, reparadora e indemnizatoria.

Restitutiva.- El Código Penal enlaza la vía restitutiva a la reparadora cuando en este último supuesto no es posible la restitución; restitución que se materializa en el pago del valor del bien afectado, y que expresa la entidad del daño causado. Ello viene a significar, conforme ha precisado la Casación Penal Argentina, que la restitución no sólo comprende la devolución de la cosa a la persona desapoderada, sino que consiste en el restablecimiento de las cosas al estado anterior al delito.

La indemnización.- Es configurada como una vía idónea de compensación económica del daño privado, con independencia de que el bien lesionado sea una cosa corpórea o un interés distinto. Estos daños y perjuicios deben derivar directamente del hecho punible, y deben ser indemnización, salvo, claro está, los daños a la persona y daño moral en tanto su existencia se desprenda inequívocamente de los hechos. En este último caso se fijan prudencialmente con criterio de equidad [Conforme: Casación civil número 47–1–1998]; el artículo 1984° del Código Civil precisa que la valuación del daño extrapatrimonial está en función a la magnitud del mismo y al menoscabo producido a la víctima o a su familia.

Reparadora.- Los daños resarcibles son los materiales o patrimoniales, y los extrapatrimoniales: daños a la persona y daño moral. Los daños materiales o patrimoniales incluyen los daños a cosas y las lesiones físicas, esto es, la lesión de derechos de naturaleza económica. Los daños extrapatrimoniales, se subdividen en: i)

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daños a la persona, entendidos como la lesión a los derechos existenciales o no patrimoniales de las personas; y, ii) daño moral, entendido como el dolor y el sufrimiento psíquico padecidos por la víctima y que tiene el carácter de efímero y no duradero conforme ha sido definido por la Corte Constitucional Italiana en la sentencia número 148 del catorce de julio de mil novecientos ochenta y seis.

Los daños y los perjuicios que el Código Penal enuncia hacen referencia a una misma realidad: al menoscabo patrimonial o moral sufrido por una o varias personas como consecuencia de la comisión de un ilícito penal y que comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia que se ha dejado de obtener.

La Corte Suprema en el ACUERDO PLENARIO número 6–2006/CJ–116, del trece de octubre de dos mil seis, párrafo ocho, en esa misma perspectiva, estableció que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscritos a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales (Exp. N° A.V.19-2001, fundamento jurídico 793 página 691).

11.4. El delito de disturbios, es uno de resultado. Al respecto el autor PEÑA CABRERA FREYRE señala que la perfección delictiva de las dos modalidades del injusto que se agrupa en el artículo 315°, requiere de la efectiva producción de un resultado lesivo (antijuricidad material), en cuanto a un atentado concreto a la integridad física de una o varias personas o la afectación a la estructura original de un bien85.

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PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal Parte Especial. T. IV. IDEMSA. Lima Perú. 2010. Pág. 397.

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11.5.- DE LOS DAÑOS A LA PROPIEDAD PÚBLICA.Se ha causado daños en los siguientes locales de las instituciones públicas:

1) En la SUNAT ubicado en el Jr. Arequipa de esta ciudad de Puno, los manifestantes causaron destrucción de la puerta de ingreso, las ventanas, computadoras, mobiliario de oficina y documentación de la institución que fueron quemados. Se halla acreditado con: a) Declaración testimonial de JUANA NINOSKA AQUISE GARCIA (fs.761), quien en el acto del juicio oral indicó: “el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes rompieron los vidrios de la SUNAT forzaron las puertas de metal de afuera, al ingresar rompieron enchufes de las oficinas, puertas, enseres, sacaron los muebles y documentos y lo incendiaron fuera del local, también se causaron daños a otras oficinas de SOLARIS PUNO y al modulo del Banco de la Nación. b) Declaración testimonial de RICARDO ANTONIO GALECIO LLOCLLA (fs.1017-1018), en lo esencial señaló que: “el día 26 de mayo del 2011, en la oficina de la Superintendencia de Administración Tributaria de Puno, - Módulo del Banco de la Nación, los manifestantes destruyeron máquinas, computadoras, una caja mecánica de seguridad y otros bienes... en esos disturbios destruyeron íntegramente el módulo del Banco de la Nación”. c) Declaración del perito EDWIN AMADOR VILLALTA APAZA (fs. 1045), indicó: haber emitido el informe pericial Nº 191-2011- XI-DTP -OFICRI-PNP- P, sobre los hechos ocurridos en las instalaciones de la SUNAT de que habían sido violentada y quemada. La ventana del local de la SUNAT y las puertas descuadradas, los vidrios del segundo y tercer piso rotos, los materiales de escritorio y equipos destrozados, las puertas presentaban violencia por objetos contundentes, la red de comunicaciones y los cables están desprendidos, los útiles de escritorio destrozados. d) El testigo EDWIN OSWALDO VARGAS MAYTA (fs. 768), señaló que los manifestantes golpearon las puertas, rompieron la puerta de ingreso del callejón que daba acceso a SOLARIS y ellos lograron huir por los techos de las viviendas colindantes. e) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 26 DE MAYO DEL 2011, realizada en el local del SUNAT Puno, da cuenta que en la calle había montículos de bienes quemados como computadoras, sillas, armarios, caja fuerte, documentos, en el interior los bienes materiales quemados. f) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO DEL 2011, realizada en

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el local de SUNAT Puno, da cuenta que las ventanas se encontraban quemadas, puerta de ingreso descuadrada, vidrios de ventanas rotos, muebles y documentos destrozados y quemados.

2) En la sede de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, ubicada en el Jr. Arequipa N° 1052 de esta ciudad de Puno, igualmente de causó destrozos en la puerta de ingreso, fueron quemados los documentos y bienes que habían en su interior, se encuentra acreditado con: a) Declaración testimonial de DANIEL CANAZA MAMANI (fs.865-866), quien en lo esencial ha señalado que en la calle estaban los objetos de la Contraloría, algunos estaban quemándolos y adentro también, las oficinas también lo quemaron”. b) Declaración testimonial de BERNARDA LUPACA LUPACA (fs.866-868), manifestó haber visto la fogata en el frontis de mi casa, las personas sacaban y quemaron todo, los vidrios estaban rotos, saquearon todo, las puertas lo habían golpeado con troncos, destrozando todo”. c) Declaración testimonial de JOSÉ VICTOR TORRES PEÑARRIETA (Auditor de la Contraloría) (fs.915), manifestó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes estaban quemando los papeles de las oficinas, así como los muebles, las cortinas y rompieron vidrios. d) Declaración testimonial de ISMAEL LAVILLA TORRES (Jefe de la Contraloría Puno) (fs.916), manifestó que el día 26 de mayo del 2011, le informaron que habían protestantes en el frontis de la oficina, habían producido destrozos en el local, el personal que laboraba se había refugiado en los ambientes del dueño de la casa. Habían retirado casi el 90 % de todo el acerbo documental de archivos que tenían en el primer piso, destrozaron el ambiente de trámite documentario, rompieron todas las ventanas del frontis de la oficina, aperturaron todas las oficinas del segundo piso, sacaron todos los equipos y los papeles de trabajo, toda la documentación que sustentaba los trabajos que hacían y los habían prendido fuego. e) Declaración testimonial de NICOLÁS EFRAIN CARBAJAL TORRES (Trabajador de la Contraloría) (fs. 942-944), manifestó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes tiraron piedras y golpearon la puerta logrando ingresar de manera violenta.” f) Declaración testimonial de KARINA PILAR CANAZA LUPACA (fs.1030-1031), declaró que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes decían ¡ay que entrar!, decían rompan los vidrios, rompan los vidrios, los manifestantes habían armado una fogata afuera con los expedientes de Contraloría. g) Declaración testimonial

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de JUAN EDUARDO AGUINAGA CABALLERO (Trabajador de la Contraloría) (fs.1033-1034), indicó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes rompieron los vidrios del primer, segundo y tercer piso..., nos refugiamos en la casa de la dueña del local, nosotros escuchamos que ya habían roto las puertas del local y entró la turba al local de Contraloría, se comenzó a escuchar más arengas, destrozos, golpes y también a percibir humo, habían quemando las cosas en la parte delantera del local de la Contraloría, al salir observó que las oficinas estaban totalmente destruidas. h) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, correspondiente a la oficina de la Contraloría, da cuenta que los vidrios de la puerta y ventanas fueron rotos, en la calle se observó abundantes documentos, computadoras, impresoras y sillas quemados, así como se habrían sustraído expedientes en giro.

3) En el local de ADUANAS, en el Jr. Leoncio Prado N° 698, Barrio Alto San Martin de esta ciudad de Puno. Se causó destrucción, saqueo e incineración de los vehículos y otros bienes incautados que se encontraban en el interior del local de Aduanas. Se halla acreditado con: a) Declaración testimonial de DAVID CHOQUE PEREZ (fs.767), quien en el acto del juicio oral en resumen ha señalado que el día 26 de mayo del 2011, escuchó que los manifestantes decían vamos a quemar y trajeron combustible con el que empezaron a incendiar la puerta principal, empezaron a tirar piedras con bombas molotov, traían picos y palos. Asimismo, cuando ingresaron por la parte de arriba destrozaron todas las cosas, rompieron todas las puertas e intentaron abrir la puerta principal por la parte interior”. b) El testigo JUAN TITO BETANZOS HUMPIRI (fs.763), quien señaló que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes ingresaron a ADUANAS forcejeando la puerta posterior que da para la calle Bartolina Siza. c) El testigo JAVIER MACHACA MARTINEZ (fs.799), manifestó que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes empezaron a tirarme piedras al torreón, luego empezaron a tirar piedras a todo el almacén y empezaron a chancar la puerta. d) El testigo ROMEL SOLIS CORNEJO (fs.863), indicó que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes empujaron la puerta, tiraban a la puerta de la ADUANA con fuegos. e) El testigo FERNANDO NUÑEZ JAUREGUI (fs.900-902), señaló que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes comenzaron a lanzar objetos contra el local institucional, incluso lanzaban unos objetos que tenían fuego, que caían dentro del local institucional tanto

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por la parte delantera como por la parte posterior; también se sintieron algunas explosiones, pasado un momento ya nos dimos cuenta que ya había incendiado dentro del local de la institución, empezando a arder algunos vehículos. f) El testigo WASHINTONG CHURA AYALA (fs. 941-942), declaró que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes forzaron la puerta, ingresaron a los almacenes sacaron bienes de aduanas y los quemaron en la puerta del local. g) El perito LUIS ALBERTO GOMEL MAMANI (fs. 1049), examinado en base a los informes químico forenses Nº 1102012, 130-2012, 131-2012, 132-2012 y 133-2012 ha señalado que en el pabellón de oficiales de ADUANAS, sector administrativo ADUANAS, almacén de vehículos, almacén principal, almacén logística, casa de fuerza, se encontraron siniestrados por incendio como consecuencia de uso de combustible, asimismo se verificó los daños en los referidos locales como son: violencia en las puertas y diversos destrozos en las oficinas. h) Acta de constatación fiscal de fecha 27 de mayo del 2011; y, acta complementaria de fecha 28 de mayo del 2011, realizadas en el local del ADUANAS Puno, en los que se da cuenta de la verificación de vidrios rotos, documentos incinerados, sustracción de muebles ni computadoras, así como bienes dañados producto del incendio. i) Acta de constatación policial de fecha 28 de mayo del 2011 realizada en el local de ADUANAS, en la cual se pudo verificar, vehículos incinerados.

4) En el local de la GOBERNACION, ubicado en el Jr. Tacna con Jr. Ricardo Palma, incineración de dos vehículos y una moto lineal, así como destrozo de las rejas, rotura de vidrios del local y otros. Se encuentra acredita con los siguientes medios probatorios: a) Declaración de ALBERTO MIRANDA ARENAS (fs.775), quien en los debates orales precisó que en el local de la Gobernación el 26 de mayo del 2011 se incineró una moto, un Volkswagen y una camioneta que fue sacado de la Gobernación. b) Declaración de EDSON ARTURO DEZA CASTILLO ( fs.787), señaló que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes tiraron piedras a la Gobernación, rompiendo vidrios del segundo piso y gritaban, ¡ay que quemar!, ¡ay que quemar!, ¡rompan los vidrios!, llegando a quemar una moto. c) Declaración de OLGA ELIZABETH ASCUE AROSTEGUI (fs. 790), quien indicó que el día 26 de mayo del 2011 los manifestantes quemaban un Volkswagen y sacaron una camioneta blanca la cual fue quemada. d) Declaración de EDWIN ARTURO CHÁVEZ CHÁVEZ (fs. 1032-1033), precisó que el 26

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de mayo del 2011, manifestantes agarraron piedras y lanzaron al vehículo, sacaron un Volkswagen a la vía pública y lo destrozaron, a una camioneta le rosearon gasolina e incendiaron a ambos vehículos, así como tiraron piedras al local de la Gobernación. f) Declaración de FULGENCIO GERVACIO GALINDO ARIZA (fs. 1031), quien precisó que el 26 de mayo del 2011, los manifestantes rompieron los vidrios de la Gobernación, quemaron una moto lineal un Volkswagen y una camioneta. g) INFORME PERICIAL N° 213 -2011 XlI-DTP-OFICRI-PNPP INSPECCIÓN CRIMINALÍSTICA (fs. 1069), por el cual se estableció que para provocar los daños de la Gobernación se usó piedras, barretas, fierros y otros. h) Declaración de WILLIAMS PACHECO SÁNCHEZ (fs. 798), quien declaró que el 26 de mayo del año 2011, los manifestantes empezaron a tirar piedras y objetos contundentes contra el local, al ingresar a la Oficina de OFITEL, sacaron equipos de cómputo enseres y documentos para luego quemarlos. Incendiaron el vehículo motocicleta en el frontis del local, de igual forma agarraron un vehículo particular de propiedad del Técnico Chávez Chávez (Volkswagen blanco) rompieron los vidrios, las lunas y lo sacaron al frontis para luego incinerarlo. i) Declaración de ALBERTO MIGUEL ROJAS MÉNDEZ (fs.695), quien al ser examinado en esta sede, precisó que el 26 de mayo del 2011 "los manifestantes vieron que había una moto al frente de la oficina de telemática colindante a la unidad, lo mismo hicieron con el Volkswagen de propiedad de uno de los suboficiales, posteriormente a ello los manifestantes agarraron el vehículo de la gobernación lo sacaron hacia la pista y también lo quemaron. j) Declaración de MIGUEL MARCELO MAMANI CALLO (fs. 788), indicó que el 26 de mayo del año 2011 se percató que estaban incendiando un vehículo escarabajo -un vocho- y una moto. k) Declaración testimonial de UBALDO OSCAR CALLA CHOQUE (fs. 764), declaró que los manifestantes llegaron quemar unos vehículos. l) Declaración de CARLOS JAEN LIMACHE RAMOS (fs. 945-947), señaló que el día 26 de mayo del 2011, el ataque fue por el local de la prefectura, empezaron a romper los vidrios, escuchábamos que empezaron a quemar una camioneta y una motocicleta. m) Declaración del perito LUIS ALBERTO GOMEL MAMANI (fs. 1049), examinado en base al informe de inspección de ingeniería forense 109-2012, en el local de Maestranza de la PNP, que da cuenta de un vehículo siniestrado por incendio”. n) Declaración del perito LUIS ALBERTO GOMEL MAMANI (fs. 1049), en base al informe de inspección de ingeniería forense Nº 108-2012, en el que se da cuenta los daños

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causados a una camioneta siniestrada por incendio. ñ) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, realizada en el local del OFITEL PNP Puno, da cuenta que la puerta de ingreso fue violentada, sacada de su marco, parcialmente quemada, paredes y techos tiznados, en el suelo documentos y papeles, prendas policiales, computadoras, filmadoras e impresoras quemadas.

5) En el MINISTERIO PUBLICO y OTRAS INSTITUCIONES PUBLICAS, se han causado daños con objetos contundentes, acreditado con los siguientes medios probatorios: a) Declaración de SANDRA BARRIGA HUARAHUARA (Administradora del MP) (fs.760), en los debates orales, señaló que el 26 de mayo del 2011, los manifestantes cuando se desplazaban por la avenida Laykakota, lanzaron piedras, rompiendo los vidrios de los diferentes pisos. b) Declaración de ENRIQUE ROLANDO JUSTINIANO SANTA MARIA OLIVA, indicó que los manifestantes lanzaron piedras contra la capitanía.". c) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 27 de mayo del 2011 y ampliación de la misma de fecha 30 de mayo del 2011, realizadas en el local del Ministerio Público ubicado en Av. Laykakota, da cuenta de las ventanas con vidrios rotos, piedras de regular tamaño, las cuales fueron lanzadas a puertas y ventanas utilizando hondas. d) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL de fecha 26 de mayo del 2011 realizada en el local del Ministerio Público ubicado en Jr. Teodoro Valcárcel Nº 118- Puno, da cuenta de las ventanas con vidrios rotos, a consecuencia de piedras lanzadas por huelguistas.

Asimismo, se registraron daños en la PROPIEDAD PRIVADA, acreditado con los siguientes medios probatorios: a) Declaración de ARMIDA VILCA MAMANI (fs. 944-945), propietaria del grifo Orión ubicado en el km. 6 de la carretera Puno-Desaguadero, (salida sur de Puno), quien señala que el día 26 de mayo del 2011, un grupo de personas que eran de la Comunidad de Pizacoma, causaron daños en el Hotel José Antonio”. b) Declaración de AGUSTINA FELICITAS CORTEZ ÑACA (fs.801), manifestó que en el kilómetro 6 de la Panamericana Sur tiene una propiedad (canchón), el día 26 de mayo del 2011 donde había unos carros de colección, en numero de 05 guardados en su local, de los cuales los manifestantes sacaron un carro a la pista y lo quemaron y el otro carro en el interior, violentaron la puerta y lo sacaron todo,

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rompiendo las puertas y los vidrios de su casa”. c) Declaración de LUIS FELIPE RIVERA SAMANEZ (Jefe Caja Rural Los Andes) (fs.877-878), manifestó que el día 26 de mayo del 2011, los manifestantes habían atacado la oficina con piedras y roto las lunas”. d) Declaración de LARRY EDMUNDO SOSA TEJADA (CURACAO) (fs. 879), indicó que el 26 de mayo del 2011, los manifestantes en la tienda CURACAO violentaron la ventana. e) Declaración testimonial de JOSÉ FILOMENO BUTRÓN CALDERON (Casona Hotel) (fs. 916), refirió que el 26 de mayo del 2011, los manifestantes rompieron los vidrios de las ventanas y las puertas”. f) Declaración de JUAN CARLOS ANGULO ESQUIVEL (Caja Cusco) (fs.1039), manifestó que el 26 de mayo del 2011 los manifestantes rompieron un vidrio de las instalaciones de la Caja Cusco”. g) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 26 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios que las agencias bancarias Interbank y Banco Continental. h) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 26 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios en el cajero automático de la entidad Financiera Caja Municipal de Arequipa. i) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, realizado en las instalaciones del Banco de Crédito, donde se verifica “la existencia de ventanas rotas”. j) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta de la rotura de vidrios de la tienda comercial CURACAO, así como la puerta de metal plegable forzada (palanqueada)”. k) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios de la puerta de acceso en la agencia del Banco Continental. l) ACTA DE CONSTATACIÓN FISCAL DE FECHA 27 DE MAYO DEL 2011, da cuenta rotura de vidrios en las instalaciones de la Caja Municipal Arequipa del Jr. Arequipa con Jr. Libertad. m) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO 2011, da cuenta que en la entidad financiera Caja Los Andes, fueron rotos los vidrios y una computadora marca Samsung. n) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO DEL 2011, da cuenta que en el domicilio de la señora Agustina Felicitas Cortez Ñaca, ubicado en el km. 6 de la panamericana sur, se encuentra las puertas hundidas y rotas, los vidrios rotos en la vivienda, así como rotura de de lunas, quema de llantas en dos vehículos de placas RU-1181 y RU-1217. ñ) ACTA DE CONSTATACIÓN POLICIAL DE FECHA 28 DE MAYO DEL 2011, realizada en el local de SOLARIS, da cuenta de daños en la puerta de ingreso, rotura de vidrios, destrozo de muebles,

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computadora, fotocopiadora, equipo de sonido destrozados, así como en su interior se encontró piedras

11.6.- Como se puede apreciar de la magnitud de los daños, en las instituciones públicas y privadas, es fácilmente verificable que los daños son cuantiosas, incluso la destrucción y quema de la documentación de las entidades públicas, por su utilidad y contenido, son incalculables en dinero. Por lo que este Colegiado razonablemente debe fijar hasta por el monto de dos millones de soles, que de alguna manera servirá para resarcir el daño causado.

11.7. Además de los daños a la propiedad pública y privada, también se ha causado daños psicológicos a las personas que se encontraban trabajando en el interior de las referidas instituciones, tal como han narrado en el acto del juicio oral, el pánico que han sufrido, incluso han tenido que escaparse por los techos, poniendo en riesgo su vida como es el caso de la SUNAT, de la CONTRALORIA, GOBERNACIÓN y ADUANAS. Cuyos daños psicológicos son inapreciables pecuniariamente. De las declaraciones de los testigos presenciales de los destrozos y quemas de los bienes y locales, se ha podido evidenciar la afectación moral y afectación a su derecho de tranquilidad y seguridad en sus puestos de trabajo.

11.8. En torno a la alegación de la defensa del Estado de que con la paralización de los servicios de transporte local y regional, se habría producido la pérdida de un promedio de dos millones quinientos mil soles. No ha acreditado con medio de prueba alguna.

Por otro lado, ha señalado que se generó pérdidas

económicas, asimismo la cancelación de tres mil paquetes en el circuito Arequipa-Puno, con pérdida de veinte millones de dólares, pérdidas en la industria hotelera, tampoco ha sido probado en juicio con pruebas. La afectación a la recaudación de impuestos igualmente no ha sido acreditada.

11.9. En relación a estas entidades privadas, no habiéndose constituido en actor civil; la cautela la correspondía al Ministerio Púbico; no obstante el señor Fiscal no incorporó ésta pretensión, y como tal el Colegiado no podría pronunciarse sobre

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este extremo, dejando a salvo el derecho de las entidad agraviadas privadas de recurrir a la vía extrapenal.

DOCEAVO.- COSTAS. De acuerdo con el artículo 497° del Código Procesal Penal toda decisión que ponga fin al proceso penal o la que resuelva un incidente de ejecución debe establecer quien debe soportar las costas del proceso y son a cargo del vencido según el inciso 1) del artículo 500° del Código Procesal Penal. En este caso, tomando en cuenta que el Estado y sus dependencias se encuentran exonerados del pago de costas conforme lo señala el artículo 498° y 499° del Código Procesal Penal, no resultaría correcto imponer este pago en favor del Estado. Como tal concurre una causa justificativa que exime de su pago al sentenciado.

DECISION:

De conformidad con las normas constitucionales, procesales y sustantivas invocadas, así como los fundamentos esgrimidos, en aplicación de los artículos 398 y 399 del Código Procesal Penal, así como el artículo 315° del Código Penal, del Código Procesal Penal, impartiendo justicia a nombre de la Nación.

EL JUZGADO PENAL COLEGIADO SUPRAPROVINCIAL DE LA CORTE DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PUNO.

SENTENCIA:

PRIMERO.- POR UNANIMIDAD, ABSOLVER a los acusados WALTER ADUVIRI

CALISAYA,

PATRICIO

ILLACUTIPA

ILLACUTIPA,

GILVER

CHURA

YUPANQUI, JAVIER PARI SARMIENTO, RUFINO MACHACA QUINTO, DOMINGO QUISPE TANCARA, EDDY URIARTE CHAMBILLA, GREGORIO URURI FERNÁNDEZ, FELIX ILLACUTIPA MAMANI Y SEVERO EFRAÍN ITURRY GANDARILLAS, de los cargos formulados por el señor Fiscal, como presuntos COAUTORES de del delito

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CONTRA EL PATRIMONIO, en su modalidad de Extorsión, en su forma de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 200°, tercer párrafo, concordante con la agravante prevista por el quinto párrafo, literal b) del mismo artículo del Código Penal, y alternativamente por la comisión del Delito CONTRA LA SEGURIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos Contra los Medios de Transporte, Comunicación y otros Servicios Públicos, en su forma de ENTORPECIMIENTO AL FUNCIONAMIENTO DE SERVICIOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 283°, primer párrafo, concordante con la agravante prevista por el segundo párrafo del acotado artículo del Código Penal, todo en agravio del ESTADO PERUANO, representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden Público

del

Ministerio

del

Interior.

En

consecuencia,

DISPONEMOS

el

SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la presente causa, y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se haya originado a consecuencia de esta causa, con dicho objeto se giren los oficios respectivos una vez que quede consentida o ejecutoriada.

SEGUNDO.- POR MAYORÍA con los votos de los integrantes ISTAÑA PONCE y CALIZAYA COILA, ABSOLVER a los acusados PATRICIO ILLACUTIPA ILLACUTIPA, GILVER CHURA YUPANQUI, JAVIER PARI SARMIENTO, RUFINO MACHACA QUINTO, DOMINGO QUISPE TANCARA, EDDY URIARTE CHAMBILLA, GREGORIO URURI FERNÁNDEZ, FELIX ILLACUTIPA MAMANI y SEVERO EFRAÍN ITURRY GANDARILLAS, de los cargos de la acusación fiscal, como presuntos COAUTORES de la comisión del delito CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz Pública, en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 315°, del Código Penal, en agravio del ESTADO PERUANO, representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden Público del Ministerio del Interior. Consentida y/o ejecutoriada que sea DISPONEMOS el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO y la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hayan generado a consecuencia de esta causa, con dicho objeto se giren los oficios.

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TERCERO.- POR MAYORÍA, con los votos de los integrantes Istaña Ponce y Calizaya Coila, se opta por la DESVINCULACION de la acusación fiscal en el extremo del delito de DISTURBIOS previsto en el artículo 315° del Código Penal, en relación al grado de participación de COAUTOR NO EJECUTIVO, por el de AUTOR MEDIATO por dominio de la voluntad, respecto del acusado WALTER ADUVIRI CALISAYA.

CUARTO.- POR UNANIMIDAD y con voto singular de la señora Jueza Condori Chata, CONDENAMOS al acusado WALTER ADUVIRI CALIZAYA, identificado con DNI N° 40958474, hijo de Pablo y Bonifacia, nacido el 08 de agosto de 1980, natural de la Comunidad de Llusta, Distrito de Santa Rosa, Provincia El Collao y Departamento de Puno, como AUTOR MEDIATO de la comisión del delito CONTRA LA TRANQUILIDAD PÚBLICA, en su modalidad de Delitos contra la Paz Pública, en su forma de DISTURBIOS, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 315°, del Código Penal, en agravio del ESTADO PERUANO, representado por la Procuraduría Pública Especializada en delitos contra el Orden Público del Ministerio del Interior. En consecuencia, le IMPONEMOS SIETE AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD efectiva, la misma que se computará desde su ingreso efectivo al Penal, debiendo cumplir en el Establecimiento Penitenciario que determine la autoridad del INPE.

QUINTO.- POR UNANIMIDAD FIJAMOS por concepto de reparación civil la suma de DOS MILLONES DE SOLES que el sentenciado Walter Aduviri Calisaya deberá pagar a favor del Estado Peruano.

SEXTO.- SIN COSTAS procesales, por las razones expuestas.

SETIMO.- DISPONEMOS de conformidad con el artículo 402°.2 del Código Procesal Penal, la ejecución de la pena privativa de libertad se hará efectiva una vez que quede consentida y/o ejecutoriada, mientras tanto el sentenciado deberá estar sujeto a la regla de conducta de presentarse al Juzgado el último día hábil de cada mes

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para informar de sus actividades y firmar en el libro de control, bajo apercibimiento de disponerse ejecución provisional de la pena en caso de incumplimiento.

OCTAVO.- DISPONEMOS la inscripción de la sentencia en el Registro Distrital de Condenas de la Corte Superior de Justicia de Puno, la misma que caducará automáticamente con el cumplimiento de la pena.

NOVENO.- DISPONEMOS que los actuados sean remitidos al Juzgado Penal de Investigación Preparatoria, para la ejecución de la sentencia. Se dio lectura en audiencia pública. TOMESE RAZON Y HAGASE SABER.-

ISTAÑA PONCE (DD).

CALIZAYA COILA

CONDORI CHATA.

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