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ROLLO NÚM. 000450/2016

AUTO Nº.: 1244/16

Ilustrísimos Sres.: MAGISTRADOS DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a veintisiete de julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000450/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000718/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a MAPFRE EMPRESAS, representado por el Procurador de los Tribunales ANA MARIA GARRIGOS SORIANO, y asistido del Letrado JORGE SELMA GARCIA-FARIA y de otra, como apelados a MAERKS LINE representado por el Procurador de los Tribunales ONOFRE MARMANEU LAGUIA, y asistido del Letrado PABLO IBAÑEZ BENLLOCH, en virtud del recurso de apelación interpuesto por MAPFRE EMPRESAS. HECHOS

PRIMERO.- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VALENCIA, en fecha 1/09/15, contiene la siguiente Parte dispositiva: "Se estima la declinatoria planteada por la representación procesal de AP Moller-Maersk AS. y en consecuencia careciendo este Juzgado de jurisdicción por haberse sometido el asunto al Alto Tribunal de Justicia de Londres, se abstiene de conocer y se sobresee el presente procedimiento." Y el auto aclaratorio de fecha 24/11/15 contiene la siguiente Parte dispositiva: "Se acuerda el complemento del auto n.º 349/2015, de fecha 1 de septiembre de 2015, dictado en el presente procedimiento en los siguientes términos: - Se añade un fundamento de derecho cuarto con el siguiente contenido: Es criterio de la AP Valencia la imposición de costas en el incidente generado por la inerposición de la declinatoria, así por ejemplo, el Auto de 20 de abril de 2012, de la Sección 11, dice literalmente: "siendo cierto que el artículo 65 de la LEC cuando regula la tramitación de

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la declinatoria no establece ninguna regla sobre las costas ello no implica que no proceda efectuar declaración sobre ellas sino que debe acudirse a la regla general del artículo 394 de la LEC. es decir el criterio del vencimiento como efectuó el Juez a quo y por tanto fue correcta aquella aplicación. Mantener una interpretación rigurosa en el enendimiento que no constando en el artículo 65 de la LEC. previsión sobre las costas, ello no puede derminar, en una interpretación rigurosa del precepto, que no se realice pronunciamiento sobre ellas si una de las partes lo ha solicitado. Pues esa solución implica desconcoer que el demandado de manera impropia ha sido llamado al proceso generándole una serie de gastos que no pueden quedar insatisfechos, ..." - En la parte dispositiva se añade el siguiente pronunciamiento: Se imponen las costas del presente incidente a la parte actora del presente procedimiento, la entidad MAPFRE EMPRESAS Se mantiene el resto del pronunciamiento y contenido del referido auto en sus propios términos." SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MAPFRE EMPRESAS, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones. TERCERO.- Se han observado las prescripciones legales con excepción de las relativas al plazo para dictar este Auto, por el volumen de trabajo que pesa sobre esta Sección y ponente, y la complejidad de la cuestión sometida a decisión.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Se aceptan los de la resolución apelada en todo aquello que no se oponga o contradiga el contenido de la presente. PRIMERO.- Por la representación de MAPFRE EMPRESAS S.A. se formula recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de 1 de septiembre de 2015 (completado por Auto de 24 de noviembre de 2015) por el que se estima la declinatoria de jurisdicción promovida por la representación de MAERKS LINE frente a la demanda inicialmente instada contra ella por la aseguradora recurrente. MAPFRE EMPRESAS S.A. se alza en apelación (folio 232 y los correlativos) articulando los motivos que relacionamos a continuación con el objeto del delimitar el alcance del debate en la alzada: 1) Incorrecta aplicación del artículo 349 del Código de Comercio. Las resoluciones judiciales que se citan por la magistrada “a quo” no son de aplicación al caso. En el supuesto que se somete a la decisión de la Sala no se debate la responsabilidad del transitario sino si éste queda o no obligado por la cláusula de jurisdicción a los Tribunales londinenses. El derogado artículo 379 del C. de Comercio no es aplicable en el sentido en el que lo hace la resolución apelada. 2) Incorrecta aplicación del artículo 1257 del Código Civil. Su representada no es parte contratante en la carta de porte, pues de su examen resulta que el embarcador es

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HORTOFRUTICOLA TOPI S.A y el destinatario es ASI FRESH PTY LTD, sin que hayan tenido participación alguna en el documento ni REEFER FOOD LOGISTIC ni su aseguradora MAPFRE. No se le puede aplicar a su representada la cláusula de jurisdicción porque no actúa en representación de ninguna empresa que sea parte en el contrato ni por subrogación, pues la única subrogación es la que se produce entre Reefer Foods Logistics y Mapfre, no siendo la primera parte en el contrato de transporte. No se ha ampliado a ella la cláusula de sumisión a jurisdicción, debiendo estarse al artículo 5 de la Ley 15/2009 de 11 de noviembre que exige que Reefer Foods logistics aparezca como expedidora de la mercancía. Y en los mismos términos el artículo 247 del Código de Comercio. Reefers ni ha firmado, ni ha intervenido más que como mero comisionista, haciendo constar como expedidor a HORTOFRUTICOLA TOPI. 3) Incorrecta aplicación del artículo 1281 del CC porque su representada tampoco es comerciante conforme al tenor de la cláusula cuya aplicación se pretende. La definición de comerciante del documento 11 de la declinatoria no incluye al transitario o representante del expedidor. E insiste en su intervención como mero comisionista al que no es de aplicación la cláusula de sumisión jurisdiccional. 4) No procede la aplicación de la cláusula de sumisión jurisdiccional contenida en el documento porque se trata de una cláusula injusta en cuanto a su contenido, que no ha sido negociada individualmente (artículo 468 LNM) por lo que es nula y debe tenerse por no puesta. En lo concierne al artículo 25 del Reglamento 1215/2012, no es de aplicación porque la cláusula de sumisión controvertida no se refiere a un fuero exclusivo sino que fija una pluralidad de fueros a conveniencia de la naviera, lo que hace inaplicable la norma en cuestión. Y destaca de nuevo el carácter injusto del pacto para justificar – conforme al artículo 3 del Código Civil – que debe prevalecer una interpretación judicial que propicie su no aplicación. 5) Inaplicación de la cláusula de sumisión a “arbitraje” (sic) en la medida en que el documento que ampara el transporte no es un conocimiento de embarque sino una carta de porte, y se remite al contenido de la resolución de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2012, que transcribe, destacando su relevancia a los efectos de la presente controversia. Y termina por solicitar la revocación de la resolución apelada, la desestimación de la declinatoria promovida de adverso y la imposición de las costas procesales a la demandada de primera instancia y de apelación, con devolución del depósito formalizado para el recurso. La representación de MAERSK LINE solicita la confirmación de la resolución apelada por las razones que constan en el escrito que obra unido al folio 251 y los sucesivos de las actuaciones, en el que se exponen las razones por las que, a su juicio, no cabe acoger el recurso de apelación y no son de aplicación las resoluciones invocadas de contrario en sustento de su tesis. SEGUNDO.- Antecedentes fácticos relevantes. Delimitado que ha sido el objeto de la apelación este Tribunal ha procedido al examen de las actuaciones conforme a lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC. Para dar una adecuada solución a la controversia es absolutamente imprescindible hacer

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una descripción de los antecedentes fácticos concurrentes, para sobre ellos dar puntual respuesta a las partes de acuerdo con lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC. Siendo así, de lo actuado en el proceso y de la documental incorporada al mismo se desprende que: 2.1. Hortofrutícola Topi SA vendió a la entidad sudafricana ASIA FRESH PTY LTD una partida de uva blanca por importe de 40.404 euros. La primera aparece como “cargador” en la carta de porte en la que se documenta el transporte marítimo de la mercancía (entre el puerto de Algeciras y el de Durban), y la segunda como destinataria. En el anverso del documento emitido por MAERSK LINE (aportado por la actora como documento 4 de la demanda, en conexión con el documento aportado por la demandada al folio 116 y sucesivos), se hace constar que el contrato está sujeto a los términos y condiciones de la naviera, entre los que se incluye expresamente la cláusula de sumisión a ley y jurisdicción, limitación de responsabilidad y declaración de valor (disponible del porteador, sus agentes y en www.marksline.com). La mercancía se cargó el 10 de octubre de 2014 en el puerto de Algeciras, en el buque DAL KAROO perteneciente a la flota de la entidad demandada, descargándose en el puerto de destino el día 26 de octubre de 2014. 2.2. Las mercancías indicadas estaban aseguradas por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, siendo la tomadora del seguro la entidad REEFER&FOOD LOGISTICS SL, habiéndose concertado el seguro el día 9 de octubre de 2014 (documento al folio 38). Las condiciones particulares del seguro están en los folios 68 y siguientes. 2.3. Al folio 76 consta recibo finiquito de indemnización del que resulta que el asegurador REEFER & FOOD LOGISTICS SL renuncia – como consecuencia de la indemnización recibida – “a toda acción o derecho que pudiera corresponderle”, y se añade, literalmente, a continuación: “Mediante el pago de esta indemnización, la compañía queda subrogada en cuantos derechos y acciones pudieran corresponder a su asegurado frente a los terceros responsables del siniestro hasta la suma aquí indemnizada de conformidad con el Art. 43 de la LEY DE CONTRATO DE SEGURO. / El asegurado queda obligado a ratificar en presencia judicial el contenido de este documento si fuera requerido por la compañía.” 2.4. REEFER & FOOD LOGISTICS SL es un operador logístico especializado en el transporte internacional de productos agroalimentarios (según resulta del documento 2 de la declinatoria, al folio 101 del proceso) y está formada – según su propia página web – por un equipo de profesionales con amplia trayectoria como transitarios. Dice: “somos uno de los principales operadores en el transporte marítimo de contenedores frigoríficos, ofreciendo una cobertura global apoyada en una red de agentes especializados” Y añade respecto a sus objetivos con sus clientes: “Nuestros clientes se pueden dedicar por completo a su negocio, dejando las complejidades del transporte internacional y la logística en nuestras manos.” Y en lo que a los servicios de transporte marítimo se refiere dice al folio 102: “RFL tiene acuerdos preferenciales con las principales líneas marítimas […] Estos acuerdos no se

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limitan solo a precios, sino que nos garantizan disponibilidad de equipo y el espacio en los buques. Esto permite que nuestros precios sean competitivos a la par que nos confiere agilidad en la resolución de incidencias.”. En su objeto social – según la información del Registro Mercantil de Valencia – consta: “la importación y exportación de mercancías, depósitos, tránsitos, consignaciones y fletamentos de buques y demás actividades propias del comerciante naviero…” 2.5. De la documental aportada por la representación de la entidad demandada y especialmente del “Booking confirmation” resulta que la contratante del transporte de las mercancías origen del proceso – uvas no congeladas - fue REEFER & FOOR LOGISTICS SL coincidiendo el número de reserva con el número de la carta de porte (864789172), siendo dicha entidad quien impartió las instrucciones del transporte por su cliente HORTOFRUTICOLA TOPI SL. En dicho documento se hace constar expresamente (folios 106 y 108 en relación con los documentos 9 y 10, al folio 106 y 110 respectivamente, que han sido debidamente traducidos): “Este documento está sujeto a los siguiente: Esta reserva y transporte estás sujetos a los Términos y Condiciones de Transporte de Maersk Line, disponibles bajo petición al Transportista o a sus representantes, a los que además se puede acceder en la página web de Maersk Line. Por favor, teclee aquí http://términos.marskline.com/para acceder a los términos y condiciones o use este enlace http://términos.maerskline.com” […] La línea publica sus “términos de transporte” en los siguientes idiomas: chino, ruso y español. Y en el condicionado español, la estipulación vigésimo sexta dice literalmente en lo que nos afecta (por no tratarse de un envío desde o hacia los Estados Unidos): “este conocimiento de embarque estará regido por y será interpretado de conformidad con la ley inglesa y todas las disputas que surjan conforme al presente serán determinadas por el Alto Tribunal de Justicia de Londres, quedando excluida la jurisdicción de los tribunales de otro país. Por otra parte, y a discreción del Transportista podrá iniciar procesos contra el Comerciante en un tribunal competente en el lugar de operación del comerciante.” 2.6. La entidad demandada ha aportado igualmente al proceso otras cartas de porte en las que ha intervenido como cargadora la entidad HORTOFRUTICOLA TOPI S.A, en los que se contiene, siempre en el anverso, la inclusión de la sumisión a la cláusula de jurisdicción (folios 132 a 135) e igualmente, y para acreditar el uso en el sector de las cláusulas de referencia, diversas cartas de porte de otras navieras en las que se insertan cláusulas de sumisión jurisdiccional (folios 140 y sucesivos).

TERCERO.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable. Ley de Navegación marítima y Reglamento UE 1215/2012. El artículo 21.1 de la LOPJ dispone que “Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.”

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La misma jerarquía normativa resulta del primer inciso del artículo 468 de la vigente Ley de Navegación Marítima, cuyo tenor literal es el siguiente: “Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. / En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo.” El Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 – que sustituye al artículo 23 del Reglamento 44/2001, sucesor a su vez del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968), en vigor desde el 10 de enero de 2015, dispone en su artículo 25, relativo a la prórroga de jurisdicción: “1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. 2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo. 3. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a los que el documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco del trust. 4. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24.

5. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.”

El artículo 17 del Convenio de Bruselas (y por extensión el 23 del Reglamento 44/2001, cuyo texto es idéntico al 17 citado) ha sido objeto de interpretación en las conocidas Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 1999 en el asunto C-159/97 (Castelleti) y en la Sentencia de 9 de noviembre de 2000 en el asunto C-387/98 (Coreck Maritime). Y en aplicación de su contenido nuestro Tribunal Supremo extrae las siguientes conclusiones:

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1) La validez de las cláusulas de sometimiento a jurisdicción de los Tribunales extranjeros incorporadas a los conocimientos de embarque (Sentencia, entre otras, de 6 de febrero y 9 de mayo de 2003; 29 de septiembre de 2005, 8 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008. 2) En lo que se refiere a la prestación del consentimiento, la firma del documento en que se inserta la cláusula y los usos del sector, la Sentencia de 6 de febrero de 2003 admite la eficacia de una cláusula de sumisión a arbitraje en Londres al margen de las firmas que figuren en los conocimientos de embarque (aportados al proceso por ambas partes), estimando que tales documentos no podían ser cuestionados únicamente en lo que perjudicara a la parte que lo esgrimía como título de transporte (en la misma línea la de 8 de febrero de 2007 y la 16 de mayo de 2008). La de 5 de julio de 2007 analiza la doctrina que resulta de las resoluciones del Tribunal de Justicia Comunitario (SSTJCE 20 de febrero de 1997, asunto C-106/95, MSG, y de 16 de marzo de 1999, asunto C-159/97, Castelleti)y se pronuncia sobre la prestación del consentimiento de los interesados para la validez y eficacia de las cláusulas de atribución de competencia destacando que por “uso en el sector comercial interesado” debe entenderse “contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, en régimen de conocimiento de embarque” independientemente del objeto del transporte y del espacio geográfico en que se desenvuelva. Finalmente, en la Sentencia de 16 de mayo de 2008 se declara que “… el Tribunal de Justicia admite un consentimiento alcanzado por actos concluyentes, como es “la falta de respuesta y el silencio de una de las partes contratantes frente a un escrito comercial de confirmación” - sentencia de 20 de febrero de 1.997 (C-106/95)-. 3) En lo que concierne a la posición de la entidad aseguradora, la Sentencia de 6 de febrero de 2003 dice literalmente: “Como declaró la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1993 (recurso nº 464/91), la cláusula de sumisión expresa consentida por la asegurada es oponible a la aseguradora que, conforme al art. 780 C.Com., se subrogue en su lugar en virtud del pago, pues de otro modo se produciría la consecuencia injusta de poder invocar ésta el contrato de su asegurada en lo beneficioso con inmunidad en cambio frente a lo perjudicial, debiendo por tanto distinguirse la subrogación del simple derecho de repetición contra los deudores en que la acción del asegurador es independiente de la del asegurado, pues en el caso de la subrogación la acción que ejercita el asegurador es la misma que correspondería a su asegurado (STS 11-11-91 en recurso nº 2356/89); …).” Y en la de 8 de febrero de 2007 se afirma: “… la cláusula atributiva de competencia debe considerar extendida subjetivamente a la entidad aseguradora demandante, que se ve vinculada por ella, en la medida en que se ha subrogado en la posición jurídica del cargador asegurador, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del tribunal de Justicia comunitario de 19 de junio de 1984 – Asunto 71/83, Russ, c Nova-; …” En lo que concierne a los pronunciamientos recientes de las Audiencias Provinciales – relativas a cuestiones similares a las ahora debatidas -, conviene la cita del Auto de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2015 (Roj: AAP M 738/2015 - ECLI:ES:APM:2015:738ª, Pte. Sr. Plaza González), que en aplicación del artículo 23 del Reglamento 44/2001 atribuye eficacia a la cláusula de sumisión a la jurisdicción y ley ingleses inserta en el conocimiento de embarque de la naviera demandada MAERSK, a través de su consignataria MAERSK SPAIN SLU, aún no habiéndose aportado por la actora el documento íntegro. La Audiencia consideró acreditada la existencia de consentimiento y el uso en el sector, rechazando el argumento esgrimido por la demandante – en contra de la declinatoria formulada de adverso – de la falta de

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conexidad para derivar el asunto a los Tribunales de otro Estado, así como el eventual abuso de derecho cuando la demandada tiene el domicilio en España. Por su parte, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en reciente Sentencia de 19 de enero de 2016 (Roj: SAP PO 231/2016 - ECLI:ES:APPO:2016:231; Pte. Sr. Almenar Belenguer), acoge el recurso de apelación por el que se reproduce la declinatoria desestimada en la instancia, en relación a un transporte bajo régimen de conocimiento de embarque, entre Argentina y España, en el que se contenía una cláusula de sumisión a la jurisdicción a la alta corte de Justicia de Londres. Al margen de la controversia entre las partes respecto a la traducción más correcta del pacto reseñado, y salvando nuevamente la cuestión relativa a la aportación por la demandante del anverso del documento y no del reverso en el que aparecía inserto (estando las condiciones habitualmente utilizadas por la naviera publicitadas en su página web), estimaba la falta de competencia de los Tribunales españoles para conocer del asunto al ser de aplicación al caso el artículo 23.1 del Reglamento CE 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000. Y rechazaba la argumentación esgrimida por la parte actora en orden a que la misma no establecía la competencia exclusiva a favor del Tribunal Superior de Justicia de Londres, con cita la sentencia de la High Court de Londres de 26 de febrero de 2015, en la que se había abordado el sentido y alcance de una cláusula idéntica a la empleada y utilizada en un conocimiento de embarque suscrito por la misma compañía naviera que en el caso enjuiciado. CUARTO.- Aplicación al caso. Hemos de afirmar, como punto de partida de cuanto se indicará a continuación, que el examen de la cuestión relativa a la eficacia o no de una concreta cláusula de sumisión jurisdiccional en el ámbito del transporte marítimo, y la eventual extensión de sus efectos a quien no aparece como parte en el título que documenta la relación contractual debe realizarse de forma individualizada para cada supuesto fáctico en concreto, en la medida en que se ha de proceder a la constatación de los diversos aspectos que permitan obtener la conclusión más ajustada a derecho. No siempre ni en todo caso, la inclusión de la cláusula de prórroga de jurisdicción a Tribunales de otro estado puede tener por efecto la derogación de la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de la controversia. No cabe desconocer, al efecto, la polémica actual y pareceres controvertidos en torno al alcance y efectos de los artículos 468 y 469 de la Ley de Navegación Marítima en relación con el artículo 251 del mismo cuerpo legal que resulta de diversos trabajos doctrinales publicados tras la entrada en vigor de la Ley de Navegación Marítima y el Reglamento 1215/2012. Tampoco respecto al alcance de la doctrina dimanante de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2000 (C-487/98 Coreck Marítime) en la interpretación que han hecho de la misma Tribunales franceses (Cour D’appel de Rouen de 10 de septiembre de 2015), y belgas (Tribunal de Commerce d´Anvers de 4 de junio de 2012, 29 de junio de 2013; o la Court de Cassation de 12 de septiembre de 2013). Añadimos a lo anterior - atendido el hecho de que la cláusula objeto de examen en este proceso es de sumisión al alto Tribunal de Justicia de Londres - , que, en tanto en cuanto no se ha materializado la salida de la Unión Europea del Reino Unido – con las consecuencias que de ello se pueden derivar en el futuro a los efectos del régimen de fuentes aplicable frente a las cláusulas de sumisión a tribunales ingleses – sigue siendo de aplicación la

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normativa de la Unión en lo que concierne al examen de la competencia judicial que nos ocupa. Hechas las anteriores precisiones, concluimos, en respuesta a los aspectos planteados por la partes, que: 4.1. En el presente caso, el título del transporte no es un conocimiento de embarque sino una carta de porte, que presenta diferencias importantes respecto del primero. Ello no impide la aplicación de la normativa europea en materia de competencia judicial, dado que la demandante tiene su domicilio en España, la demandada en Dinamarca y la sumisión se refiere, hoy por hoy, a los Tribunales de un Estado miembro. 4.2. Pese a lo razonado por la representación de la parte actora apelante, no es de aplicación al supuesto que ahora enjuiciamos la resolución que invoca de esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia 29 de mayo de 2012. Aún cuando, como ahora, el título era una carta de porte y no un conocimiento de embarque, la situación que motivaba la reclamación era diversa a la ahora enjuiciada, pues la reclamación procedía del destinatario de la mercancía, que ninguna intervención había tenido en la contratación del transporte, de manera que la Sala concluía que el mismo – cuya identificación bastaba en el documento– no podía quedar obligado por una cláusula inserta en un contrato – sea waybill – en el que no tenía condición de parte contratante ni necesidad de su presentación para que le fuera entregada la mercancía transportada. Insistimos, no es éste el caso. Del relato fáctico expuesto en el Segundo de los Razonamientos de este Auto, resulta la siguiente cadena: HORTOFRUTICOLA TOPI SL, cargador, encomienda a REEFER & FOOD LOGISTICS SL – especialista en el sector - la gestión relativa a la contratación del transporte de la mercancía y su aseguramiento (a través de la actora), siendo la naviera MAERSK LINE quien la traslada al puerto de DURBAN para su entrega a la destinataria ASIA FRESH PTY LTD. 4.3. Como consecuencia del daño sufrido por la mercancía se activa el seguro concertado por REEFER & FOOD LOGISTIC SL, pasando a ocupar la demandante la posición de quien tuvo participación activa en la contratación del transporte (y habrá indemnizado al asegurado, que según resulta del folio 87 de las actuaciones, era la cargadora HORTOFRUTICOLA TOPI S.A). No podemos incardinar el debate en el marco del tercero no sucesor de una de las partes originarias a que se refiere el parágrafo 26 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 5ª) de 9 de noviembre de 2000 (asunto 387/98 Coreck Maritime GmbH), sino en el supuesto del parágrafo 25, esto es, el supuesto del tercero sucesor en todos los derechos y obligaciones. Según resulta del documento al folio 76 de las actuaciones, la entidad demandante ocupa la posición de quien contrató el transporte, con expresa remisión al artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (“el asegurador, una vez pagada la indemnización podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización), de manera que hemos de estar al contenido de las resoluciones anteriormente citadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la cuestión. Téngase presente – a los efectos del artículo 247 del C. de Comercio invocado por la aseguradora demandante - que de la documental aportada se desprende que REEFER &

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FOOD LOGISTICS SL contrató en nombre del comitente puesto que se hizo constar en la carta de porte a éste como cargador y en el contrato de seguro como asegurado, resultando del artículo 275 del Código de Comercio, primer párrafo que“el comisionista que en concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas”. 4.4. Dicho cuanto antecede, los demás argumentos del recurso decaen a tenor del resultado de la documental reseñada con anterioridad, de la que se desprende la amplia experiencia en el sector tanto de la cargadora de la mercancía como de su comisionista y la existencia entre ellas y la naviera demandada de otros previos transportes en los que en el anverso del documento aparece inserta la cláusula de sumisión jurisdiccional a los tribunales de un estado miembro, por lo que nos encontramos de pleno en el marco de aplicación de la normativa comunitaria (23 del Reglamento 44/2001 si estamos a la fecha de la celebración del contrato, o del artículo 25 del Reglamento 1215/2012 si estamos a la fecha de la presentación de la demanda) y jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la interpreta, al haberse aportado la confirmación de la reserva de la que se desprende que las partes se sujetan a las condiciones generales publicitadas por la naviera. 4.5. No hay infracción del artículo 1281 del Código Civil, pues partiendo de la afirmación expresada por la actora de que ocupa la posición de REEFER & FOOD LOGISTICS SL, el Tribunal no tiene duda de que la demandante, la tomadora del seguro y la asegurada ostentan la cualidad de comerciante conforme al contenido del artículo 1 del C. de Comercio en relación con el documento 11 de los aportados por la naviera con la declinatoria, ostentando HORTOFRUTICOLA TOPI SA la posición de cargadora, y REEFER & FOOD LOGISTICS SL la de representante de aquella en la contratación del transporte. 4.6. No hay duda de la claridad de la cláusula en lo que concierne a la sumisión a los tribunales y ley inglesa se refiere en relación a la acción ejercitada por la actora respecto al transporte debatido, pues la cláusula reza: “este conocimiento de embarque estará regido por y será interpretado de conformidad con la ley inglesa y todas las disputas que surjan conforme al presente serán determinadas por el Alto Tribunal de Justicia de Londres, quedando excluida la jurisdicción de los tribunales de otro país.” No cabe entrar a considerar la referencia a la Corte Federal Distrito de Nueva York porque no nos encontramos ante el caso prevenido para la aplicación de tal fuero jurisdiccional al no tratarse de un envío con puerto de carga o descarga en los Estados Unidos de América. No compartimos las reflexiones que se incluyen en el alegato cuarto del recurso en torno a la pretendida ambigüedad, confusión o fueros alternativos que introduce la recurre en el marco de su legítimo derecho de defensa. QUINTO. – Sobre el pronunciamiento sobre costas. En lo que se refiere a la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se

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condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada. En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente. La sala, valorando la controversia existente por razón de la regulación que dimana de la nueva Ley de Navegación Marítima, considera que la desestimación del recurso de apelación no debe conllevar la imposición de las costas de la alzada, debiendo soportar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad (398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC.). No obstante, la desestimación del recurso de apelación implica, la pérdida del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ. Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación. LA SALA ACUERDA

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación de MAPFRE EMPRESAS S.A. contra el Auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia de fecha 1 de septiembre de 2015, aclarado por Auto de 24 de noviembre de 2015, que confirmamos. No hacemos pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la apelación, debiendo soportar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, contra la que no cabe recurso, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

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PUBLICACIÓN.- Que el anterior auto ha sido leído y publicado por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo dictó, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy Fe.

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