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( Public Law + Social Innovation)

PROPUESTA DE REFORMA AL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL PARA EL FORTALECIMIENTO DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO O PERSONAS JURÍDICAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD

Aplicación de la Teoría de la Alteridad para la diferenciación, potenciación y regulación de las entidades (mal llamadas) sin ánimo de lucro a partir de su naturaleza jurídica como sujetos de derechos y obligaciones. Documento encargado en el año 2012 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de la Republica de Colombia por contratación intuitu personae con autor de obra inédita y original.

Adriana Ruiz-Restrepo Bogotá D.C, 2012

Citación sugerida:

Ruiz-Restrepo, Adriana “Documento de Propuesta de Reforma al Régimen Tributario Especial Colombiano para el fortalecimiento a las personas jurídicas con ánimo de alteridad.” Contratado por la DIAN, Ministerio de Hacienda, República de Colombia” Bogotá, Octubre de 2012

@2012, Ruiz -Restrepo Este trabajo está licenciado bajo Creative Commons Atribución -NoComercial-SinDerivar4.0 Licencia Internacional. Para ver una copia de esta licen cia, visit e http://creativecommons.org/licenses/by -nc-nd/4.0/.

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NOTA DE ARCHIVO

Fecha y tipo de contrato Contrato de segundo semestre del 2012 (Ver Anexo A) con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia –Dian-, entidad dirigida por Juan Ricardo Ortega, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público encargado a Mauricio Cárdenas Santamaría y bajo el gobierno nacional de Juan Manuel Santos. Supervisor en la Dirección Jurídica de la Dian: Jaime Garzón Bacca; Dirección Jurídica de la DIAN: Isabel Cristina Garcés. Contratista del equipo de la firma RRA (Derecho Público + Innovación Social): Adriana Ruiz-Restrepo. Contrato intuitu personae en razón de la experiencia en derecho, consultoría internacional e investigación de doctorado en la Universidad de París2 – Assas (Ver Anexo B). La producción intelectual original quedó expresamente protegida y garantizada por la entidad estatal que primero la conoció y admitió como construcción teórica útil y luego pasó a contratar su aplicación práctica en la reforma tributaria estructural en curso. El contrato estatal resulta de la iniciativa y propuesta que lo precede y en consecuencia la DIAN reconoce y preserva integralmente los derechos morales de autor relativos a las ideas originales de investigación doctoral y producción teórica asi como la correspondiente atribución a la autora de cualquier derivación total o parcial del documento integral de diagnóstico y teoría aplicada que fueran extraídas y aplicadas para uso del Estado Colombiano, del trabajo: “Sur la Altérité ou la nature juridique des mal-nommées personnes morales sans but lucratif” (“Sobre la alteridad o la naturaleza jurídica de las mal llamadas personas jurídicas sin ánimo de lucro”) En particular se presentaron, debatieron, validaron y aprobaron en varias sesiones de trabajo -sostenidas con funcionarios de la Dian y el Ministerio de Hacienda- todos los contenidos que integran este documento que la Dirección puso con posterioridad en circulación cerrada desde el 2012. Entre otros, el documento de reforma propuesta incluye especialmente las ideas centrales del trabajo de Adriana Ruiz-Restrepo sobre: (1) la problemática central, que explica que la causa que subyace en la deficiente regulación y disfuncionamientos atribuidos a las ESAL (evasión, corrupción, mala administración, instrumentalización criminal, bajo impacto social e inequidad tributaria) es la descripción residual y negativa (‘sin ánimo de lucro’ y ‘no-gubernamental’) con la que histórica y universalmente se ha designado a un subgrupo de personas jurídicas; (2) la construcción teórica que responde a tal problema proponiendo la necesidad de postular una definición positiva, cierta y precisa, de las ESAL que refleje clara y previsiblemente su naturaleza jurídica, de forma que puedan gozar de identidad, identificación y reconocimiento al contar con una virtud demostrable y no solo intuida y presunta; (3) la teorización en torno a la alteridad como núcleo de las mal llamadas ESAL, inferida de patrones detectados en la "acción humana no lucrativa” a lo largo de la historia, así como del surgimiento y evolución de la noción de

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persona jurídica; (4) la posibilidad de graduar la alteridad por su alcance/intensidad en los grados de (a) junta, (b) empoderamiento, (c) entreayuda y (d) servicio, y sus efectos subsecuentes de intersubjetividad en la comunidad, que es lo que permite al Estado derivar utilidad pública de las llamadas ESAL; y (5) la demostración de la pertinencia de esta teoría como contribución a la precisión jurídica de la naturaleza de las ESAL, la definición del Tercer Sector y su consiguiente tratamiento en materia de política fiscal al permitir, entre otros aspectos, establecer elementos de teleología y graduación (Carmichael) para el regulador fiscal interesado en fomentar el Tercer Sector. Además, otros de sus innegables beneficios serían transparentar el sector, facilitar la rendición de cuentas de las llamadas ESAL ante el Estado, la comunidad y el mercado; contar con un referente para medir el desempeño e impacto de las organizaciones de la sociedad civil, y comprender la lógica sistémica del que se entiende y presenta como un ecosistema de organizaciones de desarrollo. El documento -para facilitar su lectura analítica en el marco de una reforma tributaria estructural ya en cursofue preparado y entregado a la Dian en un formato que buscaba semejarse a una exposición de motivos y a un posible articulado de reforma al ordenamiento jurídico tributario.

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Efectos del contrato: * El documento de propuesta de reforma, tal y como lo consigna el contrato con el Estado, ha considerado una segunda etapa de deliberación con participación ciudadana amplia pero estratégicamente estructurada de manera conjunta entre la Dian y la autora, ampliable a otras entidades públicas y privadas con igual interés en abordar la materia. Se tiene previsto que el tanque de pensamiento de RRA contribuirá a apoyar esta segunda parte con su biblioteca y su red de expertos aliados. ** Por razones de agenda legislativa, la reforma propuesta no se incorporó finalmente en proyecto alguno ni se ha expuesto aún al Congreso. Sin embargo, para solucionar una necesidad concreta que surgió durante el trámite legislativo de la reforma tributaria del 2012, Gobierno y Congreso recurrieron a la noción de alteridad (artículo 49 de la Ley 1607 de 2012) y por ello esta noción, que explica positivamente la naturaleza jurídica de las mal llamadas entidades sin ánimo de lucro, se encuentra incorporada y vigente en el artículo 468-3 del Estatuto Tributario colombiano. •

LEY 1607 de 2012, ARTÍCULO 49°.

Modifíquese el artículo 468-3 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: ARTÍCULO 468-3. Servicios gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%). A partir del 1o de enero de 2013, los siguientes servicios quedan gravados con la tarifa del cinco por ciento (5%): (…) 4. Los servicios de vigilancia, supervisión, conserjería, aseo y temporales de empleo, prestados por personas jurídicas constituidas con ánimo de alteridad (…). •

Estatuto Tributario Colombiano, Artículo 468-3.

(…) Para efectos tributarios, los particulares, al momento de constituir la persona jurídica, proyectan en el nuevo sujeto de derechos y obligaciones que crean, un ánimo auto-referenciado o egotista o un ánimo de alteridad referido a los otros y lo otro. En consecuencia, se entiende que: •

Estatuto Tributario Colombiano, Artículo 468-3.

- Las personas jurídicas con ánimo egotista se crean para lograr un beneficio de retorno propio y subjetivo y por lo tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte son utilidades. Estas se acumulan y/o distribuyen entre los particulares que la crearon y/o son sus dueños y no son titulares del tratamiento del beneficio que establece este artículo. •

Estatuto Tributario Colombiano, Artículo 468-3.

- Las personas jurídicas con ánimo de alteridad se crean para lograr un beneficio de retorno orgánico y estatutario, y por tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte es un excedente. Este no se acumula por más de un año y se debe reinvertir en su integridad en su objeto social para consolidar la permanencia y proyección del propósito de alteridad. (…)”

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*** Si bien la utilidad de la noción de entidad con ánimo de alteridad quedó evidenciada con la decisión del Ministerio de Hacienda- DIAN de recurrir a ella y del Congreso de la Republica al acogerla, ello ocurrió de manera aislada sin el contexto y justificación de la propuesta de reforma a la diferenciación de las Entidades (Mal-llamadas) Sin Animo de Lucro. Así, la problemática base de la teoría, es decir, la necesidad urgente de diferenciar efectivamente entre las personas jurídicas como actores de desarrollo y sujetos de regulación (para el caso, tributaria) quedó plenamente evidenciada y comprendida por el Estado Colombiano que luego acogió también la respuesta teórica o solución a la problemática al introducir la noción de alteridad en el ordenamiento. En consecuencia, en Colombia el tradicional pero ya caduco criterio de distinción de las personas jurídicas por su intención de lucrar o no-lucrar quedó atrás a partir de la reforma tributaria del 2012. La Ley dejó sembrada la semilla de la reforma estructural y ha quedado pendiente informar y deliberar con la comunidad de administrados sobre su pertinencia y utilidad y la continuación de su desarrollo mediante próximas reformas legales, tributarias o no. Así mismo está pendiente dar cuenta de la génesis y alcance de la teoría integral en que se basa la reforma propuesta y ya iniciada al interior del Estado con especial participación de todas las organizaciones de la sociedad civil concernidas. Como es de esperarse, la introducción de la diferenciación y uso de la alteridad se registró por la comunidad como un término y razón foráneos a la materia tributaria y ello dio pie para que se elevaran voces críticas, del todo justificables por la ausencia de contexto y explicación al cambio operado. Uno que surge de una problemática teórica, abordado para su solución desde el derecho civil y constitucional, construido desde el esfuerzo de la dogmática jurídica y cuya solución se inserta en el campo de la Teoría de la Sociedad Civil en general y del Tercer Sector en particular. Todo lo cual fue elevado ante el Estado Colombiano como iniciativa de cambio para detener la corrupción del espacio cívico-solidario, el empobrecimiento legal de los pobres, fomento a la inversión privada en el desarrollo y mayor justicia tributaria. Se espera que tanto el equipo técnico de la DIAN que acompañó la aplicación teórica a la materia tributaria, la validó, admitió y avanzó hasta su proposición al Congreso, junto a la autora, como previsto originalmente, avancen la razón y pedagogía del cambio mediante diversos foros y escenarios. La admisión de la necesidad de remplazo del lucro, como criterio de distinción entre personas jurídicas, por el de alteridad, y sobre todo su pertinencia como criterio de diferenciación entre sujetos reales y aparentes, por parte del Gobierno y el Congreso de la Republica, son un avance sustantivo hacia la reforma tanto regulatoria como de definición del tercer sector. Es de esperar que con posterioridad a la iniciativa y el cambio, ya concretado siga abriendo una ruta hace la consolidación razonada y sistémica de este universo de sujetos de derecho. Ello permitirá la garantía en el país de un espacio cívico-solidario que ya es amplio (no-restringido) pero necesita también ser seguro (no-corruptible). La iniciativa de la reforma elevada al Estado con urgencia justo persigue como propósito ultimo que se pueda empezar a diferenciar entre s personas jurídicas instrumentales a la corrupción y el delito, la elusión/evasión fiscal y el abuso de población vulnerable de las que son genuinamente personas jurídicas cívicas y solidarias, legales en su funcionamiento y legítimas en su ánimo de alteridad. Y, por tanto, las únicas autorizadas al goce de las prerrogativas que para ellas ha consagrado el legislador dada su utilidad a la democracia y el desarrollo de la nación.

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Delegados de la misión del FMI para la Reforma Tributaria de Colombia 2012 expresaron interés en el cambio introducido y luego de sostener una entrevista con la autora para comprender acerca de la urgencia del cambio y la teoría que lo facilita, estimaron la iniciativa como útil y solicitaron plasmarla en recomendaciones. http://bit.ly/1FA32iV

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RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO PARA PERSONAS JURÍDICAS CONSTITUIDAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD DOCUMENTO DE PROPUESTA DE REFORMA

1. MOTIVACION GENERAL PARA PROPONER UNA REFORMA ESTRUCTURAL AL RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO VIGENTE ___________________________________________________________________________________________ 9 1.1. SOBRE LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO _______________________ 9 1.2. SOBRE LA IMPORTANCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO ______________________________ 17 1.3. SOBRE LA NECESIDAD DE CERTIDUMBRE EN LO QUE RESPECTA A LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO 22 1.4. SOBRE LA URGENCIA DE IMPEDIR EL ABUSO OPORTUNISTA Y LA INSTRUMENTALIZACIÓN CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO ____________________________________________________________ 28 2. MOTIVACIÓN ESPECÍFICA Y CAMBIOS ESTRUCTURALES PROPUESTOS PARA UNA REFORMA AL TRATO TRIBUTARIO ESPECIAL O PREFERENTE DE LAS ESAL ___________________________________________________________________ 36 2.1 LA ACCIÓN HUMANA NO LUCRATIVA Y EL ÁNIMO DE ALTERIDAD: HACIA EL FIN DE LA AMBIGÜEDAD CAUSADA POR UNA IDENTIFICACIÓN RESIDUAL Y NEGATIVA DE LO “SIN ÁNIMO DE LUCRO” Y SU REEMPLAZO CONCEPTUAL POR UNA DEFINICIÓN CIERTA Y POSITIVA DE LA ACCIÓN HUMANA DE ALTERIDAD QUE ESTÁ CONDICIONADA A LOS OTROS Y LO OTRO. __________________________________________________________________________________________ 39 2.2 LA IMPORTANCIA FISCAL DE DETERMINAR CON CERTEZA EL ÁNIMO DE ALTERIDAD COMO CAUSA-MOTIVO PARA CONSTITUIR UNA PERSONA JURÍDICA _________________________________________________________________ 46 2.3 EL UNIVERSO VASTO, PERO EN ADELANTE CIERTO Y PRECISO, DE LAS PERSONAS JURIDÍCAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD (SUJETOS PASIVOS) ______________________________________________________________________ 51 2.4 EXISTIR Y OBRAR POR ALTERIDAD IMPLICA ACTIVIDAD ECONÓMICA, GENERACIÓN DE INGRESOS, LUCRO Y REMUNERACIONES EN CONCORDANCIA CON UN ÁNIMO CONSTITUTIVO QUE REFIERE HACIA LO OTRO Y LOS OTROS _ 57 2.5 GRADACIÓN: LA ALTERIDAD TIENE DIFERENTE INTENSIDAD Y POR TANTO RESULTA EN DIFERENTES GRADOS DE INTERSUBJETIVIDAD EN LA COMUNIDAD (PROGRESIVIDAD - PROPORCIONALIDAD) _____________________________ 64 2.6 EL EFECTO DE LA INTERSUBJETIVIDAD DENTRO DE LA COMUNIDAD ES LO QUE DETERMINA LA UTILIDAD PÚBLICA PARA EL ESTADO (TRATO DIFERENTE) _________________________________________________________________ 80 2.7. LA ELIGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE ES LA CONFIRMACIÓN FISCAL DE QUE EL COMPORTAMIENTO Y ACTIVIDAD ECONÓMICA DE UNA PERSONA JURÍDICA ESTÁ CONFORME CON SU ÁNIMO DE ALTERIDAD ENMARCADO EN UN ALCANCE DADO Y PROYECTADO (LA LEGITIMIDAD) ___________________________ 84 2.8 EL TAMAÑO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA PERSONA JURÍDICA CON ÁNIMO DE ALTERIDAD ES LO QUE DETERMINA LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO DE LA AUTORIDAD FISCAL (PROPORCIONALIDAD) ___________________ 89 3. EJEMPLIFICACIÓN, EN MODO DE ARTICULADO, DEL ALCANCE Y ESTRUCTURA DE LA REFORMA AL RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO COLOMBIANO ___________________________________________________________________________ 92

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1- ARTÍCULO X1XXX. EL ÁNIMO DE CREACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA POR DECISIÓN PRIVADA DE PARTICULARES TIENE UN ALCANCE FISCAL PRECISO __________________________________________________________________ 92 2- ARTÍCULO X2XXX. FISCALMENTE SOLO EXISTEN DOS ÁNIMOS CONSTITUTIVOS DE PERSONAS JURÍDICAS QUE SON MUTUAMENTE EXCLUYENTES _______________________________________________________________________ 92 3- ARTÍCULO X3XXX. MODO DE DETERMINACIÓN DEL EXCEDENTE __________________________________________ 93 4- ARTÍCULO X4XXX LA ELEGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE Y PREFERENTE ________________ 93 5- ARTÍCULO X5XXX EL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE SE CIRCUNSCRIBE AL UNIVERSO DE PERSONAS JURÍDICAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD _____________________________________________________________________________ 93 6- ARTÍCULO X6XXX TARIFA DE RENTA ESPECIAL PARA EL UNIVERSO DE PERSONAS JURÍDICAS ELEGIBLES A LA TRIBUTACIÓN PREFERENTE__________________________________________________________________________ 94 7- ARTÍCULO X7XXX. EL CRITERIO DE ELEGIBILIDAD DA ACCESO AL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE _______________ 95 8- ARTÍCULO X8XXX. EL ÁNIMO DE ALTERIDAD Y LA INTERSUBJETIVIDAD QUE PRODUCE A LO LARGO DE LA ACTIVIDAD SIRVE AL ESTADO Y LA COMUNIDAD __________________________________________________________________ 96 9- ARTÍCULO X9XXX. RECONOCIMIENTO DEL VALOR SOCIAL QUE CREAN LAS PERSONAS JURÍDICAS CONSTITUIDAS CON ÁNIMO EGOTISTA _________________________________________________________________________________ 96 10- ARTÍCULO X10XXX. PROYECCIÓN DEL ÁNIMO DE ALTERIDAD A LA DECISIÓN DE PAGO A CARGOS DIRECTIVOS Y GERENCIALES ____________________________________________________________________________________ 96 11- ARTÍCULO X11XXX. DEL ÁNIMO DE ALTERIDAD, SU INTENSIDAD Y EFECTOS QUE PRODUCE EN LA COMUNIDAD NACIONAL _______________________________________________________________________________________ 97 12- ARTÍCULO X12XXX PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA DE VERIFICACIÓN DE ELIBIGIBILIDAD. _________________ 98 13- ARTÍCULO X13XXX.ACTIVIDAD ECONÓMICA REFERIDA A LA ALTERIDAD Y NEGOCIOS CONEXOS A LA NATURALEZA CIVIL Y SU OBJETO SOCIAL __________________________________________________________________________ 99 14- ARTÍCULO X14XXX. AUTORIZACIÓN A GENERAR INGRESOS POR NEGOCIOS INCONEXOS ______________________ 99 16- ARTÍCULO X16XXX CREACIÓN DE LA DEPENDENCIA DE ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE ELEGIBILIDAD ____________ 100 17- ARTÍCULO X17XXX. EL PROCESO DE VERIFICACIÓN DE ELEGIBILIDAD A GOZAR DE UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE Y PREFENTE _____________________________________________________________________________________ 101 18- ARTÍCULO X18XXX CONFIRMACIÓN DE ELEGIBILIDAD FISCAL ___________________________________________ 101 19- ARTÍCULO X19XXX LA CONTRADICCIÓN FRENTE A LA DECISION DE PÉRDIDA DE ELEGIBILIDAD ________________ 102 20- ARTÍCULO X20XXX. VISIBILIDAD, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DEL SECTOR DE ALTERIDAD EN EL PAÍS. _______ 103 21- ARTÍCULO X21XXX. COORDINACION Y ALINEAMIENTO DE LA AUTORIDAD FISCAL DEL ESTADO COLOMBIANO CON OTRAS ENTIDADES CON FUNCIÓN PÚBLICA O COMPETENCIA ESTATAL EN LA MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD ____________________________________________________________________________ 103 22- ARTÍCULO X22XXX. REGLAMENTACIÓN ____________________________________________________________ 103 23- ARTÍCULO X23XXXX. EFECTOS Y DEROGATORIAS_____________________________________________________ 104

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1. MOTIVACION GENERAL PARA PROPONER UNA REFORMA ESTRUCTURAL AL RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO VIGENTE 1.1. SOBRE LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO

Para este gobierno, cuyo Plan de Desarrollo tiene como prioridad la Prosperidad Democrática, el tema de las personas jurídicas sin ánimo de lucro es capital para el logro de sus fines. El gobierno colombiano y el país entienden hoy, al igual que muchos países democráticos del mundo, que las entidades o personas jurídicas sin ánimo de lucro, también conocidas por su abreviación ESAL, son los vehículos jurídicos sobre los que descansa y avanza la sociedad civil organizada de un país. Se trata de particulares que por iniciativa propia se proyectan y convierten en una persona jurídica autónoma, sujeto de derechos y obligaciones no-humano, en una persona jurídica autónoma, separada y distinta de quienes la crean o integran, para poder actuar en derecho y dentro de la comunidad de un modo estructurado, estable y con vocación de permanencia. Este nuevo sujeto de derechos y obligaciones que crean las personas naturales, o mejor, en el que se incorporan sus voluntades individuales, da forma a un nuevo corpus -una ficción jurídica- que les permite desarrollar actividades consideradas en la actualidad como “sin ánimo de lucro” y que contribuyen, cuando son reales y legítimas, a promover la inclusión de la comunidad en la prosperidad y a facilitar su acceso a la justicia, así como a reafirmar la democracia y consolidar la paz en el territorio, entre muchas otras dimensiones –culturales, deportivas, artísticas o educativas- del bien común nacional. De ahí el interés de este gobierno por incluir también en esta reforma tributaria a este importante subgrupo de personas jurídicas sin ánimo de lucro, como vehículos típicos de la ciudadanía organizada y activa. Desde una perspectiva tributaria, todas ellas comparten un origen civil, privado y la característica de no-lucro que reconoce el artículo 19 del Estatuto Tributario, o indirectamente por la remisión que el mismo artículo 19 hace al artículo 23. A este universo de personas jurídicas les ha correspondido un trato tributario preferente que, grosso modo: (i) las exonera del impuesto de renta, (ii) les permite estar exentas del pago en caso de reinvertir todos sus beneficios netos en el objeto social dentro del año siguiente a aquel en que se obtuvieron; o (iii) en caso de no haber querido o no haber podido reinvertir todo o parte de los beneficios netos o excedentes en el objeto social de la persona jurídica dentro del año siguiente al que se obtuvieron, pagar impuesto de renta pero sobre una tarifa reducida del 20%.

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Pero todo esto está sujeto a que, además, las personas jurídicas sin ánimo de lucro actúen en unos ámbitos de actividad precisa y taxativa y con alcance público. Esto último –la nébula difusa de sujetos pasivos y cómo se determina su acceso a un trato especial o preferente (que no la mecánica de las ventajas fiscales)- es lo que justamente esta reforma pretende esclarecer y establecer de un modo realmente estructural, tal y como se justifica en esta primera parte de la exposición de motivos, y como se explicará en su segunda parte para, finalmente, en su tercera parte presentar el nuevo articulado propuesto al honorable Congreso de la República. En la actualidad, la regulación de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se encuentra dispersa en artículos atomizados que no evidencian sistematización alguna y que, de manera harto confusa y no racionalizada, establecen para ellas un trato tributario preferente que no está explicitado, y por tanto no es posible para los administrados saber si ese privilegio que les otorga el Estado es justificado y legítimo o si es injustificado y arbitrario. Y sin embargo, tanto para el Estado como para la opinión pública ese trato preferente a las ESAL se entiende intuitivamente justificado1 por viejas razones de historia y costumbre con las que casi todo el mundo concuerda y que llevan a presumir que las personas jurídicas que no tienen ánimo de lucro son por esta misma razón virtuosas, hasta el punto que sobre ellas descansa si no toda, casi toda la actividad de la sociedad civil organizada del país. Hasta ahora el régimen tributario de las personas jurídicas sin ánimo de lucro es asistémico y no está racionalizado, pero en todo caso consagra para ellas un trato especial. En opinión de este gobierno, tal tratamiento especial, aunque importante, no refleja la relevancia, dimensión, diversidad y complejidad que tienen las personas jurídicas sin ánimo de lucro hoy en día en Colombia y en el mundo. Para facilitar a las ESAL la obediencia de la ley tributaria, para destacar su significancia en Colombia y para coadyuvar a la comprensión de la dogmática jurídica que las rige y la lógica normativa que las cobija, se propone que en adelante las normas relativas al régimen tributario especial de las personas 1. Para el caso de Estados Unidos, la autoridad en la materia justamente explica que: “[…] la mayoría de las leyes tributarias están basadas en alguna forma de justificación inherente a la política fiscal. Sin embargo, la ley de organizaciones con trato tributario privilegiado tiene muy poco que ver con una política fiscal subyacente. Este aspecto de la legislación tributaria está anclado en un cuerpo de razones bastante distante de la política tributaria: la filosofía política como construcción de una sociedad democrática […]. Esta circunstancia refleja que el trato tributario privilegiado no es el resultado de un plan cuidadosamente formulado. Al contrario, es más bien una miscelánea de normas que ha ido evolucionando en más de ochenta años, y al paso de un Congreso que le quita el trato privilegiado a ciertas organizaciones (con poca frecuencia) o las adiciona (frecuentemente) al enlistamiento de exenciones, lo que ha llevado a un crecimiento impresionante de estas organizaciones a lo largo de décadas. Un observador experto en la materia decía que las varias categorías de organizaciones con trato tributario privilegiado ‘no son el resultado de un esquema legislativo planificado sino creación de ´una variedad de congresistas por una variedad de razones’ a lo largo del tiempo. De hecho, la razón no es clara en la medida en que ya desde 1928 se justificaba el trato privilegiado porque, como se explicó en tal ocasión en el Congreso, estas asociaciones son comunes hoy y parece deseable proveerlas con exención específica del impuesto empresarial ordinario.” Hopkins, Bruce R. The law of Tax-Exempt Organization, seventh edition, John Wiley & Sons, p. 10.

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jurídicas sin ánimo de lucro, como subgrupo objeto de un trato especial, estén consignadas en un capítulo integral. Este capítulo es el que aquí se motiva y presenta. Cabe iniciar declarando que la reforma en nada cambiará el trato tributario especial o preferente que ya viene recibiendo este subgrupo de personas jurídicas sin ánimo de lucro, pero sí busca estructurarlo y racionalizarlo a fin de asegurar que las ventajas o privilegios tributarios a los que se estén acogiendo o estén próximas a acogerse, no sean intuidos y automáticos sino plenamente comprendidos y merecidos y, por tanto, justificados como excepción al tratamiento tributario ordinario. En otras palabras, el propósito de la presente reforma es que las razones que dan pie a la exoneración, exención o reducción del gravamen se sustenten en principios de legitimidad, proporcionalidad y progresividad. Por lo novedoso que resulta la materia jurídica de lo sin ánimo de lucro en Colombia y en el mundo, como estudio de una nueva actividad de la sociedad en aumento y proceso de consolidación,2 esta reforma se apoya en el diagnóstico y análisis de diversos colombianos estudiosos del tema. Algunos de ellos son profesionales en filosofía, sociología, economía, ciencia política o derecho. En cuanto a la conceptualización teórica o de dogmática jurídica del Tercer Sector y su proyección a política pública, el Gobierno ha acogido3 -como se verá en la segunda parte de esta exposición- un criterio doctrinal que, aunque forjado en el derecho común e internacional, surgió en Colombia y por tanto se proyecta con especial utilidad en nuestro contexto. Lo sin ánimo de lucro es un asunto relevante no solo para las organizaciones sino para el Estado y el actual Gobierno, porque, si bien es cierto que el país empieza a ser percibido como una economía con grandes expectativas de crecimiento, se tiene plena conciencia de que aún persisten grandes retos como el de “consolidar la seguridad, disminuir el desempleo, eliminar la pobreza, y enfrentar los desafíos del cambio climático”.4 El camino hacia la prosperidad democrática no es fácil, pero ahora al menos se puede entrever con claridad. De ahí que este sea el momento no sólo para avanzar las 2. Sobre este punto el sociólogo Villar explica que “[…] La existencia de entidades sin ánimo de lucro no es un fenómeno nuevo en Colombia, como tampoco lo es la diversidad de áreas en que desarrollan sus actividades. Lo que sí parece ser nuevo como fenómeno social, es el creciente número de organizaciones y la pluralidad de las mismas que actúan hoy en día en el espacio público, así como el grado de autonomía, en relación con el Estado y el sistema político, adquirido por algunas de estas organizaciones. El grado de organización horizontal de las organizaciones civiles y la ampliación de la cooperación de las organizaciones de la sociedad civil para el desarrollo de proyectos y agendas comunes, parece ser otro elemento nuevo en el panorama reciente. Igualmente novedosa es la importancia que las organizaciones han adquirido en las estrategias de desarrollo, así como en el discurso y en los programas de agencias nacionales e internacionales. Esto se ha traducido en esquemas de alianzas para el diseño y gestión compartida de programas sociales entre el Estado y las entidades sin ánimo de lucro, así como en mayores niveles de contratación de entidades sin ánimo de lucro por parte del Estado para la ejecución de programas de beneficio público.” Villar, Rodrigo, El Tercer Sector en Colombia, versión electrónica disponible en http://bit.ly/RWImKG p.114 3. El proceso ha incluido reuniones técnicas con el director de la Dian, asesores del Ministerio de Hacienda y la Dirección Jurídica, abogados y contadores expertos en renta y régimen especial tributario. 4. El Plan Nacional de Desarrollo está disponible en http://bit.ly/Rm6OlP

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locomotoras de vivienda, agricultura, minería, infraestructura e innovación, sino también para fortalecer todos los motores del país y no solo aquellos visibles y consolidados como el Estado y el Mercado, sino también el motor de la sociedad civil organizada, esa que es tan relevante para la participación y deliberación democrática, la convivencia pacífica, la producción auto-gestionada comunitaria y cooperativa, el acceso a la justicia efectiva y el desarrollo incluyente. Un motor que vive del talento, de las iniciativas, de los esfuerzos y de la inversión de origen privado y voluntario de los particulares y que jurídicamente se sustenta y canaliza en personas jurídicas o entidades sin ánimo de lucro,5 lo cual justifica que se las designe como un sector sin ánimo de lucro, sociedad civil organizada o, más recientemente, como un Tercer Sector.6 Este sector lo integran organizaciones muchas veces también identificadas como ONG o incluso presentadas como organizaciones de economía social y/o solidaria. En todo caso, lo relevante para el Gobierno es que, sin importar la forma como se designe a estos entes, su crecimiento y diversidad son una realidad cada vez más notoria e influyente desde finales del siglo pasado. Valga mencionar, en respaldo de este aserto, experiencias como el FOREC para la reconstrucción del Eje Cafetero, que implicó a más de treinta personas jurídicas sin ánimo de lucro; o a aquellas organizaciones que apoyan y fortalecen a los indígenas y afrocolombianos en las decisiones públicas que los afectan; las ESAL dedicadas a la defensa ecológica y del medio ambiente; las que constituyen las juntas de vecinos; las que se ocupan de avanzar en la agenda de la equidad de género; las personas jurídicas para micro finanzas o generación de ingresos a personas económicamente en desventaja; las que defienden a las víctimas del conflicto armado o de eventos catastróficos naturales; las que cuidan de los ancianos o alimentan a los niños; las que apoyan a los colombianos con algún tipo de discapacidad; las que luchan por la promoción de los derechos humanos, fomentan la reconciliación o intervienen en litigios de interés público; las que fomentan la economía solidaria entre mineros y campesinos; las mutuales de trabajadoras domésticas de medio tiempo; las de recuperación de zonas de masacres, genocidios o desastres; las asociaciones de comerciantes o industriales agremiados; las de compensación familiar para los trabajadores; las de recicladores de oficio para su inclusión en el servicio municipal de aseo; los fondos de empleados; los movimientos en torno a un candidato político o para la expresión de una fe o culto en particular; las que trabajan para conservar el patrimonio arquitectónico de su localidad o mantener embellecidas las zonas verdes; las que apoyan a los desplazados, educan a la ciudadanía o buscan evitar el calentamiento global; las que propician una mayor participación de la sociedad civil en las decisiones económicas globales; las que impulsan la tolerancia y la paz: son todas ellas personas jurídicas que ilustran algunas de las miles de actividades que los particulares realizan para fines diferentes al de lucrarse.

5. En inglés se identifican en igual sentido de no-lucratividad como Not-For-Profits y en francés Sans But Lucratif, entre otros. 6. Villar, Rodrigo, Op. cit. p. 114.

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Estas personas jurídicas sin ánimo de lucro, independientemente de si son exoneradas, potencialmente exentas o con tarifa reducida del 20%, están comprendidas, por el ámbito de sus actividades o enlistadas incluso por su objeto social concreto, en los artículos 19 y 23 del Estatuto Tributario, a saber: 1. Los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas, que PROPORCIONALIDAD-sean entidades sin ánimo de lucro. 2. Las asociaciones de padres de familia. 3. Las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal. 4. Las juntas de copropietarios de conjuntos residenciales. 5. Las asociaciones de ex-alumnos. 6. Las organizaciones de alcohólicos anónimos. 7. Los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro. 8. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud. 9. Las ligas de consumidores. 10. Los fondos de pensionados. 11. Los sindicatos. 12. Las juntas de acción comunal. 13. Las sociedades de mejoras públicas. 14. Las juntas de defensa civil. 15. Los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral. 16. Las asociaciones de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizados por éste. 17. Las asociaciones de hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizadas por éste. 18. Las asociaciones de adultos mayores autorizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

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19. Las Instituciones de Educación Superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, que sean entidades sin ánimo de lucro. 20. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales cuando no realicen actividades industriales o de mercadeo. 21. Las asociaciones de salud sin ánimo de lucro. 22. Las asociaciones de deporte sin ánimo de lucro. 23. Las asociaciones de educación formal sin ánimo de lucro. 24. Las asociaciones de cultura sin ánimo de lucro. 25. Las asociaciones de investigación científica o tecnológica sin ánimo de lucro. 26. Las asociaciones de ecología sin ánimo de lucro. 27. Las asociaciones de protección ambiental sin ánimo de lucro. 28. Las asociaciones de programas de desarrollo social sin ánimo de lucro. Y en tanto la persona jurídica tenga una de estas actividades como objeto social principal, destine sus recursos a la actividad con alcance de interés general, y reinvierta en ella totalmente los márgenes o excedentes: 29. Las corporaciones que trabajan en salud sin ánimo de lucro. 30. Las corporaciones de deporte sin ánimo de lucro. 31. Las corporaciones de educación formal sin ánimo de lucro. 32. Las corporaciones de cultura sin ánimo de lucro. 33. Las corporaciones de investigación científica o tecnológica sin ánimo de lucro. 34. Las corporaciones de ecología sin ánimo de lucro. 35. Las corporaciones de protección ambiental sin ánimo de lucro. 36. Las corporaciones de programas de desarrollo social sin ánimo de lucro. 37. Las cooperativas. 38. Las asociaciones de cooperativas. 39. Las uniones de cooperativas.

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40. Las ligas centrales. 41. Los organismos de grado superior de carácter financiero. 42. Las asociaciones mutualistas. 43. Las instituciones auxiliares del cooperativismo. 44. Las confederaciones cooperativas. Y si están previstas en la legislación cooperativa y son vigiladas por alguna superintendencia u organismo de control: 45. Las fundaciones de salud sin ánimo de lucro. 46. Las fundaciones de deporte sin ánimo de lucro. 47. Las fundaciones de educación formal sin ánimo de lucro. 48. Las fundaciones de cultura sin ánimo de lucro. 49. Las fundaciones de investigación científica o tecnológica sin ánimo de lucro. 50. Las fundaciones de ecología sin ánimo de lucro. 51. Las fundaciones de protección ambiental sin ánimo de lucro. 52. Las fundaciones de programas de desarrollo social sin ánimo de lucro. Y en caso de que la persona jurídica tenga una de estas actividades como objeto social principal, destine sus recursos a la actividad con alcance de interés general y reinvierta en ella totalmente los márgenes o excedentes: 53. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. 54. Los fondos mutuos de inversión. 55. Las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo. 56. Las cajas de compensación familiar. 57. Los fondos de empleados con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social. 58. Las asociaciones gremiales, con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social.

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Además de la gran variedad y dimensión de actividades que esta nebulosa de entidades realiza en el mundo físico, valga mencionar la que llevan a cabo en el mundo virtual. La dimensión digital, que interconecta individuos y sociedades, y la firme voluntad de la comunidad internacional de priorizar el desarrollo humano para corregir algunas falencias del crecimiento económico intensivo de finales del siglo pasado, explican el fenómeno creciente de las personas jurídicas sin ánimo de lucro creadas por particulares no sólo para operar en el plano real sino y muy especialmente en el plano virtual, inspiradas en los Derechos Humanos, en la Declaración del Milenio y sus Objetivos, en los sobrevinientes Objetivos de Desarrollo Post-2015, en la Agenda de Trabajo Decente y su espejo en el mundo patronal: el Global Compact o Pacto Mundial de Responsabilidad Social Empresarial… Todo apunta a que en los próximos años habrá una sociedad civil cada vez más diversificada en sus causas, más sofisticada en su modo de acción y de mayor exigencia respecto de la actividad que despliegan. Valiéndose de la tecnología, este tipo de personas jurídicas ha empezado ya a dotarse de una segunda vida virtual que sirve a campañas de activismo y recaudo de donaciones, y apoyándose en el e-mail y las redes sociales hacen un llamado a la generosidad pública y a la empatía con sus causas. Este fenómeno reciente, creciente y mundial, si bien no está plenamente definido aún ni siquiera en el plano operativo y físico, está estrechamente relacionado no sólo con la expresión de una economía social y solidaria, sino también con la gobernanza participativa, concretamente con la voz no gubernamental7 en democracia. La voz de la sociedad civil activa y organizada, descrita desde 1945 por la ONU como “nogubernamental”, se identificó y reconoció como complemento de la voz típicamente gubernamental que elevan los Estados Parte de las Naciones Unidas en sus reuniones y con relación al examen y balance del cumplimiento de sus obligaciones internacionales adquiridas. La relevancia de este creciente fenómeno societal, de origen civil y no gubernamental, fue sintetizada años después, concretamente a finales de los setenta del siglo pasado, por Jacques Delors, entonces presidente de la Comisión Europea, quien al referirse a la densificación y al vigor de este mundo de lo privado sin ánimo de lucro o de lo público no gubernamental, lo comprendió como una suerte de reedición del Tiers Etat de la Revolución Francesa, un tercer Estado llano, surgido de abajo-arriba para balancear el poder y la influencia de la nobleza, el clero y el capital burgués. La trascendencia de este sector, cada vez más relevante para los Estados, fue analizada posteriormente por Lester Salamon, autoridad mundial en la materia, quien afirmó en los años noventa que este nuevo fenómeno de actividad sin ánimo de lucro” constituía un sector emergente

7. Ver el artículo 71 de la Carta de Naciones Unidas (1945).

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que se anunciaba como “una revolución que podría resultar tan significativa para el siglo XX como lo fue en su momento el surgimiento del Estado-Nación para el siglo XIX”. 8

1.2. SOBRE LA IMPORTANCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro se destacan en la comunidad porque tradicionalmente han gozado del aprecio de la sociedad y ocupan en ella un lugar de preeminencia, ya que en ellas se concentra la “acción humana no lucrativa”9 de la sociedad. Este tipo de acción deliberada, que nada tiene que ver con ganarse la vida o crear riqueza, existe desde los egipcios, griegos y romanos, y en un inicio estuvo ligada a tareas de adoración religiosa, asistencia caritativa o benéfica y de empoderamiento confraterno o de asociación para incidir en el espacio público.10 En Colombia la “acción humana no lucrativa” ha venido evolucionando desde la Colonia y el Real Patronato de Indias, y ha terminado por convertirse en la actualidad en un universo más o menos distinguible, como lo explica el sociólogo Rodrigo Villar:11 “En un contexto de redefinición de la política y en medio de un proceso creciente de democratización y participación de las organizaciones civiles en los asuntos públicos, la función sociopolítica de las organizaciones del sector ha tenido más aceptación. De un sector identificado básicamente con las funciones de asistencia social, la prestación de servicios o de sus aportes puntuales al desarrollo, se ha ido pasando al reconocimiento de un sector múltiple en sus funciones, donde se combinan los servicios sociales y la acción política y donde se valora la importante labor en la movilización de intereses y perspectivas sociales, la deliberación en la arena pública, la influencia en la política pública y en los asuntos de interés colectivo.”12

Según Ruiz-Restrepo, la conexión intuitiva que equipara la “acción humana no-lucrativa” con la acción de interés general explica por qué la mayoría de autores y ordenamientos jurídicos de buena parte del mundo han terminado por presumir de hecho y de derecho la virtud de las personas jurídicas sin ánimo 8. Salamon, Lester M. y Anheir, Helmut K. The Emerging Sector. The John Hopkins University: JHU Design and Publications, USA, 1994. 9. La noción de “acción humana no lucrativa” es el punto de partida e hilo conductor de la investigación histórica y la subsecuente elaboración dogmática del trabajo de teorización de las ESAL como sujetos positivamente definidos, de Adriana Ruiz-Restrepo. “Solo al rastrear la acción humana no lucrativa a lo largo de la historia de la humanidad podrá encontrarse su definición positiva para proponer una solución alternativa a la esquiva y ambigua identificación residual de una persona jurídica por lo que no se es: sin ánimo de lucro.” 10.Ruiz-Restrepo, Adriana. La nature juridique et le rôle politique des personnes juridiques dites sans but lucratif. Document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París. 11. Villar, Rodrigo, Op. cit. 12. Idem, ibíden, p. 122.

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de lucro, y a partir de esta presunción han consagrado, mantenido y ampliado para ellas todo tipo de prerrogativas o privilegios normativos, sin mayor escrutinio sobre su legitimidad e impacto.13 Este virtuosismo presunto y proyectado a nociones jurídicas es la romantización de “lo general” o “lo público”, sobre lo que justamente alerta el economista Luis Jorge Garay: “(…) De ahí el peligro que se corre con deidificar lo denominado como lo público sin tomar en cuenta su legitimación social mediante un estricto escrutinio del proceso de su definición e implantación en la sociedad. En casos precarios extremos, lo público viene a constituir una esfera en la que intereses privados excluyentes y privilegiados son impuestos sobre intereses colectivos, de manera encubierta e inconsulta con la comunidad.14

Sobre el virtuosismo presunto, automático y universal que Ruiz-Restrepo crítica y propone dejar atrás con base en una determinación cierta y positiva de la naturaleza jurídica de lo que se ha venido designando como “sin ánimo de lucro”, uno de los primeros trabajos académicos que sobre el tema se hicieron en Estados Unidos demuestra justamente la amplitud y aceptación de una virtud presunta. El título mismo del escrito, Propuesta de estudio de las instituciones independientes, hace ya directa referencia a la virtud de “independencia” que automáticamente se atribuye a todas y cada una de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que hayan decidido denominarse así. En ese estudio, de mediados de los años setenta, el sector sin ánimo de lucro se explica así: Para la mayoría de nuestros ciudadanos, el mundo sin ánimo de lucro logra reflejar y avanzar varios de nuestros valores más preciosos. Este sector es visto como el lugar donde los propósitos públicos se persiguen como cúmulos de iniciativas privadas. Es aquí donde la experimentación social y cultural puede ser conducida por una multitud de agentes libres en un proceso de ensayo análogo a los que se dan en la arena que es el mercado comercial o en la arena de ideas que resultan de la primera enmienda. Es aquí también donde los ciudadanos pueden dar expresión a sus preocupaciones por la humanidad y la belleza a través de sus regalos de tiempo, energía y fondos. Al juntarse para perseguir metas comunes, los millones de participantes de las organizaciones voluntarias contribuyen a la integración social, al anhelo de comunidad de la sociedad en su más amplio sentido. Como resultado de estas virtudes, el sector sin ánimo de lucro contribuye inconmensurablemente e incomparablemente a la calidad y vitalidad de la vida de los Estados Unidos.15

En la era Reagan y con el inicio del neoliberalismo en los ochenta del anterior milenio, el sector adquirió mayor importancia. La reducción del Estado Central y la transición de una acción pública

13. Ruiz-Restrepo, Adriana, Op. cit. 14. Garay, Luis Jorge, Una nota sobre la construcción de lo público. Memorias V Encuentro Iberoamericano del Tercer Sector. 15. Hal, Peter Dobkin, «Inventing the Nonprofit Sector », The Johns Hopkins University Press, USA, 1992, p. 86.

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estatal directa a una acción pública indirecta y mediada por particulares, esto es, de privatización de los servicios y agenda social y delegación de funciones públicas estatales a particulares, propició la extensión de la acción humana no-lucrativa hacia aquellos espacios donde el Estado estaba recortando, replegando su función o acción pública. Como respuesta a una crisis, la reforma fiscal de 1969 intensificó la vigilancia sobre las personas jurídicas sin ánimo de lucro en Estados Unidos. Luego, en los años ochenta, la tendencia imperante de reducir el Estado condujo a disminuir el presupuesto público destinado a subvencionar a las entidades sin ánimo de lucro. Todo ello explica por qué las organizaciones de la sociedad civil o entidades sin ánimo de lucro” debieron empezar a incursionar en la arena comercial y transaccional del mercado a fin de asegurar su sostenibilidad, y con ello se dio inicio a su profesionalización en Estados Unidos hacia finales de siglo XX, “con el fin de poder cumplir con las obligaciones legales con experticia y no solo con entusiasmo a-metódico”. El resto del mundo empezó, entonces, a seguir el camino de profesionalización de las ESAL. En los años noventa el sector había emergido visiblemente y empezaba a adquirir enorme relevancia a nivel mundial. Justamente, y ya a inicios de este milenio, la revista The Economist registra con claridad el asomo de la punta del iceberg del nuevo sector de lo no lucrativo, y denomina a los sujetos de este sector emergente como ONG, que asimila a organizaciones de misioneros ya no religiosos sino seculares que, creadas para la prestación de ayuda y la realización de campañas, crecían, según sus propias palabras, a la velocidad de los champiñones. Este es un extracto del artículo de The Economist de hace doce años:16 Un reporte de Naciones Unidas de 1995 sugería que de nivel internacional existían ya veintinueve mil ONG y que las ONG domésticas crecían aun más rápido. Algunos estiman que en Estados Unidos hay dos millones, la mayoría creadas en los últimos treinta años. En Rusia, donde prácticamente no existía ninguna antes de la caída del comunismo, ahora hay sesenta y cinco mil. Docenas son creadas diariamente; solo en Kenia nacen algo así como doscientas cincuenta ONG al año. Muchas son pececillos; otras son ballenas con ingresos anuales de millones de dólares y operaciones de escala mundial. Algunas son principalmente de asistencia y distribuyen ayuda donde se necesite; algunas son creadoras de campañas para promover asuntos que sus miembros estiman importantes. El público en general tiende a verlas uniformemente como altruistas, idealistas e independientes. Pero tanto el término ONG como sus actividades requieren de un mayor escrutinio. […] La principal razón para este reciente boom de ONG es que los gobiernos de Occidente las financian. Esto no es un asunto de caridad, sino de privatización: muchos grupos “no-gubernamentales” están volviéndose contratistas de gobiernos.

16. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Tercer Sector / Mercadizacion http://bit.ly/WDqHKS

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Los gobiernos prefieren pasar su ayuda a través de las ONG porque es más barato, más eficiente y más cómodo que la ayuda oficial directa. Los gobiernos también encuentran a las ONG interesantes en aspectos que rebasan la mera distribución de víveres y sábanas. Algunas traen de regreso información útil, y de hecho puede ser parte de su proyecto remitir reportes escritos detallados con su opinión sobre zonas de guerra o de desastre.17

Si cuantitativamente han crecido estas organizaciones, lo lógico sería concluir, entonces, que esto se debería reflejar en la sociedad en mayor bienestar y mayores beneficios sociales. Sin embargo, y por las motivaciones de tipo mercantil y de fondeo que el artículo de The Economist ya había detectado, la calidad de dicha acción humana no lucrativa en crecimiento no puede darse por sentada. En efecto, una mayor cantidad y presencia de personas jurídicas sin ánimo de lucro, OSC u ONG, no necesariamente resulta en un mayor desarrollo social, en cambios sociales sustanciales o en una gran vitalidad democrática. Villar explica que: “(…) La literatura reciente ha mostrado que la densidad organizacional en un país no se correlaciona necesariamente con cambios sociales positivos, como por ejemplo mayores niveles de desarrollo, democracias más avanzadas o con cantidades mayores de capital social. Robert Putnam, por ejemplo, ha señalado que […] el análisis del número de las organizaciones voluntarias no es por sí solo una guía confiable para captar el desarrollo del capital social. Más que el número de organizaciones, es el tipo de organizaciones y las relaciones que establecen con el público, los gobiernos y el sistema político, lo que genera sinergias y posibilita potenciar el desarrollo social, la profundización de la democracia y la ampliación de la institucionalidad pública.18

En idéntico sentido Villar añade: […] la mayor presencia de las organizaciones de la sociedad civil en los espacios institucionales para la participación social no puede equipararse necesariamente con una mayor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, pues muchas veces no hay una conexión fuerte entre las organizaciones y el público. En su estudio sobre capital social, John Sudarsky trae un dato de gran interés que ilustra el tema que estamos analizando. Los Consejos de Planeación, un mecanismo de consulta para la planeación territorial en municipios, departamentos y en la nación, solo eran conocidos al momento de la encuesta por el 11% de la población colombiana. El que solo uno de cada diez colombianos conociera un mecanismo de participación que ha funcionado en un amplio número de municipios, en todas las ciudades grandes, en los departamentos y a nivel nacional, con la presencia de variadas organizaciones de la sociedad civil, muestra el problema de la distancia actual entre las organizaciones y el público en general.19

17. The Economist, “Sins of the Secular Missionaries”. January 27, 2000. p. 25. 18. Villar, Op. cit. p. 117. 19. Idem, ibíden, p. 130.

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Y sin embargo, garantizar la existencia de un espacio cívico y solidario, una arena donde se debata lo público ciudadano, y propugnar que sea utilizado por los individuos y las ESAL con una real y verdadera conexión con la base de donde dicen surgir o a la que dicen beneficiar, esto es, personas naturales y jurídicas legítimas en su propósito y modo de acción, es una aspiración de muchos Estados, y en particular de este Gobierno. La administración de Juan Manuel Santos necesita contar con una masiva y legítima colaboración de talento, esfuerzos e inversión privada para consolidar en el terreno el Estado Social de Derecho y lograr las metas del Plan de Desarrollo que busca la Prosperidad para Todos. La importancia que tiene este género de personas jurídicas en las que se reúnen, estructuran y potencian los ciudadanos colombianos, la explica con gran precisión Bernardo Toro: […] la construcción de la dignidad humana es el gran desafío del siglo XXI para todas las naciones. Este será el siglo de lo ético y de hacer posibles los derechos humanos o no será posible.[…] Si la ética y la solidaridad no preceden y orientan el mercado, la ciencia, la tecnología y el poder, nuestra supervivencia social está amenazada. Ser ciudadano es ser sujeto social, tener la capacidad de controlar el presente y definir futuros posibles en cooperación con otros.

El Gobierno entiende que la pregunta relevante no es si se respeta o no el espacio cívico necesario para la creación y funcionamiento de las OSC u ONG, o el Tercer Sector que integran -garantizado por las libertades que establece la Constitución y amparado por diversos compromisos internacionales-, ni tampoco definir si al Estado y a este gobierno en turno le conviene o no que sean muchas o pocas las personas jurídicas sin ánimo de lucro activas en el país, o bien si prefiere que su actividad priorice un tema específico o se concentre en una región más necesitada. No. A este gobierno no le compete entrar a decidir sobre la pertinencia y alcance de las iniciativas ciudadanas. Su tarea precisa es, en cambio, determinar si las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se constituyen y operan en Colombia -como sujetos de derechos y obligaciones que los particulares diseñan e incorporan al mundo jurídico y a la comunidad nacional y el mercado- son fidedignas y no solo tinglados para velar una intención oportunista o delictiva de particulares. Esto significa, como lo propone Ruiz-Restrepo, establecer si su actividad económica como sujetos de derechos y obligaciones realmente se encauza y mantiene ligada al ánimo constitutivo y orientada hacia su objeto social estatutario para contribuir a todos los fines nobles que describen sus cláusulas, o si es tan solo un velo, una mera apariencia creada para tener acceso a las prerrogativas consagradas por el legislador. Esta preocupación por lo cualitativo de las personas jurídicas sin ánimo de lucro no pretende que ahora el Estado y por su conducto el Gobierno haga una valoración del desempeño y de los resultados de las ESAL. No. Eso pertenece a la autonomía de la persona jurídica y sus directivos, donantes y beneficiarios. La mirada del Estado, y para este caso la mirada fiscal que se propone en este documento de reforma tributaria, se refiere a la legitimidad de la persona jurídica y su coherencia y consistencia con lo “sin ánimo de lucro” o la virtud pro-social presunta que dice tener desde que se

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creó y registró públicamente en Cámara de Comercio u otra entidad, y en tal sentido si puede acogerse al trato tributario diferente y preferente que de ello se desprende. Aunque el objetivo es claro y concreto, es enorme el desafío de desarrollar y desplegar tal mirada estatal sin afectar la libertad de asociación de los constituyentes colombianos. El quid de este complejo asunto es, por tanto, determinar cómo hacerlo de una forma casi quirúrgica que permita enfocar la mirada y la acción del Estado única y exclusivamente en donde concretamente se requiere. El problema es que justo allí, en el campo de las ESAL, no hay nada definido, nada preciso y cierto. Lo “sin ánimo de lucro” es una nebulosa de personas jurídicas que apenas si logran informar a la comunidad, al mercado y al regulador sobre lo que no son, esto es, que son sujetos sin ánimo de lucro y no gubernamentales. El problema para el regulador es, entonces: ¿cómo se aborda lo que no es?; ¿cómo se incentiva/desincentiva un valor desconocido que apenas se reconoce por un ejercicio analítico negativo y residual? En síntesis, ¿cómo se hace seguimiento a la virtud de no lucrar? Un problema que se agudiza cuando a tal ambigüedad se suma el hecho de que las personas jurídicas dichas sin ánimo de lucro en realidad sí lucran en la práctica y tienen, en muchas ocasiones, una intensa actividad económica e incluso de escala transnacional o global. En síntesis, la creciente importancia de este sector emergente de lo no-gubernamental-no-lucrativo es directamente proporcional a la ambigüedad que lo caracteriza.

1.3. SOBRE LA NECESIDAD DE CERTIDUMBRE EN LO QUE RESPECTA A LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO

A pesar de la importancia que se reconoce al Tercer Sector u organizaciones de la sociedad civil en la construcción de paz, justicia, desarrollo y prosperidad, ni en Colombia ni en el mundo existe absoluta claridad sobre la característica transversal del fenómeno de lo no-lucrativo: la naturaleza jurídica de las personas jurídicas que lo integran.20 Esto se debe a que no existe definición ni consenso sobre cuál es 20. En Inglaterra el Gobierno revisó en el año 2006 el tema. Además de tener un Ministerio para la Sociedad Civil, este país ha creado incluso un tribunal especializado para dirimir conflictos en la materia y avanzar interpretaciones especializadas. En Estados Unidos, además de revisarse el control fiscal del IRS recientemente y en particular su formato 990, se está trabajando a nivel nacional en encontrar los principios que subyacen en el sector no-lucrativo. Brasil está terminando de revisar su marco regulatorio federal para el sector. Italia está buscando reformar la legislación marco y la Agencia del Tercer Sector; la Unión Europea avanza sobre modelos comunitarios de asociación, fundación y cooperativo. Chile reformó recientemente su ley marco, y México acaba de introducir importantes reformas tributarias. Australia, por su parte, está revisando la definición misma del sector sin fines de lucro y su regulación, y Francia transformó recientemente el Consejo Nacional de la Vida Asociativa, adscrito al Primer Ministro, en una Alta Consejería de consulta obligatoria y de interlocución

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exactamente la esencia o núcleo de la “acción humana no lucrativa”. El reflejo de esto se traduce en las diversas denominaciones que se dan al sector y a las figuras jurídicas que caben en su marco. Para algunos no es un Tercer Sector, sino un Tercer Sistema; para otros se trata de la Sociedad Civil Organizada o la expresión jurídica de la economía solidaria y social de la gente y no solo de la inversión del capital; otros los consideran grupos de presión en la definición de lo político o bien de un interés pro-social. En cuanto a las formas jurídicas específicas que asumen, esto es, el prototipo y tipos de personas jurídicas en que se incorporan, éstas son también diversas. Rodrigo Villar y Alfonso Prada dicen al respecto: […] hablar de entidades sin ánimo de lucro es mencionar un amplio abanico de organizaciones con orígenes e historias diversas, con legislaciones independientes, con niveles de intervención social heterogéneos, con finalidades disímiles y con diversos tipos de población atendida.21

Un problema adicional es que, en la práctica, en Colombia las formas jurídicas de las llamadas ESAL se han venido usando de manera indistinta, sin que logren precisar su realidad sustantiva. Se ha llegado incluso al punto de que, además de que lo genérico “no-gubernamental” y “sin ánimo de lucro” no dice nada, las de estructuración jurídica tampoco informan a terceros sobre el sujeto de tal forma que fuere medianamente previsible su motivación, su actividad y su modo de funcionamiento. Así, existen cooperativas que más allá del papel no tienen nada de solidaridad ni de colectividad sino que son de un único dueño, o un lánguido modo de tercerización laboral instrumentado por grandes empresas lucrativas para eludir costos laborales; asociaciones de un solo individuo creadas apenas como trámite para poder acceder a recursos de cooperación internacional o del erario mediante contratos estatales; sindicatos que son plataformas políticas de unos; iglesias que son negocios; clubes sociales que son en realidad establecimientos públicos nocturnos; asociaciones civiles que son campañas para movilizar a la población vulnerable contra un proyecto preciso; fundaciones sin dotación patrimonial y nuevas empresas sociales creadas como emprendimientos lucrativos y respetables de unos que descansan sobre el trabajo indecente y abusivo de otros, a quienes se les trata de persuadir, día tras día, de que lo que hacen lo hacen sólo por su bien y como gesto de ayuda. Estos son solo algunos de los muchos ejemplos que ilustran la necesidad de introducir un eje de certidumbre que permita, como lo diagnostica y propone Ruiz-Restrepo, empezar a racionalizar el campo que se quiere abordar y el sujeto a regular en lo público y a administrar en lo privado. El desafío de comprender y abordar a este sector emergente -un desafío común en buena parte del mundo- dio origen a la investigación de Ruiz-Restrepo, quien partió de la problemática que comporta

estatal con el sector. Asimismo, este país recientemente creó los fondos de dotación como nuevos tipos de personas jurídicas para fines de la sociedad civil organizada, separados de los fondos patrimoniales, mucho más cercanos al tipo fundacional. 21. Villar, Rodrigo y Prada, Alfonso, en Jaramillo, Juan Carlos, Entidades sin ánimo de lucro, Editorial Legis, quinta edición, Bogotá, 2010, p. 13.

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la ausencia de naturaleza jurídica y la subsecuente imposibilidad de regular desde afuera y administrar desde adentro a un sujeto que, aunque bien intuido, es racionalmente desconocido. Construir marcos normativos racionales, útiles, equitativos y sistémicos para una nébula de entidades de actividad humana cambiante es una tarea ardua, máxime si el sujeto a regular informa solo sobre lo que no es y acerca de lo que no tiene. De ahí que por lo general los intentos regulatorios sean incompletos, caprichosos o injustos. Tal fue el punto de partida para la búsqueda de un punto pivotal que diera certidumbre con respecto al sujeto y proporcionara una mejor definición del sector. En este sentido, en su trabajo de investigación y teorización explica Ruiz-Restrepo que el problema central a la materia de la sociedad civil organizada, su libertad, legitimidad y proyección, es la ausencia de identidad jurídica propia: […] decir que estas personas jurídicas son sin ánimo de lucro, es solamente señalar que se trata de personas jurídicas que no son como las que sí son lucrativas por definición propia. En la actualidad y en buena parte del mundo solo se puede ofrecer una identificación negativa y residual tanto de los sujetos de derechos y obligaciones, como del sector que intenta aglomerarlos. Toda su identidad y posibilidades de identificación se basan en el contraste con otro subgrupo de personas jurídicas que sí tienen lucro, lo cual significa que carecen de identidad propia. Su común denominador es, pues, todo lo que está por fuera del conjunto de lo lucrativo; de ahí lo residual, atomizado e inaprehensible de este fenómeno que trata de caracterizarse como un sector pero sin saber cuál es su eje, el núcleo o espina dorsal que organiza y articula a miles de personas jurídicas como un conjunto coherente y cohesionado. Este carácter de “no-lucrativo” al que nos hemos acostumbrado comporta, sin embargo, un problema de la mayor gravedad y evidencia la necesidad de hacer claridad en este campo de la actividad humana y darle seguridad y certidumbre a lo que justamente contribuye la disciplina del derecho. Precisamente la incertidumbre y la inseguridad que gravitan en este mundo vasto y complejo de organizaciones no-lucrativas y no-gubernamentales es lo que, en nuestro criterio, explica que con frecuencia la regulación sea astringente, de restricción y urgencia de control más que de desarrollo, fomento, reconocimiento y promoción. Sin certidumbre acerca de la naturaleza jurídica, del núcleo y esencia de la entidad o fenómeno que se regula, no hay derecho posible. De ahí la importancia del ejercicio de desgajar de la historia patrones comunes en la acción humana nolucrativa para poder inferir su naturaleza jurídica y despejar la incertidumbre […] Para efectos de normatización jurídica y política pública, no contar con identidad o definición jurídica equivale a trabajar entre la incertidumbre y la adivinación, pues la regulación no puede focalizarse con precisión y transparencia. A manera de ejemplo, piénsese en una convocatoria a presentarse en un determinado sitio a María y a las no-Marías. Esto no es lo mismo que convocar a María, Javier, Patricia, Luis y el gato. El equívoco sobre lo que comprende las “no-Marías” podrá ser interpretado diversamente y arrojar, por tanto, diferentes resultados. Así (i) quien interprete que las no-Marías son todos los seres vivos que no sean María, traerá a todos y al gato incluido; (ii) quien interprete que las no-Marías son todas las personas que no sean María, dejará al gato por fuera; y

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(iii) quien interprete que las no-Marías son las mujeres que no sean María, solo traerá a Patricia y dejará a Javier, Luis y el gato por fuera. Esta incertidumbre estructural de lo no-lucrativo explica no solo la dificultad de su sectorización, cohesión, interlocución y regulación, sino el poco o nulo desarrollo de un cuerpo de derecho racionalizado y sistémico que abarque esta materia. Si a todo esto se suma, además, que incluso la negativa y residual denominación de “Sin Ánimo de Lucro” es imprecisa porque este tipo de personas jurídicas sí lucran,22 la gravedad del problema para el derecho queda confirmada y evidencia la urgente necesidad de una conceptualización positiva, si se incluye en el diagnóstico el imperativo de despejar las suspicacias que recaen sobre las OSC, ESAL, u ONG de extremo a extremo del espectro político e ideológico. Unos ven avanzar, a través suyo, al terrorismo; otros, al imperialismo. 23

El problema del lucro como criterio de distinción entre personas jurídicas lo aborda Alvaro Tafur Galvis en su obra de 1990 en la que explica que el lucro puede comprenderse como objetivo o subjetivo24. Tanto la Corte Constitucional de Colombia como el Consejo de Estado han recurrido también al carácter subjetivo u objetivo del lucro para afinar la comprensión de personas jurídicas y diferenciarlas entre sí. En la cuarta edición de la misma obra, Tafur Galvis explica la equivocidad de la denominación así: La ausencia de una finalidad esencialmente lucrativa no significa que las personas jurídicas consuman, de manera indefectible, su patrimonio; por el contrario, la consecución y satisfacción cabales de las finalidades asignadas a la persona jurídica deben imponer una conducta de conservación, mejora e incremento de los bienes y rentas cuyo desarrollo bien pueden ejecutarse actividades per se lucrativas, como las puramente mercantiles. Bien entendidos los conceptos, se trata de entidades que actúan “no sin lucro sino sin ánimo de lucro. 25

La dificultad del lucro como criterio y el gran conocimiento jurídico que exigiría su correcta comprensión es el mismo a través de diferentes culturas y sistemas legales, han resultado no sólo en

22. Sobre el punto del no-lucro, que en realidad no se refiere a la imposibilidad de lucrar subjetivamente sino de lucrar objetiva u orgánicamente, la Corte Constitucional ha explicado que “los civilistas consideraron el ‘ánimo de lucro como el elemento propio de la sociedad comercial:´[…] aquella en que las partes convenían poner algo en común para repartirse el resultado de la especulación.’ En sentido contrario, se entendió que ‘cuando no hay reparto de utilidades no hay ánimo de lucro’. Actualmente la teoría distingue dos aproximaciones al concepto, una subjetiva y otra objetiva. Se entiende que el ánimo de lucro es subjetivo cuando ‘hace relación al reparto de utilidades’, y ‘objetivo cuando se pretende que la entidad, en sí misma, no tenga como finalidad principal la de obtener utilidades’; lo que no le impide ejercer actividades para obtenerlas, como lo ha reconocido el Consejo de Estado.” Sentencia C-134-04. 23.Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des personnes juridiques dites sans but lucratif. Document de recherche doctorale (sans publier). Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París. 24 Ruiz-Restrepo, Adriana, Tesis de Grado “Estado y ONG: Estudio de una fórmula jurídica para un real aprovechamiento del capital humano” Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogotá, 1995 25 Tafur Galvis, Álvaro , Las Personas Jurídicas Privadas Sin Ánimo de Lucro y El Estado, Editorial Ibáñez, cuarta edición, Bogotá, p.47

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debates y estudios especializados en buena parte del mundo y esfuerzos múltiples de definición en varias culturas sino una idéntica insistencia por los estudiosos del tema .En otros idiomas, como el ingles por ejemplo, se hace similar recomendación a la del Ex – Magistrado Tafur Galvis al insistirse que no es lo mismo decir nonprofit a not-for-profit. Alla como acá la partida la gano la práctica del lenguaje que adopto la expresión de las sin-lucro en español y las nonprofits en inglés. Todo lo cual sirve para confirmar la necesidad de expresar y comprender de manera positiva y cierta, inequívoca, la naturaleza jurídicas de este subgrupo de personas jurídicas. Sobre este punto y luego de expresar su preocupación por la dispersión normativa, el abogado Juan Carlos Jaramillo Díaz expresa también su preocupación por la ausencia de dogmática jurídica del sector que integran las ESAL. Al respecto anota: […] en cuanto a la terminología utilizada para describir el sector no lucrativo […] no han sido muchos los estudios que se han preocupado por abordar este aspecto precisamente porque no existe un cuerpo legal que agrupe disposiciones que permitan unificar criterios en este sector.”26

Y precisamente, reflejando las graves consecuencias que esta indefinición jurídica implica para el sector, Diana Aviv declara: […] el sector caritativo en los Estados Unidos ha experimentado un crecimiento sin precedentes en los últimos treinta años. No obstante, tal crecimiento ha cobrado su precio en la medida en que los gobiernos de los Estados y los legisladores en Capitol Hill no han podido incluir en el presupuesto público las actividades de supervisión de la autoridad fiscal [el IRS] y otras entidades encargadas de monitorear el sector. El resultado predecible ha sido una avalancha de reportes de prensa sobre malas actuaciones y un velado interés personal avanzado por vía de fundaciones y entidades sin ánimo de lucro, que ha conllevado la caída de la confianza pública en el sector.27

Si a este preocupante diagnóstico de atomización normativa e incertidumbre jurídica, tanto en naturaleza como en género y especie, se suma que desde la expedición del Decreto 2150 de 1995 y por razones de descongestión de trámites, dichas personas jurídicas sin ánimo de lucro se pueden constituir fácilmente con un acto de registro automático de documento privado ante la Cámara de Comercio, sin que medie ya la necesidad de obtener un reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo sujeto ante el derecho y el Estado, es claro que no media control público alguno que pudiere reencauzar la voluntad constitutiva de los particulares y orientar su ánimo hacia el de persona jurídica idónea para los fines que los motivan a crear un nuevo ente jurídico y ficticio.

26. Jaramillo, Juan Carlos, Entidades sin ánimo de lucro, Editorial Legis, quinta edición, Bogotá, p. 16. 27. Diana Aviv, presidenta de Independent Sector, la asociación nacional de entidades sin ánimo de lucro y filantropía de Estados Unidos, citada por Gidron, Benjamin y Bar, Michal, Editors, en Policy Initiatives Towards the Third Sector in International Perspective, Springer, 2010 p. 48.

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La armonía entre ánimo constitutivo, razón para obrar y tipo de persona jurídica a incorporar, quedó en países como en Colombia totalmente libre y a la deriva entre un variado y cada vez más amplio menú de vehículos jurídicos para escoger dónde incorporar el "animus" y el "motus" de los particulares. Y entre ese menú, todas las que vengan con la coletilla “sin ánimo de lucro” resulta ser un vehículo no solo más barato fiscalmente sino más rápido contractualmente.28

Sobre este punto Torrente Bayona y Bustamante explican que: La ausencia de una regulación uniforme y de carácter general en los códigos y en las leyes sobre el reconocimiento de personería jurídica] fueron factores determinantes para que en el Decreto 2150 se eliminara en un número considerable de entidades sin ánimo de lucro la exigencia del reconocimiento de personería, sin tener en cuenta que la aplicación de esta normativa resulta a todas luces contradictoria con la filosofía que inspiró el precitado decreto respecto a la simplificación de trámites […].29

Prada Gil y Ruiz-Restrepo explicaban en 1997 las implicaciones del Decreto de 1995 en estos términos: El registro, así concebido y con los problemas que trae, desarticula, impide el conocimiento integral del tercer sector en forma sistematizada; a manera de ejemplo, desconoce la inmensa posibilidad que se desperdicia para efectos de contratación o de convocatoria de sectores de la sociedad civil a los que les interesaría participar en la toma de una determinada decisión. En Colombia, no existe una reglamentación especial de registros públicos para determinados sectores de la sociedad civil. Lo que encontramos son procedimientos, requisitos especiales para el reconocimiento de la personería jurídica, para el funcionamiento de una determinada entidad -como para los sindicatos, por ejemplo-; pero un intento de registro público unificado no existe, lo cual impide en buena parte el desarrollo institucional de las organizaciones civiles. 30

28. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Tercer Sector / Registro público (sin publicar) http://bit.ly/WDqHKS 29. Torrente Bayona, César y Bustamante, Luis Eduardo, Las entidades sin ánimo de lucro. Cámara de Comercio de Bogotá, tercera edición, Bogotá, 2000. En la misma obra y sobre el mismo punto los autores explican que “[…] Respecto al Decreto 2150 de 1995, la Ley 190 del mismo año confirió al Gobierno precisas facultades extraordinarias para que expidiera ‘normas con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios en la administración pública’, y reiteró expresamente la restricción constitucional de que ‘en ejercicio de dichas facultades no podrá modificar códigos, ni leyes estatuarias y orgánicas (artículo 83 de la Ley 190 de 1995)’. Por lo anterior, el decreto parece incurrir en extralimitación de dichas facultades, con violación -como antes se anotó- del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”. No obstante esta apreciación, compartida también por otros expertos en el tema, la Corte Constitucional de Colombia declaró la exequibilidad de las disposiciones en la Sentencia C-395 de 1996. Luego, y con ocasión de un fallo de inhibición, la Corte en Sentencia C-670/05 profundizó su análisis al respecto. 30. Oliveira, Anna C., Editora “Marco Regulador de las Organizaciones de la Sociedad Civil en Sudamérica” PNUD, BID, Washington, 1997

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El Gobierno comparte la preocupación por la dispersión normativa y desconocido proceso de creación y crecimiento de nuevos sujetos personas jurídicas31 que automáticamente entran a gozar de un trato tributario diferente y preferente, sin lógica subyacente conocida.

1.4. SOBRE LA URGENCIA DE IMPEDIR EL ABUSO OPORTUNISTA Y LA INSTRUMENTALIZACIÓN CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS SIN ÁNIMO DE LUCRO

La consagración de ventajas fiscales hace muy atractivas a las personas jurídicas sin ánimo de lucro como vehículos para canalizar la iniciativa de los particulares e incluso hasta derivaciones de las entidades públicas. Pagar una menor tarifa, ser exento o sencillamente no tener que pagar por estar exonerado son prerrogativas que se ligan automáticamente a las personas jurídicas “sin ánimo de lucro”, y explican la altísima popularidad que tanto en Colombia como en el mundo tienen estos 31. En su análisis sobre Colombia Ruiz-Restrepo concluye que “el Gobierno al eliminar en 1995 la necesidad de obtención de personalidad jurídica y reducirlo a un mero trámite de ventanilla, acabó de tajo con un siglo y medio de tradición civilista republicana. Ocurre que desde inicios del siglo XIX, cuando se debatía sobre la persona jurídica y su condición de ficción jurídica, tanto Savigny como Bello entendían que los particulares creaban nuevos sujetos de derechos y obligaciones nohumanos, con voluntad y patrimonio propio y distinto de sus creadores, porque el derecho así lo autorizaba. El Código Civil colombiano acogió expresamente la tesis de la ficción jurídica y sobre esta estructuró el ordenamiento jurídico civil, tal y como ocurrió, y aun sigue ocurriendo, en Chile. El Gobierno olvidó que, si bien las sociedades para negocios con fines lucrativos claros, tributación plena y precisa, vigilancia de superintendencias y contratación sujeta a Ley 80 podían ser agilizadas en trámite para hacer muchos y más rápidos negocios, igual no podía ocurrir con las personas jurídicas sin ánimo de lucro, que tienen menor o nulo control y paradójicamente gozan de todo tipo de prerrogativas y preferencias como una menor tributación, contratación directa y sin proceso de selección verdaderamente objetiva y pública, capacidad de otorgar deducciones de impuestos con ocasión de donaciones que las fondean, acceso a cooperación internacional como inversión extranjera liberal y gratuita en todo o cualquier tema, captación de la generosidad pública y acceso a comodatos de bienes inmuebles, entre muchos otros privilegios más. Adicionalmente, como el cambio en el modo de obtención de la personalidad jurídica o nacimiento a un nuevo sujeto de derechos y obligaciones en la comunidad se dio `por decreto y no por ley, resulta imposible establecer con precisión las razones y deliberaciones que precedieron a la decisión que concluyó como innecesaria la que fue la tradición latina y civilista introducida siglos atrás por Savigny y Bello. Hoy en día, entonces, no solo se pueden crear automáticamente tantas personas jurídicas como le sea materialmente posible y deseable a un individuo, adoptando las formas jurídicas que prefiera y tan rápidamente como se pueda, sino que, además, al obtener NIT automáticamente el sujeto recién constituido también puede abrirse tantas cuentas bancarias como desee para recibir donaciones, pagos por convenios y cooperación extranjera. Así pues, es incorrecto concluir que el Tercer Sector de las OSC, las ONG o las ESAL sea un sector opaco integrado por entidades turbias o menores. (Ver sentencia C-743-02 como respuesta judicial a un caso estructurado para litigio de interés público y firmado por recicladores, en el cual Ruiz-Restrepo contribuyó con su argumentación a la violación del trato igual del legislador a las personas jurídicas sin-lucro y las con-lucro). Lo que ocurre en realidad es que el sector es esencialmente desconocido por sí mismo y por el regulador, y por tanto es poco atendido, mal defendido y vive prácticamente a la deriva de todo tipo de abusos, triangulaciones y simulaciones, sin que medie derecho capaz de protegerlo y fomentarlo, ni instituciones públicas pensadas para enmarcar el intercambio con este sector que representa la cristalización de lo público ciudadano que es la otra mitad de lo público oficial, que integra y ensambla lo que hoy entendemos por un Estado contemporáneo en democracia”. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Tercer Sector / Registro público. http://bit.ly/WDqHKS En un sentido similar ver Ruiz-Restrepo, Adriana, “La defensa de la sociedad civil en Colombia”, World Movement for Democracy, ICNL, NED, Washington D.C. http://bit.ly/TL3eRL

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vehículos jurídicos para particulares oportunistas e incluso criminales que se cubren con un velo de nolucratividad. Estas organizaciones aparecen enlistadas en los artículos 19 y 23 del Estatuto Tributario colombiano. Además de poder abaratar, por vía fiscal, los costos de producción de servicios, las personas jurídicas sin ánimo de lucro no están en Colombia sujetas a procesos de selección y contratación competitivos, con lo cual acceden también muy fácilmente a los recursos de las arcas del Estado que egresan por medio de convenios o contratación pública directa. Ventajas que, además, dan pie a una competencia injusta y desleal con las entidades que sí tienen ánimo de lucro, pagan impuestos plenos y compiten por contratos estatales. Lo realmente preocupante no son tanto las prerrogativas fiscales o contractuales establecidas, sino el oportunismo que suscitan y que incluso en ocasiones no es siquiera malintencionado, sino que resulta del desconocimiento y desinformación que hay en esta materia y que lleva a los particulares a incorporarse muy naturalmente en aquella forma jurídica que les da mayor facilidad de operación, sin saber que están abusando de las formas, que están informando erróneamente a terceros al ostentar una realidad jurídico-económica que en realidad no tienen y por tanto acceden a prerrogativas que no merecen. Sencillamente, el tipo de personalidad jurídica que muchos eligen para incorporar al mundo jurídico-económico un nuevo sujeto de derechos y obligaciones es aquel que implique un menor pago de impuestos y mayor celeridad en la contratación, facilidad de contratar y acceder a la cooperación internacional. Por ignorancia e inadecuada regulación, por ejemplo, se presentó a finales de los noventa la migración de las asociaciones mutuales hacia las asociaciones cooperativas, y más recientemente, con la astringente normatividad de las cooperativas, los trabajadores asociados han empezado a migrar a fundaciones y asociaciones.32

Otros particulares, en cambio, sí se constituyen deliberadamente en sujetos sin ánimo de lucro con el propósito de competir deslealmente en el mercado con compañías de carácter mercantil. Esta preocupación por la competencia entre las personas jurídicas con ánimo de lucro y las sin ánimo de lucro la explica con detalle el profesor Sami Castro en el marco de la doctrina francesa: […] la competencia en el sector privado entre organizaciones sin ánimo de lucro y empresas de tipo tradicional presenta dos problemas: aquel de la realidad del comportamiento ético del organismo no lucrativo, y aquel de una eventual competencia desleal en razón de las ventajas fiscales acordadas a la organización sin ánimo de lucro. En un plano ético, ¿hasta dónde se puede generar lucro sin alterar la naturaleza misma de la organización y así sus ganancias no sean objeto de distribución? ¿Hay un margen aceptable más allá del cual la organización “pierde su alma”? Ninguna norma resuelve estas preguntas. 32. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Tercer Sector / Taxonomía http://bit.ly/WDqHKS

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Algunos textos oficiales han buscado responder al problema de la competencia desleal, en tanto que la ley de 1901 guarda silencio sobre este punto. Entre estos textos, usualmente publicados bajo la presión del sector de negocios, retendremos particularmente la “circular del primer ministro del 10 de marzo de 1979 relativa a la lucha contra las prácticas de una competencia desleal en el ámbito del comercio y la distribución” […] y finalmente la “circular del 12 de agosto de 1987 del Ministro de la Economía, Finanzas y la Privatización relativa a la lucha contra las prácticas paracomerciales. En algunos casos se ha encontrado una solución por vía de la construcción de filiales de naturaleza comercial encargadas de gerenciar las actividades comerciales de estas entidades. Si desde un punto de vista jurídico esta solución es aceptable, ella hace difícil determinar el estatuto fiscal de la entidad-madre […]. Para aquellas entidades que ejercen permanentemente actividades comerciales, algunos juristas preconizan una inscripción voluntaria sobre una lista especial en el Registro Público de Comercio y Sociedades. Ello les permitiría [en Francia] poder eventualmente tener propiedad comercial, lo que hasta ahora solo es accesible a las personas jurídicas inscritas en el Registro de Comercio y Sociedades. […] Así, las actividades económicas o comerciales parecen hoy en día una necesidad inevitable para la mayoría de estas entidades, sea porque son inducidas por su objeto, sea porque son indispensables a su subsistencia. Ni la ley ni los jueces las prohíben. El equilibrio entre ética y negocios, entre objetivo de interés general y objetivo privado es difícil de asegurar.33

Si se tiene en cuenta que en Colombia, además del trato tributario especial o preferente a las personas jurídicas sin ánimo de lucro existe también el de acceso a la contratación estatal de las ESAL de seis meses de constituidas y previa la valoración de su “reconocida idoneidad” y “experiencia” hecha por el funcionario público de la entidad contratante, el mundo de lo no-lucrativo y lo no-gubernamental se vuelve aún más atractivo para actores oportunistas en plan de competencia desleal e incluso con fines de corrupción pública o actividad criminal. A diferencia de buena parte de los países del mundo democrático occidental que, desde Estados Unidos hasta Francia y varios otros en Latinoamérica, mantienen el esquema de contratos de subvenciones34 o para dar financiación pública del Estado a la actividad de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se alinean con su misión de interés general, Colombia con la Constitución de 1991 terminó con una figura similar: los auxilios, que llevan a bloquear cualquier figura parecida o equivalente. Antes del 91 no mediaba contrato conmutativo alguno entre Estado y Sociedad Civil sino que era una liberalidad, dinero gratuito o una donación del Estado a los particulares. El artículo 355 de

33. Castro, Sami, “Le Tiers Secteur Face au Droit” en Archambault, Edith Le Secteur Sans But Lucratif. Ed. Económica, París, 1996, p. 80. 34. Según la Fundación BBVA - Fundación Español Urgente, “los términos subvención y subsidio no son equivalentes: aunque en ambos casos se trata de ayudas económicas, la subvención contribuye a costear los gastos de algo (una obra, un proyecto) y el subsidio trata de satisfacer de forma extraordinaria una necesidad concreta en un momento determinado (subsidio familiar, subsidio de desempleo)”.

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la Constitución de 1991 prohibió toda donación o auxilio35 y terminó por reenviar al Tercer Sector a acceder a recursos públicos, pero por vía del mercado de contratos llamados convenios, que ligan al Estado con la entrega de los resultados y no la alineación y gasto de fondos públicos. Nunca se entendió lo que buscaba el constituyente, al menos según consta en el registro histórico recogido por las autoras Iziar y Maricel Sarmiento Torres del ex constituyente Luis Guillermo Nieto Roa, pues lo que aparentemente perseguía era un contrato de subvención en vez de la donación, pero que tampoco era de servicios. En todo caso, el artículo 355 condujo a disparar la oferta y demanda de personas jurídicas sin ánimo de lucro. En el prólogo de la obra de las hermanas Sarmiento Torres, el Ex-constituyente rememoraba que todos los constituyentes sabían que los auxilios iban a parar a bolsillos de particulares y no cumplían su destino de bien común y por tanto tenían el deber de impedirlo. (Gaceta Constituyente N.° 50 A, página 21)”.36 Nieto Roa recuerda que: […] el temor a sacrificar las fundaciones y corporaciones que efectivamente trabajan con dedicación por causas nobles me obligó a pensar cuál debería ser el tratamiento de esas organizaciones que muchas veces dependen del apoyo oficial para cumplir sus objetivos y es necesario y loable que el Estado las apoye, pues de otra manera las personas por ellas atendidas se quedaban sin protección alguna. […] Averigüé un poco por las experiencias en otros países. En casi todos encontré que apoyaban tales entidades con recursos que no entregaban como donación incondicional, que era la práctica hasta ahora utilizada entre nosotros, sino mediante una relación contractual que tenía precisas obligaciones para la persona contratante. Por ejemplo, si se trataba de una organización dedicada al cuidado de los ancianos desvalidos o la rehabilitación de menores, el Gobierno se comprometía a pagarle una cantidad de dinero por cada anciano o niño atendido, de modo que solo en la medida en que de verdad se cumpliera su objeto social recibía el apoyo oficial. Este sistema servía para cualquier actividad. […] [y podría] desarrollarse mediante contrato con el único requisito de precisar las obligaciones que adquiría la persona privada. De esa manera era posible y hasta fácil para el ente público que contrataba y para los organismos de control verificar el cumplimiento de la razón y las condiciones por las cuales se otorgaban los apoyos. Propuse entonces prohibir totalmente las donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado no sujetas a condición ni reciprocidad y permitir que mediante contratos el Estado continuara su labor de apoyo a empresas dedicadas a tareas de utilidad pública o beneficio común. ¡Ahí fue Troya! Algunos delegatarios […] solo aceptaban que se prohibieran los auxilios, como si ellos fueran el único y exclusivo mal, y pusieron el grito en el cielo cuando oyeron hablar de contratos. Se pretende revivir con una mano lo que se extirpa con la otra [decían]. Pero luego, hacia el final de la 35. El artículo 355 de la Constitución Política de Colombia establece: “Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. 36. Citado por Sarmiento Torres, Iziar Elisa y Maricel, Contratación de las entidades privadas sin ánimo de lucro, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1997, Bogotá, p. 18.

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Asamblea Constituyente […] se transa por un texto que, por tratar de volver eficiente en este punto la labor del Estado, confundió las cosas en un grado tal que […] al atar los contratos con personas jurídicas sin ánimo de lucro a los planes de desarrollo económico y social solamente se logra una de dos cosas: o se da un tratamiento muy amplio a las diversas actividades como para decidir que todas están incluidas en los grandes enunciados del plan, o se excluyen algunas, muy importantes para determinados sectores sociales, económicos o regionales, porque no se menciona expresamente en los planes que cada cuatro años aprueba el Congreso. […] Esto por una elemental razón: en ningún plan de desarrollo se incluyen propósitos tan obvios e inevitables como, por ejemplo, atender a los afectados por una desgracia natural imprevisible. […] Sin embargo, la confusión quedó plasmada en la norma constitucional. Y para remate, el gobierno de entonces al dictar el reglamento autónomo que el artículo 355 exigía, enredó aun más la situación al punto de convertir a las entidades sin ánimo de lucro en una especie de incapaces que no podían celebrar los contratos que cualquiera otra persona natural o jurídica puede realizar.

Las autoras Sarmiento Torres explican que las contrataciones derivadas del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, además de ser aptas para concretar una generalidad de propósitos, “no se sujetan a ningún proceso de selección para su celebración, sino que se rigen por las normas entre particulares; por el contrario, los contratos sujetos a la Ley 80 de 1993 implican por regla general un proceso de selección”;37 pero que esa no era la intención original. Sobre el 355, Nieto Roa insistía en que: […] el espíritu de la norma es que sea preciso, mensurable y por lo mismo de fácil control su cumplimiento. De otra manera se cae nuevamente en el vicio que la Asamblea Constituyente pretendió erradicar, o sea el de permitir que, con la disculpa de atender cualquier generalidad, se asignen partidas a personas jurídicas que no son sino la fachada tras de la cual se camuflan lo apetitos desordenados de las clases políticas. El ideal debe ser que cada contrato precise qué tareas y en beneficio preciso de cuántas y de qué clase de personas debe realizar la entidad contratista. Cuando cada uno de los funcionarios tome conciencia de esta condición imprescindible, nuestro Estado podrá apoyar a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro que verdaderamente trabajen por el bien común, sin estar siempre a la expectativa de cuáles son de verdad y cuáles son simples mamparas para esconder la voracidad clientelista de una clase política que olvida que la verdadera razón de su existencia es la comunidad, en particular la gente con menores condiciones relativas.38, 39

Además del oportunismo para competir deslealmente y de la corrupción40 para acceder a recursos del Estado organizaciones que se camuflan como personas jurídicas sin ánimo de lucro, hay particulares

37. Sarmiento, Op. cit. p. 83. 38. Idem ibíden, p. 27. 39. Ruiz-Restrepo, Adriana La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif. Document de recherche doctorale (sans publier). Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París. 40. Francia ha investigado bastante este tema. Se destacan en particular los reportes del Servicio de Prevención de la Corrupción: http://bit.ly/UpGJHe; http://bit.ly/QAYYW3

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que van mucho más lejos y las cooptan e instrumentalizan con fines criminales de talla transnacional como, por ejemplo, el lavado de activos y el terrorismo. La urgencia de contar con certidumbre jurídica para distinguir las verdaderas personas jurídicas sin ánimo de lucro de las que son entidades sin ánimo de lucro aparentes o simuladas se hace entonces más imperativa y urgente. Las operaciones del crimen nacional y transnacional organizado, que bajo el velo de contrataciones y donaciones intervivos (y hasta deducibles de impuestos), blanquea capitales producto del delito y hasta accede a financiación internacional lícita camuflándose entre el flujo legítimo y variado de la cooperación internacional, entre muchas otras formas abusivas de las ESAL, como, por ejemplo, el contrabando de mercancías, evidencian la necesidad de escrutar con mayor atención las intenciones de los particulares que constituyen personas jurídicas sin ánimo de lucro. Mirada de escrutinio que debe centrarse en lo referente a su actividad económica, que es precisamente aquello que atrae a las personas que buscan su propio interés, a veces ilícito y hasta criminal, tras el velo de las ESAL. La urgencia de abordar el Tercer Sector desde una perspectiva jurídica cierta y exigible es, entonces, no solo para encauzar y fortalecer la verdadera promoción a la prosperidad y la democracia, sino también una razón de justicia tributaria, orden público y seguridad jurídica. Y esta última preocupación es mucho más que una percepción actual de este Gobierno;41 de hecho, ha sido incluso objeto de recomendación de la Agencia de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), también conocida como UNODC42 por su sigla en inglés, y muy especialmente y para el caso de Colombia, por Gafisud. Esta organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, ha recomendado a Colombia crear un marco legal cierto y claro para las personas jurídicas sin ánimo de lucro, en los siguientes términos: […] 1. Recomendación no cumplida. 1.1. Recomendación Especial VIII: Organizaciones sin fines de lucro. Recomendaciones y comentarios de Gafisud: -Promover el establecimiento de un sistema normativo que regule y supervise de manera uniforme las personas jurídicas sin fines de lucro y que entregue al sector directrices claras que las alerten de los riesgos de financiamiento de terrorismo. -Centralizar el registro de los distintos tipos de personas jurídicas sin fines de lucro, que permita centralizar la información para obtener un control uniforme y efectivo en materia de financiación del terrorismo. 41. Ver entre otros: http://bit.ly/S7E2aF http://bit.ly/wBRs7z; http://bit.ly/T9YDfh http://bit.ly/TLa8qd http://bit.ly/T6bf2B http://bit.ly/Rg2gOI http://bit.ly/GQxzhy 42. Ver: http://bit.ly/RVuh07

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http://bit.ly/fAOYWc

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- Implementar un sistema de monitoreo y supervisión que abarque a todo el sector, así como la entrega de directrices claras para resguardarlas de los riesgos de financiación del terrorismo [...]43

A manera informativa, algunas noticias que dan cuenta de los muchos problemas que hacen urgente la reforma estructural del régimen fiscal a las personas jurídicas sin ánimo de lucro se puede ver en el url: http://bit.ly/WzUlAp Luego de plantearle al honorable Congreso de la República la relevancia e importancia que tiene este tema y la gravedad que implica la dispersión normativa, y de perfilar los riesgos de competencia desleal, corrupción y crimen que se ciernen sobre estas personas jurídicas, para este Gobierno es claro que este es el momento y que la reforma tributaria estructural es la coyuntura idónea para hacer un revolcón en este tema y empezar a introducir algo de racionalización, vectores de claridad y certeza en esta nebulosa de sujetos dichos “no gubernamentales” y “sin ánimo de lucro”. Como en Colombia, en el mundo el tema es también nuevo, el sector de la sociedad civil organizada es emergente, el derecho que se ocupa de ello apenas si está vislumbrado y por tanto es inexistente su conceptualización y dogmática jurídica, salvo por trabajos innovadores como en el que se basa esta propuesta de reforma. Una teorización que se acoge en la medida que los daños y riesgos causados por abuso de las llamadas ESAL son actuales y urgentes, y la promesa de un motor ciudadano para jalonar el desarrollo por la democracia una realidad presente susceptible de mejorarse y fomentarse, todo lo cual explica que este gobierno haya decidido abordar de una buena vez este complejo asunto. Porque el problema no son las tarifas reducidas, la exención o la exoneración, la cuantía y el costo fiscal que implica el trato tributario diferente y preferente que reciben ciertas personas jurídicas, sino el tipo de personas jurídicas, verdaderas o no en su conexión con la base popular o no, independientes de políticos o no, y realmente abiertas y generales hacia lo colectivo y lo público y no solo un cúmulo de intereses particulares y egoístas velados, esta reforma estructural no tocará los privilegios fiscales, su forma de cálculo ni su alcance, sino que introducirá un conjunto de criterios que sirvan como sistema para verificar la legitimidad de las personas jurídicas en cuestión. Un sistema que tal vez permitirá en el futuro incluso buscar que los privilegios fiscales resulten proporcionales y progresivos con el compromiso, confianza y capital social que generan para el país. Como se mencionó, para abordar este tema nuevo a nivel mundial el Gobierno ha acogido la conceptualización jurídica y su proyección a política pública tributaria de la colombiana Adriana RuizRestrepo, luego de que diversos funcionarios del Estado colombiano, del Ministerio de Hacienda y la Dian hayan hecho una intensa evaluación sobre su solidez, pertinencia y utilidad. El sistema que propone la Teoría de la Alteridad (2011) es una matriz que permite reorganizar estructuralmente el 43. Informe de Avances Recomendaciones GAFI, Bogotá julio 2 de 2009 http://bit.ly/TracAS

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campo del Tercer Sector para que, sin limitar su libertad de asociación o atentar contra ella, el Estado pueda posar su mirada sobre la actividad económica de estos entes jurídicos y determinar su merecimiento o no a los privilegios fiscales. Así que se trata de una reforma estructural que busca dar una mirada fiscal a un universo que por primera vez se delimita explícitamente y para empezar a introducir, de manera razonada y razonable, claridad, certeza y apoyo direccionado del Estado a todas las personas jurídicas que dinamizan y ejecutan en el terreno buena parte de lo social que tiene el Estado Social de Derecho colombiano.

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2. MOTIVACIÓN ESPECÍFICA Y CAMBIOS ESTRUCTURALES PROPUESTOS PARA UNA REFORMA AL TRATO TRIBUTARIO ESPECIAL O PREFERENTE DE LAS ESAL Como se explicó en la sección anterior, la reforma del régimen tributario relativo a las personas jurídicas sin ánimo de lucro se justifica porque, además de ser ellas cada vez más relevantes para la acción del Estado colombiano y el cumplimiento de su agenda pública, las ESAL tienen una importancia creciente como vehículos de la ciudadanía y de la solidaridad activa y organizada. Una reforma necesaria también por los graves riesgos que surgen de su abuso o desnaturalización, como el atropello de la población vulnerable, la erosión de la base fiscal, la competencia desleal, la corrupción y hasta la instrumentalización para fines criminales. En síntesis, este tipo de personas jurídicas en Colombia: 

son de rápida y fácil creación y activación y, como las organizaciones lucrativas, se pueden constituir también en número ilimitado y para desplegar todo tipo de actividades y celebrar toda clase de combinaciones y alianzas.



tienen trato preferente y automático en materia tributaria por su sola adopción -para efectos de su incorporación jurídica- de un arquetipo o tipo de persona jurídica que histórica y universalmente ha sido denominada como “sin ánimo de lucro”.



permiten contratar directamente con el Estado sin que medie proceso de selección.



no las rige una normatividad contable específica.



no son trazables en su contribución al crecimiento nacional, ni identificables por tipo de actividad de desarrollo humano, ni su aporte a la economía es registrado en las estadísticas nacionales ni menos aún en el nivel local descentralizado.



tienen una dispersa, endeble y, en algunos casos, incluso nula inspección y vigilancia pública tanto en lo relativo al cumplimiento estatutario como a la calidad de su abordaje a la población vulnerable, entre otros servicios a grupos sociales, a bienes colectivos o en asuntos de interés general.



carecen de interlocutor estatal para dialogar sobre regulación de protección y promoción en materia de legislación, política pública nacional y reglamentación administrativa.

Por todas estas razones, este gobierno entiende que es no solo necesario sino urgente reformar estructuralmente el régimen de las personas jurídicas sin ánimo de lucro.

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El régimen de renta de las ESAL se concreta en: (1) la exención y/o reducción de la tarifa de renta con base en lo que se conoce como Régimen Especial Tributario, incorporado en el Título VI del Estatuto, al que se llega por remisión directa del artículo 19 del mismo Código; y (2) por estar también fuera de dicho Régimen Especial, dado que son personas exoneradas de obligaciones tributarias y declaradas por el legislador como no contribuyentes en razón de su exclusión del artículo 19 y su remisión al artículo 23. Esta reforma busca, entonces, que la razón del merecimiento de privilegios especiales como renta exenta, tarifa reducida o exoneración de impuestos de que gozan las ESAL, se sustente en una lógica razonada, sistémica y explícita. Para ello se requiere dotar al Estado de la capacidad de verificar las ESAL en cuanto a su actividad económica para constatar que ésta guarda conformidad con el ánimo constitutivo de la organización y con ello garantiza su legitimidad para gozar del trato diferente consagrado para la persona jurídica dicha “sin ánimo de lucro”, una mirada estatal que se concreta a la luz de los principios de transparencia y equidad necesarios para la vigencia de un orden justo. Se trata, por lo tanto, de introducir una nueva lógica en materia tributaria que permita leer y abordar esta nebulosa de personas jurídicas para en el futuro poder incluso orientar idénticos principios orientadores de legitimidad, proporcionalidad y progresividad en asuntos de determinación de tarifa. Es decir, asegurar que la excusa estatal a pagar impuestos, o de pagarlos en una menor cuantía, esté claramente correlacionada con la utilidad pública que dichas personas jurídicas representan para la comunidad y el Estado. Esta nueva lógica, o mejor, la introducción de pensamiento sistémico en el llamado Tercer Sector, sobre el que se basa esta reforma, resulta del largo trabajo de investigación, producción intelectual y esfuerzo de teorización acerca de las personas jurídicas sin ánimo de lucro realizado por una experta colombiana en esta materia. Ella, por encargo de este gobierno, hizo la aplicación práctica en materia tributaria de su Teoría de la Alteridad (Ruiz-Restrepo, 2011),44 con la que 44. Adriana Ruiz-Restrepo es una abogada y politóloga colombiana con veinticinco años de experiencia en organizaciones de la sociedad civil y más de quince años de investigación en derecho y política pública del Tercer Sector en Colombia y el mundo. En 1995 se graduó de la Universidad de los Andes en Bogotá con la tesis “Estado y ONG: Estudio de una fórmula jurídica para un real aprovechamiento del capital humano” http://bit.ly/TaD2U Con base en las inquietudes planteadas por Ciro Angarita Barón, uno de los jurados de su tesis, así como el campo de aplicación que se empezaba a configurar en torno a la Confederación Colombiana de ONG, y particularmente por su experiencia práctica con la organización Asentir Colombia, Ruiz-Restrepo continuó su investigación sobre el derecho y las OSC. En Francia inscribió tesis doctoral en derecho administrativo y contratación pública comparada del Tercer Sector. Al regresar a Colombia y luego de trabajar en la Corte Constitucional, Ruiz-Restrepo, a la par de su investigación, concibió y dirigió un “tanque de pensamiento” de naturaleza mixta acogido y respaldado por el gobierno nacional, representado por Dansocial, la autoridad de fomento de la economía solidaria en Colombia, auspiciado entonces por la Coomeva, Fundación Social y Juriscoop entre otros. Desde este escenario, Ruiz-Restrepo empezó a concretar esfuerzos definitorios que llevaran la política pública hacia un lenguaje común comprendido y compartido por el sector, entre otras tareas de análisis experto y recomendaciones sobre normatividad subsectorial en voluntariado, fundaciones, mutuales, juntas de acción comunal, empresas comunitarias, organizaciones populares de vivienda y sociedades agrícolas de transformación, al igual que asuntos transversales al sector como el régimen especial tributario, y la entonces propuesta de una “ley de derecho solidario” http://bit.ly/Pcck9S que contribuyó a frenar por anti técnica. En el marco de su trabajo en el “tanque de pensamiento” compartió su definición de un sector que

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ha querido contribuir al fortalecimiento de las ESAL que integran el Tercer Sector de modo tal que no solo se evite la restricción del espacio cívico democrático sino que se prevenga y resguarde de contaminación o corrupción. Antes de llevar Ruiz-Restrepo a la práctica la Teoría de la Alteridad la expuso detalladamente, y una vez admitida y tenida como útil y necesaria -en los términos que fueron explicitados en la primera sección de este documento-, se dio paso a una contratación intuitu personae. El pre-producto, a su vez, fue supervisado paso a paso por expertos de la Dian y finalmente sometido a control y ajustes por parte del equipo técnico de esta autoridad fiscal y del Ministerio de Hacienda, quienes finalmente lo aprobaron como base útil para proyectar una reforma tributaria para un sector específico de actividad social respecto del cual Colombia no dispone aún de información y cuya necesidad de estudio y medición apenas empieza a concretarse en el mundo en los últimos años.

creía podía ser mejor explicado como un universo integrado por “organizaciones solidarias” (2004) http://bit.ly/NGTVoJ. Finalmente, la investigación doctoral (2005) no pudo encontrar la respuesta a la pregunta que fue su punto de partida. Pero con los hallazgos previos en derecho administrativo y tributario giró enteramente la investigación hacia derecho constitucional, civil y romano en un esfuerzo de contribuir a la construcción de la dogmática jurídica de las entidades sin ánimo de lucro; investigación enmarcada también en la escuela de derecho público de París 2 http://bit.ly/X0EqKd. En esta etapa inicia ya el intercambio con la comunidad académica y de practicantes en torno a la problemática de las ESAL y de un legislador/regulador que apenas si pueden comunicar y comunicarse valiéndose de términos negativos y residuales (sujetos “no gubernamentales” y “sin ánimo de lucro”) para tratar de identificar al sujeto, lo cual explica también los recurrentes y universales problemas de transparencia, corrupción y abuso y la tentación constante a restringir el espacio cívico-solidario. De ahí que los siguientes cinco años su investigación apuntara a desgajar de la realidad normativa y operativa la naturaleza jurídica de las personas jurídicas del Tercer Sector, la cual culminó con su conclusión (2011) de que es la alteridad la naturaleza subyacente en las mal llamadas entidades “sin ánimo de lucro”. Ruiz-Restrepo es conferencista internacional en derecho y política pública del Tercer Sector y las personas jurídicas con ánimo de alteridad; profesora e investigadora y litigante en defensa de la sociedad civil y la economía solidaria; miembro del CIVICUS con sede en Johannesburgo, del ISTR, con sede en la Universidad Johns Hopkins en Baltimore, y desde el 2004 miembro de la junta asesora del ICNL con sede en Washington. Desde el tanque de pensamiento de la firma RRA, mantiene su esfuerzo de análisis e intercambio en torno al derecho y la política pública del sector de alteridad. En la actualidad Adriana investiga la realidad que denomina como Organizaciones de la Sociedad Civil Vulnerable (OSC-V), que detecta como invisible y en riesgo de desconfigurarse por la tensión que sobre ellas ejercen las fuerzas del mercado y del proselitismo y el peso creciente del filantrocapitalismo (término acuñado por Matthew Bishop) y la marketización o comercialización del sector ciudadano y de los derechos humanos en general. Un sector crucial para la república, pues cuando es real y legítimo resulta fundamental para la reducción de la pobreza urbana y rural, la construcción de la paz profunda en el territorio, el empoderamiento democrático como nación y la formalización en el desarrollo económico del país. La construcción de conocimiento desde la base del tejido social hacia las instituciones la realiza a través del instituto Civisol que se ocupa del estudio del civismo y la solidaridad como motor de cambio en la democracia, la justicia y el desarrollo.

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2.1 LA ACCIÓN HUMANA NO LUCRATIVA Y EL ÁNIMO DE ALTERIDAD: HACIA EL FIN DE LA AMBIGÜEDAD CAUSADA POR UNA IDENTIFICACIÓN RESIDUAL Y NEGATIVA DE LO “SIN ÁNIMO DE LUCRO” Y SU REEMPLAZO CONCEPTUAL POR UNA DEFINICIÓN CIERTA Y POSITIVA DE LA ACCIÓN HUMANA DE ALTERIDAD QUE ESTÁ CONDICIONADA A LOS OTROS Y LO OTRO.

La teorización sobre la que se basa esta propuesta de reforma parte de la pregunta central sobre la “no-lucratividad” como noción jurídica escogida para designar un cierto tipo de actividad humana45; esa sobre la que hoy pivota el Tercer Sector de la sociedad civil organizada. La problemática de partida inquiere, entonces, el porqué en el lenguaje y en la cultura universal -o al menos en cinco idiomas y tres culturas y sistemas jurídicos del mundo- hay coincidencia en la indefinición jurídica de las ESAL. Para ello su autora debió constatar el vacío común y uniforme que existe en torno a la definición jurídica de este tipo de personas jurídicas; vacío que se ha suplido apelando a una denominación residual y negativa basada en una de las características de las ESAL: aquella que considera que el sujeto ya constituido y su funcionamiento obedecen a un ánimo de “no-lucratividad”. Esta problemática se resolvió finalmente por un ejercicio de búsqueda histórica de lo que constituye la esencia y núcleo de este sector. Ello implicó, primero, determinar el objeto de búsqueda, el cual se centró en lo que se denomina “la acción humana no-lucrativa”, para luego remontarse al inicio de la historia conocida de Occidente y desde ahí analizar su evolución concretada en iniciativas, agrupamientos y organizaciones a lo largo del tiempo hasta nuestros días. Los patrones desgajados de su devenir histórico fueron el eje del análisis teórico que luego, y complementado con la historia de la noción de personalidad jurídica, sirvió para emprender el ejercicio de re-conceptualización de las personas jurídicas dichas sin ánimo de lucro y perfilarlas ya no como entes de un fenómeno nebuloso sino como sujetos ciertos de naturaleza jurídica positiva e integrantes de un universo definido y regido por leyes ciertas o al menos objetivamente intercontrolables, capaz de explicarse con un pensamiento sistémico útil a la racionalización normativa. De manera sintética se puede decir que en su trabajo Ruiz-Restrepo encontró que la línea de evolución de la acción humana de emprendimiento lucrativo que liga a dos o más individuos o personas físicas, desde los tiempos griegos del nautikon dancion, pasando por la societas unius negotiationis romana hasta las asociaciones de negocios y expediciones comerciales que derivarían luego en las compañías mercantiles del siglo XVII y ya dotadas tanto de razón social como de registro público, es un tipo de acción humana que terminó incorporándose en la ficción de una persona jurídica tardíamente en la historia. En efecto, la que por mucho tiempo fue una acción humana concretada en un simple pacto o contrato para hacer negocios, se mantuvo en su forma convencional de voluntades durante siglos y solo en el siglo XVII, debido a la enorme escala, dimensión y complejidad que fueron adquiriendo los 45. De estos, cuatro son lenguas romances y otra es de origen germánico.

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negocios, lo pactado en un contrato debió trasvasarse o convertirse ya en una organización estable, autónoma, estructurada y con vocación de permanencia en el tiempo, es decir, una persona jurídica. La necesidad de darle mayor permanencia al emprendimiento de negociantes asociados, la necesidad de arriesgar menos, de poder soportar una mayor complejidad en la operación y contar con mayor flexibilidad y autonomía llevó a que una vinculación entre dos o más personas por asociación horizontal para hacer negocios se cristalizara en una organización estructurada y autónoma, vertical, con capaz de voluntad y obra, como cuerpo entero, como lo hace una persona natural humana. Por contraste, fue la “acción humana no-lucrativa” la que se incorporó en un cuerpo estructurado o personificó muy temprano en la historia. De hecho, fue ella la que en realidad dio origen a la noción de persona moral o jurídica en el albor del primer milenio después de Cristo, como lo explica RuizRestrepo: La evolución histórica de la acción humana no-lucrativa, que es ancestral, se juridizó como si fuere una persona humana a cuerpo entero de manera mucho más rápida y temprana que la acción humana comercial y lucrativa. Aunque de hecho requirió de un mayor esfuerzo intelectual, pues implicó, partiendo de la noción ya disponible de la “universitas” del Código Justiniano – y en el contexto de intensa religiosidad de la Europa occidental del alto medioevo- proyectar, por parte de glosadores y canonistas, la transmutación de un plano físico a uno metafísico. Su trabajo de recrear la “universitas” hasta poderla hacer apta para incorporar a la iglesia católica como una persona capaz y autónoma plenamente separada de sus feligreses, es el inicio del surgimiento de seres nohumanos, de personas no-físicas sino perfectamente abstractas o morales, entes ideales, esto es, personas nacidas de una idea afectada a un propósito, es decir, personas jurídicas. Así, en la Europa del alto medioevo surgió la noción misma de persona jurídica específicamente confeccionada para soportar las necesidades de una congregación religiosa de recibir y gestionar patrimonio, poder expresar autónomamente la voluntad de Dios a través de un representante en la tierra y ser iglesia de todos pero sin estar vinculada a sus feligreses; una aglomeración de ideas con vida propia. La persona jurídica es, pues, un corpus que nace y vive de manera autónoma y separada de las personas físicas que le dieron origen, una incorporación jurídica realizada por personas físicas que vive de un modo perfectamente diferenciado del agrupamiento humano que le da origen y que se estructura con capacidad de definir y expresar su voluntad e incluso poner fin a su vida misma, es decir, disolverse y liquidarse. Un ente que dotado también de patrimonio propio se vale de una persona física como su representante jurídico o legal para efectos de comunicar y ejecutar su voluntad.46 El surgimiento de la persona moral o jurídica es el súmmum del pensamiento abstracto 46. “La proyección de seres humanos o personas jurídicas instituidas con voluntad, dirección y patrimonio propio fue concretada por juristas del alto medioevo para explicar a la iglesia cristiana como una entidad distinta y separada de su comunidad de feligreses, y con un patrimonio propio y direccionamiento autónomo de su representante el Papa ; una conceptualización jurídica útil para alabar mejor a Dios y glorificar constantemente Su nombre. Así, la primera vez que la acción humana no-lucrativa pasa a contenerse en un ente jurídico, a revestirse de personalidad jurídica, es en el medioevo y para la iglesia cristiana” Ruiz-Restrepo, Adriana La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif, document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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en la civilización humana y, como lo expresó un estudioso europeo del tema, la persona jurídica es el ave fénix del derecho.47

En la investigación que soporta la teoría sobre la que se basa esta propuesta de reforma, se encontró que la evolución de la línea acción humana no-lucrativa a lo largo de la historia se desplegaba, a su vez, a través de cuatro patrones identificables, o mejor, sub-líneas de acción humana no-lucrativa que se han mantenido incólumes desde su surgimiento en los inicios de la historia humana hasta nuestros tiempos. Estas sub-líneas de evolución de la acción humana no-lucrativa son: -(i) la acción no-lucrativa que evidencia una simple congregación o junta de personas con intereses o preferencias similares relativas a su vida personal o doméstica y que se agrupan para estabilizar o hacer mejorías en su domus o alrededor de él, esto es, su residencia y vida personal. -(ii) la acción no-lucrativa que evidencia la iniciativa de una o más personas de obtener relevancia y glorificar a uno o varios dioses o expresiones divinas que mediante ofrendas y contribuciones logran elevar y alabar en el seno de una comunidad, como ocurrió desde los griegos y romanos, quienes glorificaban públicamente sus deidades haciendo el bien en su nombre mediante obras piadosas o de benevolencia pública, como el acto de ofrendar y distribuir comida a los necesitados o cuidar a los enfermos. Una acción que luego, en el medioevo, se consolidó con la labor de sacerdotes, frailes, monjas y monjes dedicados a obras de piedad y misericordia con pobres y enfermos, que buenos cristianos de la nobleza de la parroquia apoyaron y extendieron a su vez con su generosidad y patronato a obras de caridad. Con el ascenso del Estado-Nación y la consolidación de la idea de República en Francia, la acción que se conocía como misericordia y caridad transmutó hacia un concepto más laico, conocido en la actualidad como beneficencia o filantropía. -(ii) la acción no-lucrativa que evidencia agrupamientos humanos que, como las “sodalitas” o los “collegiae” romanos; las confraternidades, cofradías de oficios o gremios germanos del medioevo; las corporaciones de artesanos y otros oficios menestrales del Renacimiento, y más tarde los círculos y clubes de pensadores activos y comprometidos de la primera Revolución Industrial y la Revolución Francesa, surgieron para darse visibilidad y relevancia, para empoderarse conjuntamente y como colectivo dentro de la arena común, social y pública en que se deliberan y toman decisiones de alcance colectivo o general, -(iv) la acción no-lucrativa que surge para entreayudarse, para cooperarse entreindividuos concentrando en un colectivo esfuerzos, contribuciones y cuidados a fin de recíprocamente aminorar el impacto de vacíos, carencias y falencias individuales que impedirían alcanzar 47. Ruiz-Restrepo, Adriana, Op. cit.

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su propósito si no se unen y consolidan por la sinergia que resulta de lo colectivo unificado para potenciar también fortalezas que permitan cuidarse y crecer a una mayor escala que la que tendrían individualmente, y por tanto sirve especialmente al apalancamiento socioeconómico de quienes carecen de gran poder de influencia o capital. Esta acción no lucrativa fue propia de las mutuales medievales y luego se consolidó y alcanzó auge como respuesta de supervivencia en tiempos del pauperismo industrial de mitad del siglo XIX, puesto que servían como medio de producción cooperada y previsión social mutualizada frente a enfermedades y accidentes. La creación de fondos de economías conjuntas o emprendimientos cooperados refleja una acción no-lucrativa que, entonces como ahora, busca preponderantemente proteger y promover al agrupamiento humano que está integrado en su base y cooperando cruzadamente entre sí. La decantación de las diversas expresiones históricas de la acción humana-no lucrativa en estas cuatro sub-líneas permitió inferir su naturaleza jurídica transversal y común hasta comprender, como lo explica Ruiz-Restrepo, que […] en últimas, todo lo que demuestran la acción humana no-lucrativa propuesta e investigada y sus cuatro sub-líneas de evolución detectadas en el curso de la historia, es que todas estas expresiones tienen como esencia común un impulso, una intención o ánimo proyectado a impactar, a involucrarse en lo otro y con los otros. Subyacente en la acción no lucrativa esta la orientación estructural y permanente hacia la alteridad; tal es su núcleo de acción uniforme y común. Las acciones humanas no lucrativas son la antípoda de la intención o ánimo de buscarse un beneficio exclusivo, singular y propio, uno autoreferenciado y cerrado sobre sí mismo y para sí mismo, un ánimo egoísta orientado a satisfacer las necesidades y ambiciones del ego, y del que es apenas una expresión la generación de lucro para asegurar un enriquecimiento propio. Así, la naturaleza jurídica de lo que hasta ahora se ha venido identificando como “sin ánimo de lucro” no es otra que la alteridad y la intersubjetividad que de ella resulta.48

Esto explica por qué intuitivamente la acción “sin ánimo de lucro” es percibida como virtuosa por la opinión común y presunta en los textos normativos de diferentes culturas del mundo. Ruiz-Restrepo expresa que esta “virtud presunta” que subyace a estas organizaciones se debe a que intuitivamente se las presume como alter-intencionadas y por tanto distantes –o ajenas a ella- de la actividad egocentrada es decir egotista y auto-referenciada a la busqueda exclusiva del beneficio propio, esto es, el retorno incrementado con respecto a lo ya invertido, intención típica de toda actividad empresarial, mercantil, artesanal o industrial (nada tienen que ver el modo o el alcance), orientada a la maximización del lucro como expresión de la búsqueda del bienestar propio de cada persona.

48. Ruiz-Restrepo, Op. cit.

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Esta explicación positiva de lo que hasta ahora, en Colombia y el mundo, se ha venido designando como personas jurídicas “sin ánimo de lucro”, es la tesis que ha acogido este gobierno y que se propone al Congreso como eje de ordenación racional de las ESAL en el Código Tributario. Esta conceptualización permite dejar atrás la nebulosa de lo “no-gubernamental” y lo “sin ánimo de lucro”, dejar de adivinar qué es aquello virtuoso que subyace en la no-lucratividad, una característica que además de negativa y residual en nominativo, es falsa en lo operativo pues en la práctica estas entidades sí tienen ánimo de lucro para asegurar su permanencia y/o expansión de o profundización en su propósito estatutario. Por tales razones la alteridad es el eje que se propone para empezar a racionalizar esta materia. Para ilustrar la utilidad de la teoría que infiere y vuelve positiva la naturaleza jurídica de las ESAL, piénsese en una norma en la que finalmente se quisiera autorizar formal y explícitamente a las ESAL a generar ingresos y lucro en transacciones comerciales del mercado. Esta sería más o menos del siguiente y bastante confuso tenor: “Autorizase a todas las personas jurídicas sin ánimo de lucro para que en adelante sí lucren, pero solo para beneficiar a la organización y no a sus gestores, trabajadores o dirigentes. Estas organizaciones quedan facultadas para ejercer actividades mercantiles sin ser comerciantes ni establecimientos de comercio, ni tener matricula mercantil”. Ejemplos como estos corroboran la utilidad del criterio acogido, que deja atrás la incierta identificación de las organizaciones “sin ánimo de lucro”, que nada informa a terceros sobre la realidad del funcionamiento de la entidad, su ámbito, origen y propósito, ni facilita tampoco comprender la actividad económica de estas organizaciones mal nominadas. Así que, para fines fiscales, se opta por entender la noción de “alteridad” como la naturaleza jurídica subyacente en estas personas jurídicas y por tanto en todo el subgrupo de personas jurídicas de que trata el artículo 19 del Estatuto Tributario directamente, o bien por remisión al artículo 23; normas éstas que dan acceso al disfrute de un Régimen Especial Tributario e inclusive hasta su exoneración. La reforma propuesta empieza, entonces, por facilitar la conceptualización fiscal de este universo de lo supuestamente no-lucrativo para poder introducir lógica y orden a lo que hasta ahora se percibe como “un espacio atomizado, inarmónico y nebuloso; tanto, que varios gobiernos, valiéndose de tal incertidumbre vuelta sospecha, terminan -por verdad o por pretexto- introduciendo restricciones al espacio cívico y solidario de un país.” 49 Bien vale reiterar que un sistema basado en la alteridad como naturaleza jurídica de las mal llamadas entidades sin ánimo de lucro, sirve para abordar a las organizaciones de la sociedad civil (OSC) que son ESAL sin riesgo de restringir la cláusula de libertad de la sociedad civil en democracia. En efecto, esencialmente sirve para que el Estado logre constate la virtud de la organización en el despliegue de su operación economica, esa que, dado el trato

49. Ver sobre este aspecto http://bit.ly/RQ4hzN

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preferente que recibe, debe corroborarse para poder garantizar la vigencia de un orden justo en sociedad. La virtud presunta, intuitiva, automática, uniforme y perpetua que, como explica Ruiz-Restrepo, se predicaba de todo lo que se auto-designara como “sin ánimo de lucro”, desaparece con la introducción de la alteridad como virtud cierta y demostrable. Así que la reforma no solo propone contar con un criterio de elegibilidad para gozar o no de la exoneración, exención o reducción de la carga tributaria, sino que asegura que dicha decisión de elegibilidad quede circunscrita única y exclusivamente a su consistencia como persona jurídica verdaderamente alter-intencionada; su fidedignidad. Esta reforma propone, por tanto, que en adelante la virtud que justifique un trato tributario especial no dependa del nombre de la forma jurídica que adopte, sino la alteridad que permea y orienta el comportamiento económico de la organización. Para puntualizar, las personas jurídicas llamadas “sin ánimo de lucro” y con ánimo de alteridad se pueden distinguir claramente de (a) las personas jurídicas sin ánimo de lucro de derecho público y en las que se concreta el poder del Estado, ejecutan la acción pública y obran por interés general de la población a fin de asegurar la administración pública de la Nación y sus municipios; y de (b) las personas jurídicas sin ánimo de lucro de derecho privado que los particulares crean sólo como instrumento de gestión y organización para asuntos privados sí, pero de tipo personal y familiar, por lo que son organizaciones eminentemente identitarias, esto es, auto-referenciadas y contenidas en lo propio exclusivo en vez de alter-intencionadas, intersubjetivas y volcadas hacia los otros y lo demás. A partir de esto el regulador podrá ya definir y afinar con total claridad instrumentos de política fiscal dirigidos hacia (1) sujetos de derechos y obligaciones que son personas humanas; (2) sujetos de derechos y obligaciones que son personas ficticias que, a su vez, pueden haberse constituido (2a) para asegurar la búsqueda del interés general de la República; (2b) por un ánimo ego-intencionado, como las compañías mercantiles de inversión o los entes constituidos para la gestión de asuntos particulares, que sólo atienden un bienestar propio exclusivo y subjetivo, personal, doméstico o familiar, o (2c) por un ánimo alter-intencionado orientado a beneficiar lo otro y a los otros. Justamente, el Estatuto Tributario, aunque sin justificarlo ni explicitarlo, evidencia la preocupación del legislador por la búsqueda de algún criterio de certeza, de algún criterio de distinción que permita también la diferenciación entre subgrupos de contribuyentes. De ahí que del cuerpo del Estatuto se entrevea cómo el legislador también va descartando y distinguiendo entre organizaciones. Así, separa tanto a las entidades públicas del Estado que naturalmente son sin ánimo de lucro dada su misión político-administrativa enfocada al interés

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general, al agruparlas y determinarlas como no contribuyentes en el artículo 22,50 y luego hace lo propio en el artículo 23 pero respecto de personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro, al descartar las masas de bienes privados o patrimonios de particulares incorporados como entidades por vía del mismo artículo 19 de personas jurídicas que remite a los artículos 23-1 y 23-2. 51 En lo que refiere a personas jurídicas para gestión, esto es, entidades de tipo instrumental (que no organizaciones constituidas por un ánimo de alteridad) como fundaciones privadas o corporaciones/asociaciones de interés privado, el legislador intuitivamente también las descarta como virtuosas y merecedoras de un trato especial al asimilarlas, en su artículo 13,52 a sociedades de responsabilidad limitada. También y siguiendo la presunción de virtud intuida por el legislador y el celo de reservar el trato especial solo para lo virtuoso, el legislador colombiano dispone que las donaciones o asignaciones que 50. Artículo 22. Entidades que no son contribuyentes. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, la Nación, los Departamentos y sus asociaciones, los Distritos, los Territorios Indígenas, los Municipios y las demás entidades territoriales, las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Áreas Metropolitanas, las Asociaciones de Municipios, las Superintendencias, las Unidades Administrativas Especiales, las Asociaciones de Departamentos y las Federaciones de Municipios, los Resguardos y Cabildos Indígenas, los establecimientos públicos y los demás establecimientos oficiales descentralizados, siempre y cuando no se señalen en la ley como contribuyentes. Tampoco será contribuyente la propiedad colectiva de las comunidades negras conforme a la Ley 70 de 1993. El Fondo para la Reconstrucción del Eje Cafetero, Forec, no es contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, y no está obligado a presentar declaración de ingresos y patrimonio. 51. Artículo 19: […] Las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, con excepción de las contempladas en el artículo 23 de este Estatuto […] […] Artículo 23-1. No son contribuyentes los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes: No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, los fondos de inversión, los fondos de valores y los fondos comunes que administren las entidades fiduciarias. La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo, constituye un ingreso gravable para la misma, sobre la cual se aplicará retención en la fuente. Los ingresos del fondo, previa deducción de los gastos a cargo del mismo y de la contraprestación de la sociedad administradora, se distribuirán entre los suscriptores o partícipes, al mismo título que los haya recibido el fondo y en las mismas condiciones tributarias que tendrían si fueran percibidos directamente por el suscriptor o partícipe. Lo dispuesto en el inciso final del artículo 48 y en el artículo 56 no se aplicará a las entidades de que trata el presente artículo. Para efectos de determinar el componente inflacionario no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, percibido por personas naturales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 39. Cuando se trate de personas jurídicas se determinará de conformidad con el artículo 40. Interprétase con autoridad que tampoco se consideran contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios los fondos parafiscales, agropecuarios y pesqueros de que trata el capítulo V de la Ley 101 de 1993 y el Fondo de Promoción Turística de que trata la Ley 300 de 1996. Artículo 23-2. No son contribuyentes los fondos de pensiones y los de cesantías: Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y los fondos de cesantías no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. La remuneración que reciba por su labor la entidad que administre el fondo constituye un ingreso gravable para la misma, sobre el cual se aplicará retención en la fuente. 52. Artículo 13. Sociedades limitadas y asimiladas. Las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas están sometidas al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de que los respectivos socios, comuneros o asociados paguen el impuesto correspondiente a sus aportes o derechos y sobre sus participaciones o utilidades, cuando resulten gravadas de acuerdo con las normas legales. Se asimilan a sociedades de responsabilidad limitada: las sociedades colectivas, las en comandita simple, las sociedades ordinarias de minas, las sociedades irregulares o de hecho de características similares a las anteriores, las comunidades organizadas, las corporaciones y asociaciones con fines de lucro y las fundaciones de interés privado.

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impliquen “usufructo personal” 53 (lo que ahora y a la luz de la teoría en comento se podría explicar como donaciones desprovistas de alteridad) sean trasladadas como obligación tributaria hacia el particular, es decir, preceptúa que la persona deberá ser gravada como si se estuviere generando una renta personal; descarta la presunción de donación y grava el provecho personal y subjetivo de la donación o asignación realizada. Esta disposición explica la pertinencia de la teoría de la alteridad y permite ver la preocupación del legislador tributario de impedir que lo no-virtuoso goce de las mismas prerrogativa establecidas para lo que sí lo es. La preocupación por distinguir normativamente entre aquellas personas jurídicas que se constituyen con intención de “alteridad” y las que no, no es solo del legislador tributario. El Código Civil colombiano establece en el artículo 365, Título XXXVI, “De las personas jurídicas civiles”, que las sociedades industriales no están comprendidas en éste pues “sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio”, y establece que tampoco se pueden incluir “las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional.” 2.2 LA IMPORTANCIA FISCAL DE DETERMINAR CON CERTEZA EL ÁNIMO DE ALTERIDAD COMO CAUSA-MOTIVO PARA CONSTITUIR UNA PERSONA JURÍDICA

En la Teoría de la Alteridad, que reemplaza lo no-lucrativo por el ánimo de alteridad, se da un desplazamiento analítico. Al cuestionarse sobre la naturaleza jurídica del sujeto, la autora debió desplazar el criterio identificador de la persona jurídica de una avanzada etapa operativa de la organización, esto es, cuando ya muestra resultados económicos y se define la destinación de lo producido en exceso, hacia la etapa primigenia de la persona jurídica, concretamente su etapa constitutiva. […] se propone abandonar un identificador que es no solo negativo y residual sino que, además, teóricamente, solo tendría la capacidad de predicar o distinguir la naturaleza jurídica de la persona jurídica en un momento ya bastante avanzado de su existencia y operación: la etapa de resultados financieros y contables de la persona jurídica. Es incongruente definir la génesis de algo por su resultado final, pues en realidad, más que una definición, se estaría ante una conclusión. Piénsese, en gracia de discusión, que si no se supiere ni anunciare el tipo de persona jurídica en el nombre, y cubiertas por un velo de ignorancia, las personas jurídicas serían idénticas la mayor parte del tiempo y solo podría entrar a operar una distinción entre 53. Artículo 11. Bienes destinados a fines especiales. Los bienes destinados a fines especiales, en virtud de donaciones o asignaciones modales, están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios de acuerdo con el régimen impositivo de las personas naturales, excepto cuando los donatarios o asignatarios los usufructúen personalmente. En este último caso, los bienes y las rentas o ganancias ocasionales respectivas se gravan en cabeza de quienes los hayan recibido como donación o asignación.

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ellas al momento de un resultado económico positivo respecto del cual debiere determinarse su destinación. De ser posible esto, ello equivaldría a decir que una persona jurídica solo puede tener su identidad cierta y definida hacia el final de su año contable, cuando verdaderamente puede ya (i) contar pérdidas y ganancias, (2) en el caso de que arroje ganancias, (3) entrar a decidir si se reinvierten o no en el objeto social. El resultado contable y la destinación financiera del lucro no pueden ser el momento definitorio y estructurador de una persona jurídica que lleva para ese momento funcionando once meses. El resultado que arroje un sujeto, su conclusión, no puede ser simultáneamente la definición misma de su génesis. Con la introducción de la alteridad como definición de la naturaleza de la persona jurídica, la búsqueda de identidad del sujeto se retrotrae, se adelanta en la línea de tiempo de vida y funcionamiento de la persona jurídica, hasta un momento mucho más temprano de su existencia como organización y persona jurídica; ese momento en el que la intención de los particulares, las personas físicas, queda improntado como ánimo constitutivo de la nueva persona jurídica, es decir, la causa54civil por la que se decidió diseñarla, crearla e incorporarla en el mundo jurídico y operar real y concretamente en el mercado y la comunidad nacional. Así, el “animus” como elemento subjetivo, responde al “para qué” un ser humano dado decide invertir tiempo y esfuerza en constituir un nuevo ente jurídico. Se trata de la intención personal con que estructura y orienta al sujeto jurídico creado; el alma que le imprime al ente. En el caso de la alteridad, el “animus” que refiere a los otros y lo otro permite concluir tempranamente, esto es, desde el inicio mismo de la persona jurídica recién constituida, que su acción no es egotista, que su actividad no está orientada a obtener beneficios auto-referidos como el lucro que un individuo busca para sí, sea gestionado de modo individual o plural.55

El “ánimo” que Ruiz-Restrepo propone recuperar y potenciar para poder dar identidad, identificación y reconocimiento a las personas jurídicas en cuestión, es un elemento que ya estaba presente en su designación original de este tipo de personas jurídicas pero en una función excluyente que indica que el ente carece, funciona sin un ánimo de lucrar. Este elemento se mantiene pero para soportar, en su

54. Artículo 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. 55. “El criterio de ánimo propuesto es tan sólido que en penal, por ejemplo, se le reconoce en el determinador de la idea criminal, y es lo suficientemente vinculante como para involucrar penalmente. La proyección de la acción es tambien lo suficientemente válida como para que sin concretarse pueda desde un momento anticipado al daño conjurarse la tentativa del delito. En idéntico sentido el ‘animus’ en civil, como el ánimo de señor y dueño del poseedor o el ánimo de permanencia en la residencia que constituye el domicilio, es un criterio lo suficientemente sólido como para poder tomarlo prestado para distinguir entre personas jurídicas según el ánimo que los particulares hayan tenido para su creación y posterior constitución, registro público, activación económica, operación y, ahí sí, creación de ingresos y determinación acerca de la destinación del lucro.” Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif ; document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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lugar, una identificación positiva de su funcionamiento con ánimo de alteridad. Explica que se trata de una revitalización y potenciación de las nociones de animus y motus en las personas jurídicas según el derecho romano y civil; noción que poco a poco se fue olvidando con la normalización, banalización y multiplicación de las personas jurídicas, sobre las que tanto reflexionaron los juristas de principios del siglo XIX, estudiosos romanistas cuya obra, creada en Alemania y Francia, se extendió luego hasta Latinoamérica por vía de las comisiones codificadoras creadas por Santander y Bolívar y particularmente por el trabajo de Andrés Bello. Sobre este punto Ruiz-Restrepo explica que, “siguiendo a Saleilles, es posible entender que el ‘animus’ constitutivo de la persona jurídica no podría ser nada diferente que la proyección psicológica, la idea de la mente humana que pasa a improntarse en su creación jurídica. Un ‘animus’ que queda impreso en aquella persona jurídica que seres físicos hacen nacer al mundo abstracto de lo jurídico con una intención precisa y con una estructura y funcionamiento que dejan diseñado luego en sus estatutos; un ente nuevo que de ahí en adelante queda activo y funcionando en la comunidad y en medio del mercado”. El ‘animus’ de alteridad que sostengo es la naturaleza jurídica de las mal llamadas ESAL, hace eco del pensamiento de Saleilles, quien explicaba que la personalidad moral es “una realidad a la vez jurídica y social, que es imposible desconocer”, y que la “idea de personalidad es una razón demasiado antigua, muy profundamente anclada en nuestra mentalidad jurídica como para que se pudiere en adelante descartarla del ámbito jurídico”. Para el autor, el elemento psicológico tiene una gran importancia en la formación del derecho. En efecto, Saleilles utiliza deliberadamente la expresión “mentalidad jurídica”56 para enfatizar que todo lo que pertenece al ámbito psicológico no se construye en un día. “Para seguir la evolución de un concepto jurídico, es entonces necesario apegarse a la evolución de los hechos” Esto explica por qué la teoría de la alteridad, como cualquier esfuerzo de dogmática jurídica, recurre a estudios interdisciplinarios como la psicología, disciplina que desde el siglo XX permite comprender que la mente humana puede seguir determinaciones orientadas más por la intención desde lo ego que desde lo alter, o viceversa. […] sin necesidad de adentrarse en la disciplina de la psicología, y para simples efectos jurídicos, se tiene que el ánimo puede manifestar una tendencia, es decir, estar preponderantemente orientado, hacia el amor propio, a crear beneficios de retorno propio, hacia lo que es singular y exclusivo, lo eminentemente auto-referenciado, un estrecho interés en sí y para sí -la ipseidad en filosofía-, lo que en una acepción más moderna y coloquial equivaldría a una tendencia al egotismo propio del sujeto que solo piensa en sí y todo lo que hace lo refiere a sí. En un sentido diametralmente opuesto, el ánimo podría tener una mayor tendencia o estar 56. Mancini, Anna, La personnalité juridique dans l’œuvre de Raymond Saleilles citado por Ruiz-Restrepo, Adriana en La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif, document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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preponderantemente orientado hacia el beneficio de lo otro y los otros, ensanchándose hacia lo plural e incluyente o incluso hasta lo plural que lo trasciende, hasta resultar excluyente de sí mismo. Se trata de lo exo-referenciado, del interés de una acción que solo se conjuga con lo otro y los otros: la alteridad. La mente humana, fuente de todo ánimo, será entonces la que determine en uno u otro sentido la causa para constituir una persona jurídica, el ánimo o intención que impulsa a crear un ente ficticio, autónomo, separado y distinto de los sujetos particulares o individuos que lo crean, de las personalidades jurídicas que estos ya tienen por virtud de su propia humanidad y desde el día mismo en que nacieron. […] ¿Tender hacia lo Alter o tender hacia lo Ego? Tal es la división primigenia en que se divide la intención humana y sobre la que la persona física debe constantemente decidir todo en su vida, incluida la intención con la que se dispone a crear una nueva organización. La teoría de la alteridad postula que tal ’animus’ alter-intencionado o ego-intencionado lo deberá dejar improntado la persona física en la persona jurídica que se dispone a crear y a incorporar al mundo jurídico. Antes de firmar siquiera el acta de constitución, la mente humana ya sabe su deseo, loqué quiere hacer u obtener de la organización que se dispone a crear. Las personas físicas que están en su origen saben de antemano si el esfuerzo en el que incurren resulta de una intención –y obedece a ella- enderezada a crecer y enriquecer lo propio –mayor economía, posicionamiento, gestión, marca o reputación social o mercantil- para consolidar y crecer en su identidad propia, singular y exclusiva, o si bien la nueva organización que se quiere crear obedece, por el contrario, a una intención volcada a la alteridad, a repercutir en los otros y lo otro, a crear relacionamientos, intersubjetividad de lo uno con lo otro y lo demás.57

Aunque hubo un tiempo -y seguramente aún hoy esto se puede predicar de muchos países- en que el arquetipo y tipo de la persona jurídica (sociedad, fundación o corporación) constituían la única forma útil e inequívoca para anunciar erga omnes el ánimo preciso con el que se quería constituir una persona jurídica, orientar su funcionamiento y determinar el alcance de su comportamiento y patrimonio, en Colombia los arquetipos y tipos de personas jurídicas, como ya se explicó en la primera sección de esta propuesta de reforma, anuncian muy poco, por no decir que no transmiten información veraz y exigible al público en general y menos aún al Estado para efectos de control fiscal. El Gobierno entiende que el arquetipo o tipo de persona jurídica que los particulares adoptan al momento de constituir y registrar una persona jurídica distinta y separada de ellos, tal como una fundación, asociación, junta, comité, cooperativa, fondo, caja, instituto, corporación, colegio, círculo, sindicato, club, entre otros, debería ser suficiente para anunciar el ánimo de alteridad que subyace en ellas. Sin embargo, ello no ocurre así, como consecuencia de la inconsistencia y descoordinación del ordenamiento normativo de las ESAL, o bien de la flexibilidad y facilidad que el Estado ha querido dar a 57.Ruiz-Restrepo, Op. Cit.

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las personas jurídicas sin ánimo de lucro en materia de constitución y registro, o ambas. Sin embargo, esa misma situación explica en parte por qué en la actualidad se constituyen fundaciones sin patrimonio, asociaciones multimillonarias y cooperativas de único dueño. Y esta es una explicación parcial, porque es justo anotar que una parte de la dislocación entre la designación y el funcionamiento de las ESAL es también atribuible a la rápida y creciente evolución del Tercer Sector en el mundo, es decir, a la privatización o desconcentración de la agenda social del Estado en los actores privados, por innovación social y adaptación a nuevas actividades contemporáneas de emprendimiento social, la inversión adaptable del capital virtuoso o la creciente, espontánea y descontrolada hibridación de las llamadas ESAL en modos propios de compañías inversionistas y sociedades de mercado. Todo lo cual, en todo caso, lleva a que la realidad sustantiva de las organizaciones exceda de lejos la forma jurídica que el sujeto adopta y registra públicamente. En este orden de ideas, en materia tributaria atenerse a lo que mínimamente anuncie el arquetipo o tipo de persona jurídica escogido por los particulares para incorporarse como nuevo sujeto de derecho y obligaciones con voluntad y patrimonio propio, separado y distinto de ellas, resulta insuficiente para el Estado representado en su autoridad fiscal. Tal y como se presenta en la actualidad esta nébula de ESAL, para la Dian no es posible establecer si tienen un verdadero merecimiento para ser acreedoras o no al trato especial que les otorga privilegios con respecto al pago de impuestos ordinario que en cuantía plena están cumplen los demás contribuyentes. En consecuencia, esta reforma estructural busca dotar al Estado, autoridad tributaria, de conceptos y herramientas, y sobre todo de un sistema analítico que le permita a la Dian tener claridad y certeza sobre la estructuración y funcionamiento del Tercer Sector. Para no afectar la libertad de asociación y el espacio democrático de la ciudadanía organizada o sociedad civil, el Gobierno propone que el Estado se circunscriba a examinar únicamente la conformidad del ánimo declarado a terceros, al Estado, a la comunidad y al Mercado con la actividad económica desplegada. Así el Estado, ateniéndose a la reiteración o confirmación que del ánimo de alteridad se haga ante la Dian, podrá entrar legítimamente a verificar que tal ánimo alter-intencionado permanezca en el tiempo y permee la toma de decisiones económicas de la organización. El Gobierno propone que el ánimo de alteridad sea manifestado expresamente y mediante un sencillo formato escrito -físico o electrónico- ante la Dian y por una única vez. Confirmación de ánimo constitutivo que le permitirá en adelante al Estado contar con este punto fijo como referente cierto y exigible para determinar si el comportamiento económico de dicha persona jurídica se ajusta coherentemente al ánimo constitutivo de alteridad, a la intención que dio desde el inicio al ente jurídico y por tanto puede continuar gozando de privilegios tributarios por un cierto periodo, es decir, hasta que transcurrido un tiempo se deba constatar/demostrar nuevamente la conformidad de la operación con el ánimo. .

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2.3 EL UNIVERSO VASTO, PERO EN ADELANTE CIERTO Y PRECISO, DE LAS PERSONAS JURIDÍCAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD (SUJETOS PASIVOS)

El merecimiento y consecuente acceso a ventajas tributarias de la persona jurídica con ánimo de alteridad se verificará solo a partir de la entrada en vigencia progresiva de la reforma. Esta incluirá a todas las personas jurídicas con esta calidad y, naturalmente, excluye a todas aquellas que se constituyen con ánimo auto-referenciado o egotista. Y ello no porque las empresas creadas como negocio para generar lucro subjetivo, como sociedades o compañías, no puedan ser rentables social y ambientalmente a la par que generan utilidad financiera, sino porque su relacionamiento con los otros y lo otro es apenas funcional y subsidiario y no prioritario e intencional. Es decir, beneficiar a los otros y a lo otro no es el ánimo constitutivo de la persona jurídica sociedad mercantil o empresa comercial, su causa de existir y razón de obrar, sino un efecto que, aunque voluntario y util, es subsidiario al ánimo de incremento de capital y riqueza subjetiva de sus dueños, intención que originalmente impulsó y orientó su creación y operación como organización. El Gobierno entiende y conoce bien el valor social que genera una actividad empresarial, industrial, comercial o financiera a través del giro ordinario de sus negocios cuando se hace de manera legal y además socialmente responsable, pero entiende también que para efectos tributarios el origen y fin de una actividad no es lo mismo que una externalidad positiva, la disminución responsable de la negativa o un fin subsidiario en una empresa, y que por tanto “la voluntad deliberada y prioritaria de los particulares al constituir un sujeto de derechos y obligaciones con la intención de beneficiar a lo otro y los otros, no es equivalente a la de un sujeto que con ocasión de su gestión para crear y aumentar el capital individual de unos depara un trato empático, decente y responsable a los demás y a su entorno, un compromiso que es muy valioso en la medida que excede el cúmulo de sus obligaciones legales, esas que por provenir de la voluntad general del pueblo, orientarse hacia el interés general de la comunidad, concretar los derechos humanos en la contratación y de paso servir a la seguridad y la vigencia de un orden justo en el territorio, son la forma primera, y esa sí vinculante, en que se expresa la responsabilidad social de una compañía. De ahí que la Responsabilidad Social Empresarial (RSE) que no se conforma tan solo con cumplir los mínimos legales, sino que los rebasa, sea tan importante para el Estado y la comunidad. Sin embargo, ello no es equivalente a crear intencionalmente un nuevo sujeto de derechos y obligaciones como organización alter-intencionada. De ahí que aunque se consagran incentivos tributarios temáticos que fomentan la RSE en algunas actividades, estos no alcanzan a ser de exoneración/exención/tarifa reducida. En efecto, no es lo mismo un ente que tiene algunas actividades civilizantes y solidarias que el ente que esencialmente es, y produce constantemente efectos de civilidad, cívismo, solidaridad y altruismo por definición y principio de organización; no es lo mismo apoyar a la ciudadanía que ser ciudadanía activa y jurídicamente empoderada; ni ayudar a la población vulnerable, que ser población vulnerable organizada, para buscar oportunidades de democracia y desarrollo por su causa común o trabajo asociado. En este

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sentido, la acción intencionada de invertir tiempo, talento y recursos en la construcción de una organización intencionada hacia la alteridad, en el surgimiento de intersubjetividad, es un asunto diferente al de la Responsabilidad Social Corporativa. Por ello diversos legisladores sin explicitarlo, intuitiva y presuntamente, han entendido y por tanto decidido circunscribir el trato tributario especial y preferente sólo para organizaciones constituidas con ánimo de alteridad, comúnmente llamadas “sin ánimo de lucro”.

Así, la exoneración, exención o reducción de gravamen de la reforma que este documento propone se mantiene tal y como lo ha establecido el legislador colombiano, aplicable exclusivamente a personas jurídicas privadas, civiles que son constituidas con un ánimo de alteridad y adoptan formas jurídicas del arquetipo fundacional y corporativo sin ánimo de lucro (o asociaciones), lo cual incluye a todas las personas jurídicas que el Estatuto Tributario ha venido ya taxativamente enlistando a lo largo del tiempo en los artículos 19 y 23 del Estatuto Tributario. (No se incluye a las entidades de los artículos 23-1 y 23-2, que tratan de patrimonios convertidos en personas jurídicas para efectos de gestión y no por ánimo de alteridad, sin perjuicio de que sigan, en todo caso, gozando también del trato especial que les ha dado el legislador tributario, sin que por ello se entiendan como integrantes del Tercer Sector o sector de alteridad). Con una reforma como esta, el Estado colombiano queda dotado de una nueva mirada fiscal -técnica y sistémica- sobre la actividad económica sobre todo el universo de personas jurídicas que reiteren (si son previas a la reforma) o manifiesten (si se crean con posterioridad a su entrada en vigencia) que han sido jurídicamente incorporadas por particulares con ánimo de alteridad, lo cual hace que para el Estado y la comunidad sea razonable suponer que, en consecuencia, la actividad económica que despliega la organización está también orientada hacia los otros y lo otro. La alteridad en tanto naturaleza jurídica, es una especie de núcleo duro de cada organización antes conocida sólo como ESAL. Es su alter-intención lo que permite identificarlas y reconocerlas para poder sacarlas de la nebulosa difusa en que estaban y proponer agruparlas por su lógica de alteridad compartida como un universo estructurado, o mejor, como el ecosistema de organizaciones de desarrollo de un país dado y sin que importe la forma jurídica arquetípica o tipo de persona jurídica que haya adoptado la organización, ni la actividad temática de la que se ocupe, el objeto social o propósito que enderece su funcionamiento, el “motus” que impulsa su existencia, ni tampoco el tamaño de su operación o modo de producción de bienes y servicios, de haberlos. Esto porque no deber olvidarse que las organizaciones alter-intencionadas son quinta esencialmente entidades para reducir la barbarie y aumentar la civilidad, elevar la empatía, expresar la compasión, incrementar el civismo y la deliberación, empoderarse jurídicamente, facilitar la concordia, arraigar la solidaridad, cuidar, apoyar, auxiliar, orientar, proteger, apalancar, servir y defender.

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En este orden de ideas, debe quedar claro que, sin perjuicio del trato exonerado, exento o de tarifa reducida de renta que ya estén recibiendo las llamadas ESAL, nada en su situación o tarifa cambia con la entrada en vigencia de esta reforma. Es solo a partir del momento en que la Dian así se lo solicite a la persona jurídica próxima a ingresar a su sistema de verificación de alteridad, que esta organización deberá proceder a reiterar expresamente a la autoridad fiscal tal vocación o ánimo constitutivo de alteridad, para recalificarse como entidad típicamente mercantil y por tanto orientada a la creación y acumulación de capital para sus dueños. En consecuencia, se prevé que todas las personas jurídicas enlistadas en los artículos 23, 19, 19-2 y 19-3 se reputarán como sujetos pasivos de impuesto y deberán tributar, independientemente de la ventaja o privilegio fiscal de que ya estén gozando y quieran seguir gozando, de manera diferente y preferente al resto de los constituyentes colombianos (exención/reducción). Así, la virtud no se presumirá ya más de forma automática y uniforme de todas las personas jurídicas que a bien tengan auto-designarse y presentarse como entidades sin ánimo de lucro (ESAL), y consecuentemente con derecho a gozar perpetuamente de las prerrogativas tributarias que la ley les otorga, sino que se verificará periódicamente para determinar si son o no elegibles a mantener su régimen especial. El Gobierno reglamentará la periodicidad, anual o bianual, por ejemplo, con que deba realizarse el chequeo de elegibilidad. En caso de que la Dian verifique que no hay consistencia entre el ánimo de alteridad reiterado y la actividad económica desplegada por las personas jurídicas en cuestión, no confirmará su elegibilidad a seguir recibiendo del Estado un trato tributario preferente, y en consecuencia la organización (i) perderá el trato exonerado y se la tratará como contribuyente de renta de régimen especial; (ii) perderá el trato exento y deberá pagar la tarifa reducida; o (iii) perderá la tarifa reducida y pagará renta a la tarifa plena e igual a la de los demás sujetos pasivos del gravamen en el país. En aquellos casos en los que la Dian encuentre indicios de abuso de la personalidad jurídica o falsedad material o ideológica en documento público, o cualquier otra desviación de trascendencia penal o disciplinaria que detecte en su análisis, deberá compulsar copias a las autoridades encargadas de investigar y sancionar. La nueva mirada fiscal que esta reforma introduce debe posarse sobre todas las personas jurídicas que compartan la misma naturaleza jurídica de alteridad, sin distinguir entre tipos de actividades que también se han presumido como benéficas, caritativas o de utilidad pública. Las motivaciones o actividades a las que se dediquen las llamadas ESAL, como medio ambiente, alcohólicos anónimos, bibliotecas, organizaciones de fe o culto, gremios y salud, entre muchas otras más, dejarán de ser criterio de distinción para efectos de trato fiscal, y todas las entidades con ánimo de alteridad se entenderán como integrantes de un mismo universo de organizaciones.

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La distinción no razonada ni explicitada que ha existido entre personas jurídicas que adquieren Número de Identificación Tributaria (NIT) como una autorización tácita y automática al constituirse en Cámara de Comercio o cualquier otro registro público equivalente y que se entiende, por tanto, son sujetos pasivos de impuesto de renta y complementarios, estarán acompañadas en adelante por aquellas otras que el legislador, con un criterio no razonado ni explicitado, ha venido enlistando taxativamente en el artículo 23 como no contribuyentes. Esta calificación, que les da a algunas un trato mucho más ventajoso que incluso el de la exención, dejará de existir y todas estarán en pie de igualdad como sujetos pasivos de la tributación. Aunque no explicitado, se infiere que a este subgrupo de personas jurídicas el Estado, a través del legislador tributario, les había dado este trato especialísimo de exoneradas porque pareciera presumirse de ellas una total ausencia de actividad económica o bien una automática, absoluta e incuestionable condición de utilidad pública respecto de otras organizaciones que solo son exentas. No existir para el fisco, no tener que considerar siquiera –y a la par del resto de los sujetos pasivosla posibilidad de contribuir con información o con los gastos e inversiones de toda una nación, ha dado pie a un trato preferente y especial que cesará de existir para nivelar el campo y punto de partida de todas las organizaciones colombianas que son persona jurídica. A fin, entonces, de introducir un elemento de justicia tributaria, un punto de partida nivelado e igual para todos, el Gobierno propone que en adelante todas las personas jurídicas con ánimo de alteridad, esto es, todas las personas jurídicas que hasta ahora se han venido identificando residual y negativamente como sin ánimo de lucro, sean sujetos pasivos de obligaciones tributarias. El trato especial de exoneración, exención o reducción de renta que vengan ya recibiendo se les mantendrá hasta cuando, llegado su turno, y caso por caso, deban reiterar a la Dian, por una única vez, su ánimo constitutivo de alteridad a fin de que la organización periódicamente pueda rendir cuentas sobre la alteridad, que se evidencia en el desarrollo de su actividad económica. Para efectos de claridad, precisión y dimensionamiento del sector sobre el que se posará la mirada fiscal de elegibilidad a recibir un trato tributario diferente y preferente, este universo lo integrarán, con base en lo ya previsto por el Código, las siguientes personas jurídicas: 1. los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas 2. las asociaciones de padres de familia 3. las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal 4. las juntas de copropietarios de conjuntos residenciales 5. las asociaciones de ex-alumnos 6. las organizaciones de alcohólicos anónimos 7. los hospitales 8. las personas jurídicas que realicen actividades de salud

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9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53. 54. 55.

las ligas de consumidores los fondos de pensionados los sindicatos las juntas de acción comunal las sociedades de mejoras públicas las juntas de defensa civil los partidos o movimientos políticos las asociaciones de hogares comunitarios las asociaciones de hogares infantiles las asociaciones de adultos mayores las instituciones de educación superior los fondos mutuos de inversión las asociaciones gremiales las asociaciones de salud las asociaciones de deporte las asociaciones de educación formal las asociaciones de cultura las asociaciones de investigación científica o tecnológica las asociaciones de ecología las asociaciones de protección ambiental las asociaciones de programas de desarrollo social las corporaciones que trabajan en salud las corporaciones de deporte las corporaciones de educación formal las corporaciones de cultura las corporaciones de investigación científica o tecnológica las corporaciones de ecología las corporaciones de protección ambiental las corporaciones de programas de desarrollo social las cooperativas las asociaciones de cooperativas las uniones de cooperativas, ligas centrales y organismos de grado superior de carácter financiero las asociaciones mutualistas las instituciones auxiliares del cooperativismo las confederaciones cooperativas las fundaciones de salud las fundaciones de deporte las fundaciones de educación formal las fundaciones de cultura las fundaciones de investigación científica o tecnológica las fundaciones de ecología las fundaciones de protección ambiental las fundaciones de programas de desarrollo social Las constituidas para realizar actividades de captación y colocación de recursos financieros Los fondos mutuos de inversión las asociaciones gremiales las cajas de compensación familiar

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56. los fondos de empleados

Se reitera que este universo de alteridad excluye naturalmente a cualquiera de los anteriores tipos o arquetipos de personas jurídicas que se hayan constituido con ánimo egotista, así estén registradas y públicamente se denominen y presenten como fundación, corporación, club, sociedad o cualquier otro arquetipo o tipo de persona jurídica que en realidad tenga ánimo auto-referenciado o egointencionado. Caso en el cual se entienden automáticamente excluidas de este universo y trato tributario preferente.58 En punto a la generación de lucro de las llamadas ESAL, cabe destacar que, por la expansión de la lógica del mercado a casi todas las actividades humanas de la sociedad contemporánea y la necesidad de sostenibilidad de cualquier organización, hoy en día cualquier persona jurídica con ánimo de alteridad o sin él necesita generar ingresos o lucro para su operación y proyección. A manera de ejemplo: 

Una junta de copropietarios de un edificio puede alquilar espacio de fachada, local de entrada o piso de la torre para antenas de comunicaciones;



Las congregaciones, de cualquier fe o culto, pueden recibir o conseguir legados y herencias con gran facilidad por vía de la admiración, la influencia o el temor reverencial que generan en sus seguidores, quienes entienden la liberalidad económica como expresión de su creencia trascendental.



Los sindicatos y gremios pueden vender su tiempo, capacidad de convocatoria y experiencia para realizar foros, consultorías o capacitaciones, alquilar sus sedes o comercializar productos de marketing, galas y eventos para generar ingresos.

Estos ejemplos no apuntan a descalificar la actividad económica de las personas jurídicas con ánimo de alteridad sino, por el contrario, a demostrar que en la actualidad ni en Colombia ni en otros países se puede presumir per se la ausencia de actividad económica, ni tampoco podría presumirse de alguna organización un perpetuo ánimo de no-lucratividad. En esta reforma el Gobierno acepta la realidad de la expansión del mercado, el incremento y la diversificación de emprendimientos en la sociedad contemporánea, y por tanto se focaliza solamente en determinar, a través de la Dian, si tal actividad económica, ingresos o lucro están siendo direccionados, gastados o reinvertidos en la alteridad que anima a dicha persona jurídica, y ello solo 58. Piénsese, por ejemplo, en los clubes de entretenimiento adulto, las clínicas, consultorías, congregaciones religiosas o universidades que directa o indirectamente generan beneficios auto-referenciados para sus creadores y/o dueños de manera directa o de indirecta por vía de un holding nacional o internacional.

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para efectos de comprobar y confirmar su elegibilidad a seguir gozando del privilegio estatal de no tener que pagar impuestos, o pagar menos impuestos que los demás. Para tal efecto, y ya sobre la certeza de la naturaleza jurídica común y un campo de aplicación cierto y delimitado, la reforma tributaria que aquí se propone y explica busca introducir un sistema o conjunto de criterios de verificación que sirvan para determinar con certidumbre si hay conformidad o no el ánimo de alteridad en la práctica de la organización.

2.4 EXISTIR Y OBRAR POR ALTERIDAD IMPLICA ACTIVIDAD ECONÓMICA, GENERACIÓN DE INGRESOS, LUCRO Y REMUNERACIONES EN CONCORDANCIA CON UN ÁNIMO CONSTITUTIVO QUE REFIERE HACIA LO OTRO Y LOS OTROS

Al tener claro que lo definitorio de la persona jurídica llamada ESAL no es su carácter de no-lucratividad sino su ánimo y vocación de alteridad, el Estado, en cabeza del legislador y del Gobierno, puede –en el marco de la reforma estructural que aquí se propone- empezar a abordar, ya sin ambigüedad ni confusiones, la realidad que muestra que las personas jurídicas dichas sin ánimo de lucro buscan y generan lucro como práctica necesaria, corriente y común. Incluso, se puede reconocer y fomentar la generación de lucro en estas organizaciones, en la medida en que el lucro que eventualmente produzca la organización se revierta enteramente en una actividad que en todo caso está -y ello ahora es demostrable/comprobable- volcada hacia el bienestar de los otros y lo otro. A partir de esta reforma se reconoce, entonces, que las personas jurídicas hasta ahora llamadas “sin ánimo de lucro”, en realidad sí son con ánimo de lucro y siempre lo han tenido. Ocurre que, como se explicó en la primera parte de esta exposición de motivos, “lo único que debe asegurarse es que el mayor lucro resulte en una mayor alteridad y no que termine capturado por intereses egointencionados de particulares que buscarán cualquier pretexto o modo para beneficiarse singular y exclusivamente de lo producido por la organización, a través de reparticiones, retornos, prebendas de cargos directivos, compensaciones, retribuciones o devoluciones”. En las alter-intencionadas la generación de un mayor beneficio que lo que demanda su sostenibilidad es aprovechado por la organización y no por los individuos que trabajan en ella o le dieron origen; por eso no se habla de utilidad sino de excedentes y no hay distribución sino gasto, inversión y reinversión. […] Justamente, la intención de rebasar la escala de los intereses particulares propios, singulares y exclusivos de personas físicas explica que se haya creado e incorporado como una persona jurídica diferente de las que son idóneas para negocios de enriquecimiento personal. El lucro que logre crear la persona jurídica queda en el nivel de la organización y condicionado por su objeto social estatutario. El lucro no puede permear el nivel sub-organizacional, donde reinan los

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intereses de los particulares ligados a ella, sea porque la crearon, la administran, la financian o integran su órgano de dirección. Sería un contrasentido crear lucro para particulares, pues el ánimo de creación de la organización, su causa de existir y vocación es la alteridad, los otros y lo otro. Tal es la economía que surge del ánimo de alteridad, una que descarta -por naturaleza- cualquier creación y acumulación de riqueza ego-intencionada y auto-referenciada a manera de retorno o utilidad para los individuos que le dieron o dan vida. Los ingresos y el lucro generados no deben permear la membrana jurídica del ente ficticio sino quedarse en este plano orgánico y objetivo de un ente que no tiene dueños, que no tiene más partes que la propia célula. Así, la riqueza que eventualmente logre crear se reabsorbe por reinversión y queda siempre en el nivel orgánico estatutario. Tal es la programación jurídica que se ha dado a este ente o célula jurídica desde el que fue su acto privado de nacimiento y creación y diseño civil de los particulares; individuos que quedan inmediatamente separados de la nueva entidad (a diferencia de las entidades que son para inversión y rentabilidad, en las que los particulares se mantienen como parte integral de la estructura, pues son los dueños de todo o parte del patrimonio mismo de la organización que crearon o compraron). Al reinvertirse el lucro, la persona jurídica lo reabsorbe para crear nueva y más actividad alterintencionada, es decir, irradiar más o mejor intersubjetividad dentro de su comunidad. El lucro, concebido como fuente de energía para la alteridad y la intersubjetividad que de la alteridad deriva, no es ni remotamente similar al lucro como retorno a la inversión o utilidad de un individuo obrando solo o incluso en pluralidad, como los accionistas de una sociedad anónima o limitada. Tal es, entonces, la importancia de esta definición cierta y positiva de la naturaleza jurídica de las ESAL: poder tener certeza de su ánimo constitutivo como persona jurídica, la intención con la que las personas físicas dieron vida, forma y capacidad a este nuevo sujeto de derechos y obligaciones. Un principio de alteridad que, en tanto ánimo organizacional, informa y orienta el objeto social con que los individuos programaron al ente jurídico y que es también la base de la buena fe, la información y la transparencia que conlleva el acto de registro público de un sujeto recién creado y su subsecuente registro tributario con el que, por autorización del Estado, el ente queda activado para desplegar cualquiera que sea su actividad económica. Una que está enderezada, como la de cualquier otra persona jurídica, a asegurar su propia existencia o sostenibilidad, y de ser posible y mediante la generación de lucro, asegurar también su crecimiento y consolidación como organización alter-intencionada y motivada por cualquiera que sea la actividad que impulse su objeto social.

La reforma propone también que, para que exista consistencia entre las personas jurídicas con ánimo de alteridad y los cargos directivos y gerenciales de tales personas jurídicas alter-intencionadas, la organización no gaste/invierta más del treinta por ciento (30%) de su presupuesto anual en el pago del trabajo de sus directivos. Para el Gobierno parece razonable suponer que los directivos de personas jurídicas cuya ánimo apunta hacia la alteridad no habrán de ser justa y precisamente la primera y mayor causa de contradicción

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con el ánimo de alteridad declarado y reiterado por la organización ante la Dian, máxime si precisamente quienes las dirigen deben velar que la organización sea sostenible y direccionarla en tal sentido para poder expresar su ánimo de alteridad en la actividad e intención que motiva su existencia. Poco sentido tendría que los sueldos de los directivos de las alter-intencionadas sean tan asimétricos y desproporcionados respecto de la organización misma de la que se ocupan, que pudieren comprometer su sostenibilidad orgánica y la expresión misma de su intención o ánimo de alteridad hasta dejarla apenas meramente funcional; un cascarón vacío, capaz apenas de producir para los sueldos, un asomo de vehículo jurídico para producir nada más que auto-empleo. En tal caso, lo tributariamente justo sería que el directivo y el personal auto-empleado asuman su emprendimiento como trabajadores independientes, o bien que la organización haga una transformación heterogénea que la migre hacia el régimen ordinario y pague impuestos en pie de igualdad con el resto del país que busca también, legal y legítimamente, ocuparse de su bienestar propio o ego-referenciado. No debería ser admisible abusar de las prerrogativas que el legislador ha consagrado sólo para quienes asumen voluntariamente actividades alter-intencionadas y con ello contribuyen directamente con su solidaridad y civismo al bienestar común de un país.

Con una limitación como la propuesta, nada le impediría a una organización tener, por ejemplo, un solo directivo que consuma el 30% de su presupuesto si tal es el justiprecio de su tiempo, conocimiento y experiencia, y el resto del personal está vinculado a modo de voluntariado. En todo caso, los directivos deben dejar un 70% para el funcionamiento mismo de la persona jurídica, esto es, el resto de la remuneración del personal de la organización, de haberla, así como para la realización de actividades referidas a los otros y lo otro, que es la causa misma por la que existe la entidad. Pensar en que la dirección de la organización consume un porcentaje superior al 30% en uno o varios directivos, implicaría aspiraciones económicas inconsistentes, o mejor, inadecuadas para dirigir un organismo -y velar por su subsistencia- que estructuralmente está destinado a servir, prioritariamente, a los otros y lo otro y descarta todo retorno o beneficio auto-refererido, incluso hasta para aquellos particulares que la crearon e incorporaron jurídicamente sin aspirar a ser sus dueños. El pago a cargos directivos -sean o no sus titulares los creadores de la persona jurídica-, cuando resulten superiores al 30%, dará a entender a la comunidad, al mercado y al Estado representado por la Dian, que más que una organización real sin ánimo de alteridad, están ante un instrumento de gestión, un vehículo para la generación de renta personal que busca eludir el pago ordinario de impuestos. El autoempleo o emprendimiento personal canalizado por vía de personas jurídicas con ánimo de alteridad, revelaría la existencia verdadera del ánimo auto-referenciado de los individuos ligados a ella; ánimo que no puede coexistir –y se contradice- con los sujetos que se constituyen jurídicamente para favorecer a lo otro y los otros y generar efectos de intersubjetividad en la comunidad nacional.

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Si el grueso de los ingresos y de la riqueza creados por la organización termina distribuido en sueldos y/o honorarios y/o comisiones y/o porcentajes y/o incentivos y/o bonificaciones y/o gratificaciones o cualquier otro tipo de emolumento o beneficio en capital o especie, el ánimo de alteridad de dicha organización no será sino publicidad, la información de su registro público una falacia y la exención o reducción justificada en razón a una virtud, una simple ilusión. Al haber sido registrada públicamente ante el Estado y puesta en conocimiento ante terceros como organización con una naturaleza que no tiene y una vocación que no existe, se abusa de la buena fe del Estado, la comunidad y el mercado y da pie a que surja la sospecha de elusión de impuestos, a la competencia desleal en el mercado y al abuso de la buena fe pública, cuando menos.

En el mismo orden de ideas el Gobierno propone también que se autorice el crecimiento de las personas jurídicas llamadas “sin ánimo de lucro” en el mercado y por negocios inconexos con su naturaleza civil y alter-intencionada hasta un techo de cuarenta por ciento (40%) del total de sus ingresos. Tal porcentaje se propone como tope a la producción y comercialización de bienes y servicios de personas jurídicas de régimen especial tributario como fuente de ingresos adicional para el lucro de reinversión. Esta determinación viene a formalizar lo que ya ocurre, pero de manera desordenada e incontrolada, desde hace mucho años en Colombia y en otras partes del mundo.59 Dejar de evadir el asunto espinoso del lucro es urgente. Pero necesario es también racionalizar y organizar la realidad sobre el lucro de las sin-lucro. Ello le permitirá al Estado asegurar no solo que tal lucro redunde en la alteridad y por ende en la creación de intersubjetividad, confianza, convivencia pacífica y capital social en la comunidad, sino que evita que se desnaturalice el universo de personas jurídicas en que se incorpora, soporta y potencia la ciudadanía organizada y la solidaridad activa de un país en democracia. La desnaturalización de las organizaciones de la sociedad civil (OSC) por la presión que sobre ellas ejercen las fuerzas del proselitismo político y del mercado que busca retorno a la inversión, no solo afecta la fidedignidad del factor humano y soberano de la organización misma, esto es, el factor “civil” de la “sociedad civil”, sino que constituye un cometido del Estado asegurarle a la comunidad en general 59. Justamente, y a manera de ilustración sobre este punto, la comunidad de investigación y académica internacional e interdisciplinaria del Tercer Sector, recientemente reunida en Siena, tuvo por tema central la Democratización y comercialización de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, provocando la reflexión en los siguientes términos: “En esta época de cambios profundos en la forma en que las sociedades se organizan, el Tercer Sector está jugando un papel fundamental y ha adquirido una importancia significativa en muchos países. La democratización y el papel de la sociedad civil en la integración social y la participación son el centro de atención con movilizaciones recientes, en particular en el Oriente Medio, y la represión constante de la sociedad civil bajo regímenes autoritarios en algunas partes del mundo. Los nuevos medios, redes sociales y otras innovaciones tecnológicas hacen surgir nuevas oportunidades y desafíos para la organización de la acción colectiva y la diversidad de la sociedad civil. La mercadización y su impacto en el Tercer Sector están atrayendo el interés renovado de investigación, ya que los presupuestos públicos de bienestar social se están recortando y el rol de las organizaciones no lucrativas se pone en duda tan pronto llegan tiempos de dificultad fiscal a muchos países. Un segundo tipo de mercadización también está generando atención, particularmente el crecimiento de la responsabilidad social empresarial (RSE), la aparición de empresas sociales y el cambio de paradigmas filantrópicos. La investigación internacional hacia una mejor comprensión de las implicaciones de estos cambios sigue ganando impulso.”

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la vigencia de un orden justo. Y ello parte al menos por ocuparse de garantizar y velar por un mínimo de integridad y veracidad de aquello que ingresa a la esfera de lo público y la arena de lo social. Contar con buena fe y seguridad jurídica en una sociedad dada permite tener confianza en su entorno, que lo que se dice que se es, sea, y no que solo exista como lenguaje de publicidad y simulación, ideas sueltas, atractivas y sonoras pero vacías de contenido, que no guardan conexidad alguna con la realidad de su fondo. Evitar la desnaturalización de personas jurídicas que se presentan como diferentes por lo virtuosas, sin serlo, es un asunto de seguridad jurídica que además afecta con particular intensidad a la población vulnerable. Esa que ante su escasez de recursos para asegurar su subsistencia y protección tiende a creer y confiar en toda y cualquier oportunidad que esté disponible o se le ofrezca. Por ello justamente terminan siendo presa fácil de las redes criminales y los emprendimientos explotadores de seres humanos, muchos de los cuales hábilmente se velan bajo organizaciones supuestamente sociales, entidades que abusivamente les hacen creer que son sin ánimo de lucro, alter-intencionadas y por tanto concebidas y destinadas específicamente para incluirlos, empoderarlos, cooperarles o servirles. En el desarrollo y motivación de la teoría de la alteridad sostengo que la restricción al espacio cívico, que tanta inversión y posicionamiento tiene en la agenda mundial y el diálogo de política pública, debe acompañarse también de la preocupación por la salvaguarda de lo civil de la sociedad civil, es decir, que la preocupación no debe ser solo por la restricción del espacio cívico y solidario sino también por su corrupción e instrumentalización.

Dado que para las llamadas ESAL entrar a comercializar bienes y servicios en el mercado es un asunto que se supone completamente contrario a su naturaleza civil y no mercantil, (razón por la cual carecen de matrícula mercantil), todos sus negocios se han entendido como inconexos con su objeto social o actividad, cuando en realidad y como lo explica Ruiz-Restrepo, la inconexidad se presenta con su naturaleza civil y no con su objeto social. Al respecto afirma: La valiosa doctrina de los negocios inconexos, que en países angloamericanos (que no son de la tradición del derecho civil sino del derecho común) se conocen como unrelated business,60 sostengo, no resulta tanto de la dislocación del negocio realizado con el tópico o actividad establecida como objeto social que tiene la organización (que bien podría estratégicamente dejarse amplísimo y suficiente para habilitarse a emprender en todo y por todo), sino de la naturaleza civil o ciudadana de la organización. El negocio es inconexo entonces, no con el objeto social estatuido sino con el origen civil y no-mercantil de la entidad, sin perjuicio de entender que, en todo caso, ese capital civil y solidario de la organización ha quedado circunscrito, además, en el marco de una actividad precisa y enfocado a la consecución de un objetivo concreto en sociedad.

60. La noción jurídica de negocio inconexo en materia fiscal, unrelated business income tax, surgió en 1950 como una autorización que se estrechó por los excesos en que se incurrió. El cambio se operó concretamente con ocasión de una universidad que adquirió una empresa de spaghetti y ésta estaba exenta también de impuestos (C.F. Mueller Co. v. Commissioner).

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Solo las personas jurídicas de naturaleza mercantil pueden crecer ilimitadamente y sin restricciones en el mercado sin correr el riesgo de una desnaturalización jurídica. “Un crecimiento mercantil ilimitado, además de generar la desnaturalización jurídica del factor civil de la sociedad civil (que no mercantil ni estatal) significaría un asentimiento tácito del Estado a la competencia desleal.” De ahí que la reforma que el Gobierno propone busque asegurar que el crecimiento por vía de negocios inconexos con el origen civil de la organización y guardando concordancia con su objeto social, no supere el 40%. Todo lo que exceda este tope se propone guardar como reserva para una donación a un fondo público para la consolidación y fomento de la asociatividad de sujetos de especial protección constitucional o población vulnerable y para la promoción del estudio y fortalecimiento del sector de alteridad y su institucionalidad en el país. Se prevé condicionar la autorización de generar lucro por negocios inconexos con su naturaleza civil en el mercado hasta un tope de 40%, a que la entidad cuente con facturación electrónica que facilite la mirada fiscal del Estado sobre su actividad económica. Esta reforma y el límite propuesto significan, entonces, que las personas jurídicas con ánimo de alteridad deberán cuidar que sus energías y esfuerzos de crecimiento no se centren enteramente en competir en el mercado, sino en impactar en los otros y lo otro en concordancia con su ánimo constitutivo de alteridad. Así se busca evitar que sus ingresos brutos alcancen un tamaño tal que se desvirtúe la naturaleza de lo que es una persona jurídica ciudadana, civil y solidaria y termine por parecerle a la autoridad fiscal más una persona jurídica mercantil como las sujetas al régimen tributario ordinario. Matemáticamente, tal desnaturalización operaría cuando por negocios mercantiles inconexos lleguen a obtener un cincuenta por ciento (50%) o más de ingresos brutos. De hecho, y de ahí la necesidad de este tope, la naturaleza misma de la persona jurídica con ánimo de alteridad empieza a peligrar cuando rebase el cuarenta por ciento (40%) de ingresos por negocios inconexos. Así, y en caso de que tal naturaleza jurídica entre en peligro (re. 50%), el Estado, a través de la Dian, la advertirá de tal riesgo y la persona jurídica deberá reencauzar su comportamiento economico hacia la alteridad o bien […] hacer una transformación heterogénea61 de la organización, es decir, proceder a cambiar su origen civil y ánimo alter-intencionado por una razón mercantil y ánimo ego-intencionado. En otras palabras, obrar de buena fe y ajustar su organización y operación a aquella parte del sector privado en donde los individuos hacen ilimitada, constante e indiscriminadamente negocios que apuntan al retorno de su inversión, al aumento de su capital. Y esto independientemente de que, dado el caso, una persona jurídica con ánimo de alteridad se mantenga o no como dueña de la que fue transformada.

En todo caso, los ingresos brutos que provienen de negocios inconexos tributarán a tarifa plena de renta, con miras a asegurar la justicia tributaria y garantizar la competencia leal en el mercado entre 61. En Italia, la noción jurídica que permite este cambio se denomina transformación heterogénea http://bit.ly/UrLbFw

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personas jurídicas. En efecto, el subgrupo de personas jurídicas propiamente mercantiles pertenecen a un régimen tributario común y de tarifa plena de renta, y, a diferencia de las de alteridad, no tienen acceso preferencial a la contratación estatal, sino que deben concursar en procesos de selección competitiva, no solicitan la generosidad pública ni la cooperación/inversión gratuita internacional, ni pueden, por ejemplo, acceder a prerrogativas inmobiliarias, como por ejemplo obtener una sede por comodato, entre muchos tratos ventajosos más. Así que cuando los ingresos brutos anuales superen el 40% de crecimiento autorizado y se ponga en peligro la naturaleza jurídica civil y alter-intencionada de la organización, tales ingresos serán consignados en el Fondo Estatal de Fomento e Investigación del Tercer Sector o Sector de la Alteridad, ya enunciado. Con respecto a este fondo, cabe anotar que el Gobierno prevé que por lo menos la mitad de los recursos se destinen a educar, facilitar y apoyar la asociatividad de colombianos que son sujetos de especial protección constitucional,62 para contribuir con ello a su mayor visibilidad y empoderamiento jurídico, democrático y para el desarrollo. El resto se pretende destinarlo a la investigación para el mejoramiento del sector con miras a su mejor comprensión estadística, contable, jurídica, contractual, económica, de cooperación, entre otros estudios que sirvan para informar y mejorar la política pública nacional para el Tercer Sector que integran las personas jurídicas con ánimo de alteridad. El presupuesto de investigación y dimensionamiento del Tercer Sector o Sector de Alteridad deberá usarse con criterios de innovación rigurosos y planeación verificable, evitando la diseminación masificada de capacitaciones, cartillas, foros o eventos que divulguen información de cualquier tipo y calidad. El fondo propuesto estará bajo la responsabilidad y direccionamiento de la dependencia que en sede de la Dian, adscrita al Ministerio de Hacienda, se propone crear a fin de direccionar y operar el sistema de verificación de elegibilidad. El Fondo rendirá cuentas públicas anualmente en un portal de internet que tendrá habilitado un espacio interactivo que permita por esta vía ejercer el control ciudadano a la gestión pública. El fondo busca, pues, estudiar y entender los vacíos de información que se detectan y surgen en este nuevo sector emergente que, en todo caso, el Estado debe fomentar y proteger por vía normativa y regulatoria. Se espera que contribuya a aclarar la realidad de este sector y a promoverlo eficazmente y con mayor consistencia interna en la política pública que lo enmarca. El fondo se financiará, entonces y principalmente, por los excesos en que incurran las personas jurídicas civiles y con ánimo de alteridad por sus negocios inconexos, sin que nada obste para que reciban también financiamiento directo del presupuesto nacional y la ayuda oficial al desarrollo. En síntesis, el fondo está enteramente dirigido a

62. El artículo 13 establece en sus incisos segundo y tercero: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados […] El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

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impulsar la gobernanza participativa y la inclusión en la deliberación democrática y el desarrollo formal de la economía, sea esta de capital, social o solidaria.

2.5

GRADACIÓN: LA ALTERIDAD TIENE DIFERENTE INTENSIDAD Y POR TANTO RESULTA EN DIFERENTES GRADOS DE INTERSUBJETIVIDAD EN LA COMUNIDAD (PROGRESIVIDAD PROPORCIONALIDAD)

Porque no todas las formas como se relacionan los particulares con los demás y con su entorno y como expresan su interés o generosidad en esa interrelación son las mismas, esto es, únicas y uniformes, la teorización de Ruiz-Restrepo prevé también graduar la alteridad basada en el alcance que tiene el involucramiento de lo uno con lo otro, es decir, los nexos y efectos que resultan de involucrarse un individuo con los otros y lo demás. Es decir, la teoría de la alteridad termina inclusive graduando la potencialidad que esta tiene de crear diferentes intersubjetividades con el entorno del ser humano. La graduación de la alteridad deriva de las cuatro formas de acción humana no-lucrativa detectadas en la investigación histórica que dio pie a la teoría y su posterior categorización analítica ligada a universales lingüísticos, que es la escala con la cual la autora evalúa cómo un individuo se involucra con su entorno, y de ello infiere, incluso, un sentido ascendente. […] la escala de involucramiento, que evidencia la regla de pronombres personales a partir de los cuales todo individuo de la especie humana conjuga los verbos de su acción personal respecto de su entorno compuesto por los otros y lo otro, sirve para graduar más o menos universalmente la alteridad que anima al individuo y cuya impronta que este puede reflejar en las persona ficticias que crea. Es una escala que se desprende de la existencia de pronombres de conjugación de la acción propia en la gran mayoría de lenguas y culturas humanas; universales lingüísticos del individuo hablante. Esta escala o regla de graduación propuesta tiene el propósito de permitir un ejercicio de comprobación propia o verificación externalizable y externalizada de la alteridad con que se despliega una persona jurídica, con el propósito de que al momento de su uso y aplicación práctica pueda la teoría ofrecer la mayor objetividad posible, es decir, que sea capaz de permitir el intercontrol objetivo de terceros. Esta graduación conviene particularmente a la disciplina del derecho y la regulación, pues sirve para reducir la arbitrariedad e incluso la discrecionalidad (y en consecuencia ofrecer mayor certidumbre y exigibilidad) y de paso facilita también la contradicción. Todo lo cual sirve para empezar a erradicar prácticas abusivas, instrumentales, corruptas o criminales de algunos particulares y autoridades en varios países del mundo, a los cuales se les dificultará enormemente la justificación de la restricción del espacio cívico-solidario o velar su corrupción bajo el ropaje de las ESAL. La alteridad, entonces, no solo es demostrable sino también graduable. Dotar la alteridad de una escala de intensidad completa busca introducir algo de

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pensamiento sistémico al sector que se designa como tercero, no lucrativo, no gubernamental, independiente, pro-social, solidario o voluntario, es decir, propone una matriz analítica completa capaz de dar algo más de certeza, lógica, estabilidad y facilidad de identificación y reconocimiento a un sector que hasta ahora ha sido gaseoso, difuso, nebuloso y apenas descrito por aquello de lo que le es residual, en un modo negativo, y por tanto ambiguo y equívoco. Justamente por ello en el plano jurídico ha existido una enorme dificultad de regulación y una ausencia pronunciada de su estudio en el derecho, una disciplina que a la fecha ha estado tristemente reducida a compilar y compendiar marcos normativos dentro de un país o entre países. La Teoría de la Alteridad contribuirá a pasar la página de un tiempo pasado en el que apenas se intuía y presumía la virtud del sector y las entidades que lo conforman; una virtud que se reputaba automática, perenne y uniforme en toda persona jurídica que bien quisiera llamarse ESAL. Lo que se pretende es que en adelante se pueda razonar en torno a la virtud, explicitarla, observarla y ya identificada y evidenciable, poder incluso comprender los efectos de intersubjetividad que produce y poderlos graduar. Así, la virtud subyacente en las entidades mal llamadas “sin ánimo de lucro”, y los siglos de historia que tienen encima en tantos lenguajes y culturas, se vuelve demostrable, verificable y medible.63

La graduación de la alteridad constituye para el Gobierno una importante herramienta para verificar concretamente la consistencia interna del comportamiento económico de la organización con su ánimo constitutivo. Incluso esta graduación podría usarse en el futuro para focalizar incentivos en la regulación o destacar y promocionar la mayor alteridad requerida en un área o necesidad determinada. Por ahora la reforma se conforma solo con introducirla como parte integral de un sistema de verificación de la elegibilidad a seguir gozando de un trato fiscal diferente y preferente. Exigir que se declare expresamente el ánimo de alteridad -especificando el grado de intensidad previsto para sus efectos en la comunidad- en nada compromete tampoco la libertad de asociación64 ni su autonomía. Tal declaración solamente se exige para poder asegurar que la persona jurídica se mantiene cierta, es decir, conforme y consistente con lo anunciado erga omnes. En efecto, y siguiendo la explicación doctrinal acogida como base de la reforma propuesta: […] la graduación de intensidad de la alteridad surge de la correlación de (A) los cuatro rangos o escalas de alteridad de las cuatro sub-líneas de evolución de la acción humana no lucrativa detectadas a lo largo de la historia, con (B) la proyección de la mente humana en la conjugación de verbos de acción humana, esto es, pronombres personales que ilustran de manera estable y universal cómo lo que es puramente ego o singular y exclusivo, empieza a involucrarse, a interactuar

63. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif, document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París. 64. El Artículo 38 establece la libertad de asociación en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.”

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con lo otro, a ingresar en una dimensión de alteridad en donde lo uno empieza a hacerse plural y hasta colectivo. Así, y tomando prestada la lógica escalonada de los pronombres personales, y en el mismo sentido que va de la estrechez del ego hacia la amplitud de lo otro que los pronombres reflejan, se entiende que el individuo parte del “yo” puro que es estrecho en lo que tiene de singular, propio y exclusivo, y progresivamente se ensancha por interactuar e involucrarse con el otro (tu/él/ella) y los otros hasta un punto en que ya lo uno se funde en la pluralidad (nosotros) y sigue incluso hasta su propia exclusión, porque su ánimo volcado hacia los otros y lo demás termina por rebasarlo y trascenderlo del todo en su preocupación por lo otro y lo demás (vosotros/ellos/ellas y ello). En este orden de ideas, sostengo que la mente humana que crea el ánimo en el individuo –y de paso orienta todo su comportamiento de acciones e iniciativas- deja su impronta incluso en las organizaciones que crea, y por tanto puede reflejar una total ausencia de alteridad que es lo mismo que la concentración absoluta y total del ego, o estar intencionada hacia lo otro y los otros. En el primer caso, ello equivaldría a conjugar la acción humana para, desde y hacia el pronombre “yo”, de campo singular y exclusivo, que todo lo proyecta bajo lo egotista y subjetivo (como que toda reputación, riqueza y provecho susceptible de crearse revierta hacia lo propio subjetivo). En la evolución histórica de la acción humana lucrativa y no lucrativa, por obvias razones de supervivencia, el ánimo del yo circunscrito y contenido en sí y para sí se concreta en el trabajo necesario para ganarse la vida y mejorar sus condiciones, en los pactos y contratos para lograr un beneficio personal que no podría obtener de otra manera, y ya luego, elevado, o mejor, improntado en un plano organizacional, se traduce en la creación de sociedades y compañías que se constituyen para emprender negocios de provecho propio. Cuando el ánimo deja de ser ego-intencionado, sea que se concrete de manera individual o mediante un agrupamiento plural de personas, el ánimo incluye también la realidad de lo otro. El “yo” del hablante se va desconcentrando a lo largo de la escala de pronombres personales desde un campo singular y excluyente hasta expandirse hacia su entorno por medio de su interacción con la realidad de lo otro y los otros. A partir de ahí, y siguiendo la marca de los pronombres personales en que se conjuga la acción humana, el “yo” empieza a interactuar y generar una intersubjetividad deliberada y creciente que, argumento, corresponde -y refleja- las cuatro formas de alteridad detectadas en la historia con gran correspondencia, como si estas fueran cristalizaciones sociales de los modos en que lo uno conjuga su acción con lo otro. Así, la escala de lo alter inicia con un “yo unido”, un simple “yo congregado” a los otros y a lo otro, un nivel básico de junta que luego se ensancha aun más hasta ascender a un “yo organizado”, un “yo colectivizado” junto a otros y a lo otro, para luego pasar a fundirse dentro del agrupamiento o colectividad de un “nosotros” que se vuelve recíproco y común, para por último disolverse y transcender a través de los demás, así como cuando lo uno se conjuga respecto de “ellas”, “ellos” y “ello”, que es todo lo otro y lo demás que ya no refiere a lo uno; un nivel final en el cual el interés

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del individuo, del “yo”, deja de existir en el campo de la acción humana que este individuo despliega y direcciona hacia lo otro y los demás. Poder valerse de los pronombres como criterio para observar y determinar la concentración del ego en la actividad de una persona jurídica y su proceso progresivo de disolución mediante la intersubjetividad producida con los otros y lo otro, es la alteridad graduada por intensidad que se crea y propone como instrumento de análisis para poder comprender el menor o mayor grado de alteridad de una persona jurídica en su direccionamiento y comportamiento. Esta teorización tiene un doble interés deliberado: el de introducir objetividad y universalidad en la materia, pues prácticamente todas las lenguas distinguen al menos las tres formas de pronombre personal para la conjugación de la actuación individual a través de verbos. Tal neutralidad y universalidad es exactamente el criterio que se quería encontrar en la parte final de la investigación para cerrar el paso a la discrecionalidad en la determinación de la alteridad. Un criterio objetivo capaz de vencer preconcepciones y prejuicios que podrían contaminar la valoración de la alteridad según la ideología política del regulador, entre muchos otros tipos de prejuicios. Al inferir la alteridad como virtud subyacente en la acción humana no lucrativa y luego ceñirla a una escala prestada de los pronombres como universal lingüístico, se ha querido unir la aspiración de la certeza con la de la objetividad para reducir los márgenes de abuso y manipulación. Así, en caso de resultar interesante y útil, la teoría de la alteridad permitirá a los Estados y la comunidad orientarse para verificar de una manera objetivamente intercontrolable la alteridad que supuestamente tiene una persona jurídica. Poder comprender la alteridad como graduable o intensificable implica una mayor precisión en la utilidad pública que una organización privada y civil representa. En efecto, el Estado podría llegar a dar tratos especiales o privilegiados y diseñar políticas focalizadas según la utilidad pública, de una manera razonada y no arbitraria o caprichosa. A modo de ejemplo podría, y de manera semejante en su propósito, como ocurre en Francia, introducir rangos de capacidad jurídica para la persona jurídica.65

El criterio que permite graduar la alteridad sirve para abandonar la ambigüedad de lo “sin ánimo de lucro” y reducir el riesgo de arbitrariedad estatal al valorar el ánimo de alteridad en la actividad económica desplegada por la persona. Aunque establecer la alteridad en grado de junta, en grado de empoderamiento, en grado de entreayuda o en grado de servicio se explica por sí sola y se presenta en la parte final de este documento, en el articulado propuesto a manera de ejemplificación de reforma normativa, es útil explicar con mayor detalle el origen conceptual de esta escala:

65. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif. Document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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1. ALTERIDAD EN GRADO DE JUNTA: Se presume que la persona jurídica constituida con un ánimo de alteridad por unión, junta o congregación genera efectos civilizantes (en tanto opuestos a la barbarie y el salvajismo) y/o de civilidad (en tanto urbanidad y sociabilidad) en los seres humanos. Este nivel comprende, entonces, a las personas jurídicas cuyo ánimo de alteridad es preponderantemente de junta, entendida como unión simple de quienes se unen por o para algo con vocación de permanencia y no solo de reunión. Consiste, pues, en congregarse con otros para arbitrar o resolver problemas que afectan la esfera de lo personal y doméstico. En esta graduación, el “yo unido” a los otros y/o lo otro junta intereses, actividades, preferencias o necesidades compartidas para buscar una mejoría para su vida personal, doméstica y local. En este nivel, y si el ánimo de alteridad es el mismo que anuncia el arquetipo de la persona jurídica, se incluirían las juntas de vecinos, las asociaciones de exalumnos, las congregaciones por preferencias cívicas o incluso las congregaciones por fe, culto, práctica espiritual o religión compartida, como ocurre con las iglesias, entre otras manifestaciones de congregación humana. Así mismo, en este nivel de junta se comprenden las asociaciones políticas en torno a un candidato, programa o movimiento político de preferencia personal y compartida con que se aspira a la conquista del poder político del Estado, o bien los clubes sociales y deportivos, en donde se comparten preferencias personales por actividades deportivas, de esparcimiento o recreación. 2. ALTERIDAD EN GRADO DE EMPODERAMIENTO: Se presume que la persona jurídica constituida con un ánimo de alteridad para la consolidación de una voz o identidad colectiva o empoderamiento grupal genera efectos de impacto cívico (en tanto “civiliter” o miembro activo de la “civitas”) en la arena social y política común y disponible para efectos de deliberar en el campo de la localidad o barrio, municipio, ciudad, provincia, país, región o incluso en la arena de la sociedad civil global, que aspira a pensar agendas que afectan a todo el planeta). La intersubjetividad en este nivel resulta de la alteridad que busca dotar de organización estructurada con identidad unificada y voz colectiva. Esta alteridad usualmente se origina por la necesidad de poder incidir en la toma de decisiones tanto privadas como públicas que afectan un modo de vida y contexto común. A esta graduación se la identifica en sus efectos de intersubjetividad en un modo simplificado de civismo porque evidencia en el interior de la esfera pública o la arena común de deliberación y opinión de la sociedad, un esfuerzo de construcción de identidad y voz con capacidad de representación a fin de participar e incidir en las decisiones que afectan a este agrupamiento humano. Esto incluiría, por ejemplo, desde sindicatos de trabajadores de una empresa o sector, pasando por gremios de empresarios e industrias de producción por región o sector, hasta asociaciones de víctimas de una zona o grupo delincuencial. En este nivel de graduación, si bien se sigue evidenciando un interés personal e individual que se liga a lo otro y los otros, este interés se viabiliza mediante un “yo organizado”, por lo que implica y crea una intersubjetividad con los demás. Un alteridad que excede el nivel de junta y sale ya del ámbito del “domos” a la “civis” para lograr darse y asegurarse un nivel de poder capaz de influir en la toma de decisiones; una participación que suele ser más efectiva cuando proviene del agrupamiento de personas que de un individuo solo y aislado.

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3. ALTERIDAD EN GRADO DE ENTREAYUDA: Se presume que la persona jurídica constituida con un ánimo de alteridad por entreayuda genera efectos de impacto solidario e intensamente cohesionador, dada la reciprocidad estrecha en la que se produce la intersubjetividad. En este nivel, aunque está incluido un interés o preferencia personal, éste queda subsumido en la pluralidad hasta des-individualizarse y conjugar todo verbo o acción únicamente en el sentido plural y colectivo de un “nosotros” orientado hacia una cooperación recíproca y auxilio mutuo. La intersubjetividad ya no es una congregación de personas ni tampoco la articulación de un agrupamiento como estructura de empoderamiento, sino que queda amalgamada por su mutualidad o compromiso de reciprocidad en suerte y destino. Esta confraternidad se gesta por medio de todos los miembros de tal agrupamiento al sumar esfuerzos recíprocos, inversiones, emprendimientos, anhelos para su crecimiento, educación, cuidado, protección y defensa, hasta el punto de convertirse en una comunidad cooperativa que excede el empoderamiento colectivo y la junta simple de personas. Sobre este grado de alteridad es importante expresar que en él se percibe ya con mayor claridad la utilidad pública que tiene este universo de personas jurídicas para la comunidad y el Estado. La solidaridad, tanto abierta como cerrada, es tan valiosa para la democracia y el desarrollo como lo deja entrever aún la vieja divisa de la república francesa: libertad, igualdad, fraternidad. Así, en la construcción de colectividad dentro de un país, la solidaridad orgánica (que no es lo mismo que la que vincula dentro de una asociación de negocios para extender de modo parejo la responsabilidad) es crucial para garantizar que haya participación e inclusión en una sociedad democrática contemporánea. 4. ALTERIDAD EN GRADO DE SERVICIO: Se presume que la persona jurídica constituida por alteridad y con un ánimo de servicio genera efectos en la intersubjetividad de la comunidad por la solidaridad abierta que propone, por el altruismo. En este nivel, el interés o preferencia personal queda disuelto en la pluralidad exterior que determina pero trasciende al individuo; una iniciativa orientada a una pluralidad con la que se involucra pero solo para poder servirla, auxiliarla, apoyarla, fomentarla, financiarla o atenderla. El servicio a los otros y lo otro, al “vosotros”, “ellas”, “ellos”, “ustedes”, “ello” y “aquello” es una expresión de solidaridad humana abierta al exterior, a la humanidad y el entorno sin perjuicio de que tenga un objeto o motivación concreto. Por su desprendimiento absoluto del “yo” e incluso hasta de un “nosotros” orientado exclusivamente hacia lo otro y los otros, este es el más intenso ánimo de alteridad, uno que busca intersubjetividad en lo demás, en la humanidad, en el bien común, un altruismo y expresión de filantropía en que no subsiste ningún relacionamiento funcional con lo uno. 66

Es importante notar que, a diferencia del primer y segundo grado de alteridad, que por sus efectos sirven a la civilización de la comunidad o a la deliberación y pluralidad de la “civis”, el tercer y cuarto

66. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif, document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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grado de alteridad rebasan el “yo” juntado, el “yo organizado”, hasta fundirse en un “nosotros” que suma el yo con los otros y lo otro para finalmente llegar a concebirse como una sola y única forma de expresión del hablante que disuelve su “yo” en la pluralidad. Así, se rebasa la junta simple del yo con los otros y lo otro, e incluso su articulación para empoderamiento, y el yo hablante y actuante se eleva a un plano plural también, pero esta vez concebido en solidaridad. A partir de ahí el “yo” convertido en un nosotros se “alteriza” al amalgamarse en su intención a los otros y lo otro que son sí mismo pero conjugado en una solidaridad cerrada y completamente circunscrita a una nueva realidad de fraternidad y cooperación. Finalmente, el hablante puede llegar hasta trascender el propio “yo” y hacerlo servidor de los otros y de lo otro, un yo altruista volcado a servir a la humanidad y lo demás (vosotros/ustedes/ellas/ellos/ello/ aquello) en solidaridad también, pero esta vez abierta y expandida hacia lo otro y los otros. Aunque los efectos de convivencia pacífica, capital social y confianza de las intenciones alterintencionadas se explican solos, cabe resaltar la importancia especial que tiene el acto de que la población que es afín en sus aspiraciones se organice real y efectivamente, autónomamente, como estrategia para el alivio y reducción de la pobreza o la exclusión en que está atrapada. En la actualidad la capacidad de entrar al diálogo ciudadano -y hacerse oír en él- que se despliega en la arena pública y social de un país suele estar al compás que propician y marcan ya no los individuos, es decir, las personas y ciudadanos, sino las organizaciones, las personas jurídicas, sean estas organizaciones ministeriales, empresariales, superintendenciales, sindicales, gremiales o no-gubernamentales. De ahí que la gobernanza participativa, así como la formalización en desarrollo, pasen por la organización de individuos incorporados como personas jurídicas a fin de alcanzar el peso y la “talla” para poderse ser detectados e incluidos en la democracia y el desarrollo. Por ello el grueso de la población necesita contar, por parte del Estado, con un espacio habilitado y habilitante a su organización e incorporación como persona jurídica, sea que esta se constituya con la lógica del capital o con la lógica del civismo y la solidaridad, y no quedar forzada a existir como un individuo solo y aislado o agregado/subordinado a otros. Por vía de la incorporación de individuos en una persona jurídica y la posibilidad de trasvasarse y actuar dentro de células sociales de mayor tamaño y relevancia en esta macro-sociedad global del mundo contemporáneo, el Estado puede dar el primer y más importante paso para apalancar su inclusión en la formalidad del desarrollo. De ahí que, y sin perjuicio de su utilidad para toda la comunidad en general, el primer paso que se propone para lograr el empoderamiento jurídico de las personas atrapadas en trampas de pobreza sea el de facilitar su incorporación jurídica en organizaciones, y a partir de ahí abogar y argumentar reivindicaciones o cambios. En los intercambios sostenidos tanto en la India como en África, Europa y Latinoamérica, todas las personas en pobreza expresan como primer anhelo -e intuitivamente lo que aquí se conceptualiza- el de incluirse en una organización mayor, pertenecer a algo más que a sí mismo, exhibir su pertenencia a algo exterior mediante enseñas, logos, carnés, uniformes y una sede o espacio propio de reunión. Esos símbolos distintivos de la organización son el primer anhelo y sirven de confirmación propia y externa de que, ahora sí, el individuo que viene de la invisibilidad que es la pobreza ha llegado a adquirir la relevancia y “talla” necesarias para ser detectado por el radar estatal y social. La organización en sectores de la población vulnerable es el inicio de la promesa de poder introducirse a la deliberación democrática y eventualmente ser incluido y en el torrente del desarrollo económico y formal, de donde procede una parte importante de la riqueza que se genera en la sociedad contemporánea.

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Por ello la gran utilidad pública de la intersubjetividad que resulta de la entreayuda; una solidaridad cerrada que asocia esfuerzos, ideas y trabajo de quienes no tienen cómo asociarse por capital, y que sirve para acelerar y potenciar el acceso a la prosperidad en democracia a escala comunal y desde la base misma del tejido social.67

Siguiendo la teorización de la alteridad y su graduación por intensidad que esta propuesta de reforma acoge y proyecta, el Gobierno plantea que el ánimo de alteridad, que normalmente se deduciría de los estatutos y el registro público, sea explícitamente reiterado ante la autoridad fiscal, especificando también la persona jurídica el grado en que proyecta su alteridad, para facilitar aun más la mirada fiscal del Estado a las decisiones que sobre ingresos y lucro adopte la actividad económica de las llamadas ESAL. Se prevé, entonces, que el representante legal de la organización, con la aprobación de su asamblea o consejo fundador, reitere ante la Dian y por una sola vez su ánimo constitutivo de alteridad, y autoclasifique el grado de alteridad que mejor explique su actividad y propósito organizacional. La graduación de la alteridad sirve a la formulación de la política fiscal porque, tal y como se deduce del texto actual del Estatuto Tributario colombiano, para el legislador tampoco todas las “sin ánimo de lucro” son iguales ni merecen trato idéntico. A unas las incluyó en el artículo 23 y las exoneró de plano del deber de pagar impuesto de renta; a otras, en cambio, les impuso el deber de pagar impuestos pero con la posibilidad de resultar exentas si, además de ser sin ánimo de lucro, se ocupan de una actividad o tipo de actividad en particular o tienen un objeto social específico. Con ello se evidencia si no un intento de graduación, al menos un enfoque de diferenciación intuitivo y no explicitado por el legislador tributario. Este, como muchos otros en el mundo, intuitivamente buscaba dar algo de legitimidad y proporcionalidad al trato impositivo: 

A las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro que están taxativamente enlistadas en el artículo 23 (que no en el 23-1 ni en el 23 -2) les concede el privilegio fiscal de exoneración tributaria: Artículo 23. Otras entidades que no son contribuyentes. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta: 1. los sindicatos 2. las asociaciones de padres de familia 3. las sociedades de mejoras públicas

67. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Empoderamiento, Pobreza y Regulación / Derecho a la organización jurídica. http://bit.ly/WDqHKS En idéntico sentido http://bit.ly/xdLurF, http://bit.ly/MiL0V4, http://bit.ly/TClTPa

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4. las instituciones de educación superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES) que sean entidades sin ánimo de lucro 5. los hospitales que estén constituidos como personas jurídicas sin ánimo de lucro 6. las organizaciones de alcohólicos anónimos 7. las juntas de acción comunal 8. las juntas de defensa civil 9. las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal 10. o de copropietarios de conjuntos residenciales, 11. las asociaciones de exalumnos 12. los partidos o movimientos políticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral 13. las ligas de consumidores 14. los fondos de pensionados 15. así como los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas que sean entidades sin ánimo de lucro 16. Los fondos mutuos de inversión y las asociaciones gremiales, que son las entidades contempladas en el numeral 3 del artículo 19, cuando no realicen actividades industriales o de mercadeo 17. Tampoco son contribuyentes las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud 18. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios las asociaciones de hogares comunitarios 19. y hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizados por éste 20. y las asociaciones de adultos mayores autorizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

 A las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro no las exonera, pero les concede el privilegio fiscal de pagar renta con tarifa reducida o hasta una exención total de pago. Estas son:

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Artículo 19. Contribuyentes del régimen tributario especial. Los contribuyentes que se enumeran a continuación se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al régimen tributario especial contemplado en el Título VI del presente Libro: 1. -Las corporaciones, -fundaciones -y asociaciones sin ánimo de lucro (…) [Que cumplan] las siguientes condiciones: a) -Que el objeto social principal - y los recursos estén destinados a actividades de: -salud, -deporte, - educación formal, - cultura, - investigación científica o tecnológica - ecológica -protección ambiental, -o a programas de desarrollo social; b) -Que dichas actividades sean de interés general, y c) -Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social. 2. -Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que realizan actividades de captación y colocación de recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. 3.

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-Los fondos mutuos de inversión, y -las asociaciones gremiales respecto de sus actividades industriales y de mercadeo. 4. -Las cooperativas, -sus asociaciones, -uniones, -ligas centrales, -organismos de grado superior de carácter financiero, -las asociaciones mutualistas, -instituciones auxiliares del cooperativismo, -confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismo de control. Estas entidades estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios si el veinte por ciento (20%) del excedente, tomado en su totalidad del Fondo de Educación y Solidaridad de que trata el artículo 54 de la Ley 79 de 1988, se destina de manera autónoma por las propias cooperativas a financiar cupos y programas de educación formal en instituciones autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional. El beneficio neto o excedente de estas entidades estará sujeto a impuesto cuando lo destinen en todo o en parte en forma diferente a lo establecido en este artículo y en la legislación cooperativa vigente. El cálculo de este beneficio neto o excedente se realizará de acuerdo a como lo establezcan la ley y la normatividad cooperativa vigente. […] Artículo 19-2. -las cajas de compensación familiar, -los fondos de empleados con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social. - las asociaciones gremiales con respecto a los ingresos generados en actividades industriales, comerciales y en actividades financieras distintas a la inversión de su patrimonio, diferentes a las relacionadas con salud, educación, recreación y desarrollo social. Las entidades contempladas en este artículo no están sometidas a renta presuntiva. Artículo 19-3.

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-Fogafín -Fogacoop Los ingresos y egresos provenientes de los recursos que administran Fogafín y Fogacoop en las cuentas fiduciarias, no serán considerados para la determinación de su renta. El mismo tratamiento tendrán los recursos transferidos por la Nación a Fogafín provenientes del Presupuesto General de la Nación destinados al saneamiento de la banca pública, los gastos que se causen con cargo a estos recursos y las transferencias que realice la Nación a estos entes con destino al fortalecimiento de que trata la Ley 510 de 1999 y Decreto 2206 de 1998. El patrimonio resultante tanto de las cuentas fiduciarias administradas por Fogafín y Fogacoop, como de las transferencias anteriormente señaladas, no será considerado en la determinación del patrimonio de estos entes. El aumento de la reserva técnica que se constituya conforme a la dinámica contable establecida por la Superintendencia Bancaria será deducible en la determinación de la renta gravable. […]

Los contribuyentes a que se refiere el artículo 19, están sometidos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa única del veinte por ciento (20%). ¨[…] Artículo 359. Objeto social. El objeto social que hace procedente la deducción y exención de que tratan los artículos anteriores, deberá corresponder a actividades de -salud, -educación, -cultura, -deporte aficionado, -investigación científica y tecnológica o -a programas de desarrollo social, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.

En este punto cabe anotar que los parágrafos 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del artículo 19, y a su vez el artículo 19-1 y su respectivo parágrafo, se refieren a asuntos de la mecánica y el alcance del cálculo68 del régimen 68. Parágrafo 1o. Sin perjuicio de lo previsto en los numerales 2) y 3) del presente artículo y en los artículos 22 y 23 del Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro, que no

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especial que se establece en los artículos comprendidos bajo el Titulo VI,69 y que nada dicen de los arquetipos o tipos de persona jurídica, actividad concreta, tipo de actividad u objeto social específico cumplan las condiciones señaladas en el numeral 1) de este artículo, son contribuyentes del impuesto sobre la renta, para cuyo efecto se asimilan a sociedades limitadas. Parágrafo 2°. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto, efectuados en forma directa o indirecta, en dinero o en especie, por las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, a favor de las personas que de alguna manera participen en la dirección o administración de la entidad, o a favor de sus cónyuges, o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, constituyen renta gravable para las respectivas personas naturales vinculadas con la administración o dirección de la entidad y están sujetos a retención en la fuente a la misma tarifa vigente para los honorarios. Esta medida no es aplicable a los pagos originados en la relación laboral, sometidos a retención en la fuente de acuerdo con las disposiciones vigentes al respecto. Parágrafo 3°. Las entidades cooperativas a las que se refiere el numeral cuarto de este artículo, solo estarán sujetas a retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros, en los términos que señale el reglamento, sin perjuicio de las obligaciones que les correspondan como agentes retenedores, cuando el Gobierno Nacional así lo disponga. Parágrafo 4°. Para gozar de la exención del impuesto sobre la renta, los contribuyentes contemplados en el numeral 1 de este artículo deberán cumplir, además de las condiciones aquí señaladas, las previstas en los artículos 358 y 359 de este Estatuto. Artículo 19-1. Retención en la fuente sobre rendimientos financieros a cargo de contribuyentes del régimen tributario especial. Los contribuyentes del Régimen Tributario Especial de que trata el artículo 19 del presente Estatuto, están sujetos a retención en la fuente de acuerdo con las normas vigentes, sobre los ingresos por rendimientos financieros que perciban durante el respectivo ejercicio gravable. Parágrafo. Cuando las entidades del régimen especial resulten gravadas sobre su beneficio neto o excedente, en la forma prevista en el artículo 356 del Estatuto Tributario, podrán descontar del impuesto a cargo la retención que les haya sido efectuada en el respectivo ejercicio, de acuerdo con lo señalado en el presente artículo. Cuando resulten saldos a favor por exceso en las retenciones practicadas, podrán solicitar la devolución de dichas retenciones, conforme al procedimiento especial que, mediante reglamento, establezca el Gobierno Nacional. 69.Título VI. Régimen tributario especial : -Artículo 357. Determinación del beneficio neto o excedente. Para determinar el beneficio neto o excedente se tomará la totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza, y se restará el valor de los egresos de cualquier naturaleza, que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social de conformidad con lo dispuesto en este Título, incluyendo en los egresos las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo. -Artículo 358. Exención sobre el beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo anterior, tendrá el carácter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social. El beneficio neto o excedente generado en la no procedencia de los egresos, no será objeto del beneficio de que trata este artículo. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra. -Artículo 360. Autorización para utilizar plazos adicionales para invertir. Cuando se trate de programas cuya ejecución requiera plazos adicionales al contemplado en el artículo 358, o se trate de asignaciones permanentes, la entidad deberá contar con la aprobación de su Asamblea General o del órgano directivo que haga sus veces. -Artículo 361. Excepciones al tratamiento especial. Lo dispuesto en las artículos anteriores no es aplicable a las entidades taxativamente enumeradas como no contribuyentes en los artículos 22 y 23. -Articulo 362. Comité de calificaciones. El comité de entidades sin ánimo de lucro estará integrado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá; el Director de Aduanas o su delegado y el Director de Impuestos o su delegado, quien actuará como secretario del mismo. -Artículo 363. Funciones del Comité. Son funciones del Comité previsto en el artículo anterior, las siguientes: a. Calificar las importaciones de bienes a que se refiere el artículo 480 para efecto de la exención del impuesto sobre las ventas a dichas importaciones. b. Literal derogado por el artículo 154 de la Ley 488 de 1998.

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como los que taxativamente se han privilegiado para efectos fiscales. En otros términos, estas disposiciones no tienen implicaciones en cuanto a la delimitación y contenido del universo de personas jurídicas en tantos sujetos pasivos de impuesto. La distinción entre las “sin ánimo de lucro” que no deben ser siquiera contribuyentes y aquellas que sí deben ser contribuyentes pero exentas de pago del gravamen o, en su defecto, contribuyentes pero sobre la base de una tarifa reducida, no está justificada ni explicitada en la ley, lo cual, entre muchos otros problemas más, dificulta a los ciudadanos la comprensión, aplicación y obediencia de la norma legal. […] en los ordenamientos tributarios, usualmente se logra entrever que el legislador ha querido distinguir el alcance de la no-lucratividad para favorecer a aquellas que, como el Estatuto Tributario colombiano trata de hacer ver, son de acceso público, interés general o demás alusiones a la mayor amplitud de una acción humana no lucrativa, que, a la luz de la conceptualización propuesta, corresponderían a las de alteridad por servicio. En el régimen tributario de Inglaterra estos ámbitos de actividad podrían entenderse como una actividad de caridad o "charity". Así que no es exótico que Colombia haya enlistado taxativa y discrecionalmente los ámbitos de actividad que merecen un trato tributario diferente y preferente. De hecho y desde hace siglos lo no-lucrativo fue recubriendo lo que en su origen fue actividad religiosa, virtud caritativa y luego asociatividad social. Así que, acá como allá, al no poderse definir positivamente la que fue una identificación por lo negativo y residual, debió dársele, para tener algún sentido positivo, cierto poder informador de lo que sí era y hacía como organización. Es así como se debió ligar lo caritativo, lo no-lucrativo, lo no gubernamental, lo social a una serie de actividades concretas que no fueran en nada mercantiles. Estructuración toda que se cae y deja de tener sentido en esta sociedad globalizada por el mercado, en donde todo es susceptible de entrar a negociarse y transarse si no a mercadizarse por parte de individuos y organizaciones sin importar su naturaleza jurídica o forma que adopten.70

En cuanto a las actividades de las llamadas ESAL que son, en Colombia y otros países, taxativamente enlistadas por presumirlas como virtuosas (por lo útiles, benéficas o caritativas), un análisis del profesor Carmichael recientemente publicado, resulta iluminador. Explica que en varios países del Commonwealth el uso jurídico recurrente a un listado de actividades de caridad71 carece de sentido en Parágrafo. Las entidades del régimen tributario especial no requieren de la calificación del comité para gozar de los beneficios consagrados en este Título. Para el efecto, deberán presentar la declaración de renta dentro de los plazos que el Gobierno establezca. -Articulo 364. Las entidades sin ánimo de lucro están obligadas a llevar libros de contabilidad registrados. Las entidades sin ánimo de lucro deberán llevar libros de contabilidad, en la forma que indique el Gobierno Nacional. 70. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigación en Tercer Sector / Tributario. http://bit.ly/WDqHKS. 71. Desde el año 2006 esta es la lista de actividades de caridad: la prevención o el alivio de la pobreza; el avance de la educación; el avance de la religión; la promoción de la salud o la salvación de vidas; la promoción de la ciudadanía o del desarrollo comunitario; la promoción de las artes, la cultura, el patrimonio o la ciencia; la promoción del deporte

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la actualidad porque tal enunciación taxativa de las actividades que se presumen virtuosas por lo caritativas tiene cuatrocientos siglos de antigüedad. En este punto explica que fue la reina Isabel, en el siglo XVI, quien determinó cuáles actividades eran “caridades”, con ocasión de una ley con la que buscaba establecer en su reino una jurisdicción especial capaz de controlar las actividades caritativas para poder reprimir y sancionar el creciente abuso, instrumentación y desvío de los fondos seculares que, por generosidad y compasión, los nobles y burgueses destinaban a obras de caridad. (En lo que respecta a fondos para obras de misericordia o caridad eclesiástica, quedan bajo control canónico y obispal y por tanto no tienen utilidad como noción jurídica fiscal.) El profesor Carmichael evidentemente detectó también el problema que resulta de un sujeto desconocido pero en todo caso regulado, y que fue punto de partida para el diagnóstico de las mal llamadas ESAL y su propuesta de solución por vía de la teoría de la alteridad. El profesor Carmichael explica que: Al decidir los medios, niveles y objetivos de imposición fiscal [y gasto en aquellos países en que hay subvenciones o financiación pública equivalente] para las organizaciones del Tercer Sector, los gobiernos que aspiran a aumentar el bienestar social deben utilizar conceptos e indicadores fiscales que puedan detectar y graduar las consecuencias de sus decisiones sobre el bienestar. En este orden de ideas, la caridad según ha surgido en el derecho común anglosajón es un concepto fiscal deficiente. No es teleológico ni gradual y por ende no puede ofrecer ninguna orientación sobre cómo diseñar y diferenciar el tratamiento fiscal de las organizaciones del Tercer Sector de modo que puedan aumentar el bienestar social. […]72 La diversidad de organizaciones que componen el Tercer Sector hace improbable que un incremento del gasto gubernamental [o el otorgamiento de excusas fiscales o contractuales equivalentes] a cada una de estas organizaciones tenga igual efecto sobre el bienestar social. Por tanto, los gobiernos que apuntan a incrementar el bienestar social deberían decidir al respecto y entrar a diferenciar los medios, niveles y objetivos de tributación y otorgamiento de acceso a fondos públicos entre organizaciones del Tercer Sector. Y deberían hacerlo con referencia a conceptos fiscales e indicadores que les permitieran detectar y graduar las consecuencias de bienestar que generan sus decisiones. Por esto el significado legal de actividades o ámbitos de caridad o beneficencia [charity] resulta siendo un concepto fiscal deficiente. Su origen y remota evolución en el derecho común anglosajón

aficionado; la promoción de los derechos humanos, la resolución de conflictos y reconciliación o la promoción de la armonía religiosa o racial o la igualdad y la diversidad; la promoción de la protección del medio ambiente o su mejora; el alivio de los necesitados, por razón de la juventud, la edad, la desventaja, la mala salud, la discapacidad, las dificultades financieras o de otro tipo; la promoción del bienestar animal; la promoción de la eficiencia de las fuerzas armadas de la Corona o de los servicios de policía, bomberos y rescate o servicios de ambulancia; otros propósitos actualmente reconocidos como caritativos y cualquier otro nuevo propósito que sea similar a otro propósito caritativo. Una actividad de caridad debe proveer también un beneficio público. 72.Carmichael, Calum M, “Dispensing Charity: the deficiencies of an all or nothing fiscal concept”. Voluntas International Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations, Vol. 23 N.° 2, June 2012, Springer, p. 393.

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no le permiten ser ni teleológico ni graduacional.73 […] la noción legal de actividades de caridad [v.gr beneficencia, sin ánimo de lucro, utilidad pública] fue formada en 1601 […], aunque el preámbulo, su fragmento más persistente, fue derogado luego por la ley sobre actividades de caridad de 1960, su influencia se ha extendido y persiste ahora, a través del derecho común. […] El propósito de la Ley de 1601 fue crear y delimitar una jurisdicción de control local. Así que cuando la ley enunció las actividades caritativas era solo para determinar el ámbito de control de tal jurisdicción. La lista incluía entonces objetivos de caridad que, o caían bajo la competencia de la comisión jurisdiccional, o bien quedaban por fuera de la jurisdicción, fuese implícitamente por su omisión, o explícitamente. Este estatus de todo-o-nada […,] consecuentemente no es teleológico ni graduacional: no puede definirse en términos de resultados o efectos, ni menos aun para describir o comparar resultados sobre la base de su nivel o extensión. 74 Los gobiernos nacionales de muchos países de derecho común cuentan hoy en día con un abanico o rango de privilegios fiscales para organizaciones del Tercer Sector, según si ciertas actividades o propósitos quedan comprendidos legalmente en la noción de caridad. En Australia, Canadá, Inglaterra y Gales, India y Singapur, tales preferencias o prerrogativas se dan uniformemente en diversas organizaciones. Si bien existen algunas excepciones a tal uniformidad, éstas no son sistemáticas en el sentido de estar referidas a algunos criterios comunes que pudieren servir para determinar la conexidad de las actividades o propósitos de las organizaciones con las consecuencias de bienestar social que crean. Así, y en tanto tal, la noción de ámbitos de caridad desde la perspectiva legal es incapaz de guiar a los gobiernos para diferenciar el trato fiscal que debe dar a las organizaciones del Tercer Sector en formas que pudieren resultar en un incremento del bienestar social. Más aun, la noción legal de actividades caritativas parece terminar limitando las oportunidades para ello, o bien, oscureciendo la opción de lograrlo efectivamente. Entonces, y con miras a reformar el tratamiento fiscal de las organizaciones del Tercer Sector y a la luz del prospecto de incrementar el bienestar de la sociedad, los gobiernos debieran, desde el inicio, renunciar a la noción de ámbitos de caridad como concepto fiscal.75

Con la confirmación de que una teoría como la de la alteridad, que incluso propone niveles de graduación como los que claramente extraña Carmichael en su reflexión de política fiscal, llena un vacío en los términos ahí expuestos, se evidencia la necesidad de avanzar en Colombia hacia una reforma estructural. Una que, a través del Estatuto Tributario y su régimen especial, responda con mayor fidelidad a los postulados del Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991 y contribuya eficazmente a orientar e impulsar el mayor bienestar de la comunidad nacional.

73. Carmichael, Calum M. Op.cit , p. 413 74. Idem, Ibíden, p. 401 75. Idem, ibíden.

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Justo en este sentido la Corte Constitucional ha reiterado que en materia de formulación de política pública el Estado debe abstenerse de crear pobreza76 y en cambio aprovechar este mecanismo para corregirla o, lo que es lo mismo, fomentar el bienestar socioeconómico de los colombianos. En criterio de este gobierno, la política fiscal no debe ser la excepción, y tanto la imposición de gravamen con la excusa total o parcial o reducida de su pago deben reflejar tal mandato constitucional. Mal podría este gobierno dejar pasar una oportunidad como esta reforma estructural para introducir desde ahora y para un futuro uso de política fiscal, una teoría y sistema de análisis que le permiten al Estado fomentar, por vía de trato fiscal diferente y preferente, las contribuciones de talento, inversión y esfuerzos privados de colombianos y extranjeros al desarrollo, la justicia y la democracia del país y hacer la tarea pendiente, desde hace ya muchos años, de organizar el marco normativo de las llamadas ESAL. Y de hacerlo, como aquí se propone, por vía tributaria para asegurar, con un abordaje concreto y remitido solo a la actividad económica, prevenir la erosión fiscal y detectar incluso abusos y delitos que resultan de simulaciones y distorsiones operadas por actores inescrupulosos dentro del Tercer Sector. 2.6 EL EFECTO DE LA INTERSUBJETIVIDAD DENTRO DE LA COMUNIDAD ES LO QUE DETERMINA LA UTILIDAD PÚBLICA PARA EL ESTADO (TRATO DIFERENTE)

La teorización del alcance de la alteridad en una graduación ascendente de un menor hasta un mayor involucramiento de lo uno con los otros y lo otro (yo en unión, yo en organización, nosotros en entreayuda o en servicio para ellos/ello) le permite al Estado entender los efectos de intersubjetividad que resultan de las personas jurídicas con ánimo de alteridad. La intersubjetividad, como lo explica la teoría, no es consecuencia de la asociatividad, sino el resultado del ánimo deliberado (que no instrumental) que tiene un individuo de involucrarse con los otros y lo otro. “(…) aun en los casos en que la persona jurídica está constituida por un solo individuo, como puede ocurrir en caso de fundaciones, el ánimo de alteridad proyectado del yo hacia el vosotros/ello es causa de intersubjetividad en la comunidad. Esta es la razón por la que los Estados con frecuencia han denominado a las fundaciones como actos de institución, instituciones de utilidad común y por contraste con las asociaciones de personas propia a las corporaciones.”77

La virtud de la alteridad, que es capaz de variar en alcance hacia lo otro o en intensidad del involucramiento de lo uno, resulta en intersubjetividades también diferenciables, lo cual sirve para

76. Corte Constitucional, Sentencia T-772-03. 77. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rôle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif. Document de recherche doctorale (sans publier). Ecole de Droit Public, Université Panthéon Assas, París.

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dejar atrás un trato tributario uniforme y preferente por razones apenas de tópico o actividad de la organización, es decir, diferenciar apenas por una variable temática. En la actualidad, por ejemplo, el privilegio tributario se reserva para todas las “sin ánimo de lucro” que incluyan dentro de su objeto social los tópicos que en criterio del legislador ameritan apalancamiento fiscal, a saber: salud, deporte, educación formal, cultural, investigación científica o tecnológica, ecológica, protección ambiental, o programas de desarrollo social. Esto significaría, entonces, que para el Estado colombiano podría haber unas temáticas de actividad humana más valiosas que otras. Concederles ventajas fiscales a unas actividades sí y a otras no, es una acción pública que no se justifica continuar. Por el contrario, este gobierno quiere asegurar mediante esta reforma que en la decisión de imponer o no una carga tributaria prevalezca un trato transparente y equitativo entre los administrados, lo cual hará por primera vez justo, razonado y razonable el trato tributario que da el Estado colombiano al Tercer Sector. Bajo la nueva mirada fiscal que aquí se propone, la actividad de la persona jurídica no será más la causa eficiente para gozar de un privilegio tributario y, por tanto, se abandona como criterio de análisis y merecimiento. En adelante toda la actividad humana del país, desde la educación, la sexualidad, la cultura y la artesanía, pasando por la exploración espacial, la genética, el emprendimiento empresarial, la fonoaudiología, la epidemiologia, la espiritualidad humana, la tecnología, hasta la genética, la atención de la tercera edad y de las víctimas, el ejercicio de la ciudadanía, la higiene, el diseño arquitectónico, la situación de infancia, la lucha contra el alcoholismo y la drogadicción, el trabajo artesanal, la pesca y las artes escénicas, entre muchas otras, son igualmente importantes para el Estado y el legislador colombiano. Ahora bien, y si como se explica en la base teórica en que se apoya esta propuesta de reforma tributaria, tales “actividades surgen y se despliegan como consecuencia del ánimo de alteridad de un particular y por lo tanto repercuten deliberadamente en el bienestar de los otros y lo otro, y no circunscritas a la dimensión identitaria singular y exclusiva que es la suya propia, entonces el Estado con toda legitimidad habrá de reconocer que tal ánimo de alteridad sirve a la comunidad y en consecuencia genera utilidad pública. Alter-intención en la actuación y la actividad humana que justifica conceder de manera razonada, cierta y transparente un trato tributario preferente respecto de los demás que actúan enderezados a asegurar su bienestar personal.” La dificultad que implica la regulación por actividades la ilustra el hecho de que el legislador colombiano, posiblemente considerando lo inapropiado de dar ventaja a unas actividades respecto de otras, decidió introducir como última actividad taxativamente enlistada para trato especial el “desarrollo social”, con lo cual, vista su amplitud, se esfuma cualquier intención de filtro o contención que el legislador colombiano hubiere querido crear para el régimen especial. En síntesis, la alteridad y su intensidad clasificable en cuatro grados es la matriz de análisis que permite entender los efectos de intersubjetividad que se crean y la utilidad pública que de ahí se

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deriva. Con lo cual la mirada fiscal del Estado puede contar ya con una rejilla de criterios para poder ver a través de las organizaciones y analizar la actividad económica de las diferentes personas jurídicas. […] la intersubjetividad que resulta de la alteridad es lo que logra que la acción humana de alteridad genere una utilidad pública para el Estado y los colombianos: la alteridad crea una intersubjetividad en la comunidad y de ello surgen más o mejores expresiones de “civi-solidaridad”, esto es, de civilidad, civismo, cooperación y filantropía”. Todo lo cual repercute en mixidad y movilidad social, capital social, confianza en la comunidad, creación de propiedad colectiva, mayor tolerancia, reconciliación y convivencia pacífica, mejor deliberación democrática e inclusión socioeconómica y formal del país, un mayor y mejor auxilio y asistencia a los miembros de la comunidad nacional en desventaja, e, incluso, de colaboración con la justicia del país.

Para reforzar la utilidad de la nueva mirada fiscal como herramienta de verificación e ilustrar su pertinencia para evidenciar la virtud subyacente en la acción no-lucrativa ahora patente y puntualizada hasta poder proyectarse en grados, piénsese, por ejemplo, en la temática o actividad de la salud, actualmente privilegiada con trato fiscal deferente o exonerado cuando es “sin ánimo de lucro”, pero analizada ahora bajo el sistema propuesto. Para el ejercicio, piénsese en: -Una ventaja fiscal para una persona jurídica constituida con el objeto de llevar salud a pueblos indígenas apartados mediante hospitales móviles, o para investigar científicamente una enfermedad, o para la divulgación preventiva de riesgos epidémicos o prevención en salud sexual. (Re. ánimo de alteridad en grado de servicio). -Idéntica ventaja fiscal para una persona jurídica constituida en una comunidad específica para que sus miembros, cuando así lo requieran, puedan auxiliarse mutuamente en quebrantos de salud costosos, puedan proveerse los mejores tratamientos de salud disponibles o puedan lograr auxiliarse al momento de incurrir en los costos funerarios para sus seres queridos. (Re. ánimo de alteridad en grado de entreayuda). -Idéntica ventaja fiscal para una persona jurídica constituida para organizar y dar voz a sus miembros, esto es, enfermeras y paramédicos unidos para reclamar mejores ambulancias e instalaciones médicas, para exigir una mejor remuneración, o bien el gremio o colegio de médicos que quiere incidir en la definición jurídica de lo que debe entenderse como muerte causada por mala administración de anestesia. (Re. ánimo de alteridad en grado de empoderamiento). -Idéntica ventaja fiscal para una persona jurídica constituida para juntar a los copropietarios de un conjunto residencial multifamiliar o a los vecinos de cuadra para asegurar que cuenten en su conjunto residencial o barrio con un botiquín plenamente abastecido o un puesto de emergencias médicas con camilla y silla de ruedas. (Re. ánimo alteridad en grado de junta).

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La salud, un aspecto que incluso puede ser abordado por una organización mercantil o estatal, sirve para mostrar cómo, en la desagregación anterior, la alteridad, aunque valiosa o virtuosa siempre, tiene una utilidad pública diferenciable por el alcance/intensidad de la alteridad y los efectos de intersubjetividad que produce en el entorno. A la luz de este ejemplo, ¿puede decirse que la utilidad que se desprende de cada una de estas personas jurídicas con ánimo de alteridad, para los colombianos y las instituciones del país en general, es igual y uniforme? ¿Merecen un trato único y sin distinción? La reforma se propone explicitar que la repercusión que tiene el universo de personas jurídicas con ánimo de alteridad en el país y la producción de intersubjetividad entre sus habitantes y en diferentes niveles, es lo que le da utilidad pública al Estado colombiano y que, aunque diferenciable -para efectos de constatar la consistencia entre actuación-intención-, el trato tributario se reserva solo a este subgrupo de personas jurídicas. Sin desconocer el valor e impacto social que para el país representan las compañías mercantiles respetuosas de la ley y, además, socialmente responsables, a la par de su actividad de explotación económica y la búsqueda de maximización del lucro de sus dueños, comprender la naturaleza jurídica de las organizaciones alter-intencionadas permite justificar el régimen especial tributario como un apalancamiento a la construcción de intersubjetividades en el seno de la comunidad local o nacional por parte de una persona jurídica privada, civil y de manera voluntaria. En este orden de ideas, quedaría ya justificado un trato diferente y preferente por parte del Estado para las personas jurídicas que per se aportan civismo y solidaridad a la nación. Un trato tributario diferente y preferente con el cual el Estado reconoce su contribución voluntaria y directa en solidaridad con la república, lo que explica la menor exigencia de que gozan estos sujetos de derecho a contribuir con los gastos e inversiones que demanda el desarrollo de la nación. Es un trato especial que se depara a aquellas personas jurídicas o sujetos de regulación que no se crean por un ánimo egotista y auto-referenciado, que no existen para primordialmente generar ingresos y crear riqueza para gestores y/o dueños, sino para involucrarse con lo otro y los otros, expresión de solidaridad que justifica una reducción de la carga impositiva. El conjunto de criterios que se introducen en esta reforma estructural constituye, pues, la herramienta con la que se podrán valorar y promover de manera focalizada, justa y merecida los diversos esfuerzos de talento e inversión social privada que los particulares hacen en el ámbito de lo social y público. Un motor de sociedad civil que necesita este país para construir confianza, respeto y convivencia pacífica, así como para acelerar la superación de la pobreza, profundizar la cultura ciudadana y con ello asegurar la construcción de condiciones de prosperidad democrática para todos.

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2.7. LA ELIGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE ES LA CONFIRMACIÓN FISCAL DE QUE EL COMPORTAMIENTO Y ACTIVIDAD ECONÓMICA DE UNA PERSONA JURÍDICA ESTÁ CONFORME CON SU ÁNIMO DE ALTERIDAD ENMARCADO EN UN ALCANCE DADO Y PROYECTADO (LA LEGITIMIDAD)

Por las razones ya expuestas, el acto de creación y registro público de la persona jurídica en Cámara de Comercio no resulta suficiente para fines tributarios. En consecuencia, el ánimo de alteridad deberá reiterarse ante la autoridad fiscal del país y clasificarse en uno de los cuatro niveles de alcance o intensidad proyectados y según el formato que para el efecto determine y provea la Dian. Tal constituye el único referente para el análisis fiscal sobre la actividad de la persona jurídica y el único criterio que la hará elegible o no para gozar de un trato tributario especial o preferente. Con el fin de concretar la importancia que tiene este sector para el Gobierno y poder fomentar verdaderamente su actividad voluntaria, así como para conjurar los riesgos de abuso, corrupción, tercerización e incluso instrumentalización criminal que recaen con enorme frecuencia sobre este tipo de personas jurídicas, o, lo que es peor, permitir que se continúen hasta financiando por el erario a través de convenios con ESAL o contratación estatal directa,78 el Gobierno propone al Congreso de la Republica que en adelante la legitimidad de la persona jurídica con ánimo de alteridad se reitere y gradúe por una única vez ante la autoridad fiscal y luego empiece a entregar la información solicitada por la Dian en otro formato que se habrá de llenar periódicamente con la información de la actividad económica de la persona jurídica. El formato de verificación de elegibilidad, por ejemplo, se podrá exigir anual o bianualmente según lo reglamente el Gobierno. Justamente para determinar el alcance y tipo de información a recabar, el Gobierno ha previsto intercambiar conocimientos y experiencia en esta materia con otros reguladores y autoridades fiscales del mundo que como Colombia estén pensando en regular el sector que recién acaba de emerger. En cuanto a la elegibilidad de las personas jurídicas con ánimo de alteridad que sea periódicamente confirmada por la Dian, se propone también que la Dian deje una constancia en internet para fines de conocimiento público y entregue, además, un certificado o constancia de elegibilidad al representante legal de la persona jurídica para su uso o exhibición en espacios virtuales y no físicos, de modo que todos los interesados, tengan o no acceso a internet, puedan saber que media visto bueno estatal sobre el comportamiento de la organización para ese periodo dado. Para evitar traumatismos en la entidad y la comunidad, se prevé que la puesta en marcha del sistema de verificación de la elegibilidad se haga de manera progresiva en el tiempo. Esto quiere decir que el 78. Ver listado parcial, como documento de trabajo del RRA Think-tank y para la elaboración de tipologías de disfuncionamientos en http://bit.ly/WzUlAp

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trato especial tributario que en forma de exoneración, exención y/o tarifa reducida ya exista, se mantenga vigente tal y como está para cada organización, hasta que a ésta le llegue el turno de demostrar su elegibilidad a un trato especial del Estado. Sólo cuando esta normatividad produzca plenos efectos vinculantes, lo que se prevé ocurrirá tan solo tres años después de la promulgación de esta reforma, y se haya realizado ya una primera verificación económica, se habrá de entender que el sujeto pasivo ha quedado ya iniciado y activo en el nuevo sistema de verificación hacia el futuro y deberá periódicamente rendir cuentas para verificación fiscal por el resto de su duración como persona jurídica. Así las cosas, el sistema propuesto depende solo de dos formatos o formularios: 1. Uno que se llena por una única vez, y que contiene solo el espacio para la reiteración de su ánimo constitutivo y auto-graduación en uno de los cuatros grados de alteridad previstos, y 2. El formato periódico, que está destinado a recoger toda la información económica que se estime necesaria (cfr. formato 990 en Estados Unidos y entre otros países) para poder contrastar eficazmente el ánimo e intensidad de la alteridad original y constitutiva de la persona jurídica con la actividad económica que de esta se deriva. El listado de las personas jurídicas que la Dian vaya incluyendo en el sistema de verificación por vía de declaración de ánimo constitutivo, y luego verificando que sean elegibles a gozar de un régimen especial o trato preferente, se irá subiendo a la web para efectos de publicidad, transparencia y rendición de cuentas. Aunque el trato preferente se entiende que es una gracia o excusa tributaria que concede un trato diferente a una persona jurídica respecto de las demás, en todo caso -y para asegurar el derecho constitucional al debido proceso- el Gobierno prevé crear un procedimiento de contradicción de la decisión de elegibilidad negada. En este caso, la participación de los administrados prevista en el nuevo sistema se guiaría por los siguientes pasos: (i) el formato de iniciación que cada persona jurídica autónomamente complete y entregue a la Dian; (ii) la entrega de información periódica para la decisión administrativa de elegibilidad o no al régimen especial; (iii) la decisión de la Dian sobre elegibilidad. En caso de elegibilidad denegada, lo cual equivale a una advertencia fiscal de inconsistencia entre ánimo constitutivo y actividad económica, procederá entonces, dado el caso, (iv) una oportunidad de aclaración de la persona jurídica ante la Dian a manera de solicitud de reconsideración de la decisión desfavorable que da pie a (v) una nueva decisión de la Dian. En caso de que el disenso se mantenga, la persona jurídica podrá pedir una revisión por parte de una Junta Tripartita asesora del director de la dependencia que para administrar el sistema de verificación se cree en la entidad, y con el fin de asegurar que la decisión definitiva sea colegiada, justificada y objetiva.

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Dicha dependencia de análisis y verificación al trato tributario especial que el Gobierno propone crear en esta reforma para operar el nuevo sistema, tendrá una dirección que será asesorada, en la materia sustantiva de fiscalidad y economía de las personas jurídicas con ánimo de alteridad, por una Junta Asesora Tripartita, la misma que en última instancia define sobre la pérdida o no de elegibilidad. Se prevé que la dirección de esta dependencia sea también responsable de coordinar y orientar al personal profesional y de judicatura o en práctica profesional que el Gobierno aspira se integre a la operación de esta dependencia y al esfuerzo de innovación en el desarrollo social. La Junta Asesora Tripartita buscará entender no solo en teoría, sino ajustándose a la realidad, la perspectiva fiscal, presupuestal, financiera y contable del sector con ánimo de alteridad en Colombia y consolidar su conocimiento. La Junta estará integrada, entonces, por el director de la Dian o su delegado (que no será el mismo director de la dependencia que opera el sistema), la Contraloría General de la Nación y la UIAF, entidades conocedoras y competentes en asuntos de manejo de dineros de las personas jurídicas con ánimo de alteridad. Con ello se busca asegurar que el sistema de verificación de elegibilidad y la información pedida y suministrada tengan la capacidad de detectar si verdaderamente la actividad económica de la persona jurídica refleja un ánimo de alteridad que pretende alcanzar la intensidad prevista, o si bien se evidencia abuso, cooptación, instrumentalización o la fabricación de un velo de alteridad para ocultar fines oportunistas, corruptos o criminales. Con la creación de una dependencia especializada y la Junta Asesora Tripartita, el gobierno colombiano busca reflejar su compromiso con (i) la imparcialidad y el debido proceso; (ii) la equidad tributaria y la lucha contra la evasión; (iii) la lucha contra la corrupción y el detrimento económico del Estado vehiculado por contrataciones estatales fingidas y en distorsión del artículo 355 de la Constitución Política; (iii) el acatamiento a las recomendaciones formuladas por GAFISUD 79; (iv) la promoción de la transparencia y la divulgación de información de interés público tanto estatal como ciudadano; y (v) la protección y fomento -por vía de verificación- de la actividad de las personas jurídicas con ánimo de alteridad que verdaderamente contribuyen al Estado Social de Derecho y sobre las que este gobierno aspira a sentar las bases para lograr la prosperidad para todos en el país. En lo que respecta a la publicidad de la información de la persona jurídica -que no viole la privacidad domestica ni la intimidad personal de los particulares que las crean dirigen o integran- se busca compartir conocimiento que ayude a conocer y reconocer el vasto y complejo universo de las organizaciones alter-intencionadas (OALIS) del país, poder distinguirlas netamente de aquellas que son organizaciones ego-intencionadas (OEGIS) para facilitar y con ello fomentar la generosidad, la inversión social privada y la cooperación internacional real y efectiva en el país. 79. Ver informe en : http://bit.ly/TracAS

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La divulgación de la elegibilidad como información de interés público se prevé que servirá también a la lucha contra la corrupción, a fomentar una cultura de legalidad, de transparencia y de rendición de cuentas en el sector privado y de empoderamiento en el control ciudadano a la gestión pública que cada vez se liga más y depende más de este subgrupo de personas jurídicas en la ejecución de la agenda social del país. Tal esfuerzo de publicidad ha empezado a darse en varios países del mundo, entre los cuales se cuentan Estado Unidos, México e Inglaterra.80 Por tanto, el Gobierno también ha previsto que la confirmación de elegibilidad de la Dian sirva también como: -Criterio de elegibilidad para solicitar y recibir la generosidad pública y certificar la donación inter vivos para efectos de deducción de impuestos (lo que previene riesgos por abuso de confianza, financiación con fines ilícitos, la evasión fiscal por deducciones y el lavado de activos por donaciones o cooperación); -Modo de denotar idoneidad fiscal y “decencia” económica; útil para las ocasiones en que los funcionarios públicos deban entrar a valorar la “reconocida idoneidad” que, junto a la “experiencia”, permite contratar directamente con personas jurídicas con ánimo de alteridad, en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y los decretos subsiguientes; -criterio de elegibilidad para ser donatarias aptas, esto es, recibir bienes donados excluidos del impuesto sobre las ventas (IVA) de que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario. Ello facilitará el proceso del comité responsable de autorizar la importación en la Dian y según lo reglamente el gobierno. Velando por que quede y se mantenga en inventario por el tiempo que se reglamente y que no reporte beneficio económico por usufructo de persona jurídica distinta a la donataria importadora; -criterio de elegibilidad para que personas jurídicas con ánimo de alteridad en grado de servicio y dotadas de sistema de facturación electrónica puedan ser incluidas dentro del conjunto de donatarias de bienes de consumo que hagan contribuyentes declarantes. Estos a su vez podrán deducir de los impuestos el porcentaje que en la actualidad prevé el Estatuto Tributario. Esta autorización a la donación en especie y de bienes de consumo como alimentos y bebidas busca evitar el desperdicio de comida en un país en donde todavía se sufre y enferma por hambre. Solo tres países -Estados Unidos, México e Italia- tienen esquemas de bancos de alimentos como el que aquí busca fomentar el Gobierno. Para asegurar que por buscar donaciones deducibles los contribuyentes declarantes inescrupulosos no hagan donaciones de bienes de mala calidad, ni permitir tampoco que esta iniciativa se ponga en peligro por personas jurídicas con ánimo de alteridad o algunos beneficiarios con intenciones oportunistas y de litigio temerario o frívolo, buscando fabricarse indemnizaciones o dañar la 80. Ver para México http://bit.ly/frHbvl

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http://bit.ly/WCHyx8; para Estados Unidos

http://1.usa.gov/QdUVld; para Inglaterra y Gales

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reputación de una marca comercial, el Gobierno con este sistema puede contar con una cámara de intermediación entre donantes y donatarios que pueda mediar la recepción-entrega de tales bienes de consumo ajustada a la reglamentación de plazos previos a la expiración del producto del donante y tiempos de recogida de las donatarias, y sirva además como mecanismo de supervisión de trato igual a las donatarias que sean habilitadas para recepción, entre otros aspectos de estricta reglamentación. Para dar funcionalidad a esta norma que busca el aprovechamiento social de bienes de consumo cercanos a expirar, se propone al legislador presumir explícitamente la buena fe de donantes y donatarios que queden registrados en la cámara de intermediación en uno u otro extremo, de forma tal que estos respondan civilmente sólo en el caso de que se les probare dolo o culpa imputable a ellos. Este sistema y/o cámara propiciará la generosidad empresarial de personas jurídicas con ánimo de lucro, organizaciones ego-intencionadas, que cuando se acerca la fecha de vencimiento de sus productos perecederos harán un cálculo económico para definir si les conviene más esperar a agotar existencias o bien donar los artículos a quienes más lo necesitan. Como se evidencia a esta altura de la propuesta de reforma, contar con naturaleza jurídica positiva y un sistema de verificación capaz de constatarla sirve para focalizar y diseñar nuevas formas de promoción de la sociedad civil. Sin embargo, toda esta reforma solo podrá implementarse y operarse continuamente a través de una Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad como la propuesta. Dependencia que habrá de liderar la coordinación de información y la alineación de criterios técnicos con las demás entidades y funcionarios del Estado con competencias públicas conexas. En particular, se prevé una coordinación concreta con la Confederación de Cámaras de Comercio (Confecámaras) en su función de registro público de personas jurídicas sin ánimo de lucro, que para efectos fiscales en adelante de denominan con ánimo de alteridad, así como las superintendencias de sociedades, de industrias, financiera y solidaria. Así mismo, se prevé que esta dependencia estreche lazos con la función de inspección y vigilancia residual que recae en las gobernaciones departamentales y en la Alcaldía Mayor de Bogotá, sin perjuicio de la inspección y vigilancia que de manera especializada y temática corresponde a ministerios u otras entidades públicas equivalentes. Así mismo, el Gobierno propone que la Dian comparta la información pertinente con el Dane para efectos de construcción estadística. Para este propósito y justamente para poder empezar a dimensionar el peso económico de este sector en el país, el Gobierno propone en esta reforma la creación de una cuenta satelital como la que para estos efectos ha recomendado la Organización de las Naciones Unidas.81

81. Ver: http://bit.ly/TrhXH5

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El Gobierno prevé también, y en esfuerzo conjunto con quien tenga a cargo direccionar la función pública de registro de personas jurídicas sin ánimo de lucro o con ánimo de alteridad en Confecámaras y la Superintendencia de Industria y Comercio, que el país acoja, en lo posible, las actividades de clasificación internacional de actividades especialmente reconocidas como ámbitos de actividad del Tercer Sector o personas jurídicas con ánimo de alteridad (ICNPO), para complementar el análisis sectorial y estadístico del sector. Cabe reiterar que el esfuerzo de estandarizar las actividades prototípicas de las personas jurídicas con ánimo de alteridad no sirve en nada para presumir utilidad pública alguna, ni para descartar tampoco la necesidad de probarse como elegible al régimen especial tributario que esta propuesta de reforma busca crear. La clasificación internacional de actividades típicamente relacionadas como las personas jurídicas con ánimo de alteridad solo se propone en esta reforma para fines de conocimiento, organización sectorial y estructuración estadística en Colombia.

2.8 EL TAMAÑO DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA DE LA PERSONA JURÍDICA CON ÁNIMO DE ALTERIDAD ES LO QUE DETERMINA LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO DE LA AUTORIDAD FISCAL (PROPORCIONALIDAD)

Finalmente, el Gobierno, con el fin de no atosigar de trámites ni afectar con una carga de información excesiva a personas jurídicas que por el tamaño de su operación no lo justifican, propone que la información solicitada y proveída sea proporcional a su tamaño económico. Así, y de manera similar a como ocurre desde hace unos años en Estados Unidos, las personas jurídicas con ánimo de alteridad y actividad económica menor, es decir, por debajo de 2.250 UVT o activos no mayores de 4.500 UVT, una vez hayan reiterado su alteridad y auto-graduación de intensidad ante la Dian, solo deberán desde esa primera vez y en adelante, suministrar periódicamente información económica simple y básica bajo la gravedad de juramento, y mientras no superen el umbral de UVT propuesto. Se buscará también que allegar su información a la Dian se haga de la manera más simple y expedita posible, habida cuenta de los costos transaccionales que ello implicaría para pequeñas personas jurídicas ubicadas, por ejemplo, en zona rural y selvática del país, así como para las personas atrapadas en pobreza en los centros urbanos. El Gobierno prestará especial atención a esta materia al momento de reglamentar la ley. Con lo anterior, el Estado entiende que, por encima del tope señalado, y en cualquiera de los cuatro niveles de alteridad, se está ante una persona jurídica con actividad económica mayor y por tanto presume que tiene la capacidad de proveer información más completa y detallada al Estado. Así, la información pedida, suministrada y analizada respecto de personas jurídicas con ánimo de alteridad y

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pequeña actividad económica, será menos exigente que la solicitada a personas jurídicas con gran actividad económica, que quedarán sujetas a una carga mayor en la información y el escrutinio. En consecuencia, la mirada fiscal que se crea en esta reforma tributaria -con fines de determinar la elegibilidad o no a mantener el trato tributario diferente y preferente- resulta también proporcional en su escrutinio al tamaño de la actividad económica del sujeto pasivo en cuestión. Esto le permitirá a la Dian posar su mirada de análisis fiscal sobre, por ejemplo, personas jurídicas con reiterado ánimo de alteridad en el grado de unión o congregación, indistintamente de si se han denominado fundación, sindicato, junta, cooperativa, asociación, corporación, e indistintamente de si se ocupan de aspectos de salud, culto religioso, deporte, política, educación, propiedad horizontal, cultura o cualquier otro. Todas estas organizaciones recibirán una mirada fiscal igual, cuya intensidad solo variará en función de su tamaño económico. De esta forma, la carga de información solicitada a una pequeña fundación de acompañamiento a víctimas, una pequeña asociación ambiental o corporación de deporte, un pequeño gremio o sindicato, una pequeña cooperativa de pescadores, será siempre menos intensa que la de una gran fundación de acompañamiento a procesos de víctimas, de apoyo al emprendimiento y la generación de ingresos, una gran asociación ambiental o corporación de deporte, un gran gremio o sindicato o una gran cooperativa de pesca, oro, minería o café, por ejemplo, y consecuentemente, menos minucioso y menos detallado su análisis. Finalmente, se reitera que esta reforma estructural al trato tributario diferente y preferente a las personas jurídicas con ánimo de alteridad solo busca introducir los criterios y el sistema de verificación a la elegibilidad y en nada se propone derogar los privilegios fiscales que ya se han concedido por vía de régimen especial del artículo 19 o exoneración del artículo 23, como se explicó anteriormente. Esto significa, entonces, que el trato tributario preferente que esta reforma propone subsume al régimen especial y a la exoneración de renta de personas jurídicas y en nada cambia el modo de cálculo del excedente o beneficio neto. En todo caso, y por la implicación presupuestal, operativa y cultural que esta reforma conlleva, el Gobierno propone dar un amplio margen de tiempo para su ajuste. Desde que este capítulo propuesto para ley de reforma entre en vigencia, el Gobierno tendrá un año para proceder a su reglamentación. A partir de dicha reglamentación adoptada por decreto y desde tal fecha, se contará con un año para efectos de divulgación y pedagogía sobre este nuevo sistema de verificación de elegibilidad, enseñando no solo sobre su funcionamiento sino también explicando detalladamente su razón y propósito para evitar zozobras innecesarias o tergiversaciones malintencionadas. Transcurrido y agotado ese año pedagógico, entrará ya en plena operación el sistema, pero en todo caso sin que produzca efectos vinculantes de pérdida de elegibilidad a las personas jurídicas que se vayan iniciando y verificando en el sistema, las cuales harán ajustes para que una vez agotado este año de prueba piloto del sistema, ellas y todas puedan ir ingresando paulatinamente al sistema y asumiendo ya decisiones con efectos vinculantes por aquel periodo que el Gobierno haya decidido.

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3. EJEMPLIFICACIÓN, EN MODO DE ARTICULADO, DEL ALCANCE Y ESTRUCTURA DE LA REFORMA AL RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO COLOMBIANO 0. Artículo X0XXX. Adicionase al Libro XXXX del Estatuto Tributario el siguiente Capítulo: CAPÍTULO XXX RÉGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO PARA PERSONAS JURÍDICAS CONSTITUIDAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD

1- ARTÍCULO X1XXX. EL ÁNIMO DE CREACIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA POR DECISIÓN PRIVADA DE PARTICULARES TIENE UN ALCANCE FISCAL PRECISO

Para efectos fiscales, el ánimo constitutivo de una persona jurídica creada por particulares constituye la causa para la cual se crea un nuevo sujeto de derechos y obligaciones. Se presume que el ánimo constitutivo orienta su razón de obrar y operar y subyace siempre en la voluntad de la persona ficticia en todas sus actuaciones, incluidas las decisiones económicas en general, y de gasto e inversión en particular. El ánimo es uno y el mismo desde el acto de creación y constitución de la persona jurídica, su registro público ante terceros, su activación para funcionamiento económico mediante obtención de Número de Identificación Tributaria (NIT) y subsiste hasta la disolución y liquidación con la que da por finalizada su existencia jurídica.

2- ARTÍCULO X2XXX. FISCALMENTE SOLO EXISTEN DOS ÁNIMOS CONSTITUTIVOS DE PERSONAS JURÍDICAS QUE SON MUTUAMENTE EXCLUYENTES

Para efectos fiscales, los particulares, al momento de constituir una persona jurídica, proyectan en el nuevo sujeto de derecho y obligaciones que crean un ánimo auto-referenciado o egotista o un ánimo de alteridad referido a los otros y lo otro. En consecuencia, para efectos de lo anterior se entiende que: -Las personas jurídicas con ánimo egotista se crean para lograr un beneficio de retorno propio y subjetivo, y por tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte son utilidades. Estas se acumulan y/o distribuyen entre los particulares que la crearon y/o son sus dueños.

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-Las personas jurídicas con ánimo de alteridad se crean para lograr un beneficio de retorno orgánico y estatutario, y por tanto, la generación de ingresos y lucro que de su operación resulte es un excedente. Este no se acumula por más de un año y se debe reinvertir en su objeto social para consolidar la permanencia y proyección del propósito de alteridad.

3- ARTÍCULO X3XXX. MODO DE DETERMINACIÓN DEL EXCEDENTE

Para determinar el excedente o beneficio neto de la personas jurídicas con ánimo de alteridad se tomará la totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza, y se restará el valor de los egresos de cualquier naturaleza que tengan relación de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social, de conformidad con lo dispuesto en este capítulo, incluyendo en los egresos las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo.

4- ARTÍCULO X4XXX PREFERENTE

LA ELEGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE Y

Para efectos fiscales, el ánimo de alteridad de las personas jurídicas respecto de los otros y lo otro, esto es, respecto de los miembros de la sociedad y su bien común, su medio ambiente o marco institucional democrático, constituye el único criterio de elegibilidad para acceder a un tratamiento fiscal diferente y preferente al de los demás sujetos de derechos y obligaciones en el país. En adelante, y para efectos fiscales, las personas jurídicas que al 31 de diciembre de 2012 se han identificado negativa y residualmente como entidades sin ánimo de lucro o ESAL, se definen fiscalmente como personas jurídicas con ánimo de alteridad.

5- ARTÍCULO X5XXX EL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE SE CIRCUNSCRIBE AL UNIVERSO DE PERSONAS JURÍDICAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD

El trato tributario diferente y preferente se circunscribe única y exclusivamente a las personas jurídicas constituidas con ánimo de alteridad. Desde la entrada en vigencia de esta ley, todos estos sujetos de derechos y obligaciones se entienden, sin distinción alguna, como sujetos pasivos de impuesto y potenciales contribuyentes a los gastos e inversiones de la Nación.

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Los privilegios tributarios de exoneración, exención, reducción o de cualquier otro tipo que estén recibiendo las personas jurídicas con ánimo de alteridad se presumen legítimos y se mantendrán vigentes hasta el momento en que la Dian verifique su elegibilidad y proceda a confirmarla o no. En caso de no resultar elegibles al trato diferente y preferente que les ha presumido y concedido el Estado colombiano, aquellas personas jurídicas perderán sus privilegios hasta cuando la Dian haga su siguiente verificación periódica de elegibilidad. El Gobierno reglamentará la materia. El trato tributario diferente y preferente, que comprende el Régimen Especial Tributario consagrado en el Título VI, se presume aplicable a todas las personas jurídicas que el Estatuto Tributario menciona en los artículos 19 y 23. Cualquier consideración al ámbito de actividad, naturaleza de ésta o especificidad en el objeto social es irrelevante al trato igual que en adelante recibirán del Estado todas las personas jurídicas con ánimo de alteridad. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), en el ejercicio de su deber público de verificar el merecimiento a recibir ventajas tributarias diferentes y preferentes, confirmará o no la elegibilidad de la persona jurídica a gozar de tales privilegios según halle o no conformidad entre el ánimo constitutivo de la persona jurídica y la actividad económica desplegada por ella. Parágrafo. Nada en este artículo impide el otorgamiento de exoneración, exención o reducción impositiva a personas jurídicas con ánimo egotista. Sin embargo, no por ello se las puede considerar como personas jurídicas con ánimo de alteridad o asimilarlas a ellas, pues el ánimo de alteridad es eminentemente referido a los otros y lo otro, ni podrá incluírseles dentro del género de sujetos pasivos que este capítulo regula.

6- ARTÍCULO X6XXX TARIFA DE RENTA ESPECIAL PARA EL UNIVERSO DE PERSONAS JURÍDICAS ELEGIBLES A LA TRIBUTACIÓN PREFERENTE

Para efectos fiscales, todas las personas jurídicas con ánimo de alteridad, esto es, que han sido creadas, constituidas y registradas por particulares con ánimo y razón de obrar referido a los otros y lo otro, deben, en consecuencia con su naturaleza jurídica, no tener actividad económica alguna para mantener su exoneración, o de tenerla deben reinvertir el excedente o beneficio neto de su operación en el objeto social para el que fueron creadas, dentro del año siguiente al que se obtuvo. La reinversión se hará ajustándose al plan de utilización de excedentes que haya sido consignado en el libro de actas. El excedente o beneficio neto de cualquier persona jurídica con ánimo de alteridad que no sea reinvertido en su integridad en el objeto estatutario, queda sometido al impuesto sobre la renta y

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complementarios a la tarifa del veinte por ciento (20%). Esta tarifa especial se aplica a las personas jurídicas que, una vez incluidas en el sistema de verificación, resulten confirmadas en su elegibilidad.

7- ARTÍCULO X7XXX. EL CRITERIO DE ELEGIBILIDAD DA ACCESO AL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE

Sin perjuicio del ánimo constitutivo de alteridad, que en principio anuncia a los terceros los arquetipos o tipos de persona jurídica que escogen los particulares al momento de crear y constituir una persona jurídica, y solo para efectos fiscales, el representante legal de la persona jurídica en cuestión deberá reiterar el ánimo constitutivo de alteridad ante la Dian y declarar por la auto-clasificación la intensidad de la alteridad de la persona en uno de los cuatro grados que prevé el artículo XXX (11) de este Estatuto. Tanto la reiteración como la declaración por auto-clasificación estarán contenidas en el formato o formulario que para el efecto cree la Dian y con el que se iniciará a la persona jurídica dentro del sistema de verificación de elegibilidad. El formato de iniciación al sistema se diligenciará por una única vez. Una vez la persona jurídica es iniciada en el sistema de verificación, deberá periódicamente demostrar que su actuación económica corresponde al ánimo de alteridad que fue reiterado y que la intensidad de su alteridad es consistente con lo ya declarado. Esta demostración se dará a través de la información que consigne en el formato de verificación periódica de elegibilidad que para el efecto cree la Dian. El Gobierno reglamentará la materia y solicitará la información en el formato o formulario de verificación de elegibilidad, con las especificaciones técnicas, medios, condiciones, requisitos, tiempos, contenido y lugares que reglamentariamente se establezcan, a fin de verificar periódicamente el merecimiento del trato especial y preferente en materia tributaria. Los contadores y revisores fiscales contribuirán a este propósito por medio de la fe pública que certifican, respecto de lo cual, cuando a ello haya lugar, se aplicará el régimen sancionatorio previsto en este Estatuto, sin perjuicio de las acciones penales pertinentes.

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8- ARTÍCULO X8XXX. EL ÁNIMO DE ALTERIDAD Y LA INTERSUBJETIVIDAD QUE PRODUCE A LO LARGO DE LA ACTIVIDAD SIRVE AL ESTADO Y LA COMUNIDAD

Para efectos fiscales, se entiende que las personas jurídicas con ánimo de alteridad, esto es, con un ánimo constitutivo referido a los otros y lo otro, producen diversos tipos de intersubjetividades en la comunidad nacional que resultan ser, en menor o mayor grado, de utilidad pública para el país. El ánimo de alteridad que este tipo de personas jurídicas tienen y la intersubjetividad que generan en la comunidad nacional, se presume como una expresión de solidaridad concreta, directa y real con la suerte de la nación colombiana y por tanto razón suficiente para justificar tributariamente un trato diferente y preferente al que el Estado da a las personas jurídicas de ánimo eminentemente egotista o auto-referenciado.

9- ARTÍCULO X9XXX. RECONOCIMIENTO DEL VALOR SOCIAL QUE CREAN LAS PERSONAS JURÍDICAS CONSTITUIDAS CON ÁNIMO EGOTISTA

Las personas jurídicas constituidas para beneficiar y/o lucrar subjetivamente para sus creadores y/o dueños crean valor social a través del respeto a los derechos humanos y al ordenamiento legal de la sociedad, la generación de trabajo decente y la intensificada responsabilidad social y ambiental en el giro ordinario de sus negocios. No obstante lo anterior, no hacen parte del universo de personas jurídicas que regula este capítulo en la medida en que su relacionamiento con los otros y lo otro es funcional y subsidiario y no un ánimo constitutivo y preeminente de alteridad. Aunque su propósito ulterior y razón de obrar es el enriquecimiento individual de sus creadores y/o dueños, nada en este artículo impide que el legislador consagre para ellas incentivos fiscales que fomenten la mayor creación de valor social en el empresariado, sin perjuicio de la iniciativa gubernamental.

10- ARTÍCULO X10XXX. PROYECCIÓN DEL ÁNIMO DE ALTERIDAD A LA DECISIÓN DE PAGO A CARGOS DIRECTIVOS Y GERENCIALES

Para efectos fiscales, todas las decisiones económicas de una persona jurídica con ánimo de alteridad son susceptibles de materializar y reflejar o no dicho ánimo.

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A fin de prevenir la simulación de alteridad que constituye la distribución camuflada de excedentes, el presupuesto de la personas jurídicas con ánimo de alteridad que esté destinado a remunerar, retribuir directa o indirectamente o dar cualquier erogación o beneficio equivalente en dinero o en especie a personas del nivel directivo y gerencial no podrá exceder del 30% del gasto total anual de la persona jurídica con ánimo de alteridad, so pena de perder la elegibilidad al trato tributario diferente y preferente.

11- ARTÍCULO X11XXX. DEL ÁNIMO DE ALTERIDAD, SU INTENSIDAD Y EFECTOS QUE PRODUCE EN LA COMUNIDAD NACIONAL

La alteridad constitutiva y razón de obrar de una persona jurídica hacia los otros y lo otro es graduable según su intensidad. Para efectos de orden y racionalidad tributaria, se reconocen en las personas jurídicas con ánimo de alteridad cuatro niveles progresivos de intensidad en la alteridad que, a su vez y a lo largo del desarrollo de la actividad de la persona jurídica, producen diferentes tipos de intersubjetividad en la comunidad. Estos son: 1. ALTERIDAD EN GRADO DE JUNTA: Es el ánimo de alteridad subyacente en los particulares y en la persona jurídica que estos crean para unirse, juntarse o congregarse con una pluralidad de personas. Usualmente ocurre con el fin de congregarse en torno a necesidades o preferencias compartidas en su vida personal, doméstica o de vecinazgo y por tanto logra producir efectos civilizantes o de civilidad en la comunidad nacional. 2. ALTERIDAD EN GRADO DE EMPODERAMIENTO: Es el ánimo de alteridad subyacente en los particulares y en la persona jurídica que estos crean para organizarse operativamente, compartir una identidad y unificar su voz con una pluralidad de personas. Usualmente ocurre con el fin de influenciar o incidir en decisiones que los afectan como agrupamiento humano y por tanto logra crear efectos de tipo cívico en la comunidad nacional. 3. ALTERIDAD EN GRADO DE ENTREAYUDA: Es el ánimo de alteridad subyacente en los particulares y en la persona jurídica que estos crean para entreayuda, cooperación y auxilio mutuo de una pluralidad de personas. Usualmente ocurre con el fin de potenciar su capacidad de darse bienestar socioeconómico, y por

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tanto logra crear efectos de solidaridad cerrada o fraternidad en la comunidad nacional. 4. ALTERIDAD EN GRADO DE SERVICIO: Es el ánimo de alteridad subyacente en los particulares y en la persona jurídica que estos crean para servir y brindar apoyo a los demás y contribuir a su bien común. Usualmente ocurre con el fin de concretar sentimientos altruistas y por tanto logra crear efectos de solidaridad abierta, de filantropía o amor a la humanidad y a su entorno en el interior de la comunidad nacional. Parágrafo. Las fundaciones constituyen un arquetipo de persona jurídica idóneo para el altruismo. No obstante lo anterior y para fines fiscales, (i) cuando, en el nombre o sigla de una fundación se incluya una referenciación a una marca comercial o razón social mercantil se entenderá que no hay total altruismo y por tanto la solidaridad no se considerará abierta sino cerrada por lo parcialmente referida a la reputación de una marca comercial que crea riqueza subjetiva. (ii) Cuando las fundaciones y corporaciones, también denominadas asociaciones, se constituyan para conveniencia privada o gestión de un interés patrimonial sin ánimo de alteridad, se las asimilará, como lo prevé el Artículo XXX (13) de este Estatuto, a las sociedades mercantiles y de responsabilidad limitada y no se incluirían, a pesar del arquetipo, en el universo de sujetos de derecho y obligaciones de que trata este capítulo.

12- ARTÍCULO X12XXX PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA DE VERIFICACIÓN DE ELIBIGIBILIDAD.

Para efectos fiscales, las personas jurídicas con ánimo de alteridad que perciban en el desarrollo de su actividad económica ingresos totales anuales que no excedan dos mil doscientas cincuenta (2.250) UVT y cuyos activos totales no excedan cuatro mil quinientas (4.500) UVT, se estiman como personas jurídicas con ánimo de alteridad y pequeña actividad económica. Las que excedan tales montos son personas jurídicas con ánimo de alteridad y gran actividad económica. La información que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales solicite mediante el formato o formulario de verificación de elegibilidad tendrá dos versiones, que proporcionalmente demandarán un nivel menor o mayor de detalle.

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13- ARTÍCULO X13XXX.ACTIVIDAD ECONÓMICA REFERIDA A LA ALTERIDAD Y NEGOCIOS CONEXOS A LA NATURALEZA CIVIL Y SU OBJETO SOCIAL

Para efectos fiscales y como consecuencia del ánimo de alteridad reiterado por la persona jurídica ante la Dian, se presume que todos los negocios que ella realice en el trascurso de su operación económica sirven a tal alteridad según su naturaleza civil y los términos contenidos en su objeto social estatuario y en la intensidad declarada. Se presume, igualmente, que todos los negocios que realice, sin importar la cuantía, tienen conexión con este objeto social. Las personas jurídicas con ánimo de alteridad están obligadas a expedir factura por las operaciones de enajenación de bienes y prestación servicios que realicen. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales verificará que toda la actividad económica de las personas jurídicas con ánimo de alteridad refleje beneficios conforme al ánimo de alteridad reiterado y consistente con el grado de intensidad que la persona jurídica se haya auto-graduado.

14- ARTÍCULO X14XXX. AUTORIZACIÓN A GENERAR INGRESOS POR NEGOCIOS INCONEXOS

Las personas jurídicas civiles de las que trata este capítulo que facturen electrónicamente sus operaciones, pueden producir, ofrecer y enajenar productos y servicios en el mercado con el fin de lograr un mejor o mayor desarrollo de su objeto social con ánimo de alteridad. Estos negocios inconexos con su naturaleza civil no podrán exceder un 40% del total de sus ingresos brutos anuales. Las rentas relativas a ingresos anuales por negocios inconexos que entren al presupuesto de la persona jurídica, generan la obligación de pagar un impuesto de renta a la misma tarifa general aplicable a las personas jurídicas de ánimo egotista. Lo anterior con el fin de impedir que la autorización de acceso al mercado conduzca a una competencia injusta o desleal. Parágrafo. Cuando en el respectivo periodo fiscal se supere el 40% de generación de ingresos por negocios inconexos, se advertirá fiscalmente la necesidad de transformar la naturaleza jurídica de alteridad por una egotista, o bien la posibilidad de crear una nueva persona jurídica con tal naturaleza y sobre la cual se podrá mantener la propiedad. En todo caso, el lucro que esta genere seguirá afecto y sujeto al ánimo constitutivo de alteridad de su propietaria.

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15- ARTÍCULO X15XXX DESTINACIÓN DE INGRESOS PROVENIENTES DE NEGOCIOS INCONEXOS QUE SUPEREN EL LÍMITE AUTORIZADO

Sin perjuicio de lo previsto en artículo anterior, la inobservancia al límite de generación de ingresos por negocios inconexos deriva en la obligación de consignar los ingresos percibidos en exceso del 40% en el Fondo Público de Estudio, Consolidación y Promoción del Sector Colombiano de Alteridad, o Tercer Sector, bajo la dirección de la Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad que para el efecto establezca el Gobierno Nacional dentro de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. El 50% de los recursos del Fondo estará destinado al acompañamiento y fortalecimiento de la asociatividad de sujetos de especial protección constitucional. En el caso de que estos sean, además, población económicamente activa, solo podrá beneficiarse a trabajadoras y trabajadores por cuenta propia pertenecientes todos al régimen simplificado, incluidos los cargos de dirección y administración permanentes y suplentes que ya existan o estén proyectados para personas jurídicas de segundo o tercer grado de alteridad.

16- ARTÍCULO X16XXX ELEGIBILIDAD

CREACIÓN DE LA DEPENDENCIA DE ANÁLISIS Y VERIFICACIÓN DE

Corresponde a la Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad (DAVE) que el Gobierno Nacional establezca en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el direccionamiento y coordinación operativa del análisis, verificación y decisión de elegibilidad o no a al trato tributario preferente que se presume de las personas jurídicas con ánimo de alteridad. La dirección de esta dependencia será apoyada, en aspectos, criterios y orientaciones sustantivas y generales, por una Junta Asesora Tripartita conformada por (i) la o el director general y sus directores de gestión de las direcciones que integran el nivel central de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; (ii) la o el Contralor General de la República y (iii) la o el Director de la Unidad Administrativa Especial de Información de Análisis Financiero (UIA). En todo caso, sus recomendaciones a la Dirección y sus decisiones sobre impugnación a la decisión de inelegibilidad serán adoptadas de manera unificada.

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17- ARTÍCULO X17XXX. EL PROCESO DE VERIFICACIÓN DE ELEGIBILIDAD A GOZAR DE UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE Y PREFENTE

Para efectos fiscales, los tratamientos tributarios diferentes y preferentes se mantienen hasta que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales efectúe la primera verificación de elegibilidad. Desde entonces y de manera periódica la Dian efectuará la verificación del ánimo de alteridad originalmente declarado y constatará la conformidad de la actuación económica con la intensidad de alteridad ya reiterada y declarada en el formato o formulario de iniciación al sistema. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no pueda verificar la conformidad entre la actuación económica y el ánimo de alteridad reiterado y/o la consistencia entre la intensidad de alteridad declarada y el uso y destinación presupuestal o su actividad económica en general, la Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad a la Tributación Especial de la Dian enviará una advertencia fiscal. Esta advertencia la podrá responder el contribuyente explicando sus razones por escrito y dentro del término que se conceda para el efecto, el cual no podrá ser inferior a quince días calendario.

18- ARTÍCULO X18XXX CONFIRMACIÓN DE ELEGIBILIDAD FISCAL

La decisión de confirmación de elegibilidad a un trato tributario diferente y preferente se hará constar públicamente en un registro virtual en la sección o página web que para efectos de comunicación, publicidad y notificación virtual cree la Dian. La confirmación también podrá hacerse constar en un medio físico. Las personas jurídicas con ánimo de alteridad confirmadas en su elegibilidad por la Dian son las únicas autorizadas para certificar donaciones deducibles de impuesto. Las personas jurídicas con ánimo de alteridad confirmadas en su elegibilidad por la Dian son las únicas autorizadas para ser beneficiadas de bienes donados excluidos del impuesto sobre las ventas de que trata el artículo 480 del Estatuto Tributario. El Gobierno reglamentará el procedimiento. La donación de bienes de consumo de tamaño y calidad industrial por parte de contribuyentes declarantes a favor de personas jurídicas con ánimo de alteridad en el grado de servicio, con sistema de facturación electrónica y que hayan sido confirmadas en su elegibilidad, da lugar a la deducción del impuesto sobre la renta. El valor a deducir por este concepto es el valor de los bienes

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donados, pero en ningún caso podrá ser superior al treinta por ciento (30%) de la renta líquida del contribuyente donante determinada antes de restar el valor de la donación. Se creará una cámara de intermediación entre donantes y donatarios para validar la entrega y recepción de bienes de consumo a que se refiere este artículo, asegurando con parámetros técnicos las condiciones necesarias de calidad e higiene de los bienes. Se presume que las donaciones entregadas y recibidas en la cámara de intermediación son de buena fe, y por tanto la ley presume la buena fe de donantes y donatarios, quienes responderán civilmente sólo en el caso que se probare dolo o culpa a ellos imputable. La confirmación de elegibilidad presta mérito de certificación de idoneidad fiscal para los funcionarios que deban evaluar la “reconocida idoneidad” de una persona jurídica con ánimo de alteridad en el marco de la contratación administrativa del artículo 355 de la Constitución y decretos reglamentarios.

19- ARTÍCULO X19XXX LA CONTRADICCIÓN FRENTE A LA DECISION DE PÉRDIDA DE ELEGIBILIDAD

La decisión final de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sobre la no concesión de gracia fiscal o pérdida de elegibilidad de la persona jurídica a recibir un trato tributario diferente y preferente al de las demás, y que tiene efectos entre este momento y su siguiente verificación fiscal, se tomará mediante resolución. La decisión debe sustentarse de manera clara y expresa pero sucinta. La pérdida de elegibilidad no constituye sanción sino una declaración fiscal de falta de merecimiento al tratamiento tributario preferente. Contra la resolución procede, en todo caso, el recurso de reconsideración a que se refiere el artículo 720 de este Estatuto. Se podrá solicitar la revisión de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración ante la Junta Asesora Tripartita a que se refiere el artículo XXX (16) de este Estatuto. Facúltase a esta junta para decidir colegiadamente sobre las revisiones de las decisiones que resuelven los recursos de reconsideración sobre decisiones de inelegibilidad, como última instancia. Parágrafo. La compulsación a la Fiscalía General de la Nación por falsedad material o ideológica en documento público, o la solicitud de investigación por abuso de la personalidad jurídica, constituyen solicitudes concretas de investigación para posible sanción que debe compulsar la Dian ante las autoridades competentes cuando a ello haya lugar.

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20- ARTÍCULO X20XXX. VISIBILIDAD, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DEL SECTOR DE ALTERIDAD EN EL PAÍS.

La información que para efectos de verificación de elegibilidad reciba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; el listado de los NIT de aquellas personas jurídicas que sean iniciadas en el sistema nacional de verificación a la elegibilidad; la información proveída en el formato o formulario de iniciación; la información periódica suministrada en el formato o formulario de verificación a la elegibilidad, y las resoluciones de confirmación de elegibilidad, serán públicos. En todo caso, el Gobierno al reglamentar la materia velará por que no se divulgue información que comprometa el derecho a la intimidad y privacidad de los particulares.

21- ARTÍCULO X21XXX. COORDINACION Y ALINEAMIENTO DE LA AUTORIDAD FISCAL DEL ESTADO COLOMBIANO CON OTRAS ENTIDADES CON FUNCIÓN PÚBLICA O COMPETENCIA ESTATAL EN LA MATERIA DE PERSONAS JURÍDICAS CON ÁNIMO DE ALTERIDAD

La Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad (DAVE) de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales coordinará el intercambio de información con quien en la Confederación de Cámaras de Comercio de Colombia se ocupe de supervisar el registro público de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Esto con el propósito de que, en el ámbito de las respectivas competencias, se busque la articulación de información, coordinación de roles y alineación de criterios pertinentes a esta materia. Particular atención se dará a los siguientes aspectos: (i) utilidad y pertinencia de los arquetipos y tipos de personas jurídicas con ánimo de alteridad en el Registro Público; y (ii) la clasificación internacional de actividades internacionalmente reconocidas a las personas jurídicas con ánimo de alteridad. Esta última información se compartirá, entre otras entidades, con el Dane a fin de facilitar la creación de una cuenta satelital que permita dimensionar económicamente este sector emergente en el país. La Dependencia de Análisis y Verificación de Elegibilidad mantendrá también un intercambio fluido con las autoridades responsables de la inspección y vigilancia de las personas jurídicas civiles y con ánimo de alteridad, de control temático especializado o residual general, que recae en ministerios o equivalentes y en las gobernaciones o la Alcaldía Mayor del Distrito Capital, según el caso.

22- ARTÍCULO X22XXX. REGLAMENTACIÓN

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El gobierno nacional reglamentará las disposiciones de este capítulo dentro del año siguiente al de vigencia de la ley mediante la cual se lo adiciona a este Estatuto. A partir de la fecha de expedición del decreto reglamentario, la administración tributaria dispondrá de un año para fines de pedagogía a los administrados y de ajustes de capacidad operativa en la Dian. A partir del tercer año siguiente a la vigencia de la ley mediante la cual se adiciona al Estatuto Tributario este capítulo, se adelantarán las actuaciones de fiscalización encaminadas a la puesta en marcha del sistema de verificación de elegibilidad con plenos efectos.

23- ARTÍCULO X23XXXX. EFECTOS Y DEROGATORIAS

Nada en este nuevo capítulo deroga la forma como se determina el beneficio neto o excedente, ni las formas en que se configuran las preferencias tributarias. El trato especial que las personas jurídicas con ánimo de alteridad vengan recibiendo, o las que estando por constituirse puedan empezar a recibir, permanece inalterado hasta que progresivamente y a partir del tercer año a que se refiere el artículo anterior, con plenos efectos, y caso por caso, se verifique la elegibilidad al trato tributario diferente y preferente de que trata este Capítulo. Al finalizar el tercer año, todo trato preferente basado en una actividad específica queda derogado por inutilidad fiscal. El régimen especial tributario se entiende subsumido en este capítulo como forma de cálculo para acceder a una exención y/o tarifa de renta reducida. El único criterio para poder seguir accediendo y gozando de un trato tributario preferente será la confirmación o no de elegibilidad a ello. En todo caso, la gradación o intensidad de la alteridad, que repercute a su vez en los niveles de utilidad pública que de este universo de personas jurídicas obtienen el Estado y sus constituyentes, se deberá en adelante respetar, mantener o usar como referente para determinar cualquier tipo de trato preferente tributario. Lo anterior para asegurar que se mantengan los criterios de legitimidad, progresividad y proporcionalidad que se introducen en esta ley, para asegurar la justicia y la equidad en este sector de la actividad colombiana.

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rra

Propuesta de Consultoría Experta de Adriana Ruiz-Restrepo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN para el Diagnóstico, Propuesta y Proyección de una Reforma Tributaria Estructural del Marco Legal de las Entidades Sin Ánimo de Lucro en Colombia.

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rra I. LA FIRMA

R R A (Derecho Público + Innovación Social) es una fi rma boutique de abogados y consul tores espec i ali zada en polí tic a públi ca, desarroll o y gobernanza con sede en Nueva Yo rk y Bogotá. La firma trabaja c on cli entes de cual qui er orill a de acti vi dad – negoci os, gobi erno, cí vi c o -solidaria o i nternaci o nal - que necesi ten contar c on a poyo experto y vi si ón mul ti sectori al e i nternaci onal para l a formulaci ón, impl ementaci ón defensa y proyecci ón de polí ticas, proyectos y c asos i nsc ri tos en el ámbi to de l o públ ico o que deban crear un al to impac to soci al . Los servi ci os de la fi rma consi sten pri nci palmente en i nvestigaci ón y análi si s de polí tic as , formulaci ón d e estrategia, asesorí a jurídi ca y li ti gi o. Para contri buir a que l os objeti vos de sus c li entes l ogren éxi to c on impacto, l a fi rma ha concentrado su c onoci mi ento y expertici o en derec ho públ ic o, concretamente, derecho i nternaci onal del desarroll o, derec ho c onsti tuc i onal y de derechos humanos, derec ho admi ni strati vo, de servici os públi cos y d e enti dades si n ánimo de l ucro. En i nnovaci ón social , la prác ti ca de la firma se concentra en asuntos de gobernanza partici pati va, acc eso a servici os, empoderami ento jurídi co de sec tores vul nerabl es, ec onomí a soli daria , ci udadanía corporati va y fortal ecimi ento del terc er sec tor . Buscand o asegurar la cali dad y ac tuali zaci ón de sus servi ci os y poder i ntercambiar en torno a su conocimi ento y experi enci a ac umul ada, la fi rma desarroll a, en modo de Tanque de Pensami ento, i nvesti gaci ón propi a e i ntervi ene en foros es peci alizados en desarrol l o, derec ho y soci edad ci vil en el paí s y en el exteri or. En oc asi ones, sus hall azgos y c onclusi ones resul tan en i nici ati vas de proyec to para c onc ertar e impul sar una sol uci ón sosteni bl e y de alcance i ntersec torial. El ejercici o de ci udadaní a corporati va de l a fi rma c onsi ste en vel ar porque su prácti ca no vaya en detri mento de l os derec hos humanos ni se aparte de l a ética profesi onal . La fil antropía de l a firma se expresa pri nci pal mente mediante servici os profesi onal es pro bono qu e se c analiza n a través de la Fundaci ón C IVISOL entre otras organizaci ones de desarroll o en el sur gl obal.

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rra II.ENTENDIMIENTO DE LA SITUACION ACTUAL

La tri butaci ón no es só l o un esfuer zo de recaudo para fi nanci ar l a i nversi ón públ ica. La tri butaci ón es tambi én una expre si ón de justi ci a que resul ta evi denciada en l a di stri buci ón de l as c argas fi sc al es de un Estado del que todos l os naci onal es son sus c onstituyentes. De ahí l a i mportancia que ti ene l a equidad al momento de estruc turar el régi men tri butario y el asegurami ento de la transparencia en el regi stro de c uentas y propósi tos tanto de las personas natural es c omo l as jurídi cas. Dentro de l a tri butaci ón col ombiana exi ste un régimen fi sc al exc epci onal , un régimen especi al , que recae sobre l as entidades c readas para ac tivi d ades no l ucrati vas, y que no por ell o pueden apartarse de pri nci pi os de equi dad y transparencia. Este régimen esp ec ial c omprende a l as personas j urídicas cuyas acti vidades no están ori entadas a maximi zar sus benefi ci os económi cos si no a perseguir fi nes de uti li dad públic a, i nterés general , col ecti vo o comuni tari o o el bi en común, entre otros térmi nos asimil ados. Llamadas organizaci ones de c aridad, benefi c enci a, solidaridad o vol untari ado y desde hace unas déc adas tambi én c omo ONGs, OSCs o desde l os años 70 i denti fi cadas c omo un Terc er Sec tor o Si stema y más reci entemente ampliado i ncl uso a la noci ón de empresas soc iales, est e sector si n fi nes de l ucro, abarca en Col ombia a c ooperati vas, fundaci ones, mutual es y asociaci ones o corporaci o nes si n áni mo de l ucro, entre muc has otras ESALes más. La acti vi dad no l ucrati va de l as ESAL expli ca por qué en Col ombia, como en mucho otros paí ses del mundo, estas organi zaci ones ti ene un régimen tri butari o especial . Se trata de marc os fi scal es que, en c onsi deraci ón a que l as organi zaci ones ti enen una ac tivi dad que no se predi ca c omerci al ni se ori enta tampoco a l ucrar a sus dueños, justi fic a otorgar di smi nuci ones, exonera ci ones o e xenci ones de c arga tri butari a , respec to de, y en comparaci ón con , el resto de enti dades l uc rati vas o c ompañí as c omerci al es. Desde hace unas décadas se ha veni do regi strando, pri mero en l a academi a y l uego en la prensa, el i ncremento c uanti tati vo de enti dades si n áni mo de l ucro y sus acti vi dades tanto a nivel naci onal c omo i nternaci onal . Aunque l a i mportanci a de las ESAL para el desarroll o es prác tic amente i ncontroverti bl e hoy en día en las democraci as occi dental es, tambi én es

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rra ci erto que a l a par de su rel evancia y creci mi ento c uanti tati vo, no es posi bl e aun determi nar si el aspecto c ualitati vo de las OSCs ha teni do i gual desarroll o. Esto explica que haya una preoc upaci ón c reci ente por la transparencia, la rendici ón de cuentas y su exi gi bilidad, así como el i mpacto social de las organizaci ones ac reedoras a prerrogati vas estatal es, de mercado y deposi tarias de l a confi anza de l a c omuni dad y en partic ul ar de sectores vul nerabl es y temas sensi bl es. En efecto, alrededor del mundo se ha venido detec tando desde hac e unos años el uso abusi vo a l as personas jurí di cas que c onsti tuyen enti dades si n ánimo de l ucro y l a di versi fi caci ón de actos i rregul ares li gados a su acti vi dad o proyectad os desde esta . De ahí el surgimi ento de una refl exi ón académica puntual sobre el nuev o sec tor de enti dades si n ánimo de l uc ro y su rel aci onami ento con el Estado hac e un par de déc adas. En c uanto a la refl exi ón jurí dica de las ESAL , l o que en RRA l l amamos el De recho del Te rce r Sector y por el que propendemos desde el Tanque de Pensami ento de RRA dedicado a ell o, este es apenas un tema naci ente. Si n embargo la fundadora de l a firma primero y l a fi rma después ha i mpul sado junto a un puñ ado de abogados más en el mundo , la refl exi ón jurí dic a en torno a este sec tor emergente. Hoy en día exi sten en Col ombi a, c on una ampli a y c reci ente presenc i a, di versas entidades si n áni mo de luc ro, que aún se soportan jurí di camente sobre i nsti tuci ones que datan del si gl o XIX, entre muc has otras normas creadas de manera i nconexa y asi stémic a . Hay desde asociaciones de despl azados o de ví ctimas, fundaci ones empresari al es, c ooperati vas campesi nas o de reci cladores, fundaci ones uni versi tari as, fondos de empl eados y mutual es de empl eadas domésti cas así c omo organi zaci ones popul ares de vi vi enda, asoci aci ones gremi al es, c ongregaci ones reli gi osas, corporaci ones cul tural es si n áni mo de l uc ro y cl ubes soc i al es, entre muchas otras más. A l a par del desarroll o que busc an l as Enti dades Si n Ánimo de Luc ro l egal es y l egí timas, se desarroll an tambi én formas nuevas y más sofi stic adas de abusar de l as ESAL y de c ooptar , tergi versar o di storsi onar el fin por el que se crean y se i ncorporan jurídicamente c omo una persona jurídi ca autónoma. Mil es de notici as en los medi os dan c uenta de la variedad y frecuencia con l a que en el paí s se abusa de l as ESAL y medi ante estas se l ogran concretar actos de evasi ón, c orrupci ón, defraudaci ón, lavado de acti vos e i ncl uso fi nanci aci ón al c onfli c to o al terrori smo.

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rra Idénti ca preocupaci ón ti enen otros paí ses y organi smos mul til aterales en l a actualidad que r ecomi endan o demandan el ajuste de marc os regul atori os para este sector de acti vi dad c ompl ementari o del Estado y el Mercado. Es por ell o que en l a próxi ma reforma tri butari a, una que se aspi ra sea estructural , el Gobi erno Santos y c onc retamente la DIAN enti enden que e s esta l a oportunidad de traer l ógica y utili dad a las normas del sec tor para asegurar que haci a el futuro l as ESAL , no sol o goc en de una mayor c erteza jurídi ca tri butaria , si no que sigan li bre y autónomamente esc ogi endo c omo contri buir más y mejor al desarroll o del paí s y el fortal eci mi ento de la naci ón y su soci edad ci vil . Para ell o en RRA entendemos que l a raci onali zaci ón tri butaria para las ESAL debe apuntar a d esi nc enti var el abuso a l as ESAL al paso que se c rean mec ani smos expedi tos para detec tar y sanci onar l as irregul ari dades que se c amufl an bajo supu estas ac ti vidades no l ucrati vas si n con ell o afectar l as li bertades c onsti tuci onal es propias a la organizaci ón de l os ci udadanos. RRA enti ende que es necesari o contar c on una mi rada experta c apaz de arti cular las ESAL com o un uni verso c on l ógi ca propia a la l uz del derec ho tri butari o, desmarcarlas como sector y entre sí , a fi n de c ontar con una estructur aci ón si stémi ca expli ci ta que si rva para soportar y vel ar por l a di stri buci ón equi ta ti va de c argas tri butarias espec ial es. Esto es, una defi ni ci ón i nequí voca de derec hos y deberes de l as ESAL, de forma que sean claros, razonabl es y justi fi cados dentro del gran marc o tri butari o del paí s. Porque el experti ci o en esta materi a está asoci ado personal mente a la soci a directora de l a fi rma, se enti ende que RRA proveerá todo el soporte admi ni strati vo y técni co que sea nec esari o para su c onsul toría a la DIAN pero se enti ende que l a contratación será i ntui tu personæ . Esto si n perjui ci o de que post eri ormente , y como parte del Equi po de RRA , su experi enci a se trasl ade a la fi rma para efectos c omerci al es de posici onami ento de marc a y reputaci ón de la fi rma de l a que es parte y fundadora.

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rra III. OBJETIVO

El propósi to de l a consul torí a y el doc umento que se el abore y entregue a la DIAN es el de (i ) articul ar y ex plici tar l a l ógic a tri butari a del régimen tri butari o especi al col ombi ano; (ii ) asegurar el goc e de derec hos y el cumpli mi ento de deberes fi sc ales a l a l uz de pri nci pi os de equi da d y transparencia; (iii ) fortal ec er al sec tor de l as ESAL en Col ombi a para potenciar el impul so pri vado al desarroll o y (i v) preveni r y sancionar el abuso de l as ESAL y su i nstrumentalizaci ón para la c orrupci ón, la evasi ón y l a defraudaci ón entre otras formas de il egalidad. Para l ograr este propósi to la c onsul tora deberá el aborar un doc umento de Diagnóstico y Propuesta y una P royec ci ón N ormati va de la mi sma que l e permi ta a l a DIAN, en el marc o de una reforma tri butari a estruc tural, entender y decidi r sobre las razones y normas que explic an l a nec esi dad y utili dad de la estructuraci ón si stémica tri butaria de l as enti dades sin áni mo de l ucro en Col ombi a y , dado el c aso, proponer reforma al Congreso de l a Repúbl ica. Para asegurar l a correcta c omprensi ón del senti do, propósi to e i mplicaci ones de la reforma , l a c onsul tora , si su ti empo y rec ursos l o permi ten, podrá acompañar a la DIAN , en sus esfuerzos de di vul gaci ón, abogací a, defensa y pedagogí a o soci alizaci ón de reforma al régimen especi al tri butari o en Col ombi a.

IV. ENTREGABLES O PRODUCTOS A DESARROLLAR

1. Un documento con un Di agnósti co y Propuesta Estruc tural de Reforma Tri butari a respecto de las enti dades si n á nimo de l ucro y su s acti vi dades. 2. Un documento que proyec te la Propuesta en tono de redacci ón normati vo de manera tal que l e permi ta a l a Dian entender y dimensi onar el al cance e impac to de l a propuesta en terreno y en la coordi naci ón y operaci ón desde la admi ni straci ón públic a.

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rra V. ALCANCE Con base en el experti ci o de l a c onsul tora el produc to deberá ser espec í fi c o al contexto col ombiano pero tambi én en lí nea c on l as tendenci as de refl exi ón y practica i nternaci onal en la materi a. Si el ti empo l o permite, la Consultora c on el apoyo de la fi rma RRA y/o su Tanque de Pensami ento en Tercer Sec tor , podrá -en aras a facili tar l a i nformaci ón, refl exi ón y agenda - c ompl ementar l os produc tos c on i nfografí as, estrategias de pedagogí a, free press y otras for mas de i nnovaci ón en debate público . Así mi smo y de manera optati va tambi én, la Consul tora podrá convocar, c on el apoyo previ o y expreso de la DIAN para facili tar l a gesti ón, reuni ones, di scusi ones o grupos foc al es c on partic ulares o autori dades públi cas naci onal es o i nternaci onal es c on el fi n absol ver dudas puntual es en temas conexos a l as ESAL . En caso de que est e e sfuerzo de raci onali zaci ón tri butari a se esc ale y sea necesari o estructurar estudi os paral el os, foros c ompl ementari os, y ampli arse, profundizarse o extenderse en c ualqui er forma, l a DIAN en c aso de no di sponer de recursos para tal es fi nes, y buscando mantener la cohesi ón y el propósi to de l a c onsul torí a, dará autorizaci ón para que l a Consul tora con el apoyo de l a fi rma i nvi te a l a c ooperaci ón i nternaci onal y en su defecto l a cooperaci ón nacional. A parti r del i nici o del c ontrato la DIAN en ni ngún caso auspi ciará o autori zará i nici ati vas que bi fur quen, di sl oquen, o creen esfuerzos paral el o para evi tar l a atomizaci ón de refl exi ón y l a competenci a de i ntereses de l obby o l a desi nformaci ón d e l os medi os. En consi deraci ón a que el trabajo que se c ontrata, resul ta y se apoya en el estudi o previ o, experi enci as y expertici o de la c onsul tora en el paí s y el exteri or por más de dos décadas , l a DIAN y por su i ntermedi o el Gobi erno Naci onal asegura n el respeto y protec ci ón a la i nversi ón y propi edad i ntel ectual de l a consul tora en l os produc tos origi nal es y deri vados de su consul toría .

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rra VI. ENFOQUE Y METODOLOGIA

El primer producto se el abora c on base en l a i nformaci ón y c onoci mi ento previ amente adqui rido por l a Consul tora, la i nvestigaci on previ a de doctorado y la bi bli oteca del Tanque de Pensami ento de RRA. Así como en l a revi si ón de doctri na tri butaria de la DIAN entre otras enti dades estatal es y en l a revi si ón de probl emas, i nqui etudes y sugerenc ias que surjan en l as reuni ones de escri tori o que se sostengan c on l as enti dades que el Di rec tor de la DIAN sugi era o l a Consul tora rec omi ende. La revi si ón de esc ri tori o i mplica un número de 5 a 10 reuni ones de la s c ual es se deberá dejar un regi stro escri to o audi ovi sual . La fi rma RRA dará dentro de l o posi bl e dará ac c eso a l a DIAN y otros i nteresados a la bi bli oteca del Tanque de Pensami ento de la fi rma, puntualmente a la col ecci ón de li bros y doc umentos afec ta dos al estudi o de Derecho de Enti dades Si n Ánimo de Luc ro y Polí tic a Públi ca del Terc er Sector Toda la refl exi ón , deci si ón y ac ci ón se ori enta a l os propósi tos ya señalados y muy especial mente al bi en c omún, la equi dad, y la c erteza jurí dica.

VII. DURACION Y CRONOGRAMA

La consul torí a tendrá una duraci ón de tres (3) mese s c ontados a parti r de l a fi rma del contrato . El pl an de trabajo tentati vo es el si gui ente : -Fi rma del contrato -Reuni ón con el di rector para explic ar y exponer el estado del arte y rec oger pri nci pal es i nqui etudes y proyec ciones. -Introducci ón con el responsabl e o punto foc al del tema para rec oger y compil ar i nformaci ón y dejar relaci ón de i ntercambi o establ eci da

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rra -Revi si ón de hi pótesi s i ni cial , doctri na i nternaci onal proyecci ón en Col ombi a

para ac tual izaci ón y

-Lectura y análi si s de Normas J urisprudenc ia y Doc tri na -Lectura y análi si s de entorno i nstituc i onal y de polí tic a públi ca -Redacci ón Borrador Versi ón 0 del Doc umento de Di agnósti c o y Propuesta -Sesi ón de i ntercambi o y veri ficaci ón sobre dudas puntual es, mejoras y sugerencias con el Di rector de la Di an y su equi po (Coherenci a i nterna propuesta) -(Entre Septi embre 15 y 30 de 2012 ) Entrega Borrador Versi ón 1 Documento de Di agnósti co y Propuesta y Versi ón 0 de Propuesta Proyec tada en arti cula do -Sesi ón de i ntercambi o y veri ficaci ón sobre dudas puntual es, mejoras y sugerencias con otras enti dades del Estado (Coherenc ia Externa propuesta) -Redacci ón Borrador Versi ón 2 del Doc umento de Diagnósti c o y Propuesta y Versi ón 1 de Propuesta Proyec tada en artic ula do normati va -Presentaci ón del Documento de l a DIAN y el Gobi erno entendi mi ento posi ci ón y coordi naci ón.

para c ohesi onar

-Incorporaci ón de correcci ones resi dual es y entrega del Doc umento de Diagnóstico y de la Propuesta Proyec tada en Arti c ula do en Versi ón Fi nal

VIII. LUGAR Y CONDICIONES DE EJECUCION

El l ugar de ejecuci ón del contrato es l a Repúblic a de Col ombia si n perjui ci o de que el trabajo de consul torí a oc urra en forma remota y desl oc alizada en cual qui er l ugar adentro o afuera del paí s. Las reuni ones c on la DIAN tendrán l ugar en l a ci udad de Bogotá DC y si n perjuici o del uso de

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rra tecnol ogí as de i nformaci ón y c omunic aci ón que mantengan y facili ten el fl ujo trabajo articulado de manera vi rtual .

IX. EQUIPO DE TRABAJO

Para este caso, no hay equi po de trabajo de l a fi rma; l a c ontrataci ón serí a personal . La consul tora responsabl e de este trabajo y qui en c ontratará directamente a su nombre con l a DIAN c omo profesi ón li beral y para una l abor intuitu persona es l a soci a fundadora de l a firma l a señora Adri ana Ruiz Restrepo. Desde 199 5 l a señora Ruiz -Restrepo i nici ó su estudi o y refl exi ón teóri ca y práctica sobre enti dades si n áni mo de l uc ro, c on su tesi s de grado sobre el Estado y las ONGs en l a Uni versi dad de l os Andes. Refl exi ón que l uego conti nuó con l a i nscri pci ón y desarroll o de su doc torado sobre natural eza jurídi ca y el rol polí ti co de las organi zaci ones si n ánimo de l ucro en Pari s, su consul torí a i nternaci onal en fortal ecimi ento de la soci edad ci vil en y su asesorí a al centro i nternaci onal de estudi os de derec ho no l uc rati vo en Washi ngton. En Col ombi a ha impul sado el derec ho del Terc er Sec tor desde el Tanque de Pensami ento que c onci bi ó e impul so c omo esfuerzo públ ic opri vado hace unos años y que se hospedó en DANSOCIAL y que ahora ha reacti vado al i nteri or de l a firma RRA. A sí mi smo ha reali zado c onsul toría para la CCONG , li ti gi o estratégic o para asegurar un trato l egal no di scri mi natori o de entidades si n áni mo de l uc ro y en alianza c on di ferentes ESAL estudi ado y apoyado su fortal eci mi ento para l a c onstrucci ón de ci udadanía democrática y el empoderami ento jurídi c o para el desarroll o i ncl uyente. La i ndependencia de l a consul tora está dada por un trabajo que no depende de contrataci ón pri vada naci onal . Su experti ci o resul ta de l a refl exi ón i nsti tuci onal y académica i nternaci onal pri nci pal mente. Su hoja de vi da y soportes se adjunta n a esta propuesta. Para el desarrol l o de su consul torí a la Señora Ruiz -Restrepo c ontar á c on el apoyo del equi po profesi onal y admi ni strati vo de la firma en qui en podrá del egar tareas puntual es de i nvesti gaci on c ompilaci ón y rec abaci ón de i nformaci ón bajo su i nstrucci ón y supervi si ón, si n que por ell o se pueda

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rra entender que s e ha del gado o c edido el c ontrato en todo o en parte, ni que el contratante ha gener ado un ví ncul o c ontrac tual o laboral c on alguien más o di ferente a ella.

X. INVERSION

Para el desarroll o de este trabajo se ha previ sto que l a abogada c onsul tora preste su s servi ci os de consul torí a jurídi ca a la DIAN por un peri odo de (3) tres meses cal endari o dentro de los que deberá alc anzar l os dos objeti vos propuestos. Para efectos de cál c ul o de ti empo e i nversi ón se ha esti mado que l a i nversi ón de 100 mill ones de pesos está repres entada en 200 horas facturabl es por val or de 500.000 pesos hora fac turabl e. Por tratarse de un contrato de prestac i ón de servici os y no de fac turaci ón i ndetermi nada de horas, l a supervi si ón del c ontrato se reali zará por evol uci ón, avance y l ogro de l os objeti vos planteados y no por l a di scri mi naci ón detallada del uso de horas que, para esta propuesta, es apenas un i ndicati vo del ti empo -val or de l os servi ci os ofrecid os. Las observ aci ones, comentari os y modi fic aci ones a l a presente propuesta será n bi envenidas en el mail [email protected]

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C.V. RUIZ-RESTREPO, Adriana (COL)

CV support for UN Form P11 Soporte de Hoja de Vida del DAFP Como soporte de Contratación Directa en Colombia Los números son el índice del folder con el soporte físico al CV La experiencia relevante se señala con una cruz en la última casilla Ver algunas publicaciones en: https://independent.academia.edu/ARuizRestrepo

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2012 Banco Interamericano de Desarrollo Reciclaje Informal y Gestión Municipal de Residuos Solidos “Garantizar acceso e inclusión del sector informal organizado en ESAL en el Aseo Municipal a través de ESAL y reformas legales y de política pública” Washington DC , E.U.A

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2012 Arab Organisation for Human Rights -AOHR y Organización de las Naciones Unidas para los Estados Árabes UNDP-RCC “La Primavera Árabe y el Empoderamiento Jurídico de los Constituyentes en Pobreza” Cairo, Egipto

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2011 Spirit of Youth Foundation - SOY Presentación “El entorno jurídico-político de los recicladores; estrategias y oportunidades de inclusión formal en la prestación del servicio de aseo del Cairo” Moqattam, Cairo, Egipto

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2011, Engagement Citoyen, Touensa, le Bus Citoyen y RRA / Thintank Taller sobre «Entendiendo el nuevo espacio público de Túnez, su función para la democracia y el desarrollo y proceso de construcción de Principios Fundamentales de la Sociedad Civil» Túnez, Túnez

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2011, FAO,UNDP H y UN South-South Cooperation Office “El Derecho como estrategia de Reducción de Pobreza”, Roma, Italia

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2011 Organización de las Naciones Unidas para los Estados Árabes , UNDP- RCC Foro Regional Sobre Nuevas Constituciones Árabes “DESC: entre el empoderamiento jurídico y la justicia social para los árabes en pobreza y exclusión

Túnez, Túnez

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2011 Presidencia de Brasil Planalto, Comisión Federal para la reforma del Marco Regulatorio del Tercer Sector, Invitada Internacional “El principio de solidaridad en el Tercer Sector como referente de transparencia, regulación y control”, Brasilia, Brasil

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2011 Reino de Suecia y ICNL Global Forum on Civil Society Law Presentadora en el Panel de Expertos sobre “Empresa Social” Facilitadora invitada al taller sobre “ Contratación Estatal de Entidades Sin Ánimo de Lucro ” Estocolmo, Suecia

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2011 Foros de la Revista Semana http://bit.ly/LAjnaW

¿Hacia Dónde Va el Reciclaje en Colombia? Conferencia “El derecho de los recicladores de oficio y en pobreza: acciones afirmativas para justicia efectiva y desarrollo incluyente” Bogotá DC, Colombia

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2010, OIT, UNDP, SU/SSC http://bit.ly/MiL0V3

Expo Desarrollo Sur-Sur Sesión Especial en Empoderamiento Jurídico de los Pobres Ginebra, Suiza

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2010 Universidad de Puebla Congreso Latinoamericano sobre Trata y Tráfico de Personas

http://bit.ly/NbngSv

“Dogmática Penal de la Trata de Personas : aplicación a la explotación en trabajo doméstico” Puebla, México

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2010 Fundación Scalabrini, Foro de Migración y Paz “La Trata de Persona como delito relacionado a la movilidad humana, su relación con desplazamiento forzado y tráfico de migrantes” Bogotá DC, Colombia

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2010 Rockefeller Foundation, Ford Foundation, Amnesty International and Realizing Rights “Human Rights at the center of global actions to achieve the MDGs” Conferencia “Abordando al Derecho como una estrategia de reducción de pobreza” Nueva York , E.U.A

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2010

Wiego Policy Network, Asamblea Mundial Anual

Conversatorio sobre Formalización del Acceso a la Basura para los recicladores y la necesidad de identidad laboral para los micro-mineros en modo artesana como estrategias para la reducción de pobreza, Belo Horizonte, Brasil

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2009 Revista Cambio Seleccionada entre los 10 Líderes de Cambio

Colombia

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2009 UNDP, Naciones Unidas de los Estados Árabes, Centro Regional en el Cairo Foro “Explorando una Iniciativa Regional para el Empoderamiento Jurídico de los Pobres” “El Empoderamiento Jurídico de los sectores pobres latinoamericanos: experiencias sobre la aplicación de la teoría a la práctica” Cairo, Egipto

62

2009 Asociación Americana de Abogados-ABA Panel de expertos, “Tendencias & Desarrollos Recientes en la Regulación de Entidades Sin ánimo de lucro / ONGs” Miami, E.U.A

http://bit.ly/LllIIM

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2009, Ministerio de Asuntos Extranjeros de Benín Primera Conferencia regional de países de África Occidental sobre la desmarginalización de los pobres por el derecho Atelier “Le droit comme stratégie pour la réduction de la pauvreté » Cotonou, Benín

60

2009 UNDP, Democratic Governance Group, Documento de Discusión, “Una Estrategia para el Empoderamiento Jurídico de los Pobres Latinoamericanos” Oslo, Noruega

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Desde 2009 - RRA (Derecho Público + Innovación Social) Socia Directora RRA (Derecho Público + Innovación Social) es una firma boutique de abogados y consultores especializada en política pública, desarrollo y gobernanza con sede en Nueva York y Bogotá. La firma trabaja con clientes de cualquier orilla de actividad – negocios, gobierno, cívico-solidaria o internacional- que necesiten contar con apoyo experto y visión multisectorial e internacional para el diseño, proyección o defensa de políticas, proyectos, inversiones y casos inscritos en el ámbito de lo público nacional o local y/ o enderezados a crear un alto impacto social La firma desarrolla, en modo de Tanque de Pensamiento, investigación propia e interviene en foros especializados en Desarrollo, Derecho y Sociedad Civil en el país y en el exterior. En ocasiones, sus hallazgos y conclusiones resultan en iniciativas de proyecto que son puestas en consideración de un grupo cerrado de actores con preocupaciones conexas y la necesidad de concertar una solución sostenible y de alcance intersectorial. Bogotá, Colombia / New York, E.U.A

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2008 UPENN conferencista invitada al curso de Derecho de la Sociedad Civil, Profesores Rutzen and Kolker “Empoderamiento de Organizaciones de Base (ESAL) a través del Derecho Internacional de los Derechos humanos” Filadelfia, E.U.A

57

2008 Gobierno de Bihar y NIDAN Symposium “Government civilians and waste pickers” “Civil Society´s role for the formal inclusion of waste pickers in municipal solid waste management” Patna, India

http://bit.ly/Mi82O8

56

Desde 2008, CIVISOL: Fundación para la construcción cívico-solidaria del cambio sistémico.

http://bit.ly/Kw8V6G http://scr.bi/CIwUJx

Fundadora y Directora de esta organización sin ánimo de lucro ni filiación política que pretende fortalecer la democracia y contribuir al desarrollo a través de mejoramiento de normas jurídicas y culturales para lograr así cambios sistémicos. Orientada hacia este propósito la organización trabaja en la promoción del civismo y la solidaridad así como el fortalecimiento del espacio cívico y de las organizaciones del tercer sector. En la práctica desarrolla iniciativas concretas que materialicen cambios sistémicos. En la actualidad CIVISOL desarrolla una iniciativa dirigida a impedir el empobrecimiento legal de los recicladores, a combatir la cosificación, la trata y la explotación de seres humanos, a revitalizar el rol social del derecho y a educar sobre la imagen de Colombia en el exterior. Nueva York, E.U.A ; Cali y Bogotá DC, Colombia

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2008 Conferencia en el Oslo Governance Center, UNDP Conferencia sobre “El empoderamiento jurídico como estrategia para la gobernanza en asunto de tierras” Oslo, Noruega

54

2007 Ash Institute, Harvard Kennedy School, Leiden University Simposio Internacional sobre “Fortalecimiento de la Gobernanza Democrática en los Servicios Públicos” Conferencia “Ensanchando la puerta de acceso al desarrollo : el fortalecimiento de las ESAL por vía de la justicia constitucional (El caso de las ARB y Las Cooperativas de Recicladores de Bogotá)” La Haya, Holanda

53

2007

MILANO School / New School for Social Research

Asistente a curso semestral “ONGs y Desarrollo Internacional”

http://bit.ly/LwS4ys http://bit.ly/KNYqsh

Nueva York , E.U.A

52

http://bit.ly/KXzcWz

2007 New School for Social Research Asistente a curso semestral “Abogacía y Política Pública para la Reforma y el Cambio Social” Nueva York , E.U.A

51

http://bit.ly/KfEb59

2007 Unión de Ciudadanas de Colombia Designación como ciudadana del año por su labor por su tesonera labor pro principios de justicia y equidad

Colombia

50

2007 Organización de las Naciones Unidas, Fiscalía General de la Nación, Policía Nacional, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

http://bit.ly/LdMAMH

Presentación del Manual “Hacia una justicia efectiva para los niños en pobreza víctimas de mercados de explotación criminal” Bogotá DC, Colombia

49

2007- 2008 Comisión para el Empoderamiento Jurídico de los Pobres Asesora en Derecho Público y Sociedad Civil Responsable del ejercicio global de consultas nacionales sobre el empoderamiento jurídico de los pobres y asesora en derecho público y sociedad civil en el Secretariado en Nueva York. La Comisión, endosada por las Naciones Unidas y codirigida por Madeleine Albright y Hernando de Soto, fue la primera iniciativa global que específicamente se enfocó en entender el nexo que hay entre la exclusión, la pobreza y el derecho (políticas públicas); la Comisión inició en el 2006 y terminó en Marzo del 2008. Otras responsabilidades incluyeron: supervisar los 22 procesos de consultas nacionales alrededor del mundo, analizar cada consulta (cada una consistía de cuatro documentos: acceso a la justicia y el estado de derecho; derecho de propiedad; derecho laboral y derecho al empresarismo); redactar una versión preliminar de una declaración de principios de política pública para el empoderamiento jurídico de los pobres; presentar una estrategia para construir una red mundial de aliados internacionales y actores locales que sirviera para formación e intercambio sobre iniciativas de empoderamiento jurídico así como para propiciar alianzas intersectoriales para la implementación de la agenda a través de las academias nacionales, las empresas socialmente responsables y las organizaciones de la sociedad civil. Nueva York , E.U.A

48

http://bit.ly/LspLV1

2007 , Organización de las Naciones Unidas, Secretariado Global UN 21 Commendation to a Project´s Outstanding Impact and Team work

http://bit.ly/M5MQLZ

Nueva York E.U.A; Viena, Austria; Bogotá DC, Colombia

47

2007 Revista Fucsia Nominación Mujer del Año

Colombia

46

2006 CIVICUS / Civil Society Watch Advisory Group Co-responsable de presentar ante el grupo asesor la iniciativa jurídica sobre la redacción y adopción de un instrumento internacional sobre Derechos y Deberes de

http://bit.ly/M4NsRK

la Ciudadanía Organizada (Carta Cívica Global) como mecanismo para proteger y fortalecer a las OSCs y demás organizaciones del Tercer Sector a nivel mundial. Glasgow, Escocia

45

2006 Centro Mexicano para la Filantropía VII Conferencia Iberoamericana del Tercer Sector “Derecho y Tercer Sector: utilidad y pertinencia” México DF, México

44

2006 Universidad de los Andes, Conferencias de Ex alumnos, Volver a los Andes Las ONGs un nuevo actor en lo público: entre el miedo y la necesidad” Bogotá DC, Colombia

43

2006 Sinergia y Asociación Paz Activa Foro “Legislación en Cooperación Internacional: ¿Tienen las Organizaciones de la Sociedad Civil algo que decir?” Conferencia “Sociedad Civil, Constitución y Derecho Internacional Caracas, Venezuela

42 A

2006-2007 Embajada del Gobierno Británico y UNODC Colombia Proyecto para elaboración de un manual de procedimiento penal y de protección integral de niños, niñas y adolescentes victimas de trata, Responsable dela iniciativa de proyecto y coordinadora del equipo de autores Bogotá DC, Colombia

42

2006 Visionarios, Campaña Mockus Presidente Responsable de iniciar la Campaña de Visionarios en el Valle del Cauca y coordinar temáticamente la línea programática sobre Poder Ciudadano

Colombia

41

2005 Conferencista Foro Global de Derecho de la Sociedad Civil, Invitada al Panel Experto para la instalación del Foro Global, “Tendencias mundiales del Derecho de la Sociedad Civil” Conferencia “Fuentes de derecho internacional para la protección de la libertad de asociación y las organizaciones de la sociedad civil”.

Estambul, Turquía

40

2005 Freedom House, USAID, ICNL, Seminario Salvaguardando derechos y protecciones de los defensores de derechos humanos Taller “El derecho de las ONGs de Defensores de Derechos Humanos” Ciudad de Guatemala, Guatemala

39

2005 Centro Nacional de Investigación Científica Francés – CNRS, EMES y el International Society for Third Sector Research -ISTR

http://bit.ly/LVSvTq

Primer Foro Europeo sobre la Economía Social, Solidaria y el Tercer Sector Presentación de la investigación “El rol del derecho en el Tercer Sector” Paris, Francia

38

Desde 2005,

International Society for Third Sector Research - ISTR ,

Miembro Baltimore, EUA

37

2005 Organización de Naciones Unidas

http://bit.ly/L8Oi1R

Curso de Seguridad Básica sobre Terreno Bogotá DC, Colombia

36

2005 International Journal for not for Profit-law Volume 7, Issue 2 “Activo sin reconocimiento: Obstáculos al Desarrollo del Tercer Sector en Colombia”, Washington DC, E.U.A

35

2004 Organización de Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos

http://bit.ly/LwNjF9

Curso Básico Derecho Internacional de los Derechos Humanos y DIH Bogotá DC, Colombia

34

2004 – 2007 Organización de Naciones Unidas, Oficina contra la Droga y el Delito (UNODC) Proyecto Piloto para las Américas sobre Lucha contra el crimen de Trata de Personas Coordinadora de Proyecto

http://bit.ly/LdMAMH

Responsable de orientar y coordinar al equipo responsable de dar asistencia técnica el Estado Colombiano en reforma normativa y formulación de política pública en materia de trata de personas (Convención de Palermo y Protocolos adicionales) Responsable de análisis (constitucional, dogmática penal, investigación, justicia de víctimas, protección y asistencia a testigos y cooperación internacional) para la prevención, represión y sanción del delito, Ante el Legislativo y el Ejecutivo apoyo analítico para reforma legal y administrativa : formulación de la Ley 985 de 2005, formulación de la estrategia nacional e interinstitucional contra la Trata, la conceptualización y creación del Centro Operativo Anti trata-COAT, entre otros. Con el apoyo de UNODC, dentro del marco de la consultoría, se pudo concebir e implementar -en alianza con Organizaciones de la Sociedad Civil y Empresas Socialmente Responsables- productos de innovación social a través del eduentretenimiento así como de apoyo asistencial a víctimas. A través de una serie de conferencias sobre lucro, explotación y víctimas en el delito de Trata de Seres Humanos se impulsó la reflexión en torno a la reforma dogmática del tipo pena de trata de personas en Latinoamérica, (OEA, Venezuela, México, Perú,) desde el proyecto piloto en Colombia Bogotá DC, Colombia

33

2004, Presidencia de la República, Boletín Red de Gestores Sociales “Sobre Como hacer algo o panorama de desarrollo desde la sociedad civil” “Tipos de organizaciones de Economía Solidaria y Organizaciones Solidarias de Desarrollo” Bogotá DC, Colombia

32

2004, Revista Semana “Presidente y ONGs: una pelea mal casada”

31

Desde 2004- International Center for Not-for-Profit Law -ICNL, Miembro Junta Asesora Internacional Washington DC, E.U.A

30

2004, Asamblea Mundial de CIVICUS Taller: “Más allá de las buenas intenciones: teoría y práctica del derecho de la sociedad civil organizada” Gaborone, Botsuana

29

Desde 2003, CIVICUS World Alliance for Citizen Participation Miembro Johannesburgo, Suráfrica

28

2003, Revista Semana, “Dimensión desconocida: solidaridad desprestigiada” Bogotá DC, Colombia

27

2003 Tanque de Pensamiento Derecho Solidario & Políticas Públicas hospedado en DANSOCIAL y patrocinado por Coomeva, Fundacion Social, Juriscoop y otros

http://bit.ly/Pcchev

Creación y Dirección Académica

http://bit.ly/NGTVoJ

Responsable de orientar la sectorialización, consolidación yl fortalecimiento de las OSC (cooperativas, mutuales, fundaciones y corporaciones (ONGs), acción comunal etc...) al interior del Estado Colombiano a través de esta iniciativa de esfuerzo público-privado

http://bit.ly/LzfcPU

http://bit.ly/MBdb3L

Bogotá DC, Colombia

26

2002 Ministerio de Hacienda, II Seminario sobre manejo de riesgo de deuda pública.

http://bit.ly/M6WUS3

Presentación sobre “Contratos Marco para la celebración de operaciones de cobertura” Bogotá DC, Colombia

25

2001 Corte Constitucional de la República de Colombia,

http://bit.ly/MejZoP

Auxiliar judicial del Magistrado Manuel José Cepeda Responsable de proyectar sentencias de constitucionalidad y de tutela/amparo para el Magistrado Cepeda. Bogotá DC, Colombia

24

(Stand-By)

Université Panthéon-Assas, París II.

http://bit.ly/MlyqF7 http://bit.ly/M6WUS3

PH.D. Escuela de Derecho Público: “El Principio de Solidaridad en Democracia: naturaleza jurídica y alcance político del Tercer Sector”

http://bit.ly/M4dyob http://bit.ly/MlyqF7

París, Francia.

23

2000 VI Olympiad of the Mind, International S.T.E.P.S Foundation Investigadora

Responsable de la investigación y documento de trabajo para VI Olimpiada del Pensamiento, Palacio de Luxemburgo, Senado de la República, París: Economía y tecnología de la información, brecha digital y democracia en línea. Creta, Grecia.

http://bit.ly/KjlJsh

22

1999 Académie Internationale du Droit Constitutionnel (AIDC)

http://bit.ly/M6XZsQ

“La Constitucionalización del Derecho Interno”

http://bit.ly/M0Uvfd

Túnez, Túnez

21

1998-1999

Université Panthéon-Assas, Paris II.

http://bit.ly/Kfs08k

Estudios de postgrado en Ciencia Política (Mención A.B). París, Francia.

20

1998 Banco Société Générale, Negocios jurídicos internacionales. París, Francia.

http://bit.ly/L2JkNz

Stagiaire - Negociadora de contratos-marco de operaciones financieras internacionales para Swaps y Repos (Contratos Marco ISDA GMRA PSA / ISMA.) Paris, Francia

19

1997 Universidad de los Andes, Facultad de Economía

http://bit.ly/KNLSAZ

Curso de Finanzas Internacionales Bogotá DC, Colombia

18

1997 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Crédito Público, Bogotá, Colombia.

http://bit.ly/KNLSAZ

Asesora jurídica Responsable jurídica dentro del grupo encargado de la racionalización del manejo de la deuda externa del sector público colombiano-Mercado de derivados / hedging. Parte del equipo del departamento jurídico de crédito público para proyectos especiales de infraestructura Bogotá DC, Colombia

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1997 Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Crédito Público, Bogotá, Colombia. Asesora jurídica Responsable jurídica dentro del grupo encargado de la racionalización del manejo de la deuda externa del sector público colombiano-Mercado de derivados / hedging. Parte del equipo del departamento jurídico de crédito público para proyectos especiales de infraestructura Bogotá DC, Colombia

16

1997 PNUD BID Libro “Marco Regulador de las Organizaciones de la Sociedad Civil en Sudamérica”, Anna C. Oliveira, Editor

http://bit.ly/NP3KB7

Co-autora con Alfonso Prada capítulo colombiano Washington DC, E.U.A

15

1996 Universidad Jorge Tadeo Lozano. Bogotá, Colombia

http://bit.ly/M1Tp0B

Profesora de principios constitucionales Responsable de enseñar en primer año constitucional a estudiantes que no estuvieran cursando estudios de derecho. Bogotá DC, Colombia

14

1996 Universidad Javeriana

http://bit.ly/LVSvTq

Curso “Habilidades de Negociación” Bogotá DC, Colombia

13

1996 Instituto de Desarrollo Urbano - Alcaldía de Bogotá

http://bit.ly/Mrvu9Q

Asesora jurídica de la Dirección Ejecutiva.. Responsable jurídica de la reformulación y negociación de la Valorización General de 1996.

Encargada de soluciones jurídicas a conflictos atípicos de derecho urbano. Responsable en la identificación de una solución para la reducción de impacto económico y social en poblaciones sujetas a expropiación para construcción de malla vial financiada por el Banco Mundial. (Troncal de la 68 y 80) Encargada del estudio y elaboración de propuestas al proyecto de reforma a la Reforma Urbana. Bogotá DC, Colombia

12

1996 Banco Interamericano de Desarrollo-BID, Fundación para la Educación Superior -FES y Confederación Colombiana de ONGs - CCONGs: II Foro para el fortalecimiento de la sociedad civil organizada en Colombia. Presentación sobre Régimen jurídico y tributario de entidades sin ánimo de lucro en Colombia Cali, Colombia

11

1995 Concejo Distrital de Bogotá, Concejal Germán Mejía Asesora jurídica

http://bit.ly/KycoBK

Responsable jurídica del equipo encargado del análisis de ponencias y proyectos de acuerdo de la Comisión de Presupuesto. Responsable en la identificación de solución al conflicto de valorización de Ciudad Salitre. Miembro del grupo encargado de orientar y buscar soluciones a problemas presentados por la comunidad. Bogotá DC, Colombia

10

1995 Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

http://scr.bi/N5E9hi

Tesis de Grado de Derecho: “Estado y ONGs: estudio de una fórmula jurídica para el aprovechamiento del capital social” Bogotá DC, Colombia

09

1994 Campaña Samper Presidente

http://bit.ly/L9cUYj

Responsable de Coordinación Nacional temas de Niñez

http://bit.ly/KYbQA1

Bogotá DC, Colombia

08

1992 The Hunger Project: Cumbre latinoamericana de juventudes contra el hambre.

http://bit.ly/M1GttP

Análisis y propuestas en materia de programas de nutrición y desarrollo de políticas de niñez en Colombia Managua, Nicaragua

07

1992 Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

http://bit.ly/KXdP7H

Presentación sobre circunstancias especialmente difíciles y justicia estatal en Taller Menor infractor Bogotá DC, Colombia

06

1991 Asamblea Nacional Constituyente, Despacho del Constituyente Carlos Fernando Giraldo Angel

http://bit.ly/LCCnEo

Asistente de investigación jurídica Responsable de investigación de propuestas ciudadanas, ponencias y proyectos de articulado de la Comisión Segunda: Descentralización Administrativa y Entidades Territoriales. Bogotá DC, Colombia

05

1990 Congreso de la República Pasantía en División de Proyectos de Ley, Senado Bogotá DC, Colombia

http://bit.ly/KS3PhV

04

1991 ASENTIR Colombia Fundadora y Directora de esta organización de la sociedad civil universitaria

http://bit.ly/KYbQA1 http://bit.ly/KHmIJ2 http://bit.ly/PcvnBc

Los objetivos de esta organización consistían en contribuir a la inclusión de los jóvenes de la calle mediante integración escolar u ocupacional, el dialogo y el encuentro social ampliado en una misma generación y el desarrollo de una conciencia social efectiva en los estudiantes de colegio y universidad. Entre otros esfuerzos, de orden sistémico se cuentan el de haber concebido y liderado una campaña para registro civil de niños en circunstancias especialmente difíciles en alianza con la Oficina de la Primera Dama de la Nación. (Ana Milena Muñoz de Gaviria) y la Procuraduría General de la Nación.

http://bit.ly/LWXwuZ

Bogotá DC, Colombia

03

1995 Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

http://bit.ly/KNLSAZ

Abogada Bogotá DC, Colombia

02

1989 Colegio Colombo Británico. Bachillerato Científico Versión Internacional IB

http://bit.ly/M0SUGr http://bit.ly/M0Uvfd

“Las Implicaciones filosóficas de la manipulación genética de la persona” (Premiado) Cali, Colombia

01

Desde 1984 (hasta 1989) Comparte Tu Alegría Fundadora y Directora de esta asociación de sociedad civil intercolegial

http://bit.ly/KYqLua http://bit.ly/PdAFfA

http://bit.ly/N0WZpI

La organización integrada y coordinada por niñas, niños y adolescentes entre los 12 y 18 años, se orientaba a compartir la alegría de navidad con otras niñas y niños en circunstancias especialmente difíciles viviendo en la calle, así como con adultos mayores. Cali, Colombia

http://bit.ly/MoldsJ

ADIAN

Prosperidad

Oireedbn da Impuesloi y Aduanai Nadonilos

www.dlan.gov.co NUMERO DE CONTRATO CLASE DE CONTRATO PRESTAClON DE SERVICIOS PROFESIONALES 100202208-16£ -0-2012 CONTRATISTA ADRIANA PATRICIA RUIZ RESTREPO IDENTIFICACI6N C.C.66.836.163 DIRECCION: Av calle 19 No. 3-50 oficina 1802 torre A TELEFONO: 7539160 UNIDAD ADMINISTRATE ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ENTIDAD: 800.197.2684 IDENTIFICACION: ANDRES ALBERTO AVILA AVILA Facullado por la Ley 80 de 1993, encargado mediante Resolution No. 006684 del 03 de septiembre de 2012 y facultado para contrafar ORDENADOR DEL GASTO: segun Resoluci6n 014 del 4 de novlembre de 2008. DIRECCI6N: Carrera 8 No. 6-64 Piso4°. TELEFONO: 607 99 99 Ext. 10720-10721 ESTIPULACIONES CONTRACTUALES 1)OBJETO Prestar servicios profesionales especializados de asesoria juridica para establecer el marco legal de las Empresa Animo de Lucro en la reforma tributaria. 2) VALOR TOTAL DEL CONTRATO CIEN MILLONES DE PESOS (100.000.000) M/CTE IVAINCLUIDO 3) FORMA DE PAGO La Unidad Administrativa Especial Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales, efectuara los pagos en pesos Colombianos una vez se encuentre aprobado el P.A.C. (Plan Mensualizado de Caja). El pago de los honorarios se efectuara por mensualidades vencidas, segun las horas 0 fracci6n de horas efectivamente ejecutadas y aprobadas por el supervisor del contrato a raz6n de QUINIENTOS MIL PESOS ($500,000) M/CTE IVA INCLUIDO, hasta un monto maximo de CIEN MILLONES DE PESOS ($100,000,000) previa presentation de los siguientes documentos: a) Certificaci6n de cumplimiento a satisfacci6n del objeto y obligaciones, expedida por el Supervisor del Contrato. b)lnforme que contenga las obligaciones desempenadas durante el respectivo periodo c) Recibos de pago por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pension. Los pagos se efectuaran por intermedio de la Coordinaci6n de Tesoreria de la Subdirecci6n de Gestibn de Recursos Financieros, mediante consignaci6n en la cuenta corriente No. 03009066261 de Bancolombia, a nombre de ADRIANA PATRICIA RUIZ RESTREPO (Informacibn suministrada por el Contratista). Sin perjuicio de lo anterior, queda entendido que la forma de pago supone la prestaci6n real y efectiva de la contraprestaci6n pactada. 4) PLAZO DE EJECUClON

El plazo de ejecucion sera hasta el 31 de de diciembre de 2012 0 hasta el agotamiento del presupuesto, contados a partir de la suscripcion del acta de inicio firmada por el Contratista y el Supervisor designado por la DIAN, previa aprobacion de la garantia y expedicion del registro presupuestal. Se entiende como el plazo de ejecucion del contrato. A-1-0-2-12 No. C.D.P 54712 del 07 de septiembre de 2012 El presente contrato es de TRACTQ SUCESIVO Procede la Liquidaci6n | SI

5) VIGENCIA DEL CONTRATO 6) CODIGO PRESUPUESTAL 7) LIQUIDATION 8) GARANTlA: EL CONTRATISTA se obliga a constituir a favor de UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES con NIT 800.197.268-4, una Garantia que ampare: EL CUMPLIMIENTO general del contrato: El valor asegurado sera equivalente al TREINTA por ciento (30%) del valor total del contrato.-con una vigencia igual al plazo total de ejecucion del contrato y el terming para la liquidacion del contrato. CALIDAD DEL SERVICIO: El valor asegurado sera equivalente al VEINTE por ciento (20%) del valor total del contrato, con una vigencia igual al plazo total de ejecucion del contrato y el tfermino para la liquidacion del contrato, La vigencia del amparo descrito anteriormente debe iniciar a partir de la fecha de expedicion de la poliza. 9) SUPERVISOR:

La supervisi6n del contrato sera ejercida por la Directora de Gesti6n Juridica 0 el funcionario que esta designe.

ESTIPULACIONES Se aplican y hacen parte del presente contrato, las estipulaciones consignadas en el anverso de este documento con excepci6n del numeral 23 del presente contrato en consideracibn a su naturaleza y regimen legal. CONTRACTUALES ADICIONALES 10) DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Hacen parte del presente contrato todos los documentos expedidos en las etapas precontractual, contractual y en la Iiquidaci6n del mismo cuando haya lugar a ella, En constancia, sefirnA en la ciudadde Bogota, D.C., a los | 1 $£T. 2012 Desea i filiarse al - • Siste •' ria-Genefa de Riesgos Profesionales (articulo 3° del Decreto 2800 de 2003) r>:

1

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1

J.A.E. pIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS POR EL CONTRATISTA

Jefe Coordination de Contratos Revisb y Elaboro

Camilo Octavio Contrera^ Bravo Yesid Sanchez Tapasco

UbertcdyOnfci

#DIAN

www.dian.gov.co

INSTRUCCIONES PARA LEGALIZAClON CONTRATOS Bogota D.C.

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10 L

Senores Ciudad Asunto: Instrucciones para legalization del Contrato N°. Apreciado (a) Senor (a)

ft

Adjunto al presente le hago entrega de una copia del contrato suscrito con usted, con el fin de obtener los documentos necesarios para le legalization del compromiso. Por tal razon usted debera constituir la garantia. Le solicito observar las siguientes instrucciones en el momento de adquirir la garantia:

A(

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1v

GARANTIA La garantia debe constituirse con sujecion a la respectiva clausula del contrato. SENIOR CONTRATISTA ESIMPORTANTE QUE USTED VERIFIQUE LO SIGUIENTE: •

La vigencia de la garantia debe contarse a partir de la fecha de expedicion NO ACEPTE UNA GARANTIA CUYA FECHA DE VIGENCIA INICIAL ES ANTERIOR AL DIA EN QUE USTED LA ESTA ADQUIRIENDO. • Las cuantias aseguradas deben coincidir con los porcentajes solicitados. • Revise que su nombre e identification esten correctos. • Como beneficiario debe figurar Direction de Impuestos y Aduanas Nacionales NIT 800197268-4 • Firme la garantia en la casilla "Tomador". "Contratista o "Afianzado" y constate que el Representante Legal de la Aseguradora tambien haya firmado. • Solicite que le amparen 10 DiAS ADICIONALES al tiempo establecido en la clausula con el fin de cubrir los dias de aprobacion y comunicaci6n del contrato. Si su poliza no cumple con los anteriores requisitos, sera devuelta, lo que implica que su contrato no se podra iniciar, de usted depende la agilidad en el tramite

RECIBIDO

NOMBRE Y FECHA

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Subdireccion de Gestion de Recursos Fisicos Carrera7' N° 6-60 piso 10 Telefax 6074053

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