Introducción

Relación anonimizada de las preguntas y respuestas más frecuentes en las consultas en materia de contratación, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 13.1h de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

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I. PREPARACIÓN Y DISEÑO DE LOS CONTRATOS II. CAPACIDAD Y SOLVENCIA III. SELECCIÓN DE LA EMPRESA CONTRATISTA Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO IV. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

I. PREPARACIÓN Y DISEÑO DE LOS CONTRATOS

1. ¿En las licitaciones en las que los pliegos establecen la división en lotes del objeto del contrato, se puede fijar un número máximo de lotes a los que las empresas pueden presentar oferta y de los que puede resultar adjudicataria una misma empresa? Con la finalidad de favorecer la competencia y, muy especialmente, la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública, la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, prevé expresamente la posibilidad de limitar el número de lotes a los que las empresas pueden presentar ofertas y el número de lotes del que pueden resultar adjudicatarias.

Esta posibilidad debe considerarse operativa en la actualidad, a pesar de que la Directiva mencionada se encuentra en periodo de transposición por parte de los estados miembros, en tanto que no contraviene lo previsto en la normativa de contratación pública de nuestro derecho interno en relación a la división en lotes. Si se opta por hacer uso de esta posibilidad, debe indicarse en el anuncio de licitación y en los pliegos o documentos que rigen las licitaciones, el número máximo de lotes a los que las empresas pueden licitar i el número máximo de lotes que se pueden adjudicar a una misma empresa, así como, si procede, los criterios objetivos que se aplicarán para determinar los lotes que serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a una misma empresa se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado. Se recomienda tener en cuenta la nota informativa 2/2014, de la Secretaría Técnica de esta Junta Consultiva, en la cual se analiza la aplicación del artículo 46 de la Directiva 2014/24, relativo a la división de contratos en lotes. En concreto, el considerando III de esta nota, el cual enumera una serie de criterios o aspectos que deben tenerse en cuenta a la hora de

decidir limitar el número de lotes a los que las empresas pueden presentar oferta y el número de lotes a los que pueden resultar adjudicatarias, y el considerando IV, el cual establece posibles contenidos de una cláusula de pliego de contratos cuyo objeto se decide licitar separado en lotes.

La división en lotes de los contratos fue analizada en el Informe 19/2014, de 17 de diciembre, de esta Junta Consultiva, relativo a las "previsiones con incidencia en materia de PYMES de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva 2004/18/CE. Análisis de su aplicabilidad". 2. ¿Cómo procede determinar la solvencia a exigir a las empresas licitadoras cuando el objeto del contrato se ha dividido en lotes? En los casos en que se opte por dividir el objeto de un contrato en lotes, la solvencia a requerir a las empresas debe determinarse en relación a cada uno de los lotes y debe ser proporcional a éstos. No obstante, cuándo el pliego prevea la posibilidad de que las empresas licitadoras puedan presentar oferta a más de un lote, la solvencia a requerir a éstas debe determinarse por referencia a las diferentes combinaciones de lotes posibles. Así, por ejemplo, en un contrato de servicios dividido en lotes el pliego debe determinar, para los lotes o las combinaciones de lotes para los cuales sea exigible la clasificación –por ser de valor estimado igual o superior a 200.000 euros–, el grupo, subgrupo y categoría que corresponda, ya sea por referencia a cada uno de los lotes o, si procede, a las diferentes combinaciones de lotes posibles. Asimismo, si hay lotes o combinaciones de lotes para los cuales no es exigible clasificación empresarial, por tener un valor estimado inferior al umbral mencionado, el pliego debe establecer los requisitos mínimos de solvencia exigidos para cada uno de los lotes o, si procede, para las diferentes combinaciones de lotes posibles. 3. ¿Si el plazo establecido para la presentación de proposiciones en el pliego no coincide con el del anuncio de licitación, qué plazo debe considerarse? Cuando se produzca una divergencia en el plazo previsto para presentar las proposiciones en el pliego y en el anuncio, siempre debe considerarse el más amplio, en virtud del principio de seguridad jurídica y para conseguir una mayor concurrencia en el procedimiento de adjudicación.

4. ¿En un procedimiento de contratación en el que se han establecido diversos criterios de valoración de las ofertas, como deben establecerse los parámetros objetivos para apreciar el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas? En el caso de que se hayan establecido una pluralidad de criterios de valoración de las ofertas, los límites y parámetros objetivos para determinar la existencia de una oferta

presuntamente anormal o desproporcionada deben establecerse teniendo en cuenta la valoración de las ofertas en su conjunto, por referencia a los diferentes criterios de adjudicación previstos y no únicamente en relación con el precio.

Éstos parámetros objetivos se pueden materializar en fórmulas matemáticas referidas a los diferentes aspectos económicos y técnicos de las ofertas o estar referidos a las diferencias en las puntuaciones parciales y en la puntuación total de las ofertas o a las diferencias entre las puntuaciones económicas y técnicas, entre otros, siempre respondiendo a una consideración global y de conjunto de las proposiciones.

5. ¿Se puede considerar nula una cláusula de un pliego que prevea, como mejora a presentar por las empresas licitadoras y a valorar, que éstas aporten una cantidad de dinero para que la administración contratante la destine a la finalidad pública que considere oportuna? Sí, ya que las mejoras deben guardar relación directa con el objeto del contrato. Además, la posibilidad de presentar mejoras debe figurar en el pliego detallándose sobre qué aspectos del contrato se admiten, sin que puedan preverse de forma genérica, y especificándose cuáles se valorarán en concreto, la puntuación que recibirán y como se asignará esta puntuación.

II. CAPACIDAD Y SOLVENCIA

1. ¿En qué licitaciones se exige clasificación empresarial? Se exige clasificación empresarial en las licitaciones de contratos de obras de valor estimado igual o superior a 500.000 euros y de contratos de servicios de valor estimado igual o superior a 200.000 euros, que lleven a cabo las administraciones públicas.

Respecto de los contratos de servicios, hay que tener en cuenta que se exceptúa la exigencia de clasificación en los contratos incluidos en las categorías 6 y 21 del artículo 206 del Real decreto legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y en los contratos que tengan por objeto la creación y la interpretación artística y literaria y los de espectáculos, comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo 206. Asimismo, tampoco se exige

clasificación empresarial en los contratos de servicios que tengan por objeto consultorías y asistencias, y los comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del anexo II del TRLCSP.

2. ¿En un contrato de obra o de servicios cuya ejecución exige clasificación empresarial, para apreciar la concurrencia de este requisito respecto de una UTE, todas las empresas que la integran deben estar clasificadas? A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación de la UTE, el órgano de contratación o, en su caso, la mesa de contratación, debe estar a las características acumuladas de cada una de las empresas agrupadas. En todo caso, para proceder a la acumulación de las clasificaciones, todas las empresas deben estar clasificadas como contratistas de obras o como contratistas de servicios, en función del tipo del contrato al cual licite la UTE, salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea.

3. ¿Puede continuar en un procedimiento de contratación y, en su caso, resultar adjudicataria una UTE, si una de las empresas que la integran desiste o concurre causa para excluirla antes de la adjudicación? No hay ningún precepto en la normativa en materia de contratación pública que prohíba la adjudicación de un contrato a una UTE, cuando una de las empresas participantes en la licitación, y que se había comprometido a conformarla, desiste o es excluida. Por lo tanto, la posibilidad de continuación del resto de empresas que se han presentado conjuntamente con el compromiso de constituirse en UTE, dependerá de qué con esta circunstancia no se vulneren los principios rectores de la contratación pública, en especial los principios de igualdad de trato y de no discriminación. En este sentido, se considera que se respetan estos principios si se cumplen los requisitos previstos para participar en el procedimiento de licitación –el resto de empresas mantienen la solvencia económica y financiera, y técnica o profesional o, en su caso, la clasificación exigida– y, además, no se produce una modificación sobrevenida de la oferta presentada.

4. ¿Puede una empresa que carece de la solvencia exigida para participar en un procedimiento de licitación recurrir a la solvencia de otras empresas? Una empresa licitadora puede recurrir a los medios pertenecientes a otras empresas para acreditar la solvencia exigida en una licitación, con independencia del vínculo que mantenga con éstas, siempre que demuestre al órgano de contratación que, para la ejecución del contrato, dispondrá efectivamente de los medios ajenos.

5. ¿Una empresa puede acreditar toda la solvencia con medios de otras empresas o se le exige que tenga un mínimo de solvencia propia? Si bien el órgano de contratación debe admitir en las licitaciones a las empresas que demuestren que, para ejecutar el contrato, dispondrán de los medios necesarios, una de las condiciones de aptitud para contratar con el sector público es que las empresas acrediten solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, cuando se exija por ley, disponer de la clasificación empresarial. Por lo tanto, una empresa no puede acreditar toda la solvencia con medios ajenos, ya que es requisito necesario para contratar con el sector público acreditar un mínimo de solvencia mediante medios propios.

III. SELECCIÓN DE LA EMPRESA CONTRATISTA Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

1. ¿Si se produce un empate en las puntuaciones obtenidas por las ofertas de las empresas licitadoras una vez aplicados los criterios de adjudicación, i el pliego no establece criterios de adjudicación adicionales o, previstos y aplicados, el empate continúa, puede realizarse un sorteo entre las ofertas empatadas para determinar la empresa adjudicataria? De acuerdo con la normativa en materia de contratación pública, no se puede declarar desierta una licitación si existen ofertas que se ajusten a lo fijado en los pliegos. Por lo tanto, la imposibilidad de dirimir el empate en las puntuaciones obtenidas por las ofertas en el supuesto en que el pliego no ha establecido criterios de adjudicación adicionales o, en caso de haberlos previstos, el empate persiste una vez aplicados, lleva a tener que recurrir a un sistema que permita resolver el empate y que su aplicación, en todo caso, respete los principios de competencia, igualdad de trato y no discriminación, y transparencia, como es el sorteo. Esta Junta Consultiva se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Informe 7/2014, de 11 de abril, sobre resolución de empates en las puntuaciones obtenidas por las ofertas de las empresas licitadoras.

2. ¿En un procedimiento negociado sin publicidad, si el órgano de contratación ha invitado a participar a tres empresas y sólo dos presentan ofertas, debe enviar invitación a otras empresas?

Si, una vez invitadas las empresas a participar en un procedimiento negociado sin publicidad, sólo presentan oferta dos o una, el órgano de contratación debe intentar invitar y solicitar ofertas a otras empresas, con el fin de garantizar una mayor concurrencia, siempre que eso sea posible.

3. ¿En un procedimiento negociado sin publicidad, el órgano de contratación está obligado a admitir a la licitación a las empresas que se presenten, a pesar de no haber sido invitadas? La normativa en materia de contratación pública exige que, en el procedimiento negociado sin publicidad, el órgano de contratación invite a participar a un mínimo de tres empresas capacitadas para ejecutar el contrato, siempre que sea posible, con la finalidad de asegurar una mínima concurrencia. Si bien con la solicitud de ofertas a tres empresas capacitadas, el órgano de contratación cumple con la obligación que le impone la normativa citada, no puede restringir el acceso a la licitación a otras empresas no invitadas, si éstas presentan sus ofertas dentro del plazo y cumplen los requisitos que se exigen para poder considerarlas.

4. ¿Puede establecerse como criterio de adjudicación la valoración de la experiencia de las empresas licitadoras? No, la experiencia de la empresa licitadora no se puede establecer como criterio de adjudicación, ya que estos criterios deben estar referidos a las características de las ofertas, y no a las de las empresas licitadoras. La experiencia de las empresas no permite identificar una mayor calidad de las ofertas, y es uno de los medios de acreditación de la solvencia de las empresas. En cambio, si se puede establecer como criterio de adjudicación la evaluación de la organización, la calificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, siempre que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, como podría ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales.

5. ¿Puede el órgano de contratación o, en su caso, la mesa de contratación, solicitar una aclaración o requerir la enmienda de un error observado en la oferta presentada por una empresa licitadora? Sí, pero con determinados límites.

La normativa en materia de contratación pública no regula, con carácter general, la posibilidad de qué los órganos de contratación soliciten aclaraciones o la enmienda de errores observados en las ofertas una vez presentadas por las empresas licitadoras; únicamente regula la aclaración y la enmienda de errores u omisiones en la documentación relativa a la acreditación del cumplimiento de los requisitos previos. Sin embargo, esta falta de regulación no puede comportar la adopción de un criterio interpretativo restrictivo y formalista que impida pedir la aclaración o la enmienda de errores observados en las proposiciones en todos los casos. Así, el órgano de contratación o, en su caso, la mesa, podría solicitar y admitir la aclaración o la enmienda de errores en las ofertas cuando sean de tipo material o formal, no sustanciales y no impidan conocer el sentido de la oferta. Por lo tanto, se permite la aclaración o la enmienda de errores siempre que no comporten una variación o concreción de la oferta, con la finalidad de garantizar el principio de igualdad de trato entre empresas licitadoras. Por ejemplo, el error en la proposición económica de falta de firma por el representado de la empresa licitadora podrá enmendarse, ya que dicha enmienda no implica una variación de la proposición, en el sentido de modificar su importe. El Informe 17/2014, de 17 de diciembre, de esta Junta Consultiva, relativo a la posibilidad de actuación en el supuesto de inclusión de dos ofertas económicas en el sobre correspondiente, por parte de una empresa licitadora, profundiza sobre la cuestión relativa a la enmienda de errores en las proposiciones económicas presentadas por las empresas licitadoras.

IV. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS

1. ¿El órgano de contratación puede establecer en el pliego la posibilidad de qué la empresa contratista subcontrate con terceros la realización de la prestación con un porcentaje superior al 60 por ciento del importe de adjudicación? Sí, hay que tener en cuenta que la normativa en materia de contratación pública prevé, con carácter general, la posibilidad de la empresa contratista de subcontratar con terceros la ejecución "parcial" del contrato, teniendo que comunicarlo, anticipadamente y por escrito, a la administración, señalando "la parte" de la prestación que pretende subcontratar; y que las "prestaciones parciales" que la empresa contratista subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se determine en el pliego, estableciendo que si en el pliego no se fija ningún límite especial, el porcentaje no excederá del 60 por ciento del importe de adjudicación. Así, se puede afirmar que la subcontratación, en todo caso, debe ser parcial, no resultando posible subcontratar la ejecución total del objeto del contrato, y que únicamente opera el límite a la subcontratación del 60 por ciento del importe de adjudicación cuando el pliego

no ha fijado un límite, pudiendo la administración fijar en los pliegos de las licitaciones un porcentaje inferior o superior. 2. ¿La renuncia expresa de la empresa contratista a la ejecución del contrato permite a la administración contratante resolverlo? Entre las causas de resolución previstas en la normativa en materia de contratación pública no se incluye la relativa a la renuncia por parte de la empresa contratista; únicamente se prevé la renuncia unilateral de la empresa concesionaria de obras, como causa de resolución específica de este tipo de contrato. Sin embargo, la renuncia por parte de la empresa contratista supone un incumplimiento, no del plazo de ejecución del contrato, sino de la obligación contractual esencial de ejecutar el contrato y, por lo tanto, permite a la administración contratante instar el procedimiento de resolución.

3. ¿Hay un límite porcentual para las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación o en esta documentación se puede prever la posibilidad de modificar el contrato en un porcentaje superior al 10 por ciento del precio de adjudicación? La normativa en materia de contratación pública prevé el límite del 10 por ciento del precio de adjudicación, como porcentaje máximo al que pueden alcanzar las modificaciones no previstas en la documentación que rige las licitaciones. De hecho, este porcentaje se fija como tope para determinar si la modificación implica la alteración de las condiciones esenciales de la licitación y la adjudicación del contrato, no permitida en el caso de que las modificaciones de los contratos tengan lugar por la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales y previstas, de forma tasada, en la normativa de contratación pública. En cambio esta normativa no establece un límite general de porcentaje máximo para las modificaciones previstas en los pliegos, de manera que éstos deben indicar uno específico para cada contrato, ya que los contratos se pueden modificar por la causa o causas previstas en los pliegos si se detallan de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en las que podrá acordarse, así como su alcance y los límites, con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al qué como máximo puede afectar y el procedimiento que debe seguirse.