Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa

Lorenzo Cotino Hueso, 2003

ÍNDICE GENERAL Primero. Aproximación a la noción de transparencia y a las causas de su fuerte emergencia especialmente en la Unión Europea 7 I. Una aproximación a la evolución y la noción de transparencia II. La transparencia como general valor emergente en el siglo XXI

7 29

III. La transparencia como particular valor emergente en la Unión Europea del siglo XXI 68 Segundo. La efectiva emergencia del reconocimiento del acceso “formal” y “material” a la información pública en la Unión Europea y en los Estados miembros 105 I. Una previa: acceso “formal” y “material” a la información pública 105 II. El paulatino reconocimiento del acceso "formal" a la información pública hasta su inminente constitucionalización

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III. El acceso "formal" a la información en los miembros de la Unión y otros ámbitos nacionales y supranacionales 165 IV. El acceso “material” a la información pública especialmente a merced al desarrollo del gobierno electrónico en la Unión Europea y sus Estados miembros 178 Tercero. La realidad del acceso “formal” y “material” a la información pública en la Unión Europea 201 I. La realidad del acceso "formal" en la Unión Europea. ¿Hacían falta tantas alforjas para este viaje? 202 II. La realidad del acceso “material” a la información pública en la Unión Europea y sus Estados miembros: magnitudes para reflexionar 224 Recapitulación

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Bibliografía y documentación

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ÍNDICE DETALLADO Primero. Aproximación a la noción de transparencia y a las causas de su fuerte emergencia especialmente en la Unión Europea ................................................... 7 I. Una aproximación a la evolución y la noción de transparencia ......................... 7 I. A) Una síntesis de la evolución de la transparencia ......................................... 8 1. El impulso a la transparencia con el Estado constitucional liberal .......................... 9 2. Un nuevo impulso en el siglo XX........................................................................ 11

I. B) Una aproximación al concepto de transparencia ....................................... 13 1. Los caracteres del concepto................................................................................. 13 2. Un acercamiento general ..................................................................................... 16 3. Los múltiples contenidos que se aglutinan bajo el concepto de transparencia en el ámbito de la Unión Europea.................................................................................... 17 4. Una necesaria restricción de la “transparencia” en especial en aras del presente estudio: derechos del administrado, apertura y simplificación.................................. 19 4. 1. La transparencia es acceso formal a los documentos, pero es más que eso .... 19 4. 2. Las políticas activas de información pública y acceso material a la información ........................................................................................................................... 20 4. 3. Parece oportuno excluir algunos componentes jurídicos de la noción de transparencia: acceso a expediente, audiencia previa, necesaria fundamentación .. 24 4. 4. La transparencia como presupuesto de la participación y la noción de apertura ........................................................................................................................... 25 4. 5. Simplificación como parte de la transparencia.............................................. 26

II. La transparencia como general valor emergente en el siglo XXI .................... 29 II. A) Impulsos “jurídicos”, “democráticos”, “económicos” que hacen en general de la transparencia un factor en alza en el siglo XXI ........................................ 29 1. Los impulsos “jurídicos” a la transparencia ......................................................... 29 1. 1. Derechos de defensa del administrado en el proceso vinculados a la transparencia ....................................................................................................... 29 1. 2. Derechos de acceso en razón de la protección de datos frente a la administración..................................................................................................... 31 2. Los impulsos “democráticos” a la transparencia .................................................. 34 2. 1. La transparencia como nuevo medio suplementario de control de las administraciones públicas.................................................................................... 35 2. 2. La transparencia como premisa e instrumento de la participación ................. 42 2. 3. Los peligros de una identificación de transparencia por democracia ............. 46 3. Los impulsos “económicos” a la transparencia .................................................... 47

II. B) Los impulsos de las nuevas tecnologías: gobierno, transparencia y participación electrónicas................................................................................. 51 1. La proclamación del acceso y accesibilidad a la información pública desde el inicio de la Sociedad de la Información............................................................................. 51 1. 1. El llamado Informe Gore de 1993 ................................................................ 51 1. 2. La presencia de la información pública en el marco de los estudios del G-8 y los principios de accesibilidad a la información pública ....................................... 53 2. La “transparencia electrónica”: el Gobierno electrónico como potencial de la transparencia y su tránsito natural a la participación ................................................ 55 3. Algunas notas respecto de la democracia electrónica como reflejo lógico de la transparencia electrónica......................................................................................... 62 3. 1. Los límites de las percepciones más utópicas de la democracia electrónica... 64

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3. 2. En torno a una deliberación electrónica........................................................ 65

III. La transparencia como particular valor emergente en la Unión Europea del siglo XXI............................................................................................................. 68 III. A) De los gobiernos democráticos a la gobernanza y su vinculación con la transparencia en la Unión................................................................................. 68 1. Una aproximación al concepto de “gobernanza”.................................................. 68 1. 1. Gobernanza como nueva forma de gobierno compleja pero regular .............. 70 1. 2. La gobernanza como compendio de los principios del buen gobierno ........... 73 2. La “gobernanza” en el ámbito de la Unión Europea y su íntima conexión con la transparencia........................................................................................................... 74 2. 1.. “Gobernanza” en Europa: enfermedad y receta curativa del sistema político de la Unión en una misma palabra............................................................................ 74 2. 2. El principio de transparencia ya adquiría presencia en el Libro Blanco “La reforma de la Comisión”...................................................................................... 77 2. 3. El Libro blanco de la Gobernanza europea y la fundamental presencia de la transparencia ....................................................................................................... 78

III. B) La transparencia como palanca de legitimación del sistema político de la Unión Europea................................................................................................. 82 1. El contexto de donde la transparencia y la apertura emergen con fuerza en Europa: los controvertidos intentos de legitimación de la Unión a través de una participación corporativa.............................................................................................................. 82 1. 1. Despolitización y déficit democrático de la Unión Europea .......................... 82 1. 2. La especial opacidad provocada por la burocracia y tecnocracia europea...... 84 1. 3. Las propuesta de solución y su deformada visión por la Comisión................ 89 2. Un vicio aún peor: la transparencia no sólo como instrumento de la legitimación, sino como directo “ungüento legitimador” .............................................................102

Segundo. La efectiva emergencia del reconocimiento del acceso “formal” y “material” a la información pública en la Unión Europea y en los Estados miembros ............................................................................................................ 105 I. Una previa: acceso “formal” y “material” a la información pública ............ 105 II. El paulatino reconocimiento del acceso formal a la información pública hasta su inminente constitucionalización.................................................................... 106 II. A) Primer acto: Los primeros pasos en reconocimiento del derecho de acceso, una escena con muchos actores ...................................................................... 106 1. Crónica del primer acto desde el punto de vista normativo. De la aparición en Maastricht hasta la normativa actualmente vigente .................................................106 2. La importante labor jurisprudencial respecto del derecho de acceso ....................112 2. 1. Las líneas generales de una jurisprudencia que ha ido conformando el derecho de acceso en la Unión Europea ...........................................................................112 2. 2. Relato cronológico de la labor jurisprudencial comunitaria sobre el acceso a la información pública............................................................................................118 3. El papel y la influencia del Defensor del Pueblo Europeo en materia de transparencia..........................................................................................................138

II. B) Segundo acto: la situación normativa actual del derecho de acceso y transparencia.................................................................................................. 142 1. Los referentes jurídico normativos .....................................................................142 1. 1. Una transparencia a dos velocidades: el privilegiado sector del medio ambiente ..........................................................................................................................142

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1. 2. El reconocimiento del derecho de acceso en el artículo 255 del Tratado de la Comunidad Europea...........................................................................................144 1. 3. La nueva regulación del derecho de acceso: el Reglamento 1049/2001 y su desarrollo ...........................................................................................................145 1. 4. El Código de buena conducta administrativa de 2001..................................150 2. La extensión horizontal y vertical del acceso ......................................................151 2. 1. La regulación del acceso en otras instituciones órganos y, en especial, agencias independientes (expansión horizontal) ................................................................151 2. 2. El alcance del derecho de acceso en los tradicionalmente opacos comités, grupos y comitología (expansión vertical)...........................................................153

II. C) Preludio del tercer acto: la inminente fundamentalización y constitucionalización del derecho de acceso y la transparencia....................... 155 1. El derecho de acceso en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .................................................................................................................155 2. Transparencia y acceso a los documentos en el proceso constituyente europeo y sus textos.....................................................................................................................156 3. La trascendencia jurídica y política de la fundamentalización y constitucionalización de la transparencia y el acceso ..............................................162

III. El acceso formal a la información en los miembros de la Unión y otros ámbitos nacionales y supranacionales............................................................................ 165 III. A) Recepción constitucional y legal del acceso formal en los Estados miembros....................................................................................................... 165 1. La recepción constitucional en la mayoría de los países de la Unión ...................165 2. La regulación legal del acceso............................................................................166

III. B) Estímulos supranacionales al acceso formal en Europa y en otros referentes extranjeros e internacionales .......................................................... 172 1. Posibles impulsos a una convergencia en el acceso público: el “valor” de la información pública y el Consejo de Europa ..........................................................172 2. El acceso a los documentos en otros ámbitos nacionales e internacionales de interés ..............................................................................................................................173 2. 1. La referencia de la Freedom of Information Act de los Estados Unidos .......173 2. 2. Acceso y transparencia en otros ámbitos extranjeros e internacionales bajo la perspectiva básica de la lucha contra la corrupción .............................................175

IV. El acceso “material” a la información pública especialmente a merced al desarrollo del gobierno electrónico en la Unión Europea y sus Estados miembros ......................................................................................................................... 178 IV. A) El acceso no reglado a la información pública por internet como acceso material. La información como primera fase de implantación del gobierno electrónico ..................................................................................................... 178 IV. B) La premisa: el acceso a internet en la Unión Europea y la lucha contra la “brecha digital” en Europa............................................................................. 180 1. El dato: grado de acceso a internet en los países de la Unión Europea.................180 2. Unas notas sobre la “brecha digital” y su tratamiento en la Unión y sus Estados miembros...............................................................................................................184

IV. C) Gobierno electrónico y acceso a la información en línea en la Unión Europea, especial atención al sitio “Europa” .................................................. 187 1. La apuesta por una “Cibercomisión” en el Libro Blanco de Reforma de la Comisión de 2000..................................................................................................................187 2. A propósito de la política de información pública y la disposición de información de la Unión directamente accesible por la red .........................................................188 3. Una aproximación al sitio “Europa” ...................................................................192

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IV. D) Los impulsos de la Unión Europea al gobierno electrónico en los Estados miembros....................................................................................................... 194 1. Los primeros pasos de la sociedad europea de la información: del informe Bangemann al Libro Verde de 1998 .......................................................................194 2. Las iniciativas eEurope 2002 y 2005 y otros documentos recientes.....................197

Tercero. La realidad del acceso “formal” y “material” a la información pública en la Unión Europea........................................................................................... 201 I. La realidad del acceso formal en la Unión Europea. ¿Hacían falta tantas alforjas para este viaje?.................................................................................... 202 I. A) El paulatino incremento del ejercicio del derecho de acceso desde su reconocimiento .............................................................................................. 205 I. B)Los registros electrónicos como verdadero multiplicador del derecho de acceso............................................................................................................ 208 I. C) El perfil de los solicitantes del acceso formal a los documentos ............. 211 I. D) El ejercicio del acceso por razón del lugar geográfico............................ 216 I. E) Tendencias de concesión de acceso formal a los documentos por el Consejo y la Comisión y las excepciones aplicadas ..................................................... 218 II. La realidad del acceso “material” a la información pública en la Unión Europea y sus Estados miembros: magnitudes para reflexionar........................ 224 II. A) La realidad del acceso material a la información de la Unión y Comunidad europeas ........................................................................................................ 224 1. Los millones de accesos diarios a los “documentos” en el sitio Europa ...............224 2. Perfiles de los usuarios del sitio Europa y su uso ................................................228

II. B) La realidad del acceso “material” a la información pública en los Estados miembros. Análisis de datos sobre la implantación del gobierno electrónico .. 231 1. Implantación de servicios básicos, incluyendo establecimiento del sitio e información sobre los servicios ..............................................................................231 2. Datos sobre el más concreto acceso a la información y la accesibilidad de los sitios web de los Estados miembros.................................................................................233

Recapitulación.................................................................................................... 238 I. Sobre la evolución y el concepto de transparencia......................................... 238 II. Respecto de los impulsos generales de la transparencia y las nuevas tecnologías ......................................................................................................................... 240 II. Sobre la verdadera razón de la fuerte emergencia de la transparencia en la Unión y Comunidad europeas ........................................................................... 243 III. Respecto del reconocimiento y configuración del acceso “formal” y “material” a la información ............................................................................. 246 IV. Finalmente, sobre la realidad del acceso a la información pública en Europa: del escepticismo a la esperanza......................................................................... 250 Bibliografía y documentación............................................................................ 254 I. Bibliografía empleada ................................................................................... 254 II. Selección de documentos oficiales empleados (no normativos) ..................... 267

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II. A) Sobre acceso a la información pública .................................................. 267 II. B) Sobre gobernanza y sociedad civil ........................................................ 269 II. C) Sobre gobierno electrónico ................................................................... 270 1. General de ámbito mundial ................................................................................270 2. Unión y Comunidad europeas ............................................................................271 3. España ...............................................................................................................273

II. D) Otras .................................................................................................... 273 III. Sitios web de referencia .............................................................................. 275 III. A) Sitios web de “Europa” básicos para el acceso .................................... 275 III. B) Sitios “sociedad civil” y gobernanza.................................................... 276 IV. Material jurisprudencial empleado.............................................................. 277 IV. A) Tribunal de Justicia............................................................................. 277 IV. B) Tribunal de Primera Instancia.............................................................. 277 V. Normativa de acceso en las instituciones ...................................................... 279 V. A) Normativa básica ................................................................................. 279 V. B) Consejo ................................................................................................ 279 V. C) Parlamento ........................................................................................... 280 V. D) Comisión ............................................................................................. 280

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PRIMERO. APROXIMACIÓN A LA NOCIÓN DE TRANSPARENCIA Y A LAS CAUSAS DE SU FUERTE EMERGENCIA ESPECIALMENTE EN LA UNIÓN EUROPEA I. Una aproximación a la evolución y la noción de transparencia Kant, al final de su obra “Sobre la paz perpetua”, elevó la publicidad de los poderes públicos a la categoría moral, señalando la máxima de que “son injustas todas las acciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados”. Asimismo advertía que no hay que considerar este principio como un mero principio ético sino que hay que tenerlo también como un principio jurídico1, un principio que adoptaría sus primeras formas en la publicación de las normas como requisito ineludible para exigir su cumplimiento. Sin embargo, este principio ético y jurídico se ha topado y se topa con inercias contrarias. Así, de un lado y como decía Weber, “[e]l gobierno burocrático es, por su misma tendencia, un gobierno que excluye la publicidad”2. No en vano, el secretismo era una muestra más de la superioridad de la Administración frente a los administrados, como decía el maestro alemán. Consecuencia de esta fuerza contraria a la transparencia y publicidad, la inercia histórica del Estado burocrático ha sido siempre la de la opacidad de la Administración frente a principio que Kant enunciase. De otro lado, en palabras de Del Águila que bien merece reproducir “Hay secretos porque la política (en cualquiera de sus ámbitos) es una actividad con un componente estratégico ineludible. Ese componente estratégico exige cuidado y prudencia en la competencia con los adversarios exteriores (un Estado frente a otros 1

KANT, Immanuel, Sobre la paz perpetua, (6ª ed., trad. de Joaquín Abellán, presentación de Antonio Truyol y Serra, Tecnos, Madrid, 1998, págs. 61-62. Así, dirá que: “No hay que considerar este principio como un mero principio ético (perteneciente a la doctrina de la virtud) sino que hay que considerarlo también como un principio jurídico (que afecta al derecho de los hombres). Un principio que no pueda manifestarse en alta voz sin que se arruine al mismo tiempo mi propio propósito, un principio que, por lo tanto, debería permanecer secreto para poder prosperar y al que no puedo confesar públicamente sin provocar indefectiblemente la oposición de todos, un principio semejante sólo puede obtener esta universal y necesaria reacción de todos contra mí, cognoscible a priori, por la injusticia con que amenaza a todos. – Es, además, un principio negativo, es decir, sólo sirve para conocer lo que no es justo con respecto a los otros.” 2 WEBER, Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva (ed. Johannes Winckelmannn, nota preliminar de José Medina Echavarría), FCE, México, segunda ed. español, 1964, pág. 746.

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Estados, una organización frente a otras organizaciones) y también con los adversarios interiores (la oposición frente al gobierno). Para conseguir sus fines, la acción política requiere de ciertas zonas de opacidad, aunque se trata de una opacidad temporal. Una total transparencia, una completa inexistencia de secretos sólo es compatible con una política que se desarrolle en un contexto completamente racional y perfectamente consensual.”3

El Estado liberal, luego democrático ha ido hurtando grandes espacios a la opacidad a favor de los múltiples frentes de la transparencia y, como se dirá, son muchos los estímulos favorables a la misma en los tiempos más recientes, y en particular, en el ámbito de la Unión Europea que es la particular parcela de este estudio. I. A) UNA SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA TRANSPARENCIA La existencia de secretos (arcana imperii4) ha sido desde un inicio una manifestación de poder, inicialmente como un instrumento del mismo. Como recuerda Schmitt, gracias a estos planes y prácticas secretos se mantienen los derechos de gobierno (iura imperii)5. No obstante, siglos más tarde la información como conocimiento pasaría ya a percibirse no como instrumento del poder, sino como poder en sí; de ahí que se guardaría celosamente por los gobiernos, que seguirían considerándose de naturaleza esencialmente secreta. Así, Francis Bacon diría que el gobierno “es una parte del conocimiento secreta y retirada, en los dos sentidos en que las cosas se consideran secretas: pues unas lo son porque son difíciles de conocer, y otras porque no es conveniente publicarlas.”, por lo que “todos los gobiernos son oscuros e invisibles”. En cambio, en el sentido inverso, los gobernados sí que han de mostrarse en lo posible revelados y transparentes a los gobernantes6.

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ÁGUILA, Rafael del, La senda del mal. Política y razón de Estado, Taurus, Madrid, 2000, pág. 304. 4 En su interesante estudio introductorio “Información, secreto y poder”, en RUIZ MIGUEL, Carlos, Servicios de inteligencia y seguridad del Estado constitucional, Tecnos, Madrid, 2002, págs. 10-35, que aquí se sigue básicamente, el autor recuerda como esta terminología se inicia con Cornelio Tácito en su Annales, libro II, nº36. De igual modo lo recuerda ÁGUILA, Rafael del, La senda del mal. Política y razón de Estado, cit., pág. 360, en el Capítulo V, “¿Gobierno de los jueces? Dilemas y secretos del secreto de Estado”. 5 SCHMITT, Carl, La dictadura, Alianza Universidad, 1985 pág. 48 dice que “los arcana son planes y prácticas secretos, con cuya ayuda son mantenidos los iura imperii” 6 Así en BACON, Francis, El avance del saber, (trad. y notas de María Luisa Balseiro), Alianza, Madrid, 1988, págs. 210-211, citado en RUIZ MIGUEL, Carlos, “Información, secreto y poder”, cit. pág. 21. Respecto de la necesaria transparencia de los gobernados, afirmaría que “las naturalezas y disposiciones del pueblo, sus condiciones y necesidades, sus divisiones y combinaciones, sus animosidades y descontentos, deberían ser, habida cuenta de los diversos medios de información de que disponen […] en gran parte claros y transparentes.”

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1. El impulso a la transparencia con el Estado constitucional liberal En buena medida como secuela tardía de la invención de la imprenta, con el liberalismo se inicia un proceso en el que la información, como poder, ha de quedar en manos de los gobernados como freno al gobierno. Así, si la información había sido, primero un instrumento del poder, luego poder mismo, ahora pasará a independizarse de las estructuras de poder mismas y convertirse ella misma en poder7. Si con la soberanía del monarca la información quedaba vedada a éste y a sus secretarios8, con la soberanía del pueblo y el constitucionalismo había de ampliarse el ámbito de la información, de la publicidad. De ahí que no deba extrañar el hecho de que las primeras manifestaciones de acceso a la información pública vengan reconocidas conjuntamente con la libertad de expresión e información. De ello es un buen ejemplo la legislación sueca ya del siglo XVIII9. No obstante, salvo excepciones como la sueca, el acceso del pueblo a la información pública quedaría por largo tiempo mediada por sus representantes en las instituciones parlamentarias, encargados constitucionales de controlar al Poder Ejecutivo. De este modo, el paulatino proceso de reconocimiento de potestades de acceso a la información del Ejecutivo por parte del Poder legislativo fue nota distintiva de los inicios de esta transparencia –consagrado desde un inicio el principio de publicación de las normas10. Ahora bien, si de un lado los parlamentos accedían a la información del Poder ejecutivo para poder controlarlo, de otro lado, como otro elemento imprescindible había de darse la apertura de los parlamentos al pueblo11. En

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RUIZ MIGUEL, Carlos, “Información, secreto y poder”, cit. pág. 23. aquí remite a w2eber, 744-745- 1099-1100. 9 Como se verá en su momento, Suecia es un país pionero en el acceso a la información pública en el mundo, con un arraigo que se remonta a la Real Ordenanza sobre Libertad de Prensa de 1766. La misma fue resultado de un triunfo de los burgueses liberales sobre el elemento aristocrático, como muestra a la gran desconfianza respecto de los funcionarios. En la misma, además de recogerse la libertad de prensa, “se introduce una quiebra histórica fundamental, bien que excepcional en el Derecho comparado, al esoterismo administrativo, en cuanto proclama expresamente el derecho de acceso de los ciudadanos suecos a la documentación oficial.” Esta norma luego paso al ocaso, hasta la promulgación en 1812 de la Ley de Libertad de Prensa, volviendo a reconocerlo y dotándose de “carácter de parte integrante y sustancial de la vida política sueca.” Ver POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, INAP, Madrid, 1989, pág. 27 y ss. De este modo, el acceso a la información pública se conecta en este ámbito a la libertad de información, lo cual no ha sucedido en otros ámbitos. 10 WEBER, Economía y sociedad... cit. págs. 1099-1102. 11 Sobre el principio de publicidad parlamentaria, se siguen, VEGA GARCÍA, Pedro, “El principio de publicidad parlamentaria y su proyección constitucional”, en Revista de Estudios Políticos, nº 43, 1985, págs. 45 y ss.; DÍEZ PICAZO, Luis María, “Parlamento, proceso y opinión pública (En torno a ciertos límites del principio de publicidad de los poderes públicos)”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 18, 1986, págs. 83 y ss.; y CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, “Publicidad y transparencia en el Parlamento europeo”, en Revista de las Cortes Generales, nº 45, 1998, págs. 7-43. 8

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consecuencia, frente a la opacidad parlamentaria en el Antiguo Régimen12, desde el inicio del liberalismo y con la forja del parlamentarismo, ha valido el tópico de Bentham de que la primera ley para ganar la confianza pública del Parlamento no es otra que la de la publicidad13. En virtud de ella, todos los órganos y normas específicamente parlamentarios cobran su sentido sólo por la discusión y la publicidad, donde reside el “espíritu del parlamentarismo”, como afirmase Schmitt14. Así pues, cuanto menos en un primer estadio, cabe ya vincular la transparencia y la publicidad con los inicios del Estado liberal y constitucional en la forma de publicación de las normas, acceso a la información del ejecutivo por el Parlamento y acceso del pueblo a las deliberaciones del Parlamento. Sin embargo, a excepción de países como Suecia, el acceso directo del pueblo a la información pública habría de esperar. Y es que, no obstante los avances del Estado liberal constitucional, en el Ejecutivo seguirían –y siguen- residiendo por tiempo los secretos. Ello es así obedeciendo tanto a razones históricas, teóricas y formales como de la realidad burocrática. En primer término, el Ejecutivo fue el lugar donde se parapetó por tiempo el poder monárquico con sus hábitos absolutistas de secretismo. En segundo término, siguiendo el formal esquema del constitucionalismo liberal, el ejecutivo ejecuta leyes en las que ha habido participación bajo un debate público y, teóricamente, tales leyes se ejecutan sin autonomía decisional. Así, dado que el momento de racionalidad y publicidad por excelencia es la legislación y ahí se ha dado el requisito de publicidad, en el momento de la voluntad activa, de la emisión de actos aplicativos de la regla general, no corresponde satisfacer dicho principio de publicidad. Como recuerda Arena, se veía a la Administración como un “dócil y transparente instrumento de la voluntad del legislador. [Por lo que] En otros términos, querer observar la acción administrativa era como querer observar el movimiento de los engranajes de una máquina, un ejercicio sin ningún interés ni utilidad.”15

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Como recuerda De Vega, la opacidad parlamentaria era un medio de defensa de los miembros de aquéllas débiles instituciones ante el temor de las posibles represiones por el poder monárquico, de reconocer quiénes y qué habían sostenido, ver VEGA GARCÍA, Pedro, “El principio de publicidad parlamentaria y su proyección constitucional”, cit. pág. 46. 13 BENTHAM, Jeremy, Tácticas parlamentarias, (trad. de F. C.), Congreso de los Diputados, Madrid, 1991, pág. 71, citado por CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, “Publicidad y transparencia en el Parlamento europeo”, cit., en concreto pág. 10 y por RUIZ MIGUEL, Carlos, “Información, secreto y poder”, cit. pág. 31. 14 Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, Madrid, 1990, citado por varios autores. 15

Así en . ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, en Revista Vasca de Administración Pública nº 37, 1993, págs. 9-20, antes en “Transparenza amministrativa e democracia”, en BERTI, Giorgio, DE MARTIN, Gian Cándido, Gli istuti della democrazia amministrativa. Atti del seminario di studio-Roma, 12 febbraio 1993, Milan, Giuffré, 1996, pág. 11.

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Además, corresponde al Parlamento –y no al público en generalcontrolar al ejecutivo, motivo por el cual carecía de sentido, en principio, reconocer cuotas de transparencia a los ciudadanos16. En tercer lugar, al margen de las argumentaciones históricas y formales a partir del esquema constitucional liberal, no puede obviarse el proceso de racionalización moderna del poder en forma de burocracia, en un proceso que se subraya a lo largo del siglo XIX. Y, en un fenómeno bien explicado por Weber, el aparato burocrático será un freno a los medios de publicidad y transparencia como custodios de su “saber profesional” y de su “saber relativo al servicio”, saberes que han de mantenerse en secreto. “La burocracia oculta en la medida de lo posible su saber y su actividad frente a la crítica”, estos saberes les confieren superioridad frente a los administrados, dándose mayor secretismo en algunos ámbitos como el militar o la diplomacia17. Se trataba, pues, de una visión vertical y paternalista de la administración respecto de los administrados, a quienes había que negar celosamente sus interioridades. En este contexto, básicamente, la única transparencia administrativa que parecía tener sentido era la transparencia “vertical”, esto es, las amplias facultades de los vértices políticos y administrativos de contemplar el funcionamiento de la administración sometida a ellos jerárquicamente18 2. Un nuevo impulso en el siglo XX Sin embargo, el avance del Estado liberal y su torna en democrático llevaría a conformar los ejecutivos mediante legitimación democrática, a la par de comenzar a darse formas de accesibilidad a los documentos en poder de la administración que dirigía. Los estímulos en esta dirección provenían de diversos ángulos, a saber: 1. De un lado, no hay que obviar la fuerza misma de la idea del Estado de Derecho, en particular por cuanto al control de la legalidad de la administración y el principio de legalidad del procedimiento. Éstos y otros principios impulsaban derechos vinculados a la transparencia pública como el

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Estos argumentos, entre otros, se exponen en Rivero, Jean, “La transparence administrative en Europe-Rapport de synthèse”, AEAP, 1989, pág. 309-310. RIVERO, Jean, “Rapport de synthèse”, en RIVERO, Jean (ed.), La transparence administrative en Europe, Editions du Centre National de la Recherche Schientifique, Paris, 1990, págs. 309-310, se sigue por CERRILLO I MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa: Unión Europea y Medio Ambiente. El derecho de acceso a la documentación administrativa), Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, págs. 29 y ss. Rivero, en “La transparence administrative en Europa”, Editions du Centre National de la Recherche Schientifique, paris, 1990. 17 WEBER, Economía y sociedad... cit. págs. 744-745. 18

Así Chardon en 1908 diría que “la administración pública no es solamente un instrumento en las manos del gobierno, sino también un instrumento transparente”, se refería pues a esta transparencia “in verticale” Administración. Ver, ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit., pág. 10.

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acceso al expediente, el derecho a ser oídos, la necesaria motivación y la revisión jurisdiccional, etc. 2. De otro lado, y con mayor importancia, a lo largo del siglo XIX, pero sobre todo con el Estado social del siglo XX, se dio un aumento considerable de la planta de las administraciones y de los servicios que habían de prestar. Fue la misma realidad la que llevó a observar el absoluto distanciamiento de la realidad que suponía creer que el Ejecutivo y la Administración meramente ejecutaban la ley. Se comienza, pues a tomar conciencia de que la ejecución administrativa es una verdadera decisión continua, “bien lejos de ser el instrumento dócil y transparente en manos de los gobernantes, ejerce un poder con gran autonomía y cada vez más difícilmente controlable con los instrumentos tradicionales.”19 En consecuencia, la Administración pasa a afectar todos los órdenes de la vida de los administrados. Ello produje varios efectos, uno en orden al control de las administraciones y otro en orden a la legitimidad20: A) Respecto del control de las administraciones, cabe tener en cuenta: · las insuficiencias del papel del Parlamento como controlador de un ejecutivo con una desbordada administración con relación a la liberal; · las necesidades de mayor control externo de los administradores ante el considerable aumento de gestión de caudales públicos por parte del Ejecutivo · necesidades de refuerzos de control en muchos ámbitos administrativos ante el aumento del grado de detalle en muchos ámbitos administrativos (como medio ambiente o urbanismo). Estos factores imponen nuevas formas de control externo por parte del público, para las cuales la transparencia se erigía como un medio difuso y potencial adecuado. B) Por cuanto a la legitimidad, la masificación de la administración hace que se supere la clásica legitimidad y se requiera una legitimadora mayor proximidad de los ciudadanos a la Administración. En este sentido, son varios los factores que han ido concurriendo, especialmente en el continente: con la generalización del ejercicio de los derechos fundamentales en los países continentales, la cultura democrática respecto de la administración se asemeja a la anglosajona por cuanto a la horizontalización de las relaciones de los administrados con la Administración21. Frente a la tradicional verticalidad Administración-administrado, se impone una relación más horizontal de ciudadano-Administración. Se rechaza la idea de una Administración autoritaria que los deja desprovistos de poder de influencia. 19

Ibidem, pág. 11 En vinculación con la transparencia, ver, CHEVALIER, Jacques, “Le mythe de la transparence administrative”, en RANGEON, François y otros, Information et transparence administratives, Paris, Presses Universitarires de France, 1988, págs. 239-275, págs. 242 y ss. 20

21

Al respecto, entre otros, EMBID IRUJO, Antonio. El ciudadano y la Administración, MAPINAP, Madrid, 1996, págs. 31 y ss. sobre las nociones de “administrado” y “ciudadano”.

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Así pues, en razón de las referidas dinámicas del Estado social democrático de Derecho del siglo XX, la transparencia se ubica como herramienta doble, no sólo para controlar a la administración, sino también para permitir la participación en la misma y conferirle mayor proximidad y legitimidad respecto de los administrados. De este modo, se inicia un largo itinerario por el que comienza a hacerse efectivo ese ideal de convertir la Administración en una “casa de cristal”, como afirmase el Diputado Italiano Filipo Turati en 190822. En este punto, baste adelantar que sobre todo en el último tercio del siglo XX comenzaron a ampliarse las posibilidades de acceso al expediente en las leyes administrativas tradicionales, así como a disminuirse –o simplemente ignorarlos requisitos para el acceso a los documentos en poder de la Administración. En este punto, algunos ámbitos como el medio ambiente, urbanismo, etc. han sido, en muchas ocasiones, las puntas de lanza de este proceso. Esta evolución, que se aprecia con nitidez en Estados Unidos o Francia, en muchos casos ha culminado con la constitucionalización del derecho de acceso a los documentos o el deber de difusión de información de los poderes públicos23. En todo caso, cabe señalar también, aun como mero apunte, lo que ya afirmase Schmitt en el primer tercio del siglo con relación al secreto en el ámbito internacional: “a pesar de los grandes cambios políticos y sociales de los Estados, apenas han cambiado en el último siglo las reglas generalmente reconocidas del Derecho Internacional sobre las relaciones diplomáticas; convenios, costumbres de una época monárquica pura siguen valiendo hoy de igual manera, a pesar del desarrollo de la democracia.”24 Y esta realidad, que también ahora comienza a transformarse, ha tenido su particular reflejo en el ámbito de la Unión Europea que aquí interesa. I. B) UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE TRANSPARENCIA 1. Los caracteres del concepto Schram dice con acierto que “todo el mundo que habla sobre la relación entre ciudadanos y gobierno, ciudadanos y administración, ciudadanos y legisladores, habla sobre transparencia”; se usa en contextos monetarios, económicos, empresas y asociaciones, “[t]odo el mundo está a favor de la ‘transparencia’ pero ninguno sabe exactamente qué quiere decir con ello”25. 22

ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit., pág. 10. Al respecto cabe remitir al comentario sobre la regulación en los miembros de la Unión Europea desde el punto de vista constitucional, así como respecto de otros marcos comparados, en concreto de los Estados Unidos. 24 Así en SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, (Francisco Ayala, presentación y traducción, García Pelayo, epílogo), Alianza, Madrid, 1982, pág. 261. 25 SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency: A Challenge for the Belgian Presidency”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 33-90, pág. 33 23

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Este fenómeno bastante común es debido, entre otros factores a su carácter polisémico, su carácter ideal-axiológico, a su empleo por muchas disciplinas y en muy variados contextos, así como, sobre todo, a su carácter metafórico e instrumental y aglutinador de toda una serie de contenidos que se ordenan según las finalidades perseguidas en cada contexto determinado. 1. Así, en primer lugar, la “transparencia” esta caracterizada por una “marcada polisemia, bajo la medida que le recubre un conjunto de significaciones complejas, todas imbricadas las unas con las otras y articuladas de manera significada, la palabra hace un objeto de comunicaciones positivas y suscita resonancias profundas.”26 2. En segundo lugar, cabe apuntar que la “transparencia” viene cargada de connotaciones, en principio positivas, un simbolismo asociado a lo que puede ser conocido y comprendido, por contraposición a lo cerrado, misterioso, inaccesible o inexplicable. La transparencia se asocia igualmente a una carga afectiva ligada a la tranquilidad y serenidad provocada por todo aquello que se domina y racionaliza, por oposición a la angustia y perturbación de lo misterioso y desconocido.”27 Es por ello que, en ocasiones se le considere un mito, siempre con expectativas de crecer, quedando por ello por encima de ser un mero principio político, jurídico u organizativo28. No sin ironía, Berdin señala que la transparencia “se confunde con la verdad, la claridad, la limpieza, la pureza misma”, siguiendo la afirmación roussoniana de que “la transparencia es la virtud de las almas bellas”, frente al artificio, el secreto, el misterio y todas formas de disimulación29. Asimismo, debe tomarse no sólo como principio, sino como mito e impulsor de toda una serie de procesos que con él se quieren significar. De ahí que más allá de sus múltiples concreciones, por amplias que sean, Schram subraya que hay que tener en cuenta que la “transparencia tiene también una mentalidad de apertura”30. Y no puede dudarse que entre esta carga mítica e ideal, la transparencia se relaciona –y a veces identifica- con la democracia misma, siendo para algunos que no se pueda citar uno sin pensar en el otro31.

26

Chevallier, “Une notion très complexe”, en La transparence administrative (Problèmes politiques et sociuaux), en concreto Chevallier, n1 679, 1992, 4, en este caso, citado por SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency:... cit. pág. 33. 27 RODRÍGUEZ – ARANA MUÑÓZ, Jaime, “La transparencia en la Administración pública”, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 42, 1995, págs. 447-463, en concreto, pág. 452, siguiendo a Vargas Muñiz. Igual en RODRÍGUEZ-ARANA, J., La dimensión ética, Madrid, Dykinson, 2001, pág. 312. 28 Inicialmente, CHEVALIER, Jacques, “Le mythe de la transparence administrative”, cit. Recientemente, RIDEAU, Joël, La transparence dans l'Union européenne : mythe ou principe juridique, L.G.D.J, Paris, 1998. 29 BERDIN, Jean-Denis, “Secret, transparence et démocratie”, en Pouvoirs, nº 97, 2001, monográfico sobre transparencia y secreto, págs. 5-16, pás. 5-6. 30 SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency:... cit. pág. 35, en cursiva en el original. 31 ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit. pág. 9. Obviamente sobre esta vinculación se volverá.

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3. En tercer lugar, a la hora de fijar el significado de la transparencia, no contribuye en demasía que sea una noción empleada en muchas disciplinas y en muy diferentes contextos32. Así, en general puede hablarse de su uso tanto en la Ciencia política y de la Administración, la Economía y el Derecho, como en ámbitos de la Teoría de la Información, Teorías de los juegos, Teoría del desarrollo, etc. 33 Dentro de estos ámbitos cabe también discernir entre la Contabilidad, la Economía política, el Derecho económico, las Teorías de la Organización y la Ciencia de la Administración, el Derecho administrativo y constitucional, el Derecho internacional, y un largo etcétera de ramas en donde la “transparencia” adquiere variados matices. Por ello no debe extrañar apreciar el uso de la “transparencia” en muchos contextos: corrupción, desarme y control de armamento, desarrollo económico, protección ambiental, mercados financieros, gobernanza, organizaciones internacionales, contabilidad, Economía política, regulación de los mercados, comercio y comercio internacional34, etc. Del mismo modo que se observa que se exige transparencia respecto de focos diferenciados como la acción de gobierno en el ámbito de organizaciones internacionales, gobiernos nacionales, burocracias privadas, así como en las empresas corporativas que trabajan bajo programas supervisados por el gobierno35. 4. En cuarto lugar, y quizá como carácter más importante, cabe tener en cuenta que la transparencia es un concepto metafórico e instrumental y aglutinador de toda una serie de contenidos que se ordenan según las finalidades perseguidas en cada contexto determinado. Como refiere Arena, lo que está claro es que la “transparencia” administrativa es una gran metáfora, pues la transparencia en sí misma es solamente una propiedad física de los cuerpos. Por esta razón, cuando utilizamos la expresión “transparencia administrativa” estamos en realidad expresando una cierta idea de cómo debe ser la Administración o de los poderes públicos en general, de la misma forma a cuando utilizamos metáforas como “pirámide ministerial” o “maquinaria administrativa”, que expresan, aunque sea inconscientemente, una idea estática o mecanicista de la Administración.”36 32

Aspecto que entre otros lo recuerda, entre otros, WAINCYMER, Jeffrey, “Transparency of Dispute Settlement within the World Trade Organization”, Centennial Symposium: An Australian Retrospective Article International Economic Law en Melbourne University Law Review, Diciembre de 2000, págs. 797-838, págs. 804 y ss. Cabe seguir este estudio para la percepción de la transparencia en el mundo económico. 33 En este sentido, MOCK, William B. T., “An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency: A Tool for Rational Development”, en Dickinson Journal of International Law, 2000, págs. 293-304, en pág. 294 y a lo largo de todo su estudio con relación a dichas disciplinas. 34 Así, MOCK, William, On the centrality of information law: a rational choice discussion of information law and transparency”, en John Marshall Journal of Computer and Information Law, Verano de 1999, págs. 1069-1100, en concreto, págs. 1078-1079. 35 Ibidem, pág. 1079. 36 ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit. pág. 9.

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Y claro, la determinación del contenido de ese “deber ser” se hace depender de las finalidades que se consideren que esta propiedad de la Administración o poder público ha de favorecer. La transparencia es, pues, una cualidad instrumental en beneficio de unos valores, normas o finalidades. Y dicho carácter instrumental ha de ser ya subrayado desde un inicio. En consecuencia, el contenido de dicha “transparencia” se hace depender de las finalidades por las que la estructura se quiere que sea transparente. En este sentido no puede obviarse que el concepto es, sobre todo, un aglutinador, una noción que “acumula acepciones”37, “un conjunto de institutos y de normas”38 que quedan a su amparo. La transparencia incluye toda una serie de institutos y normas que delinean un modo de ser de la Administración o de los poderes públicos o el sistema político. Es de ahí que haya de subrayarse el carácter objetivo de este concepto, frente a una concepción subjetiva, más propia de los derechos que en el marco de la transparencia puedan reconocerse39. En razón de este último carácter, se deriva el hecho de que no sea posible considerar a la transparencia como un concepto cerrado, esto es, todos los atributos, derechos, principios que se incluyan en la transparencia obedecen al logro de una finalidad, y según sea dicha finalidad, el contexto donde deba desarrollarse y alcanzarse, se determinará su contenido. Así que espacial, temporal, contextualmente el contenido de este concepto puede variar, como lo hará, indefectiblemente si se matiza la finalidad que se quiere lograr a través del recurso a la “transparencia”. 2. Un acercamiento general Valga adelantar que la transparencia en el ámbito de lo público es la provisión de información al público sobre las operaciones del gobierno40. A la vista de las conexiones que este concepto presenta en la multiplicidad de contextos en los que se emplea41, Mock establece el siguiente concepto instrumental: “transparencia es una medida del grado según el cual la 37

DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 2, vol I, julio/diciembre de 1997, págs. 377-411, pág. 377. 38 ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit. pág. 9. 39 En este sentido, aproximadamente, CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa... cit. págs. 15-18. 40 MOCK, William, On the centrality of information law...cit., pág. 1074. 41

1- Se trata de ámbitos en los que queda envuelta la burocracia.

2- En todos los casos se trata del acceso a la información (ya sea para que sea puesta a accesible, ya como obligación activa de hacer visible la misma). 3- Por lo general, es la ciudadanía la receptora general de dicha información. 4- La información ha de ser dispuesta con una claridad “observable y comprensible”, “legible y comprensible” y se hace referencia también a su “calidad y complitud”; se subraya a veces la habilidad de la información para llegar en el ámbito de los objetivos de audiencia perseguidos. Ibídem, pág. 1081.

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información sobre la actividad oficial se hace disponible hacia la parte interesada”.42 En sentido similar, y dentro de la multiplicidad de “transparencias” que detecta en la Ciencia política43, Grigorescu resume su significado en “la posibilidad de cualquier ciudadano de acceder a la información en poder del gobierno”44 Desde una perspectiva no rigurosa, que no obstante nos acerca a su funcionalidad, un periodista como Abbot define la transparencia así: “es muy simple: es apertura, decir la verdad y decirla tal y como realmente es. Se trata de asegurar que el poder actúa en nuestro nombre y es responsable y dispuesto a rendir cuentas.”45

3. Los múltiples contenidos que se aglutinan bajo el concepto de transparencia en el ámbito de la Unión Europea Sin perjuicio de lo anterior, y ya en el ámbito de referencia de la Unión Europea, por su claridad cabe reflejar el concepto de “transparencia” que se da en el conocido glosario del sitio de internet de la Unión Europea46: “Transparencia (acceso a los documentos) El concepto de transparencia se utiliza a menudo en la lengua comunitaria para designar la claridad de funcionamiento de las instituciones comunitarias. Está vinculada a las diversas solicitudes relativas a un mayor acceso a la información y a los documentos de la Unión Europea para el ciudadano, una mayor participación en la toma de decisiones y una mejor legibilidad de los textos (simplificación de los Tratados, consolidación y mejor calidad de redacción de los textos legislativos). La falta de transparencia a menudo se menciona para traducir un sentimiento generalizado respecto a instituciones europeas lejanas y secretas y a procedimientos decisorios de difícil comprensión para el ciudadano europeo.”

En un intento exhaustivo de abarcar todos los contenidos de la transparencia reflejados por los diversos autores de interés (Timmermans47, 42

Ibídem, pág. 1082. Afirma que la doctrina habla de transparencia ya como información que ofrecen los gobiernos a sus sociedades (“transparencia gubernamental doméstica”); la que se ofrece a los actores externos (“transparencia externa”); la información que las organizaciones internacionales ofrecen a sus miembros o a las sociedades (“transparencia de las organizaciones internacionales”), etc., Así en GRIGORESCU, Alexandru, “European Institutions and Unsuccessful NormTransmission: The Case of Transparency”, en International Politics nº 39, págs. 467-489, December 2002, pág. 469. 44 Así en GRIGORESCU, Alexandru, “European Institutions and Unsuccessful NormTransmission: The Case of Transparency”, cit., respecto de la definición, se remite a sí mismo, en GRIGORESCU, Alexandru “The Conceptualization and Measurement of Transparency,” Paper presented at Northeastern American Political Science Association, Albany, New York,(November 2000). 45 ABBOTT, Dennis, “The Media’s Contribution to Transparency”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 243-250, pág. 244. 46 Glosario, en http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6/5/2003). 43

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Arena48, Dyrberg49, Klijnstra50, Debbasch51 y Vesterdorf52) puede decirse que la transparencia incluye: - Acceso público a documentos e información de los poderes públicos (esto es, acceso a la información pública por quienes no reúnen la condición de interesados) - Que no se adopten decisiones a puerta cerrada, apertura, - Publicidad de normas, directivas, circulares, interpretaciones, etc. - Publicidad de órdenes del día y de las actas de los órganos colegiados y de cualquier órgano decisiorio. - Política de información activa, deber de la administración de dar activamente información sobre su política y acciones, funcionamiento, etc. - Participación en general en el proceso de adopción de decisiones, en el procedimiento, etc. - Condiciones de las normas y actos de poderes públicos: presentación accesible, redacción simple, calidad de la legislación, coherencia, etc. 47

TIMMERMANS, Christian, “The European Union and the Treaty of Amsterdam”, en Fordham International Law Journal, 1999 págs. 106-127, en concreto, en la pág. 106, para quien la transparencia incluye: apertura del proceso de adopción de decisiones; derecho de acceso a los documentos y accesibilidad y calidad de la legislación comunitaria. 48 ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit. págs. 9-10: publicidad de normas, directivas, circulares, interpretaciones, etc.; publicidad de órdenes del día y de las actas de los órganos colegiados; la participación en el procedimiento; la motivación de los procedimientos; la posibilidad (gracias al responsable del procedimiento) de tener un interlocutor único en las relaciones con la Administración; la identificación nominativa de los dependientes en contacto con el público, etc. 49

DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, cit. págs. 377-381: Decidir no a puerta cerrada; presentación y redacción de textos comunitarios; política de información activa, sin exigencias jurídicas; obligación de motivar; acceso público a documentos (distinto de acceso de interesados, de la política de información, pues no es controlado por la administración). 50

Klijnstra, M. En “Het trasnparantiebeginsel toegespitst op de openbaarheid in the mlieureche”, Milieu en Recht, 2000, 3: derecho de acceso a información; deber de la administración de dar activamente información sobre su política y acciones; procesos de decisión y procesos legales sean transparentes, así como que la normativa sea coherente y clara (citado por , citado por SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency:... cit. pág. 34. 51

DEBBASCH, Introduction a “La transparence administrative en Europa”, Editions du Centre National de la Recherche Schientifique, París, 1990, págs. 12-13. Debbasch, señalando que las finalidades básicas son saber, controlar y participar en los poderes públicos, considera que el contenido es el derecho de acceso a expedientes; el derecho de acceso a motivación y el derecho de participación. Se sigue de MESTRE DELGADO, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos. (Análisis del artículo 105.b de la Constitución), (2ª Ed.), Civitas, Madrid 1998, págs. 31 y ss. 52 Desde una visión muy formalista, VESTENDORF, Bo, “Transparency, not just a vogue word”, en Fordham International Law Journal, Marzo de 1999, págs. 902-909, en concreto, pág. 903, fija el contenido de la transparencia en: derecho de conocer razones de la decisión; derecho de ser oído antes de adoptarse la decisión; derecho de la parte de acceso al expediente; derecho del público de acceso a la información. Sin perjuicio de lo anterior añade que por los políticos la noción se restringe al acceso a la información, pero que actualmente transparencia cubre mucho más.

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- Motivación del procedimiento y de las resoluciones, derecho de conocer razones de la decisión. - Derecho de acceso al expedientes (por parte del interesado o afectado). - Derecho de ser oído antes de adoptarse la decisión (por parte del interesado en el procedimiento). - La posibilidad (gracias al responsable del procedimiento) de tener un interlocutor único en las relaciones con la Administración - La identificación nominativa de los dependientes en contacto con el público, etc. Como se dirá, se considera más oportuno excluir del ámbito de la transparencia –al menos a los efectos de este estudio- lo que ha sido marcado en cursiva. 4. Una necesaria restricción de la “transparencia” en especial en aras del presente estudio: derechos del administrado, apertura y simplificación A la vista de lo anterior, procede realizar algunas matizaciones relativas alcance de la transparencia cuanto menos en el ámbito de la Unión Europea. A mi juicio el núcleo de la transparencia es el acceso a la información pública, ya en su versión de acceso formal como resultado del ejercicio del derecho de acceso a los documentos, ya en su versión, más difusa, de acceso material a la información de forma no reglada, como consecuencia de la difusión de la información pública por los poderes públicos. Se trata del binomio, básico en este estudio de acceso formal/material. Otros contenidos usualmente atribuidos a la transparencia resultan, a mi juicio discernibles de ésta, sin perjuicio de zonas conexas. 4. 1. La transparencia es acceso formal a los documentos, pero es más que eso Como se aprecia en el glosario de la Unión Europea, es común una identificación de la transparencia con el derecho de acceso a los documentos en poder de la Unión Europea. Esta identificación refleja con claridad el fenómeno señalado por Dyrberg: si bien el acceso a la información sólo es una de las ramas del árbol de la transparencia, es cierto que “ocupa un lugar principal entre las diferentes categorías de la transparencia. Un régimen de

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acceso público desarrollado y eficaz puede tener una incidencia en las otras categorías o paliar insuficiencias en ellas.”53 Todo hay que decir que esta centralidad del derecho de acceso en el marco de la transparencia se enfatiza para el caso del tratamiento jurídico, siendo este componente el que adquiere aún más relevancia respecto de los demás. Ello es así puesto los otros componentes de la transparencia pierden interés por escapar más fácilmente del marco de análisis jurídico54. Esta afirmación obliga a una segunda matización. 4. 2. Las políticas activas de información pública y acceso material a la información 1. Según se adelantó, es lugar común considerar que la transparencia además del acceso “formal” a la información pública en virtud del ejercicio del derecho de acceso allí donde se reconoce, incluye también la obligación de adoptar una política de información activa, un deber de la administración de dar activamente información sobre su política y acciones, funcionamiento, etc. Pomed Sánchez advierte, no obstante, que la transparencia no debe ser confundida con la pura actividad de relaciones públicas, de promoción, la publicidad en la actuación ejecutiva55. No es sencillo delimitar esta idea de información proactiva en el ámbito de la transparencia. A mi juicio, la causa de la alusión de esta obligación reside, de un lado, en una crítica visión de las políticas de información de la Unión Europea56, y de otro lado, al fenómeno de la red como instrumento decisivo en la virtualidad y realidad de la información pública. Estas políticas activas en el ámbito de la información pública se orientan en varias direcciones: - Se ha incluido en estas políticas activas la exigencia de creación de registros para posibilitar el conocimiento de los documentos accesibles y de los que no lo son, donde se diga si el documento es reservado o secreto57, puesto que los documentos no registrados difícilmente se pueden hacer visibles. Esta obligación, aun con algunas carencias ha sido implantada en 53

DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, cit.

pág. 381. 54

Teniendo en cuenta, como ahora se afirma que los derechos de acceso al expediente, audiencia previa y fundamentación de las decisiones no deben ampararse bajo la “transparencia” más que de forma indirecta.. 55 POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit., pág. 109. 56 En este sentido, entre otros Schram se pregunta si “¿Hay una falta de transparencia en la Unión Europea?” responde que “sí, no sólo en sus “acciones, instrumentos, políticas e instituciones, sino también por la falta de acciones, instrumentos y políticas.” SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency... cit. pág. 43 57 Entre otros insiste en ello CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, en Common Market Law Review 37, págs. 7– 41, 2000, pág. 18.

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-acceso al expediente -audiencia previa -motivación de las resoluciones

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Ámbito propiamente juridico

CONTROL Acceso “formal” a la información (derecho de acceso a los documentos)

TRANSPARENCIA GRADO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Acceso “material” a la información pública (políticas activas de difusión)

APERTURA

e-gov

Claridad en la información: accesibilidad, legibilidad, comprensibilidad, calidad, coherencia. (normalmente referidos a la legislación).

internet

-consulta y participación con a sociedad civil Procedimientos interactivos de información y – sistemas recíprocos de información en toma de decisiones (participantes y poderes públicos).

PARTICIPACIÓN

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virtud de los artículos 11 (obligación de creación de registros)58 y 12 (acceso electrónico a los registros)59 del Reglamento de 2001. - Otros autores, como Mock desde la perspectiva norteamericana insisten en este ámbito activo cuanto menos para sectores particulares60, generándose la obligación de proveer la información sustancial en algunos sectores, sin esperar a que nadie lo solicite. - Desde otro punto de vista, se ha subrayado el papel de comunicación de la Unión Europea con los medios, como las capacidades profesionales en el trato con la prensa, calidad de los mensajes, comprensibilidad de los documentos, jerarquía de los criterios de la información y selección de las noticias para la prensa61. - Otro objetivo lógico de estas políticas activas son, claramente los ciudadanos de a pie, respecto de los que afirma Brunmayr que se da la necesidad de explicar lo que hay detrás del documento que se hace accesible con medios inteligibles y de ofrecer estos servicios a los Estados miembros62. Sin perjuicio del interés lógico de hacer llegar la política de información a 58

Artículo 11. Registros: “1. Para garantizar a los ciudadanos el ejercicio efectivo de los derechos reconocidos en el presente Reglamento, cada institución pondrá a disposición del público un registro de documentos. El acceso al registro se debería facilitar por medios electrónicos. Las referencias de los documentos se incluirán en el registro sin dilación. 2. El registro especificará, para cada documento, un número de referencia (incluida, si procede, la referencia interinstitucional), el asunto a que se refiere y/o una breve descripción de su contenido, así como la fecha de recepción o elaboración del documento y de su inclusión en el registro. Las referencias se harán de manera que no supongan un perjuicio para la protección de los intereses mencionados en el artículo 4. 3. Las instituciones adoptarán con carácter inmediato las medidas necesarias para la creación de un registro que será operativo a más tardar el 3 de junio de 2002.” 59 Artículo 12: Acceso directo a través de medios electrónicos o de un registro “1. Las instituciones permitirán el acceso directo del público a los documentos, en la medida de lo posible, en forma electrónica o a través de un registro, de conformidad con las normas vigentes de la institución en cuestión. 2. En particular, se debería facilitar el acceso directo a los documentos legislativos, es decir, documentos elaborados o recibidos en el marco de los procedimientos de adopción de actos jurídicamente vinculantes para o en los Estados miembros, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y 9. 3. Siempre que sea posible, se debería facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias. 4. En caso de que no se facilite el acceso directo a través del registro, dicho registro indicará, en la medida de lo posible, dónde están localizados los documentos de que se trate.” 60 Así, en MOCK, William, On the centrality of information law ... cit. pág. 88 menciona las medidas que se dan en su país en el ámbito del medio ambiente y de las empresas de seguridad National Environmental Policy Act, 42 USC & 4321 (1994) o la Securities Act of 1933, 15 USC & 77ª (1994). 61 Así, DENUIT, Renaud, “Transparency and ‘New Forms of European Governance’: Opening a Way to Greater Legitimacy?”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 199-122, pág. 120. 62 Así BRUNMAYR, H. en AA.VV. Seminario sobre apertura y transparencia en las instituciones europeas (celebrado en Bruselas en 1995), Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1996, págs. 18 y ss., en concreto, pág. 18.

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toda la ciudadanía, no obstante, parece lógico centrar este interés de políticas activas de información para el ámbito del proceso de toma de decisiones. - Se incluye también en el ámbito de estas políticas activas de información las acciones informativas para preparar tanto a la población en la toma de decisiones y negociaciones como, en concreto cuando van dirigidas a las organizaciones, movimientos, sectores interesados, instituciones y adminsitraciones nacionales, regionales, locales, etc. más vinculadas a los sectores potencialmente interesados63. En este sentido, no se trata de hacer propaganda de las actividades que se desarrollan, sino de canalizar la información expuesta para que su recepción sea más eficaz y eficiente, a la vista de todos los agentes potenciales receptores en el ámbito de la toma de decisiones así como del público en general. 2. También, se ha incluido en estas políticas activas de información el control sobre la accesibilidad y calidad de la información que se dispone al público. Y es que, como insiste Curtin64, el exceso de información es tan peligroso como la carencia de la misma, al generarse la paradoja de la desinformación por saturación de producto. Así, que se trata de hacer saber que tipo de información se posee y cómo encontrarla, sobre todo en el marco de la toma de decisiones hacer extensiva la información en todas las fases65, en particular en el ámbito de las fases preparatorias de la política66. En esta dirección se han adoptado políticas como las de euroactiv67. No obstante, no hay que olvidar que mientras el acceso a la información es de toda la información posible, a voluntad de quien accede, estas políticas activas entrañan un significado político fundamental, pues es el emisor quien selecciona dicha información, con todas las consecuencias que ello entraña. Así, de un lado la canalización de información resulta imprescindible, si bien, de otro lado, la misma implica algunos peligros en especial por cuanto al proceso de decisiones políticas, por su carácter selectivo por el propio emisor. De ahí que cobre algún sentido alguna demanda aislada como la que opera Curtin en alusión a la posibilidad de ampliar las competencias del Defensor del Pueblo Europeo como garantía independiente del acceso a la información y de la canalización de la misma por las instituciones. No en vano, esta figura 63

DENUIT, Renaud, “Transparency and ‘New Forms of European Governance’: Opening a Way to Greater Legitimacy?”, cit. pág. 120. 64 CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, cit. pág. 40. 65 Ibidem, pág. 18. 66 CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, en International Law FORUM du droit international 4: 134–148, 2002, pág. 141. 67 Como recuerda Baker, hoy día internet es “indispensabel para los actores institucionales y no institucionales de la unión”, esto es, para movimientos, sociedad civil, lobbies y agentes institucionales, por lo que es imprescindible, por lo que habla de la función de www.euroactiv.com como medio de canalización de tanta información, ver BAKER, Willy de, “How Information Technology can Further Transparency: Euroactiv.com”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 241-242.

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se ha consolidado en diversos países del mundo anglosajón como Australia, Inglaterra, Irlanda, Canadá, Sudáfrica por medio de figuras como los Information Commissioner or Information Tribune68 Se trata de figuras independientes sólo responsables ante los parlamentos -similares a los ombudsmen- encargadas también en algunos casos –como Reino Unido- de la protección de datos personales, que como sabemos implica también derechos de acceso a la información, y del acceso a la información pública69. Cabe señalar que hasta el momento la institucionalización de canalizadores y controladores de información en la Unión Europea, como el Grupo Interinstitucional sobre Información 70 no está diseñado para cumplir con estas necesidades. 3. Como se ha adelantado, en el presente estudio no sólo se tiene en cuenta lo que se denomina el acceso formal a la información pública de la Unión Europea, lo que se identifica con el ejercicio del derecho de acceso a los documentos allí donde se reconoce. Además, y en contraste con este acceso formal a la información, sí se tiene en cuenta el acceso a la información pública europea en buena medida como consecuencia de las antedichas políticas activas de información. Bajo el descriptor genérico de acceso material a la información se quiere incluir el acceso no formal a toda la información pública. En especial, este acceso material no es sino la otra cara de la moneda de las políticas activas de información, muy particularmente por cuanto a la difusión activa de información pública a través de la red. Es por ello, como se concretará que la misma construcción del gobierno electrónico que incluye como primer estadio la difusión electrónica de información 68

CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, cit. pág. 142, simplemente menciona dicha posibilidad. 69

Así, entre otros, el Information Commissioner del Reino Unido (ver http://www.dataprotection.gov.uk/ , ver también http://www.lcd.gov.uk/foi/foidpunit.htm). En Canadá específicamente sobre el acceso a la información, también el Information Commissioner con fuertes poderes de información (ver http://www.infocom.gc.ca/); en Irlanda también Information Commissioner (http://www.oic.gov.ie/) así como en Australia (ver, http://www.slq.qld.gov.au/infocomm/). En general cabe remitir a http://www.law.utas.edu.au/foi/bookmarks/FOI_index.html donde se reunen las direcciones de diversos de estos países del ámbito anglosajón y su protección del acceso a la información pública. 70 El Grupo Interinstitucional sobre Información (GII) es un grupo mixto de trabajo con miembros de la Comisión y del Parlamento Europeo y copresidido por las dos Instituciones, el Consejo, de momento no forma parte del mismo). Su mandato inicial se restringió a las medidas de información prioritarias (campañas PRINCE). Ahora se ha ampliado para cubrir todas las actividades de información y comunicación. Este grupo supervisa el correcto funcionamiento de la cooperación entre las Instituciones y, sobre una base anual, evaluar el progreso y fijar orientaciones sobre las actividades generales y específicas de información en las que el Parlamento Europeo y la Comisión cooperan. Asimismo, al mismo corresponde la selección de áreas prioritarias para las actividades de información para el/los año/s siguiente/s; la definición para cada prioridad seleccionada, los objetivos generales que deben alcanzarse y la estrategia a seguir; así como la determinación de los instrumentos que deben utilizarse (PRINCE, otras campañas importantes, etc.); al igual que recomendar acuerdos para el control y la evaluación de impacto. Se sigue dicha información de la Comunicación a la que a continuación se hace referencia.

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pública se considera como elemento básico del acceso “material” a la información pública. Acceso formal y material constituyen en este estudio el núcleo esencial de lo que debe entenderse por transparencia, en virtud de lo que a continuación se expone. 4. 3. Parece oportuno excluir algunos componentes jurídicos de la noción de transparencia: acceso a expediente, audiencia previa, necesaria fundamentación Es usual que se vincule la transparencia de la administración con la exigencia de motivación del procedimiento y de las resoluciones; con el derecho de acceso al expediente por parte del interesado o afectado en tanto cual y con el derecho de ser oído antes de adoptarse la decisión por parte del interesado en el procedimiento. De hecho, se han incluido en la anterior lista de elementos competentes de la transparencia. Más allá de reconocer una conexión general con la transparencia, parece más oportuno no vincular estos elementos directamente con el concepto de transparencia, pues su tratamiento conjunto ni redunda a favor de la transparencia ni de estos derechos, ni, sobre todo, de la claridad. Bien es cierto que estos derechos también reflejan una estructura de la Administración transparente, al mostrar los motivos de sus decisiones, al mostrar el procedimiento y su marcha y permitir a los interesados defender todos los intereses. De igual modo, el derecho de audiencia queda vinculado con el derecho de participación, vinculado a su vez con la transparencia. Asimismo, si como se dirá la transparencia tiene básicamente como finalidad permitir el control de la administración y la participación en la misma, estos derechos y garantías guardan claras vinculaciones con estas finalidades de control de la administración. No obstante, en el caso de estos derechos se superpone un elemento por delante de las finalidades más propias a la transparencia. Así, tales derechos quedan vinculados con la idea genérica de “buena administración”, así como con una serie de derechos fundamentales e intereses subjetivos de los administrados como tales y no como ciudadanos en general. En cambio, la noción de transparencia por sus orígenes y finalidades y sobre todo en el ámbito de la Unión Europea, se separa de los intereses subjetivos de los administrados por cuanto tales y protege unos intereses de los ciudadanos y la sociedad en general. El reconocimiento de estos derechos obedece a otros intereses y derechos defendibles, amparables en el marco de otros derechos –incluso de mayor alcance y vinculatoriedad-, como lo es el derecho a la tutela efectiva o el derecho a la buena administración. De ahí que, al tener una vinculación más

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indirecta con la transparencia, se considera oportuno dejarlos al margen del análisis. 4. 4. La transparencia como presupuesto de la participación y la noción de apertura Como se ha visto, los derechos de participación también se incluyen en ocasiones en el ámbito de la transparencia. Sin embargo, y como se concretará, la transparencia con su derecho de acceso a la información pública material y formal es un presupuesto de la participación, pero no tiene que confundirse con la misma71, siendo además un peligro. Como se dirá, sobre todo en el ámbito de la Unión Europea, la transparencia tiene una clara vocación legitimadora por su funcionalidad de legitimación del proceso de toma de decisiones, en donde se busca la participación y para ello se proclama la transparencia y la apertura. Si se confunde transparencia con participación, se corre el peligro de consolarse con la transparencia sin tener participación alguna, un fenómeno, por otra parte, no extraño al ámbito de la Unión Europea, como habrá lugar de analizar. Y precisamente considero que la noción de “apertura” también incluida y normativizada en el ámbito comunitario (artículo 1 TUE72) es más apropiada como elemento de transición entre la mera transparencia y la participación. Las conexiones del principio de apertura con el de transparencia son evidentes, incluso es bien difícil discernir estos dos principios. Basta advertir algunas aproximaciones a este concepto para descubrir la dificultad de separarlo del de transparencia73. Otros autores manifiestan que el concepto de apertura parece más amplio que el de transparencia 74. Y en cierto modo es más amplio porque los principios de la apertura y proximidad que se contemplaron expresamente en el Tratado de Amsterdam añadían un matiz a la idea misma de transparencia75.

71

Esta necesaria separación la recuerda, entre otros, SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency:... cit. pág. 35. Para discernir la transparencia de la participación, entre otros, POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit. pág. 96. 72 Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible”, introducido por el Tratado de Amsterdam de 1997. 73 No en vano, el Defensor del Pueblo europeo ha considerado que apertura implica: 1comprensibilidad del proceso y oportunidad de participación. 2-razonabilidad e las decisiones, pág. 129 y ss. derecho de buena administración 3- acceso a las informaciones que llevan a las decisiones. Así se refiere en HARDEN, Ian, “The European Ombudsman’s Efforts to Increase Opennes in the Union”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 123-146, pág. 125. 74 WILLIAMSON, David, en AA.VV. Seminario sobre apertura y transparencia en las instituciones europeas (celebrado en Bruselas en 1995), Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1996, págs. 16 y ss., pág. 17. 75 CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa... cit. pág. 16.

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A mi juicio, dos son las líneas para discernir transparencia de apertura, para el caso de que sea precisa esta diferenciación. De un lado, la apertura y transparencia son premisas de la participación, no obstante, la transparencia además, es también herramienta de control, mientras que la apertura viene directamente referida a la participación en la toma de decisiones. De otro lado, aun siendo las dos premisas básicas de la participación, la apertura tiene un matiz en su vinculación con el proceso de toma de decisiones. Con la apertura se pretende significar la receptividad de dicha participación por los poderes públicos, que por ello son transparentes y generan diversos mecanismos no sólo de acceso a la información, sino de comunicación y consultas para que se pueda influir en el la toma de decisiones. No es sólo información de los poderes públicos hacia el público, sino intercambio de información y, conjuntamente, estructuras de porosidad para que tales interacciones puedan reflejarse oportunamente en la toma de decisiones. Así, con la apertura no se trata de hacer una campana de cristal (transparencia), sino una casa de cristal con las puertas y ventanas abiertas invitando al proceso interactivo de la participación en la toma de decisiones (apertura). En todo caso, para participar, tanto la casa de cristal, como las puertas y ventanas abiertas y las invitaciones a pasar no dejan de ser un presupuesto para la participación, no la participación misma. Así pues, es posible afirmar el continuo lógico que supone el nexo transparencia-aperturaparticipación. Aun con espacios comunes, cada noción guarda una autonomía propia.

transparenciaà aperturaàparticipación Claro está que la relación transparencia-apertura es muy importante y en muchos casos no se percibe la connotación afirmada. No obstante, a los efectos de este estudio el discernimiento cuando menos es instrumental, puesto que el análisis se centrará en la transparencia y no en los concretos procesos de interacción con grupos de interés, mecanismos de consulta con la sociedad civil, etc. sin perjuicio de las referencias que se harán a los mismos. 4. 5. Simplificación como parte de la transparencia Como se ha avanzado, la transparencia incluye por lo general diversos requerimientos respecto de la calidad de las decisiones adoptadas (accesibilidad, legibilidad e inteligibilidad, coherencia, etc.). En particular, en el ámbito de la Unión Europea se habla de simplificación y legibilidad de los tratados y de la legislación , codificación, refundición y consolidación de los textos.

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Con la simplificación legislativa desde hace tiempo en diversas acciones la Unión Europea76 pretende reducir los mecanismos normativos gracias a una rigurosa aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad, bajo la idea de “legislar menos pero mejor” (Plan de acción de 5 de junio de 2002)77. Del mismo modo, se ha pretendido facilitar la legibilidad de los Tratados, que, sometidos a las diferentes reformas78 que dificultaban su lectura, se hacían ininteligibles, por lo que se sostiene que se daba un divorcio entre la Unión y el ciudadano79. Entre otros fines, el actual Proyecto de Constitución europea tiene la finalidad de reformar las instituciones y consolidar los tratados, tal y como afirmaba la Declaración de Laeken80. Asimismo, por cuanto a la 76

En este sentido, sin animo de exhaustividad cabe recordar la Declaración en Maastricht sobre jerarquía de actos comunitarios; la Declaración relativa a la aplicación del Derecho comunitario; al Declaración sobre la calidad de la redacción de la legislación comunitaria; la Declaración sobre la consolidación de los tratados; la remuneración de los artículos del TUE y TCE; el Protocolo sobre aplicación de principios subsidiariedad y proporcionalidad así como, la Declaración de Laeken de 2000 sobre “simplificación de los instrumentos de la Unión” o el Libro Blanco de la Gobernanza europea. Sobre la evolución, WITTE, Bruno de, “Simplification and Reorganization of the European Treaties”, en Common Market Law Review nº 39: págs. 1255–1287, 2002, págs. 1257 y ss. 77 Según se afirma en el “glosario” en http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6/5/2003) ,este concepto fue adquiriendo progresivamente importancia a partir del Libro Blanco sobre la realización del mercado interior y fue explícitamente formulado por el Consejo Europeo de Edimburgo en 1992. En efecto, el esfuerzo principal de la última década se ha centrado en la creación de un mercado que garantizaba las cuatro libertades, generando así una abundante legislación europea. En este contexto, el trabajo de simplificación legislativa se definió como prioritario con el fin de garantizar la transparencia y la eficacia necesarias en las acciones de la Comunidad. En mayo de 1996 se puso en práctica un programa piloto (SLIM: «Simplificación de la Legislación del Mercado Interior») que cubre cuatro ámbitos específicos y será extendido a otros ámbitos. Se ha adjuntado al Acta final de la Conferencia Intergubernamental (1997) una declaración relativa a la calidad de la redacción de la legislación comunitaria. Recomienda al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión que definan directrices destinadas a mejorar el aspecto formal de esta legislación. El 5 de junio de 2002, la Comisión publicó el plan de acción «legislar mejor» y se comprometió a «legislar menos pero mejor». El Consejo de Ministros está actualmente instaurando un nuevo Grupo de Trabajo encargado de aplicar este plan de acción. En paralelo a esta iniciativa, la Convención sobre el futuro de la Unión Europea sobre la reforma institucional, establecida a raíz de la declaración de Laeken, dispone de un grupo de trabajo dedicado a la «simplificación de los instrumentos y procedimientos». Estos miembros ya atrajeron la atención de la Convención sobre la necesidad de intensificar los esfuerzos para refundir y codificar el Derecho comunitario y sobre la necesidad de mejorar la redacción de la legislación, en cuanto a la claridad del lenguaje y la coherencia con la legislación ya existente. 78 Como se recuerda en el Glosario, (voz, “Legibilidad de los Tratados (simplificación)”), a los Tratados fundadores de Roma se añaden, entre otros, el Acta Única Europea y el Tratado de la Unión Europea, conocido como de Maastricht. Éste creó una nueva estructura, la Unión Europea, que se añade a las Comunidades Europeas y se basa en tres pilares (Comunidades Europeas, política exterior y de seguridad común, cooperación en el ámbito de la justicia y de los asuntos de interior). Los Tratados de Amsterdam y Niza no sólo modifican los Tratados anteriores sino que aportan una nueva numeración de los artículos. Además, a dichos Tratados se han anexado un gran número de protocolos y declaraciones. 79 Así se afirma en el Glosario (voz, “Legibilidad de los Tratados (simplificación)”) 80 Por lo que respecta a la simplificación, la Declaración planteaba las siguientes cuestiones: “Reordenación de los Tratados: ¿hace falta distinguir entre un tratado de base y las restantes disposiciones? Simplificación: ¿hay que reconsiderar la distinción entre Comunidad y Unión? ¿Cuál es el futuro de la estructura de tres pilares?

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legibilidad de las normas comunitarias, la refundición81, la codificación82 y la consolidación83 de los textos ocupan en ella un lugar privilegiado. Como en particular recuerda Witte, uno de los objetivos del proceso constituyente es “clarificar y simplificar los que es una maya inaccesible de tratados con millones de palabras”, objetivo ante el que, naturalmente difícilmente se puede estar en contra. No obstante, como con acierto señala este autor, la simplificación en sí no es un valor, salvo quizá para los que trabajan con las bases de datos de los tratados84, pero no tanto como el pretendido elemento de acercamiento a los ciudadanos legitimador por sí de la Unión. Los ciudadanos no leen las leyes. Asimismo, sin negar en modo alguno la conexión básica con la finalidad de hacer más accesible a los poderes públicos y a la información que generan, la simplificación institucional y del sistema de fuentes jurídicas puede considerarse también conectada a la transparencia en sentido amplio. No obstante, sin perjuicio de la importancia e interés de estas prácticas estructurales hacia la transparencia, no forman parte del objeto de atención del presente estudio.

Constitución: ¿hay que redactar un texto constitucional? ¿Qué estatuto deberá tener la Carta de Derechos Fundamentales?” 81 Glosario, voz “Refundición de los textos legislativos”, donde se recuerda que la refundición de los textos legislativos es la aprobación de un nuevo acto jurídico que, con ocasión de una nueva modificación introducida en un acto básico, al incorporar dicha modificación en el básico, lo deroga. También permite proporcionar una visión de conjunto de una materia legislativa. El nuevo acto jurídico se publica en el Diario Oficial (serie L). 82 Glosario, voz “Codificación de los textos legislativos” La codificación constitutiva u oficial corresponde a la aprobación de un nuevo acto jurídico, publicado en el Diario Oficial (serie L), que integra y deroga los actos que son objeto de la codificación (actos básicos + actos de modificación) sin cambiar la sustancia de los mismos, si bien, a diferencia de la refundición, sí que incluye alteraciones del texto. La codificación puede ser: Vertical: el nuevo acto jurídico integra en uno solo el básico y aquellos que lo modifican; Horizontal: el nuevo acto jurídico integra en uno solo varios actos básicos paralelos, pero relativos a una misma materia, así como sus modificaciones. 83 Glosario, voz “Consolidación de los textos legislativos” La consolidación de los textos legislativos corresponde a una simplificación puramente declaratoria y oficiosa de actos jurídicos. La inclusión de las distintas modificaciones en el acto básico no supone la aprobación de un nuevo acto. Se trata sencillamente de una clarificación que la Comisión lleva a cabo. El texto resultante no produce efectos jurídicos y puede publicarse, en su caso, en el Diario Oficial (serie C), sin vistos ni considerandos. 84 WITTE, Bruno de, “Simplification and Reorganization of the European Treaties”, cit. pág. 1255.

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II. La transparencia como general valor emergente en el siglo XXI Una vez realizada una aproximación a la noción de transparencia y sus contenidos, se pretende ahora observar los múltiples factores que convergen para hacer de ella un valor emergente en el siglo presente. La comprensión de esta concurrencia explica el porqué de la presencia tan continua de la transparencia en muchos contextos como valor en alza. No obstante, la atención se fijará en particular en el ámbito de las nuevas tecnologías, a través del llamado gobierno electrónico, que entre otras cosas supone el acceso a la información pública. Asimismo, más allá de todos estos factores generales el estudio se detiene en particular en el contexto singular de la Unión y Comunidad europeas, objeto de este estudio. En este contexto especial se explicarán las verdaderas razones de la casi ya explosiva emergencia de la transparencia en Europa. II. A) IMPULSOS “JURÍDICOS”, “DEMOCRÁTICOS”, “ECONÓMICOS” QUE HACEN EN GENERAL DE LA TRANSPARENCIA UN FACTOR EN ALZA EN EL SIGLO XXI

1. Los impulsos “jurídicos” a la transparencia 1. 1. Derechos de defensa del administrado en el proceso vinculados a la transparencia 1. Como se ha adelantado, suele incluirse en el ámbito de la transparencia el derecho de acceso al expediente por el interesado, el derecho de audiencia previa a la resolución así como la motivación del procedimiento y de los actos administrativos85. Y como también se ha dicho, no parece oportuno, al menos desde la perspectiva del presente estudio, vincular tales derechos con la transparencia pública en particular en el ámbito de la Unión Europea. Ello no obsta, sin embargo, para recordar la gran importancia de estos derechos en el ordenamiento comunitario y su arraigo, siendo quedan conectados con la transparencia por cuanto permiten exigir a la administración que justifique los motivos de sus decisiones para que puedan ser controlados por los tribunales de justicia, así como los derechos de defensa del administrado en el proceso y resolución de este (audiencia y acceso al expediente). 85

Sobre estos derechos, entre otros, puede seguirse VESTENDORF, Bo, “Transparency, not just a vogue word”, en Fordham International Law Journal, Marzo de 1999, págs. 902-909, in toto.

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2. El derecho a la motivación de las decisiones viene reconocido en el artículo 253 del Tratado de la Comunidad, así como desarrollado jurisprudencialmente86 y concretado en el Código de Buena conducta administrativa87. A través del mismo se articula un control más minucioso de los tribunales comunitarios sobre los actos fiscalizables, limitando los márgenes de discrecionalidad e incluso la llamada discrecionalidad técnica. 3. El derecho de audiencia, reconocido jurisprudencialmente así como en el Código de Buena conducta administrativa88 hace que el afectado por una medida tenga que estar en posición de hacer saber sus puntos de vista antes de que se adopte la decisión. Como recuerda Vestendorf juega un papel curioso en los principios de derecho administrativo de la Comunidad, al quedar reforzado en el ámbito europeo en virtud de una posición judicial sobre garantista compensadora de los déficits de garantías administrativas del ordenamiento jurídico comunitario. En especial, este derecho juega un importante papel en las áreas en las que la Comisión tienen poder directo con 86

Artículo 253 (antiguo artículo 190) Los reglamentos, las directivas y las decisiones adoptadas conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, así como los reglamentos, las directivas y las decisiones adoptados por el Consejo o la Comisión deberán ser motivados y se referirán a las propuestas o dictámenes preceptivamente recabados en aplicación del presente Tratado. 87 En el artículo 18 del Código de Buena Conducta Administrativa aprobado por el Parlamento Europeo en una resolución adoptada el 6 de septiembre de 2001: “Deber de indicar los motivos de las decisiones 1. Toda decisión de la Institución que pueda afectar adversamente a los derechos o intereses de una persona privada deberá indicar los motivos en los que está basada, exponiendo claramente los hechos pertinentes y el fundamento jurídico de la decisión. 2. El funcionario evitará adoptar decisiones basadas en motivos breves o vagos o que no contengan un razonamiento individual. 3. En el caso que, debido al gran número de personas afectadas por decisiones similares, no resultara posible comunicar detalladamente los motivos de la decisión, procediéndose por lo tanto a respuestas de tipo normalizado, el funcionario, en una fase subsiguiente, facilitará al ciudadano que expresamente lo solicite un razonamiento individual.” Resulta significativa la sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1987, asunto 222/86, Heylens que reconoció este deber de motivación en su apartado 15: “15 La eficacia del control jurisdiccional, que debe poder abarcar la legalidad de los motivos de la decisión impugnada, implica, de manera general, que el Juez al que se recurre pueda exigir de la autoridad competente la comunicación de estos motivos. Pero cuando se trata más especialmente, como en el caso de autos, de garantizar la protección efectiva de un derecho fundamental atribuido por el Tratado a los trabajadores de la Comunidad, conviene asimismo que estos últimos puedan defender este derecho en las mejores condiciones posibles y se les reconozca la facultad de decidir, con pleno conocimiento de causa, si es útil para ellos recurrir al órgano jurisdiccional. Se deduce que, en semejante hipótesis, la autoridad nacional competente tiene la obligación de darles a conocer los motivos en los que se basa su negativa, bien en la misma decisión, o bien en una comunicación posterior efectuada a petición de los interesados.” 88 Artículo 16 Derecho a ser oído y a hacer observaciones 1. En aquellos casos que incumban a los derechos o intereses de ciudadanos, el funcionario garantizará que en todas las fases del proceso de toma de decisiones, se respeten los derechos a la defensa. 2. Todo miembro del público tendrá derecho, en aquellos casos en los que deba adoptarse una decisión que afecte a sus derechos o intereses, a presentar comentarios por escrito y, en caso necesario, a presentar observaciones orales, con anterioridad a la adopción de la decisión.

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los ciudadanos, como en competencia y anti-dumping. No obstante, e los últimos años parece que el Tribunal de Justicia de la Comunidad ha rebajado sus exigencias respecto de este derecho89. 4. Por cuanto al derecho de acceso a los archivos por parte del interesado, éste queda muy vinculado al anterior, como en algunos caso el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto90 y, obviamente, es un derecho cuyo ejercicio y apariencia se corresponden mucho con el derecho de acceso a la información pública si bien las finalidades del mismo quedan vinculadas los derechos de defensa de los intereses de administrado interesado en el marco del procedimiento, a diferencia de los intereses más amplios que el derecho de acceso a la información pública pretende garantizar91, que exceden del control de la administración. 5. Baste señalar la “constitucionalización” de estos clásicos derechos por medio de un “nuevo” derecho fundamental como lo es el derecho a la buena Administración reconocido en el artículo 41, párrafos 1º y 2º de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea92, tras una larga experiencia jurisprudencial93. 1. 2. Derechos de acceso en razón de la protección de datos frente a la administración 89

Así en el caso Comisión contra la Chambre Syndicale Nationale des Enterprises de Transport de Fonds et Valeurs, Caso C-367/95, de 1998. 90 Solvay SA contra la Commission, Caso T-30/91, de 1995 y Imperial Chem. Indus. contra la Commission, Caso T-36/91, de 1995. 91 Sobre la relación entre las reglas del acceso a los documentos de la Comisión y el derecho de las empresas de acceso al expediente en los procesos de competencia, LEVITT, Matthew, “Access to the file: The Commission's administrative procedures in cases under Articles 85 and 86”, en Comunitarian Market Law Review, nº 34 de 1997, págs. 1412 y ss. 92 Artículo 41: “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: - el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, - el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial, - la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.” 93 Así, como se advierte en la explicación oficial de la Carta, El artículo 41, que se basa en la existencia de una comunidad de derecho, fue desarrollado por la jurisprudencia que consagró el principio de buena administración (véase, entre otras, la sentencia del Tribunal de Justicia de 31 de marzo de 1992, C-255/90 P, Burban, Rec. 1992, pág. I-2253; así como las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1995, T-167/94, Nölle, Rec. 1995, pág. II-2589; de 9 de julio de 1999, T-231/97, New Europe Consulting y otros, Rec. 1999, pág. II-2403). Las manifestaciones de este derecho enunciadas en los dos primeros apartados se derivan de la jurisprudencia (sentencias del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 1987, asunto 222/86, Heylens, Rec. 1987, pág. 4097, apartado 15; de 18 de octubre de 1989, asunto 374/87, Orkem, Rec. 1989, pág. 3283; de 21 de noviembre de 1991, C-269/90, TU München, Rec. 1991, pág. I-5469; y sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 6 de diciembre de 1994, T-450/93, Lisrestal, Rec. 1994, pág. II1177; de 18 de septiembre de 1995, T-167/94, Nölle, Rec. 1995, pág. II-258).

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De otra parte, en concurrencia con la transparencia administrativa, cabe hacer mención del derecho de protección de datos personales, que impone el derecho de autodeterminación informativa también frente a las administraciones, en la forma de derecho de acceso a la información personal de la que disponga la Administración. Y es que, como es sabido, las nuevas tecnologías posibilitan un ingente acopio de información que permite llevar a cabo un perfil completo de la persona, datos que pueden comunicarse, acumularse y tratarse con gran facilidad, de este modo, los administrados quedamos transparentes de cara a la Administración con claro riesgo de nuestra privacidad94. De ahí que se haya generado el llamado habeas data, un “nuevo” derecho fundamental95, en virtud del cual se reconoce nuestro derecho de conocer y controlar los datos de los que dispone la Administración sobre nosotros. Estos derechos cuentan con su regulación particular en el ámbito de la Unión Europea para sus instituciones en el artículo 286 del Tratado96, desarrollado por el Reglamento de 200097, así con una importante

94

Sobre el tema la doctrina es bien abundante, entre los empleados, RUIZ MIGUEL, Carlos, La Configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995; VALERO TORRIJOS, Julián y LÓPEZ PELLICER, José Antonio, “Algunas consideraciones sobre el derecho a la protección de los datos personales en la actividad administrativa”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 59, enero-abril 2001, págs. 255-286. 95

Sin perjuicio de tratarse de derecho interno, cabe recordar por ejemplo el reconocimiento como tal derecho fundamental por el Tribunal Constitucional a partir del artículo 18. 4 CE en la sentencia 292/2000, de 30 de noviembre de 2000. En el ámbito legislativo cabe remitir a los ar´tiuclos 21 y 24, precisamente, el ámbito donde se analizó y declaró la inconstitucionalidad en estta sentencia. 96 Artículo 286 (antiguo artículo 213 B) 1. A partir del 1 de enero de 1999, los actos comunitarios relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos personales y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones y organismos establecidos por el presente Tratado o sobre la base del mismo. 2. Con anterioridad a la fecha indicada en el apartado 1, el Consejo establecerá, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, un organismo de vigilancia independiente, responsable de controlar la aplicación de dichos actos comunitarios a las instituciones y organismos de la Comunidad y adoptará, en su caso, cualesquiera otras disposiciones pertinentes. 97

Reglamento (CE) n° 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2000 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos), DO L 8/1, 12.1.2001. 2 9. Del mismo hay que tener en cuenta básicamente su artículo 12 (derecho de acceso) y el artículo 20 por cuanto a las limitaciones a este derecho. Artículo 13 Derecho de acceso: El interesado tendrá derecho a obtener del responsable del tratamiento en cualquier momento y sin restricciones, dentro de un plazo de tres meses a partir de la recepción de la solicitud y con carácter gratuito: a) confirmación de la existencia o no de tratamiento de datos que le concie rnan; b) información, como mínimo, de los fines de dicho tratamiento, de las categorías de datos objeto de tratamiento y de los destinatarios o categorías de destinatarios a quienes se comuniquen los datos; c) comunicación en forma inteligibled los datos objeto de tratamiento, así como cualquier información disponible sobre el origen de los datos; d) conocimiento de los criterios por los que se rige cualquier tratamiento automatizado de datos referido al interesado. Artículo 20 Excepciones y limitaciones

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labor respecto de los Estados miembros, sobre todo, a través de la Directiva 95/46/CE98y por lo que ahora interesa unos derechos de acceso a la información sobre nosotros que obra en poder de la Administración. Este derecho ha sido también reconocido como fundamental para la Unión Europea en el artículo 8 de la Carta99, así como en el Código de Buena Conducta Administrativa100 Pues bien, de nuevo, nos encontramos ante un derecho que bien podría incluirse en el conglomerado de contenidos que pueden considerarse incluidos en la transparencia pública. No obstante, por los mismos motivos que en el 1. Las instituciones y los organismos comunitarios podrán limitar la aplicación del apartado 1 del artículo 4, del artículo 11, del apartado 1 del artículo 12, de los artículos 13 [derecho de acceso] a 17 y del apartado 1 del artículo 37 siempre y cuando tal limitación constituya una medida necesaria para: a) la prevención, investigación, detección y represión de infracciones penales; b) la salvaguardia de un interés conómico o financiero importante de un Estado miembro o de las Comunidades Europeas, incluidos los asuntos monetarios, presupuestarios y fiscales; c) la protección del interesado o de los derechos y libertades de otras personas; d) la seguridad nacional, el orden público y la defensa de los Estados miembros; e) una misión de seguimiento, inspección o regulación relacionada, incluso ocasionalmente , con el ejercicio de los poderes públicos en los casos contemplados en las letras a) y b). 2. Los artículos 13 a 16 no serán de aplicación cuando los datos se vayan a tratar exclusivamente con fines de investigación científica o se guarden en forma de archivos de carácter personal durante un periodo que no supere el tiempo necesario para la exclusiva finalidad de elaborar estadísticas, siempre que manifiestamente no exista ningún riesgo de que se vulnere la intimidad del interesado y que el responsable del tratamiento brinde las garantías jurídicas apropiadas para excluir, en particular, que los datos puedan ser utilizados para adoptar medidas o decisiones en relación con personas concretas. 3. En caso de que se aplique una limitación contemplada en el apartado 1, se informará al interesado, de conformidad con el Derecho comunitario, de las razones principales que justifican la limitación, así como de su derecho a recurrir al Supervisor Europeo de Protección de Datos. 4. En caso de que se invoque una limitación contemplada en el apartado 1 para denegar al interesado el acceso a los datos, el Supervisor Europeo de Protección de Datos, durante la investigación subsiguiente a la reclamación, sólo le comunicará si los datos se trataron correctamente y, de no ser así, si se han efectuado las correcciones necesarias. 5. Podrá aplazarse la comunicación de la información a la que se refieren los apartados 3 y 4 mientras deje sin efecto la limitación impuesta sobre la base del apartado 1. 98 Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DO L 281 de 23.11.1995) 99 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente. 100 Artículo 21 Protección de datos 1. El funcionario que maneje datos personales referentes a un ciudadano respetará la vida privada y la integridad de la persona, de conformidad con las disposiciones del Reglamento (CE) n° 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de 2000 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos2. 2. En particular, el funcionario evitará el tratamiento de datos personales con fines no justificados o la transmisión de tales datos a personas no autorizadas.

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caso anterior ante la naturaleza de los intereses que se protegen y sin prejuicio de reconocer este vínculo con la transparencia, parece adecuado no abordar su tratamiento de forma conjunta. 2. Los impulsos “democráticos” a la transparencia 1. La vinculación de la transparencia con la democracia es obvia hasta el punto de afirmarse que no puede haber una sin la otra. No obstante, parece más acertado considerar, cuanto menos en principio, que la transparencia es un factor que refuerza o disminuye el carácter democrático del sistema101. Más allá de retóricas proclamaciones, interesa advertir los motivos de dicha vinculación de la transparencia a la democracia y la verdad de tal aserto. Al margen de la legitimación que por sí sola parece conferir la transparencia de los poderes públicos, ésta opera un doble juego en relación con los sistemas democráticos: de un lado, es un mecanismo de control de la acción del ejecutivo y la administración cada día más importante. De otro lado, la transparencia es un presupuesto para la participación en la toma de decisiones y en la administración también con un valor emergente. Control y participación, ineludiblemente conectados con cualquier idea de democracia. 2. Así, por cuanto a la legitimidad en general, se afirma que el sólo reconocimiento de la transparencia implica el paso de una Administración burocrática y vertical con sus administrados a una Administración dialogante, consensual y flexible, por ello, más próxima102, una administración que inspira más confianza y permite una “reconciliación” del Estado con sus

101

Con acierto Broberg afirma la instrumentalidad de la transparencia para estrechar el control democrático, incluso su consideración como un derecho humano de tercera generación y un “principio democrático”. No obstante, apunta que la transparencia no debe considerarse como una condición indispensable y previa en una democracia moderna. Ello no obsta para que considere que en principio vale la relación directamente proporcional de más transparencia, más democracia y a la inversa. BROBERG, Morten P., “Acces to documents: a general principle of community law, en European Law Review, 2002, págs. 194-205, pág. 204. 102 En este sentido, Arana hace alusión al carácter legitimador que confiere la mera estructuración transparente de la administración, el paso de una estructura burocrática hermética y unilateral que administra a los administrados a una administración con participación y colaboración mutua con los ciudadanos. RODRÍGUEZ – ARANA MUÑÓZ, Jaime, “La transparencia en la Administración pública”, cit. pág. 449. Igualmente, en RODRÍGUEZ-ARANA, J., La dimensión ética, cit. recuerda como Sandulli en Italia afirma que más que un principio de la actividad administrativa, la transparencia representa un valor que ilumina el entero mecanismo del procedimiento: buen funcionamiento, imparcialidad o legalidad material (pág. 314). Finalmente considera “surge un nuevo concepto de legitimidad para la relación con la Administración pública, no ligada ya al concepto de interés, sino al de ciudadanía. Interés que ya no es individual, genérico o difuso, cualidad meramente personal atribuida en exclusiva a los titulares del mismo, sino que se extiende a la generalidad de los ciudadanos al reconocerles el poder de acceder a todos los documentos, declaraciones y manifestaciones producidos o recibidos por la Adminsitración pública, sin que sea necesaria la invocación de un denominado interés legítimo, que ni siquiera se presume –iuris tantum o et de iure- sino que se tiene por la sola condición de ser ciudadano.” (pág. 318).

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ciudadanos103. Se señala asimismo que a más transparencia, mayor aceptación y aseguramiento del cumplimiento de las decisiones de los poderes públicos, al darse una mayor identificación entre actuaciones públicas y los ciudadanos104. Sin perjuicio de lo anterior, como se ha dicho la conexión esencial transparencia-democracia reside en el carácter instrumental de la transparencia para lograr un mayor control democrático sobre la Administración y una mayor participación en la misma. 2. 1. La transparencia como nuevo medio suplementario de control de las administraciones públicas 1. La transparencia no parece particularmente recogida como un medio de control de las administraciones públicas, como se observa si se siguen algunos manuales de referencia de ciencia de la administración como puedan ser los del Olmeda105 o de Ballart y Ramió106. Ello no obsta, claro está, para que pueda incluirse la transparencia como instrumento de control de las administraciones públicas, por lo general de carácter externo y ejercitable por el público107. De este tipo de mecanismos de control externo por medio de la sociedad en general y los medios de comunicación se dice que si bien pueden ser políticamente los más eficaces, adolecen de vicios como el desvío fácil de la atención en cuestiones menores pero llamativas o en debates políticamente interesados108. De ahí que se considere que estos controles externos son menos 103

Chidiac subraya en general el carácter legitimador por la transparencia tanto como mecanismo para la “imputabilidad” en la rendición de cuentas, en la responsabilidad para con el administrado. Asimismo señala que la transparencia es un factor de eficacia y de credibilidad de los mecanismos institucionales al generar “confianza” en la ciudadanía y permitir una “reconciliación” del Estado con sus ciudadanos, CHIDIAC, Marie-José, “Administradores del futuro: cubrir las necesidades; aceptar el desafío”, comunicación presentada al XVII International Congress on the training of senior civil servants”, grupo, “Administrative Reforma and Senior Civil Servants”, Madrid, 11-13 de junio de 2003, texto mecanografiado, pág. 12. 104 Así, GENTOT, Michel, “La transparence de l’administration publique”, Revue des Sciences Administratives, 1994, citado por CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa ... cit. pág. 28. 105 OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, Ciencia de la Administración. Vol. 1, Teoría de la organización y gestión pública, (1ª ed. de 1999), UNED, Madrid, 1999 (Tema XVII págs., 730-760, sobre el control de las administraciones públicas). 106 BALLART, Xavier y RAMIÓ, Carles, Ciencia de la Administración, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000 (Cap. X. págs. 527-547, sobre el control de las administraciones públicas). 107 Así, OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, Ciencia de la Administración. Vol. 1, cit. efectúa un análisis de la mala administración (ineficiencia, contraproducencia –resultados contrarios a los deseados-, inercia, ineficacia, incremento de demandas, pág. 731) y, en particular con relación al control de las administraciones públicas (págs. 737 y ss), no se aprecia un particular interés por los controles externos por el público. 108 Así, por ejemplo, Ballart y Ramió afirman que “la sociedad democrática y plural, con capacidad de reacción a las propuestas de los poderes públicos, es probablemente el medio más eficaz de control de la Administración. Éste es un control de carácter político que suele centrarse en la oportunidad de las decisiones tomadas en el proceso político pero que a menudo también se centra en aspecto de legalidad o en las consecuencias económicas que puede tener determinadas actuaciones por parte de organismos públicos. Desde el punto de vista negativo recuerdan su efecto pernicioso:

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importantes que los internos109. No obstante, todo parece indicar que la transparencia emerge cada día como más importante instrumento de control de la administración pública. Más allá del ámbito de la Unión Europea, la transparencia pública suele subrayarse no tanto como premisa para la participación sino, sobre todo, como instrumento de control añadido y complementario sobre los poderes públicos y la administración; una “nueva forma de control de la administración”110. Y este medio de control se hace idóneo y necesario refuerzo dado que con el Estado social la Administración cada vez es más amplia, compleja, con mayores facultades de incidir en la vida de los individuos y mayores esferas de decisión autónoma y, por el reverso, cada día más difícil de controlar, siendo, además, que dicho control ya hace tiempo escapó de las posibilidades del Parlamento111. Así, se entiende que la posibilidad de acceder a la información pública permite comprobar la legitimación de hecho con la que cuenta la Administración, esto es, la eficacia y eficiencia de sus actuaciones, así como su sujeción a la legitimidad formal de sometimiento a la legalidad112. De este “desvía la atención política y social hacia aquellos asuntos más turbios o que sirven a determinados intereses políticos, no dejando espacio para el debate sobre el contenido de las políticas que afectan de forma substantiva a los ciudadanos.” BALLART, Xavier y RAMIÓ, Carles, Ciencia de la Administración, cit. págs. 545-546. 109 OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, Ciencia de la Administración. Vol. 1, cit. en concreto, respecto de las formas concretas de control (págs. 753) se habla del control externo, con una repercusión sólo aparentemente eficaz, por cuanto son más visibles, pero menos importantes que los controles internos. La utilidad básica de los controles externos, afirma, es la de detectar errores, pero no sirven para seleccionar mejores cursos de acción. 110 Braiban ubicó hace dos décadas a la transparencia en “el desarrollo de nuevas formas de control de la administración”. BRAIBANT, en Le Droit Administratif Français, Presses de la fondatión Nationales de Sciences Politiques/Dalloz, Paris, 1984, págs. 441-442, citado por MESTRE DELGADO, Juan Francisco, El derecho de acceso a archivos y registros administrativos... cit. pág. 29. 111

En esta dirección, Dyrberg afirma: “en la sociedad moderna, la intervención pública en la vida social es mucho más notable no sólo en términos cuantitativos sino también en el sentido de que grandes poderes discrecionales son conferidos a las autoridades públicas y, dada la envergadura de su actividad, no es seguro que la legitimación y el control democrático del brazo ejecutivo, que en principio asegura el parlamentarismo, siempre funcione adecuadamente.. Podemos considerar el acceso público a los documentos que obran en poder de las autoridades públicas como una tentativa de remediar esta situación. El acceso público faculta a cualquier ciudadano a tener un conocimiento directo de lo que ocurre en los despachos públicos y de este modo, refuerza la vigilancia a la que están sometidos. En este sentido incrementa la seguridad jurídica y hasta puede ser la eficacia de la administración pública, si sus antes se sienten más inclinados a tramitar debidamente los asuntos por saber que en cualquier momento podrán salir a la luz pública En última instancia, el acceso público puede dificultar la corrupción. Además, el acceso fomenta el debate público sobre el funcionamiento de las autoridades públicas y elimina la situación privilegiada que podrían tener unos ciudadanos en él, por tener acceso a información denegada a otros.” DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, cit. págs. 383-384. 112

Como es sabido, la Administración ha de tener una legitimación formal democrática y jurídica y, sobre todo, una legitimación material. La legitimidad formal democrática reside en la necesidad de una mediación entre el pueblo y los poderes del Estado.

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modo, la transparencia pública es un instrumento de garantía de la eficacia, eficiencia, objetividad, legalidad, de buena Administración113. En consecuencia, la transparencia está vinculada al control democrático, no sólo jurídico, sino también político de que la Administración persigue adecuadamente los fines que la justifican. 2. Vinculado a este último sentido, la transparencia es un mecanismo de control y de imputación en la administración no ya por posibles responsabilidades penales y estrictamente jurídicas, sino las responsabilidades políticas y la dación de cuentas114. Mock afirma que “la dación de cuentas es imposible sin transparencia”115, al fijar los responsables últimos de las decisiones y sus ejecuciones. En el ámbito de la administración, la transparencia permite fijar la responsabilidad jurídica o administrativa así como la posible revisión política de iniciativas administrativas impopulares. Además, hace hincapié de este significado y utilidad de la transparencia desde el análisis de la dación de cuentas y la lucha contra la corrupción. Así, señala este autor norteamericano que la transparencia separa los “ruidos” del gobierno para identificar a éstos con sus políticas, para poder exigirles la responsabilidad sobre las mismas y su productividad y eficiencia116. Del mismo modo, supone la interceptación de “malas señales” contra la corrupción, moderando cuanto menos la misma117. Desde este punto de vista cabe señalar que la transparencia no sólo alcanza el conocimiento de la administración controlada, sino también debe suponer la actividad de juicio de dicha actividad en el ámbito de la responsabilidad y la dación de cuentas.

La legitimidad formal jurídica de la Administración proviene de su necesaria sujeción al ordenamiento jurídico, que ha de presidir su actuación diaria. En virtud del principio de legalidad y la reserva de ley, toda acción de la Administración ha de estar justificada por una ley previa, asimismo, la Administración no puede desviarse de los fines constitucionales y legales que la justifican. Además de la necesaria legitimación formal jurídica y política de la Administración, hay que tener especialmente en cuenta la legitimidad material. La Administración tiene un carácter instrumental, servicial y vicarial en tanto que se justifica como medio por el que plasmar en la realidad los valores, principios y reglas definidos por la comunidad política y, además debe hacerlo de forma eficaz, pues, de lo contrario, la Administración pierde su justificación. 113 En particular bajo esta percepción de la transparencia como instrumento para asegurar la legitimidad material de actuación de la administración, ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit., págs. 14 y ss. 114 En este sentido, Ballart y Ramío recuerdan que la democracia depende, en buena medida, de la capacidad de las instituciones para dar cuenta de lo realizados por la Administración y los diversos instrumentos de control son los mecanismos que permiten hacer realidad la dación de cuentas, en tanto que control democrático, no sólo de los resultados de las políticas y de las actividades públicas, sino también de la forma en que actúa la Administración, con el objeto de evitar que se cometan irregularidades o, simplemente, no se utilicen los recurso de la forma más eficiente. BALLART, Xavier y RAMIÓ, Carles, Ciencia de la Administración, cit. pág. 527. 115 Se sigue de MOCK, William, “On the centrality of information law... cit. pág. 1097. 116 Ibidem, en especial, págs. 1089 y ss. Cabe recordar que este autor emplea la teoría de los juegos y el punto de vista de la teoría de la información para subrayar la importancia de la transparencia. 117 Al respecto recuerda normativa alguna normativa federal como la Lobbying Disclosure Act of 1995, 2 USC & 1601 (1994) así como la Ethics in Government Act, § 101, 5 U.S.C. App. 4 (1994).

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En palabras de Arena, “El pueblo soberano que mira dentro del Palacio no se limita a levantar acta, sino que juzga lo que ve.”118. Y no sólo juzga, sino que en el ámbito de la nueva administración que debe justificarse y legitimarse en cada actuación “el titular del interés es el único verdaderamente en situación de controlar la calidad del resultado obtenido y el único legitimado para declarar si el desarrollo de la tarea administrativa ha satisfecho o no su interés.” De este modo, para este autor, “el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a la transparencia de la acción administrativa señala el paso de un sistema basado esencialmente en el control jurisdiccional frente a los actos administrativos a un sistema mixto, en el que al control desarrollado por los jueces se añade el control realizado por los mismos ciudadanos.” “De esta forma se logra, entre otras, cosas, un control cruzado mucho más eficaz que los controles actuales y, de otra parte, reconociendo al ciudadano-usuario este ‘derecho a la valoración del servicio público’, se permite a millones de personas ejercitar su cuota de soberanía popular cotidianamente, potencialmente cada vez que entran en contacto con la Administración.” 3. Cabe también subrayar dentro del binomio transparencia - control el uso generalizado de la “transparencia” en el ámbito de la lucha contra la corrupción. Así cabe mencionar la conocida y activa organización no gubernamental “Transparencia internacional” dirigida a este fin119. De igual modo, en el ámbito latinoamericano –así como en general en los trabajos internacionales sobre administración y poder público- la referencia a la transparencia viene vinculada a la lucha contra la corrupción y a la ética pública120. Pese a que en el ámbito de la Unión Europea la transparencia no quede vinculada a la corrupción, tampoco se escapa de esta lucha y de ahí que también la transparencia aparezca mencionada en estos ámbitos, si bien, como se verá, no es lo habitual121. 118

ARENA , G., “Transparencia administrativa y democracia”, cit., pág. 13. Sobre la misma, www.transparency. org. Al respecto, puede seguirse el completo informe anual correspondiente a 2003, Global Corruption Report 2003, disponible en http://www.transparency.org/toolkits/index.html Del mismo, además de las informaciones sobre el estado regional de la corrupción en el mundo, cabe destacar los trabajos relativos al acceso a la información: POPE, Jeremy, “Access to information: whose right and whose information?”, págs. 8-23 BHATNAGAR, Subhash, “E-government and access to information”, págs. 24-32. FLETCHER, Harriet, “Corporate transparency in the fight against corruption”, págs. 33-43. PETERS, Bettina, “The media’s role: covering or covering up corruption?”, págs. 44-56. MENDEL, Toby, “Freedom of information legislation: progress, concerns and standards”, págs. 57-63. 120 Así cabe destacar la RICOREP, Red iberoamericana contra la corrupción y por la probidad en la administración pública, vinculada al Clad, así como la abundante literatura al respecto que ahí puede fácilmente accederse.. Entre otros, cabe mencionar el estudio Revista Centroamericana de Administración Pública, ICAP, nº 38-39, monográfico sobre “La función pública: ética y transparencia”, enero-diciembre de 2000. 121 En este sentido se aproxima Burke con relación a la Oficina Europea Antifraude (conocida por el acrónimo frances OLAF), BURKE, John, “Furthering Transparency with OLAF”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 233-240. 119

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4. En las variadas propuestas de reforma profunda de la Administración desde los años 80 bajo la nomenclatura de “reforma” y “reinvención” del Estado o del Gobierno, la “Nueva Gestión” o “Gerencia” pública, la transparencia figura como uno de los principios inspiradores, siendo además que puede resultar útil instrumento para paliar alguno de los déficits de estas corrientes 122. Ello es así en tanto la llamada Nueva Gestión Pública parece requerir nuevos instrumentos de control y de fijación de responsabilidades y para ello la transparencia. Así, en primer lugar, los impulsos de mayor libertad para los cargos intermedios (“dejar que los gestores gestionen” –modelos de Australia y Suecia-) parecen suscitar graves recelos frente a las mayores posibilidades de corrupción123, en consecuencia, la transparencia resulta un medio contra estos fenómenos. En segundo lugar, y como es bien conocido, se critica de la Nueva gestión pública la gran dificultad de la responsabilización democrática: “¿Ante quién será responsable una burocracia tan flexible y adaptable?”, se preguntan Aberbrach y Rockman124 o Kettl125. Y claro está, la transparencia no puede 122

Respecto de la reforma del Estado, resultan básicos desde la disciplina de la Ciencia política y de la Administración que es más propia al ámbito, OSBORNE, David y GAEBLER, Ted. La reinvención del gobierno : la influencia del espíritu empresarial en el sector público, (Marco Aurelio Galmarini y Fernando Pardo Gella, trads.), Paidós Ibérica, Barcelona, 1995; KETTL, Donald F., “Informe quinquenal”, bajo la dirección de Robert M. La Folette, Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Winsconsin, Madison, (Miembro no residente del claustro de profesores “The Brookings Institution”, septiembre de 1998, Centro de Gestión Pública, The Brookings Institution”, Informe CPM 98-1, 84 páginas, en concreto, pág. 7. ABERBARCH, J. D., y ROCKMAN, B. A. “Reinventar el Gobierno: problemas y perspectivas”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas, (trad. De Gemma Sánchez Rontoné), mayo/agosto 1999, nº 15, págs. 3-18; CASTELLS, Manuel, “¿Hacia el Estado red?, globalización económica e instituciones políticas en la era de la información”, Ponencia presentada en el Seminario sobre "Sociedad y reforma del Estado", organizado por el Ministerio de Administracao Federal e Reforma Do Estado, Republica Federativa do Brasil. São Paulo, 26-28 marzo 1998, disponible en http://www.tce.sc.gov.br/biblioteca/artigos/globalizacao.html (12/10/2001); VILLORIA, Manuel, La modernización de la Administración como instrumento al servicio de la democracia, BOE-MAP, Madrid, 1996, BRUGUÉ, Q. y SUBIRATS, J. (Comps.), Lecturas de Gestión Pública, INAP-BOE, 1996; OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, Ciencia de la Administración, (dos vol.), (1ª ed. de 1999), UNED, Madrid, 1999 y RAMIÓ, C. y BALLART, X. (Comps.), Lecturas de Teoría de la Organización (dos vols.), INAP-BOE, 1993. Desde un punto de más vista jurídico, ESTEBAN ALONSO, Jorge de, Jaque al estado, Libertarias-Prodhufi, Madrid, 2000, BAUZÁ MARTORELL, Felio, La desAdministración pública, (Ramón Parada, prólogo), Marcial Pons, Madrid, 2001, PARADA VÁZQUEZ, Ramón, “Estudio preliminar sobre función pública y globalización económica” a libro de NEVADO MORENO, Pedro T., La función pública militar, Marcial Pons, Madrid, 1997, págs. 15-32, ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Economía y estado : crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Barcelona, 1993. 123 Ibidem, pág. 709, con referencia al cuadro de críticas a la Nueva Gestión Pública en la obra de DUNLEAVY, HOOD, 1994, pág. 11. 124 ABERBARCH, Joel D., y ROCKMAN, Bert A. “Reinventar el Gobierno... cit., pág. 15. 125

“Alguien tiene que ser responsable. Pero ¿quién puede ser el responsable cuando nadie está totalmente a cargo de los resultados?” A su decir, no casa la democracia que exigía responsabilidad sobre un sistema vertical con “las redes horizontales encajadas sin firmeza”, ABERBARCH, Joel D., y ROCKMAN, Bert A. “Reinventar el Gobierno: problemas y perspectivas”, en Gestión y Análisis de Políticas Públicas”, (trad. De Gemma Sánchez Rontoné, mayo/agosto 1999, nº 15, págs. 3-18, pág. 7.

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resolver tales dificultades, pero sí, como se dijo, ayudar a fijar los responsables administrativos y políticos. Asimismo, en tercer lugar, de todos es sabido que estas corrientes de la Nueva Gestión Pública tienen por común la persecución de objetivos y resultados y no de los procesos, como es lo propio de la administración burocrática. En este sentido, bien es cierto que la transparencia sobre los procesos no casa bien con estas corrientes por cuanto posible merma de la flexibilidad requerida, sin embargo, de otra parte, la transparencia es elemento básico para la medición de resultados y el siempre difícil cómputo de la eficacia y eficiencia de la implantación de la Nueva Gestión Pública en razón de los inputs-outputs. 5. En otra dirección, mas también como resultado de una corriente actual, acierta Curtin cuando considera que la transparencia es también un recurso moderno de las democracias liberales para amortiguar el gran salto que se produce entre los ciudadanos de a pie y una administración cada vez más profesionalizada y tecnificada. El gran escalón del conocimiento entre expertos y ciudadanos que se ha incrementado dramáticamente se salva de algún modo facilitando a todos –incluidos técnicos- el acceso a la documentación pública126. En consecuencia, tales corrientes más actuales parecen impulsar aún más la conveniencia de la transparencia. Aun es más, el mismo fenómeno de la globalización aumenta también tales necesidades de control, como recuerda Manuel Castells127. El mismo afirma la necesidad de un futuro modelo de “Estado en red” y de “Administración flexible y conectada” como instrumento indispensable del Estado red. Y en esta dirección, entre los ocho principios de funcionamiento administrativo128 se encuentra el de transparencia, fundamentado en la necesidad del control interno y externo de la actuación administrativa. Por cuanto a la transparencia administrativa, Castells señala que es otro principio fundamental de la nueva administración. Si bien es una vieja aspiración, casi siempre decepcionada, su vigencia se plantea con nueva intensidad. En una economía cada vez más penetrada por las mafias y en una 126

CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information... cit. pág.

23. 127

Al respecto, CASTELLS, Manuel, “¿Hacia el Estado red?, globalización económica e instituciones políticas en la era de la información”, Ponencia presentada en el Seminario sobre "Sociedad y reforma del estado", organizado por el Ministerio de Administracao Federal e Reforma Do Estado, Republica Federativa do Brasil. São Paulo, 26-28 marzo 1998, disponible en http://www.tce.sc.gov.br/biblioteca/artigos/globalizacao.html (12/10/2001); Internet y la sociedad red. No es simplemente tecnología, en Etcétera, mayo de 2001, http://www.etcetera.com.mx/pag48ne7.asp (21/12/2001). De igual modo, cabe remitirse a su obra general, CASTELLS, Manuel, La era de la información : economía, sociedad y cultura, (3 vols.), Alianza, 1999. 128 Subsidiariedad; flexibilidad; coordinación; participación ciudadana; transparencia administrativa; modernización tecnológica de la Administración; profesionalización y desfuncionarización de los agentes de la Administración y autonomía de los gestores en función de la búsqueda y control de resultados.

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política cada vez más vulnerable a la corrupción, la limpieza administrativa es, probablemente, el principio de gobierno más importante. Obviamente, no puede pensarse en un estado de ángeles, pero si en mecanismos de control eficaces que aseguren el mínimo nivel de corrupción y nepotismo. Y para ello, lo más importante es la transparencia de la gestión cara al ciudadano, a los medios de comunicación y a la justicia. Los controles internos al estado no bastan. Son necesarios controles externos, anclados en la sociedad. Aquí también, las nuevas tecnologías de información, permitiendo el acceso directo de los ciudadanos a todos aquellos datos y actuaciones administrativas que no necesiten ser confidenciales crea la posibilidad de una apertura de gestión que asegura un nuevo impulso entre Estado y sociedad. 6. Según lo expuesto, el nexo control-transparencia resulta claro, si bien, quizá se capte en toda su extensión teniendo en cuenta la potencialidad de la transparencia más allá de su real ejercicio, en su papel de agente de cambio cultural de las organizaciones políticas y democráticas. Y es que con transparencia desde el último empleado público hasta el primer responsable son conocedores de que todas sus actuaciones –u omisiones- son susceptibles de ser revisadas por la ciudadanía, no sólo por los interesados directos, sino por todos y cada uno de los miembros de la sociedad en la que actúan129. De ahí que, por dicha potencialidad, ante el más que improbable ejercicio masivo de este derecho130, la transparencia se torna en un agente eficaz para comprobar si política y jurídicamente los poderes públicos actúan con la legitimidad material que tienen atribuida131. Es decir, con la transparencia puede comprobarse no sólo la honradez de los agentes públicos, sino su eficacia, su eficiencia y su responsabilidad y adecuación a los fines que justifican su existencia y más allá de su ejercicio efectivo, la mera posibilidad genera una dinámica positiva en la actuación de las administraciones. 129

En este sentido Curtin recuerda la constitucionalización en Holanda del acceso a la información pública como medio que facilita el control de la acción e inacción y, claro está, contra la corrupción. Asimismo se suma a quienes observan que los cuerpos de funcionarios públicos pasan a actuar conociendo que todas sus actividades están sujetas al escrutinio público y el control. En este punto, afirma “Sobre todo, la idea es que si los funcionarios saben que ellos pueden ser sujetos a un control externo ellos llevaran a cabo su trabajo de una manera más eficiente que de cualquier otro modo” (la cursiva es original). CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, cit. pág. 8. 130 Como señala Dyrberg, “El hecho de que el acceso sea público no implica que se crea que el público en general vaya a ejercer mucho estas normas de acceso. Parece muy improbable que los ciudadanos se sientan inclinados para gastar su tiempo leyendo archivos públicos”, DYRBERG, Peter, “Current issues in the debate on public access to documents”, en European Law Review, 1999, 24(2), 157-170, pág. 158. 131 En el mismo sentido, Dyrberg recuerda que “derecho de acceso a los documentos es un simple y eficaz camino para conseguir la confianza de los ciudadanos en sus autoridades. Es simple en el sentido de que los documentos existen, y eficaz en el sentido de que los ciudadanos no tienen que sospechar ningún filtro de información por las autoridades. Así los ciudadanos tienen un acceso directo el material en el que las autoridades basa su acción. Los servidores públicos, conociendo que sus archivos pueden ser en cualquier momento “revisados” por los ciudadanos se pueden sentir inclinados a tratar mejor con ellos. Por ello, el acceso público a los documentos también hace que las irregularidades y el fraude sean más difíciles de esconder”, Ibidem, pág. 157.

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2. 2. La transparencia como premisa e instrumento de la participación 1. La transparencia no sólo es un nuevo e idóneo potencial en aras del control democrático de la administración y los poderes públicos, sino, también, una premisa de la participación. Y es que sin información no es posible la participación. La transparencia pública es instrumento imprescindible para toda forma de participación, ya se trate de participación en la Administración o en la más amplia participación política. La concepción de la democracia para los sistemas demoliberales puede alcanzar puntos de consenso, pero no hay, ni mucho menos, un modelo de democracia único, sino, por el contrario, las críticas sobre la democracia liberal son cada vez más consistentes. Son tantos los puntos comunes como las diferencias entre Kelsen132 Habermas133, Held134, Sartori135, Bobbio136, Liphart137, Weber138, Schumpeter139, Dahl140, Macpherson141, por mencionar algunos de los autores más relevantes, por no citar autores anteriores que nos obligarían a revisar las doctrinas democráticas hasta Aristóteles. En modo alguno cabe ahora hacer un análisis de la participación política en las democracias contemporáneas, tan siquiera de la más concreta participación en la administración, baste un mínimo recordatorio. Por una parte, por cuanto a la participación política en general, cabe recordar que, de un lado, la democracia representativa ha canalizado básicamente la participación a través de los mecanismos electorales: elección directa de quienes han de gobernar, legislar e incluso administrar. De otro lado, como formas propias al Estado social, se 132

KELSEN, Hans, Esencia y valor de la democracia, (Rafael Luengo Tapia y otros, trads. 2ª ed. ) Labor, Barcelona, 1977. 133

HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa (2 vol. ), Taurus, Madrid, [s. f].

134

HELD, David, Modelos de democracia, (Teresa Albero, trad. , 3ª ed. ), Alianza, Madrid, 1996 y recientemente, La democracia y el orden global: del estado moderno al gobierno cosmopolita, (Sebastián Mazzuca, trad. ), Paidós Ibérica, 1997. 135

SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia, (Santiago Sánchez González, trad. , 2 vol. ), Alianza, Madrid, 1988 y La democracia después del comunismo, (María Luz Morán Calvo-Sotelo, trad. , 2ª ed. ), Alianza, Madrid, 1994. 136

BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, (Juan Moreno, trad. ), Plaza & Janés, Madrid, 1985, Liberalismo y democracia, FCE, México, 1989. 137 LIJPHART, Arend, Las democracias contemporáneas. Un estudio comparativo, (ed. española con aportaciones de varios autores, prólogo de Juan Botella, trad. de Elena Grau), Ariel, Barcelona, 1987. 138 WEBER, Max, Escritos políticos, (Joaquín Abellán, trad. ), Altaya, Barcelona, 1999. 139 SCHUMPETER, Joseph A. , Capitalismo, socialismo y democracia (Manuel Jiménez Redondo, trad. ), Folio, Barcelona, 1996. 140 DAHL, Robert, La poliarquía. Del autoritarismo a la democracia, (Trad. , Julia Moreno), Guadiana, Madrid, 1974. 141 MACPHERSON, Crawford B. , La democracia liberal y su época, (Fernando Santos Fontenla, trad. 5ª ed. ), Alianza, Madrid, 1997.

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van generando diversas formas institucionalizadas de representación y participación de colectivos sociales en procesos de tomas de decisiones, como en particular en el ámbito laboral y económico, así como en sectores como el educativo o más recientemente, por citar alguno, en el medio ambiente. Igualmente, no puede omitirse el hecho de las muy amplias posibilidades de operar de variadas formas la participación en la vida pública a través del ejercicio de las libertades públicas (expresión, reunión y manifestación, sindicación, asociación, etc.) que garantiza todo Estado constitucional. A nadie escapa que la cuestión de la participación política ciudadana, sus posibilidades y nuevas formas de ejercicio resulta un tema de constante atención y de indudables retos. 2. Por otra parte, más allá de la participación en general, desde hace no menos de tres décadas que se percibe un estímulo, o cuanto menos una tensión hacia la participación en la Administración. No obstante, todo hay que decir que estas fuerzas no siempre han logrado hacerse realidad en la mayoría de los sectores, quedando latentes para las proclamaciones constitucionales142 y los foros académicos. Sin embargo, varias inercias convergen de nuevo en lo que aparenta ser un relanzamiento de la participación en la administración: 142

Así, a título de ejemplo basta recordar nuestro texto constitucional. El principio de participación del ciudadano en la Administración cuenta con nutrida cobertura constitucional ya no sólo por la consideración del Estado como social y democrático de Derecho (art. 1. 1 CE), sino por recepción a través de diversos preceptos de la ley de leyes. Sin embargo, la eficacia de estos mandatos constitucionales se relativiza bastante, por lo que finalmente las exigencias y formas concretas de participación en la Administración son bastante más discretas de lo que podría parecer. Así, en algunos casos (arts. 9. 2 y 48 CE) se trata de normas que pese a su apariencia no han sido interpretadas por el Tribunal Constitucional como mandatos taxativos concretos para el caso de la participación, sino como exigencias genéricas. Cuando se trata del derecho fundamental de la directa participación en los asuntos públicos, y por ende, en los administrativos (art. 23. 1 CE), la interpretación constitucional ha sido también bastante conservadora, en cuanto se diluye este derecho frente a la hegemonía de la participación por medio de representantes, que es la tradicional y propia de un Estado constitucional siempre temeroso de las formas de participación directa. La participación en la Administración se concreta como derecho y principio constitucional a desarrollar por el legislador en las letras a) y c) del artículo 105 CE. Así, se reconoce la “audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten” (letra a) y la posible audiencia del interesado en el procedimiento administrativo (letra c). Sin embargo, estos derechos de audiencia han sido excluidos del recurso de amparo, al no considerarse integrantes del derecho de participación ni, en particular de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE (ver, en especial, la sentencia 68/1985, de 27 de mayo, FJ 4º, también la 61/1985, de 8 de mayo, FJ 3º). La audiencia sólo es una clara exigencia para el caso de las actuaciones sancionatorias y no por la participación, sino por ser una garantía de defensa. Como sucede también con la participación prevista en el artículo 129 CE (en la Seguridad Social y organismos responsables del bienestar), se trata de remisiones a lo que disponga el legislador, que si bien no podrá vaciar el contenido de estos derechos constitucionales, si podrá relativizar mucho su exigencia jurídica, al no tratarse de derechos fundamentales. En consecuencia, puede decirse para la Constitución la participación es básicamente un potencial, en tanto que de su regulación no suelen derivar claras obligaciones jurídicas, pero que, no obstante, la participación está contemplada con claridad de forma muy positiva, de modo que el potencial desarrollo de la participación en la Administración es, permítase la expresión, visto con muy buenos ojos por la ley de leyes.

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- progresiva horizontalización de las relaciones de las administraciones con los ciudadanos y tratamiento de los administrados como clientes propia de la Nueva Gestión Pública. - Búsqueda de la interactuación con el administrado como medio de mejorar la eficacia, la eficiencia y la calidad en la prestación de servicios administrativos. - Búsqueda de legitimación de las administraciones más lejanas al administrado y con amplios ámbitos de actuación que cada vez inciden más en los ciudadanos. - Búsqueda de legitimación y compensación del déficit democrático particular allí donde la ley confiere a la Administración amplias potestades discrecionales o utiliza conceptos incompletos o altamente indeterminados. - Búsqueda de la interactuación con el administrado como medio de captación de información de interés para la mejor prestación de servicios administrativos; - Búsqueda de la interactuación con el administrado como medio favorecer la integración de voluntades e intereses contrapuestos con mayor grado de aceptación. - Emergencia de nuevos medios de comunicación administraciónadministrado gracias a las nuevas tecnologías que favorecen la interactuación y participación hasta ahora no imaginables. Es por estos y otros factores por lo que todo parece indicar, de nuevo, un futuro incremento de la participación ciudadana en la administración. Y es en este punto donde la transparencia parece ser el instrumento esencial que posibilita dicha participación y, por tanto, otro factor que hace de la transparencia un factor en alza. Como recuerda Olmeda “la participación debe considerarse como un instrumento de los ciudadanos para influir sobre procedimientos administrativos de adopción de decisiones específicas concernientes a la futura provisión o producción de bienes y servicios concretos, por ejemplo, para influir directamente en los procesos de planificación, implantación, regulación y asignación en el plano de las políticas públicas.”143 No puede olvidarse que, desde el punto de vista de la información, el procedimiento administrativo –en sentido amplio- no es más que un conjunto de actuaciones encadenadas para ganar y obtener información, para producir una resolución racional basada en la comunicación. Representa un sistema interactivo entre la Administración y el ciudadano, los trámites y elabones del procedimiento no son sino información, comunicación e interacción144. En 143

OLMEDA GÓMEZ, José Antonio, Ciencia de la Administración. Vol. 1, cit. pág. 759.

144

BARNÉS, Javier, “Una reflexión introductoria sobre el Derecho Administrativo y la Administración Pública de la Sociedad de la Información y del Conocimiento”, en Administración de Andalucía, nº 40, Octubre-diciembre de 2000, págs. 25-76, en concreto, pág. 38.

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consecuencia y de forma inextricable, para la participación es preciso el acceso a la información que el mismo proceso de toma de decisiones supone. Por ello, transparencia y participación son elabones de un continuo racional que permite que el ciudadano siga y participe en la actuación de la administración. Así la participación gana gracias a una nueva de cultura administrativa a favor de la transparencia, por medio del cambio de mentalidades y rutinas del servicio público, de la ética pública, se ha de partir de que las medidas administrativas deben integrarse en un sistema y manifestarse al público en las diversas fases de elaboración el acto administrativo145. 3. Ahora bien, si es cierto que sin transparencia no es posible la participación, no sucede así en sentido contrario, es decir, es posible que haya transparencia sin participación. La transparencia posibilita que se dé una participación en la toma de las decisiones públicas por medio de un proceso deliberativo en el que se integren incluso los destinatarios finales de tales decisiones. No obstante, la transparencia es una premisa y un medio, pero no es la participación en sí, pues dicho proceso deliberativo debe quedar abierto a la participación. En este sentido, cabe recordar que con las proclamas a favor de la transparencia en ocasiones se olvida que no se trata únicamente de permitir el conocimiento de las entrañas de los poderes públicos por la ciudadanía, sino que, desde el punto de vista de la participación, la clave reside en que a partir de dicha actividad cognoscitiva se posibilite y efectivamente se dé el juicio y la participación, ya en la toma de decisiones permitiendo un proceso deliberativo en condiciones, ya sobre las decisiones adoptadas y los resultados de las mismas. En este punto hay que insistir una vez más en el carácter instrumental de al transparencia, y en especial respecto de la participación146. Y es precisamente este carácter medial el que, como se vio, hace de la transparencia un principio que llena su contenido en razón de su finalidad. De igual modo, 145

RODRÍGUEZ – ARANA MUÑÓZ, Jaime, “La transparencia en la Administración pública”, cit. págs. 462-463. 146

Pomed insiste en que el derecho de acceso es “un derecho de carácter puramente instrumental, cuyo ejercicio no se agota en sí mismo, sino que habrá de servir para mejor asegurar los principios básicos sobre los que se asienta una democracia. El acceso a la documentación administrativa no constituirá, por ello, nunca un fin, sino un medio ordenado a un fin, a la adquisición de una información que precisa, que interesa, a la comunidad de ciudadanos en tanto que tales, y no por su concreta posición en un momento dado ante la Administración, por el lugar que ocupe en el desarrollo de un procedimiento administrativo. Será, por ello, un derecho cuya titularidad se proclama no “uti singulus”, sino “uti universi”, bastará con ostentar, p 18,. la cualidad de ciudadano para poder tener acceso a toda la documentación que figure en el seno de los organismos administrativos sin necesidad de alegar para ello un interés legítimo o directo” (pág. 17) “Resulta hoy día lugar común proclamar el carácter fundamentalmente instrumental del derecho a la información, en especial en el campo de la documentación pública, tendiéndose a considerar como fin cualificado para el ejercicio del mismo su interrelación con el derecho a la participación, así como para el desarrollo de la actitud crítica de la colectividad que se derivaría de una correcta comprensión de lo que supone la libertad de expresión.”(pág.96), en POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit.

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su carácter finalista es el que determina la amplitud de la titularidad del derecho de acceso a los documentos, titularidad que se reconoce siempre más allá de la idea del “interesado”, e incluso se supera la noción de ciudadano mismo pasándose a reconocer en ocasiones a cualquier persona física o jurídica e incluso de forma anónima. Sin perjuicio de lo anterior, hay que estar con Curtin cuando recuerda que la importancia de la transparencia no sólo estriba en el ejercicio que efectivamente se haga de los derechos que dimanan de ella, sino de la propia cultura de la publicidad de los agentes públicos en el proceso de toma de decisiones. Éstos, al saber que actúan a la vista pública, incrementan la comprensibilidad general de sus fines e intenciones147. Tal y como se adelantó en la aproximación a la idea de transparencia, en el presente estudio se distingue entre ésta y la participación sin desconocer su ineludible vinculación, y se fija el objeto de atención en la transparencia, no en la participación en sí más que en relación con la transparencia. 2. 3. Los peligros de una identificación de transparencia por democracia No hay que eludir que no son pocas las voces opuestas a una identificación tan estricta de la democracia por transparencia, hasta el punto de afirmarse, de un lado, que un exceso de transparencia puede ser antidemocrático así como que la mera existencia de transparencia no es garantía de democracia. Con mayor profundidad para el ámbito mismo de la Unión Europea, muy importantes son las voces que alertan del peligro de considerar la transparencia como el ungüento mágico que ha de conferir democracia a nuestros maltrechos sistemas democráticos. El rescate de la ya vieja idea de participación en la Administración y, sobre todo, la mención de la transparencia en el ámbito europeo no ya por su componente de control externo sino por una toma de decisiones abierta y democrática hacen a muchos dudar de su verdadero carácter legitimador del carácter democrático de la Unión. Berdin señala que los ciudadanos ya sin dios, sin patria, sin creencias, sin doctrinas, en una sociedad sin proyecto, parece que se escudan en la verdad como una “última virtud”, de ahí el “culto a la transparencia” en la sociedad moderna, quedando la transparencia como “el último refugio” de una democracia que ha perdido su creencias e ilusiones que sólo le queda el ideal de un mundo de la verdad148. Este mismo autor alerta de una transparencia que podría llegar a ser despótica149, concluyendo que “no deberíamos fiarnos de esta transparencia que se parece al agua pura, al sol, a la luz, a las bellas vacaciones, a todo lo que nosotros amamos, sino tomarla como la tiranía de todas las virtudes que pretendidamente llevamos” 150. 147

En este sentido, CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy. The European Union in search of a political philosophy, Kluwer Law, La Haya, Londres, Boston, 1997, págs. 23. 148 BERDIN, Jean-Denis, “Secret, transparence et démocratie”, cit, pág. 11. 149 Ibidem, pág. 13. 150 Ibidem, pág. 14.

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En una línea semejante Carcassone afirma que “si la manía del secreto es evidentemente inaceptable, la transparencia erigida en dogma no lo es menos. Ella confunde el fin con los medios y bajo un absolutismo, se acerca mucho más al totalitarismo que a la democracia”151. Considera que hemos pasado del exceso del secretismo a una nebulosa de la transparencia152, e insiste en la común confusión de fines y medios, en que la transparencia no puede ser un fin en sí, simplemente un medio, deudor siempre de las finalidades superiores que lleva en ella el ideal democrático.”153. Señala que frente a las reticencias de los países meridionales católicos que soportan pequeñas mentiras las tenencias del norte de Europa protestantes están imponiendo haciendo de la transparencia un medio, un fin en sí mismo. Y convertida la transparencia en un fin se convierte a una amenaza que se puede extender por doquier bajo la “falacia” de una exigencia democrática adquiriendo finalmente un claro sesgo totalitario154. Concluye finalmente afirmando que la generalización de la transparencia no es ni mucho menos la quintaesencia de la democracia, sino precisamente sus antípodas155. No obstante, sin perjuicio de lo anterior y de las necesarias cautelas a la hora de abordar la transparencia y, en especial, en el ámbito de la Unión Europea, bien merece la pena, para concluir, reproducir las palabras del Abogado General Tesauro del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sus conocidas conclusiones al caso Holanda contra Consejo respecto del doble vínculo control-participación de la transparencia y la apertura156: “la acción de apertura de las autoridades públicas está directamente conectada con la naturaleza democrática de las instituciones y tiene a asegura un mejor conocimiento sobre sus actos y medidas por parte de los ciudadanos, incluso antes de que sean adoptadas. Sólo donde hay una apropiada publicidad de las actividades del legislador, del ejecutivo y la Administración pública en general, es posible para los ciudadanos hacer una eficaz y eficiente supervisión, ya en el nivel de la opinión pública, de las operaciones de organización del gobierno, así como los modelos genuinos de participación organizativa relativos a la relación Administraciónadministrado.”

3. Los impulsos “económicos” a la transparencia Si, como se ha observado, tanto desde el punto de vista jurídico, como el político democrático se constata que la transparencia es un valor emergente, no lo es menos desde el punto de vista económico y de las dinámicas mismas que genera la globalización. 151

CARCASSONNE, Guy, “Le trouble de la transparence”, en Pouvoirs, nº 97, 2001, monográfico sobre transparencia y secreto, págs. 17-24, pág. 17. 152 Ibidem, pág. 18. 153 Ibidem, págs. 18 y 19. 154 Ibidem, pág. 22. 155 Ibidem, pág. 23. 156

Caso C-58/94, Conclusiones de 28 de noviembre de 1995 y Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996, reproducción del apartado 14 de las conclusiones.

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Así, más allá de toda consideración jurídica o política, no debe perderse de vista una de las fuerzas que convergen a favor de la información pública en el marco europeo, y quizá una de las más importantes: la información pública como materia prima y valor económico fundamental. En efecto, la ingente cantidad de información de la que dispone el sector público no sólo es interesante en razón de las garantías de los individuos y los colectivos en los que se integra, no sólo en aras a la posibilidad de controlar las acciones de los poderes públicos, no sólo es valiosa para posibilitar la participación democrática; la información pública es un muy valioso elemento para el mercado y la industria: de un lado como materia prima presta a su elaboración, generación de conocimiento, distribución, por los agentes económicos; de otro lado, por cuanto dicha información es muy útil para la adopción de decisiones por dichos agentes. En consecuencia, el acceso a la información pública más allá de un elemento propio de la transparencia puede ser visto como la liberalización de una ingente materia prima al sector privado para generar riqueza. Obviamente la liberalización de esta materia prima en manos del Estado poco o nada tendría que ver con la transparencia por cuanto a su finalidad económica. No obstante, desde el punto de vista del resultado y no de la motivación, dicha liberalización implica que el poder público se hace transparente y accesible. Y es precisamente en el ámbito comunitario donde se están llevando a cabo firmes propuestas para situar a Europa en una situación normativa homogénea y armónica que la aproxime al avanzado nivel de Norteamérica. Desde la consolidación misma de la red y la génesis de la sociedad de la información se ha fijado la atención en el interés económico de la información pública y la necesidad de la dinamización del mercado interior europeo. Sobre la materia destaca el Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información de 1998157. En el mismo se analiza la negativa y heterogénea situación normativa en los países de la Unión158 y las propuestas se orientan bajo la premisa de que “Una buena disponibilidad de la información pública es un requisito previo indispensable para la competitividad de la industria europea.” En este documento se describe la valiosa herramienta de las nuevas tecnologías y la implantación del gobierno electrónico para satisfacer estos fines básicamente económicos159. 157

COMISIÓN EUROPEA, La información del sector público: un recurso clave para Europa. Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información, 1998, disponible en www.info2000.csic.es/midas-net/docs/verde.html (2/5/2001). 158 “la información pública en Europa se halla fragmentada y dispersa, con lo que en muchos casos es más confusa de lo que parece. Esta situación se debe principalmente a legislaciones nacionales diversas sobre la manera de acceder a la información y de utilizarla, y a prácticas distintas que perjudican la disponibilidad de los datos. De lo que se trata no es de que los Estados miembros produzcan más información, sino de que la información que ya está disponible para el público sea más clara y accesible a sus usuarios potenciales.” 159

Aptdo. II, “Un aspecto que se olvida a menudo del gobierno electrónico es su efecto potencial sobre el mercado de la información. Si aplican las nuevas tecnologías y conceptos

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Particularmente se censura la carencia de información de tipo administrativo, lo que perjudica especialmente a las PYME, pero también la información no administrativa (de tipo estadístico financiero y geográfico) juega “un papel clave para las empresas”, su carencia puede retrasar considerablemente las operaciones transfronterizas. Todo ello nos sitúa en desventaja frente a Estados Unidos. Se considera que tanto las soluciones técnicas, como las mejoras administrativas, cuanto las soluciones políticas son necesarias, y bajo los principios de proporcionalidad y subsidiariedad se postula una futura Directiva armonizadora del acceso a la información pública. Tras el Libro verde, cabe destacar la Comunicación de la Comisión bajo el título “eEuropa 2002: la creación de un marco en la UE para la explotación de la información del sector público”, de 23 de Octubre de 2001160. En la Comunicación se vuelve a insistir en el enorme peso y potencial económico y también social de la información pública (legal, administrativa, científica, geográfica, meteorológica, sociológica, etc.) y el papel vehicular de la red respecto de la misma. Desde el punto de vista económico se recuerda que el 15-25% de los datos que se requieren para el comercio electrónico proceden del sector público. Además, en Europa la diversidad estatal y regional impide la elaboración de un mercado de información paneuropeo, muy importante para las numerosas empresas que operan en más de un Estado de la Unión para los que la información es básica a la hora de planificar sus inversiones ( (procedimientos administrativos, tráfico, inversión, medioambiente). La búsqueda de información se hace más que difícil, en particular, por las barreras legales y administrativas: diferentes plazos de contestación, rechazo a transmitir la información en formato digital, la necesidad de probar un interés directo de la compañía o ciudadano respecto de la información solicitada (no justificado por las exigencias de privacidad), contratos de exclusiva que aún existen con firmas privadas o incluso el requisito de consultar la información sobre el terreno. Otra barrera importante es el precio exigido por la información, aunque para las compañías grandes no llegue a ser un gran problema, pero la diversidad de precios es un problema. La propia incertidumbre sobre la posibilidad de reutilizar la información es otro problema, la cuestión es que hay excesivas normas de cada órgano o, simplemente no hay ninguna. De nuevo, la experiencia de los EEUU nos lleva gran ventaja. Falta un fácil conocimiento de cada país sobre la posibilidad de reutilizar la información, falta un standard. De igual modo, la diversidad

innovadores, las administraciones públicas a todos los niveles podrán desempeñar un papel predominante en la sociedad de la información. “ (§58). 160 Disponible en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/documents/index_en.htm /12/12/2001).

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lingüística hace que el coste de traducción impida una información paneuropea. Permanecer impasibles ante esto tiene un costo para todo el mercado europeo, por lo que se propone una acción de la Unión Europea. En la misma, destaca la propuesta del reconocimiento de una serie de principios161 que habrán de recogerse en la futura Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la reutilización y explotación comercial de los documentos del sector público, que habría de aprobarse a lo largo de 2003162 y que consagra el principio del derecho de reutilización y acceso a la información pública; el “fair trading” (prohibición de acuerdos de exclusiva); la admisión de una compensación para la reutilización de la información (con precios transparentes); plazo razonable para la reutilización; acceso en formato electrónico, etc.163 Desde una perspectiva próxima y desde el punto de vista de la teoría de los juegos y la teoría de la información, Mock apunta que una buena información cuesta de localizar, canalizar, verificar, etc. Por ello, una correcta transparencia es aquella en la que los costes de conocer la información cuestan lo mínimo, por el contrario un sistema opaco pone importantes barreras a la información. Las normas de acceso –como la Freedom of information act 161

Como principio general, el derecho general a reutilizar toda la información del sector público generalmente accesible y que su uso comercial sea posible. Igualmente se afirma el “fair trading”, por medio de la prohibición de acuerdos de exclusiva de explotación de la información. Respecto del precio de la información se afirman los siguientes principios: admisión de una compensación para la reutilización de la información (la información no necesariamente gratuita, como en EEUU), pero el precio debe ser transparente. El plazo para la reutilización debe ser razonable respecto del tiempo para acceder a los documentos, las empresas o individuos deben poder solicitar la información en su formato electrónico, por ejemplo, sin que ello suponga una exigencia a la Administración de adaptar su formato. Deben llevarse a cabo estándar de licencias on-line y catálogos de recursos. 162 COM/2002/0207 final - COD 2002/0123 */ Diario Oficial n° C 227 E de 24/09/2002 pág. 0382 – 0386. El seguimiento de la misma puede darse en http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=ES&nu mdoc=52002PC0207&model=guicheti (12/9/2002). La propuesta legislativa es bien reciente, de julio de 2002 y, pese a que se anunciaba su aprobación para principios de 2003 lo cierto es que a fecha de terminación del presente estudio la misma ha sido informada por diversos órganos y queda aún pendiente de aprobación. 163 Siguiendo el proyecto de directiva, según se afirma en su artículo primero, “La finalidad de la presente Directiva es establecer un conjunto mínimo de normas que regulen la explotación comercial y no comercial, por cualquier ciudadano de la Unión y cualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, de los documentos existentes conservados por los organismos del sector público de los Estados miembros a los que pueda accederse de forma general.” De la misma cabe destacar el principio general de reutilización de la información pública de acceso general para fines comerciales o no comerciales (art. 3), la obligación de facilitación de los documentos públicos, que no conlleva la obligación de crear documentos o a adaptarlos para satisfacer una solicitud (art. 4), la no discriminación para la explotación o reutilización comercial de un documento, en particular por cuanto a las tarifas (art. 7), que deberán ser transparentes (art. 8), la facilitación electrónica del acceso a la información (art. 9) y la prohibición de los acuerdos exclusivos (art. 10).

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(FOIA) de EEUU- son inusuales ejemplos de cómo el poder público acarrea los costes de la información, pero por lo general y por el contrario los costes de localización en sistemas opacos son grandes164. Así, el inversor ha de juzgar la diferencia de retornos financieros y costes asociados. En los sistemas opacos de conocimiento imperfecto se dan falsas señales se dan importantes costos de localización, adquisición y confirmación de la información por lo que en términos prácticos tiene costes elevados. Por el contrario, en los sistemas transparentes se promueve un bajo coste de oportunidades de negocio y, necesariamente, mejor potencial de provecho165. Por todo ello concluye que “Ninguna nación que busca el desarrollo puede permitirse perder asociaciones de inversores con regímenes legales opacos.” Y desde el punto de vista de la transparencia como seguridad jurídica y vinculación al Estado de Derecho afirma, finalmente, que “En el desarrollo, el Rule of Law es mucho más que un imperativo económico que político.”166 II. B) LOS IMPULSOS DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS: GOBIERNO, TRANSPARENCIA Y PARTICIPACIÓN ELECTRÓNICAS

Si como se ha dicho la actuación de los poderes públicos y el mismo proceso de toma de decisiones es en sí flujo de información y comunicación de ésta, no cabe duda de que las nuevas tecnologías de la información son, por sí, canal ineludible que favorece que la transparencia se haga posible. De ahí que no sorprenda en modo alguno que desde la misma génesis de la Sociedad de la Información la importancia de las nuevas tecnologías para permitir el acceso a la información pública está muy presente, como a continuación se observa. 1. La proclamación del acceso y accesibilidad a la información pública desde el inicio de la Sociedad de la Información 1. 1. El llamado Informe Gore de 1993 En este conocido informe167, uno de los actos fundacionales de la red, se disponía como principio la necesidad de que las administraciones tanto 164

MOCK, William B. T., “An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency... cit. pág.

165

Ibidem, págs. 303. Ibidem, págs. 304.

302. 166 167

Se trata de “La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción”, de 1993, Documento promovido por Al Gore, Vicepresidente de los Estados Unidos de América que, bajo traducción de Rafael Fernández Calvo puede seguirse su texto completo en FERNÁNDEZ CALVO, Rafael “La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción (Informe Gore)”, en el monográfico Autopistas de la Información, reto del Siglo XXI, en la revista Novática nº 110 (Julio-Agosto 1994), disponible en http://www.ati.es/novatica/1994/jul-ago/gore110.html (21/05/2001).

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federales, como estatales y locales utilicen las autopistas de la información “para incrementar la información disponible al público, asegurando que el inmenso caudal de información en poder de las Administraciones Públicas está disponible para los ciudadanos de modo fácil y equitativo”. Desde el inicio, como futurible respecto de la Administración se decía al pueblo americano que se imaginasen que “Se pudiese obtener información de las Administraciones Públicas directamente o a través de entidades locales como las bibliotecas públicas; solicitar y recibir prestaciones sociales electrónicamente y establecer contacto con los funcionarios fácilmente.” O que “Los órganos de las Administraciones Públicas, las empresas y otras entidades pudiesen intercambiar información electrónicamente, reduciendo el papeleo y mejorando el servicio. Entre los nueve principios de la política pública, el noveno consistía en: “9) Proporcionar acceso a la información de las Administraciones Públicas y mejorar su política de compras. Tal como se describe en el informe del Examen Nacional de Rendimiento (National Performance Test), la Administración tratará de asegurar que los organismos federales, de acuerdo con las Administraciones Locales y de los Estados, utilicen la NII para ampliar la información disponible al público, asegurando que el inmenso caudal de información en poder de las Administraciones Públicas esté disponible a los ciudadanos de modo fácil y equitativo. Además, las políticas federales de compras de equipos y servicios de telecomunicaciones y de información se diseñarán para que promuevan un desarrollo técnico de alto nivel de la NII y para proporcionar incentivos atractivos para que el sector privado contribuya al desarrollo de la NII.”

Asimismo, siguiendo tradiciones patrias, se encabeza el apartado V. 9 del informe dedicado a la información pública, con la cita de uno de los “padres fundadores”, Thomas Jefferson, “la información es la divisa de la democracia” y bajo la premisa de que “Las Agencias Federales son uno de los más prolíficos captadores y generadores de información útil y valiosa para ciudadanos y empresas.” De este modo se afirma que las nuevas tecnologías permiten acceder a información a los contribuyentes, de forma eficiente, bajo precio razonable. En aras a este fin genérico se proponían las acciones de la mejora de accesibilidad y adecuación de dicha información (V. 9. A), la mejora de la infraestructura para la distribución de la información. En particular, la mejora había de incluir la de la información propia de las Administraciones públicas (V. 9. C), limitando las tasas por tal información a los costes causados. Concretamente, se afirmaba uno de los proyectos, consistente en “ convertir miles de oficinas Locales y de atención al público de varias Agencias Federales en Centros Interactivos de Participación de los Ciudadanos, en los cuales estos puedan entrar en comunicación con los departamentos de atención al público de todas la Agencias Federales.” En el punto VI, como objetivos a conseguir con el instrumento de las nuevas tecnologías, se afirma la provisión de “servicios de mayor calidad y

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menor coste por parte de la Administración pública”, así como la posibilidad de “- construir una democracia más abierta y participativa en todos los niveles de la Administración.” Y se adelantaba que no se trataba de “una profecía a largo plazo” (VI) En el marco del punto IX relativo a las redes cívicas, se afirmaba que “el libre flujo de información entre éstas [las Administraciones públicas] y el público es esencial para una sociedad democrática”, y las nuevas tecnologías suponían una enorme oportunidad de mejorar este flujo informativo. Igualmente, se reiteran los postulados de universalización del acceso. Para estas y otras finalidades se creó un Grupo de Trabajo presidido por el Secretario de Comercio con representantes de alto nivel de las agencias federales especialmente implicadas constituido por diferentes comités (políticas de telecomunicación, de política de información y de aplicaciones). El mismo se insertaba en el grupo de trabajo el Comité de Política de Información que integraba un grupo específico sobre la Información de las Administraciones públicas (XII). 1. 2. La presencia de la información pública en el marco de los estudios del G-8 y los principios de accesibilidad a la información pública La articulación de la transparencia pública por medio de las nuevas tecnologías también ha estado muy presente desde el inicio de la reflexión sobre el gobierno y administración electrónicas que se ha dado en el marco de las diversas actividades del G-8 (antiguo G-7) desde la Declaración de 1995 (conjunta con la Comisión Europea) y los estudios sobre la sociedad de la información y gobierno y democracia electrónicos que se generaron desde entonces hasta el presente168. De estos trabajos, cabe destacar las conclusiones de diciembre de 2001 del proyecto GOL e-democracy169. Bajo la coordenada básica de la necesidad de asegurar el acceso y accesibilidad a la información gubernamental como

168

Así tales actividades y declaraciones de principios se dan desde la Declaración de la Comisión ministerial del Grupo G7 tras su reunión con miembros de la Comisión Europea en febrero de 1995 (ver http://www.etcetera.com.mx/libro/fin/anx2.html (14/11/2001),). Desde ahí se inicia la cooperación GOL-7 (Government on-line projects, luego GOL-8), en el marco de la cual se han dado trabajos en 1999 “G7 Government Online and Democracy White Paper” (http://www.statskontoret.se/gol-democracy/index.html) y el más reciente proyecto GOL edemocracia, de 6 de diciembre de 2001 (en http://www.governments-online.org/articles/18.shtml (21/12/2001)) 169 AA. VV., Online consultation in gol countries. Initiatives to foster e-democracy, Government Online International Network project report 6 December 2001. http://www.governmentsonline.org/articles/18.shtml (21/12/2001).

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fase inicial de todo proyecto de gobierno electrónico, y en especial como base de cualquier forma de e-democracia170: “Asegurar el acceso y accesibilidad de la información del gobierno, para que la ciudadanía pueda emprender acciones preactivas cuando lo considere oportuno y para favorecer la transparencia. Al respecto se observa que la mayoría de los países han puesto en práctica políticas de disposición de información, si bien no siempre con carácter previo a la toma de decisiones, no facilitando con ello la posibilidad de posturas preactivas.” “Acceso significa la posibilidad real de consultar o acceder electrónicamente a la información. Accesibilidad significa la facilidad con la que uno puede hacer uso real de la posibilidad de acceder a la información electrónica.”

Luego, como tránsito lógico la fase posterior es el de la interacción, las consultas y la participación. Ello es completamente coherente con todos los análisis de desarrollo del gobierno electrónico y sus fases, claramente conectados con el ya aludido continuo racional transparencia-participación, como más tarde se observa. Siguiendo este importante estudio, cabe fijar la atención en los parámetros y criterios que sirven para fijar el grado de accesibilidad a la información pública electrónica, a sabe:. 1- Recognoscibilidad y localizabilidad: los ciudadanos deben conocer qué información esta accesible y dónde. 2-Disposibilidad: la información debe estar dispuesta en formato digital y ser accesible en medios y soportes electrónicos. 3-Manejabilidad: los ciudadanos deben poder manejar la cantidad y complejidad de la información, así como se capaces por sí mismos de encontrar la información incluso si es necesario por medio de sistemas de búsqueda dispuestos por los gobiernos. 4- Precio razonable (affordability): el precio no debe crear barreras. 5- Responsabilidad y confianza: los usuarios deben poder confianza en la corrección, complitud y autenticidad de la información. 6- Claridad: la información ha de ser todo lo clara posible en términos de contenido, contexto y presentación. 7- Accesibilidad para los limitados física o psíquicamente. Tales principios deben aceptarse como criterios inspiradores de toda actuación de información pública por la red.

170

Es por ello que se dedica su primera sección (págs. 9- 18) a un “Acceso seguro con accesibilidad a la información gubernamental”.

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Se recuerda asimismo que la información y conocimiento del gobierno es importante tanto para el público en general como para los grupos de intereses, para poder participar. Así las cosas, el estudio se centra en las diversas experiencias de países como Canadá, Finlandia, Francia, Israel, México, Holanda, Noruega, Suecia, Reino Unido y los Estados Unidos, tanto en la disposición pública de información como ejemplo de la apertura y posibilidad de generación de foros participativos e inclusión en la toma de decisiones de la participación de los ciudadanos y los grupos171. 2. La “transparencia electrónica”: el Gobierno electrónico como potencial de la transparencia y su tránsito natural a la participación Se ha definido el concepto de Gobierno electrónico como “todas aquellas actividades basadas en las modernas tecnologías de la información y la comunicación (en particular, Internet) que el Estado desarrolla para aumentar la eficiencia de la gestión pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer las acciones de gobierno en un marco mucho más transparente que el actual”172. El grupo Gartner ha definido el Gobierno electrónico como “la continua optimización de la prestación de servicios del Gobierno, de la participación del ciudadano y la gobernabilidad transformando las relaciones internas y externas a través de la tecnología, la red y los nuevos media”173. Digitalizar la Administración supone considerar la tecnología como un activo estratégico de primera magnitud, incorporar el nuevo paradigma tecnológico en la prestación de los servicios públicos174, en modo alguno es caer en la “portalitis”175 en la que no pocas administraciones públicas han caído en los últimos años bajo una visión bastante simplista, sino que como

171

Así en especial respecto de la interactuación y apertura, en la Sección 2, págs. 19 y siguientes, se analizan los proyectos pilotos en el ámbito de la consulta electrónica pública. Se trata de la segunda fase en la que los gobiernos nacionales comienzan a interactuar una vez dispuesta la información pública. 172 Así en PARDO, T. A. “Realizing the promise of digital government: It’s more than building a web site” [en línea]. IMP Magazine. Octubre 2000. http://www.cisp.org/imp/october_2000/10_00pardo.htm (18/04/2001). 173 GARTNER GROUP. Singapore’s e-government initiative. Standford, Connecticut (Estados Unidos): Gartner First Take, 2000. Citado por GASCÓ HERNÁNDEZ, Milagros, “Una aproximación a la definición de políticas de inserción en la sociedad de la información”en Actas del VI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, 5 y 9 de noviembre de 2001, disponibles en http://www.clad.org.ve/congre6.html (22/12/2001). 174 MARTÍN RODRIGO, Tomás, “Proyectos para una administración electrónica en España”, en Revista del CLAD, Reforma y Democracia, nº 20, junio 2001, págs.197- 227, cita de la pág. 199. 175 En este sentido VALERO TORRIJOS, Julián en “El régimen jurídico de la firma electrónica en la Administración Pública”, en el marco de las Jornadas sobre Firma Electrónica, celebrada el 6 de Junio de 2000 en la Universidad de Murcia, disponible en http://www.um.es/dereadmv/firma-e.htm (12/5/2001).

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afirma Gascó, supone transformar la relación fundamental que existe entre el Gobierno y el público176. Sin ánimo de plantear aquí un mundo idílico, son generalizadas las afirmaciones de que la implantación de la Administración electrónica potencialmente puede generar grandes beneficios, a saber: mayor eficacia177, mayor eficiencia178, mayor transparencia179 y mayor participación180. Pero, como es obvio, el futuro no es algo que viene sólo y hay que esperar, sino que, básicamente, es algo que hay que construir y diseñar. Por lo que estas potencialidades de la Administración o Gobierno electrónicos se hacen depender de un buen gobierno en el presente y en el futuro. A estas alturas los Gobiernos no pueden ni desconocer ni quedar indiferentes a las nuevas tecnologías, éstas no garantizan el éxito, únicamente lo posibilitan. Decía Bill Gates que “Sólo algunas de las empresas que están apostando por Internet ganarán. Pero, las que apuesten contra Internet perderán”181, trasladando esta idea a nuestro ámbito de interés, puede afirmarse que sólo algunos de los Gobiernos que apuesten por Internet lograrán responder a las necesidades de sus ciudadanos, pero los que no lo hagan, sin duda alguna, no serán capaces de atender a tales necesidades. Es claro que la Administración electrónica se ha de ir implantando progresiva y gradualmente en razón del coste y la complejidad así como de la aceptación por parte de los usuarios. No en vano afirmaba Douglas Holmes , los “punto.gov” no pueden permitirse el lujo de fallar como las “punto.com” 176

GASCÓ HERNÁNDEZ, Milagros, “Una aproximación... cit. Mayor eficacia de la Administración y mejor servicio al administrado con una Administración más próxima: mejora generalizada de los servicios, reducción de los plazos de tramitación, mejor gestión del conocimiento en las organizaciones públicas, posibilidad de la integración de servicios de cara al administrado en razón de las posibilidades de intecomunicación, personalización de los servicios y estructuración de la oferta según el destinatario (otra Administración, empresas o ciudadanos). Simplificación y racionalización de los trámites que habrán de adecuarse a la optimización de las aplicaciones informáticas. Registros y archivos electrónicos y posibilidad de la deslocalización de los servicios que, asimismo podrán prestarse en muchos casos en un régimen de 7 (días) * 24 (horas) * 365 (días al año). Igualmente las nuevas técnicas pueden permitir la admisión de comparecencias electrónicas y videoconferencias así como las nuevas formas y posibilidades de los documentos que dejan atrás el papel a favor de entornos multimedia. También serán posibles las notificaciones y comunicaciones electrónicas con las ventajas que ello puede acarrear. Las herramientas de traducción automática pueden hacer más efectiva la pluralidad lingüística del Estado. 177

178

Mayor eficiencia, drástica reducción de todos los gastos (costes de transacción) tanto para el administrado como para la Administración (costes de búsqueda, de información, de negociación, de control, de cumplimiento). 179 Mayor transparencia, más y mejor información pública disponible al ciudadano, más barata, más útil, actualizada, exhaustiva y más accesible. Mayores posibilidades de control externo e interno de la Administración. 180

Mayor participación. Posibilidad de vincular a los ciudadanos y las empresas en el proceso de decisión. Incluso la Administración electrónica supone una fase previa a nuevas formas de democracia electrónica. 181 Así citado en ESEBBAG BENCHIMOL, Carlos y MARTÍNEZ VALERO, Julian, Internet en la práctica, Anaya-Cinco Días, Madrid, 1996, pág. 13.

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puesto que ello supondría un verdadero desastre para la nueva economía y para la ansiada sociedad de la información y del conocimiento. Y por lo que ahora concierne, resulta interesante advertir cuáles son los distintos estadios del Gobierno electrónico que a continuación se señalan. Con ello no sólo se quiere hacer percibir el lógico desarrollo temporal de la Administración electrónica, sino, en especial, mostrar que conceptualmente hay una transición natural de la transparencia a la participación gracias y por medio de las nuevas tecnologías. Respecto de las relaciones externas de las administraciones con sus administrados182, la gradación se hace depender básicamente de la siguiente escala183: 182

Como es obvio, no son pocas las premisas imprescindibles para la existencia de un egobierno. Con carácter general se puede llevar a cabo una división general de las funciones a acometer: 1- Generación de infraestructuras en la sociedad que permitan el acceso en condiciones de libertad y, especialmente, de igualdad. 2- Informatización interna de las administraciones. 3- Administración electrónica propiamente dicha, respecto de los usuarios externos a las administraciones. De estas tres funciones, dos de ellas suponen ser premisas (la 1, como premisa general y la 2 como premisa particular) y la última (3) es la proyección más concreta de la Administración electrónica respecto de los administrados o usuarios. Como premisa general hay que tener en cuenta la precisa labor de generación de infraestructuras en la sociedad que permitan el acceso a las nuevas tecnologías en condiciones de libertad y, sobre todo de igualdad, así como el estímulo u sensibilización de los usuarios. En segundo lugar, como premisa particular, resulta precisa la informatización y posibilitación interna de la Administración electrónica. Es a partir de unos mínimos tanto técnicos cuanto organizativos en las organizaciones administrativas –que también continuamente han de perfeccionarse- cuando puede pasarse a articular la Administración en línea para los usuarios externos, siendo ésta ya propiamente la Administración o Gobierno electrónicos. Por cuanto a la informatización interna, no cabe duda de que es imprescindible la implantación de sistemas que permita generación, flujo y almacenamiento de información en soporte electrónico, así como la posibilitación del traslado interno de esta información mediante la conexión de las correspondientes redes internas y de éstas con las de otras administraciones (comunicación Administración-Administración). Para facultarla con plenitud y validez también son precisos los sistemas internos de identificación en redes internas y la implantación de la firma electrónica tanto para los órganos o sus titulares e incluso a los funcionarios individuales, según se empleen certificados simples o de atributos. Todo ello sin perjuicio de la imprescindible readecuación organizativa, orgánica y del personal de las administraciones así como de la necesaria coordinación y colaboración internas de cada Administración, así como, la coordinación, colaboración y cooperación entre las mismas. 183

Se opera una sistematización a partir de diversos de los estudios relativos a la Administración electrónica consultados, en concreto, se exponen se siguen las etapas expuestas por GASCÓ HERNÁNDEZ, Milagros , “Una aproximación a la definición de políticas de inserción en la sociedad de la información” en Actas del VI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, 5 y 9 de noviembre de 2001, disponibles en http://www.clad.org.ve/congre6.html (22/12/2001); SEGURA, Jorge F. , “Gobierno electrónico: su aplicación en los gobiernos estatales y regionales”, en Actas del VI ... cit.; MARTÍN RODRIGO, Tomás, “Proyectos para una Administración electrónica en España”, en Revista del CLAD, Reforma y Democracia, nº 20, junio 2001, págs. 197- 227; LINARES GIL, Maximino I., “La firma electrónica en el procedimiento administrativo”, en el marco de las Jornadas sobre Firma Electrónica, celebrada

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1- Acceso y accesibilidad a la información sobre y de la Administración. 2- Interacción básica, caracterizada en muy buena medida por la posibilidad de comunicación del administrado con la Administración. 3- Interacción avanzada en ambos sentidos administrado-Administración, hasta la prestación total de servicios y plena tramitación. 4- Formas de participación y democracia digital. Hay que advertir que se trata más bien de una gradación de intensidad del Gobierno electrónico que en modo alguno excluye que los planes y programas de implantación se den a la vez en todas las fases sin que sea necesaria la culminación de cada una para pasar a la posterior. Además, cada una de las fases o etapas no se culminan totalmente, sino que exigen de su continuo perfeccionamiento al compás de las nuevas exigencias, las nuevas técnicas y, por supuesto de la aceptación por parte de los usuarios que han de ser el centro de la implantación de la sociedad de la información. 1. Así pues, la fase inicial se corresponde con el favorecimiento del acceso y accesibilidad del ciudadano y los grupos en los que se integra a la información sobre los organismos públicos y sus servicios y, con especial importancia, información de la que disponen las administraciones. Los medios electrónicos permiten de forma extraordinaria la difusión de esta información, su localización y su accesibilidad según los diferentes grados de intensidad en la profundidad de la misma. No debemos olvidar que la materia prima básica de la Administración es la información y, por ello, no sólo, claro está, se trata de la información general relativa a la propia Administración a fin de que el administrado conozca sus órganos, servicios, normas, funcionamiento, etc. Se trata, también y principalmente de información de todo tipo de formidable interés (datos geográficos, demográficos, económicos, etc.). A parte de emplearla para los propios fines de la Administración, dicha información no sólo constituye un valioso material para los administrados por el interés en sí de la transparencia democrática, sino que –como se ha visto- tiene un indudable valor y potencial económicos. En esta fase, la información también incluye la puesta a disposición de cuáles son los trámites a realizar o la posibilidad de acceder a los formularios administrativos. También, si bien con el 6 de Junio de 2000 en la Universidad de Murcia, disponible en http://www.um.es/si/ssl/otros/FEyAEAT.html (12/5/2001), CARCENAC Thierry, Méthodes et Moyens. Pour une administration électronique citoyenne, Informe del diputado de Tarn al primer ministro, 19 de abril de 2001, disponible en la red (2003). Asimismo, los ya citados trabajos realizados en la cooperación GOL-7 (Government on-line projects, del G-8), “G7 Government Online and Democracy White Paper” (http://www.statskontoret.se/gol-democracy/index.html) y, particularmente, el más reciente AA. VV., Online consultation in gol countries. Initiatives to foster edemocracy, cit. proyecto GOL e-democracy, de 6 de diciembre de 2001, son clara muestra de que las experiencias de accesibilidad a la información pública son la base y quedan concebidas como el primer estadio de la Democracia electrónica.

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no pocas reservas, se trata de posibilitar el acceso a información particular proveniente de archivos y registros públicos en procedimientos terminados. Esta primera fase resulta de más sencilla implantación a través de la red –sobre todo por cuanto a la información general- con la generación de portales y portales únicos. Establecer una adecuada la accesibilidad de los mismos para los diferentes intereses y aptitudes de los usuarios es un pilar fundamental. Igualmente, es preciso discernir jurídicamente la posibilidad de difusión de información particular administrativa en razón de la protección de intereses generales, la privacidad, la exigibilidad de la condición de interesado de quien la requiere, la seguridad pública o la del Estado u otros bienes e intereses dignos de protección. Estos bienes e intereses requieren ya la limitación de la información que se puede poner a disposición, ya la interactuación con el administrado a fin de conocer su carácter de interesado, titular del derecho, preservar la privacidad, etc. La coincidencia de todos los autores en situar esta fase como la primera es muestra de que las experiencias de accesibilidad a la información pública son la base y quedan concebidas como el primer estadio de la Democracia electrónica y, si se me permite, puede calificarse como “transparencia electrónica”. 2. La segunda fase comprende la interacción básica o elemental, caracterizada porque se da la comunicación del administrado hacia la Administración. Esta fase incluye las primeras formas de conexión, a través por ejemplo de consultas e incluso quejas de los usuarios por medio del correo electrónico respecto de los diversos servicios administrativos, sin que ello implique el inicio de un procedimiento o acto administrativo. A partir de sistemas de seguridad, relativos a la identidad del usuario también, en esta fase puede incluirse otro paso más allá, como es la provisión de servicios de registro de cara al administrado, esto es, que éstos puedan presentar ya con plena eficacia y validez, sus escritos, solicitudes y comunicaciones por medios telemáticos (como es, por ejemplo, el caso conocido de la presentación de la declaración de la renta). De este modo, y en su caso, en esta segunda fase puede iniciarse ya formalmente el procedimiento. 3. En una tercera fase cabe situar una interactuación más avanzada de la Administración con los administrados, la paulatina introducción de servicios o actuaciones administrativas a través de medios electrónicos y se culmina con la posibilidad de prestar de todos los servicios y actuaciones en línea. En esta fase los administrados ya pueden llevar a cabo por completo procesos y transacciones con la administración, en tanto que esta última se dirige también en plenitud con validez y eficacia jurídicas hacia el administrado. Se puede tratar de actos que no precisen la notificación al

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interesado e incluso de actos que sí la precisen. Por ello, ya no sólo se trata de la iniciación de un procedimiento o actuación administrativa, sino de su posible terminación. Igualmente, en esta fase cabe situar tanto las informaciones particulares que requieren la consideración de interesado, así como los servicios de consulta personalizada relativa a cuestiones o expedientes que afecten a los intereses del administrado o la gestión de los derechos relativos a la protección de su privacidad, esto es, la autodeterminación informativa. En esta fase la culminación respecto de cada servicio electrónico implantado, se da cuando se pueden también prestar los llamados “servicios de valor añadido”, servicios que, por ejemplo permitan la celebración de subastas, pagos electrónicos, etc. Obviamente, la complitud de esta fase se hace depender de que sean todos los servicios actuaciones administrativas susceptibles de ser realizadas de forma electrónica los que se implanten definitivamente. 4. Por último, la cuarta y última fase, que va más allá de la Administración electrónica. A partir de ciudadanos y poderes públicos plenamente informados y ya habituados a interactuar en línea y, por ende, a unos poderes públicos ya abiertos y reestructurados a nuevas formas de obrar, se adoptan nuevos métodos y técnicas que permitan variadas formas y de diverso alcance de participación ciudadana tanto en la Administración como en el resto de los poderes públicos. Se trata ya de la inclusión de diversas formas de participación y, en su caso de democracia digital. Como se ha dicho, al igual que las fases anteriores, no es necesario culminar los estadios previos para iniciar éste, pues son posibles –y algunas en marcha- las fórmulas experimentales de participación con diverso alcance y contenido. De este modo, se observa que la información pública y por ende la transparencia es la premisa de la que se parte en aras de la participación, a la vez de observarse cómo la paulatina emergencia de la administración y gobierno electrónicos conlleva por sí la implantación de unas administraciones públicas más transparencia y, progresivamente, más participativas. Asimismo, esta configuración por etapas del gobierno y administración electrónicas nos muestra algo importante en este estudio, una percepción del acceso aquí llamado “material”, más allá del acceso formal y reglado (derecho de acceso en sentido estricto) sino más próxima a la información pública ofrecida por la red en el ámbito de la ya referida política proactiva de transparencia. Es cierto que el mismo diseño y construcción de la Administración electrónica y de los sitios administrativos no es una política por lo general bien definida184 y que el mismo diseño de las páginas de las administraciones no es 184

Por cuanto a la planificación y diseño de políticas se afirma que se tiende a buscar soluciones fáciles, ajenas a la verdadera complejidad de los procesos de innovación en las

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un ejemplo de transparencia185. No obstante, es posible considerar que en los sitios administrativos en la red se dan por lo general unos contenidos generales que implican una mayor transparencia de las administraciones públicas, a saber186: responsable político de la web; misión y objetivos; aparición de servicios y funciones; estructura organizativa; instalaciones y equipamientos; requerimientos normativa e informes; disponibilidad y gratuidad de la información; apelación de las decisiones de la organización, formas de recursos y contactos; documentos y formularios para descarga; servicios públicos completos en línea; tiempo de solicitud y respuesta. Y a nadie escapa que más allá de tales contenidos generales que cada vez descubren las mismas entrañas de la administración y su funcionamiento, cada día es más posible encontrar disponibles en la red ingentes cantidades de información generada por los poderes públicos o que obra en poder de éstos, de gran interés económico, político y administrativo. Que las nuevas tecnologías permiten la transparencia de los poderes públicos es claro, que no la garantizan, también. Y es que, como ya se ha hecho alusión el exceso de información puede provocar el efecto contrario de la opacidad. Como recuerda Cohen-Tanugi pese a que “la transparencia es una realidad inherente a la revolución numérica”, “la total abundancia y el carácter no jerarquizado de la información en la red es un acto de opacidad”, de ahí que internet cause la dialéctica tradicional entre el secreto y la transparencia: ésta última gana terreno si bien la confidencialidad queda a la defensiva y busca

organizaciones, en especial en las organizaciones públicas. Hay un elevado desconocimiento sobre la materia y poco análisis real de experiencias de otras administraciones. Igualmente se acusa al “imperio del corto plazo” que impide una buena planificación de las políticas. En este diseño se detecta una clara falta de definición de los objetivos en tanto que los parámetros se modifican con celeridad, superando la capacidad de reacción. Otro de los déficits usuales es la falta de un liderazgo político claro, imprescindible soporte de los cambios, pues estos son en especial dificultosos en las organizaciones públicas. Los recursos puestos a disposición del Gobierno electrónico, aunque no escasos, no se corresponden del todo con la importancia futura que éste ha de adquirir. Entre otros, sobre el tema, MARTÍNEZ DÍEZ, Roberto, “El proceso de informatización de la Administración pública española”, en Documentación Administrativa, nº 200, págs. 133-162 y JORDANA, Jacint, “Las Administraciones públicas y la promoción de la Sociedad de la Información”, en Gestión de Análisis de Políticas Públicas, nº 16, septiembre-diciembre de 1999, págs. 17-28, en concreto, págs. 26-28. 185

En este sentido se ha afirmado la existencia de déficits respecto de la transparencia de gestión de los sitios gubernamentales respecto del mantenimiento y gestión, dudándose de la capacidad de sus responsables para ofrecer respuestas a sugerencias, consultas, reclamaciones, quejas, demandadas, etc. así como la opacidad sobre la autoría, actualización, posibilidad de contacto con responsables políticos y técnicos, etc. En este sentido se ha propuesto como indicadores de necesario contenido: creador web; actualización y fecha; contacto técnico, político, empleados, foros de debate, of-line con responsables políticos; accesibilidad usabilidad. Al respecto, CRIADO GRANDE, J. Ignacio y RAMILO ARAUJO Mª Carmen, “Definiendo la e-administración: las páginas web de las Administraciones públicas”, en GAPP (Gestión y Análisis de Políticas Públicas), nº 22, septiembrediciembre de 2001,INAP-MAP, págs. 123-138, en concreto, págs. 130-131. 186 En este sentido Criado y Ramilo han sistematizado tales elementos generales de contenido en los sitios web. Ibidem, pág. 128, tabla 1.

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también en internet su refugio187. Para evitar estos efectos es del todo necesario que las políticas de liberalización y transparencia de la información pública sigan los principios ya mencionados de recognoscibilidad y localizabilidad; disponibilidad; manejabilidad; precio razonable; responsabilidad y confianza; claridad y accesibilidad para los limitados física o psíquicamente. 3. Algunas notas respecto de la democracia electrónica como reflejo lógico de la transparencia electrónica 1. Como se ha dicho a propósito de la participación, no es lugar éste para reflexionar sobre la democracia y la participación más allá de su conexión con la transparencia. No obstante, en tanto esta última es una premisa imprescindible de aquellas, bien merece la atención una aproximación a algunas cuestiones relativas a la participación y democracia electrónicas. En principio éstas son la desembocadura lógica del gobierno electrónico que lleva a la transparencia como elemento también inherente. Hay que advertir, en todo caso, que si bien la canalización lógica de la transparencia es en el ámbito de las nuevas tecnologías, no es necesario vincular la transparencia electrónica a la participación y democracia también electrónicas. En otras palabras, ganar transparencia gracias a las nuevas tecnologías a favor de la participación de los individuos y los grupos no implica necesariamente que dicha participación se realice necesariamente por medios electrónicos y genere nuevas dinámicas participativas como las denominadas bajo los genéricos de democracia y participación electrónicas. Cuestión diferente es que en el futuro la lógica general sea la vinculación de la transparencia, participación y democracia electrónicas, de ahí el interés en esta mera aproximación. Así, se opera un acercamiento a la participación y democracia electrónicas para vislumbrar la lógica que puede adquirir el proceso de la sociedad de la información conforme se avance en la transparencia que tiene su medio y forma natural y futura en la transparencia electrónica. 2. Cabe afirmar desde un inicio que se considera que las formas de participación y democracia electrónica cobran su real importancia gracias al ejercicio de las libertades públicas por las nuevas tecnologías en los canales de comunicación entre los actores políticos y los ciudadanos. Más que una participación basada en el voto electrónico, debe partirse de la premisa de que la participación ha de estar basada en el diálogo deliberativo, informativo y formativo entre los diversos interlocutores. Este diálogo es lo que justamente facilitan las nuevas tecnologías, fomentando a su vez la imprescindible cultura participativa. Sin cultura participativa los medios técnicos por sí nada pueden 187

COHEN-TANUGI, Laurent, “Le clair-obscur d’internet”, en Pouvoirs, nº 97, 2001, monográfico sobre transparencia y secreto, págs.85-91, citas de las págs. 87 y 89, y referencia final de la pág. 88.

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resolver, pese a que posibiliten votar mil o un millón de veces al año. Y ello exige no sólo el ejercicio libre de las libertades en la red, sino la efectiva apertura de canales participativos con los ciudadanos y los grupos en los que se integran por parte de los actores políticos formales (institucionales) y materiales (partidos políticos). Hay que desterrar en todo caso una lectura superficial y utópica que reduce las posibilidades de la participación y democracia gracias a las nuevas tecnologías al voto electrónico, por el cual los ciudadanos de forma continua por medios electrónicos van decidiendo las cuestiones de la agenda política gracias a las prestaciones de las nuevas tecnologías. Y es que vincular las posibilidades de apertura a la participación política de las nuevas tecnologías a la democracia directa con votación continua de los asuntos públicos, como recuerda Cebrían en La Red lleva mucho de populismo político188, en lo que, si se me permite, puede tildarse de “teledemagogia”. 3. Hay que advertir que las posiciones frente a la democracia electrónica suelen estar bastante polarizadas, encontrando enemigos acérrimos que sólo ven los peligros del cambio que suelen vestir de falta de seguridad y garantías lo que suele no ser más que pereza intelectual y desconocimiento del medio. Por el contrario hay partidarios enfervorecidos que se acogen a toda novedad intentando ver en ella la superación de los defectos e insuficiencias del presente y del pasado y la vuelta a un idílico ágora griego. Dicha polarización suele traer causa de la ignorancia de unos y otros y, por lo general, un entendimiento poco profundo de lo que las hipótesis de democracia y participación electrónica pueden suponer, precisamente por la antedicha visión superficial189. No hay duda de que la democracia representativa, con ser esencial de las democracias liberales, conlleva no pocos déficits e insuficiencias. Instituciones representativas como los parlamentos quedan como meras plataformas que sirven de altavoz para la oposición y como meros órganos de legitimación, integración y publicidad de las decisiones, ratificando decisiones adoptadas por las cúpulas de los partidos y los gobiernos. Como superación de los conocidos déficits de la democracia representativa (mera legitimación, integración y publicidad de las decisiones) se acude, en ocasiones con exceso de entusiasmo a las nuevas tecnologías como salvadoras de la democracia. Ya en 1955 Erich Fromm190 postulaba el retorno a la participación directa por el potencial de las nuevas tecnologías de la información, que devolverían al ciudadano a su relación vital con el gobierno. Negroponte en su Mundo Digital advertía de la revolución digital política por la virtualización 188

CEBRIÁN, Juan Luis, La Red, Taurus, Madrid, Taurus, 1998, en concreto, pág. 98. Al respecto de estas posiciones polarizadas, PAU I VALL, Francesc, “Democracia e internet”, en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, nº 10, págs. 195-213, en concreto, págs. 195-196, también, MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, Colecciones Interciencias-UNED, Valencia, 2001, págs. 190 y ss. 190 FROMM, Erich, El miedo a la libertad, (trad. Gino Germani), Planeta-De Agostini, Barcelona, 1993, págs. 259 y ss. 189

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de la participación e implicación de los ciudadanos en la democracia a través de la red. René Lafort, de la UNESCO, afirma con otros que “el voto por Internet ofrece una última y fantástica oportunidad a nuestra democracia moribunda”191. Para estos y otros autores hay que superar la democracia representativa “inventada en la era de la diligencia y perfeccionada en la época de la máquina de vapor” (Askwith)192. 3. 1. Los límites de las percepciones más utópicas de la democracia electrónica 1. El error de las perspectivas utópicas de la democracia electrónica reside en que sobrevaloran los medios –las nuevas tecnologías- como factores de cambio de todo el sistema, cuando los medios son eso, instrumentos. En este sentido insiste con razón Castells en que la red será lo que la gente quiera que sea, pues son los usuarios quienes definen su uso, de ahí que afirme que “Allí donde hay una movilización social, Internet se convierte en un instrumento dinámico de cambio social; allí donde hay burocratización política y política estrictamente mediática de representación ciudadana, Internet es simplemente un tablón de anuncios. Hay que cambiar la política para cambiar Internet y, entonces, el uso político de Internet puede revertir en un cambio de la política misma”193. Dicho autor subraya con acierto que las experiencias de participación electrónica quedan por lo general en un mero tablón de anuncios y una recepción unidireccional de opiniones que nadie sabe dónde quedan194. Y es que como apunta Pau i Valls, “La red permite la respuesta, pero obviamente no la asegura.” El necesario diálogo, interactuación y deliberación “sólo se dará en la medida en que el representante político se sienta obligado a atender las solicitudes de los ciudadanos” “habría que ir a una cultura de acercamiento entre representantes y ciudadanos, avanzando en una dirección de que aquellos se vinculen e impliquen en la red”. Hay que crear una cultura de extender la red, de favorecer el debate y que las opiniones expresadas sean tenidas en cuenta por los políticos de forma análoga a como lo son las expresadas en los medios de 191

LEFORT, René “Internet, ¿salvador de la democracia?”, en el Correo de la UNESCO, disponible en http://www.unesco.org/courier/2000_06/sp/connex.htm (12, 11/2001). 192 Citado por Lefort, supra. 193

CASTELLS, Manuel, “Internet y la sociedad red. No es simplemente tecnología”, en Etcétera, disponible en http://www.etcetera.com.mx/pag48ne7.asp (2/2(2002). Se trata de la publicación de la lección inaugural del programa de doctorado sobre la Sociedad de la Información y el Conocimiento que Castells dictó en la Universitat Oberta de Catalunya en 2001. 194 En dicho trabajo advierte la potencialidad política de internet, si bien señala que “lo que se observa es que los gobiernos, las administraciones, los partidos políticos han confundido Internet con un tablón de anuncios”, “En general, se limitan a exponer datos: aquí tienen nuestra información para que se entere de lo que hacemos y así me ahorra trabajo o, si lo desea, dígame su opinión. Lo que sucede es que no se sabe qué pasa con esa opinión.” Considera este experto a partir de las primeras experiencias que lo que se produce “son vías, insisto, unidireccionales de información, para captar la opinión, para convertir simplemente a los ciudadanos en votantes potenciales y para que los partidos obtengan la información para saber cómo ajustar su publicidad.”

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comunicación convencionales. Sólo en la medida en que el político se vincule a Internet podrá ser presionado para que adopte una decisión en un sentido determinado. Condicionado a que efectivamente se use, Internet puede ser un excelente medio de participación, de comunicación y por ende de influencia, entre los políticos y los ciudadanos195. 2. En esta visión crítica con los excesos de optimismo con la democracia y participación electrónicas es necesario recordar que estas perspectivas suelen fijarse un modelo democrático, la plaza abierta ateniense, que nunca se ha vuelto a reclamar en la historia sino tras voluntades e intereses poco democráticos. Como afirma Martín Cubas, los utópicos dan por supuesto algo que dista de ser claro: que la democracia directa per se sea una forma de gobierno deseable y liberador. No obstante, recuerda este autor, para la teoría democracia clásica, la democracia directa sólo vale si se impone la razón a la pasión y el interés general al particular. Y, por el contrario, para los profetas del ciberespacio no importa que los usuarios de la red sean racionales, o dan por supuesta esta racionalidad. Sin embargo, internet no hace, ni mucho menos, racional a la gente. Incluso es más, es bien posible que la red ponga a las pasiones en primera línea de fuego por el mimetismo mediático y la hiperemoción196. Es por ello que Lefort, recordando a Attali, advierte que el “sistema representativo seguiría siendo indispensable”197. 3. También hay que estar con Pau i Valls cuando afirma que la reducción de las decisiones políticas para ser votadas genera una simplificación y frentismos (si/no) inadmisibles en una sociedad que tiene intereses muy complejos que exigen de la continua deliberación, transacción y negociación y conocimientos especializados.198 La adopción de decisiones requiere reposo distante del voto electrónico inmediato, pasional y no necesariamente razonado, que es el que parece proponerse con fórmulas populistas de democracia electrónica. De otro lado, los problemas técnicos del voto electrónico son hoy día enormes en particular por cuanto a la garantía combinada de la seguridad del sistema y el secreto democrático del voto, ahora bien, en muchos casos estos obstáculos no son insalvables199. 3. 2. En torno a una deliberación electrónica 1. Como recuerda Martín Cubas no cabe identificar el voto con la democracia real. Antes al contrario la democracia requiere una cultura cívica 195

PAU I VALL, Francesc, “Democracia e internet”, cit. , pág. 201-202. MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. págs. 141-142. 197 LEFORT, René “Internet, ¿salvador de la democracia?”, cit. 198 PAU I VALL, Francesc, “Democracia e internet”, cit. , pág. 212. 199 Al respecto, ARNALDO ALCUBILLA, Enrique, “El voto electrónico: algunas experiencias recientes”, en Cuadernos de Derecho Público, 1998, nº 4, págs. 159-175 y PAU I VALL, Francesc, “Democracia e Internet”, en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, Asamblea Regional de Murcia. Universidad de Murcia, nº 10, 1998, págs. 195-213, págs. 203 y ss. 196

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que se forma a través del proceso deliberativo que se basa en un proceso de discusión de los ciudadanos y en el desarrollo de un sentido de responsabilidad moral de la sociedad, de ahí la superficialidad de quienes pretenden salvar la democracia gracias a instrumentos técnicos que permitan la posibilidad de votaciones electrónicas constantes200. En este sentido, una de las apuestas que estimo más adecuada se ha formulado por Stefano Rodotà201. Más allá de simplismos centrados en el voto electrónico el italiano basa su propuesta en el diálogo democrático, no el voto electrónico, sino un aumento continuo de intervención y participación, integrando a las masas de ciudadanos en el ámbito político, todo mediante previa alfabetización masas y realización de verdadero servicio universal. 2. El proceso participativo que la red puede facilitar generando un modelo más próximo a la comunicación habermasiana se daría a través de flujos en diferentes direcciones y con diferentes agentes, como Manacorda describe202: Una comunicación vertical de abajo arriba: ciudadanos y grupos con las instituciones, con sus candidatos y sus electos. Una comunicación vertical de arriba abajo: una comunicación de los actores políticos con los ciudadanos a fin de captar información de interés para su actuación. Una comunicación bidireccional vertical: ciudadanos y actores políticos en las dos direcciones. Una comunicación horizontal entre ciudadanos y los grupos en los que se integran. Una comunicación horizontal vertical: entre los grupos y entre éstos y los agentes políticos. 3. Como afirma Curtin las nuevas tecnologías tienen un potencial increíble para facilitar un diálogo social genuino entre los ciudadanos, haciendo de todos participantes y no meros receptores de mensajes. Quizá con cierto idealismo apuesta por la génesis de nuevas comunidades en el marco del asociacionismo habermasiano. Confía en primitivas sociedades especializadas en asuntos que contribuyen a crear la idea y a influir en la sociedad civil dominada por lo más media203. Es por ello que con estos autores cabe esperar y confiar en la potenciación del diálogo democrático a través del ejercicio de las libertades públicas merced a las nuevas tecnologías entre ciudadanos, grupos y actores 200

MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. pág. 100. RODOTÀ, Stefano, Tecnopolitica, La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Laterza, 1997, se sigue de MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. págs. 126 y ss. 202 MANACORDA, “Le nuove tecnologie della comunicaione per la democrazia locale”, en Amministrare, nº 2/3, 1990, págs. 229-254, citado por MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. págs. 141 y ss. 203 CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 58. 201

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políticos en relación con los asuntos públicos, con específica atención de los diversos canales de participación pública que se van abriendo. La red ofrece la oportunidad de intervención a todos los interesados, permite réplicas y contrarréplicas en el marco de un debate público multinivel ajustado a los diferentes ámbitos de decisiones políticas (supranacional, estatal, regional, local y asociativo); la red puede facilitar la transparencia y el control de las instancias gubernamentales; constituye un instrumento complementario y espontáneo de comunicación y de asociacionismo voluntario; permite a las pequeñas causas u opciones ganar terreno frente a hegemonías clásicas y grupos de presión oligárquicos. La factibilidad de comunicación a través de la red permite la conexión entre los diversos responsables de la adopción de decisiones públicas (instituciones, partidos) y los ciudadanos y grupos interesados. Ahora bien, ha de haber una comunicación bidireccional (ciudadanos-políticos) que genere una cultura de acercamiento entre representantes y ciudadanos extendiendo la cultura de la red, favorecimiento de debate, que se aprecie que la participación formal o informal por medios electrónicos sirve para algo204. Asimismo, y con particular interés, las nuevas tecnologías permiten técnicamente la presencia de los ciudadanos en todas las fases del procedimiento205. 4. Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda de que las experiencias pioneras de participación electrónica han de darse por lo general dentro de la Administración, la participación electrónica en la Administración es un paso previo a la teledemocracia, una periodo de aprendizaje y uso de los sistemas en los poderes públicos de gran eficacia para la propia administración. Como se ha anticipado, las formas de participación ciudadana en la Administración – y en los asuntos públicos en general- que la red tanto facilita, adquirirán gran importancia cuando se avance en las fases de la Administración electrónica y exista el hábito de la interactuación del ciudadano con la Administración. Y precisamente la participación en la Administración ha de configurarse como la etapa intermedia y previa a la democracia electrónica que, por lo que ahora interesa, lleva en su forma embrionaria el acceso a la información pública por medios electrónicos, la aquí llamada la transparencia electrónica. En la base de toda conjetura de participación electrónica está la realidad de la transparencia pública como premisa ineludible para la posible participación.

204

PAU I VALL, Francesc, “Democracia e internet”, cit. pág. 199, en el mismo sentido, MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. págs. 139-141. 205 RODOTÀ, Stefano, Tecnopolitica... cit. pág. 82, citado por MARTÍN CUBAS, Joaquín, Democracia e Internet, cit. págs. 140.

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III. La transparencia como particular valor emergente en la Unión Europea del siglo XXI III. A) DE LOS GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS A LA GOBERNANZA Y SU VINCULACIÓN CON LA TRANSPARENCIA EN LA UNIÓN 1. Una aproximación al concepto de “gobernanza” 1. Critica Bar Cendón la opción de traducir al español el término anglosajón “governance” por “gobernanza”. Apunta en este sentido que lo más apropiado habría sido el equivalente “gobernación”, perfectamente asentado, a su juicio, desde el siglo XIX en el Derecho y la Ciencia Política para designar la acción de gobierno “gubernatio”. No obstante, reconoce que con “gobernanza” se quiere significar “algo más que la acción de gobernar o de dirigir la actuación de las instituciones de gobierno; es, más bien, una manera concreta de ejercerla.” Por ello, considera que proveniente del inglés se ha buscado un término al que atribuir un significado nuevo, diferente del que tiene “gobierno” o “gobernación”206. Así se percibe con claridad a partir de la definición misma de la RAE de “gobernanza” como “Arte o manera de gobernar que se propone como objetivo el logro de un desarrollo económico, social e institucional duradero, promoviendo un sano equilibrio entre el Estado, la sociedad civil y el mercado de la economía.” Mientras que gobernación simplemente supone la “acción y efecto de gobernar o gobernarse” 207. No escapa a nadie el empleo del concepto de gobernanza en diversas disciplinas, si bien está claro la preponderancia de su uso desde las Ciencias políticas y administrativas. Por el contrario, en el terreno jurídico y de momento es un concepto incómodo y poco útil208, si bien indefectiblemente habrá de ubicarse y consolidarse este concepto para el Derecho209, mas, 206

BAR CENDÓN, Antonio, “El Libro Blanco “La Gobernanza Europea” y la reforma de la Unión”, en GAPP (Gestión y Análisis de Políticas Públicas), nº 22, septiembre-diciembre de 2001,INAP-MAP, págs. 3-18, en concreto, pág.7. 207 Hay que advertir que la definición se incorpora en la edición del Diccionario de 2001, hasta entonces el término se incluía con una definición igual que la de gobernación, como acción de gobernar. 208 Así, apuntan Curtin y Dekker que la “gobernanza” es dudosamente un concepto jurídico, un concepto con el que los juristas no se sienten cómodos pese a que, como se dirá, va unido a una fuerte carga normativa y axiológica y pese a que su componente formal, como acción de gobierno como proceso habrían de haber facilitado su inserción como concepto jurídico CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, en International Law FORUM du droit international 4: 134–148, 2002, en concreto pág. 134. En dicho trabajo se intenta dotar de carácter jurídico al concepto “gobernanza” a partir de presupuestos jurídicos institucionalistas (págs. 134 y ss.) 209 En este sentido se concluye que el concepto de gobernanza acabará teniendo un sentido constitutivo, que emergerá de la práctica del ámbito de las organizaciones internaciones –como la

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mientras tanto se afirma que en el ámbito de la Unión Europea no pasa de ser un potencial, que puede “llegar a ser un concepto central en el sistema legal de las organizaciones internaciones”210. Y en clara conexión con el tema de referencia, se apunta de “gobernanza” que “al igual que principios como apertura y transparencia han de desarrollarse en un modo dinámico, teniendo en cuenta el cambio de relaciones entre los ciudadanos y la administración pública.”211 De otra parte, con su uso en el mundo económico y empresarial, la “gobernanza empresarial” (corporate governance) se quiere significar a las nuevas técnicas de gestión empresarial vinculadas a los intereses de las sociedades donde esas empresas operan. De este modo, la gobernanza implica la aplicación y apoyo en el mundo de los negocios no sólo de valores empresariales, sino también sociales (derechos humanos, democracia, medio ambiente) bajo la vestidura de la ética de los negocios212, y ello se hace bajo la comprensión de su rentabilidad económica a largo plazo213.

Unión Europea- bajo una percepción plural y diversa interpretándose las diferentes concepciones de la gobernanza. No obstante, no se excluye que siga siendo ese concepto amplio en boga en el particular contexto de los cambiantes políticos y burócratas cuya atención cambia rápidamente frente a una nueva y más atractiva. Ibidem, págs. 141-146. 210 Ibidem, pág. 146. 211 Idem. 212 Para Best, esta buena gobernanza en el mundo de las finanzas y el desarrollo consiste en una economía que no mira al interés cercano y a corto, sino desde el punto de vista de los fines sociales de la comunidad, algo intermedio con los fines individuales. BEST, Edward, “Transparency and European Governance: Clearly Not a Simple Matter”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 91-118, en concreto, pág. 99. Como adalid de esta gobernanza empresarial Allot remite a Robert Monks calificándolo como “San Pablo”, en concreto a su obra MONKS, R. & Minow, N. Corporate Governance, Oxford, Blackwell Business, 1995/2001. Así en ALLOTT, Philip, “European governance and the re-branding of democracy”, European Law Review, 2002, 27(1), 6071, pág. 65, el trabajo versa sobre el concepto y significado de la gobernanza empresarial. 213 Del todo se aprecia la intencionalidad económica de esta gobernanza corporativa en los “Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE”, que revelan explícitamente su doble motivación, “Un régimen de buena gobernanza corporativa es central para un uso eficiente del capital empresarial. Un buena gobernanza corporativa también ayuda a asegurar que las empresas tienen en cuenta los intereses de un amplio abanico del público, tanto como las comunidades donde ellos operar, y sus consejos son responsables hacia la compañía y hacia los socios” Dice la OCDE “Además, los factores como la ética en los negocios y la garantía empresarial de los intereses sociales y ambientales en las comunidades donde se opera pueden también tener un impacto en la reputación y el éxito a largo plazo de una compañía” (Preámbulo). Ver, Principios de Gobernanza Corporativa de la OCDE Drafted by an Ad-Hoc Task Force and endorsed by the OECD Council meeting at ministerial level on May 25-27, 1999. Citado por Allot, ob. cit. pág. 61. Un claro ejemplo de ello se advierte en el estudio de Mock, quien habla de la obligación moral de las empresas de apoyar a los derechos humanos y la “rentabilidad” de dicho apoyo en términos económicos, proponiendo la transparencia empresarial receta al respecto del respeto empresarial internacional por los derechos fundamentales. Ver, MOCK, William B.T., “Corporate Transparency and Human Rights”, en Tulsa Journal of Comparative and International Law, ABA International Law and Practice Section Spring 2000 Meeting: Human Rights, Corporate Responsibility, and Economic Sanctions, Fall 2000, págs. 15-26.

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Y como se verá, en el anverso, su aplicación en el ámbito de la Ciencia política y administrativa tiene mucho de lo mismo en el sentido inverso: como con no poca razón se ha censurado, la “gobernanza” implica una definitiva intromisión del ámbito económico en lo político, “la gubernamentalización de la empresa y la empresarialización del gobierno” (Allot)214. “Gobernanza” tanto fuera como en especial dentro del debate político es usado en diferentes sentidos, normalmente fundidos y confundidos en el debate europeo215. Recuerda Vidal Beneyto la dinámica habida con este concepto en su gestación: de los círculos intelectuales pasó a las organizaciones intergubernamentales, después a los gobiernos y luego al uso común, en un proceso en el que a partir de su carácter valorativo se ha ido llenándose de carga valorativa216. Y es que en su uso pueden observarse sentidos descriptivos y sentidos normativos y axiológicos, si bien, todo hay que decir, que también se funden y confunde la descripción con el juicio valorativo en torno a este concepto. 1. 1. Gobernanza como nueva forma de gobierno compleja pero regular Así, en primer término, con “gobernanza” se intenta describir la acción de dirección social en las sociedades contemporáneas, en las organizaciones, en las empresas, en los grupos o allí de donde quiera que se predique. Básicamente con el concepto se pretende superar al “gobierno” como acto de gobernar en el sentido estricto y clásico, esto es, por las autoridades del Estado en sentido vertical, así como por los medios racionales burocráticos tradicionales públicos o privados. Se habla así de la transición “del gobierno a la gobernanza” (Rhodes)217 como superación del modelo clásico de dirección política. Se trata, al fin y al cabo, de un intento de reunir en una palabra una nueva forma de dirección de las sociedades más amplia que el gobierno clásico y sus poderes tradicionales que incluye una multiplicidad de mecanismos de “socialización y de control social”, comprendiendo la “naturaleza o interacción entre las instituciones formalmente definidas y aquellas de la sociedad civil”218. En palabras de la Comisión para la gobernanza Global de la ONU, gobernanza es: 214

ALLOTT, Philip, “European governance and the re-branding of democracy”, cit. pág. 61. BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ... cit. , pág. 96. 216 José María Vidal Beneyto, “Gobernabilidad y gobernanza”, en El País, viernes 12 de abril de 2002, citado por CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, en Revista de Estudios Políticos, nº 119, enero marzo, 2003, págs. 485- 503, en concreto, pág. 486. 215

217

En el conocido trabajo de Rhodes se habla de “del gobierno a la gobernanza” con el sentido del paso entre “las líneas burocráticas hacia el la liberalización fragmentada de servicios”. Al respecto, cabe remitir a RHODES, R. A. W. “The Governance narrative: Key findings an Lessons from the ESRC’s Whitehall Programm”, Public Administration, nº 78: 2, 2000, págs. 345-363. 218 Así en CORKERY, Joan, “Introductory Report”, en CORKERY, Joan, (ed.), Gouvernance: Concepts et Applications/Governance: Concepts and Applications), Bruxelles/Brussels: IISA/IIAS, 1999, citado por BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ...cit. pág. 96.

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“la suma de las muchas formas en las que los individuos e instituciones, públicos y privados, gestionan sus asuntos comunes. Es un proceso continuo a través del cual intereses diversos o en conflicto pueden ser acomodados y pueden adoptarse acciones cooperativas. Incluye instituciones formales y regímenes autorizados a imponer su cumplimiento así como acuerdos informales que personas e instituciones acuerdan o perciben según sus intereses”219.

Es por ello que se habla también de “gobernanza sin gobierno”220, reflejándose así que en la nueva dirección política se implican a todos los actores sociales, administrativos, políticos y económicos, estatales y no estatales. Un proceso, en palabras de Closa, policéntrico y no jerárquico y mutuamente dependiente, donde el poder político queda suplido o incluso sustituido al incorporarse la sociedad civil en el gobierno221. Frente a la tradicional jerarquía, flexibilidad y participación de los actores políticos, en detrimento de la responsabilidad democrática, la dificultad de la imputación en la dación de cuentas y la participación clásica222. La gobernanza describe, pues, un nuevo proceso de dirección política en el que gobernar no es sólo dar órdenes, sino, principalmente, gestionar ese conjunto –dirigir, coordinar, integrar, equilibrar esta amplia red de instituciones y sujetos de todo tipo, ordenados en varios niveles y diferentes ámbitos- y manejar su interdependencia con otras organizaciones de carácter internacional223. Considero del todo oportuna la nota característica de esta nueva forma de gobernación que Bar recuerda, la cual que le dota de substantividad propia: la gobernanza hace que “los participantes que representan sectores económicos, culturales o ideológicos interactúan con REGULARIDAD, no sólo una vez, por lo que adquieren cierta confianza mutua y les hace sentirse comprometidos con el proceso en el que participan, y además, los sujetos participan también en la aplicación de las políticas o decisiones adoptadas, lo que aumenta su sentimiento de implicación, al mismo tiempo que les vincula y les legitima en su acción.”224

219

Commission for Global Governance, Our Global Neighbourhood, Oxford University Press, Oxford, 1995, pág. 2, citado por varios autores. En dirección semejante, en United Nations Development Programme, “Reconceptualising Governance”, Discusion paper 2, Management Development and Governance Division, UNDP, New Yorik, 1997, pág. 9, citado por varios autores, se define la gobernanza como “el complejo de mecanismos, procesos, relacciones e instituciones a través de las cuales los ciudadanos y los grupos articulan su interés ejerciendo sus derechos y obligaciones y mostrando sus diferencias.” 220 Expresión empleada por ROSENAU “Governance, order and change in world politics”, en ROSENAU, James N. and CZEMPIEL, Ernst- Otto (eds.), Governance without government: orden and change in world politics, CUP, 1992, págs. 1–30, así citado por . BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ...cit. pág. 96. 221 CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, cit. págs. 486-487. 222 BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ...cit. págs. 99 y ss. 223 BAR CENDÓN, Antonio, “El Libro Blanco “La Gobernanza Europea” y la reforma de la Unión”, cit. pág. 8, las mayúsculas las emplea el autor. 224 ALLOTT, Philip, “European governance and the re-branding of democracy”, cit. pág. 65.

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En principio, esta noción de gobernanza es una noción descriptiva de los nuevos procesos políticos vistos tanto estática como dinámicamente. Ahora bien, hay que advertir, que no es en modo alguno extraño que se pase de un concepto descriptivo, de lo que parece que es la dirección política en la actualidad, y sobre todo, lo que parece que esta abocada a ser, a lo normativo y al deber ser. Así, como se considera evidente que el Estado tiene menos protagonismo, se da una menor participación ciudadana y mayor desafección política, una crisis de ideologías, “fin de la historia” y hegemonía del pensamiento único, con un sistema político-económico “neutral”; como se observa que la sociedad se conduce cada vez más por técnicos y por los actores sociales y económicos por encima de los individuos, con una connivencia de las clases empresariales y políticas; como el mercado cada vez regula no sólo lo económico sino también lo social; como parece consagrarse por la Ciencia política y administrativa el necesario paso del gobierno jerárquico al gobierno al Estado flexible en red; como el gobierno ahora no tiene que remar, sino que simplemente ha de dirigir el barco y hacerlo negociando, influyendo, coordinando y promoviendo la cooperación de los remeros de los muy distintos niveles; como todos estos factores por lo general constatados son un hecho, lo que sucede a mi juicio y si se me permite es que se hace de la necesidad virtud, y de lo que es una realidad dinámica actual y futura se considera ésta bajo la noción de “gobernanza” como modelo deseable y a perfeccionar. Y ello, para un autor tan crítico como Allot, supone la reimaginación de la función de gobierno como “gobernanza” en una respuesta instintiva de burócratas y políticos a lo que ellos suponen que es su nueva situación existencial: “El Nuevo Totalitarismo con una cara humana es, pues, un fenómeno políticoeconómico que envuelve a los repensadores de la empresa y la democracia como un negocio democrático y un negocio con la democracia. Es un fenómeno que no era imprevisto.”225

Este autor recuerda que la palabra “gobernanza” es tan vieja como la de “gobierno”226 y su significado y esencia, para él, no ha variado mucho. Así, la palabra aparece inglés en el conocido trabajo de John Fortescue's The Governance of England (escrito en 1460 y publicado en 1714). Con ella quería significar una forma de control del Rey sobre su reino propio del complejo sistema constitucional de la Edad Media227. No se puede gobernar sin la influencia de los grupos de poder, lobbies, ONG’s etc, como el rey no podía gobernar sin la suma, coordinación y cooperación de los grupos influyentes, de la iglesia, de los nobles, de las ciudades, gremios y un largo etc., grupos 225

Ibidem, pág. 68. Ibidem, pág. 64. 227 Ibidem, pág. 66. 226

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que en su “participación” en el poder en modo alguno tienen por qué defender el interés común y no sus intereses particulares. Antes al contrario, de estos intereses J. S. Mill diría que se trata de “siniestros intereses”, colisivos con el bien general de la comunidad. 1. 2. La gobernanza como compendio de los principios del buen gobierno La gobernanza tiene también unas claras connotaciones normativas y valorativas. Así, es usual la referencia a la gobernanza como buen gobierno. En este sentido recuerda Best que comenzó a emplearse en el área del desarrollo por el Banco Mundial en 1989, en su estudio sobre el África Sahariana228. Desde entonces y en estos foros, la gobernanza parece haberse utilizado como una catch phrase, una noción cógelotodo, eso sí, todo lo bueno, en el sentido de captar todos los caracteres en principio positivos. La gobernanza significa buen gobierno porque éste es legítimo, democrático, transparente, responsable, eficaz, eficiente, coherente, competente y que da respuesta a las necesidades, orientado al consenso, con perspectivas estratégicas, equitativo, respetuoso de los derechos humanos y el Estado de Derecho229. Eso y todo aquello que se predica como necesario en estos países en desarrollo ante su clara carencia. Toda esa amalgama de valores y virtudes es la gobernanza como buen gobierno. De este modo, la gobernanza ha venido a significar un modelo o ideal de gobierno válido para todo el mundo, con pretensión universal por reunir –y mejorar- muchas de las características que en principio reúnen los gobiernos democráticos occidentales y, de otro lado, los deseos –y condicionamientosde eficiencia y Nueva Gestión Pública de quienes lideran los procesos de reformas en estos países en desarrollo (ONU, Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional, etc.). Para Allot, por medio de la “gobernanza” se articula la “táctica universalización” de los principios de la empresa privada, en el marco de un “inmenso esfuerzo internacional” aprovechando su aplicación a las sociedades en profunda transformación socioeconómica vendiendo las “buenas nuevas de la democracia liberal”. Ahora bien, su alcance, queda claro para este autor, no queda sólo en los países neófitos convertidos al capitalismo sino que cala en el mundo intelectual “haciendo variar sus estructuras conceptuales a la luz de la nueva normatividad.”230 Y 228

BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ...cit. pág. 97. Así, basta seguir los caracteres y valores que implica la gobernanza en el ámbito de la ONU, siguiendo United Nations Development Programme, “Reconceptualising Governance”, Discusion paper 2, Management Development and Governance Division, UNDP, New Yorik, 1997. Un listado claro de tales atributos puede seguirse en la tabla que se incluye en el trabajo de BAR CENDÓN, Antonio, “El Libro Blanco “La Gobernanza Europea” y la reforma de la Unión”, cit., pág. 8. 230 Ibidem págs. 65-66. 229

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precisamente, en cierto efecto boomerang la gobernanza torna en ámbitos bien diversos de los países en desarrollo, como lo es la Unión Europea. 2. La “gobernanza” en el ámbito de la Unión Europea y su íntima conexión con la transparencia 2. 1.. “Gobernanza” en Europa: enfermedad y receta curativa del sistema político de la Unión en una misma palabra Tras esta aproximación a esta nueva noción de gobernanza, resulta forzoso explicar el porqué del rotundo éxito de la expresión para el ámbito de la Unión Europea. Varias causas explican dicho éxito: -La falta de pautas de referencia y descriptores de la naturaleza misma de la Unión y de su sistema político. -La necesidad de denominar con alguna expresión la suma complejidad del sistema de toma de decisiones de la Unión. -El carácter multinivel del proceso de decisiones políticas converge también con la noción misma de gobernanza. -La clara proyección de lo económico en lo político en la Unión, por encima de los modelos nacionales se expresa, también, con la noción de gobernanza. Así, de una parte, se detectó ya desde el inicio de los años 90 la carencia de un concepto alternativo para describir adecuadamente la naturaleza de la Unión Europea frente a las clásicas nociones de Estado y Federación, como diría Jacques Delors, como “objeto político no identificado”231. De otra parte, y en especial, la gobernanza ha pasado a ser un descriptor del complejo y particular método de dirección política en lo que se ha dado en llamar “método comunitario”232. Ante el vacío conceptual la gobernanza “encaja muy bien con las especificidades de la política en la Unión Europea, tanto en sus formas como en su sustancia.”233 231

Así referido en CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit. pág. 14. Como es sabido, formalmente el esquema básico es que la Comisión Europea goza de la iniciativa ejecuta las decisiones del Consejo, el Consejo y el Parlamento legislan y elaboran los presupuesto y el Consejo Europeo fija las orienaciones políticas, quedando al Parlamento el control de la ejecución del presupuesto y de las políticas realizadas por la Comisión. Sobre el tema, cabe acudir a cualquiera de los trabajos de referencia: MORATA, F. La Unión Europea: procesos, actores y políticas, Ariel, Barcelona, 1998; MORATA, F., Políticas públicas en la Unión Europea, Ariel, Barcelona, 2000; MANGAS MARTIN, A.: y LIÑAN NOGUERAS, D.J.: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, McGraw Hill, Madrid, 2000; ABELLÁN HONRUBIA, Victoria, VILÀ COSTA, Blanca, (dirs.), Lecciones de Derecho Comunitario Europeo, (Andreu Olesti Rayo, coord.), 3ª ed. Ariel, Barcelona, 1999; ISAAC, Guy, Manual de Derecho comunitario general, (4ª ed.), Ariel, Barcelona, 1997 o MOLINA DEL POZO, Carlos C. F.: Manual de Derecho de la Comunidad Europea, (3ª ed.) Trivium, Madrid, 1997. 232

233

En este sentido, CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, cit. pág. 489. Este autor remite al pronto empleo de la noción en España en el trabajo de BLUMER, “El

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Sin que sea lugar ahora de adentrarse en la naturaleza compleja del proceso decisional en el ámbito europeo, éste reúne los antedichos caracteres descriptivos de la gobernanza: proceso abierto, contactos informales, participación de una multiplicidad de actores –también privados- en los que las “redes” tienen mucha importancia, un proceso multinivel, importante presencia de los poderes económicos, etc. Ello en el contexto del llamado un “método comunitario” donde, si se me permite y sin perjuicio de muchas matizaciones “la Comisión propone y el Consejo dispone”. Y hay que decir que estas instituciones no sólo actúan lejos de la arena política, sino que en una muy elevada proporción de casos tan siquiera deciden, sino que son puntos de salida y de llegada de procesos en los que la culminación muchas veces no es más que la puesta final del sello oficial del Consejo a las decisiones de grupos de expertos en la conocida dinámica de la “comitología”. Pero sobre todo, hay que observar la complejidad de la forma y realidad del método comunitario, que nada tiene que envidiar al complejo sistema medieval. Asimismo, desde el inicio de los estudios de la gobernanza en Europa surgió la noción del “multilevel governance”234, que, como es sabido, parte de la existencia de competencias superpuestas entre muchos niveles de gobiernos y la introducción en el proceso de actores políticos a través de estos niveles, superando al nivel estatal como enlace exclusivo entre la política doméstica y las negociaciones intergubernamentales. Así, en la teoría multinivel, hay que incluir a toda una serie de agentes en red y se empezó a ver la Unión Europea como “una serie única de multinivel, no jerárquica, un híbrido de los sectores estatales y no estatales.”235 De este modo, la gobernanza refleja también una dinámica decisional en la que se combina lo supranacional, intergubernamental e intranacional, con funcionarios nacionales y no nacionales, agencias, actores privados y expertos, todo ello en una idea de “policy networks”. Por lo expuesto, la “gobernanza” sirva para describir lo indescriptible, un sistema del que se ha dicho que es “bizantino”, que “más complicado no puede ser” en una “corriente neurótica de manipulación de los poderes y relaciones de las instituciones a través de las cada vez más complejas fórmulas”, un “psicodrama tragi-cómico de la esfera pública”, que recuerda la afirmación de John Stuart Mill de que “la burocracia siempre aspira a llegar a ser pedantocracia”236. análisis de la Unión Europea como un sistema de gobernación”, Revista de Estudios Políticos, nº 90, págs. 85-112. 234 Recuerda Best que esta expresión surge en el ámbito del libro referente inicial sobre la gobernanza: MARKS, FRITZ W. SCHARPF, PHILIPPE S. SCHMITTER AND WOLFGANG STREECK, Governance in the European Union, Sage, London, 1996, en concreto en la contribución de Gary Marks y otros “Competencies, Cracks and Conflicts: Regional Mobilization in the European Union”, pág. 41, referido por BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ... cit. , pág. 100. 235 Ibidem, pág. 101. 236 ALLOTT, Philip, “European governance and the re-branding of democracy”, cit. pág. 69.

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Asimismo, en el fondo la “gobernanza” europea refleja la clara convergencia actual de los procesos políticos con lo económico. En este punto, no puede obviarse que la Unión Europea no es sino un claro logro de la construcción económica y política, con una claro dominio de lo económico. Y ello, ha generado una mal formación del aspecto político que parece ahora considerarse como vanguardia y precedente de los sistemas políticos nacionales, hasta el punto de considerar la “gobernanza” europea como adalid de la futura gobernanza nacional237. Como consecuencia, como a continuación se puede observar, el empleo de la noción de gobernanza en el ámbito de la Unión constituye una magistral estrategia de abstracción legitimadora que en cierto modo lleva al paroxismo. Y es que, de un lado, la gobernanza no es sino reflejo de una marcada realidad: el complejo proceso decisional que se da en la Unión Europea, que reúne los caracteres anteriormente vistos con una marcada intensidad respecto de los procesos de gobernanza que se dan en los Estados nacionales. Pero es más, de otro lado, el uso de la gobernanza delata los vicios mismos que este proceso decisional se sabe que tiene en el ámbito de la Unión: distanciamiento de los ciudadanos, opacidad, falta de participación, ininteligibilidad, falta de rendición de cuentas, etc. Tan es así que en el particular contexto de la Unión Europea, la noción de gobernanza no sólo provoca tales males sino que lucha por combatirlos. No sólo describe un complejo e indescriptible proceso decisional sino que a la vez se emplea como estímulo para purgar sus propios males Así puede acudirse a las nociones de gobernanza que se exponen en el Libro blanco de 2001 y en el conocido glosario: “El concepto de "gobernanza" designa las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia”.(Libro Blanco)238 “El debate sobre la gobernanza europea, puesto en marcha por la Comisión en su Libro Blanco de julio de 2001, abarca el conjunto de normas, procedimientos y prácticas relativos a la manera en que se ejercen los poderes en la Unión Europea. El objetivo consiste en adoptar nuevas formas de gobernanza que acerquen más la Unión a los ciudadanos europeos, la hagan más eficaz, refuercen la democracia en Europa y consoliden la legitimidad de sus instituciones. La Unión debe emprender una reforma a fin de colmar el déficit democrático de sus instituciones. Esta gobernanza debería residir en la formulación y aplicación de políticas públicas más eficaces y coherentes que establezcan vínculos entre las organizaciones de la sociedad civil y las instituciones europeas. Supone igualmente una mejora de la calidad de la legislación europea, su eficacia y su simplicidad. Por otra parte, la Unión Europea debe contribuir

Con ironía emplea la expresión de “palacio de la Kakania Europea”, siendo Kakania el nombre que da Musil a la difícil organización política Austro-Hungara de siglos pasados, también incomprensible. 237 Idem. 238 Libro Blanco de la Gobernanza europea, cit. pág. 8 nota 1.

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al debate sobre la gobernanza mundial y desempeñar un papel importante a fin de mejorar el funcionamiento de las instituciones internacionales.” (glosario)239

Según lo dicho, la gobernanza se usa como descriptor de un proceso indescriptible (“manera en que se ejercen los poderes en la Unión Europea”, “normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo”). Y luego, a sabiendas de sus conocidos males, la gobernanza implica que se ha de dar “la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia”240, esto es, en palabras del libro blanco, los “Los principios de la buena gobernanza”241, siendo que “Cada uno de estos principios resulta esencial para la instauración de una gobernanza más democrática.” Pues bien, entre estos principios la transparencia juega un papel fundamental en tanto íntimamente vinculado a la apertura y a la participación y teniendo una presencia principal en los documentos sobre la gobernanza en la Unión Europea. Y es en este contexto de la gobernanza y su difícil y contrapuesto papel en el que la transparencia se configura, en verdad, como un verdadero “valor en alza” en el ámbito europeo, siendo que los demás factores no hacen sino que acompañar el estímulo que recibe la transparencia en el contexto de la gobernanza. 2. 2. El principio de transparencia ya adquiría presencia en el Libro Blanco “La reforma de la Comisión” El Libro Blanco “La reforma de la Comisión”242, presentado el 5 de mayo de 2000 centró a la transparencia como uno de los requisitos de reforma de la Comisión. De hecho, forma parte del segundo objetivo perseguido: “Fomento de nuevas formas de gestión política en Europa, permitiendo la mayor intervención de los ciudadanos en el proceso y aumentando la transparencia y la eficacia de la actuación de las instituciones europeas. Con este fin, la Comisión se propone adoptar próximamente un Libro Blanco sobre la gestión política.”

El libro, impulsado por la idea de impregnar en la Comisión la cultura de servicio afirma “Según la doctrina del buen gobierno, la reforma se basa en los principios clave siguientes: independencia, responsabilidad, obligación de rendir cuentas, eficacia y transparencia” (aptdo. II. 1ª parte). Respecto de la transparencia se afirma que:

239

Glosario, en http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6/5/2003). COMISIÓN EUROPEA, Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea, 25 de julio de 2001, Bruselas, COM (2001) 428 final, su texto en http://europa.eu.int/eurlex/es/com/cnc/2001/com2001_0428es01.pdf (12/5/2002), en adelante “Libro Blanco”, pág. 8 nota 1. 241 Libro Blanco, pág. 10. 242 Libro Blanco La reforma de la Comisión, COM(2000) 200 final, Bruselas, presentado en dos partes, el 5 de mayo de 2000. 240

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“La apertura de una administración constituye una importante señal de confianza en sus empleados y en aquéllos a quienes debe rendir cuentas. La transparencia dentro de la propia administración de la Comisión es un requisito previo de importancia fundamental para una mayor apertura hacia el mundo exterior, tal como establece el Tratado. La transparencia ha de ser tanto interna, a través de una comunicación eficaz a todos los niveles, una actitud abierta a las nuevas ideas y una actitud positiva ante la crítica, como externa, ya que la organización debe estar plenamente abierta al control de la opinión pública.”

La segunda parte del libro dedicada al “Plan de Acción”, en su Capítulo II, relativo a la Cultura de servicio, contiene es su apartado III las “Nuevas normas para mejorar el acceso público a los documentos de las instituciones comunitarias”. En el mismo se señala la nueva normativa que habría de aprobarse sobre “La regla de base consiste en conceder el máximo acceso posible”. La transparencia propuesta es objeto de otras medidas como en el ámbito de la contratación pública (medida 29) o en el ámbito de los recursos humanos (Capítulo IV, XIX, “transparencia en la política de personal”). De este modo, puede considerarse como un preludio de la importancia conferida a la transparencia en el Libro Blanco de la Gobernanza que se publicaría un año después, como a continuación se observa. 2. 3. El Libro blanco de la Gobernanza europea y la fundamental presencia de la transparencia El Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea fue aprobado bajo el impulso directo del Presidente de la Comisión Romano Prodi el 25 de julio de 2001243. En el mismo, la presencia de la transparencia es directa, fundamental y transversal. El Libro Blanco de la gobernanza se justifica inicialmente en el problema de gobernabilidad de la Unión Europea: alejamiento, desconfianza y desentendimiento de la Unión paralelo a un incremento de demandas respecto de la misma (Parte I)244. Como respuesta a la situación se proponen los cinco principios de la buena gobernanza: apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia y tras definirlos (Parte II), se proponen los cambios necesarios en la Unión Europea a juicio de la Comisión (Parte III). Tales cambios se articulan sobre cuatro ejes: 1- más participación; 243

Bruselas, 25.7.2001, COM (2001) 428 final, su texto en http://europa.eu.int/eurlex/es/com/cnc/2001/com2001_0428es01.pdf (12/5/2002). 244 Se afirma que los europeos quieren soluciones a los problemas, se espera que la Unión Europea esté a la vanguardia de aprovechar el desarrollo que promete la globalización y dé respuesta a retos como medio ambiente, desempleo, seguridad alimentaria, delincuencia, etc. Sin embargo, los ciudadanos no confían en sus instituciones. Los Parlamentos y Gobiernos son conscientes de este problema genérico, pero el mismo es mucho más intenso en el ámbito Europeo. Los ciudadanos desconfían por la lejanía de Bruselas y la total incomprensión, sin perjuicio de captar a la Unión Europea como intervencionista. Asimismo, el “no” irlandés dio una señal de alarma. Ver págs. 2 y ss.

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2- mejora de la calidad y la aplicación de las políticas; 3- mejorar el lugar de la Unión Europea en el mundo y, 4- centrar las políticas y las instituciones. El desarrollo de estos cuatro ejes ocupa el resto del Libro Blanco siendo sintetizados y reiterados en la cuarta parte final “De la gobernanza al futuro de Europa”. Pues bien, hay que anunciar que la transparencia forma parte directa y esencial de los dos primeros de los cinco principios políticos que se proponen (apertura y participación) y está bien presente en el tercero de ellos (responsabilidad). Asimismo, de los cuatro ejes de cambios propuestos, también la presencia de la transparencia es esencial en los dos primeros (más participación; mejora calidad y en la aplicación de las políticas) con presencia en el cuarto (centrar las instituciones). Y es que, como ha señalado Peers, el Libro Blanco tiene su ethos en la transparencia245. Veamos lo dicho con mayor detención. a) La transparencia en los principios de la buena gobernanza El libro enumera “los principios de la buena gobernanza”: apertura, participación, responsabilidad, eficacia y coherencia. De ellos se dice que resultan esenciales para la instauración de una gobernanza más democrática. No sólo son la base de la democracia y el Estado de Derecho en los Estados miembros, sino que pueden aplicarse a todos los niveles de gobierno: mundial, europeo, nacional, regional y local. 246 Como se dijo en su momento, en los foros internacionales donde emergió la noción de gobernanza como buen gobierno, a ésta se le atribuían todas las virtudes posibles e interesadas: gobierno legítimo, democrático, transparente, responsable, eficaz, eficiente, coherente, competente y que da respuesta a las necesidades, orientado al consenso, con perspectivas estratégicas, equitativo, respetuoso de los derechos humanos y el Estado de Derecho. Contrasta en este sentido que los principios de la buena gobernanza no incluyan entre otros los de respeto del Estado de Derecho, equidad (igualdad de oportunidades) y derechos fundamentales, siendo, además, que tales son inexcusables en el ordenamiento comunitario y en moderna interpretación no ya de la gobernanza, sino simplemente de la gestión o administración pública247. Del

245

PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken: The Political Agenda of Openness and Transparency in the European Union”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 7-32, cita de la pág. 30. 246 Libro Blanco, pág. 11. 247 Tales críticas las expresan, entre otros, BAR CENDÓN, Antonio, “El Libro Blanco “La Gobernanza Europea” y la reforma de la Unión”, cit. pág. 9 y CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige

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mismo modo cabe recordar que estos principios tienen un significado particular en el contexto de la Unión Europea, bien diferente del que se da en los países en vías de desarrollo248. No en vano, como se verá, el sentido de la participación propuesto es muy particular, corporativo y distanciado de la tradicional participación individual. También se apunta que la afirmación de dichos principios se realiza de forma interesada por la Comisión para reforzar su centralidad en la Unión249.

b) La transparencia en los ejes de actuación propuestos Según se ha dicho, los cambios propuestos por la Comisión en el Libro Blanco se articulan sobre cuatro ejes: 1- más participación; 2- mejora de la calidad y la aplicación de las políticas; 3- mejorar el lugar de la Unión Europea en el mundo y, 4- centrar las instituciones. En la ambición de “1- Una mayor participación de todos los actores sociales” se propone: “A) Hacer más transparente el sistema de funcionamiento de la Unión...”; “B) Llegar hasta el ciudadano por la vía de la democracia regional y local...”; “C) Implicar a la sociedad civil”; “D) Una consulta más eficaz y más transparente en el centro de la elaboración de las políticas de la UE...”; “E) Establecer vínculos con las redes...” Por cuanto a “Hacer más transparente el sistema de funcionamiento de la Unión...” se afirma a la transparencia como presupuesto necesario para la capacidad de participar por la sociedad250, de igual modo se señala que una “mayor cantidad de información y una comunicación más efectiva” es necesaria “para generar un sentimiento de pertenencia a Europa” y “crear un "espacio" transnacional en que los ciudadanos de los distintos países puedan discutir sobre lo que en su opinión constituyen los retos principales de la Unión.”251 Bajo esta inteligencia, se propone una comunicación más activa252, F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, cit. pág. 139. 248 Así lo expresan los autores referidos supra, idem. 249 CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, cit. pág. 141. 250

“La democracia depende de la capacidad de los ciudadanos para participar en el debate público. Para ello, deben tener acceso a una información fiable sobre los asuntos europeos y estar en condiciones de seguir con detalle cada una de las etapas del proceso político.”, pág. 12. 251

Pág. 13, se añade que “Esto debería permitir a los responsables políticos mantenerse en contacto con la opinión pública europea, e identificar los proyectos europeos que cuentan con el apoyo de la población.” 252 “La política de comunicación de la Comisión y las restantes Instituciones fomentará los esfuerzos destinados a proporcionar información a nivel nacional y local, recurriendo en la medida de lo posible a las redes existentes, a las organizaciones de base y a las autoridades nacionales, regionales y locales. La información deberá presentarse de una forma adaptada a las necesidades y

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la cual debe canalizarse básicamente a través de las nuevas tecnologías y el sitio web Europa como plataforma de información diálogo y debate253 y de seguimiento de las distintas propuestas políticas a lo largo de todo el proceso de decisión254, “especialmente en lo que se refiere a la fase final, conocida como “procedimiento de conciliación”255. También la importancia de la transparencia se reitera en la letra D) (“Una consulta más eficaz y más transparente en el centro de la elaboración de las políticas de la UE...”) hablándose de estimular una “cultura reforzada de consulta y diálogo”256 con la “sociedad civil” por medio de una sistema de consultas regulado con normas “mínimas y flexibles”. Se habla también de exigir a las organizaciones civiles transparencia en ellas mismas, para así poder dotarles de un papel significativo, que implica, asimismo, que estas organizaciones sociales adquieran capacidad como cadenas de transmisión de información europea en sus ámbitos propios, a modo de transmisores de transparencia257. En el segundo eje de actuación (“Mejores políticas, mejores normativas y mejores resultados”), se inicia con la apuesta por “A) La confianza en la opinión de los expertos...” respecto de la conocida práctica de la comitología se reconoce la “opacidad del sistema de comités de expertos de la Unión o la falta de información sobre su funcionamiento”258 y que “A menudo no está claro quién decide realmente, si los expertos o las personas investidas de autoridad política. Al mismo tiempo, un público mejor informado cuestiona cada vez más el fundamento y la independencia de los dictámenes emitidos por los expertos.” De ahí que se señale como respuesta la voluntad de seguir aumentando la transparencia del sistema de comités. También en este eje se implica a la transparencia por cuanto a sus contenidos de simplicidad y simplificación. Así en “b) Una normativa mejor y más rápida - combinar los instrumentos políticos para obtener mejores resultados...” por cuanto que se busca “mejorar la calidad, la eficacia y la simplicidad de los actos reglamentarios”259 y más directamente se fija la finalidad de “c) El Derecho comunitario debería simplificarse considerablemente...”, afirmándose que “se impone aplicar un extenso

preocupaciones locales y en todas las lenguas oficiales de la Unión si se quiere evitar excluir a una gran parte de la población: este reto será aún más acuciante en el contexto de la ampliación.” Pág. 12. 253

“Las tecnologías de la información y la comunicación desempeñarán un papel importante. Así, el sitio Web EUROPA de la Unión Europea deberá convertirse en una plataforma interactiva de información, diálogo y debate, conectando las distintas redes que operan paralelamente en este sentido en toda la Unión.” Pág., 13. 254 Pág.. 13. 255 Pág. 13. 256 Pág. 18.. 257 “demostrar su capacidad para difundir la información o animar los debates en los Estados miembros.” Pág. 18. 258 Pág. 21. 259 Pág. 22.

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programa de simplificación”260. Por último en este segundo eje de actuación, se apuesta por las agencias independientes (“e) Una mejor aplicación de las normas de la Unión Europea a través de agencias reguladoras”)261, si bien sobre la base de una mejor y mayor regulación de éstas que incluya la fijación de sus reglas de transparencia262, en sentido paralelo a lo afirmado sobre los comités. En el cuarto y último eje de actuación, bajo el lema de “Centrar las políticas y las instituciones”263 de forma indirecta queda también implicada la transparencia por cuanto se afirma que “debe establecerse más claramente la responsabilidad de cada cual en la ejecución de las políticas. Éste es un requisito indispensable si se quiere que el sistema comunitario resulte más transparente y fiable a los ojos de todos los ciudadanos europeos.”264 III. B) LA TRANSPARENCIA COMO PALANCA DE LEGITIMACIÓN DEL SISTEMA POLÍTICO DE LA UNIÓN EUROPEA 1. El contexto de donde la transparencia y la apertura emergen con fuerza en Europa: los controvertidos intentos de legitimación de la Unión a través de una participación corporativa 1. 1. Despolitización y déficit democrático de la Unión Europea Sin que pueda ser objeto de atención en profundidad, no puede obviarse que la fuerte emergencia de la transparencia en el ámbito de la Unión Europea queda íntimamente conectada a sus problemas de falta de legitimación y déficit democrático, vinculados a los fenómenos de despolitización, burocratización y suma complejidad, constantemente censurados y constatados desde hace años. Considero impresdindible un acercamiento, aun mínimo, a estos males que se quieren sanar con la transparencia o, cuanto menos, mitigar. 1. Para ello, parece conveniente partir del fenómeno de la “despolitización” que supone en sí el mismo sistema de la Unión y Comunidad europeas. Y es que gracias a la integración europea el Estado nacional se libera de la adopción de muchas políticas, que pasan a una organización que las aborda desconociendo su sustancia “política”, la carga valorativa que implica la acción política en el sentido de selección de valores en la sociedad265. Así, en el ámbito de la Unión Europea “no existe una real arena 260

Pág. 26. Pág. 27. 262 “Los Reglamentos por los que se crean estas agencias deberían fijar los límites de sus actividades y competencias, sus responsabilidades y requisitos de transparencia.” Idem. 263 págs. 32 y ss. 264 Pág. 35. 265 Para Curtin siguiendo a Dehousse, la “despolitización” (depoliticisation) sobreviene de retirar del ámbito de los Estados nacionales parte del proceso de decisiones llevándolo al nivel europeo donde las políticas pierden la referida sustancia valorativa. CURTIN, Deirdre M. 261

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política en el nivel de la Unión Europea”, las políticas se adoptan sin un Parlamento fuerte, sin dinámica de partidos políticos, sin medios de comunicación con dimensión europea, etc.266. Se trata, pues, de la estrategia de reservar a la Unión Europea una gestión de políticas públicas eludiendo la dimensión de conflicto propia a la política. De este modo, la Unión Europea no se observa como sistema político desde el punto de vista de valores, siendo que se reserva esta faceta para los Estados nacionales267. De ahí que se haya incluso afirmado que la Unión se ha creado para salvar y rescatar el Estado, quedando lo político para éste para salvar el principio de autogobierno, pero haciendo efectiva la acción económica268. Pues bien, es desde este punto de vista desde donde cabe captar el llamado “déficit democrático” que parece resumir los vicios de la Unión Europea. 2. Hay que decir inicialmente, no obstante, que la democracia nunca a sido un emblema del ámbito de las organizaciones supranacionales. Todo lo contrario. Al igual que en las relaciones internacionales y la diplomacia se ha repelido la transparencia, la idea de democracia difícilmente ha superado el marco nacional para alcanzar a las organizaciones internacionales269. No en vano ni se exige la democracia interna para formar la voluntad internacional de los Estados, como precondición kantiana de participación, ni desde el punto de vista de las organizaciones internacionales los tratados y acuerdos no tienen por qué provenir de la voluntad de parlamentos ni de ciudadanos, sino que quedan mediados por los gobiernos respectivos. Y, de momento, propuestas de democracia cosmopolita como la de Held parecen aún quedar en el ámbito utópico270. Sin perjuicio de lo anterior, pese a que la Comunidad y la Unión europeas sean organizaciones internacionales, dada su peculiar naturaleza y fines en el marco de un proceso federalizante, son continuas las demandas de una mayor legitimación, en especial democrática. A ello impulsa su creciente Postnational democracy... cit., pags. 41-42, la referencia es a DEHOUSSE, R. “Institutional Reform in the European Community: are ther Alternatives to the Majoritarian Avenue?, Working Paper, EUI, Florencia, 1995. 266 Ibidem, pág. 43. 267 CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, cit. pág. 491. 268 curtin, págs. 47-48, remitiendo a la tesis de MILWARD, A. The European rescue of the Nation-State, London, 1992. 269 Así, recuerda Curtin que “La integración política (caractereizada por las nociones de identidad, lealtad, ciudadanía, y participación democrática) sigue manteniéndose exclusivamente en el ámbito del Estado – nación y no ha sido proyectada al nivel internacional. La idea de democracia ha sido muy marginal en el contexto de las relaciones internaciones. Diplomacia, y no democracia era la idea estructural operativa de las relaciones internacionales.” CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., págs. 27 y ss., cita de las págs. 29-30. 270 Ver al respecto el llamado “modelo federal de autonomía democrática” de , HELD, David, Modelos de democracia, (Teresa Albero, trad. , 3ª ed. ), Alianza, Madrid, 1996, in fine, donde se desarrollan inicialmente sus propuestas y más reciente y concretamente, La democracia y el orden global: del estado moderno al gobierno cosmopolita, (Sebastián Mazzuca, trad. ), Paidós Ibérica, 1997.

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ejercicio de competencias soberanas que se drenan sin pausa desde los Estados miembros, y lo que es más, la creciente incidencia de sus políticas en la vida de los ciudadanos de la Unión. 3. La misma Unión Europea reconoce en su glosario respecto del término “déficit democrático” las acusaciones de falta de democracia y de complejidad: “El déficit democrático es un concepto que se invoca principalmente para afirmar que la Unión Europea padece falta de democracia y que parece inaccesible al ciudadano por la complejidad de su funcionamiento. Refleja una percepción, según la cual, el sistema institucional comunitario estaría dominado por una institución que acumula poderes legislativos y gubernamentales, el Consejo, y por una institución sin legitimidad democrática real, la Comisión (aunque los miembros del Colegio sean designados por los Estados miembros, se sometan a un voto de confianza del Parlamento Europeo y respondan colectivamente ante el mismo).”

Y es que esta estrategia de despolitización produce no sólo complejidad, sino opacidad, falta de control y rendición de cuentas, tecnocracia y burocracia. 4. La ya aludida complejidad, que por sí distancia a la organización de la ciudadanía, además impide a los ciudadanos identificar a los responsables de las decisiones que se aplican, a parte de hacer casi imposible el seguimiento de un ininteligible proceso decisional271. 5. En todo caso, se señala como la base del problema que el sistema no encaja en los moldes probados y comprobados de los sistemas de decisión política nacionales, que, aun maltrechos en la actualidad, conservan las dosis precisas de participación, representatividad, control y dación de cuentas. La falta de división de poderes y la hipertrofia ejecutiva impide reproducir los niveles clásicos de responsabilidad política en los Estados nacionales272. Ello produce una debilitación de las estructuras de control y rendición de cuentas de los que adoptan las decisiones políticas y un engrosamiento de las estructuras burocráticas273. No hay ministros responsables, no hay verdadero control parlamentario. 1. 2. La especial opacidad provocada por la burocracia y tecnocracia europea 1. A lo anterior hay que añadir que en el ejecutivo hipertrofiado (Comisión-Consejo) se dan importantes déficits de transparencia. Pero lo que es más importante, no ya directamente en estas instituciones, sino en sus decisiones preparadas “por un masivo círculo de comités compuestos por funcionarios nacionales y expertos técnicos que también operan a puerta 271

BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ... cit. , pág. 103. Ibidem, pág. 104. 273 CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 44. 272

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cerrada en secreto.”274 Es por ello que Dehousse señala que “El sistema político Europeo es visto primariamente como una tienda cerrada, como sus miembros entregados a los expertos exponiendo la defensa del interés nacional o sectorial, no una arena política con diferentes concepciones del interés general que tienen que ser aireados y discutidos.”275 Y es que el aludido déficit democrático se da, también y en buena medida, por el alto grado de tecnificación, tecnocratización y burocratización de la real toma de decisiones en el marco de la Unión Europea. En esta tendencia de la despolitización, la adopción de decisiones políticas huera de “política” y valores se traslada materialmente a los técnicos. La creciente naturaleza técnica de las decisiones a adoptar hurta espacios a los políticos, dejando a los profesionales en mejor lugar, cambiando sus datos y aplicando sus reglas científicas para adoptar la decisión más apropiada. Los políticos en ocasiones sólo dan el visto bueno a las decisiones técnicas y el distanciamiento con los ciudadanos y la legitimidad de su actuación, obviamente, se dispara. Y la tendencia proclamada en el Libro Blanco no es sino la del reforzamiento de la Comisión, de las agencias independientes así como el mantenimiento del sistema de la llamada comitología, al igual que la importante presencia en general de los Comités de expertos. Ello no supone otra cosa que el reforzamiento del carácter tecnocrático de la Unión. 2. Particular atención requiere el fenómeno de los comités y grupos de trabajo y la comitología276. Cabe recordar siguiendo el “glosario” de la Unión Europea277, que en el marco de la toma de decisiones en la Comunidad y la Unión, en todas las etapas del proceso de toma de decisiones intervienen comités encargados de asistir a las instituciones comunitarias. Por regla general, la Comisión siempre consulta a los comités de expertos antes de elaborar una nueva propuesta legislativa. Dichos comités están compuestos por representantes de los sectores interesados, por expertos privados o procedentes de las administraciones nacionales y le permiten a la Comisión estar en contacto con las preocupaciones de los destinatarios de una posible normativa. Sin distinción de sectores, existen en torno a 60 comités consultivos, de los que la mitad se ocupa de cuestiones agrícolas. 274

Ibidem, pág. 45. Así en Dehousse, R. “Institutional Reform in the European Community: are there Alternatives to the Majoritaria Avenue?, Working Paper, EUI, Florencia, 1995, citado por Curtin, Idem. 276 Al respecto, no sin la necesidad de entrar en matizaciones, por todos cabe remitir a quien una de las máximas autoridades en comités y comitología, Christian Joerges, quien en diversos de sus trabajos desde 1997 parece interpretar el fenómeno de la comitología bajo el ideal habermasiano (inicialmente en JOERGES, Christian, y NEYER, Jurgen, “From intergovermental bargainig to deliberative political process: The constitucionalization of comitology”, 1997), 3 European Law Journal, págs. 273 y ss. De sus múltiples trabajos cabe remitir al multidisciplinar y colectivo estudio JOERGES, Christian y VOS, Ellen (eds.), EU: Committes: Social Regulation, Law and Politics, Hart Publishing, Oxford-Portland, 1999. El mismo incluye 18 conribuciones del todo valiosas que no es posible introducir en el presente estudio, en fase de análisis. No obstante, por su interés, se incluyen las mismas en la bibliografía. 277 En lo que sigue, glosario, voz “Comités de expertos y grupos de trabajo”. 275

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3. Asimismo, el Consejo cuenta también con la asistencia de comités y grupos de trabajo que preparan sus decisiones278, compuestos por representantes de las administraciones de los Estados miembros y por un miembro de la Comisión. Existen asimismo varios grupos de trabajo que efectúan trabajos preparatorios para el Coreper. Unos se crean con carácter temporal para tratar un asunto concreto y otros, en torno al centenar, se reúnen con regularidad. Así pues, en general, el panorama de la importancia de los comités de expertos y los grupos de trabajo, sobre todo desde su perspectiva real, es claro. El reforzamiento mismo en el Libro Blanco del Consejo Económico y Social que interviene informando la legislación no es sino una apuesta en general por los comités. 4. Decisiva importancia tiene particularmente el fenómeno de la comitología del que parten importantes decisiones para la aplicación de la legislación comunitaria279. De acuerdo con el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en el ámbito comunitario corresponde a la Comisión aplicar la legislación (artículo 202 del Tratado CE, antiguo artículo 145) y es generalizada la creación en el seno de la Comisión de un comité que tome las decisiones pertinentes. Dichos comités están compuestos por expertos designados por los Estados miembros -de este modo, la Comisión se asegura de que dichas medidas se adapten lo mejor posible a la realidad de cada país-. El número de dichos comités gira en torno a los 300 y se ocupan de asuntos de industria, asuntos sociales, agricultura, medio ambiente, mercado interior, investigación y desarrollo, protección del consumidor y seguridad alimentaria. Asimismo, su tipología es bien variada280. 278

La existencia de algunos de los comités viene estipulada por los Tratados (Comité del Artículo 36 sobre justicia y asuntos de interior, por ejemplo). Otros, por el contrario, son comités ad hoc como, por ejemplo, el Comité de Asuntos Culturales, que evalúa las propuestas en materia de cooperación cultural, prepara los trabajos del Consejo y garantiza el seguimiento de las actuaciones que se llevan a cabo. 279 Se sigue también, ahora, el glosario en su voz, “comitología”, Glosario, en http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6/5/2003). 280

Los comités se pronuncian sobre la base de proyectos de medidas de ejecución preparados por la Comisión y pueden clasificarse según la siguiente tipología : Comités Consultivos: remiten su dictamen a la Comisión, que debe tenerlo en cuenta. Este procedimiento rápido se utiliza generalmente cuando las materias tratadas no tienen gran sensibilidad política. Comités de gestión: cuando las medidas adoptadas por la Comisión no se ajustan al dictamen previo del Comité adoptado por mayoría cualificada, la Comisión debe someterlas al criterio del Consejo, que puede tomar por mayoría cualificada una decisión distinta. Este procedimiento se aplica a las medidas de gestión de la política agrícola común, de la pesca y de los principales programas comunitarios. Comités de normativa: la Comisión únicamente puede adoptar medidas de ejecución si obtiene por mayoría cualificada el dictamen positivo de los Estados miembros reunidos en el Comité. A falta de dicho dictamen positivo, la medida propuesta se remite al Consejo, que decide al respecto por mayoría cualificada. Sin embargo, si el Consejo no logra pronunciarse al respecto, la Comisión puede acabar adoptando la medida de ejecución a menos que el Consejo exprese su oposición por mayoría cualificada. Este procedimiento se aplica a las medidas referentes a la protección de la salud o a la

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Los procedimientos que regulan las relaciones entre la Comisión y esos comités corresponden a modelos previamente establecidos en una decisión del Consejo (Decisión sobre comitología), actualmente de 1999281. Con esta decisión se pretende dotarles de mayor transparencia282, así como se regula alguna garantía a favor del Parlamento Europeo283. Igualmente, esta decisión clarifica los criterios aplicables por los comités y simplifica los procedimientos que regulan su funcionamiento. 5. La importancia real de la actuación de los comités de expertos es tal que –como se adelantó- la misma Comisión en su Libro blanco reconoce la “opacidad del sistema de comités de expertos de la Unión o la falta de información sobre su funcionamiento”284 y que “A menudo no está claro quién decide realmente, si los expertos o las personas investidas de autoridad política. Al mismo tiempo, un público mejor informado cuestiona cada vez más el fundamento y la independencia de los dictámenes emitidos por los expertos.” La fuerte presencia de los comités de expertos y la importancia de la comitología, unido al fuerte papel de la Comisión, lleva a afirma que la Unión Europea es “Tecnocracia, no Democracia”285. Para significar su importancia, baste recordar que según un estudio, de doce mil reuniones en el ámbito de gestión de agricultura y de regulación entre 1971 y 1995, sólo 8 decisiones de las 50.000 adoptadas por los comités no fueron seguidas por las instituciones286. Así, más allá del hecho de que el Consejo legisle a puerta seguridad de las personas, animales y plantas y a las que modifiquen disposiciones no fundamentales de los actos legislativos básicos. Dicho procedimiento proporciona asimismo criterios que, en función de la materia tratada, orientan al legislador a la hora de elegir el tipo de comité que conviene introducir en la legislación. 281 La primera decisión sobre comitología es del 13 de julio de 1987, que fue a su vez sustituida por la decisión del Consejo de 28 de junio de 1999 para incluir las modificaciones del Tratado, concretamente las referentes al nuevo papel asumido por el Parlamento en materia de codecisión, y responder a las críticas que tachaban al sistema de ejecución comunitario de demasiado complejo y opaco. 282

Además, los documentos de los comités se asentarán en un registro público disponible a partir de 2001. El objetivo a largo plazo es publicar en Internet, gracias a la informatización de los procedimientos decisorios, el texto íntegro de los documentos no confidenciales transmitidos al Parlamento Europeo. Además, a partir del año 2000 la Comisión publicará un informe anual con la síntesis de la actividad de los comités del año anterior. 283 Se trata del derecho de control de la aplicación de los actos legislativos que se adopten de acuerdo con el procedimiento de codecisión. Siempre que una normativa se apruebe de acuerdo con este procedimiento, el Parlamento puede manifestar su desacuerdo con proyectos de medidas de la Comisión o del Consejo que a su modo de ver pudieran exceder de las competencias de ejecución de esas instituciones. 284 Libro Blanco, pág. 21. 285 Así encabeza uno de sus epígrafes CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 41. 286 Se recuerda un dato de FALKE, Josef, “Comitology and other committes: A preliminary empirical assessment”, in PEDLER, Robin H. Y SCHEFER, Gunther F. (eds.), Shaping European Law and Policy: The Role of Committees and Comitology in the Political Process, European Instituto of Public Administration, Maastricht, 1996, págs. 117-166, donde se dice que en 12 mil reuniones de gestión de agricultura y comités de regulación entre 1971-995, sólo 8/50000 deiciones fueron desfavorables. Así en FROST, Amanda, “Restoring Faith in Government: Transparency Reform in the

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cerrada, no hay que obviar que las decisiones que se ratifican por éste (en los llamados puntos “A” en la agenda de los Consejos287) o la Comisión, son preparadas por un masivo círculo de comités compuestos por funcionarios nacionales y expertos técnicos que también operan a puerta cerrada en secreto. De este modo, funcionarios en cónclave adoptan decisiones legislativas en una mínima expresión de la democracia tal y como la conocemos en los Estados nación. Para Curtin, el término más descriptivo para esto es el de “Neo-absolutismo”, que se agrava en los ámbitos del segundo y tercer pilar288. 6. No obstante, no faltan quienes ven en el sistema de los comités también un proceso deliberativo y racional, un supranacionalismo deliberativo, al ver a los expertos profesionales de los distintos niveles deliberando a favor del interés público internacional de la nueva Europa, todo en términos de transparencia, igualdad de acceso y participación justa, como mecanismos para formar consensos y evitar conflictos, coordinando intereses públicos y privados289, y a las agencias independientes como superior expresión de la racionalidad institucional en un mundo cada vez más necesitado de especialización290. Sin embargo, cuanto menos de momento, ni comités ni agencias acaban de encajar en nuestros clásicos esquemas constitucionales y democráticos, por mucho que se proclame su necesaria regularización y, por lo que más interesa, su sometimiento más estricto a las reglas de la transparencia. Pues bien, según lo visto, los vicios del sistema político de la Unión Europea provocan la falta de legitimación y sus expresiones en la misma realidad. Los ciudadanos europeos no se sienten involucrados en las decisiones, no comprenden el sistema que sienten muy lejano, incomprensible y poco democrático291.

United States and the European Union”, en European Public Law, vol. 9, Issue 1, págs. 87-104, en concreto, pág. 101. 287 Al respecto se cita un trabajo pionero de Rinus van Schenedelen, que demuesta cómo de persuasivo es este sistema y cómo un significativo núemro de decisiones del Consejo son adoptadas por los comités: SCHENDELEN, M.P.C.M van, “The Council Decides. Does the Council Decide?, JCMS (1996), págs. 531 y ss., así citado en CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 45. 288 Idem. 289 En particular, me remito a “‘Good Governance’ Through Comitology?” , en JOERGES, Christian y VOS, Ellen (eds.), EU: Committes: Social Regulation, Law and Politics, Hart Publishing, Oxford-Portland, 1999, págs. 311-339. 290 Así lo recuerda, también, CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, cit. pág. 499. 291 Así basta recordar que el Eurobarómetro de julio de 2001 decía que un 84% de los ciudadanos no se sentían involucrados, un 93% en el caso de Irlanda que contestó de forma negativa al referendum de dicho año. Datos más recientes relativos a la convención europea muestran que más de la mitad de la ciudadanía (55%) tan siquiera han oído hablar de la Convención Europea en julio de 2003 (un 70% en marzo) y ni la mitad de los que sí tenían noción alguna sobre el texto de la constitución. Ver, IP/03/1115 Brussels, European public opinion still hazy about the Convention, 25 July 2003, más información en http://europa.eu.int/comm/public_opinion/index.htm (8/8/2003).

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1. 3. Las propuesta de solución y su deformada visión por la Comisión a) Una deliberación supranacional pública y en público Desde una perspectiva externa como la que ofrece el norteamericano Frost en respuesta a estos problemas de legitimidad se han centrado en tres grupos. 1- Apostar por más mayorías democráticas en las instituciones, reforzando el papel del Parlamento Europeo y su influencia en las actuaciones del Consejo y Comisión. 2- Apostar por el papel de los Estados miembros y del papel de sus gobiernos legítimamente democráticos en la Unión Europea, reforzando el papel del Consejo y 3- La participación directa de la sociedad a través de una democracia deliberativa supranacional, un republicanismo cívico en el que todos los afectados puedan participar en el proceso de toma de decisiones. Y en todo caso, recuerda este autor, las tres formas bien diferentes de democratizar europeas tienen una cosa en común: que la Unión Europea ha de ser más transparencia, y con ello más democrática pero, como recuerda, la transparencia no puede conseguir por sí sola esta finalidad292. En el Libro blanco –y como se vera, más recientemente en el proyecto constitucional- parece darse una versión deformada de la tercera vía de las apuntadas por Frost, pero bajo una estructuración organicista de la “sociedad civil”. Como se dijo en su momento, dos de los principios en los que se apoyan las propuestas de la Comisión respecto de la gobernanza europea son los principios de apertura y participación. Y estos principios adquieren un muy particular sentido en el contexto europeo. No en vano, se apuesta por la promoción de una participación de la “sociedad civil”, una participación corporativa de grupos y agentes sociales –no de individuos- canalizada a través de un sistema de consultas-participación en el contexto de un proceso decisional abierto al efecto. Y la transparencia es, pues, la premisa y base de esta particular forma de captar la participación como medio de solventar los problemas de legitimación en Europa, llegando incluso a quitar protagonismo a la participación en sí. Quizá cabe situar a la holandesa Curtin a la cabeza de quienes defienden una democracia deliberativa para la Unión con un claro protagonismo para la llamada “sociedad civil”. Las bases de su defensa estriban en una llamada a la participación directa293, al pluralismo en el proceso de toma de decisiones, como medio en el que los intereses privados convergen y se maximizan294 en 292

FROST, Amanda, “Restoring Faith in Government:.. cit. pág. 102. CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 21. 294 Idem, bajo clara influencia de Dahl. 293

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un mercado competitivo y de publicidad y apertura donde se expresan racionalmente los deseos por todos los agentes. Las bases de su propuesta de “democracia post-nacional”295 se sitúan en un contexto donde se defiende un relativo “corporativismo participativo” y la llamada “democracia asociativa”. Esto es, de un lado, se reconoce la importancia de muchas asociaciones intermedias en la sociedad y los grupos de particulares que representan y articulan las demandadas de otros grupos296, al igual que la trasferencia de los gobiernos de algunas funciones a organizaciones más próximas a la ciudadanía en virtud de la eficacia, superando los fallos de la burocracia297. La transparencia pasa en este marco a ser la base de todo posible proceso de deliberación pública, bajo la confianza y la creencia del valor de la publicidad por sí sola en el proceso de toma de decisiones298. Como no puede escapar, en la base de esta apuesta por la participación asociativa se encuentra tanto el pluralismo y la poliarquía de Dahl como la teoría de la acción comunicativa de Habermas y su formación de la voluntad política299. Tal y como es conocido, Habermas en su teoría de la acción comunicativa300 señala la necesidad de un proceso en principio transparente y que también resulta transparente a los participantes mismos, en donde los la comunicación de éstos se mueve en un horizonte de posibilidades irrestrictas de entendimientos. Los participantes quedan abiertos a la posibilidad de equivocarse y son susceptibles a la crítica y quedan dispuestos a variar sus posiciones. Asimismo, en modo alguno el proceso admite que se adopten las soluciones bajo la persuasión de la fuerza sino de la convicción. Las organizaciones estatales para ser democráticas deben ser permeables, pues, a los valores y argumentos de una comunicación política de tipo envolvente y ambiental. Asimismo, la legitimidad del sistema se hace depender del cumplimiento de la máxima de que las regulaciones normativas y formas de acción resultantes hayan permitido a todos los posibles implicados que pudiesen prestar asentimiento como participantes en discursos racionales.

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Así denomina su propuesta, señalando que “post” por cuanto que se hace posible la democracia más allá del Estado nación, y porque se deja atrás la noción de identidad política. No se trata de superar las naciones, sino de separar marcos y permitir la coexistencia política. Ver, CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit. pág. 14. págs. 51-52. 296 Respecto del corporativismo participativo remite a OBRADOVIC, Daniela, “Prospects for Corporatist Decision-Making in the EU: The Scoal Policy Agrement”, 2 Journal of European Public Policy (1995), así citado CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., pág. 22. 297 Por cuanto a la “Democracia asociativa”, remite a HIRST, P. Associative Democracy, Cambridge, 1994, así como COHEN, J. y ROGERS. J. (eds.) Associations and Democracy, London, 1995, Idem. 298 Ibidem, págs. 23-24. 299 Curtin afirma expresamente como soportes de su propuesta el patriotismo constitucional de habermas, la democracia deliberativa y el papel de las asociaciones no gubernamentales y el el republicanismo cívico norteamericano. Ibidem, , pág. 51. 300 Entre otros, cabe remitir a HABERMAS, Jürgen, Teoría de la acción comunicativa (2 vol. ), Taurus, Madrid, [s. f].

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Del mismo modo, la influencia del pluralismo de Dahl es notoria301, por cuanto al pluralismo e integración de los intereses particulares por medio del respeto de las reglas del procedimiento de integración: la igualdad de oportunidades para formular preferencias302; manifestar públicamente dichas preferencias entre sus partidarios y ante el gobierno individual y colectivamente303 y no discriminación alguna por causa del contenido o del origen de tales preferencias304. De este modo, a más debate público y el derecho a participar más “poliarquía” y configuración del bien común a partir de los intereses individuales. El carácter democrático de un régimen político está garantizado por la existencia de múltiples grupos o múltiples minorías. También se observa esta visión procedimental conexa en la percepción democrática de Held, esto es, la democracia como marco en el que este proceso deliberativo se hace posible garantizado a través de un escrupuloso respeto de las libertades públicas. Así los derechos fundamentales forman parte de un consenso relativo al procedimiento y a la gestión de la pluralidad con reglas para dirimir disputas y condiciones de negociación y compromiso. Y sobre estas bases teóricas se formula una apuesta sobre la participación de una “sociedad civil” como “democracia post-nacional”, como “esfuerzo por conceptualizar una entidad política viable más allá de las preconcepciones del Estado-nación.”305 La deliberación debe generar un esfera pública de discusión de participantes a escala europea, no en la opacidad y fragmentación actual, donde la emergencia de la sociedad civil europea es fundamental. Entre las propuestas se señala el reconocimiento europeo del derecho de asociación, superando su sentido clásico y reconociendo a las organizaciones y grupos europeos, sujetos directamente al ordenamiento europeo306. Igualmente, se confía en el enorme potencial de las nuevas tecnologías para facilitar ese diálogo genuino entre ciudadanos con ciudadanos activos y no meros receptores de mensajes; con la creación de nuevas comunidades para esta asociación habermasiana. Primitivas sociedades especializadas en asuntos 301

Se sigue, DAHL, Robert, La poliarquía. Del autoritarismo a la democracia, (Trad, Julia Moreno), Guadiana, Madrid, 1974. 302 Lo que se garantiza con el reconocimiento efectivo de la libertad de expresión, asociación, voto, competencia electoral, Ibidem, pág. 11 y referencias posteriores. 303 Garantía de asociación, expresión, voto, elegibilidad, competencia, pluralidad informativa y elecciones libres. Idem. 304 Para lo que se añade a a lo anterior la garantía institucional electoral y de otras formas de expresar las preferencias. Idem. 305 CURTIN, Deirdre M. Postnational democracy... cit., conclusiones pág. 62. 306 Ibidem, pág. 58. Se trata de una querencia no nueva ante los múltiples problemas jurídicos y fiscales que implica la actuación supranacional de asociaciones que lo son jurídicamente sólo en el ámbito nacional de su respectivo Estado donde se hallan registradas o reconocidas como tales. En este punto, en su trabajo CURTIN, Deirdre M. “Non-Governmental Representation V. Civil Society Deliberation: A Contemporary Eu Governance Dilemma”, disponible en http://www.arena.uio.no/events/Conference2002/documents/Curtin.doc (7/7/2003), de 33 págs. En concreto págs. 21-22, allí Curtin recuerda la fallida propuesta propuesta de regulación del Comité Económico y Social al Consejo de un Estatuto de un asociaciacionismo europeo (OJ C 99/1 (21 April 1992) and see Amended proposal for a Council Regulation (EEC) on the statute for a European association, OJ C 236/1 (31 August 1993).

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que contribuyen a crear la idea y a influir en la sociedad civil dominada por los mass media. En todo caso, se dice que “no se trata de suplantar a la democracia representativa pero sí de suplementarla.”307 Y como a continuación se señala, una de las claves de esta participación reposa en la peculiar concepción de la sociedad civil.

b) La “sociedad civil” que ha de participar en Europa La propuesta de esta peculiar participación gira en torno al concepto de “sociedad civil” que es la que dota de especial singularidad a la propuesta. Este concepto, nada nuevo y con unos antecedentes y ambigüedad evidentes en la filosofía política308, se concibe ahora “como una esfera de interacción social entre la economía y el Estado, compuesta sobre todo de una esfera íntima (familia), asociaciones (ONG’s), y movimientos sociales y formas de comunicación pública”. Como “un orden espontáneo e independiente separado del Estado y por tanto, en el sentido de ser ‘no político’”309 Esta sociedad civil se mueve en un espacio cívico no gubernamental voluntario y constituido por asociaciones de grupos e individuos libres, con formas de acción consensual, una suerte de “custodios de la virtud social” que apoyan el liberalismo y que requieren el apoyo institucional que proteja su autonomía y su libertad de acción310. Así, se llega a afirmar, que una rica vida asociativa puede suplementar el papel de los partidos políticos en la estimulación de la participación política,

307

Ibidem, págs. 55 y 57, cita de esta última. Un seguimiento de este concepto desde una posición positiva, en CURTIN, Deirdre M. “Non-Governmental Representation... cit. en concreto, págs. 4-6. Como más adelante se verá, es muy posible tambi´nen hacer una lectura, y muy negativa de este concepto en la historia de las ideas. Curtin recuerda la historia de la idea de la “sociedad civil” desde Ciceron y también en las ideas de Aristóteles. Tales ideas en la Edad Media fueron paradigmas del pensamiento, sociedad civil como gente que vive junta formando una comunidad política con un bien común. Con la ilustración emergió la idea en el pensamiento más próximo a lo económico. De ahí que con Hegel la idea pasó a significar el orden social y, fundamentalmente el orden económico, idea sobre la que trabajó Marx posteriormente. Se dan así dos sentidos bien separados. La propia del moralista escocés Ferguson, para referir una forma moderna de sociedad en la que emerge el comercio y las relaciones mercantiles en una sociedad burguesa que se autoregula. Y un segundo significado que es el que se quiere rescatar para la Unión Europea, supone que la sociedad civil es una parte de la sociedad en oposición con el Estado, que representa una compleja red de relaciones no políticas. A partir de ésta Hegel también concibió su sociedad civil. En el pensamiento revolucionario americano y francés la estrategia de la sociedad civil servía para afirmar que no era suficiente una democracia formal, puesto que esta puede degenerar en un populismo autoritario, puesto qu se necesita organizar los hábitos democráticos a partir de las asociaciones civiles que son capaces de hacer más que los individuos. El espacio civil no gubernamental, voluntario y consensual. 309 Se remite a HIRST, P., “Democracy and Civil Society”, en HIRST, p. y KHILNANI, S. Reinventig Democracy, Oxford, 1996. Págs. 97 y ss. y COHEN, J. L, y ARATO, A. Civil Society and Political Theory, Massachussets, 1996, citados en ibidem, pág. 25. 310 Idem. 308

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incrementando la eficacia política y promoviendo las responsabilidades y derechos de la ciudadanía democrática311. Quizá el matiz de la Comisión a esta versión de la democracia deliberativa lo confiera una concepción más corporativista y canalizada públicamente de dicha sociedad civil. Y ello quizá se deba a que no es en modo alguno nueva la presencia institucionalizada por medio de los comités en la Comunidad Europea, de los grupos de interés y sociales en el proceso de decisiones312. Sea quizá de esta inercia la noción de sociedad civil renovada en los últimos años que parece seguirse en el Libro Blanco de la Gobernanza europea bajo una visión organicista y controlada de la sociedad civil. El Libro Blanco313 sigue la noción de “sociedad civil” formulada por el Comité Económico y Social en 1999314, bajo la cual se encuentran: 1- los actores del mercado de trabajo (es decir, sindicatos y patronales, “los interlocutores sociales”); 2- las organizaciones representativas de los medios sociales y económicos, que no son interlocutores sociales en sentido estricto (por ejemplo, organizaciones de consumidores); 3- las ONG (organizaciones no gubernamentales), que unen a las personas en torno a causas comunes: por ejemplo, las organizaciones de protección del medio ambiente, las organizaciones de defensa de los derechos humanos, las asociaciones benéficas, las organizaciones escolares y de formación, etc.; 4- las organizaciones de base o "Community-based Organisations" (CBO) (es decir, las organizaciones surgidas de la base de la sociedad, que persiguen objetivos orientados hacia sus miembros); por ejemplo, los movimientos de juventud, las asociaciones de familias y todas las organizaciones de participación de los ciudadanos en la vida local y municipal; y 5- las comunidades religiosas. Asimismo, en documentos más recientes, la Comisión afirma los criterios definitorios de quiénes deberían formar parte del mecanismo de consultas. Se dice que “deberá asegurarse de que las partes interesadas tengan oportunidad de expresar sus opiniones”, en concreto: -los afectados por la política; 311

Ibidem, pág. 27. Curtin recuerda la fuerte presencia de los grupos de intereses desde el inicio de la Comunidad en el marco del neo-funcionalismo y la institucionalización del Comité Económico y Social y la institucionalización del “diálogo social ” a través de numerosos comités consultivos., CURTIN, Deirdre M. “Non-Governmental Representation... cit. págs. 13 y ss. 313 Expresamente así se afirma en el Libro Blanco de la Gobernanza europea, pág. 16. 312

314

Dictamen del Comité Económico y Social sobre “El papel y la contribución de la sociedad civil organizada en la construcción europea”, DO C 329, de 17.11.1999, (http://europa.eu.int/eurlex/pri/es/oj/dat/1999/c_329/c_32919991117es00300038.pdf )disponible en la red, pág. 30.

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-aquéllos que participarán en la aplicación de la política; -organismos con objetivos declarados que les concedan un interés directo en la política315. Cabe también señalar que el Comité Económico y Social ha elaborado una serie de criterios para el llamado diálogo civil, señalando qué requisitos deben contar quienes formen parte de esta “sociedad civil” participativa316. “Para ser elegibles, las organizaciones europeas deben cumplir los siguientes requisitos: estar constituidas de manera duradera a nivel comunitario; garantizar el acceso directo a los conocimientos técnicos de sus miembros y, por consiguiente, la posibilidad de consultas rápidas y constructivas; representar intereses generales que se correspondan con los intereses de la sociedad europea; estar compuestas por organizaciones cuya representatividad de los intereses representados por ellas esté reconocida en el Estado miembro de que se trate; contar con organizaciones miembro en la gran mayoría de los Estados miembros de la UE; prever la rendición de cuentas ante los miembros de la organización; tener un mandato de representación y acción a nivel europeo; ser independientes y no estar vinculada a consignas exteriores; ser transparentes, en especial a nivel financiero y en sus estructuras de toma de decisiones.”.

Pues bien, bajo tal concepción, en el primer eje del Libro Blanco en el que se postula la participación se afirma el objetivo de “Implicar a la sociedad civil”317, y se trata a ésta como sujeto propio con el papel de “permitir a los ciudadanos expresar sus preocupaciones y prestar servicios que respondan a las necesidades de la población”. Este sujeto está integrado por organizaciones, que son las que “movilizan a los ciudadanos”. La Unión Europea las fomenta, en particular a las ONG’s, las cuales “Sirven a menudo de sistema de alerta rápida para orientar el debate político”. También forman parte de esa “sociedad civil” las organizaciones sindicales y patronales, en especial en materia de política social. Asimismo, se involucra a los órganos consultivos como el Comité Económico y Social318 como medio de expresión de la “sociedad civil”. 315

Comunicación de la Comisión Com 2002, 277 final, de 5 de junio de 2002, “Documento de consulta: Hacia una cultura reforzada de consulta y diálogo - Propuesta de principios generales y normas mínimas para la consulta de la Comisión a las partes interesadas”, de 18 páginas, disponibleformato pdf- en http://europa.eu.int/comm/governance/whats_new/comm100602_es.pdf, en adelante, Comunicación sobre consulta y diálogo, en concreto, pág. 12. 316 Dictamen sobre "La gobernanza europea - Un Libro Blanco", de 20 de marzo de 2002; CES 357/2002. 317 Libro Blanco, págs. 16 y ss. 318 Cabe recordar, que el Comité Económico y Social Europeo (CESE) fue creado por el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea en 1957 con el fin de representar los intereses de los distintos grupos económicos y sociales. Cuenta con 222 miembros, distribuidos en tres grupos: empresarios, trabajadores y representantes de actividades específicas (agricultores, artesanos, PYME e industrias, profesiones liberales, consumidores, comunidad científica y pedagógica, economía social, familias, movimientos ecológicos). El Consejo decide por unanimidad el nombramiento de los miembros por cuatro años renovables. El CESE es consultado antes de la adopción de un gran número de actos relativos a mercado interior, educación, protección de los consumidores, medio ambiente, desarrollo regional y ámbito

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c) La apertura a través de los mecanismos de consulta y participación propuestos y sus principios y reglas En el Protocolo nº 7 del Tratado de Amsterdam, la Unión Europea señaló que “la Comisión debería [...]consultar ampliamente antes de proponer textos legislativos y, en su caso, publicar los documentos de consulta”319. En esta línea, también en el marco de esta propuesta participativa del Libro Blanco, se apuesta por la creación de mecanismo de consultas previas para la elaboración de políticas. Se advierte que “La participación no consiste en institucionalizar la protesta”, sino que se propone la articulación de la apertura donde la “sociedad civil” puede “informarse y corregir”, generándose una “cultura reforzada de consulta y diálogo”320. Así, que se generen sectores avanzados con sectores para reforzar e institucionalizar las consultas siempre que cumplan con los requisitos de responsabilidad, capacidad y transparencia. En otras palabras, este sujeto se institucionaliza y canaliza exigiéndole una serie de condiciones a cambio de concederle su privilegiado papel participativo321. Han de ser responsables, transparentes y capaces de ser cadenas de transmisión con la sociedad. Se propone la aprobación y cumplimiento de unos estándares mínimos de consulta: qué consultar, cómo aplicar el principio de consulta rápida, el criterio de identificación de los principales miembros, una guía práctica de cómo llevar adelante el proceso, cómo presentar los resultados de la consulta a los que deciden y cómo se ha de retroalimentar las contribuciones322. De igual modo, se propone, tal y como se ha hecho, la creación de “extensa base de datos en línea que proporcione información detallada sobre las organizaciones de la sociedad civil activas a nivel europeo, y que debería tener como efecto mejorar su organización interna.”323 social, y puede también emitir dictámenes por iniciativa propia. Desde la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam (mayo de 1999), el CESE debe ser consultado obligatoriamente sobre un mayor número de temas (nueva política de empleo, nuevas disposiciones en materia social, salud pública e igualdad de oportunidades) y puede ser consultado por el Parlamento Europeo. El Tratado de Niza, adoptado en diciembre del 2000, no ha modificado el número y reparto por Estado miembro de los miembros del Comité. Sin embargo se ha precisado la cualificación de estos miembros y por ello está compuesto por «representantes de los diferentes sectores de la vida económica y social» (artículo 257 del Tratado CE). Se sigue de “glosario” Glosario, en http://europe.eu.int/scadplus/leg/es/cig/g4000.htm (6/5/2003). 319 Protocolo (N° 7) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, adoptado en el Tratado de Amsterdam. 320 Libro Blanco, pág. 18. 321 Al respecto de su institucionalización, CURTIN, Deirdre M. “Non-Governmental Representation... cit., págs. 11 y ss. y 29 y ss. ahí pueden seguirse las dudas generales sobre los modelos a seguir de mayor o menor formalización de los grupos y las consultas, ante los peligros de la burocratización de esta sociedad civil. 322 En concreto se expone en, PAVAN-WOOLFE y M KRÖGER “Handling the Process of Producing and Implementing Community Rules”, Working Group2a “Consultation and Participation of Civil Society”, June 2001, Preparation for White paper on European Governance, disponible (.pdf) en europa.eu.int/comm/governance/work/en.pdf (21/8/2002). 323 Libro Blanco, pág. 16.

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Al respecto, cabe hacer referencia a la Comunicación de la Comisión Com 2002, 277 final, de 5 de junio de 2002324. En la misma se observa la “larga tradición” de la Comisión en el procedimiento de consultas, si bien dada su asistematiciddad y algunos vicios de eficacia, se considera que estos mecanismos deberían ser más coherentes. Se pretende ahora una “mayor participación”, un procedimiento “más transparente”, bajo “principios y normas generales”, en un marco “coherente” y “bastante flexible” a la vez325. El sistema de consultas se considera positivo medio de obtener aportaciones “en particular de los representantes de las autoridades regionales y locales, las organizaciones de la sociedad civil, las empresas y asociaciones de empresas, los ciudadanos individuales interesados, los académicos o expertos técnicos, así como partes interesadas de terceros países.”326 La Comisión apunta una herramienta en línea especial para optimizar sus mecanismos de consulta, a través de la Comunicación sobre la elaboración interactiva de las políticas (C(2001) 1014), de 3 de abril de 2001, la llamada “Iniciativa de Elaboración Interactiva de las Políticas (EIAP)”. Con la misma se aspira a mejorar la gobernanza utilizando Internet para recoger y analizar las reacciones del mercado con objeto de utilizarlas en el proceso de elaboración de políticas de la Unión Europea. La iniciativa consiste en el desarrollo de dos mecanismos de información de retorno327 y de consulta328 basados en Internet a fin de aumentar la capacidad de la Comisión para evaluar el impacto de las políticas de la UE (o de su ausencia). También se hace referencia a la necesidad de datos sobre los órganos consultivos formales y estructurados se recogen en una base de datos llamada CONECCS (Consultation, The European Comisión and Civil Society) 329. Su objetivo es proporcionar información sobre los comités y otros foros de la Comisión a través de los cuales se consulta a las organizaciones de la sociedad civil de manera formal o estructurada. La información sobre las organizaciones de la sociedad civil sin ánimo de lucro organizadas a escala europea está también disponible para el público en el sitio de Internet CONECCS, en el servidor EUROPA. Este directorio de organizaciones se ha creado sobre una base voluntaria y su finalidad es sólo servir como fuente de información, no como medio de acreditación330. 324

Comunicación sobre consulta y diálogo, cit. Ibidem, pág. 4. 326 Ibidem, pág. 5. 325

327

Un mecanismo de información de retorno, que ayuda a recoger las reacciones espontáneas del mercado. Utiliza redes y puntos de contacto existentes como intermediarios, a fin de obtener un acceso continuo a las opiniones y experiencias de los operadores económicos y de los ciudadanos de la UE. 328 Un mecanismo de consulta, diseñado para recibir y almacenar rápidamente y de forma estructurada las reacciones a nuevas iniciativas. Esto incluye el establecimiento de paneles permanentes para evaluar estas opiniones, tales como el Panel de Empresas. 329 http://europa.eu.int/comm/civil_society/coneccs/index.htm 330 Comunicación sobre consulta y diálogo, cit. pág. 10.

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En la misma quedan inscritas y fácilmente accesibles cientos de asociaciones y grupos de intereses por medio de diversos sistemas de búsquedas y selección por temas, naturaleza, etc. Un seguimiento de dicha base es un sencillo medio para percibir qué es la sociedad civil que ha de participar en la Unión. Hay que anunciar, no obstante, los riesgos que se dan sobre la misma y los criterios establecidos de inclusión331. Como señala Denuit, con la base de datos se pretende dar coherencia, comparabilidad, racionalidad y responsabilidad a los procesos de consulta y hacer con la transparencias que mejore asimismo el sistema. Además, recuerda, este sistema permite al Parlamento controlar más al ejecutivo, conociendo todos los lobbies y el peso de todos ellos que han sido consultados por la Comisión antes de la propuesta de decisión332. Por último, respecto de los “Principios generales y normas mínimas para las consultas de la Comisión”333. Se afirman los principios de buena gobernanza. Respecto de la transparencia del sistema se dice que “debe quedar claro”: qué cuestiones se están desarrollando; qué mecanismos se están utilizando para la consulta; a quién se está consultando y por qué; qué ha influido en las decisiones de formulación de la política. De la apertura y responsabilidad, “debe quedar claro” respecto de las organizaciones qué intereses representan; cómo es de inclusiva la representación; con qué exactitud reflejan esos intereses. Por cuanto a la eficacia, el criterio es prontitud y que el momento procesal permita la influencia práctica de la consulta. Las normas mínimas que se proponen334 son: 1º Claridad de la consulta335 2. Publicación y publicidad de las consultas336. A estos efectos, se dice que la Comisión podría utilizar el portal de Internet “Your-Voice-inEurope”337.

331

En este punto, cabe recordar con Curtin que la conocida organización activista, participativa y democrática Statewath (www. statewath. Org) fue rechazada su inclusión en la base CONECCS porque no era “representativa” y no tenía “miembros”. Al respecto, CURTIN, Deirdre M. “NonGovernmental Representation... cit. pág. 22. 332 DENUIT, Renaud, “Transparency and ‘New Forms of European Governance’: Opening a Way to Greater Legitimacy?”, cit. pág. 121-122. 333 Comunicación sobre consulta y diálogo, págs. 11 y ss. 334 Comunicación sobre consulta y diálogo, págs. 14 y ss. 335

“Toda comunicación relacionada con la consulta deberá ser clara y concisa, y deberá incluir toda la información necesaria para facilitar las respuestas.” La consulta, para ello deberá incluir: un resumen del contexto, ámbito y objetivos de la consulta, así como una descripción de los problemas específicos que están abiertos para el debate o las cuestiones de especial importancia para la Comisión; detalles sobre audiencias, reuniones o conferencias, cuando proceda; información concreta sobre personas de contacto y plazos; explicación de los procedimientos de la Comisión para el tratamiento de las aportaciones, de la información de retorno y de las siguientes etapas del desarrollo de la política”. 336 “La Comisión debería garantizar una publicidad adecuada dirigida a despertar la sensibilidad y debería adaptar sus vías de comunicación para responder a las necesidades de todas las

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3- Plazos338. 4- Acuse de recibo e información de retorno339 5- Una serie de elementos específicos para consultas concretas, quiénes deben asegurar su participación y el equilibrio de su presencia340. En este : “En los casos en que la Comisión realice procedimientos de consulta concretos, deberá asegurarse de que las partes interesadas tengan oportunidad de expresar sus opiniones” Asegurándose la participación de los afectados por la política; de aquellos que participarán en la aplicación de la política y de organismos con objetivos declarados que les concedan un interés directo en la política.

d) ¿Y el Parlamento? Hay que apuntar, por último, que pese a que en general se afirma la persistencia de la vía de legitimidad sobre las mayorías enfocadas en el Parlamento europeo parece contemplarse a éste casi en un papel secundario o mediador de aludida participación de la sociedad civil. Así, desde la misma Comisión puede observarse como se considera que el papel contemporáneo del parlamento Europeo debe centrarse en se adalid de los valores de transparencia, el acceso privilegiado a la información y el papel de integrador de la sociedad civil en el nuevo y fragmentado proceso decisional en el marco de la “gobernanza orgánica”, esto es, mediador en esta suerte de participación directa por la “sociedad civil” y las organizaciones económicas, que ejercen

audiencias previstas. Sin excluir otras herramientas de comunicación, las consultas públicas abiertas deberían siempre publicarse en Internet y anunciarse en el "punto de acceso único". 337 http://europa.eu.int/yourvoice 338 “La Comisión debería prever siempre el tiempo suficiente que permita planificar y responder a las invitaciones y aportaciones por escrito. La Comisión considera actualmente que debería esforzarse en dar un plazo no inferior a 6 semanas para recibir respuestas en las consultas públicas por escrito, y un plazo de 20 días laborables para las reuniones”. 339

“Deberá proporcionarse un acuse de recibo de las aportaciones. Los resultados de la consulta pública abierta deberán exhibirse en sitios web conectados con el punto de acceso único en Internet.” podrá tomar la forma de: respuesta individual (por correo electrónico o mediante documento de acuse de recibo); o respuesta colectiva (por correo electrónico o mediante el punto de acceso único de la Comisión para la consulta en Internet). Cuando se introduzcan los comentarios en el punto de acceso único en el plazo de 15 días hábiles, esto se considerará como acuse de recibo. 340

Asimismo se dice, cabe tener en cuenta tanto el impacto más amplio de la política en otros ámbitos, como por ejemplo los intereses medioambientales cuanto la necesidad de experiencia específica, conocimientos especializados o conocimientos técnicos, en su caso. Y en todo caso, “la necesidad de un equilibrio adecuado”, cuando proceda, entre los representantes de organizaciones grandes y pequeñas; actores sociales y económicos; distritos electorales más amplios y grupos destinatarios específicos (por ejemplo, mujeres, ancianos, desempleados, o minorías étnicas); organizaciones de la Unión Europea y de países no miembros (por ejemplo, en países candidatos, países en vías de desarrollo o países que son socios comerciales importantes de la Unión Europea).

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los nuevos sistemas de participación en la política en los que el Parlamento en principio queda desplazado341. Es por ello que el Parlamento se enfrentó abiertamente en su informe sobre el Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea de la Comisión342, donde al respecto afirmó que: “la consulta a los sectores afectados [....] tan sólo puede complementar, pero no sustituir los procedimientos y las decisiones de las instituciones legislativas legitimadas democráticamente; en el procedimiento legislativo solamente podrán decidir responsablemente el Consejo y el Parlamento, en su calidad de legisladores [...]”.

Así se entiende la forma más atemperada de la Comisión en su Comunicación de 2002 sobre los mecanismos de consulta donde se afirma que la conexión de la Unión Europea con la sociedad se da por tres vías: “fundamentalmente” a través del Parlamento Europeo; a través de organismos consultivos institucionalizados (Comité Económico y Social y Comité de las Regiones) y, “a través de contactos directos, menos formales, con partes interesadas”. Se trata, dice ahora, de “dar voz pero no voto” 343.

e) Las severas críticas al modelo participativo de la Comisión Como es de imaginar, no faltan las críticas y muy severas a esta participación que se propone en la Unión Europea. A la cabeza de ellas puede situarse a Allot, quien, como se vio imbrica, todo el proceso en torno a la “gobernanza”, como estrategia del mundo económico por la conquista final de lo político en una “nueva cruzada internacional”344, tanto en los países en desarrollo como, ahora, en el ámbito de la Unión. Y para él el Libro Blanco no es ni más ni menos que una de las mayores expresiones de dicha estrategia. Ahí se postulan los principios democráticos del buen gobierno ya vistos y, a su juicio, ni el cumplimiento más escrupuloso de todos lograrían una Unión 341

Así puede seguirse en EUROPEAN COMMISSION, SECRETARIAT GENERAL, European Governance Team, “The Future of Parliamentary Democracy: Transition and Challenge in European Governance”, Green Paper prepared for the Conference of the European Union, Bruselas, 9 de noviembre de 2000, AS/ D(2000), disponible (.pdf) en http://europa.eu.int/comm/governance/docs/doc3_en.pdf (7/7/2001). Se sostiene que la adaptación de los parlamentos en general a la sociedad moderna implican entre sus funciones no sólo la realización de políticas, legitimación de decisiones, control del gobierno y autoridades, sino que es foro de reflexión pública y de protección de los valores de transparencia, apertura y rendición de cuentas (pág. 2). Se afirma el cambio hacia la “organic governance” (págs. 78). En ello, al Parlamento le corresponde el “acceso a la información de alta calidad”, la integración de la gran fragmentación del proceso de toma de decisiones, liderar el proceso de apertura y transparencia y como foro de debate, marco receptor de la sociedad civil, como agente de trabajo en red (págs. 4-5). Incluso se afirma que para resolver el déficit de legitimidad debe insistirse en el Parlamento como valedor de la transparencia y la apertura. 342 A5-0399/2001 343 344

Comunicación sobre consulta y diálogo, cit., pág. 6. ALLOTT, Philip, “European governance and the re-branding of democracy”, cit. pág. 62.

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Europea más democrática y legítima, tesis que el mismo Parlamento Europeo ha expresado al opinar sobre el Libro Blanco345. Para este autor, la noción de sociedad civil ha tenido varias y diferentes vidas: del sentido original de Ferguson346 y la escuela liberal escocesa al sentido estatalista hegeliano de ordenación de la sociedad por el Estado por medio de las “korporations” 347. Y, en la actualidad, de entre los diferentes sentidos de la “sociedad civil” (republicanismo cívico norteamericano, deliberación habermasiana348, más próximas a su sentido original de Ferguson) y “sociedad civil” como subsidiario recurso para democratizar zonas en desarrollo349, para él la Comisión ha optado por su más peligroso sentido hegeliano, lo que “es una nueva afirmación del neo-sindicalismo de los contrapoderes de los intereses no estatales organizados, a medio camino entre el particularismo de los individualismos y la universalidad institucionalizada del Estado”350. Y ello no deja de recordarle el sindicalismo fascista que se superponía o reemplazaba incluso al poder. Y señala que precisamente la noción de “sociedad civil” de la Comisión, en tanto que se aleja del concepto fergusoniano de “sociedad civil”, causa faccionalismo y quiebra social, puesto que así, ninguna de las partes queda animada por el espíritu mismo de la sociedad y el bien público. Todo ello, bajo el “siniestro nuevo concepto de gobernanza”351 y las pretensiones de “neo-absolutismo” que ella impone. Desde perspectivas algo más atemperadas se critican las concreciones de esta versión de la participación de marcado carácter organicista o simplemente que se apueste por ella de forma principal. Así, por ejemplo, Curtin y Dekker censuran la versión organicista de “sociedad civil” elegida por la Comisión y no dejan de señalar el problema de 345

Ibidem, pág. 69. En el mismo sentido Closa recuerda que el Parlamento Europeo ha recordado que “los principios de la buena gobernanza equivalen a un gobierno democrático, ya que una mejor gobernanza no puede ser la respuesta a un problema de déficit democrático”, en Resolución del Parlamento Europeo sobre el Libro Blanco de la Comisión "La gobernanza europea" (COM(2001) 428 C5-0454/2001 2001/2181(COS)), disponible en http://europa.eu.int/eurlex/es/archive/2002/ce15320020627es.html (7/7/2003). . 346

Allot recuerda las “vidas” de la noción de “sociedad civil”: con los fundadores de la economía liberal (Fergusosn, Hume y Adam Smith), donde la virtud cívica reposa en la concordia y el espíritu cívil, la eliminación de las facciones por medio de la reconciliación. 347 El segundo concepto es la interpretación hegeliana de “sociedad civil” Ibidem, pág. 64. De la sociedad autogobernada en el desorden de Ferguson el Estado pasa a ordenarla por medio del Estado 348 Recuerda que para “los siempre optimistas americanos [la sociedad civil] es la materia para revivir a la comunidad fegusoniana, civilizada y con virtud republicana como respuesta a la corrupción institucionalzada”. Otra perspectiva es la habermasiana en la que las diferentes voces de la sociedad hablan con las otras de forma colectiva para constituir laa cociencia de la sociedad incluso de la humanidad. 349 Señala que para los apóstoles de la universalización de la demoracia, “sociedad civil” es el medio por el que las sociedades en las que se ha retrasado el desarrollo social pueden artificialemtne contruir la subestructura social cuando las instituciones democrativas no funcionan con éxito. 350 Idem. 351 Idem.

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la financiación de las ONG’s y las repercusiones políticas que ello puede adquirir respecto de la independencia y habilidad para ser verdaderamente participativas en problemas importantes ante el “riesgo” de compra de lealtad desde Bruselas352. Closa, por su parte, considera que la ampliación del mecanismo de consultas incorporando a la sociedad civil resulta difícilmente eficiente, ante las graves dificultades de “absorber demandas numerosas y, probablemente, contrapuestas”, lo cual es bien posible que lleve a un bloqueo decisional353. Igualmente, este autor afirma que el creciente número de grupos (más de 700) no implica en modo alguno una mayor conexión con el ciudadano, la sociedad civil europea no deja de crecer y la desafección ciudadana no ha aumentado, todo en el marco de una visión tecnocrática y organicista de la Comisión354. Si bien es cierto que la nueva “sociedad civil” estimula la reflexión sobre la democracia, la casi completa ausencia de sufragios supranacionales o referéndums le llevan a dudar del camino seguido de una gobernanza y democracia que “no parte explícitamente de las categorías de participación y derechos políticos o representación democrática.” 355 Y es que siguiendo la misma perspectiva del Parlamento Europeo sobre el Libro Blanco356, lo más importante es que se considere fundamental esta participación orgánica de la sociedad civil y no sólo complementaria. Todo ello lo imbrica el autor en la estrategia de “despolitización” de la Unión, bajo el artificio de desustanciar de conflicto y valores las políticas de la Unión Europea. Para él, lo fundamental es, precisamente, lo contrario, que en la Unión Europea se “politice la política” “la política, como conflicto sobre la asignación de valores, es consustancial a cualquier sistema de organización aunque se le denomine sistema de gobernanza.”357 También Bar considera que “las soluciones propuestas por la Comisión en el Libro Blanco para solucionar este problema [participación-legitimidad] no van precisamente en la línea de aumentar el contenido democrático de la Unión –representatividad popular, control político-, sino, más bien al contrario, van el la línea de fortalecer su dimensión ejecutiva y la participación corporativa en el seno de la misma.” Así ni se incrementa la legitimidad democrática ni, desde luego, su dimensión política, y afirma que “se trata simplemente de un proceso de cooperación de carácter administrativo, carente de toda connotación política”. Por ello, el modelo para la futura organización política de la Unión Europea, “está bastante lejos de ser político y se queda 352

CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, cit. pág. 164, sobre el tema remiten a A.Warleigh, “Europeanizing ‘Civil Society’: NGO’s as Agents of Political Socialization”, 39 Journal of Common Market Studies 2001, pág. 619, 623. 353 CLOSA MONTERO, Carlos, “El libro blanco sobre la gobernanza”, cit. pág. 496. 354 Ibidem, pág. 497. 355 Ibidem, pág. 502. 356 La ya referida Resolución 287 de noviembre de 2001 sobre el Libro Blanco de la Gobernanza (a5-0399/2001), citada por este autor, crítica con la noción de participación del Libro. 357 Ibidem, pág. 503.

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solamente en una solución de tipo administrativo, en una propuesta de tipo tecnocrático.”358 Consiste a su juicio en una “opción conscientemente realizada, en pos de la mayor eficiencia y eficacia posible del sistema. La legitimidad por el resultado viene, por tanto, a sustituir a la legitimidad por la representación, o legitimidad democrática.”359 2. Un vicio aún peor: la transparencia no sólo como instrumento de la legitimación, sino como directo “ungüento legitimador” Es en todo este contexto político en el que ha de ubicarse la importante apuesta de la Unión Europea por la transparencia. Como se verá, dicha apuesta se concreta no sólo en retóricas afirmaciones sino en toda una progresiva serie de medidas que se estudian posteriormente en este estudio, en un proceso donde la emergencia de la transparencia ha adquirido su máxima expresión en su constitucionalización como parte esencial de la “vida democrática de la Unión” y la fundamentalización del derecho de acceso a la información pública en la Carta de los derechos fundamentales. En este sentido, la transparencia resulta una herramienta de un intento de legitimación que, como se ha visto, cuanto menos resulta cuestionable. No obstante, más preocupante resulta el hecho de que todo parece indicar que, cuanto menos de momento, la transparencia parece ser la “tapadera” que, si se me permite, vende bien. No en vano, el derecho de acceso no se ha acompañado de un derecho de participación del que teóricamente es premisa la transparencia. Aun es peor, se va advirtiendo el fenómeno por el que la transparencia está dejando de ser un instrumento y está pasando a ser un fin en si mismo, en autoreferencia legitimante de la Unión Europea, como ungüento que por sí sólo sana los déficits de ésta. Pese a que las líneas de actuación frente a los males democráticos de la Unión Europea son diferentes, como indicaba Frost, todos tienen en común la elección de la transparencia como elemento básico de dichas propuestas. Como él dice desde su visión norteamericana, “la transparencia ha llegado a ser el candidato líder para mejorar la imagen pública de la Unión Europea”360. Si en Estados Unidos la transparencia “se percibe como una práctica más del buen gobierno, en la Unión Europea se observa como un prerequisito constitucional de democracia”361, la Unión Europea ha sacralizado a la transparencia, la ha puesto incluso por encima de los principios del buen gobierno. Además, denuncia Frost una paradoja reveladora: pese a que en Estados Unidos no se le atribuye este carácter legitimador a la transparencia, pese a 358

BAR CENDÓN, Antonio, “El Libro Blanco “La Gobernanza Europea” y la reforma de la Unión”, cit. págs. 14 y 15. 359 Ibidem, pág. 16. 360 FROST, Amanda, “Restoring Faith in Government:.. cit. pág. 95. 361 Ibidem, pág. 101.

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que su normativa de transparencia no está –en principio- tan orientada a la participación pública, esta última supera con creces las garantías de participación casi inexistentes que se dan en Europa. De ahí que apunta con razón que, cuanto menos de momento, es mera retórica esta vinculación de transparencia-participación para legitimar la Unión. Considera este autor que es una “notable ausencia”362 que el derecho de acceso no se acompañe de un derecho de participación, por lo que la transparencia queda en algo simbólico363. Así, y como se verá, en efecto la regulación del acceso no incluye ningún derecho de ser oído antes de la toma de decisiones, de participar en sus fases, etc., a su juicio, esta regulación “no hace nada para abrir al público las decisiones.”364, “no se han creado los canales de acceso a los decisores que permitan al público participar en la formación de las políticas”365. Por ello, afirma: “Para un observador americano, pues, parece que la Unión Europea está erróneamente centrando la transparencia como la clave de la legitimidad, incluso que la transparencia puede mejorar la legitimidad en ausencia de un derecho público de ser oído durante el proceso de formación política.”366

Y es que una cosa es considerar a la transparencia como condición sine qua non, como premisa básica de cualquier forma de participación en una democracia367 y otra, muy diferente, considerarla democracia misma y autoreferencia de la democracia en la Unión Europea. No faltan quienes afirman a la transparencia no sólo como un medio e instrumento que puede ayudar a mitigar el déficit democrático como premisa de una efectiva participación, hay quienes la consideran como “condición de legitimidad de la acción comunitaria”368. A los muchos autores que simplemente se quedan en las bondades generales de la transparencia369 hay que añadir no pocos documentos de la Unión en los que dadas las “bondades” y la “buena prensa” de ésta la ensalzan hasta el punto de que su finalidad última (premisa de la participación, así instrumento de control) se difumina y prácticamente desaparece. 362

Ibidem, pág. 98. Ibidem, pág. 96. 364 Ibidem, pág. 98. 365 Ibidem, pág. 102. 366 Ibidem, pág. 101. 367 Así, por ejemplo entre sus máximas defensoras , CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information... cit. pág. 8, apoyando su consideración como derecho fundamental. 363

368

Así, por ejemplo, LAFAY, “L’accés aux documents du Conseiil de l’Union: contribution à une problématique dde la transparence en droit communautarie”, en RTDE, 1997, págs. 38-39, así citado por SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency: A Challenge for the Belgium Presidency”, cit. pág. 38. 369 Por no personalizar, cabe señalar que buena parte de la doctrina jurídica española sobre la transparencia y el acceso –que es la mayoritaria- no afronta el significado político que supone su proclamación y sacralización en la Unión y se suele quedar en las retóricas proclamaciones de los instrumentos de reconocimiento de la transparencia y el derecho de acceso.

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En este punto, con Cerrillo hay que insistir que la transparencia a lo sumo complementa la legitimación pero nunca la suplanta, que no hay que dejarse llevar por la transparencia370. No hay que olvidar, en palabras de Best, que la transparencia y la apertura “no son la panacea de los problemas de legitimidad de la Unión Europea [sino que] sólo pueden ser un punto de partida en la construcción de un pensamiento público, participación y compromiso, de los que transparencia y aperturas son estrategias activas de comunicación, requieren un conjunto ponderado de procesos de consultas y elecciones europeas”. Añade que ante el fenómeno de la despolitización la transparencia no ayuda si simplemente trae estos hechos de la oscuridad371. No en vano, los políticos saldrán a negociar a los pasillos, las decisiones se seguirán tomando en alguna parte372. Tampoco, recuerda, puede confiarse mucho en el seguimiento de los ciudadanos europeos de los procesos de decisión, por abiertos que sean373. La transparencia es, en principio, un positivo instrumento necesario tanto para el control democrático, la participación, la eficacia, la eficiencia, etc. No obstante, si ésta pasa a ser una herramienta de una oscura maniobra de velo democrático sobre una noción de sociedad civil orgánica y organizada por la misma Unión, deja de ser algo positivo. Asimismo, si la transparencia se sacraliza hasta el punto de hacer perder de vista su carácter instrumental, si se presenta como pócima sanalotodo puede resultar una cortina de humo que esconda a los ciudadanos europeos, confiados en un derecho fundamental casi retórico, las graves carencias de la Unión. La mejora de la transparencia siempre como instrumento, complemento y suplemento es un progreso, siempre que no desvíe la atención y la energía en otros enfoques superadores de los déficits democráticos de la Unión Europea igual o más importantes374.

370

CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa... cit. pág. 36. BEST, Edward, “Transparency and European Governance: ... cit. , pág. 116. 372 Idem. 373 Ibidem, pág. 117. 374 En este sentido cabe señalar el acierto de DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, cit. pág. 411: “El acceso público tiene ciertamente su lugar dentro de un movimiento mucho más amplio y comprometido a materializar el fin último que figura en los preámbulos de los Tratados y por el que la articulación jurídica en los Tratados no puede ser sino un mero instrumento. Por otro lado, también es importante que la transparencia no desvíe energía y enfoque de otros temas que son, por lo menos, igualmente tan cruciales como éste para el futuro de la construcción europea.” 371

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SEGUNDO. LA EFECTIVA EMERGENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL ACCESO “FORMAL” Y “MATERIAL” A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA Y EN LOS ESTADOS MIEMBROS I. Una previa: acceso “formal” y “material” a la información pública Tal y como se advirtió en la aproximación a la noción de transparencia, se considera la esencia de ésta como tal el grado en el que el público puede acceder a la información pública. En este sentido se discernió entre lo que aquí se denomina “acceso formal” y “acceso material” a la información. Así, el acceso formal a la información pública supone el acceso a los documentos (o a la información contenida en ellos) en razón del ejercicio del derecho de acceso a los documentos, como ahora se verá, reconocido en la Unión Europea. Este acceso formal puede realizarse ya accediendo directamente al documentos originales, recibiendo una copia, así como por medios electrónicos visualizando tanto los registros como, cada vez más, los documentos directamente por internet. El criterio definitorio es, pues, que se accede a documentos en poder de las instituciones, órganos y agencias de la Unión –no a cualquier información que ellas produzcan- en razón del ejercicio de un derecho reconocido como tal. Ello es así a diferencia del acceso material a la información pública. Este acceso material se define por tratarse de cualquier información, documental o no, que la Unión y Comunidad Europeas ponen a disposición, excluyéndose el ejercicio del derecho de acceso y los documentos que constan en los registros. Básicamente, y sobre todo en el presente estudio, el “acceso material” es resultado del acceso a toda la información disponible en la red, en particular en el marco del sitio Europa, dejando, pues, al margen, el acceso a los registros como ejercicio del derecho de acceso. Pues bien, una vez hecha esta distinción procede ya, ver cómo se ha producido la consecuencia lógica de la convergencia de toda la serie de factores vistos que conducen a la transparencia. De este modo, se observa tanto el reconocimiento e importancia concedida al acceso formal (derecho de acceso a los documentos) cuanto el desarrollo del acceso material en particular en razón del avance del gobierno electrónico.

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II. El paulatino reconocimiento del acceso formal a la información pública hasta su inminente constitucionalización II. A) PRIMER ACTO: LOS PRIMEROS PASOS EN RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE ACCESO, UNA ESCENA CON MUCHOS ACTORES 1. Crónica del primer acto desde el punto de vista normativo. De la aparición en Maastricht hasta la normativa actualmente vigente Resulta conveniente hacer un recorrido en el iter del reconocimiento de este derecho, hasta el punto de inflexión que supone la normativa vigente375. El proceso iniciado a principios de los años noventa se ha articulado, como señala Peers, a través de “una compleja red de lenguaje del tratado, legislación, políticas, prácticas y jurisprudencia”376. En este proceso, como afirma Naôme, se ha dado una “cierta continuidad de escenas, actores en un contexto de pensamiento y de unidad de acción hacia el reconocimiento del derecho fundamental de acceso a la documentación”. Y ya con la nueva fase a partir de la nueva regulación, esta obra –dice- “tendrá nuevos elementos, nuevos actores y un nuevo momento de desarrollo en su vida, con una forma diferente tras la primera fase.”377

375

De entre los muchos estudios que detallan el proceso, cabe recomendar, en primer término el estudio de Peers no sólo por el profundo conocimiento de los documentos, sino de los agentes inmersos en el proceso. Así, PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken: The Political Agenda of Openness and Transparency in the European Union”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 7-32, cita de la pág. 7. Desde una perspectiva no académica, si bien más próxima a los embates políticos y juegos de poderes en la política de transparencia, cabe remitir al libro electrónico del miembro de la organización Statewathc, BUNYAN, Tony, “Secrecy and openness in the European Union. The ongoing struggle for freedom of information, Statewacht, libro electrónico, disponible en http://www.statewatch.org/secret/freeinfo/index.html (12/5/2003). 376 PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... cit. pág. 7. Desde una perspectiva menos académica, si bien incluso mmás próxima a los embates políticos y juegos de poderes en la política de transparencia, cabe remitir al libro electrónico del miembro de la organización Statewathc, BUNYAN, Tony, “Secrecy and openness in the European Union. The ongoing struggle for freedom of information, Statewacht, libro electrónico, disponible en http://www.statewatch.org/secret/freeinfo/index.html (12/5/2003). 377 NAÔME, Caroline, “The Case-Law of the Corut of Justice and of the Court of First Instance of the European Communities on Transparency: From Carvel to Hautala II (1995-2001)”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 147-198, citas de la pág. 147.

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1. Cabe señalar que hasta el Tratado de Maastricht, la preocupación por la transparencia, sin perjuicio de algunos tímidos precedentes previos378, era casi inexistente en la Comunidad Europea. Tan es así que se ha dicho que “[p]arece extraordinario que se negociara el Acta Única sin considerar una sola vez si había un problema de apertura. Asimismo, es igualmente cierto que cuando negociamos Maastricht sólo hubo un país, los Países Bajos, que fuera consciente de que podía haber un problema de transparencia, mientras que todos los demás países trataron de oponerse a esta postura holandesa.”379 Y es que, como ahí se apunta, el estímulo inicial se debió fundamentalmente a la inicial presión de los Países Bajos y a la captación de los problemas ante Maastricht en Francia y Dinamarca380. Luego, con la incorporación de Suecia y su larga tradición en transparencia, y con la captación del interés político en la transparencia como bálsamo legitimador, se reforzó este proceso de reconocimiento de este derecho de acceso381. 2. Como primer paso, no puede obviarse la Declaración (anexo nº. 17) relativa al derecho de acceso a la información382, Acta final del Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, en la que se decía que: “La Conferencia estima que la transparencia del proceso de decisión refuerza el carácter democrático de las Instituciones, así como la confianza del público en la Administración. La Conferencia recomienda, por consiguiente, que la Comisión presente al Consejo, a más tardar en 1993, un informe sobre medidas destinadas a mejorar el acceso del público a la información de que disponen las Instituciones”.

Tras esta Declaración anexa, en la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, celebrada en Birmingham el 16 de octubre de 1992, el Consejo Europeo adoptó, tras una discusión en profundidad sobre la manera de acercar la Comunidad a sus ciudadanos, una Declaración titulada "Declaración de Birmingham. Una Comunidad cercana a sus ciudadanos". En dicha Declaración, el Consejo Europeo encomendó a los Ministros de Asuntos Exteriores que propusieran, antes del Consejo Europeo de Edimburgo de diciembre de 1992, “métodos para dar mayor transparencia a las actividades de las Instituciones comunitarias, incluida la posibilidad de abrir al público 378

Como precedentes pueden citarse las aperturas de los archivos históricos por medio de la Decisión de la Comisión 359/83/CECA de 8 de febrero de 1983 respecto de la apertura al público de los archivos históricos de la CECA (DOCE, L 043, 15/02/1983 págs. 14-15) y de la Regulación del Consejo (CEE, Euratom) Nº 354/83 de 1 de febrero de 1983 relativa a la apertura al público de los archivos históricos de la CEE y la CECA (DOCE, L 043, 15/02/1983 págs. 1-3). 379 Así lo recuerda Ersboll en, “Conclusiones”, en AA.VV. Seminario sobre apertura y transparencia en las instituciones europeas (celebrado en Bruselas en 1995), Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1996, págs. 22-23, en concreto, pág. 22. 380

En esta dirección Dyrberg recuerda que se recurrió al concepto de transparencia para remediar la situación de opinión que se mostró en Dinamarca y Francia sobre el Tratado, así, DYRBERG, Peter, “El acceso público a los documentos y las autoridades comunitarias”, pág. 377. 381 Así, entre otros, BRUNMAYR, H. en AA.VV. Seminario sobre apertura y transparencia en las instituciones europeas, cit. pág. 18 y OSTERDAHL, Inger. “Openness v. Secrecy: Public Access to Documents in Sweden and the European Union”, cit. 382 Diario Oficial n° C 191 de 29/07/1992 pág. 0101

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algunas deliberaciones del Consejo”. Además, solicitó a la Comisión que concluyera a comienzos del año siguiente sus trabajos destinados a mejorar el acceso del público a la información de que dispone y a la de otras Instituciones comunitarias383. En la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, celebrada en Edimburgo el 12 de diciembre de 1992, el Consejo Europeo volvió a confirmar la invitación que hizo a la Comisión en Birmingham384. A resultas de la misma, la Comisión adoptó, el 5 de mayo de 1993, la Comunicación 93/C 156/05, titulada “El acceso del público a los documentos de las Instituciones”385. En dicha Comunicación, la Comisión sugirió especialmente que se considerase como principio general que debería autorizarse el acceso a los documentos de las Instituciones, sin perjuicio de determinadas excepciones. Propuso además algunos requisitos mínimos y determinados principios fundamentales para llevar a cabo una política de acceso a los documentos. Por último, la Comisión instó a las demás Instituciones a colaborar en el desarrollo de dichas medidas y propuso que esta política adoptara la forma de acuerdo interinstitucional. En el Anexo II de su Comunicación 93/C 166/04, de 2 de junio de 1993, titulada "Transparencia en la Comunidad"386, la Comisión expone los principios y los requisitos básicos del acceso a los documentos a fin de debatirlos posteriormente con las demás Instituciones. En la reunión de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, celebrada en Copenhague el 22 de junio de 1993, el Consejo Europeo instó “al Consejo y a la Comisión a continuar su trabajo sobre la base del principio de que los ciudadanos tengan el acceso más completo posible a la información. La finalidad debería ser la de que todas las medidas necesarias fueran operativas para finales de 1993”387. En el último trimestre de este año se aprobó la Declaración interinstitucional sobre la democracia, la transparencia y la subsidiariedad del 25 de octubre de 1993388, a resultas de los Consejos antedichos. Finalmente, el Consejo y la Comisión adoptaron de común acuerdo, el 6 de diciembre de 1993, un Código de conducta (Decisión 93/730/EC) que enumera los principios que habían de regir el acceso del público a los documentos que obran en su poder, al tiempo que convenían que

383

(Boletín de las Comunidades Europeas, 10-1992, pág. 9, Anexo I) (Boletín de las Comunidades Europeas, 12-1992, pág. 10, punto I.5) 385 (DO 1993, C 156, pág. 5) 386 (DO C 166, pág. 4) 387 (Boletín de las Comunidades Europeas, 6-1993, pág. 16, punto I.22) 388 Resolución sobre la democracia, la transparencia y la subsidiariedad y el Acuerdo Interinstitucional sobre los procedimientos para la aplicación del principio de subsidiariedad ; el estatuto del Defensor del Pueblo y las condiciones generales del ejercicio de sus funciones ; las modalidades de funcionamiento del Comité de Conciliación previsto en el artículo 189 B. Diario Oficial n° C 329 de 06/12/1993 pág. 0132. tienen por finalidad dar cumplimiento al Tratado de la Unión Europea y afianzar el carácter democrático y transparente de la Unión. En este sentido, es de tener en cuenta que en la propia Declaración se estableció que tales acuerdos podrán ser completados o adaptados de común acuerdo por iniciativa de cualquiera de las tres instituciones, lo que le confiere una dinámica propia en la perspectiva de la reforma del Tratado de la Unión con ocasión de la CIG. 384

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cada una de las dos Instituciones pondrían en práctica dichos principios, antes del 1 de enero de 1994, mediante normas específicas. El mismo día, el Consejo tomó la Decisión 93/662, por la que se adopta su Reglamento Interno, el cual, en su versión en vigor desde el 7 de diciembre de 1993, contiene un artículo 22 con el siguiente tenor literal: “Las modalidades según las cuales el público tendrá acceso a los documentos del Consejo cuya divulgación no tenga consecuencias graves o perjudiciales serán aprobadas por éste.” Mediante la Decisión 93/731389, el Consejo, basándose en el apartado 3 del artículo 151 del Tratado CE, que le habilita para establecer su Reglamento Interno, y en el citado artículo 22, adoptó determinadas disposiciones para garantizar la aplicación de los principios enunciados en el Código de conducta. Dicha Decisión ( entró en vigor, conforme a su artículo 10, el 1 de enero de 1994. Esta pasaría, pues, a ser la regulación básica del acceso al Consejo, modificada en 1996390 Por su parte, para garantizar la aplicación de dicho compromiso, la Comisión adoptó, el 8 de febrero de 1994, basándose en el artículo 162 del Tratado CE, la Decisión 94/90/CECA, modificada en 1996391. Con retraso, el Parlamento Europeo aprobó la Decisión 97/632/CE, CECA, Euratom del Parlamento Europeo, de 10 de julio de 1997 relativa a la materia392. Posteriormente, sin carácter normativo, fueron también aprobándose Resoluciones concretas relativas al Consejo y los procedimientos legislativos y la apertura de la Comunidad393.

389

(Decisión 93/731/CE, de 20 de diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo, DO L 340, pág. 43)] 390 Decisión 96/705/CE DO L 325 de 12.12.1996, pág. 19. 391 Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom, de 8 de febrero de 1994, sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión (DO L 46, pág. 58). La misma sufrío modificación por medio de la Decisión de la Comisión de 19 de septiembre de 1996 por la que se modifica la Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión (96/567/Euratom, CECA, CE). 392 Decisiones de la Mesa de 10 de julio de 1997 sobre el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo y, más tarde, la de 17 de abril de 1998 sobre el canon aplicable al envío de documentos voluminosos quedaron revocados por la mencionada Decisión del Parlamento Europeo de 13 de noviembre de 2001. 393 A saber: Resolución sobre la apertura en la Comunidad (DOCE, C 128 , 09/05/1994 pág. 475). Resolución sobre la transparencia en la legislación de la Comunidad y la necesidad de su consolidación (DOCE C 205, 25/07/1994 pág. 514). Resolución sobre la transparencia en las decisiones del Consejo y en los procesos legislativos de la Comunidad (DOCE C 287, 30/10/1995 pág. 179). Asimismo, cabe tener en cuenta: Conclusión del Consejo de 29 de junio de 1998 sobre el acceso del público a los documentos del Consejo Conclusión del Consejo de 6 de diciembre de 1996 sobre el acceso del público a los documentos del Consejo

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3. A las normas básicas que regularon el acceso en la Comisión y el Consejo, siguió con retraso el proceso de horizontalización de la normativa de acceso en las restantes instituciones y órganos. En este sentido, en una multiplicidad de decisiones, en muchos casos estimuladas por el Defensor del Pueblo Europeo en 1996, comenzaron a adoptarse normas por otras instituciones y órganos comunitarios. Así, ya a finales de 1997 catorce instituciones y órganos394 adoptaron o acordaron que lo harían sus normas de accesos. Sólo el Tribunal de Justicia Europea no adoptó su normativa en razón de su particular actividad y naturaleza. La mayoría de estas normas son muy similares a las de la Comisión y el Consejo, salvo la más restrictiva del Banco de Inversiones395. Cabe apuntar, además, que dado que el artículo 255 afecta sólo directamente a la Comisión, Consejo y Parlamente, y a ellos va dirigida la nueva normativa de 2001, muchas de estas regulaciones de órganos y otras instituciones sigue vigente, al adaptarse a los principios de la reciente normativa396. 4. Tras la aprobación y aplicación de las normas básicas, una vez en vigor el Tratado de Amsterdam, se aprobó la Decisión 1999/385, de mayo de 1999, se cambiaron las normas de procedimiento en el ámbito más amplio de la apertura y la transparencia397. Más tarde, siguiendo las propuestas del Defensor del Pueblo de 1998 sobre un registro electrónico de los documentos del Consejo, se adoptó la Decisión 2000/23 del Consejo398. Ese mismo año 2000 se enmendaron las antiguas reglas para que, según disponía el Tratado de Amsterdam que había entrado en vigor, entrara también la política de transparencia en la PESC. Para ello, se aprobaron varias decisiones, algunas muy polémicas. Así, en abril de 2001 el Consejo aprobó la Decisión 2001/3220 sobre ciertas categorías de documentos del Consejo

394

Parlamento, Tribunal de Cuentas, Consejo Económico y social, Comité de las Regiones, Banco Europeo de Invesriones, Instituto Monetario Europeo, Agencia Europea del Medio Ambiente, Fundación Europea para la Formación, CEDEFOP, Agencia Europea de Evaluación Farmacéutica, Ofinina para la Armonización del Mercado Interno, Centro de Traducciones, Centro Europeo de Seguimiento de la Drogadicción, Fundación Europea para la Mejora de las condiciones de Vida y Trabajo. 395 Un acercamiento a alguna de estas normativas de los órganos e instituciones, puede seguirse en PÉREZ CASTILLO, Elena, “La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea: el acceso público a los documentos de sus instituciones y órganos” , en Revista Vasca de Administración Pública nº 56, 2000, págs. 349-385, págs. 352-382. Al respecto, ver también, PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... págs. 8 y ss. y 32 y ss. 396 En este sentido PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... pág. 32. 397 Como recuerda Peers, se trataba de algunas reglas de los debates públicos del Consejo con relación al artículo 207 TUE, ampliándose la publicidad relativa a la explicación de los votos, incluso en el ámbito del Tercer Pilar. Asimismo, se extendió la obligación de publicar las medidas de la PESC y las convenciones con Estados miembros y acuerdos internacionales en segundo y tercer pilar. Ver, PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... cit. pág. 23-24. Decisión del Consejo sobre la mejora de la información relativa a las actividades legislativas del Consejo y el registro público de documentos del Consejo (diciembre de 1999). 398 Decision 2000/23 del Consejo, de diciembre de 2000, reformada por la Decisión 2000/57.

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accesibles al público. También se adoptó la Decisión 2001/264399, severamente contestada por el Parlamento por ir contra sus prerrogativas, pues el Consejo optó por nuevas normas de seguridad de su información, estando pendiente del Tribunal de Justicia400. No obstante, las relaciones ParlamentoConsejo parecen normalizadas tras la reciente firma de un Acuerdo de 20 de noviembre de 2002 sobre información al Parlamento Europeo sobre los documentos sensibles del ámbito de la PESC401. No obstante, la más polémica fue la Decisión del Consejo tomada en pleno en periodo estival para el Parlamento y la opinión Pública. El 14 de agosto de 2000402 se añadieron nuevas excepciones y documentos excluidos en lo que ha sido denominado “el Golpe militar de Solana”403, como responsable de dicha medida, y calificada, cuanto menos de “arrogante”404 y de “mala fe” y “tentación autoritaria”405 del Consejo406. La medida ha sido cuestionada tanto por el fondo407 como por la improcedencia de al vía elegida que no seguía lo requerido por el Tratado de Amsterdam ya en vigor. La Decisión está pendiente de resolución por los tribunales ante el recurso de Holanda, apoyado por Suecia y Finlandia, los únicos países que votaron en contra de una decisión muy marcada por la “razón de Estado” de la Unión Europea y sus acuerdos de mantenimiento en secreto de información compartida408. Así pues, hasta la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam y el desarrollo normativo reciente que a continuación se aborda, las fuentes normativas básicas fueron, de un lado, la Decisión 93/731/CE, de 20 de 399

Decisión del Secretario General del Consejo/Alto Representante para la política exterior y de seguridad común, de 27 de julio de 2000, relativa a las medidas de protección de la información clasificada aplicables en la Secretaría General del Consejo. 400

Esta Decisión pende de la resolución ante el Tribunal de Justicia en el caso C-260/01. DOCE, C 298 de 30.11.2002, pág. 1. 402 Decisión del Consejo, de 14 de agosto de 2000, por la que se modifican la Decisión 93/731/CE relativa al acceso del público a los documentos del Consejo y la Decisión 2000/23/CE sobre la mejora de la información relativa a las actividades legislativas del Consejo y el registro público de documentos del Consejo. 403 Así lo refiere, aludiendo a algunos medios de comunicación, en Curtin en CURTIN, Deirdre, “Authoritarian temptation seduces EU decision-makers”, en BUNYAN, Tony, CURTIN, Deirdre y and WHITE, Aidan, Essays for an Open Europe, European Federation of Journalists, 2000, disponible en http://www.statewatch.org/secret/essays2.htm (7/11/2002). 404 Así se refiere a esta Decisión, BUNYAN, Tony, “Access to documents "could fuel public discussion"”, en BUNYAN, Tony, CURTIN, Deirdre y and WHITE, Aidan, Essays for an Open Europe, European Federation of Journalists, 2000, disponible en http://www.statewatch.org/secret/essays2.htm (7/11/2002). 405 CURTIN, Deirdre, “Authoritarian temptation seduces EU decision-makers”, cit. 406 En particular, BUNYAN, Tony, “Secrecy and openness in the European Union... cit. dedica el capítulo sexto sobre esta conflictiva medida. Como se dijo, este trabajo afronta la dinámica intestina de las decisiones de la política de transparencia. 407 Con esta Decisión se excluyen del acceso y de forma permanentemente documentos sobre política exterior, militar y de “gestión no militar de crisis”. Esta medida no distingue entre detalles operativos o documentación para la toma de decisiones. Curtin considera que la medida se enfrenta con claridad con la jurisprudencia en especial por su falta de proporcionalidad. Asimismo se censura la inclusión del secreto para la “gestión no militar de crisis”. CURTIN, Deirdre, “Authoritarian temptation seduces EU decision-makers”, cit. 408 Casos C-369 y C-387. 401

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diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo y, de otro, la Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom, de 8 de febrero de 1994, sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión. Estas normas son la base de la importante actividad jurisprudencial sobre el acceso a los documentos. No obstante, como se verá, el Reglamento de 2001 y su normativa de desarrollo ha reemplazado esta ya antigua normativa, comenzando una nueva etapa en la consolidación jurídica de este derecho inherente a la transparencia pública. 2. La importante labor jurisprudencial respecto del derecho de acceso 2. 1. Las líneas generales de una jurisprudencia que ha ido conformando el derecho de acceso en la Unión Europea 1. La jurisprudencia comunitaria409 ha tenido un importante papel en el desarrollo del derecho de acceso a la información pública, paralelo e impulsor de los avances normativos410. Periodistas, investigadores, parlamentarios y, sobre todo, empresas envueltas en procesos judiciales, sancionatorio o inmersas en regulación específica han sido los demandantes en la mayoría de los supuestos resultando, en muchos de ellos victoriosos frente a un Consejo y una Comisión que han ido variando sus prácticas al ritmo de la jurisprudencia y de las acciones del Defensor del pueblo. Del cuarto de centenar de sentencias que conforma la jurisprudencia del Tribunal de Justicia411 y, sobre todo, del Tribunal de Primera Instancia412, me permito destacar tres notas genéricas: 409

Merece la pena destacar la últil recopilación, en inglés, de toda la jurisprudencia –y normativa- sobre la transparencia en el ámbito comunitario que se incluye en el sitio web dedicado a la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea por el Parlamento Europeo, un punto de referencia sin duda como referente de los antecedentes de todo derecho fundamental, en concreto, en el apartado dedicado a los antecedentes del artículo 42 de la Carta. Ver, http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art42/default_en.htm (6/6/2003). Del mismo modo, los textos de las sentencias relativas a la transparencia en la Unión son fácilmente accesibles, también en inglés en el sitio de Statewatch (www.statewatch.org). 410 Son varios los trabajos relativos al análisis de la jurisprudencia comunitaria en materia de transparencia, de entre ellos me permito destacar los foráneos, más profundos, y en particular la excelente síntesis operada por PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken.. cit. págs. 20-24 y el trabajo más extenso de NAÔME, Caroline, “The Case-Law of the Court of Justice and of the Court of First Instance of the European Communities on Transparency: From Carvel to Hautala II (19952001)”, cit., ambos de la misma obra. 411 Hasta lo que conozco, cuatro sentencias: -caso Holanda / Consejo, C-58/94, Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996) - caso Holanda / Comisión y van der Wal, C-189/98 P, C-174/98-P, Sentencia de 11 de enero de 2000 -caso Consejo / Hautala y otros, C-353/99 P sentencia de 6 de diciembre de 2001 y -caso Interporc II, C-41/00 P, sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003.

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- ha sido una jurisprudencia paulatinamente expansiva y garantista de este derecho, sobre todo, desde un punto de vista práctico y efectivo. - los tribunales han huido de la polémica categorización del acceso a la información, escapando a afrontar de forma directa las cuestiones que los abogados generales en más de una ocasión introdujeron en los debates. - por último, se advierte con claridad cómo desde el inicio los tribunales se han atribuido competencia para fiscalizar por completo las actuaciones del Consejo y de la Comisión relativas al acceso a la información pública, siendo que podrían haber autorestringido el alcance de su actuación. En este mismo sentido, no se ha dudado de hacer del acceso en el ámbito del segundo y tercer pilar de la Unión Europea objeto de control (por ejemplo, Svenska, Hautala, y Mattila). 2. Por cuanto a la categorización jurídica del acceso a la información pública, la situación jurisprudencial actual no permite afirmar que nos encontramos ante un principio general del Derecho comunitario, un derecho fundamental, o una tradición constitucional común (art. 6 TUE). Todo hay que decir, tampoco puede inferirse directamente lo contrario.

412

Caso Carvel y Guardian Newspapers contra el Consejo Sentencia Tribunal de Primera Instancia, T-194/94, 19 de octubre de 1995, caso WWF UK/Comisión, T-105/95 sentencias de 5 de marzo de 1997 caso Van der Wal contra la Comisión (T-83/96) Tribunal de Primera Instancia, sentencia 19 de marzo de 1998, resuelto por el Tribunal de Justicia en sentencia de 11 de enero 2000 caso Svenska Journalistförbundet/Consejo de la Unión (T-174/95), Tribunal de Primera Instancia, de 17 de junio de 1998). caso Interporc I contra la Comisión , (T-124/96), sentencia del Tribunal de Primera Instancia, 6 de febrero de 1998 caso Rothmans International/Comisión, (T-188/97), sentencia de 19 de julio de 1999 caso The Bavarian Lager Company/Comisión, (T-309/97), sentencia de 14 de octubre de 1999 caso Interporc II, (T-92/98) sentencia de 7 de diciembre de 1999 del Tribunal de Primera Instancia. caso Interporc II, C-41/00 P, sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003. caso Hautala/Consejo (T-14/98), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de julio de 1999, resuelto por el Tribunal de Justicia. caso BEUC/Comisión, (T-256/97), sentencia de 27 de enero de 2000 caso Aldo Kuijer/Consejo I, Kuijer/Consejo (T-188/98) sentencia de 6 de abril de 2000 del Tribunal de Primera Instancia caso Denkavit Nederland/Comisión, (T-20/99), sentencia de 13 de septiembre de 2000 caso JT's Corporation/Comisión, (T-123/99), sentencia de 10 de diciembre de 2000 caso Toditec/Comisión, (T-68/99), sentencia de 16 de mayo de 2001 caso Mattila/Consejo y Comisión, (T-204/99), sentencia de 12 de junio de 2001 caso British American Tobacco International/ Comisión, (T-111/00), sentencia de 10 de septiembre de 2001 Caso David Petrie y otros contra la Comisión (T-191/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 11 de diciembre de 2001 caso Aldo Kuijer/Consejo II, (T-211/00), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de febrero de 2002.

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En las diversas resoluciones jurisprudenciales se ha categorizado el acceso a la información como “principio” sin mayores precisiones (Carvel, Svenska)413. En otras ocasiones simplemente se menciona la “afirmación progresiva del derecho de acceso” (Holanda)414, si bien considerando que su existencia se debe únicamente a la normativa interna del Consejo y la Comisión, y no a su consideración de principio general y derecho fundamental. Esta posición ha sido, quizá, la más usual (WWF, Van der Val)415. Sin embargo, y en contra de este parecer, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia del caso Hautala de 1999 se habló del “principio del derecho a la información” (§ 87), dando a entender que se le confería tratamiento de principio general del Derecho comunitario, situado al lado del de proporcionalidad. En todo caso, cabe recordar que los órganos jurisdiccionales han huido expresamente de llevar a cabo afirmaciones rotundas sobre la configuración categórica del acceso a los documentos públicos, huida que se aprecia con claridad en los casos Holanda/Consejo, Hautala e Interporc II. Y es que son estos casos dirimidos ante el Tribunal de Justicia en los que los Abogados Generales Tesauro y Légere han introducido en el debate la naturaleza jurídica de este derecho, pasando un testigo al Tribunal que no recogió. El Abogado General Tesauro en sus conclusiones del caso Holanda/Consejo de 1995, de 28 de noviembre de 1995 afirmó el carácter “derecho fundamental civil” de acceso a la información pública (§ 14 y 15)416, a la vez de ser “un principio de la acción de las instituciones” (§ 21). Bajo esta comprensión, las Decisiones internas que regulaban este derecho no lo creaban, pues era previo, sino que eran mera expresión del procedimiento a seguir al respecto (§ 21). Varios años pasaron para que el Abogado General Légere tuviera ocasión de especular a cerca de la categorización jurídica del acceso a la información pública. Y curiosamente, en dos ocasiones en menos de un año de intervalo sus soluciones fueron totalmente contrarias.

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Así en el caso Carvel de 1995 (§ 65 y ss.) o en el caso Svenska, de 1998 se aludió al acceso a la información como “principio” sin mayores precisiones (§ 62 y ss). 414

En la sentencia del Tribunal de Justicia del caso Holanda/Consejo de 1996, el Tribunal simplemente “tiene en cuenta” las importantes conclusiones del Abogado General Tesauro (§ 34) y señaló “una afirmación progresiva del derecho de acceso de los particulares a los documentos que obran en poder de las autoridades públicas” (§ 36). Esta simple tensión era la causante de que las instituciones adoptaran decisiones de carácter interno que podían producir efectos jurídicos a terceros (§ 37 y 38). 415 El Tribunal de Primera Instancia en las sentencias caso WWF UK (1997, § 55) y Van der Val (1998, § 41), en coherencia con lo anterior, se considera el acceso a los documentos como derecho configurado por la Decisión interna del Consejo o de la Comisión, según se trate, sin referencia a su consideración como principio. 416 Como algo inherente al carácter democrático de los Estados miembros (§ 14) con la finalidad de “incrementar la participación ciudadana en el proceso de adopción de decisiones de la Administración” (§ 15).

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En primer lugar, en las conocidas conclusiones en el caso Hautala presentadas el 10 de julio de 2001 Philipe Légere insistió en la condición de derecho fundamental, principio general y tradición constitucional del derecho de acceso a la información, todo ello gracias a una profusa fundamentación del todo interesante para el reconocimiento de principios generales, tradiciones constitucionales y derechos fundamentales, así como relativa a la naturaleza jurídica de la Carta417. Tras estas conclusiones, en la sentencia de 2001 del Tribunal de Primera Instancia que resolvía el caso Petrie418 se afirmaba de forma inequívoca la necesidad de interposición legislativa respecto del derecho de acceso a los documentos reconocido en el artículo 255 CE. Pese al tenor de sus conclusiones de 2001, un año después y en su actuación en el caso Interporc II, de 12 de marzo de 2002 el Abogado General Léger se desdijo totalmente de sus afirmaciones anteriores. En esta ocasión, examinó la jurisprudencia previa para negar categóricamente que a la luz de dicha doctrina exista un derecho fundamental de acceso (§ 78-80)419. Finalmente, cabe señalar que en la reciente sentencia de julio de 2003 que termina la sucesión de casos Interporc, el Tribunal de Justicia420 ratifica la sentencia apelada (§ 43) “por no existir en la fecha en la que se adoptó la decisión controvertida un principio o una normativa general de Derecho comunitario que previera expresamente que la Comisión no estaba facultada para adoptar, en ejercicio de su facultad de organización interna, la regla del autor” siendo de aplicación, entonces, la Decisión 94/90. 417

recurre al texto de la Carta de derechos fundamentales (§ 51), afirma expresamente “que existe un principio de acceso a la información que obra en poder de las autoridades públicas nacionales y que dicho principio puede inspirar un principio equivalente en la esfera comunitaria.” (§59) Asimismo, sobre la base de las legislaciones de algunos estados afirma la convergencia de las tradiciones constitucionales (§ 68) de modo que “el acceso de los ciudadanos a los documentos es un derecho ampliamente compartido por los Estados miembros” (§ 72). Aun es más, el Abogado General se permite afirmar que no sería posible la trasferencia de competencias menoscabando las garantías que ya se reconocen internamente. De forma conclusiva considera que “En la esfera comunitaria, puede afirmarse que el principio de acceso a los documentos se ha visto confirmado a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam y de la adopción de la Carta de Derechos Fundamentales, que además han precisado su contenido y su estatuto.” “La fuerza del principio de acceso a los documentos radica en su carácter de derecho fundamental.” (§ 77) y su reconocimiento en la Carta de derechos fundamentales no hace más que confirmarlo. A este respecto considera que la Carta debe constituir un instrumento privilegiado para identificar los derechos fundamentales” (§83). A resultas de lo cual “la calificación de un derecho como fundamental se desprende la obligación imperiosa de que las autoridades encargadas de aplicarlo lo interpreten con la amplitud que exige su verdadera naturaleza” (§ 86), si bien las facultades que implica este derecho “no son prerrogativas absolutas” (§ 106). 418 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada), de 11 de diciembre de 2001, en el asunto T-191/99, David Petrie y otros y Associazione lettori di lingua straniera in Italia incorporating Committee for the Defence of Foreign Lecturers (ALLS I/CDFL) contra la Comisión. 419 “en el estado actual de la jurisprudencia, no existe, en Derecho comunitario, un derecho fundamental de acceso a los documentos que forme parte de los principios generales del Derecho procedentes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.” (§ 80) 420 Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003, en el asunto C-41/00 P, Interporc Im- und Export GmbH vs Comisión.

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Más allá de las categorizaciones en el marco jurisprudencial, cabe recordar que ante el Tribunal de Justicia, el Parlamento europeo en dos ocasiones ha calificado el acceso a la documentación como principio general y derecho fundamental421. 3. Por cuanto a la valoración de los límites al acceso a la información pública, la jurisprudencia comunitaria es clara: los límites han de ser interpretados restrictivamente para que se puedan conseguir las finalidades perseguidas con el reconocimiento del derecho de acceso422. En consecuencia, el criterio general reiterado es que todo límite al acceso a la información pública es una excepción y la publicidad la regla. Sobre todo, cabe insistir en que la jurisprudencia ha sido bien estricta a la hora de aplicar este criterio general en cada caso concreto. Este factor permite afirmar a quien suscribe que la protección dispensada por la jurisprudencia comunitaria ha sido como si el derecho de acceso fuera un derecho fundamental, pero sin comprometerse a afirmarlo. Bajo este criterio de restricción de todo límite, la jurisprudencia ha tenido múltiples ocasiones de afirmar diversas garantías aparejadas a este derecho: - la ponderación obligatoria del interés en la difusión de la información con otros intereses en litigio, acotando la discrecionalidad de las instituciones para llevar a cabo tal juicio423. - El requisito también severamente interpretado de la obligada motivación de cualquier denegación del acceso a la información. Esta motivación ha de ser escrita y no ha de ser meramente formal, y que ha de versar sobre cada uno de los documentos a los que se deniega el acceso (o en su caso respecto de cada categoría de los documentos solicitados)424. - La interpretación y fiscalización de cuáles son los “intereses” contrarios al acceso también ha sido restrictiva, siendo que el interés público contrario a

421

Así, en el caso Holanda contra Consejo (C-58/94, Conclusiones de 28 de noviembre de 1995 y Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996) el Parlamento europeo (§ 18) afirmó que la exigencia de transparencia constituye un principio general común a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros, consagrado también en Derecho comunitario. 422

Por todas, la importante sentencia del caso WWF del Tribunal de Primera instancia de 1997, donde se recuerda que las excepciones al acceso deben interpretarse de tal manera que no hagan imposible alcanzar el objetivo de transparencia perseguido por la Decisión. (§ 57) y opera un repaso interpretativo a los tipos de excepciones de la Decisión 94/90. 423 Así en el caso Carvel (§ 65), subrayando que la falta de ponderación produce la nulidad (§ 75 y 78). También, entre otros, en el caso Svenska (§ 122). 424 Así en el caso Svenska (§ 125), en el caso WWF, en el caso Kujier I, en el caso JT con contradicciones respecto de WWF o el posterior caso Petrie. En casi todos los asuntos se da un análisisi profundo de la suficiencia de la motivación conferida a la denegación. (Además de los ya citados, véase Interporc I y II , Van der Wal, Rothmans, JT y Mattila).

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la información debe ser “razonablemente previsible y no puramente hipotético”425. - El criterio restrictivo se observa también a fin de limitar la antigua “regla de autor” que limitaba el derecho de acceso426, lo cual se ha trasladado a la nueva normativa. -También este criterio de restricción de límites se observa cuando el Tribunal restringe y mucho la posibilidad de que el acceso a la información quede limitado por razones materiales de carga a la Administración, por cuanto permitir el acceso pudiese mermar su eficacia y eficiencia427. No obstante, en el Tribunal de Primera instancia fue bastante restrictivo en el caso Mattila/Consejo y Comisión, (T-204/99), sentencia de 12 de junio de 2001. El mismo está pendiente de sentencia, si bien, las conclusiones del Abogado General Léger de 10 de julio de 2003 son muy críticas con la sentencia por sus restricciones por cuestiones materiales y, sobre todo, por el criterio de que la documentación solicitada no iba a ser útil para el peticionario Igualmente, a la vista de este criterio de restricción de todo límite, se han configurado reglas como: - que no es exigible contar con interés legítimo alguno para acceder a la información428. - Pese a que se trate de documentación administrativa en posesión judicial en razón de un proceso, debe poder accederse a ella en tanto en cuanto es administrativa, salvo que el juez esté en contra y le afecte el secreto429. -En los casos bajo investigación comunitaria caben entre las excepciones de interés público (caso WWF), pero ello no puede suponer la imposibilidad de acceder a toda la documentación por este simple motivo, sino que se ha de analizar el marco concreto de investigación, la fase del proceso, el tipo de documento, etc. (casos Bavarian y Denkavit).

425

Así se afirma con relación a la “seguridad pública” en el caso Svenska (§121). Resulta particularmente significativa de la estricta interpretación del interés contrario a la transparencia en la sentencia de caso Kujier II del Tribunal de Primera Instancia (en especial § 57 y § 64). 426 Así en especial en los casos Interporc, en especial en la sentencia interporc II del Tribunal de Primera Instancia (§ 72), al igual que en las conclusiones del Abogado General a este caso, donde se recuerda la nueva normativa más flexible respecto de esta regla (§ 96 y 97). Ver también, al respecto, los casos JT y Petrie. 427

Así, esta posible limitación se admite en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia caso Hautala (§ 86) y se confirma en la sentencia del Tribunal de Justicia (§ 30). Resultas significativas las conclusiones del Abogado General por cuanto insiste en las “cautelas” a la hora de admitir estos límites en razón de las cargas administrativas (§ 118-121). 428 Tribunal de Primera Instancia caso Van der Val (§ 41) y caso Svenska (§ 65-66). Ver también Petrie, o más recientemente las conclusiones del caso Mattila. 429 Tribunal de Primera Instancia caso Van der Val (§ 49-50) y sobre todo, la sentencia del Tribunal de Justicia relativa a este caso (§ 24 a 32). Asimismo esta regla se observa en el caso Interporc II (§38 y ss). Puede seguirse también, en el caso JT.

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4. Otra nota destacable de la jurisprudencia comunitaria, vinculada a lo anterior, es la reiterada aplicación del principio de proporcionalidad que lleva incluso a mutar el alcance del derecho de acceso a la documentación. Así, se ha afirmado con rotundidad que “el principio de proporcionalidad obliga asimismo al Consejo a considerar el acceso parcial a un documento”430. Es decir, se trata del “derecho de acceder a información”, no estrictamente el derecho de acceder al documento por completo. De este modo, no se impide el acceso pese a que la información se encuentre en documentos completos que parcialmente deben reservarse. En razón de la proporcionalidad, si entre la información solicitada puede discernirse lo que debe reservarse y lo que no, hay derecho a que se acceda a todo aquello que no deba reservarse, con independencia de que sea información inferior a un documento. 5. Restan algunas soluciones pendientes de resolución ante el Tribunal de Justicia, aún respecto de la anterior normativa. Como es sabido, en el futuro los casos versarán alrededor de la nueva normativa de 2001 y sus desarrollos en cada institución, así la regulación que sobre sus principios se opere en los diversos órganos. Ello no obsta para que la jurisprudencia habida hasta la fecha siga constituyendo un importante acerbo imprescindible para la resolución de futuros supuestos aun bajo una diferente normativa, de ahí la descripción de estas líneas generales. 2. 2. Relato cronológico de la labor jurisprudencial comunitaria sobre el acceso a la información pública Una vez descritas estas líneas generales de la jurisprudencia comunitaria en torno al derecho de acceso a la información pública, puede resultar útil el relato cronológico de la misma. Se ha optado, no obstante, por incluir las resoluciones finales sobre el caso dentro de la primera de las resoluciones habidas. Así, si por ejemplo el primer caso Interporc es de 1998, pese a que la última sentencia sea de 2003, se incluye éste por facilitar una visión de conjunto en 1998. a) Carvel y Guardian Newspapers contra el Consejo (Sentencia Tribunal de Primera Instancia, T-194/94, 19 de octubre de 1995) El relato sobre la evolución jurisprudencial respecto del derecho de acceso a los documentos públicos debe iniciarse con referencia a la sentencia del Tribunal de Primera instancia de 19 de octubre de 1995, Caso Carvel y Guardian Newspapers contra el Consejo (T-194/94). El mismo versaba sobre la aplicación del reglamento interior del Consejo, Decisión del Consejo 93/731, cuyo artículo 4 establece excepciones al principio de acceso, entre las 430

Al respecto, entre otras, ver las sentencias del caso Hautala (§85 y ss. sentencia del Tribunal de Primera Instancia), confirmado por el Tribunal de Justicia (§ 21 y ss.). Cabe remitir también a los casos Kuijer, JT y Mattila.

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cuales figura la protección del secreto de las deliberaciones del Consejo (reconocido asimismo en el artículo 5 del Reglamento Interior del Consejo)431. Ante el Tribunal la parte actora alegó la violación de un “principio fundamental del Derecho comunitario”, el consagrado acceso a los documentos de las instituciones de la Unión Europea, así como se alegó la violación de la confianza legítima, de los artículos 4. 2 y 7. 3 de la Decisión 93/731/CE, así como del antiguo artículo 190 relativo a la necesidad de motivación, así como por desviación de poder. El Tribunal (§ 62 y ss.) señaló que la mencionada Decisión 93/731 se enmarca en otro conjunto de disposiciones a fin de reconocer el “principio de transparencia” aunque es la única de carácter normativa. En virtud de dicha normativa y en concreto del artículo 4 se establecen las causas de denegación de información solicitada, siendo que el Consejo queda obligado a rechazar el acceso si se dan tales causas. Asimismo, dicho precepto supone para el Tribunal el reconocimiento de un marco de decisión al Consejo para estimar la procedencia de la denegación de acceso. El Tribunal consideró (§ 65) que teniendo en cuenta los intereses en juego, se ha de llevar a cabo una ponderación de los mismos, de modo que el control jurisdiccional implica ver si se ha llevado a cabo dicho balance en los márgenes de apreciación que la norma concede al consejo. A la vista de las alegaciones que en su día dio el Consejo para la negativa, el Tribunal estima que el Consejo no observó la obligación de someter a balance los intereses en presencia, a la que obliga el artículo 4. 2 de la Decisión. A su entender el Consejo rechazó automáticamente la solicitud por la “simple razón” de que los documentos afectaban las deliberaciones y porque su difusión supondría la violación del artículo 5 de su Reglamento interior (§ 75). En conclusión, el Tribunal considera que respecto de los documentos de los Consejos de Justicia y de Agricultura el Consejo omitió su deber de ejercer su poder de apreciación 431

El Sr. John Carvel, Editor de Asuntos Europeos del periódico The Guardian requirió documentos relativos a participantes del COREPER, así como discusiones verbal y recuentos de los votos de diversos Consejos tanto de Asuntos sociales como de Agricultura. No obstante, fueron rechazadas sus demandas relativas al proceso verbal, recuentos de participantes y votos, bajo la alegación de que lo solicitado afectaba de manera directa a las deliberaciones del Consejo y según su Reglamento interno no podían divulgarla. También se le denegó la información que había solicitado relativa a las decisiones de un Consejo de Justicia sobre programas de trabajo, puesto que se trataba de “textos preparatorios que precedían la decisión del Consejo”. Los documentos solicitados se le remitieron cuando la medida fue adoptada. Ante la demanda de revisión de la decisión, respecto de los documentos relativos al Consejo de Justicia e Interior, el Consejo señaló que no se concedía en lo relativo a documentos que afectan directamente las deliberaciones ni de sus instancias preparatorias y que los documentos requeridos contenían informaciones confidenciales sobre la posición de los miembros en sus deliberaciones y muy buena parte de la información ya se contenían en los comunicados de prensa. El secreto de las deliberaciones era el motivo alegado respecto de la información sobre el proceso verbal y los recuentos de votos del Consejo de Asuntos sociales también solicitado, si bien se le hicieron llegar por error administrativo al demandante. Los mismos motivos se alegaron también respecto de la información solicitada respecto del Consejo de Agricultura. Los gobiernos de Dinamarca y Bélgica, así como el Parlamento europeo apoyaron la posición demandante.

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conforme las disposiciones en juego, según las interpreta el propio Tribunal (§78) por lo cual anula las decisiones del consejo.

b) Holanda contra Consejo (C-58/94, Conclusiones de 28 de noviembre de 1995 y Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996) Este caso C-58/94 se suscita ante la solicitud de Bélgica de anulación de la Decisión 93/731/CE del Consejo que regulaba internamente el acceso a la información, así como del Código de conducta (93/730/CE) relativo al acceso del público a los documentos del Consejo y de la Comisión en tanto que fuera acto que produjese efectos jurídicos, todo ello sobre la base de la falta de habilitación para la regulación de un derecho con efectos respecto de los particulares en una medida de organización interna. El Parlamento apoyó la demanda bajo el entendimiento que la Decisión recurrida era contraria al “principio de transparencia de la labor legislativa y al derecho de acceso a los documentos legislativos”. La alegación principal estribaba en que se consideraba que se trataba de un derecho fundamental no regulable sobre la mera base de la autoorganización y reglamentación interna. Hay que adelantar que lo más interesante del caso resulta de la elaboración del Abogado General, en la medida en la que la sentencia no se adentra, como el Abogado Tesauro, en la categorización del acceso a la información pública, según se expone a continuación. En las Conclusiones del Abogado General Tesauro, de 28 de noviembre de 1995 conclusiones se afirma (§ 13) que está de acuerdo con la categorización de derecho del ciudadano a la información y acceso a la información publica. El abogado considera (§ 14) que: “la acción de apertura de las autoridades públicas está directamente conectada con la naturaleza democrática de las instituciones y tiene a asegura un mejor conocimiento sobre sus actos y medidas por parte de los ciudadanos, incluso antes de que sean adoptadas. Sólo donde hay una apropiada publicidad de las actividades del legislador, del ejecutivo y la administración pública en general, es posible para los ciudadanos hacer una eficaz y eficiente supervisión, ya en el nivel de la opinión pública, de las operaciones de organización del gobierno, así como los modelos genuinos de participación organizativa relativos a la relación administraciónadministrado.”

Asimismo señaló que el análisis comparado de la legislación de los Estados miembros confirman que “la publicidad es inherente a cualquier sistema democrático” (§14). En este sentido considera Tesauro que en todos los ordenamientos nacionales se reconoce la publicidad de la documentación parlamentaria, y que desde los años 60 se reconoce también con relación a los 432

e433 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada) de 5 de marzo de 1997, WWF UK (World Wide Fund for Nature) contra Comisión de las Comunidades Europeas.

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documentos del Gobierno y la administración, con el objetivo de la apertura en sus relaciones con la ciudadanía, lo cual se ha proyectado incluso en las constituciones en forma de derecho subjetivo. Subraya el Abogado general (§ 15) que la finalidad de esta normativa es en primer lugar permitir a la parte en un proceso administrativo adentrarse con propiedad en el asunto. En segundo lugar, el acceso a la información persigue “incrementar la participación ciudadana en el proceso de adopción de decisiones de la administración” por lo que se reconoce a cualquier persona. Como consecuencia, observa que “no es verdad que todo es secreto excepto todo lo que expresamente se considera accesible, sino precisamente lo contrario”. De ahí, que el Abogado Tesauro considere que la regulación de este derecho está sujeta a una lista de excepciones y lo más relevante es que “esta legislación supone el abandono definitivo del secreto como principio general que informaba la acción administrativa y el reconocimiento del derecho ciudadano de acceso a la información como expresión del principio democrático que, de hecho, ayuda a determinar la naturaleza democrática del Estado” (§15). En este sentido, el Abogado General añadió (§16) que en el marco del Consejo de Europa se ratifica esta posición (Recomendación Nº 854 de la Asamblea de 1 de febrero de 1979, la Recomendación nº R 81 del Comité de ministros de 25 de noviembre de 1981, o la Declaración de la Cuarta Conferencia Ministerial sobre política de Medios de Comunicación, de Praga en 1994 en la que se recomendó la adopción de medidas normativas. Como consecuencia, el Abogado general afirma que “debe considerarse que el derecho de acceso a la información pública está claramente incrementándose como un derecho fundamental civil” y este proceso muestra “el cambio de perspectiva de las relaciones entre la Administración y el ciudadano o en términos generales, entre gobernantes y gobernados”. De la antedicha sentencia Carvel el Abogado Tesauro extrae la interpretación de que el acceso público fue reconocido “como un principio de la acción de las instituciones, de modo que sólo específicos y claramente identificados intereses pueden causar sacrificio del derecho de los ciudadanos a la información”, en primer lugar. En segundo lugar, de dicha sentencia extrae que “el contenido y límites de este derecho no son definidos por la Decisión 93/731” (§21), sino que es sólo expresión del procedimiento a seguir al respecto. Finalmente (§ 22) el Abogado Tesauro afirmaba su deseo de un desarrollo “legislativo” para todas las instituciones definiendo sus procesos y límites, señalando que mientras no se den estas reglas, el Tribunal puede supervisar todas las decisiones en las que el acceso a los documentos sean rechazados en casos concrete, sin perjuicio del poder de autorregulación interna respecto de los aspectos más directamente conectados a los procesos y condiciones de las solicitudes de acceso.

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Menor interés suscita la Sentencia. En la misma se negaba el examen respecto del Código de Conducta (§ 27) a la vez de afirmar que mientras no se adopte normativa sobre acceso, las instituciones deben adoptar las medidas que tengan por objeto la tramitación de tales solicitudes en virtud de su facultad de organización interna, que las habilita para adoptar medidas apropiadas con vistas a garantizar su funcionamiento interno en interés de una buena administración. De ahí, consideraba la sentencia que en aquella situación normativa, no podía censurarse al Consejo se basase en su reglamento interno para definir las modalidades de la Decisión 93/731. Por cuanto a la naturaleza del derecho simplemente tiene en cuenta lo afirmado por el Abogado General (§ 34) y que la importancia de dicho derecho se refleja en el ámbito comunitario, lo cual “pone de manifiesto una afirmación progresiva del derecho de acceso de los particulares a los documentos que obran en poder de las autoridades públicas” (§ 36) y en virtud de ello el Consejo estimó necesario modificar las normas de su organización interna y hasta que no se dé un desarrollo normativo, las instituciones tienen que adoptar sus decisiones sobre la base de su organización interna (§ 37), sin perjuicio de que esta Decisión del Consejo de carácter interno, produzca efectos jurídicos a terceros (§ 38). c) Caso WWF UK/Comisión, T-105/95 sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 5 de marzo de 1997 En la importante sentencia del caso WWF del Tribunal de Primera instancia de 1997433 se recuerda que las excepciones al acceso deben interpretarse de tal manera que no hagan imposible alcanzar el objetivo de transparencia perseguido por la Decisión. (§ 57) y opera un repaso interpretativo a los tipos de excepciones de la Decisión 94/90. En el caso analizado ratifica que (§ 62 y ss) Los documentos relativos a una investigación sobre un eventual incumplimiento del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro cumplen los requisitos necesarios para que la Comisión pueda invocar la excepción basada en la protección del interés público. No obstante, ello no obsta para que se indique al menos para cada categoría de documentos los motivos concretos, inspección y de investigación que implica la constatación de un incumplimiento (§ 63). En este caso se anuló la decisión por falta de motivación (§ 66 y ss.). d) Caso Van der Wal contra la Comisión (T-83/96) Tribunal de Primera Instancia, sentencia 19 de marzo de 1998, resuelto por el Tribunal de Justicia en sentencia de 11 de enero 2000 Este caso tiene por objeto la decisión de la Comisión que denegó al demandante el acceso a determinados escritos enviados por una Dirección General de la Competencia a órganos jurisdiccionales nacionales. Tales escritos se habían remitido en virtud del mecanismo previsto en la

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Comunicación 93/C 39/05 que disponía la posibilidad de informar a los órganos jurisdiccionales, en especial en materia de derecho de la competencia, sobre si la Comisión ha iniciado procedimientos o se ha pronunciado, los plazos probables sobre los acuerdos, etc. De igual modo, la Comisión también podía ser cuestionada por los tribunales sobre cuestiones jurídicas sin abordar el fondo del asunto y, en todo caso, sin vincular a los tribunales434. El Tribunal de Primera Instancia435 (§ 41 y ss.) señala que Decisión 94/90 es un acto que otorga a los ciudadanos el derecho a acceder a los documentos que obran en poder de la Comisión y que no es precisa la motivación de cualquier solicitud de información y que dicha decisión reconoce como excepción la protección del interés público y el perjuicio de procedimientos judiciales. Así, afirma el Tribunal (§ 43) que la Comisión está obligada a examinar si se da una excepción y obligada, si así se considera a denegar el acceso a lo solicitado. Así las cosas el Tribunal se adentra en los derechos fundamentales relativos a las garantías judiciales, en concreto, considera un derecho fundamental la confidencialidad de los documentos que obran en autos y señala que ésta es la excepción al acceso de documentos (§ 47). En el caso concreto afirma que puede invocarse la excepción aún cuando no sea parte la Comisión, (§ 49), si bien concreta que la excepción sólo puede darse respecto de los documentos redactados por la Comisión a los únicos efectos de un procedimiento judicial concreto y no respecto de documentos que existen independientemente de tal procedimiento (§ 50). Respecto de los primeros documentos la decisión de acceso a los mismos sólo corresponde al órgano jurisdiccional y éste era el caso de los documentos solicitados relativos a cuestiones judiciales pendientes. En la revisión jurisdiccional llevada a cabo por el Tribunal de Justicia, en sentencia de 11 de enero 2000 de este caso, el Tribunal ( §14) ratifica a partir del artículo 6 CEDH el secreto de los autos. No obstante, en el § 17 afirma el tribunal que “pese al principio general del Derecho comunitario según el cual toda persona tiene derecho a un juicio justo […]no pude deducirse de este derecho que el órgano jurisdiccional al que se haya sometido un litigio sea 434

El demandante, abogado sobre materias de competencia, solicitó a la comisión determinados escritos relativos a decisiones y asuntos concretos que la Comisión había respondido a los tribunales nacionales en virtud de la Comunicación expuesta. Tal documentación fue denegada por la Dirección general bajo la alegación de que su difusión perjudicaría “la protección del interés público”, así como “la necesidad de mantener una relación de confianza” entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales nacionales. Asimismo recordó en su justificación su papel en estos procesos requería “tacto” al formar parte del procedimiento, quedando en manos del órgano jurisdiccional que les planteó la cuestión. Ante la solicitud de revisión de la decisión, se reiteró la negativa “porque la divulgación de las respuestas podría suponer un perjuicio para la protección del interés público y, más en concreto, para la buena administración de la justicia” El demandante fue apoyado por Bélgica, y básicamente alegó la defectuosa aplicación de la Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom, sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión, en tanto que admitía la excepción relativa a los “procedimientos judiciales” ni la afectación del “interés público”. 435 Van der Wal (T-83/96 Tribunal de Primera Instancia, 19 de marzo de 1998)

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necesariamente el único habilitado para conceder el acceso a los documentos del procedimiento judicial en cuestión. Este principio general tampoco puede deducirse de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros”, ni tampoco esta facultad puede deducirse del art. 6 CEDH (§18). El Tribunal a la vista del procedimiento de cooperación de la Comisión con los órganos judiciales afirma (§ 24) que “los documentos que la Comisión proporciona a los órganos jurisdiccionales nacionales son a menudo documentos que ésta poseía ya o documentos que, a pesar de haber sido redactados a los efectos de un procedimiento judicial concreto, se limitan a dejar constancia de los primeros o en los cuales la Institución se limita a emitir una opinión de carácter general, independiente de los datos relativos al asunto pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional” y que en cada caso concreto, “documentos suministrados por la Comisión pueden también contener análisis jurídicos o económicos redactados a partir de los datos proporcionados por el órgano jurisdiccional nacional” (§ 25). Sólo en estos casos, la Comisión debe someterse a los órganos jurisdiccionales nacionales y en virtud del Derecho nacional, mantener el secreto (§ 26), pero en la medida en la que ostenta la Comisión estos documentos, queda obligada a interpretar en sentido estricto toda restricción (§ 27), por lo que no puede denegar automáticamente los documentos, sólo si examina el derecho nacional en cuestión que proteja dicho secreto, siendo que en caso de duda, debe consultar al órgano jurisdiccional y es necesario que éste se oponga a que se acceda a esta información (§ 28) Así pues, en consecuencia, considera error de Derecho cometido por la Comisión, pues la regla final es que ésta “debe verificar si dichos documentos constituyen análisis jurídicos o económicos en el sentido del apartado 25 de la presente sentencia. Si se trata de dichos documentos, la Comisión debe cerciorarse de que su divulgación no es contraria al Derecho nacional. En caso de duda debe consultar al órgano jurisdiccional nacional y no denegar el acceso salvo si éste se opone a la divulgación de los mencionados documentos” (§ 32). La denegación “sin verificar si constituyen análisis jurídicos o económicos redactados a partir de los datos proporcionados por el órgano jurisdiccional nacional y, si ese fuera el caso, cerciorarse de que su divulgación no es contraria al Derecho nacional”, que es lo que sucedió, debe ser anulada.

e) Caso Svenska Journalistförbundet V Consejo de la Unión (T-174/95, Tribunal de Primera Instancia, de 17 de junio de 1998) Svenska Journalistförbundet, Unión de Periodistas sueca en el caso está apoyada por Suecia, Dinamarca y Bélgica y el Consejo queda apoyado por Francia y Reino Unido. Se recurre la denegación por parte del Consejo del acceso de documentos relativos a la Oficina Europea de Policía (Europol) , solicitados con arreglo a la Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de

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diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo436. Con motivo de este caso el Tribunal ratifica que no es preciso motivar la solicitud de acceso a la documentación, en los términos de la sentencia Interporc 1 (§65), así recuerda que el principio de “la Decisión 93/731 es traducir el principio que postula por un acceso de los ciudadanos a la información lo más amplio posible con el fin de reforzar el carácter democrático de las Instituciones, así como la confianza del público en la Administración.” (§ 66). Ante las alegaciones de las partes, el Tribunal de Primera Instancia (§ 109 y ss.) señala que en el caso de las excepciones como la protección del interés público se da la obligación del examen y ponderación (§112). Dado que se dan dos categorías de excepciones al principio de acceso a los documentos, el Tribunal recuerda que es posible alegar la concurrencia de una de cada tipo: “no puede excluirse que la divulgación de determinados documentos por parte del Consejo perjudique simultáneamente los intereses protegidos por la primera categoría de excepciones (facultativas e imperativas) y el interés del Consejo en preservar el secreto de sus deliberaciones (§ 114). Por cuanto a la excepción de “seguridad pública” el Tribunal señala que: “La jurisprudencia del Tribunal de Justicia revela que el concepto de seguridad pública no tiene un único significado. Este concepto se refiere tanto a la seguridad interior de un Estado miembro como a su seguridad exterior (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1995, Werner, C-70/94, p. I-3189, apartado 25), así como a la interrupción del abastecimiento de productos esenciales, como los productos petrolíferos y los riesgos que de ello resultan para la existencia de un Estado (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 1984, Campus Oil y otros, 72/83, Rec. p. 2727, apartado 34). Puede asimismo referirse a las situaciones en las que el acceso del público a determinados documentos obstaculizaría directamente los 436

Tras la la adhesión del Reino de Suecia a la Unión Europea, el 1 de enero de 1995, la demandante decidió examinar de qué manera las autoridades suecas aplicaban el derecho de acceso a la información de los ciudadanos suecos en lo tocante a los documentos relacionados con la actividad de la Unión Europea. Para ello se puso en contacto con 46 autoridades suecas, entre las cuales se encuentra el Ministerio de Justicia sueco y la Dirección Nacional de Policía (Rikspolisstyrelsen). Les solicitó acceso a un determinado número de documentos del Consejo relativos al establecimiento de la Oficina Europea de Policía (en lo sucesivo, «Europol»), de los cuales, 8 estaban en poder de la Dirección Nacional de Policía y 12, en poder del Ministerio de Justicia. Como respuesta, se concedió a la demandante el acceso a 18 de los 20 documentos solicitados. El Ministerio de Justicia le denegó el acceso a dos documentos a causa de su relación con la postura adoptada durante las negociaciones por los Gobiernos neerlandés y alemán, respectivamente. Además, habían sido borrados algunos pasajes de los documentos a los que se le había concedido acceso. Respecto a algunos documentos, era difícil saber si se habían borrado algunos pasajes o no. El 2 de mayo de 1995, la demandante solicitó también al Consejo el acceso a los mismos 20 documentos antes mencionados y sólo se le dio acceso a 2 documentos y no a los 18 restantes documentos, posteriormente ampliaría el acceso a dos documentos más. La causa de exclusíon era el principio de confidencialidad (art. 4. 1 Decisión 93/731) que fue concretada más tarde en el “perjuicio para el interés público (seguridad pública) y porque tales documentos se refieren a deliberaciones del Consejo”. En el transcurso del propio procedimiento diversos documentos fueron divulgados por internet.

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esfuerzos de las autoridades conducentes a evitar actividades criminales, como sostiene la demandante.” (§ 121)

No obstante, se recuerda que en el caso concreto la mayoría de los documentos a los que se denegó el acceso se referían únicamente a las negociaciones conducentes a adoptar el Convenio Europol y no a las actividades operativas de Europol y se señala que se infringe la obligación de motivar la decisión al no indicarse porqué la divulgación afectaba a cualquier aspecto de la seguridad pública, por lo que no puede la demandante defender sus derechos. De hecho, “al propio Tribunal de Primera Instancia le resulta imposible apreciar las razones por las que es aplicable a los documentos denegados la excepción basada en la protección del interés público (seguridad pública), y no la excepción basada en la protección del secreto de las deliberaciones del Consejo.” (§ 122). Respecto de la excepción relativa a la protección del secreto de las deliberaciones el Tribunal reitera la necesidad de ponderar los intereses existentes, pues no basta la afirmación de que la documentación era relativa a la confidencialidad de las deliberaciones (§ 125). De este modo se censura la falta de motivación por lo que se anula la decisión recurrida.

f) Casos Interporc I y II (1998-1999-2003) 1. En primer término, La empresa alemana de Interporc Im- und Export GmbH exportación e importación de carne, recurre la solicitud de documentación que le denegó la Comisión en 1996437. En esta primera sentencia de 6 de febrero de 1998438, el Tribunal (§ 46 y ss.) señala que se da una clara falta de motivación en la Decisión denegatoria de la información solicitada (§ 55). 437

El asunto trae causa del llamado contingente “Hilton” que se fija la cantidad de carne de vacuno argentina de gran calidad que podía importarse. Dicha calidad había de certificarse por las autoridades argentinas respecto de las que se habían descubierto algunas falsificaciones. Tras la investigación de la Comisión, las autoridades alemanas recaudaron a posteriori derechos arancelarios respecto de las entradas falsificadas, entre otros, a la demandante. La demandante solicitó la condonación y la Comisión comunicó a Alemania que no procedía la misma. La demandante solicitó docuentación relativa al control sobre el contingente “Hilton”, así como sobre las investigaciones alemanas que les llevaron a exigir los aranceles. Dicha documentación incluía entre otros documentación argentina, informes nacionales y de la Comisión, convenios con Argentina, etc. Dicha solicitud se denegó en lo relativo a la correspondencia con autoridades argentinas, así como las actas de los debates que precedieron a la concesión y a la apertura de los contingentes. La denegación se fundaba en la excepción basada en la protección del interés público (relaciones internacionales). También se denegó el acceso a los documentos emitidos por los Estados miembros o por las autoridades argentinas, por cuanto la demandante debía dirigir su solicitud directamente a los respectivos autores de los citados documentos. También se denegaron los documentos relativos a las investigaciones internas sobre las falsificaciones alegando interés público y protección de la persona y de su intimidad. Otras denegaciones lo fueron sobre el interés de la institución en el secreto de sus deliberaciones. 438 Interporc I (T-124/96, Tribunal de Primera Instancia, 6 de febrero de 1998) contra la Comisión

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En ejecución de la sentencia Interporc I el Secretario General denegó nuevamente la solicitud confirmatoria invocando no sólo la excepción basada en la protección del interés público (procedimientos judiciales), sino también la regla del autor (cuando la documentación es de un tercero, no de una institución). 2. De este modo se da la sentencia Interporc II, (T-92/98) sentencia de 7 de diciembre de 1999. En este caso el Tribunal de Primera Instancia, señaló que se le habían solicitado, de un lado, documentos de Estados miembros y de autoridades argentinas. Respecto de este tipo de documentos señaló que se los solicitara a estos Estados y autoridades, tal y como disponía el código respecto de los autores de los documentos. Respecto del resto de documentos se afirmaba que eran objeto de otro proceso judicial ante el Tribunal de Primera instancia (asunto T-50/96 sentencia de 17 de septiembre de 1998, Primex Produkte Import-Export y otros/Comisión, recurrido). Pendiente tal resolución se aplicaba la excepción relativa al buen desarrollo del procedimiento judicial que es garantía de los derechos de defensa de las partes. En primer lugar, en relación con los documentos que emanan de la Comisión, el Tribunal (§ 38 y ss.) recuerda la necesidad de interpretar restrictivamente toda excepción al derecho de acceso, y dicha interpretación respecto de la excepción sobre “procedimientos judiciales” debe entendieres entenderse respecto de un procedimiento judicial concreto (§ 40) y estos documentos incluyen “no sólo los escritos presentados, los documentos internos relativos a la instrucción del asunto pendiente de resolución, sino también las comunicaciones relativas al asunto entre la Dirección General interesada y el Servicio Jurídico o un bufete de Abogados. La finalidad de esta delimitación del ámbito de aplicación de la excepción es garantizar, por una parte, la protección del trabajo interno de la Comisión y, por otra, la confidencialidad y la salvaguardia del principio del secreto profesional de los abogados” (§ 41). Sin embargo, esta excepción no permite eximir del acceso a “los documentos que hayan sido elaborados en el marco de un expediente puramente administrativo” y “Este principio debe ser respetado aunque la aportación de esos documentos en un procedimiento seguido ante el Juez comunitario pudiera perjudicar a la Comisión. Es irrelevante al respecto el hecho de que se haya interpuesto un recurso de anulación contra la decisión adoptada al término del procedimiento administrativo.” En segundo lugar, respecto de los documentos que emanan de los Estados miembros o de las autoridades argentinas (la llamada “regla de autor”), el Tribunal de Primera Instancia (§ 72 y ss.) señala la obligación de aplicar la regla de interpretación restrictiva de la excepción, ante cualquier duda por cuanto al autor del documento. En el caso concreto considera que la Comisión estimó bien la excepción de la regla de autor al examinar la autoría de los documentos que no se correspondía con la institución europea.

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3. El caso Interporc, sin embargo, no ha quedado cerrado, en la medida en la que esta última sentencia fue también recurrida ante el Tribunal de Justicia, habiendo derivado las Conclusiones del Abogado General Sr. Philippe Léger presentadas el 12 de marzo de 2002. En las mismas el Abogado General analiza la regla de autor (§ 72 y ss.) ante la acusación de que la regla del autor es incompatible con la obligación de transparencia, que constituye un principio jurídico arraigado en el principio de democracia. Por el contrario la Comisión considera que no existe un principio general de derecho a la transparencia. Por consiguiente, el hecho de limitar el alcance del derecho de acceso únicamente a los documentos adoptados por la Comisión, excluyendo los documentos que emanan de los Estados miembros o de las autoridades argentinas, no viola el derecho a la transparencia. (§74). El Abogado General afirma que de la sentencia Países Bajos/Consejo no cabe afirmar “la afirmación jurisprudencial de un derecho fundamental de acceso a los documentos” (§78), “La existencia jurídica de tal derecho no puede tampoco deducirse de la sentencia de 6 de diciembre de 2001, Consejo/Hautala” (§ 79), pues “el Tribunal de Justicia no consideró útil pronunciarse sobre «la existencia de un principio del derecho a la información” (§ 80). Así las cosas, afirma el Abogado General que “en el estado actual de la jurisprudencia, no existe, en Derecho comunitario, un derecho fundamental de acceso a los documentos que forme parte de los principios generales del Derecho procedentes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.” (§ 80) Como consecuencia, acaba el Tribunal declarando que “al declarar que la regla del autor podía aplicarse por no existir un principio general de derecho a la transparencia que prohiba a la Comisión excluir del ámbito de aplicación del Código de conducta los documentos de los que no es autora” (§ 84). Respecto de la aplicación concreta de la regla de autor (§ 88 y ss) el Tribunal señala que “una seguridad a un Estado miembro, a un país tercero o a cualquier persona física o jurídica, que acepte confiar a la Comisión ciertos documentos, de que estos últimos no serán divulgados contra su voluntad.” (§89) No obstante, advierte que esta regla puede llevar a abusos y por ello debe ser interpretada de manera restrictiva, si bien, en el caso enjuiciado fue acertada la aplicación por parte de la Comisión (§95). En sus conclusiones, el Abogado General concluye a mayor abundancia, recogiendo el nuevo Reglamento (CE) n. 1049/2001, de 30 de mayo de 2001 (§96), en concreto por cuanto establece un mecanismo para verificar si hay que aplicar excepción o no, de modo que ya no supone una excepción absoluta, sino que pasa a ser una excepción “clásica” sujeta a la libre facultad de interpretación de la Comisión (§97). 4. En la reciente sentencia de 2003 que termina la sucesión de casos Interporc, el Tribunal de Justicia439 ratifica la sentencia apelada (§ 43) “por no 439

Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003, en el asunto C-41/00 P, Interporc Im- und Export GmbH vs Comisión.

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existir en la fecha en la que se adoptó la decisión controvertida un principio o una normativa general de Derecho comunitario que previera expresamente que la Comisión no estaba facultada para adoptar, en ejercicio de su facultad de organización interna, la regla del autor” siendo de aplicación, entonces, la Decisión 94/90.

g) Caso Rothmans International v.Comisión, (T-188/97), sentencia del Tribunal de Primera Instancia 19 de julio de 1999 En la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 1999 que resolvió el caso Rothmans440, se anuló la decisión de la Comisión que anuló el acceso a documentos del Comité del Código aduanero. Respecto de la Comitología (§ 56 y ss.), el Tribunal afirmó sin paliativos que el acceso comprende a los comités de comitología (Decisión 87/373): asisten a la Comisión, no disponen de una administración, de un presupuesto, de archivos, de locales y menos aún de una dirección propios. De ello se deduce que no se puede considerar que un comité, tal como el Comité del Código aduanero, que no pertenece a ninguna categoría de autores terceros, sea «otra Institución en el sentido de esta misma Decisión»( § 59 y 60), “denegar el acceso a las actas de los numerosos comités de comitología equivaldría a limitar considerablemente el derecho de acceso a los documentos, lo que no concuerda con el objetivo mismo de ese derecho” “procede considerar que, a efectos de la normativa comunitaria en materia de acceso a los documentos, los comités denominados de «comitología» dependen de la propia Comisión. Por lo tanto, corresponde a ésta resolver las solicitudes de acceso a los documentos de dichos comités, como las actas controvertidas.” (§ 61).

h) Caso The Bavarian Lager Company/Comisión, (T-309/97), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de octubre de 1999 En la sentencia del caso Bavarian de 1999 resuelta por el Tribunal de Primera Instancia441 se denegó por estar la documentación requerida en tareas de inspección e investigación. El Tribunal, § 41 y ss. recuerda que en modo alguno la excepción valga para todos los documentos relacionados con los procedimientos de incumplimiento, sino que se ha de estudiar las circunstancias concretas y que en el caso concreto era un documento preparatorio en un momento en el que el procedimiento estaba en fase de inspección e investigación, siendo así, sí que se denegó sobre la base justificada. 440

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera ampliada) de 19 de julio de 1999, en el Asunto T-188/97, Rothmans International BV contra Comisión 441 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta), de 14 de octubre de 1999, en el asunto T-309/97, The Bavarian Lager Company Ltd. contra Comisión.

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i) Sentencias caso Hautala (1999 y 2002) y las relevantes conclusiones de 2001 1. La sentencia Hautala sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de julio de 1999, Hautala/Consejo (T-14/98) anuló la decisión del Consejo de 4 de noviembre de 1997 por la que se denegó a la Sra. Hautala el acceso al informe del grupo de trabajo “Exportaciones de armamento convencional”442. 1. El Tribunal de Primera Instancia reconoció, en primer término, su competencia respecto del acceso en materia del Título V PESC, sin perjuicio de que no sea judicializable dicho título (§42) Asimismo, anuló la decisión controvertida, porque el Consejo consideró que no estaba obligado a considerar si era posible reconocer el derecho de acceso parcial, sobre pasajes del informe controvertido que no estaban amparados por la excepción relativa a la protección del interés público (§75 y ss.) El Tribunal de primera instancia recuerda (§82) la importancia del derecho de acceso del público a los documentos que obran en poder de las autoridades públicas a partir de la Declaración nº 17 y cita las importantes Conclusiones del Abogado General, por cuanto la vinculación del derecho de acceso con la democracia, de igual modo, el Tribunal de Primera Instancia señala la sentencia Svenska sobre la máxima amplitud del derecho de acceso y la necesaria interpretación restrictiva de sus límites. Igualmente, el Tribunal de Primera Instancia recuerda (§ 85) la importancia del principio de proporcionalidad aplicable al control relativo al acceso a la información, y considera que en virtud del mismo, el objetivo a perseguir se hubiera respetado con una censura parcial de la información solicitada por la diputada Hautala. El mismo principio de proporcionalidad permite la ponderación , por una parte, el interés del acceso del público a 442

Consejo de la Unión apoyado por España contra Heidi Hautala, miembro del Parlamento Europeo, apoyada por Dinamarca, Reino Unido, a las que se suma Finlandia, Suecia y Francia La diputada Hautala formuló escrita al Consejo sobre criterios para la exportación de armamento establecidos por diversos Consejos Europeos y en concreto cuestionó las medidas para poner fin a la violación de los derechos humanos que se produce al amparo de la exportación de armamento y la causa del secretismo. El Consejo respondió que uno de los ocho criterios se refiere al respeto de los derechos humanos en el país de destino final si bien la decisión final de las licencias de exportación es nacional, por lo que el Consjeo no puee comentar las autorizaciones de exportación en concreto ni políticas de regionales de información en la material. Asimismo en su contestación se afirmó la existencia de un informe del Grupo de Exportación de armamento convencional. La diputada Hautala solicitó dicho informe del Comité político (no aprobado por el Consejo), informe elaborado segú el sistema PESC del TUE, la red “Coreu” relativa al Título V, cuyos documentos están restringidos. El acceso a dicho informe fue denegado afirmándose que contenía informaciones extremadamente sensibles cuya divulgación menoscabaría el interés público en el ámbito de la seguridad pública. En la solicitud de revisión de la denegación se afirmó que la divulgación del informe podría afectar a las relaciones de la Unión Europea con países terceros por lo que se aplicaba la excepción de proteger el interés público en el ámbito de las relaciones internacionales. El informe controvertido incitó al Consejo a adoptar, el 8 de junio de 1998, el Código de conducta para las exportaciones de armamento. Este Código fue objeto de publicación.

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dichas partes fragmentarias y, por otra, la carga de trabajo salvaguardándose el interés de una buena administración (§86). Como consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia consideró que la cuestión había de interpretarse a la luz del principio del derecho a la información y del principio de proporcionalidad y a resultas de ello “se deduce que el Consejo está obligado a examinar si procede conceder el acceso parcial a los datos no amparados por las excepciones.” (§ 86) y como no se hizo al aplicar el acceso al documento y no a sus unidades de información, el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión debatida. 2. Cabe destacar las Conclusiones del Abogado General PHILIPPE LÉGER, presentadas el 10 de julio de 2001. En el § 51 se cita el artículo 42, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Y acto seguido se afirma que “Es importante tener en cuenta la constancia de la voluntad política de los Estados miembros y la evolución del marco normativo comunitario en la materia. Ambas son testimonio de la emergencia de un derecho estrechamente vinculado con los fundamentos de la Comunidad.” (§ 52). Sobre la transparencia pública se afirma que: “ El control de los poderes públicos por quienes le confieren su legitimidad incita a aquéllos a respetar con eficacia su voluntad inicial y les hace, por tanto, acreedores de su confianza, lo que garantiza tanto la paz pública como el buen funcionamiento del sistema democrático. En la cúspide de este sistema, la información de los ciudadanos también es el medio más seguro de hacer que participen en la gestión de los asuntos públicos”.

Respecto de la recepción interna en los Estados se recuerda que “un gran número de Estados miembros ha modificado, desde 1996, su legislación interna en materia de derecho de acceso a los documentos, mientras que los retrocesos en esta materia han sido puntuales y limitados” (§54) El Abogado General afirma que: “me parece lógico admitir que existe un principio de acceso a la información que obra en poder de las autoridades públicas nacionales y que dicho principio puede inspirar un principio equivalente en la esfera comunitaria.” (§59)

Tras considerar que el derecho de acceso a la información pública aún no está consagrado internacionalmente, el Abogado General considera que “el examen de la jurisprudencia pone de manifiesto que la convergencia de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros puede bastar para acreditar la existencia de uno de tales principios sin que sea necesario confirmar su existencia o su contenido mediante normas internacionales” (§ 68), e incluso que “reconocimiento de un principio general del Derecho

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comunitario puede desprenderse de la previa constatación tanto de normas constitucionales comunes de los Estados miembros como de normas establecidas por los instrumentos internacionales con los que éstos han cooperado o a los que se han adherido” (§67). Dado lo cual “se desprende con claridad que las principales referencias que tradicionalmente permiten la consagración de los principios generales del Derecho comunitario no son indispensables si existen otros elementos suficientes para definir el contenido de tales principios” (§ 70) y “considero que el presente es uno de esos casos” (§ 71), pues “el acceso de los ciudadanos a los documentos es un derecho ampliamente compartido por los Estados miembros” (§ 72). En este sentido afirma el Abogado general que: “. Sería cuando menos paradójico que se prolongara una situación en la que se permite a las instituciones comunitarias, dotadas de una competencia normativa de la misma naturaleza que la de los Estados miembros, ejercer dicha competencia al abrigo de un derecho de acceso a los documentos mal definido y restrictivo, mientras que la casi totalidad de los Estados miembros han elevado tal derecho a la categoría de principio. Por último, ¿puede admitirse razonablemente que la transferencia, en determinados ámbitos concretos, de derechos soberanos de los Estados miembros en favor del ordenamiento jurídico comunitario no vaya seguida de una transferencia equivalente de las garantías que dichos Estados reconocen a sus ciudadanos, de las que forma parte el derecho de acceder a la información de que dispone la Administración?” (§ 72).

El mismo Abogado General contesta: “En la esfera comunitaria, puede afirmarse que el principio de acceso a los documentos se ha visto confirmado a raíz de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam y de la adopción de la Carta de Derechos Fundamentales, que además han precisado su contenido y su estatuto.”

Y considera que su existencia es previa a la normativa que lo regulaba internamente para el Consejo y la Comisión, por todo ello, considera que “La fuerza del principio de acceso a los documentos radica en su carácter de derecho fundamental.” (§ 77) y su reconocimiento en la Carta de derechos fundamentales no hace más que confirmarlo. Esta calificación “constituye una nueva etapa en la labor de reconocimiento y jerarquización de dicho principio dentro del ordenamiento jurídico comunitario” (§ 79). Sin perjuicio del valor jurídico de la carta, “innegable que la Carta ha situado los derechos que reconoce en el más alto nivel de los valores comunes de los Estados miembros.” (§80) y “, sería inexplicable no acudir a dicha Carta para identificar los elementos que permitan distinguir los derechos fundamentales de los demás derechos.” (§ 81) “, la Carta debe constituir un instrumento privilegiado para identificar los derechos fundamentales” (§83). Respecto de este derecho concreto, “Es evidente que actualmente existe una clara

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correspondencia entre el derecho del artículo 255 CE y un derecho fundamental, en el sentido de la Carta.” (§ 84), si bien “ello no debe llevar a ignorar el carácter fundamental de dicho derecho” (§86) y “la calificación de un derecho como fundamental se desprende la obligación imperiosa de que las autoridades encargadas de aplicarlo lo interpreten con la amplitud que exige su verdadera naturaleza” (§ 86). De esta calificación se derivan diversas consecuencias, pues si bien no son prerrogativas absolutas (§ 106) las restricciones deben responder “efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad y no constituyan, en relación con el fin que se pretende alcanzar, una intervención desmesurada e intolerable que vulnere la esencia misma del derecho garantizado de este modo” (§106). El Abogado General, de otra parte afirma la necesidad de liberar información parcial sobre la base de la proporcionalidad (§ 115) y el principio de interpretación restrictiva de los limites. De ahí que incluso en el caso de que su ejercicio suponga una causa muy onerosa para la administración, este límite debe apreciarse con “cautela” (§ 118), pues “no sería conforme con la naturaleza de derecho fundamental del derecho de acceso a los documentos admitir que motivos meramente administrativos basten para limitar el ejercicio del derecho parcial, con independencia de la dimensión que puedan presentar tales cargas” (§119) Solo habrá de darse esta carga si los límites exceden lo “razonable” (§121). 3. En casación la sentencia del Tribunal de Justicia (C-353/99 P), 6 de diciembre 2001se censura básicamente que la sentencia hubiera reconocido un derecho a la información, en vez de un derecho de acceso a los documentos, a partir de la Decisión 93/731. Igualmente se niega la existencia de un principio general de Derecho comunitario que confiera a los ciudadanos un derecho absoluto de acceso a sus documentos así como la aplicación del principio de proporcionalidad que se operó en la sentencia, pues del mismo no cabía deducir derecho a acceso parcial de documentos. El Tribunal de Justicia (§ 21 y ss.) señala acertada la idea del derecho a la información, no al documento (§ 23).El Tribunal de nuevo insiste en la vinculación del derecho de acceso a la información con la democracia (§ 25) y con la buena administración (§ 25) de ahí que toda excepción deba operar restrictivamente. El Tribunal ratifica por su parte que “el principio de proporcionalidad obliga asimismo al Consejo a considerar el acceso parcial a un documento” (§ 27). “la denegación de acceso parcial constituye ciertamente una medida manifiestamente desproporcionada para garantizar la confidencialidad de los elementos de información a los que sea de aplicación alguna de dichas excepciones” (§ 29). También se ratifica la posición del Tribunal de Primera Instancia por cuanto la proporcionalidad respecto del interés de una buena administración que limitase una carga administrativa excesiva (§ 30).

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El Tribunal elude expresamente la cuestión de si “el Tribunal de Primera Instancia se basó indebidamente en la existencia de un «principio del derecho a la información” (§ 31).

j) Casos Aldo Kuijer v. Consejo de la Unión Europea (sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 2000 y 2002) Este caso resuelto en dos sentencias443 versa sobre la denegación de acceso a determinados documentos del Centro de Información, Reflexión e Intercambio en materia de Asilo (CIRIA) alegándose la protección de los intereses de la Unión en las relaciones internacionales444. 1. En la sentencia de 6 de abril de 2000445, el Tribunal de Primera Instancia anuló la decisión del Consejo de 28 de septiembre de 1998, en su versión modificada por la decisión de 18 de mayo de 1999. El Tribunal de Primera Instancia consideró, en primer lugar, que la decisión no satisfacía las exigencias de motivación del artículo 190 del Tratado CE (actualmente artículo 253 CE) y, en segundo lugar, que al denegar el acceso a los pasajes de los documentos solicitados no amparados por la excepción de interés público 443

(Sentencia del Tribunal de Primera instancia de 7 de febrero de 2002 T-211/00 y Kuijer/Consejo, de 6 de abril de 2000 (T-188/98) 444 Los datos habían sido solicitados por un profesor e investigador universitario en el ámbito del derecho de asilo y de la inmigración. La solicitud se refería a determinados informes elaborados por el CIRIA o en colaboración con él, así como a los informes de eventuales misiones comunes o de misiones efectuadas por los Estados miembros en países terceros y transmitidos al CIRIA. El demandante también solicitó la lista, elaborada por el CIRIA o en colaboración con él, de las personas de contacto que se ocupan de las solicitudes de asilo en los Estados miembrosa denegación de la documentación solicitada, se afirmó la existencia de la misma, respecto de la se afirmó que“vulista de personas de contacto lgación de dicla diha lista podía “.” De otro lado amenazar la protección de los individuos y su intimidad provocando acosos y amenazas personalesse afirmó la inexistencia de informes del propio CIRIA. En la revisión de la denegación, se señalaba que respecto del informe sobre los solicitantes que retornaban a países conflictivos, respecto de uno en concreto se decíf que “]” y su difusiónEste informe contiene datos muy delicados sobre la situación política, económica y social [en el país de que se trata ]”. Respecto de podría perjudicar las relaciones entre la Unión Europea y [dicho paísla lista de personsa de contacto se alegó, finalmente que sí existía –inicialmente se dijo que no-, frente a su difusión se afirmó que era decisión de los Estados miembros y algunos se oponían en razón de la eficacia de sus servicios. Por último, si el Consejo divulgaba estos datos, que le habían sido transmitidos con el fin específico de crear una red interna de personas de contacto destinada a facilitar la cooperación y la coordinación en materia de derecho de asilo, los Estados miembros serían reticentes a proporcionarle datos de esa naturaleza en el futuro. En estas circunstancias, la divulgación de dicho documento podía menoscabar el interés público relativo al funcionamiento del intercambio de información y a la coordinación entre los Estados miembros en el ámbito del derecho de asilo y de la inmigración.e encontraron diversos tras la investiinformes elaborados por cuenta del CIRIAgación, dando acceso al demandante a diez de ellos, si bien se le informó que s, la causa era de que se le había denegado el acceso a otros cuatro informes elaborados por cuenta del CIRIA por las autoridades de otros Estados miembroque la información contenida Cabe recordar que podría comprometer las relaciones de la Unión Europea con [el país de que se trata] y las relaciones bilaterales entre [el Estado miembro cuyos servicios han efectuado la misión] y este país. 445 , Kuijer/Consejo (T-188/98, Rec. pág. II-1959; en lo sucesivo, «sentencia Kuijer»)

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prevista en el artículo 4, apartado 1, de la Decisión 93/731, el Consejo había aplicado dicha excepción de forma desproporcionada. Como consecuencia de dicha sentencia, el Consejo adoptó una nueva decisión el 5 de junio de 2000, en la misma, se volvía a denegar el acceso en protección de los intereses de la Unión en sus relaciones así como la protección de los sujetos sobre los que se solicitaba información. 2. El Tribunal, en su sentencia de 2002 opera en primer término una relevante la afirmación sobre del control jurisdiccional que le concierne (§ 53)446. Recuerda también que el control ejercido por el Tribunal de Primera Instancia debe limitarse a comprobar el cumplimiento de las normas de procedimiento y de motivación de la decisión de que se trate, la exactitud material de los hechos, la falta de error manifiesto en la apreciación de los hechos y la inexistencia de desviación de poder. doctrina relativa al acceso a los documentos (§ 55 y ss.): acceso es la regla, denegación la excepción. La excepción sólo válida por excepciones previstas en normativa, que han de interpretarse restrictivamente. Asimismo el órgano está obligado a examinar respecto de cada documento y, respecto del “interés público”, “” (§ 56). Por último se señala que la interpretación del riesgo de perjuicio al interés público debe ser “razonablemente previsible y no puramente hipotético” y dicha interpretación debe efectuarse a la luz del principio del derecho a la información y del principio de proporcionalidad, que implica el reconocimiento de un acceso parcial, salvo por una carga administrativa extremadamente gravosa, excediendo así de los límites de lo razonable (§57). A la vista de esta doctrina acaba anulando la denegación por no afectar directamente ni a la seguridad ni a los intereses de las relaciones internacionales, bajo una comprensión muy aperturista (§ 64)447. Sin perjuicio de lo anterior, reconoce también el derecho a acceder a los nombres y listas solicitados por cuanto los países miembros no ven obstáculo al respecto, bajo una generosa lectura sobre la base de la proporcionalidad448. 446

“el principio de transparencia tiene por objetivo asegurar una mejor participación de los ciudadanos en el proceso decisorio, así como garantizar una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración frente a los ciudadanos en un sistema democrático. Contribuye a reforzar el principio de la democracia y el respeto de los derechos fundamentales (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de octubre de 1999, Bavarian Lager/Comisión, T-309/97, Rec. pág. II-3217, apartado 36). 447 Respecto de los documentos denegados que podrían empeorar las relaciones internacionales, se afirma que no se trata de documentos con “informaciones militares sensibles". De “forma abstracta”(§ 61). Enque determinados documentos contengan informaciones o afirmaciones negativas sobre la situación política o la protección de los derechos humanos en un país tercero no significa necesariamente que pueda denegarse el acceso a tales documentos a causa de un peligro de perjuicio del interés público estPor el contrario, la denegación de acceso a los informes de que se trate debe basarse en un análisis de los elementos relativos al contenido o al contexto de cada informe que permita llegar a la conclusión de que, tomando como fundamento determinadas circunstancias específicas, la divulgación de tal documento ocasionaría un peligro para el interés públicoe sentido los documentos concretos “”, de hecho, la no afectan directa o principalmente a las relaciones de la Unión con los países de que se tratamayoría de la información que ahí se contiene es pública por lo que no se daba justificación a la denegación por el Consejo (§ 64). 448 el Tribunal señala que;

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k) Caso Denkavit Nederland/Comisión, (T-20/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 13 de septiembre de 2000 En el caso Denkavit, resuelto por el Tribunal de Primera Instancia en 2000 , recuerda el Tribunal (§ 45) que “el hecho de que el documento de que se trata se refiera a una actividad de inspección no basta en sí mismo para justificar la aplicación de la excepción invocada” dado el carácter restrictivo de las excepciones” si bien ratifica la denegación adoptada. 449

l) Caso JT's Corporation/Comisión, (T-123/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de diciembre de 2000 En el caso JT, resuelto por el Tribunal de Primera Instancia en 2000450 el Tribunal censura que los razonamientos denegatorios se efectúen “por categorías de documentos” –siendo que en otras ocasiones ello había sido suficiente” señalando que había de haber sido “en relación con los datos concretos que contienen los documentos de que se trata” (§ 46) por lo que anula la decisión.

m) Caso Mattila/Consejo y Comisión, (T-204/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 12 de junio de 2001, conclusiones de 2003 De este caso me permito destacar las recientes conclusiones de julio de 2003 , pendiente de resolución final por el Tribunal de Justicia. El caso es relativo al ámbito PESC y documentación sobre Ucrania, y en las conclusiones el Abogado General Léger censura y mucho que se admitiese como argumento que lo solicitado no tuviera utilidad alguna para el solicitante (§ 65) así como un excesivo rigorismo respecto del jurisprudencialmente reconocido derecho 451

“Es preciso admitir que, en lo que respecta a determinados pasajes de varios informes controvertidos, como aquellos en los que se citan las personas que proporcionaron las informaciones, el interés público puede justificar que se mantenga su confidencialidad y que, en esta medida, la negativa a divulgarlos sea legítima. En estos casos, nada impide que, de conformidad con la jurisprudencia citada, el Consejo deba conceder un acceso parcial a los documentos en cuestión. La concesión de un acceso parcial, limitado a los pasajes no amparados por la excepción del artículo 4, apartado 1, de la Decisión 93/731, permite que el Consejo proteja el interés público que ha invocado para denegar el acceso a la totalidad de cada informe controvertido, sin vulnerar el principio de transparencia y con respeto del principio de proporcionalidad.o de la lista de personas de contacto, dado que se reconoce que no había problemas por cuanto a algunos países, se vulneró la proporcionalidad al denegar el derecho a las respecto de alginformaciones contenidas en la lista de personas de contactounos Estados miembros.” (§ 71) 449 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera), de 13 de septiembre de 2000, en el asunto T-20/99, Denkavit Nederland BV , contra Comisión. 450 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta), de 12 de octubre de 2000, asunto T-123/99, JT's Corporation Ltd contra Comisión. 451 Conclusiones de 10 de julio de 2003 del abogado general Philippe Léger, , Caso Mattila, Asunto C-353/01 P, Olli Mattila contra Consejo y Comisión.

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de acceso parcial. En las conclusiones se afirma la regla de que “una institución no puede lícitamente denegar el acceso a los elementos de información no amparados por una excepción alegando que esos elementos son muy escasos para ser de utilidad e invocando meras dificultades administrativas.” (§ 74) Lo contrario –se dice- supondría “conferir a la Administración una facultad efectiva de apreciación discrecional sobre la oportunidad de conceder el acceso a elementos de información no confidenciales, en función de su criterio sobre la utilidad de esas informaciones para el solicitante y del trabajo que el acceso a esos datos requiera de ella. Reduciría la eficacia del derecho de acceso a los documentos” (§ 75).

n) Caso British American Tobacco International/ Comisión, (T-111/00), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de septiembre de 2001 En la sentencia de 2001 del Tribunal de Primera Instancia que resolvía el caso British American Tobacco452, también relativa a los comités (Comité de Impuestos Especiales), el Tribunal (§ 38) siguiendo la doctrina del Caso Rothmans) afirma tajantemente que el acceso a la documentación y sus deliberaciones se deben considerar como Comisión.

ñ) Caso David Petrie y otros contra la Comisión (T-191/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 11 de diciembre de 2001 En la sentencia de 2001 del Tribunal de Primera Instancia que resolvía el caso Petrie453 señala de forma inequívoca la necesidad de interposición legislativa respecto del derecho de acceso a los documentos reconocido en el artículo 255 CE y se afirma con claridad que el acceso a los documentos alcanza también a los documentos de terceros puesto que “De no ser así, no se alcanzarían los dos objetivos principales del acceso a los documentos, a saber, la mejora de la transparencia de las decisiones y el fortalecimiento de la confianza del público en la Administración comunitaria.” Ello justifica la interpretación amplia que debe conferirse al acceso (§ 40). De otra parte, en esta ocasión el Tribunal reitera que es suficiente la motivación de la denegación “al menos por cada categoría de documentos” y no para cada documento en particular, como en otras ocasiones ha exigido.

452

Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera), de 10 de octubre de 2001, asunto T-111/00, British American Tobacco International (Investments) Ltd, contra Comisión. 453 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada), de 11 de diciembre de 2001, en el asunto T-191/99, David Petrie y otros y Associazione lettori di lingua straniera in Italia incorporating Committee for the Defence of Foreign Lecturers (ALLS I/CDFL) contra la Comisión.

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3. El papel y la influencia del Defensor del Pueblo Europeo en materia de transparencia La actuación del Defensor del Pueblo Europeo en el ámbito del acceso a los documentos, con las importantes funciones que tiene atribuidas, ha sido también de suma importancia. Paralelamente a la jurisprudencia, con sus estudios, informes especiales y actuaciones de oficio y a instancia, el Ombudsman ha sido un impulso más a la emergencia continua de este derecho desde el punto de vista jurídico y su efectividad en las instituciones y órganos comunitarios454. 1. Estado uno de sus estudios de 1997 el Defensor del Pueblo Europeo ha recordado las tres ventajas de la de transparencia, a saber: “i. el proceso de adopción de la normativa exige que la institución u órgano examine, para cada tipo de documentos, si la confidencialidad es necesaria o no. Por sí mismo, este procedimiento podrían ayudar a fomentar un mayor grado de transparencia; ii. si las normas se aprueban y se hacen públicas, los ciudadanos que soliciten documentos pueden saber cuáles son sus derechos. Además, las propias normas pueden estar sujetas al control y al debate de los ciudadanos. iii. una normativa clara puede promover una buena administración ya que facilita que los funcionarios traten con precisión y rapidez las solicitudes de documentos por los ciudadanos”455

Dada la importancia concedida a este principio, el Defensor del pueblo llegó a la conclusión “de que la falta de adopción y de puesta a disposición del público de normas que rijan el acceso del público a los documentos constituye un caso de mala administración. Por ello, formulé proyectos de recomendación a los catorce órganos e instituciones contemplados en la investigación” . Las recomendaciones fueron las siguientes: “i. Debían adoptar en un plazo de tres meses normas relativa al acceso del público a los documentos. ii. Las normas debían aplicarse a todos los documentos que no estuviesen contemplados en las disposiciones jurídicas existentes que permiten el acceso o requieren confidencialidad. iii. El público debía tener un fácil acceso a las normas.”

454

Sobre el tema, en general y con carácter descriptivo, puede seguirse, HARDEN, Ian, “The European Ombudsman’s Efforts to Increase Opennes in the Union”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 123-146. 455 Seminario del Instituto Europeo de Administración Pública sobre Transparencia y Apertura Maastricht, 18 y 19 de septiembre de 1997, disponible en www.euroombudsman.eu.int/speeches/pdf/es/eipa_es.pdf

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2. Una actuación importante del Defensor del Pueblo se describe en el Informe especial del Defensor del Pueblo Europeo al Parlamento Europeo relativo a su investigación de oficio sobre el carácter secreto de los procedimientos para la contratación de personal de la Comisión456. El 7 de noviembre de 1997, el Defensor del Pueblo abrió una investigación de oficio sobre el carácter secreto de los procedimientos para la contratación de personal de la Comisión Europea. El artículo 6 del Anexo III del Estatuto de los Funcionarios, que establece que los procedimientos del tribunal del concurso deberán ser secretos. El propósito del artículo 6 es garantizar la independencia de los tribunales de los concursos, protegiéndolos de interferencias y presiones. Por ello, el Defensor del Pueblo censuró a la Comisión y consideró que constituía mala administración: (1) Permitir que los candidatos pudieran llevarse consigo las preguntas de los exámenes escritos tras finalizar la prueba. (2) Comunicar los criterios de evaluación a los candidatos que lo solicitasen. (3) Dar a conocer a los candidatos los nombres de los miembros del tribunal de selección. (4) Permitir que los candidatos que hubieran realizado un examen pudieran consultar una copia corregida de la prueba. Con el fin de poner remedio al problema, el Defensor del Pueblo redactó un proyecto de recomendación, según lo establecido en el apartado 6 del artículo 3 del Estatuto del Defensor del Pueblo. Sus propuestas fueron en la línea de dar a conocer a los candidatos que se presenten a exámenes orales los nombres de los miembros del tribunal del concurso, así como el permiso a los candidatos que así lo soliciten el acceso a sus exámenes corregidos. La comisión siguió oponiéndose y formuló la siguiente recomendación: “En las futuras oposiciones convocadas por la Comisión Europea, y a más tardar a partir del día 1 de julio del año 2000, esta institución debería permitir el acceso de los candidatos que lo soliciten a sus propias pruebas corregidas. Estrasburgo, 18 de octubre de 1999”

3. Particular interés tiene el Informe especial del Defensor del Pueblo Europeo al Parlamento Europeo relativo a su investigación por iniciativa propia sobre la existencia y el acceso público a un Código de buena conducta administrativa en las instituciones y órganos comunitarios457. Dicha investigación se inició en noviembre de 1998 y concluyó en 2000. En 1999 el Defensor del Pueblo presentó sus proyectos de recomendación a dieciocho instituciones y órganos comunitarios para que adoptasen normas relativas a la buena práctica administrativa de sus funcionarios en su trato con el público. Para ello, la institución o el órgano podría guiarse por las disposiciones incluidas en el Código de buena conducta administrativa del Defensor del 456 457

Dicho informe puede verse en http://www.euro-ombudsman.eu.int/special/es/default.htm. Dicho informe puede verse en http://www.euro-ombudsman.eu.int/special/es/default.htm.

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Pueblo. Además, el Defensor del Pueblo insistió en que, para que las normas fueran eficaces y accesibles a los ciudadanos, deberían publicarse en forma de decisión en el Diario Oficial. Sólo dos órganos, la Agencia Europea para la Evaluación de los Medicamentos y el Centro de Traducción de los Órganos de la Unión Europea, adoptaron dicho Código de buena conducta administrativa propuesto por el Defensor del Pueblo. Como se ha dicho, dicho código parece previsible en el futuro. Para su posible aprobación, el Defensor del Pueblo formula sus consideraciones sobre las bases habilitantes458. 4. Cabe significar también, que el Defensor del Pueblo se ha postulado claramente a favor del derecho de acceso en su conflicto con la protección de datos y la privacidad. Así, en primer término en el Informe del Defensor del Pueblo al Parlamento Europeo. “El abuso de las reglas de protección de datos en la Unión Europea”, que fue aprobado por Resolución del Parlamento ratificando su posición459. Y más recientemente, incluso con mayor vigor en la Carta del Defensor del Pueblo Europeo al Presidente de la Comisión, Romano Prodi de 30 de septiembre de 2002460, en la que llama a la Comisión a clarificar el conflicto entre la protección de datos y el acceso a la documentación. Para el Defensor del pueblo es preciso subrayar en este balance el derecho de acceso considerando su minusvaloración por la 458

En opinión del Defensor del Pueblo, la solución más eficaz sería la promulgación de tales normas en forma de una normativa administrativa europea aplicable a todas las instituciones y órganos comunitarios que podría adoptar la forma de Reglamento. Para ello, el Parlamento Europeo, en su calidad de única institución europea que representa democráticamente a todos los ciudadanos europeos, tiene la posibilidad de tomar la iniciativa para la adopción de tal normativa administrativa europea haciendo uso del procedimiento establecido en el segundo párrafo del artículo 192 del Tratado CE. El segundo párrafo del artículo 192 del Tratado CE prevé que “Por decisión de la mayoría de sus miembros, el Parlamento Europeo podrá solicitar a la Comisión que presente las propuestas oportunas sobre cualquier asunto que, a juicio de aquél, requiera la elaboración de un acto comunitario para la aplicación del presente Tratado”. El Parlamento podría considerar la posibilidad de hacer uso de este procedimiento para sugerir a la Comisión una propuesta de normativa administrativa europea en forma de Reglamento vinculante para todas las instituciones y órganos comunitarios. Dicha ley podría basarse en el Código de buena conducta administrativa del Defensor del Pueblo, que ya ha sido adoptado por dos agencias descentralizadas. El fundamento jurídico de un Reglamento por el que se establezca una normativa administrativa europea podría ser el artículo 308 del Tratado CE que estipula que “Cuando una acción de la Comunidad resulte necesaria para lograr, en el funcionamiento del mercado común, uno de los objetivos de la Comunidad, sin que el presente Tratado haya previsto los poderes de acción necesarios al respecto, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adoptará las disposiciones pertinentes”. A la vista de lo anterior y de conformidad con el apartado 7 del artículo 3 de su Estatuto, el Defensor del Pueblo Europeo presenta la siguiente recomendación al Parlamento: Con objeto de llegar a establecer unas normas de buena conducta administrativa aplicables por igual a todas las instituciones y órganos comunitarios en sus relaciones con el público, el Defensor del Pueblo recomienda la promulgación de una normativa administrativa europea aplicable a todas las instituciones y órganos comunitarios. Dicha normativa podría adoptar la forma de Reglamento. 459 Doc. A5-423-2001. 460

www.euro-ombudsman. Eu.int./letters7pdf/en/200020930-1.pdf.

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Comisión, por lo que sobrevienen riesgos en el principio de apertura y derecho de acceso”. Por el contrario, el Comité de expertos independientes en derechos fundamentales de la Unión, esta lectura del Defensor del Pueblo Europeo no es acertada por minusvalorar el respecto de datos y la privacidad461. 5. Por último, y también con gran relevancia, por cuanto a su actividad “ordinaria” respecto de las quejas, cabe señalar que de algunos estudios, como el de los profesores Soriano y Gil, se deriva que alrededor de un 20% de las quejas ante el defensor del pueblo europeo eran relativas a la falta de transparencia, conducta que constituye mala administración. De entre la casuística resuelta por el Defensor del Pueblo Europeo, podemos destacar con Peers las pautas que pasan a engrosar las prácticas y el acervo comunitario en el ámbito del derecho de acceso462: -la instituciones deben guardar un registro de documentos463. -el Consejo debe llevar un calendario de las reuniones de sus cuerpos preparatorios464. -el Consejo debe llevar una lista actualizada sobre las decisiones adoptadas haciéndolas accesibles al público465. -el Consejo incluye la Presidencia del consejo y el Secretariado del Consejo466. -En el ámbito de las “reglas de autor”, si la autoría es conjunta de cualquier institución u órgano, la documentación entra en el ámbito del derecho de acceso sin las peculiares limitaciones 1056/2000. -el “Consejo legal indepedendiente”, excepción creada por el Tribunal, sólo tiene que aplicarse respecto de los documentos conectados con el proceso pendiente467. -la privacidad no se puede aplicar para permitir a una institución mantener en secreto el nombre de personas en conexión con negocios públicos468.

461

EU Network of independent experts in fundamental rights, Report on the siuation of fundamental rights in the European Unión and its member states in 2002, a solicitud de la Dirección General de Justicia y Asuntos interiores, 2003, disponible (.pdf) en la red en el sitio de dicha Dirección, http://europa.eu.int/comm/justice_home/cfr_cdf/doc/rapport_2002_en.pdf, en concreto, págs. 236-237. 462 PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... cit. págs. 23-24. 463 Queja nº 633/97. 464 Queja nº 1054/1996. 465 Queja nº 1055/1996. 466 Quejas nº 1056/1996 y nº 916/2000. 467 Recomendación escrita ante la queja nº 1542/2000. 468 Informe Especial de 23 de noviembre de 2000, a partir de la queja nº 713/98, también Resolución de 11 de diciembre de 2001 sobre este informe.

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-la excepción de “investigación” y otras, sólo deben aplicarse para los documentos creados específicamente con la finalidad de una investigación, en analogía con la excepción de “proceso judicial”469. -la excepción de “reiteración de solicitud de acceso” no se puede aplicar para solicitudes, de la misma persona, pero de documentos diferentes470. -la excepción de “documentos muy largos” no se puede aplicar respecto de un gran número de documentos471. II. B) SEGUNDO ACTO: LA SITUACIÓN NORMATIVA ACTUAL DEL DERECHO DE ACCESO Y TRANSPARENCIA

1. Los referentes jurídico normativos 1. 1. Una transparencia a dos velocidades: el privilegiado sector del medio ambiente El ámbito del medio ambiente cuenta con una nutrida experiencia en el ámbito de la transparencia. Así, desde 1990 se cuenta con una Directiva 90/313/CEE, del Consejo, de 7 de junio de 1990472, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, impone a los Estados miembros la obligación de establecer las disposiciones necesarias para reconocer el derecho de cualquier persona física o jurídica a acceder a la información sobre medio ambiente que esté en poder de las Administraciones públicas sin que para ello sea obligatorio probar un interés determinado, fijando un plazo máximo de dos meses para conceder la información solicitada y estableciendo los supuestos en que dicha información puede ser denegada473.

469

Quejas nº 271/2000 y nº 277/2000. Quejas nº 1053/1996, nº 1087/1996 y nº 634/1998. 471 Quejas nº 1053/1996, nº 1087/1996 y nº 634/1998. 472 En España esta Directiva fue traspuesta en virtud de la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre Derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente (BOE nº 297, de 13.12.1995), que regula el derecho de acceso a información sobre el medio ambiente; el ámbito de aplicación; los supuestos de denegación de la información; la resolución de las solicitudes; el soporte material de la información; así como la difusión periódica de información ambiental. 473 En la misma se reconoce el acceso a toda persona físicas o jurídicas, nacionales de uno de los Estados que integran el Espacio Económico Europeo o que tengan su domicilio en uno de ellos el derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de las Administraciones públicas competentes, sin obligación de acreditar un interés determinado y con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad. Se trata de la información referida al estado de las aguas, el aire, el suelo y las tierras, la fauna, la flora y los espacios naturales, incluidas sus interacciones recíprocas, así como a las actividades y medidas que hayan afectado o puedan afectar al estado de estos elementos del medio ambiente. También se incluyen los planes o programas de gestión del medio ambiente y a las actuaciones o medidas de protección ambiental. La directiva también impone la transparencia a los empresarios, individuales o sociales, que gestionen servicios públicos relacionados con el medio ambiente. Se regula también la posibilidad de aplicar restricciones, la información proactiva medio ambiental que debe ofrecerse, los procedimientos y recursos, etc. 470

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En este sector, pues, hay consolidada ya una tradición de transparencia que, no obstante, se va a complementar con las fuertes exigencias de participación que indirectamente van a sobre venir a los Estados miembros en razón de la Convención internacional de Aarhus, cuya importancia supera incluso al ámbito sectorial al que va dirigido, como estímulo claro de la regulación conjunta de participación y transparencia con severas exigencias para los Estados firmantes. El llamado Convenio de Aarhus474, en razón del lugar de adopción, tiene por título, “Convención sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales”475. La misma ha entrado en vigor el 30 de octubre de 2001. En su artículo 1 se expresa el “objetivo” de “contribuir a proteger el derecho de cada persona, de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un medio ambiente que permita garantizar su salud y su bienestar, cada Parte garantizará los derechos de acceso a la información sobre el medio ambiente, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales de conformidad con las disposiciones de la presente Convención.” A tal fin se contempla ampliamente el acceso a la información sobre medio ambiente (art. 4) y las obligaciones de “recogida y difusión de informaciones sobre el medio ambiente” (art. 5). Asimismo se regula ampliamente la participación del público: -“en las decisiones relativas a actividades particulares (art. 6), -“en los planes, programas y políticas relativos al medio ambiente” (art. 7) y -“durante la fase de elaboración de disposiciones reglamentarias o de instrumentos normativos jurídicamente obligatorios de aplicación general” (art. 8). Finalmente, se regulan las garantías jurisdiccionales (art. 9). El carácter de vanguardia del medio ambiente en la transparencia y participación y la adopción de este convenio, bien pueden hacer hablar de dos velocidades por cuanto a este sector privilegiado, que, en todo caso, puede servir de campo de experimentación de la apertura.

Al respecto de la misma, por todos, CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa: Unión Europea y Medio Ambiente. El derecho de acceso a la documentación administrativa), Tirant lo Blanch, Valencia, 1998. 474 Toda la información sobre el mismo, disponible en http://www.unece.org/env/pp/ (20/8/2002). 475

El texto de la misma en español puede seguirse en la red, documetno (ECE/CEP/INFORMAL/1999/1 de 15 de enero de 1999) Comisión Económica para Europa. Comité de Política Ambiental.

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1. 2. El reconocimiento del derecho de acceso en el artículo 255 del Tratado de la Comunidad Europea 1. Desde el punto de vista de las fuentes, la regulación fundamental del derecho de acceso se da en el artículo 255 del Tratado de la Comunidad Europea, que reconoce del derecho a la información pública (versión Tratado de Amsterdam de 1997, vigente desde 1999, sin cambios en el Tratado de Niza de 2000): Artículo 255 (antiguo artículo 191 A) “1. Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con arreglo a los principios y las condiciones que se establecerán de conformidad con los apartados 2 y 3. 2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, determinará los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos, en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. 3. Cada una de las instituciones mencionadas elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos.”

Dicho precepto fue aprobado bajo la influencia holandesa y de los países nórdicos, aunque no hicieron valer todas sus propuestas concretas en el reconocimiento, por lo que se ha dicho que obtuvieron una “victoria pírrica” con este reconocimiento476. 2. Del mismo, aun someramente, cabe destacar varios aspectos: - en virtud de los artículos 28 y 41 del TUE, este derecho queda reconocido también para el segundo y tercer pilar de la construcción europea (Capítulos V y VI, respectivamente)477. - el Tribunal de Justicia ha recordado la necesidad de la interposición legislativa para su aplicación, en este punto, hay que subrayar que el artículo prácticamente supone una remisión en blanco para que el legislador 476

En este sentido, recuerda Oberg que las presiones de Holanda y Suecia se centraron en su reconocimiento a nivel del tratado constitucional, que incluyese el ámbito de documentos accesibles, incluidos los de terceros (frente a la regla de autor), que se limitasen los límites al derecho de acceso, permitiéndose el acceso a borradores y trabajos preparatorios en algunos casos. Se postulaba un procedimiento simple y sencillo y que se recogiese el deber de registro de todos los documentos. Para Oberg el artículo 255 suscita más dudas que respuestas, y sobre todo censura la remisión prácticamente en blanco del Tratado a la regulación de dessarrollo, de ahí que afirme que tanto para los países que postularon su reconocimiento como para otros defensores, se trató de una “victoria pírrica”. ÖBERG, Ulf, “Public Access to Documents after the entry into force of the Amsterdam Treaty: Much Ado About Nothing?”, en European Integration online Papers (EIoP) Vol. 2 (1998) N° 8;disponible en http://eiop.or.at/eiop/texte/1998-008a.htm (2003). 477 Sobre el tema, por todos, PEERS, Steve, “Access to Information on EU External Relations and Justice and Home Affairs”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, , págs. 209-232.

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comunitario detallase el derecho reconocido en su contenido, límites y forma de ejercicio, procedimiento, etc. - la titularidad de este derecho no se reserva a los ciudadanos, sino a cualquier residente, así como a las personas jurídicas con domicilio social en la Unión. - el derecho se reconoce sólo respecto de tres instituciones, Consejo, Comisión y Parlamento, no así a las restantes instituciones, los órganos y las Agencias. - el derecho no se reconoce en el ámbito de Euroatom y la CECA, en virtud de la Declaración nº 41 al Tratado de Amsterdam. 1. 3. La nueva regulación del derecho de acceso: el Reglamento 1049/2001 y su desarrollo En el plazo fijado por el texto del Tratado, dos años después de su entrada en vigor, se aprobó el Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión478. Este Reglamento impone la adaptación de decisiones internas que hasta ahora regían el acceso a la documentación para las tres instituciones479, siendo que, en todo caso, esas normas internas son subordinadas al Reglamento. El Consejo480, la Comisión481 y el Parlamento Europeo482 adaptaron o aprobado su normativa interna conforme a este Reglamento.

478

Diario Oficial n° L 145 de 31 de mayo. Accesible, entre otros muchos lugares, en http://www.europarl.eu.int/register/pdf/r1049_es.pdf 479 De este modo, como se recuerda en el Preámbulo: “(17) En virtud del apartado 3 del artículo 255 del Tratado CE cada institución debe elaborar en su Reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos. En consecuencia, si es necesario, se debe modificar o derogar la Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo(3), la Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom de la Comisión, de 8 de febrero de 1994, sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión(4), la Decisión 97/632/CE, CECA, Euratom del Parlamento Europeo, de 10 de julio de 1997, relativa al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo(5) y las normas de confidencialidad de los documentos de Schengen.” 480

Así, básicamente cabe tener en cuenta la Decisión del Consejo de 29 de noviembre de 2001 por la que se modifica el Reglamento interno del Consejo (2001/840/CE) (DOCE n° L 313 de 30/11/2001 págs. 40-43). Respecto de toda la normativa e información de acceso del ámbito del Consejo, hay que remitir a http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsEs.htm 481 La adaptación se produjo por medio de la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2001 por la que se modifica su Reglamento interno [notificada con el número C(2001) 3714] (2001/937/CE, CECA, Euratom) Diario Oficial n° L 345 de 29/12/2001 págs. 94-98. De la Comisión cabe remitir a toda la información sobre acceso en http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm 482

Del ámbito del desarrollo normativo por parte del Parlamento Europeo cabe citar:

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Aun de forma somera, procede operar un breve comentario de esta norma desde los siguientes puntos de vista: 1-Su vinculación con la apertura y la participación. 2-Titular y objeto del derecho. 3-Sistema de excepciones. 4-Nuevos “documentos sensibles”. 5-Procedimiento. 6- Acceso a los documentos. 7-Sistemas de registro y acceso por internet. 1. El Reglamento, según se afirma en su preámbulo se adopta bajo la finalidad de la apertura proclamada en el artículo 1 del Tratado de la Unión, en el marco del cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible483. Se señala se integra en el marco de “iniciativas ya adoptadas por las instituciones con vistas a aumentar la transparencia del proceso de toma de decisiones.”484 Ahora bien, como ya se adelantó, no se ha regulado, ni en los tratados, ni en este reglamento el derecho de participación. Por lo que de momento, la transparencia queda huérfana de su correlativo derecho de participación. También, desde el punto de vista de la dación de cuentas y la legitimación de la Unión, cabe apuntar que: -No hay referencia concreta al “control de las instituciones”. -No se regula la publicidad de la estructura y organización de las instituciones.

Decisión de la Mesa del Parlamento Europeo, de 28 de noviembre de 2001, relativa al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo (DOCE n° C 374 de 29/12/2001 págs. 1-6).; Decisión del Parlamento Europeo sobre la incorporación a su Reglamento de una lista de documentos directamente accesibles a través del registro de documentos del Parlamento (2002/2055(REG)). Aprobada por el Parlamento Europeo el 14 de mayo de 2002 (P5_TAPROV(2002)0216, pág. 19) ; Asimismo destaca la “Guía de las obligaciones de los funcionarios y agentes del Parlamento Europeo - código de buena conducta”. La mayor parte de los documentos oficiales del Parlamento ya son directamente accesibles por Europarl. El Parlamento dispone de toda su información sobre acceso en http://www4.europarl.eu.int/registre/recherche/RechercheSimplifiee.cfm?langue=ES y en http://www4.europarl.eu.int/registre/recherche/info_es.cfm 483 En el considerando 2 se recuerda que “[l]a apertura permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la administración para con los ciudadanos en un sistema democrático. La apertura contribuye a reforzar los principios de democracia y respeto de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 6 del Tratado UE y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.” 484 Considerando nº 3.

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-No se regula la publicación de las agendas, los calendarios, dónde se conservan, etc. Únicamente, cabe mencionar, se establece un énfasis en la necesidad de facilitar “el acceso directo [a los registros y documentos] a los documentos elaborados o recibidos en el marco de un procedimiento legislativo” (art. 2. 4º) y, en particular, para el caso del acceso por la red (art. 12. 2º). También sin forma imperativa se dispone que “se debería facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias.” (art. 12. 3º). 2. Ya en el ámbito de lo regulado, desde el punto de vista subjetivo, puede subrayarse la visión generosa de los “beneficiarios” del derecho, al reconocerse a todo ciudadano, residente y persona jurídica, incluso con la posibilidad de que lo ejerza cualquier persona, tan siquiera sita en territorio de la Unión siendo extracomunitario485. Desde el punto de vista objetivo, el derecho de acceso se reconoce “a todos los documentos486 que obren en poder de una institución; es decir, los documentos por ella elaborados o recibidos y que estén en su posesión, en todos los ámbitos de actividad de la Unión Europea.” Lo cual implica la inclusión de los documentos de los que no son autores las instituciones sino que los han recibido. En este punto, se reconoce un derecho de veto de los Estados para que no se hagan públicos los documentos en poder de las instituciones de los que ellos son autores487. 3. Se unifica el sistema de excepciones para las tres instituciones, por lo que éstas sólo pueden ser cambiadas en virtud de una codecisión. En general se percibe con claridad el principio restrictivo de todo límite o “excepción” al derecho, que preside la interpretación de las limitaciones. Sin perjuicio de ello, el sistema de excepciones es bastante novedoso, más detallado en general que el sistema anterior si bien, con nuevas excepciones que pueden llevar a ampliar las denegaciones a los accesos solicitados488. Las excepciones se dividen según los bienes a proteger, a saber: 485

Artículo 2 Beneficiarios y ámbito de aplicación 1. Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, con arreglo a los principios, condiciones y límites que se definen en el presente Reglamento. 2. Con arreglo a los mismos principios, condiciones y límites, las instituciones podrán conceder el acceso a los documentos a toda persona física o jurídica que no resida ni tenga su domicilio social en un Estado miembro. 486 Se define “documento” como “a) "documento", todo contenido, sea cual fuere su soporte (escrito en versión papel o almacenado en forma electrónica, grabación sonora, visual o audiovisual) referentes a temas relativos a las políticas, acciones y decisiones que sean competencia de la institución”, (Art. 3 a). 487 Así, el artículo 4. 5º dispone que “”Un Estado miembro podrá solicitar a una institución que no divulgue sin su consentimiento previo un documento originario de dicho Estado”. Ello es así de conformidad a la Declaración n° 35 aneja al Acta final del Tratado de Amsterdam que prevé que un Estado miembro podrá solicitar a la Comisión o al Consejo que no comunique a terceros un documento originario de dicho Estado sin su consentimiento previo. 488

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-“el interés público, por lo que respecta a: la seguridad pública, la defensa y los asuntos militares, las relaciones internacionales, la política financiera, monetaria o económica de la Comunidad o de un Estado miembro (art. 4. 1 a) -la intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales (art. 4. 1 b). - los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (art. 4. 2º), - los procedimientos judiciales y el asesoramiento jurídico (art. 4. 2º), - el objetivo de las actividades de inspección, investigación y auditoría (art. 4. 2º), salvo que su divulgación revista un interés público superior (art. 4. 2º). -protección de la toma de decisiones, siempre que pueda “perjudicar gravemente” la misma y salvo interés público superior (art. 4. 3º)489: Las excepciones perduran mientras se dé la justificación, hasta un máximo de 30 años (art. 4. 7.º), que incluso puede ampliarse respecto de la protección de la intimidad, intereses comerciales y documentos sensibles. 4. Precisamente, tales “documentos sensibles” constituyen una novedad, criticada desde diversos sectores”. Según se expone en el preámbulo “”determinados documentos deben recibir un tratamiento especial. Las condiciones en las que el Parlamento Europeo será informado del contenido de dichos documentos deben establecerse mediante acuerdo interinstitucional.”490 Tales documentos se clasifican en tres niveles y van dirigidos a preservar, en particular, “la seguridad pública, la defensa y los asuntos militares” (artículo 9. 1º), y sobre los mismos se incrementan sus garantías de opacidad491. 5. El procedimiento de acceso se configura en dos fases, ofreciendo la posibilidad adicional de presentar recurso judicial o reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo. La solicitud es escrita, permitiéndose el formato electrónico. Se requiere la identificación del solicitante (lo cual se ha criticado), sin que sea preciso justificar la solicitud (art. 6). Se establecen determinados plazos para la resolución (15 días laborables) (art. 7. 1º), ampliable a 15 más para el caso de documentos muy extensos o gran número 489

“Se denegará el acceso a un documento elaborado por una institución para su uso interno o recibido por ella, relacionado con un asunto sobre el que la institución no haya tomado todavía una decisión, si su divulgación perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior. Se denegará el acceso a un documento que contenga opiniones para uso interno, en el marco de deliberaciones o consultas previas en el seno de la institución, incluso después de adoptada la decisión, si la divulgación del documento perjudicara gravemente el proceso de toma de decisiones de la institución, salvo que dicha divulgación revista un interés público superior.” 490 Considerando nº 9. 491 Sólo personal autorizado tiene acceso a ellos y se permiten particularidades de lo que sobre ellos debe constar en el registro, incluso su no inclusión (art. 9. 2º y 3º). La motivación en la denegación a estos documentos no puede descubrir su contenido (art. 9. 4º).

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de documentos (art. 7. 3º), considerándose el silencio de forma positiva (art. 7. 4º). Para estos supuestos se dispone que “En el caso de una solicitud de un documento de gran extensión o de un gran número de documentos, la institución podrá tratar de llegar a un arreglo amistoso y equitativo con el solicitante.” (art. 6. 3º). 6. Si se concede el acceso, se reconoce (siendo esto una novedad) la posibilidad de acceder a la documentación o a una copia según prefiera el accedente (art. 10. 1º). Por cuanto al coste, el principio es el de no lucro para las instituciones y gratuidad en lo posible492. Se reconoce asimismo la posibilidad de acceder a documentos ya publicados, si bien se prevé la información sobre dónde obtener dicha documentación ya publicada (art. 7. 2º). También, y siguiendo las imposiciones de la jurisprudencia, se reconoce el derecho de acceso parcial, “En el caso de que las excepciones previstas se apliquen únicamente a determinadas partes del documento solicitado, las demás partes se divulgarán”. (art. 4. 6º) 7. Por último, cabe destacar que la novedad de la regulación se da también por la integración de las solicitudes y acceso a los registros por medios electrónicos. Esta posibilidad, obviamente dota de gran eficacia y realidad a la posibilidad de ejercicio del derecho de acceso. El registro público es obligatorio, no así su acceso por medios electrónicos (“se debería facilitar” (art. 11. 1º y art. 12 “en la medida de lo posible”). Se insiste en facilitar por estos medios la información de los procesos legislativos (art. 12. 2º). El registro incluye una serie de información mínima, siempre sin perjudicar los intereses protegibles (art. 11. 2º). No obstante, se ha censurado que la exigencia de registro de toda documentación no es rotunda y permite esconder la existencia de algunos documentos (como en el caso de los documentos sensibles). Más allá de cuestiones particulares, el balance general de la nueva normativa de 2001 es positivo493 por cuanto a recoger diversos avances jurisprudenciales y, por ende, una mayor expansión del derecho de acceso (acceso parcial, regla de autor, etc.). Asimismo desde el punto de vista técnico se contienen por lo general mejoras, si bien habrá de comprobarse desde la práctica de las instituciones el juego que produce la introducción de nuevas excepciones. Del mismo modo, las exigencias respecto de los registros son algo laxas, en especial por cuanto a la disposición por internet, si bien todo parece indicar que se implantarán los registros electrónicos –como ya lo ha 492

Así, se dipone que la gratuidad hasta 20 páginas así como para el acceso electrónico. Se impone que los precios “no excederán el coste real de la realización y del envío de las copias”. 493 También en general así lo consideran MAES, Marc, “The ‘New’ Regulation on Access to Documents”, en DECKMYN, Veerle (ed.), Increasing Transparency in the European Union?, Instituto Europeo de Administración Pública, Maastricht, Países Bajos, 2002, págs. 199-208 y PEERS, Steve, “The New Regulation on Access to Documents: A Critical Analysis”, en Handbook on European Law y en Queen’s Papers on Europeanisation No 6/2002, , disponible en http://netec.mcc.ac.uk/WoPEc/data/Papers/erpqueensp0022.html

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hecho el europarlamento-. También puede considerarse positivo que se haya fijado el plazo de contestación, la posibilidad de elección entre el acceso al documento o una copia, la inclusión en el derecho de acceso de los documentos publicados en el Diario Oficial. La inclusión de nuevas excepciones y la categoría de “documentos sensibles” centran algunos temores. No obstante, y desde el punto de vista que aquí interesa, quizá lo más censurable resulte como se ha adelantado, que la regulación eluda las finalidades de las que la transparencia es instrumento, condensadas en el binomio control-participación. Asimismo, como a continuación se observa, la situación de la expansión vertical y horizontal del acceso a los documentos queda algo en el aire. 1. 4. El Código de buena conducta administrativa de 2001 Cabe aludir también un instrumento normativo sin alcance jurídico como lo es el Código de Buena Conducta Administrativa aprobado por el Parlamento Europeo en una resolución adoptada el 6 de septiembre de 2001. Se trata de un código que expresa los principios de la “buena Administración”, con ambición de ser empleado provisionalmente y alcanzar fuerza normativa a través de su aprobación por un Reglamento, que, sin embargo, no está tan siquiera en fase de preparación494. En este Código, se contienen diversas disposiciones de interés con relación a la transparencia administrativa495, en especial, los artículos 22 (solicitudes de información)496 y 23 (solicitudes de acceso público a documentos)497. 494

La idea fue inicialmente propuesta en 1998 y el proyecto fue redactado por el Defensor del Pueblo Europeo como informe especial ante el Parlamento. La resolución que lo aprobó, invitó a la Comisión Europea a presentar en el año 2002 una propuesta de reglamento que incluya el Código de Buena Conducta Administrativa, y cuya base jurídica debería ser el artículo 308 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Sin embargo dicho código no figura tan siguiera entre los actos preparatorios a la fecha de la conclusión de la presente comunicación. 495 Así, de forma indirecta el artículo 18 (deber de indicar los motivos de las decisiones) o el artículo 21, relativo a la protección de datos. 496

Artículo 22. “Solicitudes de información

1. El funcionario, cuando sea responsable del asunto de que se trate, facilitará a los miembros del público la información que soliciten. Cuando sea conveniente, el funcionario aconsejará cómo iniciar un procedimiento administrativo en el ámbito de su competencia. El funcionario velará por que la información que se comunique resulte clara y comprensible. 2. En caso de que una solicitud oral de información sea demasiado complicada o demasiado extensa para ser tratada, el funcionario indicará a la persona afectada que formule su petición por escrito. 3. En caso de que, por su confidencialidad, un funcionario no pudiera revelar la información solicitada, de conformidad con el artículo 18 del presente Código indicará a la persona afectada los motivos por los que no puede comunicar la información. 4. En caso de solicitudes de información sobre cuestiones de las que no sea responsable, el funcionario dirigirá a la persona que presente la solicitud a la persona competente, indicándole su nombre y número de teléfono. En caso de solicitudes de información que afecten a otra Institución u organismo comunitario, el funcionario dirigirá al peticionario a dicha Institución u organismo.

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2. La extensión horizontal y vertical del acceso 2. 1. La regulación del acceso en otras instituciones órganos y, en especial, agencias independientes (expansión horizontal) Como se ha señalado, el artículo 255 TCE sólo comprende a las tres instituciones básicas, pero no al resto de instituciones, órganos y agencias. Es éste uno de los factores por los que la consideración de este derecho como principio general del ordenamiento jurídico comunitario o derecho fundamental puede adquirir alguna relevancia. El mismo Reglamento en su preámbulo, afirma que “Con objeto de garantizar la plena aplicación del presente Reglamento a todas las actividades de la Unión, las agencias creadas por las instituciones deben aplicar los principios establecidos en el presente Reglamento”498. Asimismo, al poco de la aprobación del Reglamento, Parlamento, Comisión y Consejo emitieron una Declaración conjunta relativa al Reglamento499, con el siguiente tenor: “1. El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión acuerdan que las agencias y organismos similares creados por el legislador establecerán normas relativas al acceso a sus documentos conformes a las normas contempladas en el presente Reglamento. A estos efectos, el Parlamento Europeo y el Consejo se congratulan de la intención de la Comisión de proponer en breve modificaciones de los actos constitutivos de las agencias y organismos existentes, y de incluir las disposiciones en las futuras propuestas de constitución de dichas agencias y organismos. Se comprometen a adoptar rápidamente los actos necesarios. 2. El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión piden a las instituciones y organismos no contemplados en el apartado 1 que adopten normas internas relativas al acceso del público a los documentos que tengan en cuenta los principios y límites del presente Reglamento.”

Como se dijo en su momento, más de catorce organismos, instituciones o agencias han adoptado su propia normativa de transparencia o acogido el Código de Conducta propuesto por el Defensor del Pueblo. Estas normativas en principio han de ir adaptándose a la nueva normativa, si bien, pueden también permanecer en la medida en la que ya respetasen los “principios” de la nueva normativa. Como con acierto se ha apuntado, aunque el artículo 255 no afecta a todos, ni su desarrollo en el Reglamento de 2001, la lógica impone 5. En su caso, el funcionario, dependiendo del tema de la solicitud, dirigirá a la persona que trata de obtener la información al servicio de la Institución competente para facilitar información al público. 497

Artículo 23 Solicitudes de acceso público a documentos

1. El funcionario tratará las solicitudes de acceso a documentos de la Institución de conformidad con las normas aprobadas por la Institución y de los principios y límites generales establecidos en el Reglamento (CE) n° 1049/2001.. 2. Si el funcionario no puede satisfacer una petición oral de acceso a documentos, indicará al ciudadano que la formule por escrito. 498 Considerando nº 8. 499 DOCE n° L 145 de 31.5.2001, pág. 43.

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una normativa coherente, sobre la premisa de que la documentación pasa con facilidad de una a otra agencia, órgano o institución500. De otra parte, pese a que su contenido normativo es difuso, debe recordarse que la exigencia de una Unión tan abierta como sea posible (art. 1 TUE) es de aplicabilidad general501. El mayor interés parece suscitarse por cuanto a la constelación de agencias independientes502 (una docena de momento) que se van desarrollando y cada vez adquieren mayor importancia, tanto por los fondos que gestionan (recientemente se han advertido serias “irregularidades” en el ámbito de la estadística europea) como, en especial por la información especializada que manejan (la mayoría de las agencias son, precisamente, de recopilación informativa). Además no hay que olvidar que las perspectivas son las de crecimiento respecto de las agencias reguladoras, como se expresa en el Libro Blanco de la Gobernanza europea, donde se expresa que “Los Reglamentos por los que se crean estas agencias deberían fijar los límites de sus actividades y competencias, sus responsabilidades y requisitos de transparencia.”503 En una visión prospectiva cabe ya adelantar que el artículo 49 del Proyecto de Constitución presentado en julio de 2003 dispone en su apartado sobre el particular que “5. Cada institución, organismo o agencia mencionado en el apartado 3 [no se distingue ninguna en particular] establecerá en su reglamento interno las disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con la ley europea prevista en el apartado 4.”

Asimismo, hay que tener en cuenta el apartado 1 del artículo III-305504: “1. Las instituciones, organismos y agencias de la Unión reconocen la importancia de la transparencia de sus trabajos, y definirán en sus reglamentos internos, en aplicación del artículo I-49, las disposiciones específicas relativas al acceso del público a los documentos. El Tribunal de Justicia y el Banco Central Europeo estarán sujetos a las disposiciones del apartado 3 del artículo I-49 cuando ejerzan funciones administrativas.”

De este modo, y de ser aprobada la Constitución con este tenor, el Reglamento de 2001 (“Ley europea” en el nuevo sistema de fuentes) pasaría a regir también para toda institución, organismo o agencia, sin perjuicio de las 500

En este sentido, por ejemplo, Peers, quien recuerda por otra parte la duda de si la Europol está sujeta a estos principios. PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken... cit. págs. 29 y 30. 501 Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, cit. pág. 28. 502 Dudas particulares al respecto se contienen en CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union ... cit. pág. 146, donde se afirma que parece que se ha preferido frenar la opción de los comités buscando refugio en las más funcioneles e independientes agencias, y se preguntan los autores si “¿se aplicarán a estas los principios de apertura y transparencia?” 503 Libro Blanco de la Gobernanza europea, pág. 26. 504 Parte III, “De las políticas y el funcionamiento de la Unión”, Título VI, “Del funcionamiento de la Unión”, Capítulo I “Disposiciones institucionales”, Sección 4, “Disposiciones comunes a las instituciones, organismos y agencias de la Unión”.

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adaptaciones en la normativa interna. De ser así, ello lleva a pensar en una reforma del Reglamento actualmente vigente para adaptarlo a las especificidades que puedan requerir cada una de las instituciones, órganos y agencias y dotar de cobertura las mismas. 2. 2. El alcance del derecho de acceso en los tradicionalmente opacos comités, grupos y comitología (expansión vertical) En su momento se subrayó la importancia de los comités, grupos y comitología en la dinámica real de funcionamiento de la Unión. Cientos de grupos de tecnócratas se reúnen en estos grupos de expertos y comités para preparar decisiones a las que luego la Comisión o el Consejo en muchas ocasiones simplemente dan el visto bueno. Se les ha considerado tradicionalmente como uno de los ámbitos más opacos y absolutamente alejados de cualquier percepción ciudadana505. No se suele saber quiénes forman parte de ellos, cuál es su agenda y puntos del orden del día, cuáles son las fuentes que manejan, sus posiciones particulares, etc. Es por ello que la transparencia en estos verdaderos focos de poder en una Unión tecnocratizada resulta bien importante. Un paso importante en aras de su transparencia se dio con la Decisión 1999/468, de 28 de junio de 1999, que reemplazaba a la antigua Decisión 87/373/CEE, de 13 de julio de 1987. Precisamente, según su exposición de motivos, dos de las cuatros causas de la adopción de la nueva norma residen en mejorar tanto la información al Parlamento Europeo506 como las normas de acceso en general507. La nueva norma, en su artículo 7. 2º dispone que “Serán aplicables a los Comités los principios y condiciones sobre acceso del público a los documentos aplicables a la Comisión.” Asimismo también se regula la

505

En este sentido, por ejemplo, Dryberg afirma que “sin exagerar, se puede decir que los comités constituyen un gran elementos de oscuridad en la organizaiicón de la Comunidad.” Así, en DYRBERG, Peter, “Current issues in the debate on public access to documents”, en European Law Review, 1999, 24(2), 157-170, pág, 167. 506 Así se afirma en el Considerando nº 10: “El tercer objetivo de la presente Decisión es mejorar la información del Parlamento Europeo, previendo que la Comisión le informe periódicamente acerca de los procedimientos de comité, que la Comisión remita al Parlamento Europeo documentos relacionados con las actividades de los Comités y que le informe siempre que la Comisión remita al Consejo medidas o propuestas de medidas para su adopción”. 507 Así se afirma en el Considerando nº 11: “El cuarto objetivo de la presente Decisión es mejorar la información del público respecto de los procedimientos de comité, y por lo tanto hacer aplicables a los Comités los principios y las condiciones relativos al acceso del público a los documentos, aplicables a la Comisión, elaborar una lista de todos los Comités que colaboran con la Comisión en el ejercicio de sus competencias de ejecución así como un informe anual sobre los trabajos de los Comités, que deberá publicarse, y disponer que todas las referencias a documentos relacionados con los Comités que se hayan remitido al Parlamento Europeo figuren en un registro accesible al público”.

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“información regular” al Parlamento Europeo quien debe recibir obligatoriamente una serie de información al respecto508. Y es que la jurisprudencia ha sido meridianamente clara: los comités y los grupos, al no contar con personalidad, administración, etc. se les debe considerar jurídicamente parte de la Comisión o del Consejo en el marco del cual actúen, así: “denegar el acceso a las actas de los numerosos comités de comitología equivaldría a limitar considerablemente el derecho de acceso a los documentos, lo que no concuerda con el objetivo mismo de ese derecho” “procede considerar que, a efectos de la normativa comunitaria en materia de acceso a los documentos, los comités denominados de «comitología» dependen de la propia Comisión. Por lo tanto, corresponde a ésta resolver las solicitudes de acceso a los documentos de dichos comités, como las actas controvertidas.” (§ 61) 509.

Siendo así, sí que deben aplicarse las normas y derecho de acceso. Ello no obsta para la posible aplicación de excepciones en el ámbito de la toma de decisiones, si bien, la tendencia hacia la apertura debe subrayarse precisamente por tratarse de la toma de decisiones, principio que, como se ha fijado, aunque vagamente, se recoge en el Reglamento de 2001. En este sentido, esta norma en su preámbulo afirma: “Se debe proporcionar un mayor acceso a los documentos en los casos en que las instituciones actúen en su capacidad legislativa, incluso por delegación de poderes, al mismo tiempo que se preserva la eficacia de su procedimiento de toma de decisiones. Se debe dar acceso directo a dichos documentos en la mayor medida posible.”510

508

Artículo 7. 3º: “3. La Comisión informará regularmente al Parlamento Europeo de los trabajos de los Comités. A tal efecto, el Parlamento Europeo recibirá el orden del día de las reuniones de los Comités, los proyectos presentados a los Comités relativos a medidas de ejecución de actos adoptados con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 251 del Tratado, así como el resultado de las votaciones, las actas resumidas de las reuniones y las listas de las autoridades y organismos a que pertenezcan las personas nombradas por los Estados miembros para que los representen. Asimismo, se informará al Parlamento Europeo siempre que la Comisión transmita al Consejo medidas o propuestas de medidas para su adopción.” 509 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera ampliada) de 19 de julio de 1999, en el Asunto T-188/97, Rothmans International BV contra Comisión. La misma se anuló la decisión de la Comisión que anuló el acceso a documentos del Comité del Código aduanero. El Tribunal, en la sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera), de 10 de octubre de 2001, asunto T-111/00, British American Tobacco International (Investments) Ltd, contra Comisión en § 38 reiteró los mismos argumento. Por cuanto la vinculación de los comités a la institución , ya en la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de febrero de 1998 en el Caso Case C-263/95, Alemania contra la Comisión el Tribunal anuló una decisión de la Comisión porque el comité que la adoptó vulneró las normas de procedimiento. 510 Considerando nº 6.

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II. C) PRELUDIO DEL TERCER ACTO: LA INMINENTE FUNDAMENTALIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO Y LA TRANSPARENCIA

El “tren” de la emergencia del derecho de acceso y la transparencia en el ámbito de la Unión Europea no se ha parado, ni mucho menos en su reconocimiento en los tratados y el desarrollo normativo en el Reglamento de 2001 y las normas internas de las instituciones, órganos y agencias. El siguiente acto en esta representación se expresa en dos instrumentos decisivos: la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea de diciembre de 2000 y el Proyecto de Constitución de la Unión Europea de julio de 2003. Estos dos marcos de referencia expresan la verdadera emergencia política y jurídica de la transparencia y en concreto del derecho de acceso en la integración, a través de su fundamentalización y constitucionalización. Se recogen a continuación tales expresiones para abordar, luego, la posible significación de estos procesos. 1. El derecho de acceso en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea fue proclamada solemnemente en el Consejo Europeo de Niza los días 7 a 9 de diciembre de 2000511. De la misma512 interesa en particular recordar513, el reconocimiento directo en el artículo 40 del “Derecho de acceso a los documentos”514: 511

Cabe recordar que el Consejo Europeo celebrado en Colonia los días 3 y 4 de junio de 1999 decidió crear un órgano encargado de presentar, antes del Consejo Europeo de diciembre de 2000, un proyecto de Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este órgano, que se denominó «Convención», constaba de quince representantes personales de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, un representante de la Comisión, dieciséis miembros del Parlamento Europeo y treinta miembros de los Parlamentos nacionales (dos por cada uno de ellos). Como presidente, la Convención eligió a D. Roman Herzog, antiguo presidente de la República Federal de Alemania; éste estuvo asistido por un comité de redacción (Praesidium) compuesto por el Sr. Nikula (Finlandia), por el Sr. Bacelar de Vasconcelos (Portugal) y por el Sr. Braibant (Francia), vicepresidente, que representaba al grupo de representantes personales, el comisario Vitorino, representante de la Comisión, el Sr. Méndez de Vigo, vicepresidente, en representación del grupo de diputados al Parlamento Europeo, y D. Gunnar Jansson, vicepresidente, representante del grupo de diputados de los parlamentos nacionales. La Secretaría General del Consejo se hizo cargo de la secretaría de la Convención. La Convención celebró su primera reunión el 17 de diciembre de 1999. El 26 de septiembre de 2000, los distintos grupos estimaron que podían aprobar el proyecto de Carta y, el 2 de octubre de 2000, el presidente Herzog, considerando que todas las partes podían adoptarlo, lo transmitió al Consejo Europeo. En la reunión de Jefes de Estado o de Gobierno celebrada en Biarritz los días 13 y 14 de octubre de 2000 se decidió solicitar al Parlamento Europeo, al Consejo de la Unión Europea y a la Comisión que aprobaran la Carta. 512 La literatura sobre la carta es ya muy abundante, entre otros para su contextualización, puede remitirse Respecto de la Carta, se sigue, por todos, FREIXES SANJUÁN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, José Carlos, El futuro de Europa. Constitución y derechos fundamentales, Colección Ideas y Políticas Cnales, Valencia, 2002.

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“Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tiene derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Dado que este derecho es el reconocido en el artículo 255 del TCCE, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 52, se aplicará en las condiciones determinadas por el Tratado.”

A la vista del tenor de dicho precepto, que expresamente remite a la regulación de este derecho en el Tratado, lo más significativo de la recepción en la Carta de los derechos fundamentales de este derecho es, precisamente esto, el ser incluido como “derecho fundamental” de la Unión, con la trascendencia jurídica y política que ello impone515. Y cabe señalar, que en el ámbito del proceso constituyente, este artículo –con el resto de la carta- ha pasado a engrosar el Proyecto constitucional, al haberse integrado la Carta en su parte III, con muy ligeras modificaciones “técnicas” tal y como fueron propuestas por el Grupo II “Carta” en octubre de 2002516, que no afectan en modo alguno al ámbito del acceso a los documentos517. 2. Transparencia y acceso a los documentos en el proceso constituyente europeo y sus textos 1. El Consejo Europeo de Laeken 14 y 15 de diciembre de 2001, en su Anexo I a sus Conclusiones formuló la “Declaración de Laeken sobre el futuro 513

Como se dijo en su momento, se ha optado por distanciar el tratamiento de la transparencia de los conexos derechos de acceso al expediente y de motivación. Tales derechos forman parte del “nuevo” derecho fundamental a la buena administración reconocido en el artículo 41 que incluye (aptdo. 2. 2º) “el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional de los asuntos” así como (aptdo. 3) “la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones.” 514 Cabe remitir a la excelente página del Parlamento relativa a la Carta, en concreto respecto del derecho de acceso. En la misma se encuentran todos los trabajos y discusiones preparatorias y deliberatorias del texto finalmente adoptado, así como toda la normativa internacional vinculada y la jurisprudencia comunitaria. Ver, http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art42/default_en.htm 515 EU Network of independent experts in fundamental righits, Report on the siuation of fundamental rights in the European Unión and its meber states in 2002, a solicitud de la Dirección General de Justicia y Asuntos interiores, 2003, disponible en la red en el sitio de dicha Dirección. En el mismo se recuerda que “que el significado político de la Carna no se restringe a su esfera jurídica. Como valores a respetar que se consideran fundamentales en la Unión, la Carta intenta guiar la dirección en la que se ha de desarrollar el Derecho comunitario. No sólo con la Carta se restringe el camino en el que las competencias han de ser ejercidas, sino que se determinan lo objetivos con el que se han de ejercer. (págs. 9-10). 516 Informe final del Grupo II (Grupo “Carta”) presentado a la Convención Europea en su sesión plenaria de 28 y 29 de octubre de 2002, presidido por António Vitorino, bajo el título “Los derechos fundamentales: parte integrante del Futuro tratado constitucional, “puntos 4”, (CONV 354/02, WG II 16), el mismo, de 17 páginas, es accesible en la red. 517 Se trata de la reforma de los artículos 51 y 52, que no recogen derechos en sí, sino que concretan su alcance y ámbitos.

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de la Unión Europea”518. En las mismas se afirmaba que se convocaba una Convención “Para garantizar una preparación lo más amplia y transparente posible de la próxima Conferencia Intergubernamental”, se encomendaba a la Convención519 “un documento final que podrá comprender bien diferentes opciones, precisando el apoyo que hubieren recibido, bien recomendaciones en caso de consenso. Junto con el resultado de los debates nacionales sobre el futuro de la Unión, el documento final servirá de punto de partida para los debates de la Conferencia Intergubernamental, que adoptará las decisiones definitivas.” A tal fin se constituyó la Convención marzo de 2002 y un año después concluyó sus trabajos.

518

Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Laeken 14 y 15 de diciembre de 2001 SN 300/1/01 REV 1. Así como, en particular el Anexo I, “Declaración de Laeken sobre el futuro de la Unión Europea”, págs. 19-29, SN 300/1/01 REV 1 17 519 Ahí se apuntaba que el Consejo Europeo nombró al Sr. V. Giscard d’Estaing Presidente de la Convención, y a los Sres. G. Amato y J.L. Dehaene Vicepresidentes. Se estructuraba asimismo su composición, funcionamiento, métodos de trabajo, foro, etc. Composición: “Además de su Presidente y de sus dos Vicepresidentes, la Convención constará de 15 representantes de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros (uno por cada Estado miembro), de 30 miembros de los Parlamentos nacionales (dos por Estado miembro), de 16 miembros del Parlamento Europeo y de dos representantes de la Comisión. Los países candidatos a la adhesión participarán plenamente en los trabajos de la Convención. Estarán representados en las mismas condiciones que los Estados miembros actuales (un representante del Gobierno y dos miembros del Parlamento Nacional) y participarán en las deliberaciones, si bien no podrán impedir el consenso que pueda alcanzarse entre los Estados miembros.... El Praesidium de la Convención estará integrado por el Presidente de la Convención, los dos Vicepresidentes de la Convención y nueve miembros de la misma (los representantes de todos los gobiernos que durante la Convención ostenten la Presidencia del Consejo, dos representantes de los Parlamentos nacionales, dos representantes de los diputados del Parlamento Europeo y dos representantes de la Comisión). Se invitará en calidad de observadores a tres representantes del Comité Económico y Social y a tres representantes de los interlocutores sociales europeos, a los que se añadirán, en nombre del Comité de las Regiones, seis representantes (que el Comité de las Regiones designará de entre las regiones, las ciudades y las regiones con competencia legislativa), así como el Defensor del Pueblo Europeo. A invitación del Praesidium podrán tomar la palabra ante la Convención el Presidente del Tribunal de Justicia y el Presidente del Tribunal de Cuentas.” “Métodos de trabajo: El Presidente preparará el inicio de los trabajos de la Convención sacando las conclusiones del debate público. El Praesidium desempeñará un papel impulsor y aportará una primera base de trabajo para la Convención. El Praesidium podrá consultar a los servicios de la Comisión y a los expertos de su elección sobre cualquier cuestión técnica en la que considere útil profundizar, y podrá crear grupos de trabajo ad hoc. El Consejo se mantendrá al corriente de la marcha de los trabajos de la Convención. El Presidente de la Convención presentará un informe oral en cada Consejo Europeo sobre la marcha de los trabajos, lo que permitirá al mismo tiempo recabar la opinión de los Jefes de Estado o de Gobierno. La Convención se reunirá en Bruselas. Los debates de la Convención y todos los documentos oficiales serán públicos. La Convención desarrollará su actividad en las once lenguas de trabajo de la Unión.” “Foro: Para ampliar el debate y asociar al mismo a todos los ciudadanos, se abrirá un foro a las organizaciones que representen a la sociedad civil (interlocutores sociales, medios económicos, organizaciones no gubernamentales, círculos académicos, etc.). Se tratará de una red estructurada de organizaciones que serán informadas con regularidad de los trabajos de la Convención. Sus aportaciones se incluirán en el debate. Estas organizaciones podrán ser oídas o consultadas sobre cuestiones específicas, según las modalidades que deberá definir el Praesidium.”

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Y como a nadie escapa que dicha Convención ha ido mucho más lejos de su habilitación inicial y su “documento final” no es ni más ni menos que un texto articulado y consensuado de “Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa” de más de tres cientos artículos520. 2. Las referidas conclusiones del Consejo europeo de Laeken que dieron pie al proceso constituyente se iniciaban con el apartado “Europa en una encrucijada”, en el marco del cual se hablaba de “El reto democrático europeo”. Sobre la base de la finalidad de “aproximar las Instituciones europeas al ciudadano” se decía que “los ciudadanos siguen respaldando los grandes objetivos de la Unión, pero no siempre perciben la relación entre dichos objetivos y la actuación cotidiana de la Unión. Desean unas Instituciones europeas menos lentas y rígidas y, sobre todo, más eficientes y transparentes.” Y “consideran que las cosas se hacen demasiado a menudo a sus espaldas y desean un mayor control democrático.” Se afirmaba también entre “Las expectativas del ciudadano europeo” “ese mismo ciudadano considera que la Unión va demasiado lejos y actúa de modo demasiado burocrático en otros muchos ámbitos”, “un enfoque comunitario claro, transparente, eficaz y conducido democráticamente un enfoque que haga de Europa un faro para el futuro del mundo”. El segundo apartado del Anexo, (“Retos y reformas en una Unión renovada”) se iniciaba con la afirmación de que “La Unión debe llegar a ser más democrática, transparente y eficaz”, con “tres desafíos fundamentales”: ¿cómo acercar a los ciudadanos y, en primer lugar, a los jóvenes al proyecto europeo y a las Instituciones europeas? ¿Cómo estructurar la vida política y el espacio político europeo en una Unión ampliada? ¿Cómo hacer que la Unión se convierta en un factor de estabilidad y en un modelo en el nuevo mundo multipolar? Tales tres ejes se estructuran a través de una serie de preguntas específicas y la transparencia figura en el frontispicio del primer grupo de ellas (“Más democracia, transparencia y eficiencia en la Unión Europea”) y entre el grupo de cuestiones sobre la legitimidad521 se afirma: 520

El Proyecto de Constitución se entregó al Presidente del Consejo Europeo en Roma el pasado 18 de julio de 2003, y fue adoptado por consenso por la convención el 13 de junio y el 10 de julio de 2003. Sus Partes I y II del Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa fueron entregadas al Consejo Europeo reunido en Salónica el 20 de junio de 2003. El texto que se sigue es el dispuesto en el sitio Europa, por la Secretaría de la Convención Europea, Bruselas, 18 de julio de 2003, (OR. fr), CONV 850/03 (n.° docs. prec.: CONV 820/1/03 REV 1, CONV 847/03, CONV 848/03=) 521 “La primera pregunta que hay que plantearse es la de cómo podemos aumentar la legitimidad democrática y la transparencia de las instituciones actuales, una pregunta que se aplica a las tres Instituciones. ¿Cómo pueden reforzarse la autoridad y la eficacia de la Comisión Europea? ¿Cómo debe ser designado el Presidente de la Comisión: por el Consejo Europeo, por el Parlamento Europeo o mediante elección directa por los ciudadanos? ¿Debe reforzarse el papel del Parlamento Europeo? ¿Debemos o no ampliar el derecho de codecisión? ¿Debe replantearse el modo en que se eligen los diputados del Parlamento Europeo? ¿Conviene crear una circunscripción electoral europea, o mantener unas circunscripciones electorales establecidas a nivel nacional? ¿Pueden combinarse

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“Para conseguir una mayor transparencia ¿deben ser públicas las sesiones del Consejo, al menos cuando el Consejo actúa en su calidad de legislador? ¿Debe el ciudadano tener mayor acceso a los documentos del Consejo?”

Asimismo, el proceso mismo de constitucionalización de la Unión Europea se vincula a la transparencia: “Para conseguir mayor transparencia es indispensable una simplificación” (del complejo panorama de los tratados) (en “El camino hacia una Constitución para los ciudadanos europeos”). 3. El Anteproyecto de Tratado Constitucional, de 28 de octubre de 2002 incluía un Título VI, “De la vida democrática de la Unión” que contenía cinco artículos de los que sólo se citaba su tema, a saber: “Principio de igualdad democrática de los ciudadanos” (artículo 33); “principio de democracia participativa” (artículo 34); “Ley electoral uniforme para la elección al Parlamento Europeo” (artículo 35); “Transparencia de los debates legislativos de la Unión” (art. 36) y “Reglas de votación de las Instituciones de la Unión” (art. 37). Del principio de democracia participativa se concretaba523 que “Las Instituciones garantizarán un elevado grado de transparencia que permita a las distintas formas de asociación de los ciudadanos participar en la vida de la Unión.” Ya concretamente en el ámbito de la transparencia, del artículo 36 se decía que “establece la norma de la publicidad de las deliberaciones legislativas del Parlamento Europeo y del Consejo, en su forma legislativa.” 4. Ya en el texto del Proyecto de Constitución de julio de 2003, en su prefacio se dice que “Convención ha hallado respuestas a las preguntas planteadas en la Declaración de Laeken” y “propone medidas para aumentar la democracia, la transparencia y la eficacia de la Unión Europea impulsando la aportación de los parlamentos nacionales a la legitimidad del proyecto europeo, simplificando el procedimiento decisorio y haciendo más transparente y comprensible el funcionamiento de las instituciones europeas”. La referencia a la transparencia se da también en el “Preámbulo” del Proyecto, al afirmarse el “convencimiento de que la Europa ahora reunida... desea ahondar en el carácter democrático y transparente de su vida pública”. En la Primera Parte del texto se incluye el Título VI, “De la vida democrática de la Unión”, que ahora ocupa los artículos 44 a 51: igualdad democrática (art. 44)524; democracia representativa (art. 45)525, democracia 522

ambos sistemas? ¿Es preciso reforzar el papel del Consejo? ¿Debe el Consejo intervenir del mismo modo en el marco de sus competencias legislativas y de ejecución?”. 522 Anteproyecto de Tratado Constitucional, Secretaría de la Convención Europea, Bruselas, 28 de octubre de 2002, (OR. fr), CONV 369/02 elaborado por el Praesidium, para presentación en la sesión plenaria del 28 de octubre de 2002. El mismo mismo constituía un “esqueleto” articulado pero no completado de lo que entonces se calificaba de “Tratado constitucional”. 523 Así, en la parte “B” del Anteproyecto, que incluía una “breve exposición del texto”, pág. 8. 524 Artículo 44: Principio de igualdad democrática

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participativa (art. 46)526; interlocutores sociales y diálogo social autónomo (art. 47)527; Defensor del Pueblo Europeo (art. 48)528, así como protección de datos (art. 50)529 y Estatuto de las iglesias y de las organizaciones no confesionales (art. 51)530.

La Unión respetará en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos. Estos gozarán por igual de la atención de las instituciones de la Unión. 525 Artículo 45: Principio de democracia representativa 1. El funcionamiento de la Unión se basa en el principio de la democracia representativa. 2. Los ciudadanos estarán directamente representados en la Unión a través del Parlamento Europeo. Los Estados miembros estarán representados en el Consejo Europeo y en el Consejo de Ministros por sus gobiernos, que serán responsables ante los parlamentos nacionales elegidos por sus ciudadanos. 3. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible. 4. Los partidos políticos de dimensión europea contribuyen a la formación política de la conciencia europea y a expresar la voluntad de los ciudadanos de la Unión. 526 Artículo 46: Principio de democracia participativa 1. Las instituciones de la Unión darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de acción de la Unión. 2. Las instituciones de la Unión mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil. 3. Al objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión mantendrá amplias consultas con las partes interesadas. 4. Podrá pedirse a la Comisión, por iniciativa de al menos un millón de ciudadanos de la Unión procedentes de un número significativo de Estados miembros, que presente una propuesta adecuada sobre cuestiones que estos ciudadanos estimen requiere un acto jurídico de la Unión a efectos de la aplicación de la Constitución. Las disposiciones relativas a las condiciones y procedimientos específicos por los que se regirá la presentación de esta iniciativa ciudadana se establecerán mediante leyes europeas. 527 Artículo 47: Interlocutores sociales y diálogo social autónomo La Unión Europea reconocerá y promoverá el papel de los interlocutores sociales a escala de la Unión, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales; facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto a su autonomía. 528 Artículo 48: El Defensor del Pueblo Europeo El Parlamento Europeo nombrará un Defensor del Pueblo Europeo, que recibirá, investigará y dará cuenta de las reclamaciones relativas a casos de mala administración en las instituciones, organismos o agencias de la Unión. El Defensor del Pueblo Europeo ejercerá sus funciones con total independencia. 529

Artículo 50: Protección de datos personales 1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos personales que la conciernan. 2. Se establecerán mediante leyes europeas las normas sobre protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, organismos y agencias de la Unión, así como por los Estados miembros en el ejercicio de las actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, y sobre la libre circulación de estos datos. El respeto de dichas normas estará sometido al control de una autoridad independiente. 530 Artículo 51: Estatuto de las iglesias y de las organizaciones no confesionales 1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido, en virtud del Derecho nacional, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas en los Estados miembros. 2. La Unión respetará asimismo el estatuto de las organizaciones filosóficas y no confesionales. 3. Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones.

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El artículo 49 de este Título se intitula “Transparencia de los trabajos de las instituciones de la Unión”, y finalmente531 dispone que: “1. A fin de fomentar una buena gobernanza y de garantizar la participación de la sociedad civil, las instituciones, organismos y agencias de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura. 2. Las sesiones del Parlamento Europeo serán públicas, así como las del Consejo de Ministros en las que éste examine o adopte una propuesta legislativa. 3. Todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tendrá derecho a acceder a los documentos de las instituciones, organismos y agencias de la Unión, en las condiciones establecidas en la Parte III [artículo 40 de la Carta de los derechos fundamentales, ya visto], cualquiera que sea la forma en que estén elaborados dichos documentos. 4. Los principios generales y los límites que regularán, por motivos de interés público o privado, el ejercicio del derecho a acceder a dichos documentos se fijarán mediante leyes europeas. 5. Cada institución, organismo o agencia mencionado en el apartado 3 establecerá en su reglamento interno las disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, de conformidad con la ley europea prevista en el apartado 4.”

Asimismo, hay que tener en cuenta también el artículo III-305532: “1. Las instituciones, organismos y agencias de la Unión reconocen la importancia de la transparencia de sus trabajos, y definirán en sus reglamentos internos, en aplicación del artículo I-49, las disposiciones específicas relativas al acceso del público a los documentos. El Tribunal de Justicia y el Banco Central Europeo estarán sujetos a las disposiciones del apartado 3 del artículo I-49 cuando ejerzan funciones administrativas. 2. El Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros velarán por que se hagan públicos los documentos relativos a los procedimientos legislativos.”

Asimismo, se reiteran diversas referencias a la transparencia y apertura en el artículo 45 (principio de apertura)533 y, en particular, en el artículo 46 vinculado a la “democracia participativa” por cuanto al “diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.” (apartado 2) y en tanto que se dispone que “Al objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión mantendrá amplias consultas con las partes interesadas.” (apartado 3).

531

El texto de todas las treinta y seis enmiendas presentadas a este precepto (antiguo artículo 36 del Anteproyecto) , puede seguirse en http://europeanconvention.eu.int/Docs/Treaty/pdf/36/global36.pdf (21/8/2003). 532 Parte III, “De las políticas y el funcionamiento de la Unión”, Título VI, “Del funcionamiento de la Unión”, Capítulo I “Disposiciones institucionales”, Sección 4, “Disposiciones comunes a las instituciones, organismos y agencias de la Unión”. 533 “3. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión. Las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible.” Se reitera así el artículo 1 TUE.

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5. A la vista de lo dispuesto en estos preceptos, se puede significar en general que la transparencia se conecta constitucionalmente con la garantía de “la buena gobernanza” y “la participación de la sociedad civil”. Destaca obviamente la afirmación de la necesidad de publicidad de las sesiones del Consejo de Ministros en su actividad (“examine o adopte”) legislativa. Por cuanto al derecho de acceso, como ya se dijo, el texto actual y combinado de estos preceptos extiende este derecho al ámbito de todas las instituciones, órganos y agencias, ya no restringiéndolo al Parlamento, Consejo y Comisión como en el artículo 255 TCE, artículo 40 de la Carta (también integrado en la Constitución) y el actual Reglamento de 2001. 3. La trascendencia jurídica y política de la fundamentalización y constitucionalización de la transparencia y el acceso Ha sido básicamente desde el debate jurídico desde donde se han centrado los análisis sobre la naturaleza del derecho de acceso a los documentos, como “simple” derecho –reconocido por los tratados- o como principio general del ordenamiento jurídico comunitario y derecho fundamental. Todo hay que decir que la trascendencia de estas consideraciones no es excesiva tan siquiera desde el estricto punto de vista jurídico en virtud de la situación actual normativa534. Como se vio en su momento, la jurisprudencia comunitaria ha eludido enfrentar directamente la cuestión quedando más próxima al Derecho positivo que lo reconoce como derecho. De otra parte, aunque la mayoría de la doctrina afirman –y en muchos casos desean- que sí nos encontramos ya ante un derecho fundamental y un principio general del Derecho comunitario535, lo más razonable es pensar que no lo es, de momento536.

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Entre otros, PEERS, Steve, “From Maastricht to Laeken:... cit. pág. 31 duda de la trascendencia de la cuestión. En este sentido, Naome, aun cuestionándose la importancia de la cuestión (pág 190), considera que quizá algunas de las decisiones habidas en la jurisprudenca podrían haber variado de considerarse el acceso como derecho fundamental. Así en los casos Carlsen (donde se creó una nueva excepción de interés público), Hautala (en la que se considero de forma limitativa el volumen de los documentos o en el caso Brighina (con relación a la jerarquía de fuentes), las decisiones podrían haber variado con la consideración del acceso como derecho fundamental (pág. 192). NAÔME, Caroline, “The Case-Law of the Corut of Justice and of the Court of First Instance of the European Communities on Transparency... cit. 535 Curtin apuesta por que se considere derecho fundamental, siguiendo a BOVENS, De digitale rechtsstaat: beschouwingen over informatiemaatschappij en Rechtsstaat (1999, Samsom, Alphen aan de Rijn) que afirma que las fundamentaciones de este derecho requieren su reconocimiento como derecho fundamental CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information: An Evolving Digital Passepartout?”, cit. págs. 8 y 41.) Nieto Guerrero afirma, sin mayores argumentos, que el derecho de acceso es un derecho fundamental, fundamento mismo del principio democrático y de la soberanía popular NIETOGUERRERO LOZANO, Ana Mª, “Luces y sombras del derecho de acceso a los documentos de las

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Obviamente, si se considera el acceso como derecho fundamental éste gana fuerza jurídica. Ello se traduce en las prácticas de las instituciones y la jurisprudencia en una restricción considerable de la interpretación de sus límites en conflictos con otros bienes o derechos protegibles por la vía de excepción. Asimismo, su consideración de principio general y derecho fundamental refuerza su posición con relación a las instituciones, órganos y agencias, puesto que habrán de garantizar este derecho aun sin la referencia expresa a ellos en el artículo 255 TCE, al considerarse éste no como la constitución del derecho, sino como la expresión de este derecho fundamental. En todo caso, a los efectos que aquí interesan, la “gradual constitucionalización”537 del acceso y, en general de la transparencia es un hecho. El impulso político ha quedado constatado no sólo en la actual normativización vigente, sino en la Carta de los derechos fundamentales y en el actual proyecto constitucional. Obviamente, su definitivo alcance jurídico como derecho fundamental y en el marco de la Constitución será un estímulo político –ya mostrado sin que se precise la definitiva concesión de alcance jurídico-, un avance que muestra la emergencia de la transparencia. Y, desde el punto de vista jurídico y de las garantías, su definitiva aprobación e inserción constitucional será un útil refuerzo de su ya actual virtualidad jurídica. A la vista del ya imparable tren de la fundamentalización y constitucionalización de la transparencia y el acceso, la discusión sobre su naturaleza parece que sólo es cuestión de tiempo. Serán las prácticas de las instituciones, órganos y agencias, las resoluciones de los tribunales quienes confirmen jurídica y políticamente si estamos ante algo tan fundamental. Pero instituciones comunitarias”, en Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia, marzo/ abril de 2002, nº 218, págs. 81-102, pág. 102. Cerrillo considera directamente a la transparencia en sí como principio general del Derecho comunitario, esto es, fuente interpretativa, integradora y parámetro de validez de los actos. CERRILLO MARTÍNEZ, Agustí, La transparencia administrativa... cit. págs. 57 y ss). También lo considera así DAVIS Roy W. “Public access to community documents: a fundamental human right?”, European Integration online Papers (EIoP) Vol. 3 (1999) N° 8; disponible en http://eiop.or.at/eiop/texte/1999-008a.htm (2003). Dedica su estudio básicamente a analizar los fundamentos de este derecho a fin de captar si tales bases permiten considerarlo como un bien universal digno de la consideración de derecho fundamental. Asimismo, según es referido en otros estudios, O’NEILL, “The right of access to Community held documentation as a general principle of EC law”, 4 European Public Law (1998), pág. 403 afirma que se trata de un principio general. 536 En este sentido, comparto el estudio monográfico de Broberg, quien analiza las consecuencas que la consideración de principio general se derivan (pág. 194). A su juicio queda claro que el artículo 255 no pretendía introducirlo como principio, pero puede llegar a serlo, si bien, de momento no lo considera así (pág. 197) y su inclusión en la Carta antes de su virtualidad jurídica y siguiendo la jurisprudencia tampoco lo permite (pág. 198). La conclusión final es no hay base para considerar que es un principio general, y todo parece ser cuestión de tiempo que sea reconocido explicitamente como principio general ante la “gradual constitucionalización” (pág. 204). BROBERG, Morten P., “Acces to documents: a general principle of community law, en European Law Review, 2002, págs. 194-205. 537 Ibidem, pág. 204.

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será, sobre todo, el ejercicio efectivo del derecho de acceso y la transparencia en Europa las que permitan vislumbrar si de verdad, nos encontramos ante algo tan decisivo y fundamental para el desarrollo democrático de la Unión Europea, tal y como se quiere hacer ver.

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III. El acceso formal a la información en los miembros de la Unión y otros ámbitos nacionales y supranacionales En las Conclusiones del Abogado General Tesauro en el caso Holanda contra Consejo538, éste señaló que el análisis comparado de la legislación de los Estados miembros confirma que “la publicidad es inherente a cualquier sistema democrático” (§14). En este sentido considera Tesauro que en todos los ordenamientos nacionales se reconoce la publicidad de la documentación parlamentaria, y que desde los años 60 se reconoce también con relación a los documentos del Gobierno y la administración, con el objetivo de la apertura en sus relaciones con la ciudadanía, lo cual se ha proyectado incluso en las constituciones en forma de derecho subjetivo. Pues bien, con alguna matización ésta es en líneas generales la situación de la recepción del derecho del acceso a la documentación e información pública en los Estados miembros de la Unión539. III. A) RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DEL ACCESO FORMAL EN LOS ESTADOS MIEMBROS 1. La recepción constitucional en la mayoría de los países de la Unión Con carácter general cabe señalar que son siete los países que reciben la transparencia en sus normas constitucionales (Austria540, Bélgica541,

538

Caso C-58/94, Conclusiones de 28 de noviembre de 1995 y Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996. 539 Para un excelente seguimiento de la situación constitucional y legal en los diferentes países de Europa, ver el informe “Overview of member states national legislation concerning access to documents”, de 9 de octubre de 2000, de la Secretaría general de la Comisión Europea, http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/docs/apercu_en.pdf. 540

En Austria (artículo 20 de su Constitución tras reforma de 1987) cabe señalar que no se reconoce a modo de derecho subjetivo, sino que se impone la obligación general de suministro de información, no el derecho: 20. (4) “Todos los órganos que tengan encomendadas funciones de administración federal, de los Estados, o municipal, así como los órganos de otras corporaciones de Derecho público, deberán informar sobre las materias de su ámbito autónomo de competencias, mientras no se haga valer una obligación legal de guardar silencio; las representaciones profesionales sólo estarán obligadas a informar respecto a sus respectivos integrantes y esto en la medida en que no resulte impedido el ordenado cumplimiento de sus actividades legales. La regulación más detallada respecto a los órganos de la Federación, así como a la autoadministración regida por las leyes federales, corresponderá a las competencias de legislación y de ejecución de la Federación en lo tocante a los órganos de los Estados y municipios así como a la autoadministración regida por las leyes de los Estados, será competencia federal la legislación básica, de los Estados, la legislación de desarrollo y la ejecución.” 541

Así en el artículo 32 de su Constitución en virtud de reforma de 1993:

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Finlandia542, Grecia543, Países Bajos544, Portugal545, Suecia546 y España547). Cabe apuntar que la heterogeneidad en el reconocimiento constitucional es importante, distinguiéndose los países como Bélgica, Finlandia, Portugal, Suecia y España entre los que, con mayor o menor alcance, se reconoce el acceso a la información como derecho. En otros países como Austria no hay un derecho sino una obligación de puesta a disposición de información. De forma semejante en Países Bajos se contempla una garantía de publicidad. En Grecia, simplemente se recoge la garantía de motivación de la denegación de acceso solicitado. 2. La regulación legal del acceso Más allá de la significación de la recepción constitucional de este derecho, cabe apuntar que doce de los quince Estados miembros hasta la ampliación regulan de forma general el derecho de acceso. Por el contrario, no se contempla legalmente este derecho con carácter general en Luxemburgo548, “Toda persona tiene derecho a consultar documentos administrativos y a que se le suministre copia, salvo en los supuestos y con los requisitos previstos por la ley, el decreto o la disposición prevista en el artículo 134.” 542

Finlandia, artículos 10. 2º y 16. 2º: “Artículo 10. 2º Los documentos y grabaciones que estén en posesión de una autoridad serán públicos, a no ser que se haya limitado la publicidad por razones necesarias, expresamente por ley. Cada uno tendrá derecho a informarse por medio de documentos y grabaciones públicas.” “Artículo 16. 2º: La publicidad de las actuaciones, el derecho a ser oído, el derecho de recibir decisiones motivadas, el derecho de recurrir y otras garantías para que haya juicios con garantías y una buena administración, se garantizarán por ley.” 543 En Grecia se recoge la necesidad de justificar la denegación de información en su artículo 10. 3º: “Toda solicitud de información obligará a la autoridad competente a dar una respuesta en la medida en que tal cosa este prevista por la ley.” 544 En los Países Bajos se reconoce de forma genérica el principio de publicidad en sus funciones en el artículo 110: “Los poderes públicos observarán, en el ejercicio de sus funciones, reglas de publicidad, de conformidad con lo dispuesto por la ley.” 545 En Portugal se reconoce el derecho a ser informado vinculado a la participación en su artículo 48.2º (también en el artículo 268): “2. Todos los ciudadanos tienen el derecho a ser informados objetivamente sobre los actos del Estado y demás entidades públicas y de ser informados por el Gobierno y otras autoridades acerca de la gestión de los asuntos públicos.” 546 Se reconoce el acceso en la clásica y conocida Ley de libertad de información, capítulo II, de 1766, que cuenta con rango constitucional. 547 En la Constitución española no se reconoce directa y expresamente un principio de “transparencia” de la Administración (nomenclatura utilizada en la Ley 6/1997 de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, art. 3. 2 g), pero no cabe duda que encuentra clara y directa cobertura constitucional: la publicidad de las normas y la seguridad jurídica (art. 9. 3 CE), la necesaria motivación de los actos administrativos (art. 9. 3 y 24 CE), el derecho de autodeterminación informativa respecto de la Administración (art. 18 CE), el derecho a la información (art. 20 CE) y, sobre todo, en el artículo 105 b) CE que reconoce “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.” 548 En este país, no se reconoce el derecho de acceso en general, sólo algunas reglas colaterales en la Ley de 1 de diciembre de 1978 sobre el procedimiento no contencioso y el Reglamento Gran Ducal de 8 de junio de 1979 sobre el procedimiento que han de seguir las administraciones del Estado

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Austria549 y Alemania550. Este último país se distingue como el más restrictivo de la Unión. En los demás países hay un reconocimiento legal del derecho de acceso en general: Bélgica551, Dinamarca552, España553, Finlandia554, Francia555, y los municipios (que incluye, entre otras cosas, disposiciones sobre la motivación de la decisión y la indicación de las posibilidades de recurso). No existe una ley general de acceso ni otras normas generales sobre explotación comercial de la información del sector público. Se ha creado no obstante un grupo de trabajo para estudiar la cuestión. En la práctica, la información del sector público, cuando existe, se proporciona gratuitamente o al precio del coste de la distribución. 549 Tampoco se reconoce este derecho en general. No obstante, el artículo 20 de la Constitución reformado en mayo de 1987 se ha hecho efectivo por la la ley constitucional 1987/285, de 15 de mayo de 1987, establece un derecho general de difusión (Auskunftspflichtgesetz BGB1 287/1987), constituye un marco mínimo: tanto los funcionarios de ámbito federal, regional o local con responsabilidades administrativas, como los de otros entes de derecho público deberán comunicar información sobre las cuestiones de su esfera de competencia, siempre que no se entre en conflicto con la obligación legal de guardar secreto. El acceso de los ciudadanos suele ser gratuito, si bien en algunos casos se cobra una cantidad que cubre, entre otras cosas, los costes de reproducción y difusión.. También hay que tener en cuenta el artículo 17 de la Ley General sobre Procedimientos administrativos de 31 de enero de 1991 (Akteneinsicht BGB1 51/1991, enmendada en 1995, BGBl 1991 idFIN BGBl 1995/471). 550 Sólo hay algunas regulaciones federales en la Ley de 25 de mayo de 1976 de Procedimiento Administrativo (artículo 29 sobre el Verwaltungsverfahrensgesetz). Muchas normas sectoriales ofrecen acceso a tipos concretos de información (como quejas administrativas o información sobre el medio ambiente. En algunos Laender hay previsiones constitucionales desarrolladas por ley , como por ejemplo, la Ley del Land de Brandenburgo de 10 de marzo de sobre el acceso a los documentos o la Ley de Libertad de Información del Land de Berlin (Ley nº 45 de 15 de octubre de 1999. 551 A parte del reconocimiento constitucional del derecho (artículo 32). La Ley nº 94-1724 de 11 de abril de 1994 regula el mismo a nivel federal. Los Decretos de 23 de octubre de 1991, de 22 de diciembre de 1994, de 30 de octubre de 1995 y de 11 de julio de 1996 lo regulan al nivel regional. La Ley de 12 de noviembre de 1997 lo regulan en el nivel municipal. También cabe tener en cuenta la Ley Administrativa General sobre la motivación oficial de los actos administrativos de 29 de julio de 1999. En cuanto a la difusión activa, Postbus 3000 distribuye información del Gobierno federal por medio de la televisión y la radio y de anuncios en periódicos y revistas. Estas comunicaciones remiten a boletines públicos disponibles gratuitamente. Los boletines contienen información de contactos y datos adicionales sobre los asuntos y servicios correspondientes. Asimismo, los ciudadanos pueden obtener más información dirigiéndose a Postbus 3000, que forma parte del Servicio de Información Federal. Desde el 24 de marzo de 1995, el Gobierno federal mantiene un amplio sitio en Internet en cuatro lenguas (neerlandés, francés, inglés y alemán): http://belgium.fgov.be. Este «sitio paraguas» dispone de enlaces con todos los departamentos federales. Contiene una gran variedad de información, como: información general sobre Bélgica, decisiones del Consejo de Ministros, direcciones útiles de organismos administrativos e iniciativas sobre la información del sector público. Las comunidades y regiones también mantienen sus propios sitios Web. Estos son accesibles desde el sitio federal por medio de hiperenlaces. Actualmente está poniéndose a punto un centro de llamadas (a escala federal) que permite a los ciudadanos plantear sus cuestiones al gobierno. La Comunidad Flamenca está llevando a cabo acciones semejantes; la Región Valona ya tiene su centro en funcionamiento. Por recomendación del Consejo de Europa de 1997, el Consejo de Estado tiene la obligación jurídica de publicar muchas de sus decisiones, que están disponibles en CD-ROM y en Internet. Sobre la situación de la transparencia en Bélgica, en particular, SCHRAM, Frankie, “Debating Transparency: A Challenge for the Belgium Presidency”, cit., págs. 47 y ss. Recuerda este autor que la tradición ha sido siempre la de trabajar en secreto y que aún no se ha forjado una nueva cultura política.

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Grecia556, Irlanda557, Italia558, Países Bajos559, Portugal560, Reino Unido561, Suecia562. 552

Se regula básicamente por la Ley nº 572 de 19 de diciembre de 1985 sobre Acceso a los Expedientes administrativos (reformada porlas Leyes nº 347 de 6 de junio de 1991, 504 de 30 de junio de 1993, 276 de 13 de mayo de 1998 y 429 de 31 de mayo de 2000. Se está preparando una ley sobre la libertad de información, que proporcionan un derecho general de acceso a los documentos de la administración. La ley abarca a toda la sociedad y se relaciona con lo dispuesto por la Directiva 95/46/CE. Se han elaborado guías con listas de direcciones disponibles para el público; se ha publicado una norma sobre la edición electrónica, y todas las publicaciones oficiales serán accesibles electrónicamente de forma paulatina. Todos los entes públicos disponen de correo electrónico y están presentes en Internet. También hay alternativas electrónicas públicas basadas en el autoservicio. El acceso electrónico a los datos e informaciones jurídicos es gratuito. En cuanto a los documentos impresos, el principio es que los ciudadanos sólo tienen que pagar el coste de acceso, que se ha fijado en diez coronas para la primera página y una corona para cada una de las siguientes. 553 En nuestro ordenamiento infraconstitucional el acceso a los archivos y registros se regula básicamente en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común así como en normas particulares como la Ley 9/1968, de 5 de abril, reguladora de los Secretos Oficiales y las leyes de patrimonio, tanto la estatal (Ley 16/1985, en especial artículo 57) así como las diversas leyes autonómicas (Andalucía, Castilla y León, Madrid, Canarias, Aragón, Murcia, o la más reciente Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos de Cataluña). Cabe tener en cuenta, asimismo, Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los servicios de información administrativa y atención al ciudadano. 554 Además del reconocimiento constitucional del derecho, hay una reciente Ley de Apertura de las Actividades del Gobierno, nº621/99, así como la Ley sobre Procedimientos Administrativos nº 598 de 6 de agosto de 1982 (que, entre otras cosas, incluye disposiciones sobre el derecho de las partes a ser oídas, la especificación de los fundamentos de la decisión y el traslado de asuntos a la autoridad competente). Anteriormente existía una Ley de publicidad de documentos oficiales (nº 83, de 9 de febrero de 1951) que proporciona derecho general de acceso a cualquier documento elaborado y publicado por una administración pública, así como a cualquier documento enviado o dado a una administración pública y que esté en su posesión. En 1987 este derecho se amplió a los documentos producidos «mediante perforación, magnetización u otros medios parecidos para su lectura, audición u otras formas de comprensión por medio de dispositivos técnicos». En la actualidad se procede a la revisión y modernización de la citada norma. La nueva ley fomentará la utilización de la información oficial que tenga importancia fuera de la administración. 555 La Ley nº 78-753 de 17 de julio de 1978 de mejora de las relaciones entre la administración y el público enmendada por la Ley nº 79-583 de 11 de julio de 1979 sobre motivación administrativa y mejora de relaciones y por el artículo 7 de la Ley nº 321 de 12 de abril sobre los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con los administrados. De otra parte, la Ley nº 78-17 de 6 de enero de 1978 de protección de datos expedientes y liberatades sobre acceso a los expedientes informáticos reformada por el artículo 5 de al Ley nº 321 de 12 de abril de 2000 citada. incluye, entre otras cosas, disposiciones sobre la tramitación oficial de los expedientes de los ciudadanos, el acuse de recibo, el traslado de asuntos a otras autoridades competentes y la notificación de ello al ciudadano, así como la posibilidad de presentar observaciones orales y escritas antes de la adopción de la decisión. En el programa de actuación pública titulado «Preparar la entrada de Francia en la sociedad de la información», que se publicó el 16 de enero de 1998, el Gobierno francés anunció que los «datos públicos esenciales» se ofrecerán gratuitamente en Internet. Con esta iniciativa se reconoce que el desarrollo de las redes ha modificado profundamente la tradicional distinción entre acceso a la información pública y difusión de ésta. Además, se pone de manifiesto que la facultad de acceder a las fuentes de información del sector público es vital para el desarrollo del mercado y, por consiguiente, de la industria de la información. Al respecto, me remito a POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit. págs. 65-73. 556 En Grecia se contempla el derecho en el artículo 5 de la Ley nº 2690/1999, Código de procedimientos administrativos. Asimismo, el artículo 16 de la Ley nº 1599/1986 (de relaciones entre

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los ciudadanos y el Estado tamibén regula este derecho, si bien su alcance fue limitado tras la Ley de 1999. 557 En Irlanda el acceso se regula en la Ley nº13 de 1997 sobre Libertad de Información, en vigor desde 1998. La Ley de libertad de la información de 1997 fue la primera norma legislativa de importancia que obligó a los ministerios y organismos públicos a publicar detalles de la información que poseen. Esta ley garantiza el derecho de los ciudadanos a acceder a la información pública hasta el máximo posible, dentro de los límites del interés público y la protección de la intimidad. Con esta ley, los organismos públicos deberán publicar su propia información y dar acceso a detalles de las normas y procedimientos internos, interpretaciones, etc. que utilizan para tomar decisiones. Muchos ministerios y organismos publican dicha información en Internet. El objetivo central es ayudar al público a buscar la información producida por cada organismo y a acceder a ella. La información no personal puede remunerarse por el tiempo gastado en localizar y recoger los datos, con arreglo a tarifas horarias normalizadas. Muchos ministerios y organismos públicos editan publicaciones relacionadas con su sector. Por lo general son gratuitas (de acuerdo con objetivos políticos), o de pago (a precio de coste).El informe de 1996 sobre «La sociedad de la información en Irlanda: estrategias para la acción» prevé un acceso gratuito o barato a las bases de datos y servicios de información públicos, así como la utilización de las tecnologías de la información y las comunicaciones en el sector público para lograr ofertas centradas en los ciudadanos. Toda la información pública editada recientemente estará disponible al mismo tiempo en forma electrónica e impresa para datos concretos: los ministerios y organismos públicos ya han ultimado un acceso telefónico barato («lo-call») que se reforzará con un autoservicio por Internet, fax por pedido, etc.; los sitios Web públicos se desarrollarán con miras al crecimiento de la interactividad y al potencial del suministro de servicios. 558 En Italia la regulación de acceso se encuentra en diversas leyes: Ley nº 241 de agosto de 1990 sobre acceso a los documentos administrativos; Ley nº 142 of 8 June 1990, de las administraciones locales autónomas y la Ley nº 273 de julio de 1995, en cuyo artículo 3 se regula la simplificación de los procedimientos administrativos y la eficiencia de las administraciones públicas. En muchos casos es preciso acreditar un interés legal. 559 Se reconoce el acceso en la Ley Administrativa General de 4 de junio de 1992, así como, en especial, Ley de 31 de octubre de 1991 del acceso a la información pública (Wetopenbaarheid van bestuur), reformada el 12 de marzo de 1998. De igual modo, existe una Ley de información pública (vigente desde 1980 y modificada en 1992) que obliga a la administración a difundir activamente la información pública y a proporcionar la información que se le solicite. Hay, no obstante, excepciones y restricciones con respecto a estas obligaciones. Dichas excepciones y restricciones son comparables a las existentes en otras leyes generales de acceso (como excepciones por interés del Estado o de terceros y protección del proceso decisorio). El Ministerio del Interior asume la función de coordinador de la política de información del sector público. Por ahora no existe una política general de explotación o reutilización comercial de la información del sector público. Así pues, los entes públicos deciden sus propias políticas. Sin embargo, se trabaja para establecer una política general. Como primer paso, el Gobierno publicó en junio de 1997 un memorando titulado «Hacia la accesibilidad de la información pública. Marco político para aumentar la accesibilidad a la información pública mediante las tecnologías de la información y las comunicaciones». Lo esencial del memorando es qué información del sector público puede estar disponible en forma electrónica, para quién, por qué, cómo y a qué precio. Desde el punta de vista de la administración, la información que se denomina básica del Estado democrático constitucional (leyes y reglamentos, decisiones de los tribunales e información parlamentaria) debería estar accesible al máximo, pues esta información es pública por antonomasia. Las TIC pueden ser un importante instrumento para ello. Por lo que respecta a los archivos de datos electrónicos de los entes públicos, el Gobierno señala en el memorando que se necesita desarrollar el acceso a los datos archivados, en particular el acceso del sector privado. El origen de la legislación de transparencia data de 1970 y la perspectiva tradicional ha sido la de facilitar el control. Así lo señala la holandesa CURTIN, Deirdre M. “Citizens’ Fundamental Right of Access to EU Information... cit. pág. 8. 560 Además del reconocimiento constitucional, se ha desarrollado la Ley nº 65/93 de 26 de agosto de 1993 (reformada por la Ley nº 8/95 de 29 de marzo de 1995 y por la Ley nº 94/99 de 16 de julio de 1999). Asimismo el artículo 62 del Código de procedimientos administrativos aprobado por Decreto Ley nº 442/91 de 15 de noviembre de 1991 reconoce el acceso al expediente.

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Como es bien sabido, en el ámbito del acceso son pioneros los países nórdicos, bajo la clara influencia de Suecia563. Hay quien ha dicho que la transparencia en Europa supone un despotismo de los países nórdicos protestantes frente al sur564. Lo que sí es cierto es que allí, más allá de la regulación hay una muy consolidada cultura administrativa de transparencia y control de los poderes públicos. En Francia, donde se arrastraba un fuerte secretismo de la Administración desde el Antiguo Régimen la evolución de la transparencia se 561

Reino Unido (tras el libro blanco de diciembre de 1997 sobre la transparencia, se propueso una Ley del derecho a la información aprobada por el parlamento en diciembre de 1999 y por la Cámara de los Lores en el año dos mil, entrando en vigor en el 2001, si bien de forma plena en enero de 2005. Ninguna ley preveía hasta entonces un derecho general de acceso a la información de la administración central. Solamente había un Código de conducta, publicado en 1994, Código no es jurídicamente vinculante. En diciembre de 1997 se publicó el Libro blanco titulado Derecho a saber, que contenía propuestas sobre la legislación para la libertad de información que llegaban mucho más lejos que el Código de conducta en sus exigencias de apertura. El Gobierno ha creado también en Internet un servicio de información pública (www.open.gov.uk). Todos los nuevos instrumentos jurídicos han sido publicados en Internet (www.hmso.gov.uk). También existe un derecho de acceso a la información en poder de la administración local (Ley de administración local de 1985), así como a diversos tipos de información personal, como historiales médicos y datos de los servicios sociales. En este país, al igual que en Irlanda, existe un Comisionado especial para el ámbito de la información. 562 Como se ha adelantado se reconoce el derecho de acceso en la Ley de Libertad de Prensa de 1766, de carácter constitucional, modificada por última vez en 1994. Es la ley de acceso más antigua del mundo y proporciona acceso a los documentos en manos de los organismos públicos, incluidos los documentos electrónicos. Abarca todos los documentos elaborados o recibidos por las administraciones públicas. El acceso a los documentos es gratuito, aunque se cobra una cantidad para documentos de más de nueve páginas. No hay obligación de dar acceso a los datos electrónicos más que en forma de documentos impresos. El acceso sólo podrá denegarse acogiéndose a una cláusula específica de la legislación (Ley sobre confidencialidad). En principio, esta legislación cubre toda la información en poder de los organismos públicos en bases de datos y archivos públicos. El acceso a dicha información se limita en la práctica a los datos que pueden recogerse y entregarse por procedimientos rutinarios. Hay disposiciones especiales de la Ley de protección de datos para que un ciudadano pueda recibir información sobre qué datos le afectan en los archivos públicos. También se regula el acceso en la Ley de Secretos de 1980. Asimismo, la Ley Administrativa (1986:223) de 7 de mayo de 1986 incluye la obligación de contestar a las preguntas de los ciudadanos, la obligación de informar a los ciudadanos sobre la institución apropiada. La Ley sobre las TI, aprobada por el Parlamento en la primavera de 1996, marca las directrices de la política del Gobierno en favor de la apertura del sector público al acceso electrónico. La Ley destaca el poder de las TI para reforzar la transparencia y la democracia y para crear ventajas económicas para la sociedad, y establece orientaciones generales para el acceso del público y del sector empresarial a la información. 563 Sobre el acceso en Suecia, cabe remitir, entre otros, a OSTERDAHL, Inger. “Openness v. Secrecy: Public Access to Documents in Sweden and the European Union”, en European Law Review, págs.1998, 23(4), 336-356 y DAVIS Roy W. “Public access to community documents: a fundamental human right?”, European Integration online Papers (EIoP) Vol. 3 (1999) N° 8; disponible en http://eiop.or.at/eiop/texte/1999-008a.htm (2003). En español es amplia la aproximación de POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit., págs. 17 y ss. 564 CARCASSONNE, Guy, “Le trouble de la transparence”, cit. pág. 22.

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dio a finales de los años 70, en plena “resaca” de la “ola participativa” del 68565. Especialmente566 en Gran Bretaña e Irlanda el reconocimiento es muy reciente. De estos países, cabe destacar la existencia de un comisionado que vela sobre el cumplimiento de la normativa y su aplicación práctica. Como se dijo, esta figura se ha consolidado en diversos países del mundo anglosajón como Australia, Inglaterra, Irlanda, Canadá, Sudáfrica por medio de figuras como los Information Commissioner o Information Tribune567. Se trata de figuras independientes sólo responsables ante los parlamentos -similares a los ombudsmen- encargadas también en algunos casos –como Reino Unido- de la protección de datos personales, que como sabemos implica también derechos de acceso a la información, y del acceso a la información pública568. Desde el punto de vista comparado569, la situación normativa es bien diversa, tanto por la consideración de la documentación accesible, los 565

En concreto, POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit.,págs. 65-67, quien recuerda que La normativa inicialmente vino de la mano del liberal Eliseo Giscard D’Estaing, lider de la liberal UDF. El punto de partida era de casi absoluta opacidad de los poderes púlbicos, enraizando con los modos y manera del Ancien Regiment, enraizando con el Derecho canónico. La Revolución de 1789 poco había cambiado, puesto que concebía el secreto como requisito imprescindible para la eficacia de toda intervención administrativa. 566

Me permito señalar la reciente recepción en países como Irlanda (Ley nº 13 de libertad de la información de 1997); Holanda (años 94-96 en el ámbito regiona y Ley de 12 de noviembre de 1997 para el ámbito local); Grecia (Ley 2690 de 9 de marzo de 1999 sobre un Código de procedimiento administrativo y otras provisiones) y Finlandia (Ley de apertura de las actividades del Gobierno nº 621/99, de 1 de noviembre) y, hasta lo que nos consta, 567 CURTIN, Deirdre M. y DEKKER, Ige F., “Governance as a Legal Concept within the European Union: Purpose and Principles”, cit. pág. 142, simplemente menciona dicha posibilidad. 568

Así, entre otros, el Information Commissioner del Reino Unido (ver http://www.dataprotection.gov.uk/ , ver también http://www.lcd.gov.uk/foi/foidpunit.htm). En Canadá específicamente sobre el acceso a la información, también el Information Commissioner con fuertes poderes de información (ver http://www.infocom.gc.ca/); en Irlanda también Information Commissioner (http://www.oic.gov.ie/) así como en Australia (ver, http://www.slq.qld.gov.au/infocomm/). En general cabe remitir a http://www.law.utas.edu.au/foi/bookmarks/FOI_index.html donde se reunen las direcciones de diversos de estos países del ámbito anglosajón y su protección del acceso a la información pública. 569 Me remito para un mayor análisis a dos documentos de la Unión Europea paralelos y de interés: Secretariado General de la Comisión europas Directorado B (SG.B.2): Apertura, acceso a los documentos y relaciones con la sociedad civil, Comparative analysis of the Member States’ legislation concerning the acces to documents, (SG.B.2/VJ/CD D(2000) 545158), Bruselas, 9 de octubre de 2000, 12 páginas, disponible en el sitio de la Comisión sobre transparencia (6/6/2002). En este informe se opera un análisis transversal respecto de la recepción general y sobre los puntos de vista de 1º noción de documento; 2º sistema de limitaciones en cada Estado miembro y 3º algunas particularidades. Secretariado General de la Comisión europas Directorado B (SG.B.2): Apertura, acceso a los documentos y relaciones con la sociedad civil, Overview of Member States’ national legislation concerning the acces to documents, (SG.B.2/VJ/CD D(2000) 545158), Bruselas, 9 de octubre de 2000, 22 páginas, disponible en el sitio de la Comisión sobre transparencia (6/6/2002). En este documento se detalla de forma relativamente amplia la legislación de cada uno de los quince Estados miembros sobre acceso a los documentos. Dentro de cada país se observa cuál es la regulación, su ámbito, la definición de documento y el sistema de excepciones.

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requisitos para acceder así como las limitaciones existentes. Puede decirse que con la excepción de los países nórdicos, la normativa de la Unión Europea es superior al reconocimiento y amplitud de los Estados miembros (entre otros muchos aspectos en aquel país el acceso es absolutamente anónimo)570. Por cuanto a los nuevos países integrantes de la Unión, la situación es heterogénea y, por lo general se van adaptando nuevas legislaciones571. III. B) ESTÍMULOS SUPRANACIONALES AL ACCESO FORMAL EN EUROPA Y EN OTROS REFERENTES EXTRANJEROS E INTERNACIONALES

1. Posibles impulsos a una convergencia en el acceso público: el “valor” de la información pública y el Consejo de Europa Dos pueden ser los factores que impulsen a una convergencia en el ámbito del acceso y la transparencia en los miembros, más allá del mero efecto reflejo de la normativa interna de la Unión Europea para sus instituciones: 1. Como en su momento se dijo, quizá sea el potencial económico de la información pública el que acabe imponiendo cierta homogeneidad en los países miembros, con la aprobación de la Directiva prevista572. 2. De otro lado, puede ser un estímulo el reciente impulso a la transparencia en el ámbito del Consejo de Europa. Así, el día 21 de febrero de 2002 fue adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa (784ª reunión) la Recomendación Rec(2002)2 sobre el acceso a los documentos oficiales de los Estados miembros573, bajo la finalidad de constituir un estándar europeo, en la que se reconoce el acceso como un “principio general” (aptdo. III), en todo caso sometible a amplias limitaciones. En la misma se recogen las “definiciones” (I) de autoridades, documentos accesibles (II), se reconoce el principio general de acceso sin discriminación por origen nacional (III), el sistema de limitaciones (IV) en el ámbito de la “necesidad para una sociedad democrática”, las causas posibles son once, a saber: seguridad nacional, defensa y relaciones internacionales; seguridad pública; prevención, 570

De hecho, OSTERDAHL, Inger. “Openness v. Secrecy: Public Access to Documents in Sweden and the European Union”, cit. efectúa un análisis desde los rigurosos ojos y cultura sueca para censurar la normativa europea. 571 Al respecto, desde una visión crítica, se sigue al norteamericano GRIGORESCU, Alexandru, “European Institutions and Unsuccessful NormTransmission: The Case of Transparency”, en International Politics nº 39, págs. 467-489, diciembre de 2002. La tesis del trabajo es el poco éxito de la Unión Europea para lograr la transparencia en Centro-Este Europa. 572 Al respecto recuérdese lo dicho sobre el COMISIÓN EUROPEA, La información del sector público: un recurso clave para Europa. Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información, 1998, disponible en www.info2000.csic.es/midas-net/docs/verde.html (2/5/2001), donde se recodaba como barrera la heterogeneidad legislativa. Recuérdese, además, el proyecto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la reutilización y explotación comercial de los documentos del sector público, que habría de aprobarse a lo largo de 2003. Ver “Los impulsos “económicos” a la transparencia”. 573 El texto, en inglés, en http://cm.coe.int/ta/rec/2002/2002r2.doc

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investigación y procesamiento de actividades criminales; aislamiento y otros intereses privados legítimos; intereses comerciales y los otros económicos, sean ellos privados o públicos; igualdad procesal de las partes; protección de la naturaleza; inspección, control y supervisión por autoridades públicas; políticas del cambio económico, monetario; secreto de deliberaciones dentro o entre de las autoridades públicas para la preparación interna de una autoridad de una cuestión. Tales motivos de excepción pueden quedar supeditados a un “superior interés público de acceso”. Se reconoce asimismo que no se precisa interés alguno para solicitar el acceso (V), así como algunos mínimos procedimentales (VI). Respecto de las formas de acceso (VII) se dispone la alternativa entre el original o la copia, así como la posibilidad del acceso parcial si hay partes que deben reservarse. Asimismo se establece el principio de gratuidad o el de precios razonables que no excedan el coste (VIII). Se afirma también las posibilidades de recurso ante los tribunales u otros cuerpos independientes e imparciales previstos por la ley (IX). También se contiene la obligación de información proactiva por las autoridades (XI) para promover la transparencia y animar a la participación. 2. El acceso a los documentos en otros ámbitos nacionales e internacionales de interés

2. 1. La referencia de la Freedom of Information Act de los Estados Unidos Al igual que la pionera regulación sueca, resulta paradigmática la llamada FOIA (Freedom of Information Act574) de los Estados Unidos, aprobada en 1966 y reformada en diversas ocasiones. La misma fue una respuesta a los casos de corrupción de los fines de los años 60 y principios de los 70 y, como recuerda Frost, a diferencia de la normativa europea, no quería democratizar y legitimar el sistema, sino mejorar los principios de buen gobierno, y en concreto, el control y la confianza del público. El sistema inicial, bajo una amplia comprensión de la información pública, era triple: 1- las agencias deben publicar la información básica por sí mismas, (organización, estructura, reglas de procedimiento y las reglas materiales de policía- en el Federal Register, una publicación accesible a todos, 574

Freedom of Information Act, 5 USC § 552 (1994). Se sigue básicamente, FROST, Amanda, “Restoring Faith in Government: Transparency Reform in the United States and the European Union”, en European Public Law, vol. 9, Issue 1, 2003, págs. 87-104. En español, también, POMED SANCHEZ, Luis Alberto, Configuración jurídica del derecho de acceso ciudadanos a los archivos y registros, cit. págs. 46 y ss. En internet, en general cabe remitir a http://www.accessreports.com/links.html (7/7/2003), así como http://www.law.utas.edu.au/foi/bookmarks/FOI_index.html

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2- Las agencias deben hacer accesibles determinados documentos como la opinión final en adjudicaciones, decisiones de políticas e interpretaciones, no en el Federal Register sino en manuales dispuestos al público. 3- Todos los documentos que no deben ser publicados, sí deben ser accesibles por el público, bajo un sistema de rigurosas excepciones y un procedimiento simple sin interés legítimo. Ante una inicial respuesta negativa de las agencias, se reforzaron las garantías por medio de una reforma que hubo de superar el veto presidencial. Además de la FOIA, se aprobaron otras normas de apertura 1- Federal Advisory Committe Act (FACA) que regula el uso de las agencias de comités de expertos no gubernamentales en la formulación de sus políticas. Así se pretendían evitar malas prácticas. 2- Sunshine Act, que garantiza acceso –no participación- en las reuniones de las administraciones e las agencias federales compuestas. Así que las agencias no pueden debatir sus políticas sin la vista publica. Se ha señalado recientemente que treinta años después se sigue viendo la FOIA como antes. Así se ha dicho que: “ha resultado efectiva frente al despilfarro y fraude del Gobierno Federal. La ley refleja la visión de que una publicación de la información sobre los errores y desaciertos puede generar apropiadas respuestas de corrección. Estas revelaciones pueden tener un cierto grado de efecto preventivo, mejoran la probidad y la conciencia en la mejorar de las operaciones del gobierno.”575

De otra parte, por cuanto a la participación cabe tener en cuenta la Adminsitrative Procedure Act, 5, USC 553, de 1946 que impone que antes de promulgar una regulación las Agencias federales deben publicar su propuestas, hacer un publico comentario de la misma y justificar las opciones políticas adoptadas finalmente. También, desde el punto de vista de la política proactiva en los Estados Unidos, integrada también en la FOIA, cabe señalar que esta Ley se modificó en 1996 para garantizar el acceso electrónico público a la información administrativa federal, complementándose con otras leyes 576. No hay que olvidar, en este sentido que este país ha liderado desde el inicio todas las propuestas de difusión de la información pública a por las nuevas tecnologías577 575

House Committe Roport N2. 104-795, 104th Congress. 2nd Session. 1996, citado por Frost. Ley de reducción de los trámites burocráticos y la Ley de transparencia del Gobierno, y documentos políticos detallados, como la circular A130 del OMB, Office of Management and Budget. 577 De otra parte, hay que insistir que el impulso a la sociedad de la información en Estados Unidos quedó desde un inicio muy vinculado a la necesidad de la puesta a disposición de la información pública. Así en el famoso informe Gore “La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción”, de 1993, Documento promovido por Al Gore, Vicepresidente de los Estados Unidos de América que, bajo traducción de Rafael Fernández Calvo puede seguirse su texto completo en FERNÁNDEZ CALVO, Rafael “La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción (Informe Gore)”, cit. 576

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2. 2. Acceso y transparencia en otros ámbitos extranjeros e internacionales bajo la perspectiva básica de la lucha contra la corrupción Las referencias a la transparencia son cada vez más importantes y constantes en el ámbito latinoamericano. No obstante, hay que observar que la perspectiva con la que se afronta es bien diversa a la de la Unión Europea. Si aquí la finalidad básica es la de la participación, en Latinoamérica la finalidad básica de su clara apuesta, cuanto menos normativa, es en razón de la lucha contra la corrupción y el control democrático. Así cabe mencionar las proclamaciones en las cumbres internacionales iberoamericanas de administración pública578, las continuas referencias normativas y en los códigos éticos de diversos países579. 578

Así por ejemplo, la Declaración de Lisboa de 1998 de los ministros de Adminsitraciones públicas y reforma del Estado de Iberoamérica reconocía en su punto 4 la necesidad de la transparencia como principio inspirador “una nueva arquitectura de su organización”, a la par que desde el punto de vista del control (pto. 7). La Declaración de La Habana de 1999 directamente tuvo el título de “Nuevas tecnologías, eficiencia, transparencia y control ciudadano del Estado”, en la que se afirmó que “Una gestión transparente implica la obligación de dar a conocer a la sociedad, para su escrutinio, toda la información relacionada con actos de autoridad y administración de recursos, así como datos relativos a la conducta, el desempeño y los criterios bajo los cuales los servidores públicos adoptan decisiones.” También la transparencia fue presente en la Declaración de Panamá de 2000 (pto. 10). 579

En los numerosos Códigos de Ética pública la transparencia adquiere una importancia clara. Así por ejemplo, cabe citar el Decálogo ético, establecido por la Consejería Presidencial para la Administración Pública de Colombia (punto 10.): “10. Ejercer las funciones de su cargo de tal manera que sus motivaciones y procedimientos sean transparentes y faciliten, en consecuencia, el ejercicio del derecho ciudadano de controlar los actos del gobierno y de la administración pública.” El Código de ética de México, de 1 de diciembre de 2000, Garantizaré el acceso a la información gubernamental, sin más límite que el que imponga el interés público y los derechos de privacidad de particulares, establecidos por la ley, así como el uso y aplicación transparente de los recursos públicos, fomentando su manejo responsable y eliminando su indebida discrecionalidad. El Código de ética del Auditor Gubernamental de Perú: “X. Vocación por la Verdad y la Transparencia En todas nuestras actividades transmitimos, con la convicción que nos otorga la seguridad en la corrección de nuestra labor, los resultados veraces y opiniones ciertas que hayan sido reveladas y evidenciadas, sin ocultamientos, ni ambigüedades. Para tal efecto asumimos una conducta transparente durante nuestro ejercicio funcional, que implica particularmente: a) Generar y transmitir información útil, pertinente, comprensible, fiable y verificable para la toma de decisiones. b) Brindar información sobre nuestras operaciones a quienes se encuentran facultados para apreciarlas o evaluarlas, así como permitir y preservar su acceso. c) Manifestar con claridad e integridad las recomendaciones, y las opiniones que nos competen. d) Presentar las declaraciones juradas de bienes y rentas que nos competen conforme a ley.” El Decreto Ejecutivo No. 13 relativo a los principios éticos de los servidores públicos de la República de Panamá:

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De igual modo, en el ámbito de las organizaciones internacionales la transparencia aparece consagrada como un principio fundamental, aunque con una escasa recepción jurídica. Así cabe mencionar el ámbito de la OCDE580, de diversas resoluciones y estudios de Naciones Unidas581, o la Carta africana del servicio público aprobada en su seno582. En estos ámbitos, la transparencia “Transparencia. Acepto demostrar en todo tiempo y con claridad suficiente, que mis acciones como servidor público se realizan con estricto y permanente apego a las normas y principios jurídicos y sociales.” La Ley de la Comisión de control cívico de la corrupción de Ecuador de 12 de agosto de 1999: Art. 2.- Objeto.- La Comisión realizará las acciones necesarias para la prevención, investigación, identificación e individualización, de los actos de corrupción, así como para la difusión de valores y principios de transparencia en el manejo de los asuntos públicos. La Ley de ética de la función pública de Argentina (Ley 25.188), Artículo 2: “Los sujetos comprendidos en esta ley se encuentran obligados a cumplir con los siguientes deberes y pautas de comportamiento ético: […] e) Fundar sus actos y mostrar la mayor transparencia en las decisiones adoptadas sin restringir información, a menos que una norma o el interés público claramente lo exijan”. 580

Así, por ejemplo en la Recomendación de 23 de abril de 1998 del Consejo de la OCDE sobre la mejora de la conducta ética en el servicio público, así como en The administration and you, una guía editada por el Consejo de Europa en la que se establecen los principios básicos de las normas y los procedimientos administrativos considerados de gran importancia para la protección de los individuos en sus relaciones con las autoridades administrativas. 581

En el ámbito de las Naciones Unidas cabe destacar, por ejemplo, la Resolución aprobada por la Asamblea General de Medidas contra la Corrupción, (A/RES/51/59 28 de enero de 1997) en la que se afirma la finalidad de fomentar la rendición de cuentas y la transparencia. Igualmente, la Resolución 50/225 de la Asamblea General, “Administración pública y desarrollo”, de 1 de mayo de 1996 en su preámbulo afirma “que los gobiernos de todos los países deberían aplicar procedimientos transparentes” contra la corrupción y en su punto quinto señala que 5. “reafirma que la democracia y la gestión pública y la Administración transparentes y responsables en todos los sectores de la sociedad constituyen bases indispensables para el logro de un desarrollo sostenible de carácter social y centrado en la población”. De igual modo, son diversos los documentos relativos a la transparencia en la ONU, como Public Service in Transition: Enhancing Its Role, Professionalism, Ethical Values and Standards, United Nations, New York _ 1999, Department of Economic and Social Affairs Division for Public Economics and Public Administration. 582

La reciente Carta africana del Servicio Público aprobada en el marco de la ONU (Adoptada por la 3ª conferencia Africana bienal de ministros de la función pública, Windhoek, Namibia, el 5 de febrero de 2001), señala como objetivos generales la transparencia (art. 1) y, en concreto, en su artículo 12 regula “La transparencia y las decisiones administrativas de la información”, disponiendo que estas decisiones: “serán tomadas siempre de acuerdo con procedimientos transparentes, simples y comprensibles, mientras que asegura responsabilidad. Todas las unidades administrativas harán disponible toda la información necesaria en actos y procedimientos en sus dominios respectivos, tan bien como la información requerida para evaluar a su gerencia, con objeto de permitir ésos interesada tener acceso completo. La administración informará a la persona referida de cualquier decisión tomada referente a him/her, indicando las razones de tal decisión e indicando, cuando sea necesario, los remedios legales se abren en him/her, si he/she decide a desafiar la decisión. La administración establecerá o consolidará las unidades de la recepción y de información para los utilizadores para asistirles en el acceso a los servicios y en la registración de sus opiniones, sugerencias o quejas.”

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también queda reconocida bajo la funcionalidad en el ámbito de la corrupción y el control y no tanto desde la perspectiva y finalidad de la participación democrática.

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IV. El acceso “material” a la información pública especialmente a merced al desarrollo del gobierno electrónico en la Unión Europea y sus Estados miembros IV. A) EL ACCESO NO REGLADO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA POR INTERNET COMO ACCESO MATERIAL. LA INFORMACIÓN COMO PRIMERA FASE DE IMPLANTACIÓN DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO

En partes anteriores de este estudio se adelantó que la transparencia incluye además del derecho de acceso a la información pública, la obligación de adoptar una política de información activa, un deber de los poderes públicos de dar activamente información sobre su política y acciones, funcionamiento, información que manejan, etc. A diferencia del aquí llamado “acceso formal” a la información, del que se ha estimado que su análisis natural era básicamente desde el punto de vista jurídico, se considera que esta provisión de información pública no se analiza de forma cómoda en el ámbito jurídico. Ello es así, básicamente, en razón de su íntima vinculación con la tan dinámica construcción de la sociedad de la información y en concreto con el llamado gobierno electrónico. Y es que, como también hubo ocasión de analizar, la paulatina emergencia de la administración y gobierno electrónicos conlleva por sí la implantación de unas administraciones públicas más transparentes y, progresivamente, más participativas. Como se vio, se podían considerar diversas fases en la construcción del gobierno electrónico: 1- Acceso y accesibilidad a la información sobre y de la Administración. 2- Interacción básica, caracterizada en muy buena medida por la posibilidad de comunicación del administrado con la Administración. 3- Interacción avanzada en ambos sentidos administrado-Administración, hasta la prestación total de servicios y plena tramitación. 4- Formas de participación y democracia digital. Así, la fase inicial se corresponde con el favorecimiento del acceso y accesibilidad del ciudadano y los grupos en los que se integra a la información sobre los organismos públicos y sus servicios y, con especial importancia, información de la que disponen las administraciones. Y, por lo que ahora interesa, esta configuración por etapas del gobierno y administración electrónicas muestran algo importante en este estudio: una percepción del acceso a la información pública desde una perspectiva no reglada y formal (derecho de acceso en sentido estricto) sino más próxima a la información pública ofrecida por la red en el ámbito de la ya referida política proactiva de transparencia. Tan es así que a continuación se opera una

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descripción de la evolución dinámica de las políticas de gobierno electrónico en el ámbito de la Unión y Comunidad europeas. Cabe advertir que el análisis se opera tanto de las políticas europeas de “transparencia” y gobierno electrónicos para las propias instituciones de la Unión, como, en especial, respecto del importante impulso que la Unión Europea lleva a cabo para la implantación de los gobiernos electrónicos de los Estados miembros. De este modo, se pretende constatar la emergencia de este factor clave para la efectiva transparencia de los poderes públicos, más allá del estricto acceso formal a los documentos. Así, de un lado, respecto del ámbito interno de las instituciones comunitarias, se observan las políticas activas de información en el seno de las instituciones, como lo es la accesibilidad directa a los documentos a través del sitio Europa. Del otro lado, respecto de la actuación europea para con los Estados miembros, se analiza el desarrollo y diseño de estas políticas desde la Unión, que ha adoptado un papel fundamental en su impulso lo los gobiernos electrónicos nacionales. En todo caso, y con carácter previo, se ha considerado del todo oportuno operar una aproximación al estado del acceso a internet en los Estados miembros de la Unión Europea y a la llamada brecha digital, condicionantes esenciales e indirectos del acceso material a la información pública en Europa.

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IV. B) LA PREMISA: EL ACCESO A INTERNET EN LA UNIÓN EUROPEA Y LA LUCHA CONTRA LA “BRECHA DIGITAL” EN EUROPA 1. El dato: grado de acceso a internet en los países de la Unión Europea Cabe introducir aun como mera referencia algunos datos bastante recientes del grado de penetración de internet en la Unión Europea. De los mismos583, acompañados de gráfica y tablas, se deriva que algo más de uno de cada tres europeos accede a la red (36,09%), sumando un total de 132 millones excluyendo a los internautas de Portugal y Luxemburgo. Hay que tener en cuenta las grandes diferencias respecto del grado de penetración. Así, mientras en países como Suecia dos de cada tres personas acceden a internet, en España584 o Francia lo hacen sólo una de cada cuatro personas. En toda Europa son 171,35 millones quienes acceden a internet. Así, sin Luxemburgo y Portugal, los quince antiguos miembros de la Unión Europea suponen una cuarta parte (24, 35%) de los internautas mundiales, y Europa en general algo menos de una tercera parte (31, 5%). lo cual supone del mundo (544,2 millones, febrero de 2002)585. Respecto del resto del mundo el grado de penetración de internet en la Unión Europea, un 31, 5%, queda bastante por debajo de la penetración en países líderes como Estados Unidos (59,85%) y Canadá (57,58%), seguidos de Australia (54,32%), Nueva Zelanda (51%) o Japón (47%)586. 583

Los mismos se elaboran a partir de los datos ofrecidos por la Asociación de Usuarios de Internent en su página web. Ellos los elaboran a partir de diversas fuentes, a saber: Mediametrie, AIMC, Nielsen, Gfk Weg-gauge, Media Research. Los datos no son referidos a los miembros de la Unión Europea, sino de un amplio listado de países entre los que he seleccionado los de la Unión antes de la ampliación (no hay ningún país en los listados de los que se han incorporado). Los datos se han conjuntado con datos demográficos de los países de la Unión extraidos de fuentes censales. Así, se parte de una población de la Unión Europea actual (2002) de 377.688.100 personas. Como en los datos no se incluye ni Luxemburgo (que cuenta con 444.100 habitantes) ni Portugal (10.335.600 habitantes), éstos se han excluido de la media de penetración global). Así, la media resulta de la relación entre los 132.430.000 accedentes de los 13 países incluidos y la población de la suma de todos estos países (excluyendo la población de Luxemburgo y Portugal), a raíz de lo cual deriva el promedio de acceso en la Unión Europea de 36.09%. 584 En España, según se deriva de otros estudios, bastante similares, uno de cada cuatro españoles (24.8%) acceden a Internet, mientras que 3 de cada 4 (75.2%) no lo hacen. Este dato –se dice en el informe de la AUI- confirma la tendencia a la estabilización del número de usuarios de Internet que ya apuntábamos en el anterior informe de Diciembre (2001), donde el porcentaje de acceso a Internet era del 25.7%. El hecho más significativo que constata la estabilización del número de personas con acceso a Internet se observa en las diferencias en el crecimiento de las tasas anuales. Así, mientras que entre la primavera del 2000 y la primavera del 2001 el crecimiento fue de 10 puntos pasando del 13.3% al 23.3%, entre la primavera del 2001 y la de este año la diferencia ha sido únicamente de +1.5 puntos. Ver www.aui.es, datos y estadísticas. 585 La distribución del acceso deinternet en el mundo es como sigue: África 4.15 millones; Asia-Pacífico 157.49; Oriente Medio 4.65; Canadá y USA 181.23 y América Latina 25.33, a partir de datos de febrero de 2002 de Nua Internet Surveys, citado por los informes de la AUI, www.aui.es. 586 La fuente de los datos es la misma que con los que se ha elaborado los de la Unión Europea.

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Evolución del acceso a internet en el mundo y distribución de usuarios

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2002 Audiencia total (millones) Suecia 6,02 Dinamarca 3,37 Holanda 9,73 Australia 10,62 Alemania 31,92 Reino Unido 28,99 Bélgica 3,3 Austria 3,55 Finlandia 2,07 Irlanda 1,31 Francia 15,65 España 7,89 Italia 8,01 Total 132,43

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% Población 67,8% 63,0% 60,9% 54,3% 49,8% 48,6% 45,0% 43,5% 40,1% 34,1% 26,3% 22,7% 14,0% 36,1587%

Tabla y gráficos : grado de penetración de internet y millones de usuarios en 13 de los 15 miembros de la Unión no ampliada (a partir de datos de la AUI). Grado de penetración y uso de internet en trece de los quince miembros de la Unión Europea (2002)

Total Italia España Francia Irlanda Finlandia Austria Bélgica Reino Unido Alemania Australia Holanda Dinamarca Suecia 0,0

587

10,0

20,0

30,0

40,0

50,0

60,0

70,0

80,0

Véase la nota explicativa dos notas infra.

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2. Unas notas sobre la “brecha digital” y su tratamiento en la Unión y sus Estados miembros No compete al presente estudio adentrarse en esta materia decisiva para el futuro, como lo es la división social entre “conectados” y “no conectados”, más allá de constatar los datos y, como a continuación se expone, realizar una mera descripción de las políticas de lucha contra el “telón digital”. En relación con el presente estudio se trata, no olvidemos, de tener en cuenta que se dibujan dos clases de ciudadanos accedentes, en la realidad, a la información pública en Europa. Y es que la importancia del acceso a la información por medio de la red no es ni mucho menos cuestión baladí. Así se apreciará sin duda a la vista de los contundentes datos empíricos sobre los accesos a la información pública en la Unión Europea por internet. 1. Desde un inicio588, la construcción de la sociedad de la información se ha basado en la iniciativa y libertad de mercado y la competencia, sin perjuicio del papel complementario de los poderes públicos. No en vano, éstos juegan un papel clave a fin de estimular tales mercados así como, en especial, a fin de corregir los defectos del mercado y evitar situaciones de desigualdad social o territorial. Y es que, también desde un inicio no se ha dudado en advertir del peligro de una dualización (conectados/desconectados), una “informarginalidad”, “muro”, “telón” o “brecha digital” tanto social o territorial. Para remediar estos efectos perniciosos de la sociedad de la información un elemento importante es la universalización de los servicios de internet. Así en la NII de Al Gore de 1993 se afirmaba la necesidad de “extender el concepto de 'servicio universal' para asegurar que los recursos de información están disponibles para todos a precios razonables.” En la Declaración de 1995 del Grupo G-7 también se afirmaba la necesidad de una “regulación acorde que asegurase la libertad de acceso y la oferta universal, fomentase la igualdad de oportunidades” y en los trabajos de este grupo se ha situado como punto de partida la exigencia de “evitar que aparezcan dos clases de ciudadanos”, para lo cual los gobiernos del G-7 se comprometían a “promover el servicio universal para ofrecer a todos la oportunidad de participar”. El Plan de acción preparado por el Consejo y la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Feira (19-20 junio 2000)589 también prioriza la necesidad de “combatir la exclusión de la información”, para ello se insiste,

588

Informe NII (Plan Gore 1993 de Estados Unidos), Informe Bangemann 1994 o Declaración G-7 de 1995, ya citados. 589 Disponible, en castellano en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/action_plan/pdf/ actionplan_es.pdf (12/04/2001).

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entre otros, en la accesibilidad de las páginas del sector público a los ciudadanos con discapacidades. Desde el punto de vista territorial, al igual que la vertebración que se dio en los siglos pasados por medio de las infraestructuras de transportes, las vertebración a través de las infraestructuras de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se prestan constituye un elemento clave590, y el servicio universal es un medio, constitucionalmente no exigible, para alcanzar este propósito. Respecto de la caracterización de los servicios de internet como “servicio universal” en Europa, ha sido aprobada la Directiva relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, tras la Posición común (CE) nº 39/2001 adoptada el 17 de septiembre de 2001. Así, en virtud del artículo 4. 2 de la misma los Estados “velarán” por satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión desde una ubicación fija a la red telefónica pública, conexión e deberá permitir “transmisiones de datos a velocidades suficientes para acceder de forma funcional a internet”. 2. Ahora bien, la marginalidad social –y territorial- no se hace depender únicamente de la posibilidad de contar generalizadamente con los medios técnicos (básicamente un ordenador conectado, así como infraestructuras de banda ancha que optimicen la velocidad de funcionamiento). De hecho, si éste fuera el único problema la marginalidad tendría relativamente una sencilla solución, ya por el no excesivo coste de la técnica para los usuarios, ya por las posibilidades de generalizar los puestos de acceso público, ya por la constante evolución tecnológica, así como a través de la ya referida universalización del acceso a las tecnologías de la información. Sin menospreciar la necesidad de infraestructuras y servicios que compensen desigualdades sociales y territoriales, hay que decir que el problema esencial de la infomarginalidad reside en que un muy elevado tanto por cien de la población no sabe o no puede emplear la técnica o, incluso, no quiere591. Falta realmente una cultura informática, una alfabetización digital que, además, para optimizar las posibilidades de una Administración en línea, no debe limitarse al mero aprendizaje del uso básico de un ordenador para acceder a la red, sino que en muchos casos se precisa toda una reorganización de los sistemas de aprendizaje y entendimiento. No cabe duda de que, en este sentido, nos encontramos frente a barreras no sólo culturales y económicas, sino, especialmente, de corte generacional (70% de usuarios de internet tiene menos de 34 años, sólo un 1% de mayores de 65). También, no hay que 590

Así, en MARTÍN RODRIGO, Tomás, “La confianza de los ciudadanos en los servicios públicos electrónicos”, en Actas del VI Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, 5 y 9 de noviembre de 2001, disponibles en http://www.clad.org.ve/congre6.html (22/12/2001). 591 En este sentido se expresan las Conclusiones de la Comisión Especial de Redes Informáticas del Senado de España, aprobadas por unanimidad por el Pleno el 17 de diciembre de 1999, en www.senado.es/solotexto/comredinf/conclusiones.htm (21/2/2001).

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olvidar las barreras idiomáticas respecto de importantes sectores de inmigrantes. De este modo, como recuerda Wert, es muy posible que se produzca un efecto perverso, pues serán precisamente las categorías sociales más faltas las que tendrán reducidas posibilidades de disfrutar de los servicios electrónicos de las administraciones592. 3. Son diversas las políticas acometidas593 en los Estados miembros de la Unión Europea: Alemania594, Austria595, Bélgica596, Dinamarca597, España598, Finlandia599, Francia600, Grecia601, Holanda602, Italia603, Luxemburgo604, Portugal605 y, Suecia606. Se trata, en general de actuaciones de fomento de 592

WERT, José Ignacio, “Internet y España: reflexiones impertinentes”, en Claves la razón práctica, nº 107, noviembre 2000, págs. 26-35. 593 Se sigue, a partir de ahora de Fundación RETEVISIÓN, Informe sobre la evolución de los servicios publicos electrónicos dentro de la Unión Europea... cit. 594

Alemania: Educación-Formación: campañas de formación dentro de la iniciativa “Internet para todos”, especial atención a la participación femenina. 595

Austria: Educación-Formación: iniciativas educativas en marcha; Centros públicos de acceso: implantación de terminales públicas; Accesibilidad: implantación de las Directrices WAI (Web Accesibility Initiative). 596

Bélgica: Educación-Formación: campañas de formación intensiva en escuelas; Accesibilidad: campañas de formación adaptadas para discapacitados y personas mayores. 597

Dinamarca: Educación-Formación: plan de formación 1998-2003; Centros públicos de acceso: desarrollo de puntos locales de acceso en bibliotecas y centros especializados; Accesibilidad: desarrollo de voz sintética, standards de accesibilidad para portales, consideración de las necesidades de los grupos de discapacitados, proyectos específicos para capacitación de personas mayores, etc. 598

España: El Plan de Acción Info XXI para el desarrollo de la Sociedad de la Información se articula en tres grandes líneas, una de las cuales es el acceso de todos a la Sociedad de la Información. Incluye iniciativas destinadas tanto a los ciudadanos (acceso y formación de usuarios y profesionales) como a las empresas (incorporación a las nuevas tecnologías y al comercio electrónico) y al conjunto de la Sociedad (España en la Red, a través de contenidos digitales: las lenguas de España, el patrimonio histórico y natural, el turismo y la creación). Centros públicos de acceso: desarrollo de puntos de acceso en Delegaciones y Subdelegaciones provinciales del Gobierno. 599

Finlandia: Centros públicos de acceso: PCs en bibliotecas y otros puntos de acceso.

600

Francia: Centros públicos de acceso: 3.000 puntos ya disponibles, previstos 7.000 para el 2003. Educación-Formación: 2.500 de los puntos de acceso ofrecerán un programa gratuito de formación para principiantes. Barreras para la implantación: su coste. 601

Grecia: Centros públicos de acceso: planes de implantación de terminales públicas. Accesibilidad: centros de información ciudadana. 602

Holanda: Educación-Formación : planes de formación. Centros públicos de acceso: en bibliotecas públicas (finalizado en octubre 2000), proyecto Digital Playground para establecimiento de 200 centros en barrios desfavorecidos. Accesibilidad : políticas especiales para grupos específicos, el proyecto Digital Playground. 603

Italia: Desarrollo de un modelo de referencia en administración electrónica, como parte de las iniciativas italianas en la Presidencia del “G8 Digital Opportunity Task Force”. 604

Luxemburgo: Centros públicos de acceso: implantación de terminales públicas.

605

Portugal: Accesibilidad: disponibilidad de atención personal equivalente a cada una de las funcionalidades en línea, creación en 1999 de una Agencia de Acceso cuyas acciones van especialmente orientadas a discapacitados, personas mayores, y enfermos de larga duración.

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infraestructuras, así como técnicas específicas de fomento y actuaciones informativas y, sobre todo, formativas. Asimismo se dan acciones de accesibilidad a colectivos específicos. Las acciones son de atención formativa a las mujeres en Alemania, la generalización de terminales públicas, la implantación de las directrices y estándares de accesibilidad, la atención de barrios desfavorecidos, los incentivos fiscales en Suecia a la instalaciones de PCs. De las políticas adoptadas, en 2002 se dijo que: “sólo está madura en unos pocos países. En la mayoría de los países está empezando a implantarse mediante la creación de puntos públicos de acceso, y campañas formativas. Menos de la mitad de los países hacen referencia en sus respuestas a actuaciones específicas de accesibilidad dirigidas a colectivos con especiales problemas de integración.”607

La importancia del acceso a internet va, obvio es decirlo, mucho más lejos del acceso a la información pública en Europa que es objeto de este estudio. No obstante, dada que como se verá el real acceso a la información se opera por la red, toda medida de lucha contra la brecha digital redunda, directa e indirectamente en el acceso a la información pública. IV. C) GOBIERNO ELECTRÓNICO Y ACCESO A LA INFORMACIÓN EN LÍNEA EN LA UNIÓN EUROPEA, ESPECIAL ATENCIÓN AL SITIO “EUROPA” La actividad comunitaria en el ámbito del gobierno electrónico y el acceso a la información pública es muy importante tanto respecto de sus propias instituciones cuanto respecto de los Estados nacionales. En particular se detiene ahora el estudio en la construcción del gobierno electrónico europeo, la llamada “Cibercomisión” y, en particular, en las acciones proactivas de información pública emprendidas en la Unión, concentrando especialmente el interés en el sitio Europa. 1. La apuesta por una “Cibercomisión” en el Libro Blanco de Reforma de la Comisión de 2000 En el Libro Blanco de Reforma de la Comisión de 2000608, en su segunda parte (“Plan de acción”) en el Capítulo II (Una cultura de servicio) se incluye 606

Suecia: Apoyo económico a las infraestructuras: apoyo a la instalación de redes de alta capacidad, incentivos fiscales a empresas para instalación de PCs en los hogares de los empleados. Educación-Formación: apoyo al uso de tecnologías de la información en escuelas. Centros públicos de acceso: 1.200 instalaciones en el país, y PCs disponibles en las bibliotecas públicas. Accesibilidad: implantación de las Directrices WAI (Web Accesibility Initiative). 607 Así en Fundación RETEVISIÓN, Informe sobre la evolución de los servicios publicos electrónicos dentro de la Unión Europea... cit. cabe señalar que dicho estudio se remite sobre este tema a la monografía AA.VV, La Brecha Digital. El riesgo de exclusión en la sociedad de la información, Fundación RETEVISION, Madrid, 2002. 608 Libro Blanco “La reforma de la Comisión”, COM(2000) 200 final, Bruselas, presentado en dos partes, el 5 de mayo de 2000, cit.

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el apartado intitulado “Haca una ciber-Comisión” (VI)609. Ahí se afirma el potencial del progreso tecnológico y la iniciativa eEurope –que luego se analiza-, bajo las finalidades de mejor servicio y la creación de nuevos servicios privados. La Comisión se fija el objetivo de “reducir progresivamente el uso del papel” con archivos electrónicos y gestión de documentos por correo electrónico, a la vez de las comunicaciones internas por estos medios. Se hace asimismo referencia al crecimiento “espectacular” del sitio Europa y su alto grado de aceptación. También se hace referencia a Europa Plus, la intranet de la Comisión. Por cuanto a las acciones propuestas, se proyectaban diversas medidas: - Mejor uso de las tecnologías de la información y la comunicación y de las redes de comunicación, “con vistas a la creación de la ciber-Comisión, reduciendo progresivamente la utilización de papel”. Se propone revisar la política de nuevas tecnologías, la asistencia de éstas en la formulación de políticas y en el gasto de fondos, la contratación electrónica y las relaciones con el público y el personal. El favorecimiento de trabajo en grupo y la mejora de la seguridad. - Satisfacción de las necesidades tanto internas como externas de los usuarios. En este sentido, se pretende “conocer periódicamente las reacciones de sus usuarios y efectuar un seguimiento regular de los progresos tecnológicos” para poder llevar a cabo evaluaciones constantes, desde el punto de vista del administrado como cliente. Asimismo se afirma la promoción de las “Consultas interactivas a través de Internet” y la constante mejora del sitio “Europa”, “su mantenimiento en un nivel máximo de calidad resulta esencial para la imagen y la credibilidad de la ciber-Comisión.” -Por último, se apuesta por el fomento de transacciones y contratación pública electrónica. 2. A propósito de la política de información pública y la disposición de información de la Unión directamente accesible por la red 1. Cuando se abordó la noción de transparencia se hizo alusión a las políticas proactivas de difusión de información en la Unión Europea, como demanda desde muchos sectores. Algunos de los presupuestos de dicha política activa de información se advierten con claridad en la Comunicación de la Comisión “Un nuevo marco para la cooperación en actividades relativas a la política de información y comunicación de la Unión Europea” de 2001610. El objetivo de esta Comunicación es, por una parte, desarrollar una información cercana al ciudadano europeo –como “núcleo” de la política de información y comunicación y, por otra, mejorar la cooperación institucional con el fin de garantizar a la opinión pública una percepción común de las 609

Ibidem, págs. 9 y ss. de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Com (2001) 354 final, de 26 de junio. 610

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Instituciones611. Asimismo se expresa que “información debería considerarse comprendida dentro de una estrategia de comunicación más general, diseñada para estimular un debate informado sobre asuntos europeos”. Con la política de información, más allá de las relaciones con la prensa612, se pretende explicar el papel de las instituciones, los derechos y oportunidades de los ciudadanos y el efecto de las acciones de la Unión Europea sobre ellos. También, se afirma, la política de información es parte importante del ámbito del proceso de decisiones, así como de las responsabilidades de cada institución. Más allá de la información al público en general se recuerda la necesidad de información especializada destinada a grupos específicos con necesidad de información pormenorizada sobre algunos aspectos muy particulares de la política de la Unión Europea. En aras de la canalización de la información y su llegada a los sectores interesados se apuesta por la descentralización y cooperación con los Estados miembros y las administraciones inferiores, así como las estrecha colaboración con la sociedad civil, grupos y ONG’s. Todo ello se imbrica directamente con la necesidad de proximidad con la ciudadanía ante la ignorancia y desencanto, razones que están en la base misma del impulso de la transparencia en la Unión Europea. 2. De particular interés resulta ahora recordar la materialización de dichas políticas de información en la existencia de información directamente accesible por el público. Así, cabe recordar que en la Unión Europea se dan toda una serie de documentos “directamente accesibles613 ya en sus archivos históricos614, sus publicaciones oficiales e institucionales615 y otros medios, pero lo que más interesa ahora es la mayor fuente de información directamente accesible, que en ocasiones integra a aquéllos: la red. Y es que en Internet puede accederse directamente a los documentos que tienen formato electrónico en los sitios Internet de las instituciones, órganos y agencias. El acceso a estos sitios es gratuito. El acceso a estos sitios se puede hacer bien directamente acudiendo a cada institución, órgano u agencia, bien

611

En varias ocasiones, se recuerda, el Parlamento Europeo ha pedido a la Comisión el establecimiento de una estrategia común en el ámbito de la información y la comunicación. Igualmente, el Consejo Europeo de Helsinki, en diciembre de 1999, invitó al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión a unir sus esfuerzos para facilitar información general coordinada sobre la Unión y optimizar el uso de los recursos. 612 Que también ocupan una parte de la referida comunicación. 613 En la terminología empleada en la actual guía de acceso a las instituciones, UNIÓN EUROPEA, Acceso a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Instrucciones, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Bélgica, 2002, pág. 8. En adelante se sigue tanto ésta como la guía particular elaborada por la Comisión 614

-En los archivos históricos de las instituciones así como en el Instituto Universitario de Florencia respecto de los los documentos de hace más de 30 años. El es el depositario de los archivos históricos de las instituciones, que se transfieren a él y se hacen públicos al cabo del plazo de 30 años. 615

El Diario Oficial de las Comunidades Europeas se publica en versión papel o en formato electrónico en las once lenguas oficiales de la Unión.

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por medio del portal común Europa, que es en el que se concentra la atención aquí. Son ejemplos de documentos directamente accesibles por Internet: -Los Registros de las instituciones, establecidos en los últimos años. En los mismos se contiene información sobre los títulos de los documentos, su fecha, su autor y sus números de referencia. Como se concretará más tarde, estos registros pueden consultarse por Internet y muchos de los documentos registrados (cerca de un 50% de los del Consejo) son directamente accesibles por internet. - Las referencias de los documentos depositados en los archivos históricos de la Comisión se encuentran en la base de datos ARCHIS (Archivos históricos) accesible por Internet. - Las propuestas legislativas, Libros verdes, Libros blancos, comunicaciones políticas, informes anuales, programas de trabajo, etc. - Órdenes del día y actas de las reuniones de la Comisión. - Órdenes del día provisionales de las sesiones del Consejo, de los comités y de los grupos, así como las notas y proyectos de actos del Consejo cuando éste actúe como poder legislativo. - Dictámenes del Parlamento Europeo sobre las propuestas legislativas presentadas por la Comisión. - Los sitios Internet proporcionan asimismo acceso a varios bancos de datos, como: · EUR-Lex: acceso al Diario Oficial y a la legislación vigente. · CELEX: base de datos (de pago) para la búsqueda de documentos relativos al Derecho comunitario, esto es, la legislación y la jurisprudencia. · PreLex: base de datos de los procedimientos interinstitucionales. Permite seguir las grandes etapas del proceso decisorio entre la Comisión y las otras instituciones y el acceso al texto íntegro de los documentos. · Observatoire législatif (OEIL): base de datos del Parlamento Europeo que analiza el proceso de toma de decisiones de la Unión Europea. Esta aplicación permite seguir la actividad legislativa interinstitucional, así como las actividades de las comisiones parlamentarias y sesiones plenarias. Da acceso al resumen de todas las etapas del procedimiento, así como al texto íntegro de todos los documentos elaborados por el Parlamento Europeo. ·TED (Tenders Electronic Daily): versión Internet del Suplemento del Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Permite conocer los anuncios de concursos públicos publicados por las instituciones.

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-Además, recuerda la Comisión616, los siguientes documentos se entregan automáticamente con sólo pedirlos: · las actas ordinarias de las reuniones de la Comisión, una vez aprobadas; · los textos adoptados por la Comisión que se vayan a publicar en el DO; · los documentos procedentes de terceros ya revelados por su autor o con su consentimiento; · los documentos revelados como consecuencia de una solicitud anterior (artículo 9 de las normas internas). - A todos estos documentos, claro está y constituye otro grupo importante de la información pública en la red, hay que añadir toda la panoplia de información suplementaria que se genera por todas y cada una de sus instituciones, órganos y agencias y que masivamente se difunden única o paralelamente su información por vía electrónica: guías temáticas, descriptores, glosarios, avisos, organigramas, cartas de servicios, y un largo etcétera. Y no hay que obviar las sesenta bases de datos que integran el sitio Europa, algunas de ellas ya citadas. 3. Cabe recordar asimismo la existencia de servicios donde solicitar información de carácter general, que funcionan, también, por vía electrónica. Así, el servicio de la Comisión Europa Directo se creó con el fin de responder a las preguntas de carácter general planteadas por el público. Permite orientarse entre la multitud de informaciones disponibles dirigiendo a quien lo consulta al servicio competente o a la página adecuada del servidor Europa617. El Servicio Europa en Directo se encarga de realizar averiguaciones y responder a cuestiones directamente procedentes de individuos. En el año 2000 fueron 100.000 las preguntas enviadas a Europa en Directo, según afirma la Comisión618. Del mismo modo, recuerda la Comisión, el sistema EuroJus de asesoramiento legal gratuito al público ha destacado aquellos ámbitos, en particular el de la libre circulación de personas y el del derecho de establecimiento, en que se precisaba una mayor información. 4. En el marco del servidor de Europa y para facilitar el acceso a la información, la Comisión creó el sitio específico “acceso a los documentos”. Este sitio web619 agrupa una serie de información útil y el conjunto de medios 616

Así, en COMISIÓN EUROPEA, Acceso a los documentos de la Comisión Europea. Guía del ciudadano¸ 2002 disponible en http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/fr/index.htm (6/2/2003). 617 Europe Direct puede consultarse por teléfono o por vía electrónica. Para cualquier información, consultar el sitio Web de Europe Direct en la siguiente dirección: http://europa.eu.int/europedirect/fr/index_fr.html 618 Com (2001) 354 final, de 26 de junio, Comunicación llamada “Un nuevo marco para la cooperación en actividades relativas a la política de información y comunicaicón de la Unión Europea”, cit. 619 http://europa.eu.int/geninfo/info-es.htm

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para acceder a la información directamente accesible (registros, bases de datos, estadísticas, comunicados, órdenes y agendas, archivos históricos boletines, informes, etc.)620. Pues bien, a la vista de esta amplia gama de información pública disponible electrónicamente, cabe acudir al sitio que opera como plataforma básica de toda ella, el sitio “Europa” respecto del cual se observarán, más tarde, toda una serie de datos de interés para el presente estudio. 3. Una aproximación al sitio “Europa” 1. Como recuerda la Comisión621, el sitio Europa nació precisamente como consecuencia de uno de los hitos de la construcción de la sociedad de la información: la reunión celebrada en Bruselas sobre este tema de la Comisión Europea con el G-7 en 1995, a raíz de la de la cual surgió una famosa Declaración622. Tan es así que el sitio Europa se concibió vinculado a este acontecimiento, si bien se desarrolló con rapidez al decidir la Comisión convertirlo en un instrumento de información general y especializada sobre todas las cuestiones incluidas en los Tratados. Cabe señalar, asimismo que la gestión de Europa es competencia de la Comisión Europea, en asociación con el resto de las instituciones europeas. Un Comité editorial interinstitucional

620

Este sitio de la Comisión proporciona acceso al registro de los documentos internos y preparatorios, al registro del correo del Presidente, así como a otras fuentes de información relativas a las actividades de la Comisión, tales como: – las bases de datos que cubren el proceso legislativo interinstitucional y el Derecho comunitario vigente; – información estadística sobre el estado de aplicación del Derecho comunitario; – la base de datos de los archivos históricos. A partir de la misma pantalla, el usuario accede directamente a determinadas categorías de documentos: – los órdenes del día y las actas ordinarias de las reuniones de la Comisión; – los comunicados de prensa; – los textos publicados en el Diario Oficial; – el Boletín de la Unión Europea y el Informe general. 621 Además de en la ya referida Comunicación “Un nuevo marco para la cooperación en actividades relativas a la política de información y comunicaicón de la Unión Europea”, cit., se incluye también lo afirmado en Asímismo, y de forma más sinóptica en las “FAQs” (preguntas más frecuentes) sobre el Servidor Europa, en http://europa.eu.int/abouteuropa/faq/q44/index_es.htm (9/8/2003). 622

Declaración de la Comisión ministerial del Grupo G7 tras su reunión con miembros de la Comisión Europea en febrero de 1995 (ver http://www.etcetera.com.mx/libro/fin/anx2.html (14/11/2001). Como se dijo, desde entonces se iniició la cooperación GOL-7 (Government on-line projects, luego GOL-8).

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asegura la coherencia general y el seguimiento de los trabajos comunes en Internet623. 2. Hoy por hoy, el sitio “Europa” es indudablemente el sitio más significativo a disposición del público y el más visitado de Europa. Puede compararse con algunos sitios de los Estados Unidos, tales como el del Congreso y la Presidencia. Como se verá en el siguiente capítulo con detenimiento, cada día se registran dos millones y medio de visitas a los documentos que integran el sitio, duplicándose un año tras otro el número de consultas de su más de millón y medio de documentos dispuestos generalmente624, a los que hay que sumar los varios millones de documentos más dispuestos para su consulta en más de sesenta bases de datos que se integran en el sitio. Se trata, pues, de una información voluminosa, compleja, variada, cambiante y multilingüe. Y el sitio debe responder a una creciente demanda multilingüe y a unas constantes exigencias de actualización para satisfacer a un número también creciente de usuarios de todo tipo, entre los cuales los no profesionales son cada vez más numerosos, de forma que su conducta, evidentemente, está empezando a constituirse en referencia. 3. En respuesta a todo ello, la Comisión manifiesta el objetivo de que el sitio “represente en el futuro las prácticas más actualizadas de la nueva gobernanza en Europa, simbolizadas por los términos "e-Comisión", "eEuropa" y "e-Gobernanza". Sus principales características son la interactividad, la rapidez y fiabilidad de las consultas, la evaluación del respaldo de la opinión pública y una práctica administrativa simplificada para todo el mundo.”625 Asimismo, la Comisión afirma626 entre los objetivos, lograr la transición desde la actual presencia básica en internet a una presencia “avanzada” conforme a las prácticas de las principales administraciones mundiales, centrándose en tres tipos principales de servicios a los ciudadanos y la empresa: - Servicios informativos que faciliten un fácil acceso a información actualizada y multilingüe adaptada a las necesidades de los usuarios - Servicios de comunicación interactiva para mejorar el diálogo con los ciudadanos, la empresa, las organizaciones sociales y la función pública, facilitando las consultas y los mecanismos de participación en la conformación de las políticas, actividades y servicios de la Unión Europea y 623

En la Comisión, la coordinación general, el desarrollo y la gestión cotidiana de Europa corren a cargo de la Dirección General de Prensa y Comunicación, en estrecha colaboración con la Secretaría General, la Dirección Informática y la Oficina de Publicaciones. 624 Se hace referencia –en general y a falta de ulteriores matizaciones- a documentos html, .doc y .pdf. dispuestos generalmente para su consulta. A título de ejemplo, cada página visitada es, cuanto menos, uno de estos ficheros de texto. 625 Así en la Comunicación “Un nuevo marco para la cooperación en actividades relativas a la política de información y comunicaicón de la Unión Europea”, cit., 626 Tanto en la Comunicación como en las “FAQs” sobre el sitio Europa, cit.

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- servicios de transacción, de modo que algunos procedimientos de la Comisión que actualmente utilizan el correo ordinario (compras, operaciones financieras con proveedores, contratación de personal, inscripción para actos, adquisición de documentos, etc.) puedan realizarse en línea. 4. El sitio, aun cambiante, está básicamente organizado bajo seis títulos principales: “Actualidad”627, “Actividades”628, “Instituciones”629, “La UE en breve”630, “Documentos oficiales”631 y, como antes se adelantó, “Fuentes y acceso a la información”632. IV. D) LOS IMPULSOS DE LA UNIÓN EUROPEA AL GOBIERNO ELECTRÓNICO EN LOS ESTADOS MIEMBROS Según se señaló, las políticas de la Unión Europea en modo alguno quedan puertas para dentro, respecto de sí misma. Antes al contrario, las políticas de la Unión Europea inciden y mucho en el acceso material a la información pública en Europa, en razón de su impulso del gobierno electrónico en los Estados miembros, según se observa a continuación. 1. Los primeros pasos de la sociedad europea de la información: del informe Bangemann al Libro Verde de 1998 1. En su reunión de diciembre de 1993, celebrada en Bruselas, el Consejo Europeo solicitó que un grupo de personalidades elaborase un informe para su reunión de 24 - 25 de junio de 1994 en Corfú sobre las medidas específicas que deben estudiar la Comunidad y los Estados miembros para el establecimiento de infraestructuras en el ámbito de la información. A partir de 627

La "Actualidad" está dirigida principalmente a periodistas y profesionales de la industria de la información. Está dividida en dos secciones: Últimos comunicados de prensa, actualizados constantemente, y Próximos acontecimientos. 628

En "Actividades" se reúnen información y enlaces de todas las instituciones y organismos de la UE conformados en 30 'miniportales' de las áreas políticas clave de la UE y sitios importantes del Parlamento, el Consejo y la Comisión, junto con los de otras instituciones y organismos de la UE. También se facilitan enlaces para acceder a resúmenes de la legislación de la UE. 629

En "Instituciones" se hace una introducción general a cada una de ellas y a los procedimientos europeos de toma de decisiones. También contiene enlaces a las páginas principales de las instituciones. 630

"La UE en breve" está dirigida al público en general y quiere aportar respuestas claras a cuestiones clave referentes a asuntos como los objetivos de la Unión, los derechos de los ciudadanos europeos, la historia de la UE y los viajes por Europa. Contiene también mapas de los Estados miembros y de los países candidatos. 631

En "Documentos oficiales" se accede a las conclusiones de los Consejos Europeos, el Informe general sobre las actividades de la UE y el Boletín de la Unión Europea. Otros documentos, tales como el Diario Oficial, los Tratados y documentos sobre la legislación actual y en preparación pueden obtenerse vía EUR-Lex. 632

"Fuentes de información" constituye un punto de entrada a diversas bases de datos, servicios informativos y publicaciones oficiales sobre la Unión Europea. También da acceso a las últimas estadísticas, la lista de puntos de información en la Unión Europea y datos prácticos sobre ofertas de trabajo y de formación, así como mapas de acceso a las instituciones europeas.

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dicho informe, el Consejo adoptaría un programa operativo que estableciera procedimientos concretos de actuación, así como los medios necesarios. 2. El popularmente conocido como Informe Bangemann en razón del comisario responsable de los trabajos recibió el nombre de “Europa y la sociedad global de la información. Recomendaciones al Consejo Europeo” (Bruselas, 26 de mayo de 1994)633. Dicho informe consta de seis capítulos y un “Plan de acción- Resumen de las recomendaciones”, ninguno de los capítulos se refiere expresamente a la Administración y las referencias a la misma se encuentran dispersas en el texto. En este sentido se decía que cabe esperar respecto de los gobiernos y las administraciones “Servicios públicos más eficaces, transparentes y dialogantes, más próximos del ciudadano y con costes inferiores.” (cap. I). Se decía que no había tiempo que perder pues hasta entonces “La conciencia pública hacia las tecnologías ha sido hasta ahora demasiado limitada”. Entre otras, se afirmaba la necesaria sensibilización pública de la administración (cap. II). 3. En 1996 la Comisión llevó a cabo su Comunicación sobre “La sociedad de la información: nuevas prioridades surgidas entre Corfú y Dublín”634. De las cuatro prioridades que se marcaban, la tercera era la de “Situar al ciudadano de la Unión en el centro de interés de la sociedad de la información”, dando respuesta a aspectos como el acceso a una gama mayor de nuevos servicios y contenidos. Se afirmaba un futuro proyecto de Directiva sobre la Transparencia de las normativas nacionales para la provisión de servicios de la sociedad de la información, que establece un mecanismo de información sobre la actividad legisladora de los Estados miembros, la misma, como más tarde se afirma se aprobaría finalmente en 1998 y ha sido emulada por el Consejo de Europa en un reciente Convenio de octubre de 2001. 4. También en este año la Comisión presentó su la Comunicación sobre “Las implicaciones de la sociedad de la información en las políticas de la Unión Europea. Preparación de las próximas etapas”635. En lo relativo a la mejora de la situación de la ciudadanía se dedicaba un epígrafe a “Mejorar los servicios públicos”. En el mismo se consideraba que el sector público debe recurrir cada vez más a las nuevas tecnologías “para mejorar la calidad, apertura, transparencia y facilidad de utilización de sus servicios”. También es necesario recurrir a las nuevas tecnologías para “estimular la eficacia de las

633

Su texto en castellano, actualmente puede verse en http://xina.uoc.es:443/docs_elec/2704.htm (12/11/2001). 634 Disponible en castellano en http://europa.eu.int/ISPO/docs/policy/docs/596dc0395/596dc0395_es.doc (12/12/2001). 635 Comunicación de la Comisión al Consejo, Parlamento Europeo, Comité Económico y Social y Comité de las Regiones sobre Las implicaciones de la sociedad de la información en las políticas de la Unión Europea. Preparación de las próximas etapas”COM(96)395final. El texto de la misma, en castellano, está disponible en http://europa.eu.int/ISPO/docs/policy/docs/596dc3952/es.doc (12/12/2001).

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administraciones públicas, un aspecto que adquiere especial relevancia en un contexto de mundialización de la economía y de restricciones presupuestarias”. 5. En 1998 se publicó el Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información de 1998636. Ahí se muestra una particular atención al Gobierno electrónico (Capítulo 2, La sociedad de la información y el sector público). Se parte de que el gobierno electrónico desarrolla generalmente tres funciones principales: servicios de información para recoger la información ordenada y clasificada que se solicite (como los sitios Web); servicios de comunicación para la interacción entre individuos (particulares o empresas) o grupos de personas (como el correo electrónico o los foros de discusión); servicios de transacción para adquirir productos o servicios en línea o para presentar datos (como formularios públicos o escrutinios). Estos últimos servicios se consideran generalmente como el futuro del gobierno electrónico. Diversas afirmaciones interesantes se encuentran en este capítulo: “La remodelación de los servicios públicos puede precisar fuertes inversiones de los organismos administrativos a todos los niveles, así como un cambio cultural. No obstante, los resultados lo merecen. El ‘gobierno electrónico’ lleva a un servicio público que trabaja mejor y está más cerca de los ciudadanos.” (§56) “Un aspecto que se olvida a menudo del gobierno electrónico es su efecto potencial sobre el mercado de la información. Si aplican las nuevas tecnologías y conceptos innovadores, las administraciones públicas a todos los niveles podrán desempeñar un papel predominante en la sociedad de la información. “ (§58).

Las nuevas tecnologías pueden facilitar la recogida de información y su difusión. Asimismo puede permitir la difusión interna en la administración de la información de ciudadanos y empresas, evitando que éstos tengan que volver a presentarla. Las nuevas tecnologías permiten también una mayor integración “servicios integrados”, “tienda integrada”, “ventanilla única”. Asimismo, las nuevas tecnologías permiten nuevas posibilidades de explotación de la información pública. También del ámbito de la explotación de la información pública, cabe señalar que el 23 de Octubre de 2001 la Comisión presentó una Comunicación bajo el título eEuropa 2002: la creación de un marco en la UE para la explotación de la información del sector público637. De la misma cabe señalar que se disponía que un Grupo para la Promoción de los Datos públicos digitales asegurará la coordinación eficiente de los estados miembros. El grupo se añadirá o formará parte del ya existente Grupo de Trabajo de Gobierno electrónico.

636

COMISIÓN EUROPEA, La información del sector público: un recurso clave para Europa. Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información, 1998, disponible en www.info2000.csic.es/midas-net/docs/verde.html (2/5/2001). 637 Disponible en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/documents/index_en.htm /12/12/2001).

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2. Las iniciativas eEurope 2002 y 2005 y otros documentos recientes 1. La iniciativa eEurope638 tiene su origen en la Comunicación sobre una iniciativa de la Comisión para el Consejo de Europa especial del Lisboa, 23 y 24 de marcha de 2000 bajo el título “eEurope: Una Sociedad de la información para todos”639. El gobierno en línea supone el décimo y último capítulo de las acciones. Se parte de que tanto los ciudadanos como las empresas están interesadas en un mejor y más fácil acceso a la información del sector público y de que por medio de la red se puede asegurar plenamente la transparencia exigida por el Tratado de Amsterdam, los éxitos de EEUU deben ser emulados. No se trata sólo de más información, sino de la accesibilidad de la misma. El potencial del Gobierno electrónico está en fomentar el acercamiento de los ciudadanos, el recorte de los gastos burocráticos y de la reglamentación (“red tape”), la creación de puestos de trabajo para los proveedores de servicio y la génesis de un amplio mercado de información europeo. Los objetivos a conseguir en el año 2000 eran –con carácter bastante abierto- lograr el acceso a la información esencial administrativa, ambiental y cultural así como las primeras interacciones básicas con los ciudadanos, de modo que se permita recibir consultas y proposiciones. 2. El Plan de acción preparado por el Consejo y la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Feira (19-20 junio 2000)640 afirmaba la necesidad de la coordinación y la evaluación comparativa, cuya recogida de datos se considera crucial y se incide en la fecha de 2002 en la que deben alcanzarse todos los objetivos, de lo contrario “será demasiado tarde”. Una de las prioridades básicas señaladas en este Plan es la de fomentar la participación en la cultura electrónica (Objetivo 2, punto C), en este sentido no se duda en afirmar que “el acceso de todos los ciudadanos a las páginas web de las administraciones resulta tan importante como el acceso a los edificios públicos.” El objetivo 3 B es el de “La administración en línea: acceso electrónico a los servicios públicos”. Se considera en general que “la administración electrónica podría transformar la organización tradicional del sector público y proporcionar unos servicios más rápidos y más sensibles a las necesidades. Asimismo, puede aumentar la eficiencia, rebajar costes, lograr una mayor transparencia y simplificar los trámites administrativos de las empresas y los ciudadanos. El acceso electrónico supondría también una aportación destacada para acelerar la transición a la sociedad de la información estimulando los 638

La página básica de eEurope es http://europa.eu.int/information_society/eeurope/index_en.htm (21/12/2001), y en el marco del gobierno electrónico http://europa.eu.int/information_society/eeurope/action_plan/egov/index_en.htm 639 Su texto –en ingléspuede consultarse en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/pdf_files/ initiative_en.pdf (12/04/2001). 640 Disponible, en castellano en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/action_plan/pdf/ actionplan_es.pdf (12/04/2001).

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servicios de Internet más interesantes para los europeos. La tarea que deben acometer las administraciones es adaptarse rápidamente a los nuevos métodos de trabajo y hacer posible nuevas formas innovadoras de trabajo, incluyendo formas de asociación con el sector privado.” 3. También, puede hacerse una referencia a la Conferencia llevada a cabo los días 13-14 de junio de 2001 en Sanhamn (Suecia) bajo el título “Egobierno en el servicio de los ciudadanos y empresas europeos- lo que se requiere a nivel europeo”641. En la misma, altos funcionarios de veintiocho países europeos llevaron a cabo una serie de recomendaciones para el desarrollo de los gobiernos en línea y la democracia electrónica. Entre las conclusiones generales cabe destacar la relativa a “incluir medidas para asegurar una gran accesibilidad y que los ciudadanos y empresas europeos se involucren en los procesos legislativos.” Asimismo, los días 29 y 30 de noviembre de 2001 se aprobó por unanimidad una Declaración Ministerial de los Ministros de los Estados de la Unión Europea y e la EFTA, así como los gobiernos de los Estados que negociaban la adhesión642. En la misma se apostaba por asegurar la inclusión ciudadana, la promoción de la seguridad y confianza, la construcción de buenas prácticas y el acuerdo de integrar las experiencias en una plataforma de e-Governement con un observatorio, en el marco del programa IDA, invitando a participar a todos. Asimismo, se vincula la construcción del gobierno electrónico con los principios de la buena gobernanza, señalando que el gobierno electrónico es una buena herramienta para hacer efectivos estos principios. En particular se señala que las nuevas tecnologías contribuyen a aumentar la participación democrática para reforzar los sistemas de democracia parlamentaria. En este punto subrayan las posibilidades de que se forjen comunidades electrónicas. Se ratifica la idea de que una dinámica y democrática sociedad europea requiere buenos servicios administrativos que pueden mejorarse con la Administración electrónica. 4. En 2002 el Consejo europeo de Sevilla dio un nuevo impulso al Plan eEurope, ahora eEurope 2005, aprobando el Plan de Acción propuesto por la Comisión por medio de una Comunicación643. El objetivo central de este nuevo Plan es “es fomentar unos servicios, aplicaciones y contenidos seguros 641

Sus documentos, en inglés, pueden consultarse http://europa.eu.int/ISPO/ida/?http§§§ag.idaprog.org/Indis35prod/doc/324 (17/12/2001).

en

642

Declaración Ministerial en la Conferencia de gobierno electrónico, organizada por la Comisión y la Presidencia Belga en Bruselas, los días 29 y 30 de noviembreo de 2001, aprobada por unanimidad por los Ministros de los Estados de la Unión Europea y e la EFTA, así como los gobiernos de los Estados que negociaban la adhesión, disponible en la red (en inglés). 643 Comunicación, COM(2002) 263 final, COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Comunicación de al Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2005: Una sociedad de la información para todos.Plan de acción que se presentará con vistas al Consejo Europeo de Sevilla de 21-22 de junio de 2002, Bruselas, 28 de mayo de 2002, de 26 páginas.

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basados en una infraestructura de banda ancha ampliamente disponible.”644 Por lo que ahora interesa, las propuestas de acciones y fines en el ámbito del gobierno electrónico están bien presentes. Así, entre los cinco “objetivos clave” figura: · Conexión en banda ancha de las administraciones públicas, los centros escolares y los centros de salud. · Servicios públicos interactivos, accesibles a todos y ofrecidos a través de múltiples plataformas · Prestación de servicios sanitarios en línea.

Y se afirma que “Para 2005, Europa deberá contar” con “unos servicios públicos en línea modernos; una administración electrónica; unos servicios electrónicos de aprendizaje; unos servicios electrónicos de salud”645. Ya en el ámbito de las acciones de administración electrónica, se concretan estos objetivos. Se dice que es mucho lo conseguido, pero “muchos servicios tienen aún una interactividad limitada”. Entre las acciones propuestas se afirman unos exigentes plazos para alcanzar la interoperabilidad (fin de 2003)646, unos servicios públicos interactivos (fin de 2004)647, contratación pública electrónica (fin 2005)648 así como la constitución de Puntos de acceso público a Internet (PAPI)649 5. En conexión con este Plan, cabe hacer referencia a la Resolución de los Directores Generales de Función Pública sobre “Administración electrónica”, adoptada por los Directores Generales responsables de Administraciones Públicas de la UE reunidos en La Rioja los días 28 y 29 de mayo de 2002.

644 645

Ibidem, pág. 8. Ibidem, págs. 4 y 8.

646

“Interoperabilidad: Antes de finalizar 2003, la Comisión hará público un marco de interoperabilidad concertado para facilitar la prestación de servicios paneuropeos de administración electrónica a ciudadanos y empresas. En él se abordarán los contenidos de información y las políticas y especificaciones técnicas recomendadas para combinar los sistemas de información de la administración pública de toda la UE. Se basará en normas abiertas y fomentará el uso de programas de fuente abierta.” Ibidem, pág. 12. 647

“Servicios públicos interactivos. Antes de finalizar 2004, los Estados miembros deben haber garantizado que los servicios públicos básicos sean interactivos, cuando proceda, sean accesibles a todos y exploten las posibilidades tanto de las redes de banda ancha como del acceso multiplataforma. Para ello será necesaria una reorganización interna 16 que se abordará en el ejercicio de buenas prácticas. Deberá abordarse igualmente el acceso de las personas con necesidades especiales, tales como discapacitados o ancianos. La Comisión y los Estados miembros concertarán la lista de los servicios públicos para los que resultan deseables la interactividad y la interoperabilidad.” Idem. “ 648

Contratación pública. Antes de finalizar 2005, los Estados miembros deben efectuar por medios electrónicos una parte significativa de la contratación pública. La experiencia del sector privado demuestra que se consigue reducir más los costes mediante el uso de Internet en la gestión de la cadena de la oferta, incluida la contratación electrónica. El Consejo y el Parlamento adoptarán lo más rápidamente posible las medidas legislativas sobre contratación.” Idem. 649 Se dice que : “Todos los ciudadanos deben tener un fácil acceso a los PAPI, preferiblemente con conexiones de banda ancha, en sus municipios.”

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En la misma se subraya enprimer lugar la necesaria “coordinación de las Administraciones Públicas en los diferentes ámbitos: Local, Regional, Estatal y Europeo, con el sector privado. Esta tarea es esencial para las Administraciones Públicas durante los años venideros.” (1º). 2º Se recuerda que “Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que un considerable número de ciudadanos seguirán prefiriendo la atención personalizada en las oficinas públicas.” 3º. Asimismo se apunta que “Internet y las tecnologías relacionadas son poderosas herramientas para reconsiderar y reformar las administraciones públicas. La utilización de las tecnologías para cambiar los procedimientos de trabajo y las divisiones laborales en los niveles de gobierno, europeo, estatal, regional y local, permite una mejora y una mayor eficiencia en la prestación de servicios. Es por ello que apuestan por su coordinación y con la Comisión en el grupo de trabajo de Administración Electrónica en el impulso del nuevo Plan de Acción eEurope 2005. Una vez constatado el fuerte impulso a los gobiernos electrónicos para la Unión Europea y para sus Estados miembros y, por ende, de forma indirecta el impulso de unas administraciones mucho más transparentes para sus ciudadanos, se cierra este capítulo, una vez demostrada la consecuencia de la emergencia de la transparencia como valor en alza en el siglo XXI. Resta ahora, no obstante, la comprobación definitiva del grado de efectividad de tales aspiraciones más allá de su proclamación en normas y planes. Resta, pues, por ver, hasta qué punto el acceso formal y material a la información pública se está haciendo realidad en el marco concreto de la Unión Europea.

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TERCERO. LA REALIDAD DEL ACCESO “FORMAL” Y “MATERIAL” A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LA UNIÓN EUROPEA Una vez operada una aproximación a la transparencia y a las importantes causas que la llevan a ser un valor emergente especialmente en la Unión Europea, se ha tenido ocasión de constatar la importancia otorgada a ésta en el ámbito de la Unión Europea e incluso de sus Estados miembros. Se ha observado en este sentido una doble faceta de la transparencia sobre el binomio acceso formal-material. Así, se ha analizado como se ha materializado la emergencia de la transparencia como valor en alza en el derecho de acceso y, de otra parte, cómo la transparencia gana mucho terreno en razón de las nuevas tecnologías y la construcción del gobierno electrónico. No obstante, considero del todo interesante procurar un acercamiento a la realidad de estas dos facetas: ¿Cuál es el efectivo ejercicio del derecho de acceso? ¿Quiénes lo están ejerciendo? ¿Son las instituciones aperturistas en la concesión del acceso? ¿Qué incidencia tienen las nuevas tecnologías en este mismo acceso formal a la información? ¿Cuáles son las perspectivas de futuro a la vista de la dinámica? ¿La realidad demuestra que se trata de un pilar básico para el futuro de la Unión, o más bien retórica política? Y semejantes cuestiones pueden suscitarse respecto del acceso material a la información en virtud de la implantación del gobierno electrónico. ¿Se ha hecho efectiva la primera fase de información pública electrónica en los miembros de la Unión?, ¿Cuál es el acceso al sitio Europa? ¿Quiénes acceden?. Un intento de responder a estas cuestiones se acomete a continuación. Para ello, se ha acudido a todas las fuentes de información que ofrecen las instituciones de la Unión Europea sobre esta misma materia. En general, la información es interesante, pero, no obstante, su calidad y complitud no permite llevar a cabo estos propósitos con plena satisfacción. En todo caso, considero que los resultados que se derivan, cuanto menos sí permiten operar valoraciones particulares y de conjunto válidas a los efectos del presente estudio, precisamente para culminar el mismo, como cierre del círculo – imperfecto, claro está- que se ha pretendido trazar.

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I. La realidad del acceso formal en la Unión Europea. ¿Hacían falta tantas alforjas para este viaje? Respecto del acceso formal a la información los disponibles son irregulares y asistemáticos, pero permiten, con no poco esfuerzo y buenas dosis de intuición, reconstruir interesantes series de datos. Considero que una vez realizado el esfuerzo, el resultado por cuanto a los datos merece la pena. No en vano, se trata del primer estudio que sistematiza y organiza tales datos de acceso, cuanto menos, de forma suficiente para observar el proceso desde 1994 hasta la fecha ante la falta de continuidad de las relaciones de datos. Asimismo, es la primera ocasión en la que se conjuntan los datos de las dos instituciones que los han puesto a disposición aisladamente: el Consejo y la Comisión. Se han empleado los informes del Consejo en aplicación de la antigua normativa650: de 1996 (relativo a los años 94 y 95)651, de 1998 (relativo a los años 96 y 97)652, de 2000 (relativo a los años 98, 99 y primer semestre de 2000)653 y, por último, el informe de 2002654, primero acorde a la nueva normativa de 2001 y según lo exige ésta655, relativo al año 2001656. Los informes del Consejo son por lo general mucho más completos que los de la Comisión y ofrecen mejor información, aunque tan siquiera sigue constantes con los años anteriores. 650

Tales informes se justificaban en razón de que la ya antigua Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 establecía en su artículo 9 la revisión tras dos años de experiencia y para ello había de presentarse en 1996 un informe sobre la aplicación de la Decisión durante los años 1994 y 1995 por parte del Secretario General. En dicho informe se hace balance de la política de acceso y se analizan sus puntos destacados. 651

Informe sobre la aplicación de la Decisión del Consejo relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (años 1994-1995), Secretario General del Consejo, julio de 1996, disponible (formato html) en http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsES.htm (7/7/2003). 652

Segundo informe sobre la aplicación de la Decisión del Consejo relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (años 1996-1997), Secretario General del Consejo, julio de 1998, disponible (formato pdf) en http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsES.htm (7/7/2003). 653

Tercer informe sobre la aplicación de la Decisión del Consejo relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (años 1999-2000), doc (13275/00 clr/ARI/cs 1, DG F III ES), Secretario General del Consejo, 22 de diciembre de 2000, disponible (formato html) en http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsES.htm (7/7/2003). 654

(Primer) Informe anual del Consejo sobre la aplicación del Reglamento n.º 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (3 diciembre 2001-31 diciembre 2002), disponible (formato html) en http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsES.htm (7/7/2003). 655

El apartado 1 del artículo 17 del Reglamento n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, establece que "Cada institución publicará anualmente un informe relativo al año precedente en el que figure el número de casos en los que la institución denegó el acceso a los documentos, las razones de esas denegaciones y el número de documentos sensibles no incluidos en el registro". 656

Así pues, como se observa, no hay informe completo de 2000, ni de 2001. Ello impone algunas carencias que, en algunos casos se subsanan al combinar informes posteriores que incluyen informaciones de años anteriores, como el caso del informe de 2002.

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Los informes de la Comisión previos a la nueva normativa eran más breves y, salvo el último de 2002, únicamente constituyen relaciones de datos. Las series de datos no siempre continúan la estructura de sus precedentes y también requiere no poco esfuerzo intuitivo para reunir los datos en los que se ha fijado la observación. De la Comisión se analizan los repertorios de datos de las prácticas según la antigua normativa: compendio años 1994-1996657, año 1997658, año 1998659, compendio 1997-1999660 y compendio 1999-2000661. Ya en virtud de la nueva normativa de 2001, el informe de 2002 relativo al 2001 es más amplio662. Los datos no siempre coinciden en el marco de la misma institución y año y, obviamente, menos a la hora de comparar los de las dos instituciones que los ofrecen. No obstante, en la mayoría de las ocasiones es posible fundirlos para dar una impresión de conjunto. A continuación se observa dicho análisis, sobre los siguientes ejes: -Ejercicio efectivo del derecho de acceso a los documentos del Consejo y Comisión de los años 1994 a la actualidad: solicitudes y documentos solicitados, tendencias conjuntas y por institución. -Acceso formal directo por medios electrónicos, datos sólo relativos al Consejo y de 2002, pero bien significativos.

657

COMISIÓN EUROPEA, “Figures at 31-12-1996” [Informe sobre el ejercicio del acceso a la Comisión, compendio años 1994-1996], Secretaría General, Dirección B, SG.B.2: Transparencia, acceso a los documentos, relaciones con la sociedad civil, documento, Bruselas, 1997 (5 páginas), disponible, en formato pdf. http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003). 658

COMISIÓN EUROPEA, “Figures for 1997”, [Segundo Informe sobre el ejercicio del acceso a la Comisión, AÑO 1997], Secretaría General, Dirección B, SG.B.2: Transparencia, acceso a los documentos, relaciones con la sociedad civil, documento, Bruselas, 1998 (6 páginas), disponible, en formato pdf. http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003). 659

COMISIÓN EUROPEA, “Figures for 1998”, [Tercer Informe sobre el ejercicio del acceso a la Comisión, AÑO 1998], Secretaría General, Dirección B, SG.B.2: Transparencia, acceso a los documentos, relaciones con la sociedad civil, documento, Bruselas, julio de 2000 (4 páginas), disponible, en formato pdf. http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003). 660

COMISIÓN EUROPEA, “Note to file” [Informe sobre el ejercicio del acceso a la Comisión, compendio años 1997-1999], Secretaría General, Dirección B, SG.B.2: Transparencia, acceso a los documentos, relaciones con la sociedad civil, documento, Bruselas, julio de 2000 (3 páginas), disponible, en formato pdf. http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003). 661

COMISIÓN EUROPEA, “Note de dossier” [Informe sobre el ejercicio del acceso a la Comisión, compendio años 1999-2000], Secretaría General, Dirección B, SG.B.2: Transparencia, acceso a los documentos, relaciones con la sociedad civil, documento SG.B.2/VJ/CD D(2001) 350360, Bruselas, noviembre de 2001 (3 páginas), disponible, en formato pdf. http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003). 662

COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS, Informe de la Comisión relativo a la aplicación durante el año 2002 del Reglamento (CE) n° 1049/2001, COM(2003) 216 final, Bruselas, 29.4.2003, disponible (formato pdf) en http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/index_en.htm (7/7/2003).

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-Sujetos ejercientes del derecho de acceso: colectivos en una y otra institución, tendencias. -Solicitantes por países. -Grado de éxito de los accesos solicitados en el tiempo y por instituciones, así como causas de denegación más usuales y sus tendencias en cada institución.

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I. A) El paulatino incremento del ejercicio del derecho de acceso desde su reconocimiento Cabe, inicialmente exponer y comentar los datos relativos al número de solicitudes formuladas tanto al Consejo como a la Comisión así como el número de documentos requeridos en dichas solicitudes. A ello responden los cuadros y gráficas que ahora se comentan. De su observación puede destacarse: 1º- 6 de cada 10 solicitudes formuladas lo son al Consejo (6.742, 59%) mientras que 4 de cada 6 a la Comisión (4.713, 41%). Esta tendencia de acceso mayoritario a los documentos del Consejo se pronuncia mucho más desde la perspectiva de la cantidad de documentos solicitados: así, de cada 10 documentos solicitados, casi nueve (87,25%) lo son al Consejo, y sólo uno a la Comisión (13,75%). Ello es así en razón de que las solicitudes a la Comisión parecen resultar bastante más concretas, casi a razón de un documento por solicitud (1,2) mientras que de media, cada solicitud al Consejo lo es respecto de unos 6 documentos (5,76). No obstante, hay que tener en cuanta que este fenómeno tiende a corregirse y mucho en razón de la disposición por el Consejo del Registro accesible directamente por internet. Esta facilidad no sólo dispara el número de accesos a documentos efectivamente realizados, como a continuación se comenta, sino que hace disminuir el número de documentos requeridos en cada consulta formal realizada ante el Consejo. Y es que, como es lógico, primero se accede por internet y, precisamente ante los documentos en principio reservados y no accesibles por la red es respecto de los que se concentran ahora las peticiones de acceso en el Consejo. Por el contrario, respecto de la Comisión, la tendencia en 2002 es ya inversa, siendo cada vez más documentos los requeridos en cada consulta663. 2º Por lo que más interesa de estos datos, y como mejor se percibe en la gráfica que los acompaña, el ejercicio efectivo del derecho de acceso formal no ha parado de crecer notablemente desde que se reconociese el acceso a la Comisión y el Consejo. Dicho crecimiento constante se facilita en razón de que los primeros años las solicitudes eran casi anecdóticas. No obstante, es la pauta de crecimiento de los últimos años la que parece ser geométrica, duplicándose las cifras del año 2001 al año 2002 con la nueva normativa, siendo además que coincide con el acceso directo por internet a muchos documentos –fuera de las cifras que ahora se manejan-. La misma tendencia alcista se observa paralelamente desde la perspectiva de la cantidad de documentos solicitados, como también se puede observar en la gráfica y los datos.

663

Así, con acierto, se percibe en el informe del Consejo de 2002, donde se recuerda que “Las solicitudes se refieren, cada vez más, a documentos clasificados como "RESTREINT UE", o a documentos delicados a los efectos del Reglamento n.º 1049/2001 (documentos "CONFIDENTIEL UE", "SECRET UE" y "TRÈS SECRET UE/EU TOP SECRET").”, cit.

205

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Tabla. Evolución de la cantidad de solicitudes a Consejo y Comisión

Solicitudes Consejo Comisión Totales

1994 71 320 391

1995 71 320 391

1996 169 322 491

Documentos 94/95 1996 solicitados Consejo 378 894 Comisión 53 119 Totales 431 1013

1997 282 745 1027

1998 338 676 1014

1999 889 408 1297

2000 1294 481 1775

2001 1234 450 1684

2002 Total 2394 6742 991 4713 3385 11455

1997

1998

1999

2000

2001

2002

Total

2431 874 3305

3984 800 4784

6747 587 7334

7032 505 7537

8090 589 8679

9317 38873 2150 5677 11467 44550

Tabla : evolución de la cantidad de documentos solicitados a Consejo y Comisión Evolución del número de documentos solicitados (19942002)

30000 20000 10000 0

años 94/95

año 96

TOTAL

431

1013

3305

4784

7334

7537

8679

11467

COMISION

53

119

874

800

587

505

589

2150

CONSEJO

378

894

2431

3984

6747

7032

8090

9317

año 97 año 98

año 99 año 00

año 01 año 02

Evolución del número de solicitudes (1994-2002) 8000 6000 4000 2000 0

año 94 año 95 año 96 año 97 año 98 año 99 año 00 año 01 año 02

Totales

391

391

491

1027

1014

1297

1775

1684

3385

Consejo

320

320

322

745

676

408

481

450

991

Comisión

71

71

169

282

338

889

1294

1234

2394

207

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Como se verá, esta tendencia de incremento de ejercicio de accesos formales se constata y de forma mucho más nítida por cuanto al ejercicio del derecho de acceso mediante el acceso directo a los registros electrónicos. 3- Más allá de las tendencias porcentuales, no hay que obviar lo que son en sí las cifras absolutas de ejercicios de derecho de accesos. Y desde este punto de vista hay que considerar, no obstante, que el ejercicio formal del acceso es bastante discreto para una Unión Europea de 378 millones de ciudadanos (antes de la ampliación). Ante un total de 11455 solicitudes de acceso a Comisión o Consejo, grosso modo puede decirse que hoy por hoy uno de cada 33 mil personas (32.998) en la Unión Europea ejercen este fundamental derecho de acceso, un 0,003%. Y claro, si se recapitula y se recuerda que en la transparencia parecen descansar buena parte de las esperanzas de legitimación democrática de la Unión Europea, parece que tales aspiraciones no son más que pura retórica desde el punto de vista de la realidad. Sin ánimo alguno de hacer demagogia, resulta obvio que si el tanto por cien de votantes no alcanzase, ni de lejos, el 1% de nada valdría tan siquiera argumentar que podrían haberlo hecho. Los datos numéricos nos revelan, hoy por hoy, que la realidad del acceso formal, que tantos esfuerzos normativos y esperanzas políticas parece suscita en la Unión Europea, no pasa de ser una retórica legitimación. Ello no obsta para desconocer que su mero reconocimiento genera positivas dinámicas. Pero, de momento, puede decirse sin temor que se trata de un bonito florero en la –poco ornamentada- estantería democrática de la construcción europea. Ello, no obstante, no debe llevar a un pensamiento del todo negativo, en particular si a los datos absolutos agregamos los accesos formales por vía electrónica, como a continuación se expone. Asimismo, más adelante se verá que el acceso “material” a la información pública disponible en el sitio Europa permite conclusiones algo más positivas. I. B)LOS REGISTROS ELECTRÓNICOS COMO VERDADERO MULTIPLICADOR DEL DERECHO DE ACCESO

Más allá de retóricas declaraciones sobre las bondades de las nuevas tecnologías para la transparencia cabe estar por lo que los mismos datos nos muestran. Para ello, y en el ámbito del ejercicio de acceso formal a los documentos, resulta de todo interés detenerse sobre los registros electrónicos directamente accesibles y la realidad de su acceso. Los registros contienen información sobre los títulos de los documentos, su fecha, su autor y sus números de referencia. Y por lo que ahora interesa: en buen número de ocasiones los documentos que ahí se contienen pueden consultarse por Internet, siendo ya un número y proporción considerables los

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documentos ya directamente accesibles, más en el ámbito del Consejo que de la Comisión. Respecto la Comisión, cabe señalar que ya antes de la adopción del Reglamento de 2001 había abierto al público en Internet un registro que contenía las referencias del correo dirigido al Presidente de la Comisión Europea, así como las referencias de las respuestas a este correo y de las cartas enviadas por el Presidente por iniciativa propia. A 31 de diciembre de 2002, en este registro constaban 34.383 documentos. Por otra parte, con el fin de mejorar la información del público sobre la legislación en preparación, la Comisión había abierto una base de datos en la que figuraban los documentos que formaban parte del proceso de toma de decisiones entre la Comisión y las otras instituciones. Esta base proporciona información sobre el estado actual del procedimiento y permite acceder directamente a los textos electrónicos de los actos preparatorios disponibles. La Comisión completó estas dos aplicaciones con un nuevo registro de documentos internos y preparatorios, abierto al público el 3 de junio de 2002. Habida cuenta de la prioridad que el Reglamento otorga a los documentos legislativos, tal como se definen en el apartado 2 del artículo 12, la Comisión decidió que, inicialmente, el registro incluyese los documentos COM, C y SEC664 a partir del 1 de enero de 2001. El registro está accesible en Internet. A 31 de diciembre de 2002, el registro contenía las referencias de 24.942 documentos. La Comisión se propone ampliar progresivamente la cobertura del registro. A tal efecto, se prevén varios cambios en el transcurso del año 2003, relativos a trabajos de modernización de la gestión de los documentos y a su archivado electrónico. Cabe apuntar que, de momento, no se conocen las cifras de los accesos a los registros de la Comisión hoy por hoy accesibles. De ahí que, no obstante su importancia, la mayor centralidad cabe concederla al Registro accesible electrónicamente del Consejo. Su génesis parte de 1998. En efecto, el 19 de marzo de 1998, el Consejo decidió hacer público lo más rápidamente posible un registro de los documentos que había de ser accesible al público por Internet. En principio se pensó que no permitiese acceder al contenido de los documentos665. Dicho registro se puso en funcionamiento el 1 de enero de 1999, adelantándose a la exigencia del artículo 11. 3º del Reglamento de 2001. El registro es accesible por medios electrónicos y las referencias de los documentos se incluyen sin dilación por medio de un sistema automático de archivo que –frente a lo inicialmente 664

La serie COM cubre todas las propuestas y comunicaciones que la Comisión envía al Consejo y al Parlamento Europeo. La serie C agrupa los actos jurídicos adoptados por la Comisión en virtud de sus poderes propios o delegados. Estas dos series cubren así la función legislativa de la Comisión. Por último, la serie SEC corresponde a documentos internos vinculados al proceso de toma de decisiones y al funcionamiento general de los servicios de la Comisión. 665 Así en el Segundo informe sobre la aplicación de la Decisión del Consejo relativa al acceso del público a los documentos del Consejo (años 1996-1997), cit.

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Lorenzo Cotino Hueso, 2003

sostenido- incorpora los documentos al registro en el momento de su producción. Así, el registro permite obtener el texto íntegro de ciertos documentos y contiene también referencias a muchos otros documentos. El contenido de las categorías de documentos que se enumeran a continuación es directamente accesible en el registro: – órdenes del día provisionales de las sesiones del Consejo y de sus órganos preparatorios (con excepción de ciertos órganos encargados de cuestiones militares y de seguridad) – documentos de terceros que su autor ha hecho públicos o que se hacen públicos con su consentimiento – en el terreno legislativo, las notas punto "I/A" y punto "A" que se remiten al COREPER o al Consejo, así como los proyectos de actos legislativos, de posiciones comunes y de textos conjuntos aprobados por el comité de conciliación a los cuales se refieren dichas notas – cualquier otro texto aprobado por el Consejo que vaya a publicarse en el Diario Oficial – documentos relativos a un acto legislativo, tras la adopción de la posición común, la aprobación del texto conjunto por el comité de conciliación o la adopción definitiva del acto – los documentos cuya consulta íntegra haya sido permitida a un particular que lo haya solicitado. Además, se menciona automáticamente en el registro todo documento no delicado que se haya presentado al Consejo o a uno de sus órganos preparatorios y que vaya a ser base de las deliberaciones o que tenga influencia sobre el proceso de toma de decisiones o que refleje el estado de los trabajos sobre un expediente. Para los documentos delicados, el autor precisa las referencias que pueden figurar, llegado el caso, en el registro. A 31 de diciembre de 2002, el registro mencionaba 375.154 documentos, sumadas todas las versiones lingüísticas. Casi la mitad, 168.647 de esos documentos era directamente accesible. Los documentos a los que se tuvo acceso parcial llevan la mención P/A en el registro. Su contenido no es directamente accesible, pero la persona que consulta el registro es informada de que puede presentar una solicitud de acceso a la oficina competente de la Secretaría General del Consejo. A 31 de diciembre de 2002, el registro contenía 2.944 documentos con la mención P/A (sólo un 0,78%). Por lo que respecta a los documentos delicados, en el período que nos ocupa se produjeron en total 250 documentos "TRÈS SECRET UE/UE TOP SECRET", "SECRET UE" y "CONFIDENTIEL UE" (ningún documento "TRÈS SECRET UE/UE TOP SECRET", 12 documentos "SECRET UE" y 238 "CONFIDENTIEL UE") en lengua original, de los cuales 77 (ningún documento "SECRET UE" y 77 "CONFIDENTIEL UE") son objeto de mención en el registro.

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Documentos registro Consejo Total e- accesibles acceso parcial clasificados

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Documentos

%

375154 168647 2944 250

100,00 44,95 0,78 0,07

Pues bien, por lo que ahora más ocupa, en 2002 cerca de 900.000 personas se conectaron al sitio Internet del registro y consultaron 4.600.000 pantallas666. Si se parte de que accediendo a los documentos del registro electrónico se hace efectivo el ejercicio del derecho de acceso (no se trata de mera información pública disponible en la red), podemos advertir cómo las disponibilidad del registro permite multiplicar el ejercicio efectivo de esta faceta de la transparencia. No en vano, puede decirse que su implantación ha multiplicado casi por 375 (no el 375%) el ejercicio del acceso formal al Consejo. Por cada solicitud formal de acceso por los cauces no virtuales en 2002 (que fue un número elevado respecto de otros años), se dan 375 accesos al registro electrónico del Consejo. De este modo, bajo la más optimista de las perspectivas, puede incluso pensarse que lo que faltaba para que en la práctica se mire más dentro de la casa de cristal europea era la comodidad de hacerlo, no tener que ir al centro de la ciudad para ver el palacio. Los números absolutos (tomando por cierto esos 900.000 personas/solicitudes de acceso) ya no son, ni mucho menos, tan despreciables como los relativos al acceso por los cauces formales. No hay más datos sobre los accedentes, su perfil, sus motivaciones, etc. pero en todo caso no cabe duda de que este dato incipiente nos sitúa ante una perspectiva de esperanza en que este nuevo derecho fundamental se haga algo de carne social en la Unión. I. C) EL PERFIL DE LOS SOLICITANTES DEL ACCESO FORMAL A LOS DOCUMENTOS

Resulta bien interesante acercarse al perfil de los solicitantes de acceso formal, a la vista de la sucesión de años 1994-2001667. Se considera que del 666

Así en (Primer) Informe anual del Consejo sobre la aplicación del Reglamento n.º 1049/2001, cit., sin precisión alguna. 667

Se ha optado por seguir la serie de los años 1994-2000 de los informes, esto es, no el relativo a 2001. Ello, a parte de las dificultades de lograr algunos datos, sigue la idea de no advertir el sesgo producido por la facilitación del acceso por medios electrónicos. Y es que desde este punto de vista, como se subraya en la memoria correspondiente a 2001 cada vez resulta más difícil hacer un

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análisis del perfil de los solicitantes se puede derivar la verdadera funcionalidad del derecho de acceso hoy por hoy. No en vano, los grupos de ejercientes de acceso están bastante definidos. De los datos expuestos en las tablas y las gráficas se deriva que: 1º En general, la tendencia es bastante similar en Consejo y Comisión. En ambas instituciones destaca el grupo de investigadores universitarios como el grupo claramente más destacado, suponiendo algo menos de uno de cada tres solicitantes (27,5%). Destaca más este colectivo de quienes pretenden el acceso a los documentos en el Consejo (30,8%) que respecto de la Comisión (22,7%). A este colectivo le sigue, más de lejos, el de los abogados. Aproximadamente, una de cada nueve solicitudes de acceso es formulada por ellos (16,5%). También destacan los que ejercen este derecho perteneciendo a sectores industriales (11%), especialmente ante la Comisión (16,6% frente a un 7,1% del Consejo). A los industriales los siguen de cerca quienes forman parte de grupos de presión (9,9%). Cabe ya destacar, pues, el hecho de que los grupos de presión no se distingan entre los mayores ejercientes del derecho de acceso, en razón de la presunta funcionalidad de éste. Por el contrario, industriales y abogados, obviamente manifiestan la protección de intereses bien particulares de resolución de sus situaciones concretas, es decir, no cabe pensar que ejerzan su derecho en sintonía con las presuntas finalidades que su reconocimiento se pretenden, en particular en el ámbito de la participación. Respecto de los investigadores universitarios, la lectura es doble. De un lado, el interés en su concreto ámbito de investigación puede reputarse como interés a priori no tendente a al participación en la toma de decisiones. No obstante, los resultados de la investigación en muchas ocasiones sí que tienen una clara funcionalidad en este ámbito de generar posiciones para la participación. En todo caso, hay que adelantar que se trata de un colectivo que, aun en cabeza, pierde continua presencia entre los que actualmente ejercen el derecho de acceso. Al lado de la relativa poca relevancia de los grupos de presión, mayor sorpresa causa el hecho del más que discreto lugar de la prensa. En efecto, poco más de una de cada veinte (6,6%) solicitudes de acceso se formulan por periodistas, siendo sensiblemente más importante su actuación en el ámbito del Consejo (9, 3%) que en la Comisión (2, 8%). Por último, cabe señalar también el escaso acceso formal de los parlamentarios y sus colaboradores (2, 5%). De este modo, grupos de presión y, sobre todo, parlamentarios y periodistas, que se podría pensar que liderarían el ejercicio de un derecho vinculado a la participación, no llegan en conjunto a ser una quinta parte de seguimiento de los perfiles, aun para fines estadísticos, en tanto en cuanto quedan menos posibilidades de inquirir sobre ello a los solicitantes. De este modo, los datos 1994-2000 suponen a mi juicio un referente óptimo.

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quienes ejercen este derecho, frente a abogados, industriales y universitarios, que suman más de la mitad de los ejercientes del derecho de acceso, con una vinculación a la participación bastante relativa. 2º En una lectura histórica de los datos del periodo 1994-2000, se pueden observar, algunas tendencias que, en todo caso, no hacen variar lo ya adelantado. Una clara es el paulatino detrimento del acceso por investigadores en el Consejo, aunque no en la Comisión. De esta divergencia del acceso a una sola de las dos instituciones no se infieren causas. Sí que parece razonable el suave pero continuo incremento de los abogados como accedentes en el ámbito de la Comisión (respecto de procedimientos de infracción, básicamente). No sucede así respecto del Consejo, donde la presencia de abogados como accedentes es cada vez menos significativa (de un tercio a una décima parte). Otra tendencia bien destacada es el incremento de los sectores industriales como solicitantes de acceso. Esta presencia más fuerte en la Comisión que en el Consejo y en las dos instituciones se percibe dicho incremento que lleva a que ocupen una décima parte de las solicitudes en el Consejo y una cuarta parte en la Comisión. Por último, en general las tendencias son constantes respecto de la limitada participación de grupos de presión, la prensa y los parlamentarios, así como de las autoridades nacionales en el ámbito de la Comisión.

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Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa

Ponderado a solicitudes668 27,5 16,5 11,0 9,9 6,6 5,8 2,6 12,3

Perfil de los solicitantes Univ./invest. Abogados Industria Grupos Prensa Autoridades Parlamento Otros

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Consejo

Comisión

30,8 15,8 7,1 10,3 9,3

22,7 17,5 16,6 9,4 2,8 14,1 1,5 12,8

3,4 12

Tabla. colectivos de solicitantes de acceso formal a los documentos de la Comisión

Consejo Univ./invest. Abogados. Industria Grupos pres. Prensa Parlamento Otros

año 94 38 36 3 13 33 7 12

año 95 27 25 2 9 23 5 2

año 96 43 17 3 10 6 3 18

año 97 43 17 3 10 6 3 18

año 98 25 12 4,5 12 2,5 5 27

año 99 24 9 10 8 7 2 45

año 00 27 8 10 10 2 3 48

Comisión Univ./invest. Abogados Industria Grupos pres. Prensa Autoridades Parlamento Otros

año 94 24,7 15,3 14,5 16,7 2,4 14

año 95 24,7 15,3 14,5 16,7 2,4 14

año 96 24,7 15,3 14,5 16,7 2,4 14

año 97 25,4 12,8 15,9 15,6 1,7 16,5

año 98 20,1 12,8 15,4 19 2 20,8

10

10

10

12,2

8

año 99 26,2 18,2 8,4 0 2,5 13,4 2,7 10

año 00 24,4 21,6 25,4 0 5,7 13,2 3,2 10,5

Tabla. colectivos de solicitantes de acceso formal a los documentos del Consejo

668

En atención al interés del perfil de la persona, se considera que el factor relevante es la solicitud, y no el número de documentos solicitados, así, la poderación se opera respecto de esta magnitud, en la que el Consejo participa del total en un 58.8% respecto del 42.2% de la Comisión.

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Categorías de los solicitantes de acceso Otros Parlamento 3%

Univers./inv. 30%

13%

Autoridades 6%

Prensa 7% Grupos de presión 11%

Abogados 18%

Industria 12%

Solicitudes de acceso por países Bélgica 30%

Resto mundo 6% Resto Unión Europea 11%

Reino Unido 11%

España 5% Países Bajos 8% Italia 8%

Francia 9%

Alemania 12%

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I. D) EL EJERCICIO DEL ACCESO POR RAZÓN DEL LUGAR GEOGRÁFICO Resulta también posible percibir desde qué países se ejerce más el derecho de acceso a los documentos. En este punto, se han analizado los últimos cuatro años de datos ante la consolidación de las tendencias apreciadas los años previos. Cabe adelantar que los resultados poco aportan más de lo esperable. Así, destaca Bélgica como país desde donde más se ejerce el derecho de acceso, algo menos de una de cada tres solicitudes (27, 2%) son desde el país sede de las instituciones comunitarias. Y este último es, claro está, el factor decisivo para que sea desde ahí donde sobre todo los abogados y lobbies ejercen el derecho de acceso. Del análisis de los datos se observa una relativa paridad poblacional por cuanto al acceso, destacando, así Alemania, Reino Unido, Francia, Italia, como los países más ejercientes de este derecho, con la única excepción de los Países Bajos, donde el ejercicio del acceso excede de su correlato poblacional. Estos países unidos a España acaparan más de tres cuartas partes (77,6%) del reparto estatal de ejercientes del derecho. Los demás países de la Unión Europea incluso ejercen el acceso formal por debajo de su correlato poblacional, sumando sólo una décima parte del total (antes de la ampliación). Cabe señalar, por último, la relativa importancia del acceso desde el resto del mundo, particularmente significativo en el ámbito del Consejo (uno de cada diez accesos solicitados, 11,8%), con menor incidencia en la Comisión (2%). Las diferencias entre las instituciones no son, por lo demás, significativas.

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Origen de solicitudes (4 últimos años) Bélgica Reino Unido Alemania Francia Italia Países Bajos España Resto Unión Europea Resto mundo

Comisión Bélgica Reino Unido Alemania Italia Francia Países Bajos España Irlanda Dinamarca Suecia Austria Finlandia Luxemburgo Portugal Grecia Resto sin precisar

año 1999 27,5 15 10 7,6 10,5 9 7,1 1 1,2 2 1,7 0,2 1,7 0,7 1 1,7 3,6

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Comisión

Consejo

Ponderado

25,7 13,3 10,7 8,7 9,2 8,7 4,2 10,8 2

29,3 6,8 12,6 7,9 6,1 4,9 5,8 10,4 11,8

27,2 10,6 11,5 8,4 7,9 7,1 4,9 10,6 6,0

año 2000 28,5 13,4 9,3 12,1 6,6 11 4,2 2,3 2,8 1,3 1,1 1,1 0,2 0,6 0,4 2,8 0

año 2001 23,6 15,8 12,7 7,3 7,3 8,2 7,,1 3,8 2,7 3,3 0,9 1,6 0,7 0,4 0,2 1,8 0,8

año 2002 23 8,8 10,9 9,6 10,3 6,4 5,4 2 1,6 1,3 2,1 0,5 0,4 1,2 1,2 1,7 1,5

Total 25,7 13,3 10,7 9,2 8,7 8,7 4,2 2,3 2,1 2,0 1,5 0,9 0,8 0,7 0,7 2,0 12,2

Tablas sobre el origen geográfico de los solicitantes de acceso en Comisión y Consejo (1999-2002).

Consejo Bélgica Alemania Francia Reino Unido Italia España Países Bajos Suecia Austria Dinamarca Portugal Irlanda Luxemburgo Finlandia Grecia Resto

año 1999 34 11 9 9 5 4,5 6 2 1,5 2 1,5 1 1 1 1 10,5

Año 2000 28 13 9 9 6,5 5,5 4,5 1,5 1 1 1 1 0,5 1 0,5 17

año 2001 27,5 14 6,5 9 8,5 6,5 4,5 2 2,5 1 1 1 1,5 1 0,5 13

año 2002 27,5 12,5 7 9.,5 4,5 6,5 4,5 2 2 2 2 1,5 1 0,5 1,5 6,5

Total 29,3 12,6 7,9 6,8 6,1 5,8 4,9 1,9 1,8 1,5 1,4 1,1 1,0 0,9 0,9 11,8

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I. E) TENDENCIAS DE CONCESIÓN DE ACCESO FORMAL A LOS DOCUMENTOS POR EL CONSEJO Y LA COMISIÓN Y LAS EXCEPCIONES APLICADAS

1. Sin que ahora ocupe directamente, no está de más señalar las tendencias a la concesión del acceso por estas dos instituciones, lo cual nos revela la dinámica real del ejercicio de este derecho, al menos hasta el momento. Así, cabe observar los datos que se reflejan en la gráfica. La misma refleja el alto grado de concesión de los accesos solicitados, ya en primera instancia o ante la solicitud confirmatoria (recurso ante la misma institución). De la misma, puede seguirse que: 1º El grado de concesión del acceso a los documentos resulta elevado en las dos instituciones. No en vano, aproximadamente 8 de cada diez solicitudes de acceso son concedidas (80,9% respecto del Consejo, 81, 8% respecto de la Comisión de media)669. Evolución de la media de concesiones de accesos solicitados (1994-2002) 100 92,5

90

media de concesiones (%)

88,6

79

80 70

70,7

60 50

Consejo Comisión

58 años 94/95

año 96

año 97

año 98

año 00

año 01

año 02

58

79

78

82,4

87

88,2

88,6

89,3

92,5

80,7

74

70,7

669

Se obtienen dichas medias a estos solos efectos, sin tener en cuenta más que las medias anuales y no las cantidades de documentos y solicitudes En efecto, se podría ponderar el tanto por cien de los accesos concedidos, ya sobre el número de solicitudes anuales, ya sobre el número de documentos solicitados. No obstante, dado que lo que se quiere es expresar la evolución histórica de la percepción por parte de estas instituciones, de su grado de apertura, se optar por la magnitud del tanto por cien anual de concesiones. De otra parte hay que signnificar que los datos no son totalmente disponibles por cuanto a los primeros años de la Comisión, al no estar incluido en sus informes.

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2º Y es que la tendencia histórica aperturista ha sido la del Consejo, de un inicial 58% de concesiones en una tendencia suave pero continua se sitúa en los últimos años en torno a un 90% de concesiones de acceso. Por el Contrario, la Comisión se sitúa en torno al 70%, siendo que había llegado incluso al 92% de concesiones. Ello puede incluso llamar más la atención si se tiene en cuenta que en los últimos años los documentos del Consejo son más accesibles electrónicamente que los de la Comisión. Por ello, en principio, los accesos solicitados al Consejo son ya los conflictivos, al estar reservada su difusión electrónica, motivo por el cual su grado de denegación habría de ser más alto que el de la Comisión. No obstante, distintos factores explican para la Comisión la progresión relativa del número de denegaciones, a saber670: - El número creciente de solicitudes relativas a procedimientos de infracción y a expedientes en materia de política de competencia. Hay que tener en cuenta que más de un tercio de los casos de denegación (35,9%) se basan en la protección de los objetivos de las actividades de inspección, investigación y auditoría. Se trata en particular de solicitudes procedentes de despachos de abogados. Esta tendencia se confirma netamente en los recursos jurisdiccionales. - La ampliación del ámbito de aplicación a los documentos originarios de terceros. - El aumento significativo de documentos de la Comisión publicados o directamente accesibles, en particular, en el sitio web EUROPA, refiriéndose cada vez más las solicitudes a documentos no comunicables. 2. De otra parte, cabe tener en cuenta los motivos de las denegaciones, esto es, de las aproximadamente dos solicitudes denegadas de cada diez documentos, cabe observar cuáles son las excepciones aplicadas. A este respecto, hay que señalar, en primer término, que salvo los de Informes de 2002, ya sobre la aplicación del Reglamento de 2001 en 2001, los datos hacen referencia mayoritaria al cuadro de excepciones de la antigua normativa de la Comisión y del Consejo. Y, precisamente, en segundo término, hay que señalar que la panoplia de excepciones de cada institución no eran las mismas, de ahí el difícil paralelismo. Según los datos que se muestran en las tablas y en las gráficas, dos son los motivos básicos de denegación por las dos instituciones: el secreto de las deliberaciones y los motivos de interés público, en particular, las investigaciones y procedimientos de infracción. Cabe operar asimismo algunas observaciones:

670

Se sigue de su informe, relativo a los años 1999-2000, cit.

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1º En una perspectiva general y ponderada al número de documentos solicitados a las dos instituciones671, el secreto de las deliberaciones es la causa de denegación de 4 de cada 10 documentos solicitados (43, 4%), y los intereses públicos en juego, de una de cada tres documentos. El resto de causas alegadas es casi insignificante, variando mucho de una a otra institución, destacando (con un mero 1%) como causa común, la protección de datos o de la privacidad de los individuos. En muchos casos, un 10,2% son varias las causas alegadas. 2º Desde el punto de vista de las diferencias entre cada institución, resulta evidente –como se sigue del gráfico- que la protección de las deliberaciones es la causa más importante para las negativas de acceso del Consejo, siendo casi la mitad (45, 6%) mientras que una cuarta parte de las negativas lo son por la protección de intereses públicos (28,4%). Los datos son inversos en la Comisión donde la protección del interés público, en particular de las investigaciones en procedimientos de infracción, es el que ocupa casi la mitad de las causas de denegación, frente a una cuarta parte en razón de la protección del secreto de las deliberaciones (26, 6%). En el caso de la Comisión, la alegación de varias excepciones conjuntamente adquiere un papel relevante (una de cada cinco denegaciones). 3º Desde el punto de vista de las tendencias históricas apreciadas en los motivos de denegación, en el caso de la Comisión se observa cómo la protección del secreto de las deliberaciones ha ido perdiendo paulatino protagonismo, a favor del incremento a la protección del interés público, mostrándose así una mayor apertura en este sentido por cuanto a la toma de decisiones de esta institución. No sucede así en el caso del Consejo respecto del cual la tendencia de la protección del secreto de las deliberaciones es al alza, con un punto de inflexión en el año 1999 cuando se duplicaron las causas de denegación por este concepto672.

671

Es decir, se pondera sobre los documentos totales requeridos, que son los que suscitan la causa de denegación, y no sobre el número de solicitudes. De este modo, la importancia del Consejo en esta ponderación aún es mayor, dado que uno de cada 9 documentos solicitados lo es a esta institución. 672 Hay que tener en cuenta que no hay datos relativos a 2001, por lo que se ha optado omitirlo de la media final, pese a que aparece en la gráfica, por lo que se puede aceptar que la tendencia ese año seguiría una línea suavemente al alza.

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CONSEJO

COMISIÓN

28,4 %

45,5 %

Ponderado a documentos 30,6 %

45,8 % 0,9 % 8,8 %

26,6 % 1,5 % 20 %

43,4 % 1,0 % 10,2 %

Interés público/ Investigación Deliberaciones Datos/Privacidad Varios

Motivos de denegación (ponderado)

10,2

V a rios

1,0

Datos/Privacidad

43,4

Deliberaciones

In t e r é s

30,6

p ú b lic o / i n v e s t i g a c i ó n

0,0

10,0

20,0

30,0

40,0

50,0

50

M otivos de denegación

40

30

20

10

0 In t e r é s

Deliberaci

D a t o s /P r i v

p ú b l i c o /inv

ones

a c id a d

CONSEJO

2 8 ,4

4 5 ,8

0 ,9

8 ,8

C O M IS IÓ N

4 5 ,5

2 6 ,6

1 ,5

20

Varios

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Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa

Lorenzo Cotino Hueso, 2003

E v o lu c ió n c a u s a s d e d e n e g a c ió n d e a c c e s o e n C o n s e jo 80 70 60 50 40 30 20 10 0 año 94 año 95 año 96 año 97 año 98 año 99 año 00 año 01 año 02 D eliberaciones

44

44

68

68

51

30

33

Interés público/investigación

18

18

20

20

12

47

43

44,5

28 49

Evolución causas de denegación del acceso en la Comisión 80 70 60 50 40 30 20 10 0

año 94 año 95 año 96 año 97 año 98 año 99 año 00 año 01

Interés público/investigación

33

33

33

48

52

50

59

65,3

Deliberaciones

25

25

25

68

51

13

9,3

8,7

222

Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa

Comisión Interés público/investigación Protección reserva de las deliberaciones Interés de terceros Intereses financieros Secreto-Comercio Datos / Privacidad Varios a la vez Otros

Interés público/investigación Protección reserva de las deliberaciones Interés de terceros Intereses financieros Secreto-Comercio Datos / Privacidad Varios a la vez Otros

Lorenzo Cotino Hueso, 2003

año 94 33

año 95 33

año 96 33

año 97 48

año 98 52

25

25

25

68

51

8,5 4,3 7,7 0 14 0 año 99

8,5 4,3 7,7 0 14 0 año 00

8,5 4,3 7,7 0 14 0 año 01

5 4 5 0 14 8 año 02

4 2 2 4 20 20

TOTAL

50

59

65,3

36

45,5

13

9,3

8,7

8,6

26,0

6,5 0 3 0 27,3 16

5 0 4 2 19,6 12,4

2,6 0 2,5 2 19,1 0

2,1 27,9 3,7 5,2 38 0

5,6 5,2 4,8 1,5 20,0 6,3

Tabla. Evolución de las causas de denegación del acceso por la Comisión

Consejo Secreto de las deliberaciones Interés público/investigaciones Datos/Privacidad Varios a la vez

Secreto de las deliberaciones Interés público/investigaciones Datos/Privacidad Varios a la vez Procedimientos judiciales

año 94

año 95

año 96

año 97

año 98

44

44

68

68

51

18

18

20

20

12

3 25

3 25

0,5 9

0,5 9

0,5

año 99 30

año 00 33

año 01 44,5

año 02 28

TOTAL 45,8

47

43

49

28,4

1

0,5

0,9 8,8 12

Tabla. Evolución de las causas de denegación del acceso por la Comisión

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II. La realidad del acceso “material” a la información pública en la Unión Europea y sus Estados miembros: magnitudes para reflexionar Una vez analizada la realidad del acceso formal a la información pública, se trata ahora de apreciar la otra cara del acceso a la información que implica la transparencia: el acceso material a la información pública en Europa. En este sentido en primer término, se examina el acceso efectivo al sitio Europa y la cantidad de acceso a su información. En segundo término, y con una importancia más relativa, se analizan los progresos de la implantación de los Gobiernos electrónicos en los países de la Unión, en especial respecto del logro de la primera fase relativa a la provisión de información pública y, en la medida de lo posible desde el punto de vista de su “accesibilidad” a la información dispuesta. Cabe recordar que uno de los factores más importantes por cuanto a la difusión de información pública no se centra tanto en la cantidad de ésta y de su acceso efectivo por el público, sino de la accesibilidad a la misma. Éste es un factor del todo importante si bien excede con mucho al presente estudio, sin perjuicio de referencias colaterales sobre la impresión general de los usuarios en el ámbito europeo. También, otro elemento de análisis sería analizar que es lo que no se pone a disposición y bajo qué criterios. No obstante, también se trata de algo inabordable en el presente estudio. Sin perjuicio de lo anterior, sí que se parece posible constatar la puesta a disposición de información pública por internet, el grado de su implantación y, por lo que ahora más interesa, el grado de acceso de los usuarios a la información pública que la Unión Europea difunde por internet. Asimismo, también es posible operar un relativo acercamiento al perfil de los accedentes a la información pública del sitio Europa, en el que se centra el presente análisis. II. A) LA REALIDAD DEL ACCESO MATERIAL A LA INFORMACIÓN DE LA UNIÓN Y COMUNIDAD EUROPEAS 1. Los millones de accesos diarios a los “documentos” en el sitio Europa 1. El servidor de Europa dispone de estadísticas mensuales de los accesos al sitio. Obviamente se trata de estadísticas automatizadas que no permiten extraer datos de elevada calidad673. Así, a continuación se hace 673

Se ponen a disposición tablas de los últimos trece meses con datos numéricos realtivos a seis conceptos, a saber: “Total Hits”, es la suma de los “Good Hits” y “Error Hits”, esto es, todo el tráfico realizado en el servidor Europa.

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Teoría y realidad de la transparencia pública en Europa

Lorenzo Cotino Hueso, 2003

referencia central a los “document hits”, esto es, todos los accesos que se producen a archivos con contenidos textuales674, como pueda ser, por ejemplo, cada pantalla. Obviamente, este dato no permite discriminar la naturaleza del “documento” textual y su contenido, pero en todo caso, y cuanto menos sobre los grandes números, puede servirnos para darnos una idea de la magnitud del acceso a la información en el sitio Europa. Los datos de media de accesos diarios y los accesos absolutos facilitados por meses (desde marzo de 1998 a julio de 2003) se han agregado y agrupado en años, unidad suficiente para captar la magnitud de los datos absolutos y las tendencias de crecimiento registradas. 2. De las tablas y gráficos que se acompañan se derivan una serie de observaciones: -Desde el año 1998 al 2003 son unos dos mil setecientos millones los accesos anuales a “documentos”. -De 1998 a 2003 el grado de acceso se ha multiplicado por 12, de los 80 millones de accesos a “documentos” de 1998 a los 1000 millones esperables para final de 2003675. -En otros términos, en 1998 se alcanzó a una media de unos 225 mil accesos documentales diarios, a final de 2003 se superan los dos millones y medio de accesos documentales diarios. - Los accesos prácticamente se duplican año tras año. La media de aumento respecto del año anterior resulta el 164%, es decir, una progresión prácticamente geométrica hasta alcanzar las abrumadoras cifras antedichas. - Este crecimiento, como no podría ser de otra forma, va mitigándose en términos relativos, aunque no de forma significativa (así, se dio un aumento del 197% entre el año 1998 y el 1999, siendo el aumento en 2003 respecto de 2002 de 163%). 3. Las cifras son, pues, abrumadoras. Y sobre todo lo son si se osa comparar el acceso material a estos “documentos” electrónicos con el acceso formal a los documentos mediante el ejercicio del derecho de acceso.

“Image Hits”, todas las entradas con éxigo a los archivos de imagen (.gif, .gi, .jpg, .jpeg, .xbm, .map, .bmp) “Good Hits”. Casos en los que la información solicitada se envía (agregado de los “Document Hits”, “Image Hits” y “other Hits”) “Other Hits”, se trata de otro tipo de ficheros, como los comprimidos (.zip) o de sonido (.wav). “Error Hits”, accesos fallidos, se deniega la solicitud por un error. Dichas tablas son de la media de accesos de esos tipos diaria y del número total de accesos por mes. 674 “Document Hits”, todas las entradas a los archivos con extensiones (shtml, .shtm, .ht, .htm, .html, .doc, .do, .wpd, .wp, .wd, .xls, .txt, .q, .p, .dft, .log, .pl, .perl, .pdf, .cgi, .sh, y .exe) que representan documentos, ficheros de textos y scripts o programas CGI ceando documentos. 675 Cabe recordar que se trata de datos desde marzo de 1998 a julio de 2003, por lo que no hay años enteros, es por ello que se ha optado por una cifra aproximativa en razón de las series y sus incrementos.

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Así de 1994-2001 (datos disponibles) fueron 44.550 documentos solicitados formalmente al Consejo y a la Comisión y unos 40.000 a los que se tuvo efectivo acceso mediante el ejercicio reglado de este derecho. En este periodo fueron 1055 millones los “documentos” a los que se ha accedió por internet. De este modo, por cada documento a los que se ha accedido por medio del ejercicio del derecho de acceso a los documentos, se ha accedido a unos 24 mil “documentos” (23.681) por la red. Y este número sería muy superior con datos de 2003, llegándose a un promedio esperable de un documento por acceso formal respecto de unos 60 mil documentos en la red. Está claro que se trata de comparar peras y manzanas, pero aun siendo cifras distintas, a nadie escapa el hecho de que haya 1 pera por cada 60 mil manzanas. 4. No obstante, y en todo caso, como se advirtió, el acceso formal a los documentos ya se ejerce, aun parcialmente, por medios electrónicos. Como se dijo, en 2002 cerca de 900.000 personas se conectaron al sitio Internet del registro del Consejo y consultaron 4.600.000 pantallas676, sin que se dispongan datos de los accesos a los registros existentes de la comisión. En dicho año los accesos totales al sitio Europa fueron de 612,8 millones, de ahí que por cada acceso formal electrónico, se dieron unos 130 accesos materiales a “documentos”. 5. Sea como fuere, ante la dificultad de la comparación de cifras, los datos de accesos electrónicos necesariamente obligan a reflexionar sobre los esfuerzos vertidos sobre el acceso formal y quizá el relativo descuido respecto del acceso material en aras de la efectiva transparencia en la Unión Europea. Y es que el acceso material alcanza unas dimensiones que bien obligan a repensar las garantías respecto de la accesibilidad a la información pública europea, garantías respecto de su canalización, difusión y control. La transparencia que bien parece un mero artificio legitimador en su faceta de un acceso formal casi anecdótico, se está haciendo realidad tanto por el acceso formal por vía electrónica cuanto por el acceso material a la información por internet. Y este acceso material por internet quizá resulte una faceta descuidada desde el punto de vista de la política de transparencia dada la importancia de su magnitud. Una muestra de ello, como a continuación se expone, no es sino la falta de datos actualizados sobre los perfiles de los usuarios del sitio Europa, que contrasta con una atención más nutrida respecto del acceso formal.

676

Así en la memoria del Consejo de 2002, relativa a 2001, Primer informe...cit. La referencia es tal cual, sin precisión alguna.

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Lorenzo Cotino Hueso, 2003

Incremento anual de la media diaria de "accesos" documentales ofrecidos en "Europa" 1200 1000 800 600 400 200 0

año 98 año 99 año 00 año 01 año 02 año 03 80

millones/año

177,6

318,3

479,4

612,8

1000

Media de aumento respecto del año anterior del acceso a los "documentos" en Europa 250 200 150 100 50 0

año 99

año 00

año 01

año 02

año 03

Media aumento

197

178

156

127

163

164

aumento/año (%)

Incremento anual de la media diaria de "accesos" documentales ofrecidos en "Europa" 2,5

2

1,5

1

0,5

0

año 98 año 99 año 00 año 01 año 02 año 03 millones

0,223

0,486

0,869

1,314

1,678

2,322

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Sitio “Europa” año 1998 año 1999 año 2000 año 2001 año 2002 año 2003

Lorenzo Cotino Hueso, 2003

Millones de Millones de incrementos docs./día docs./año anuales (%) 0,223 80 -0,486 177,6 197% 0,869 318,3 178% 1,314 479,4 156% 1,678 612,8 127% 2,322 1000 163%

2. Perfiles de los usuarios del sitio Europa y su uso Son diversas las encuestas realizadas respecto del sitio Europa disponibles en el mismo677. Dichas encuestas parecen elaboradas especialmente para el consumo propio y la mejora del sitio en atención a los datos recabados y la fiabilidad de los datos es relativa. En todo caso, cabe señalar que las más recientes se han fijado en colectivos específicos de interés respecto de la información. Así, la encuesta de septiembre de 2002 se fijó sobre un universo compuesto de profesionales de la documentación de la propia Unión y Comunidad europeas678, a fin de percibir las últimas mejoras y restructuración del sitio. En la misma, y por lo que ahora interesa, respecto de la manejabilidad de la información, un 64% consideraron que la información era fácil de manejar, un 7% muy fácil, un 27% lo consideraron difícil y sólo un 1% muy difícil. Entre los defectos se consideró la falta de estadísticas, la compleja (por excesiva) estructura del sitio, las dificultades de búsquedas por palabras, falta de detalles en algunas políticas. En concreto sobre la página de fuentes de información y contactos, un 48% la consideraron buena y un 29% muy buena, así como un 14% satisfactoria, sin resultados negativos. También en 2002 (entre junio y septiembre) se efectuó una encuesta dirigida a los profesionales de la información679. De la misma resulta que entre los profesionales un 17% considera excelente el sitio “Europa”, un 54% “Bueno”, un 24% satisfactorio y sólo un 5% pobre. Se trata de valoraciones en principio entre especialistas en el manejo de información que pueden aportar algo sobre los índices de accesibilidad de la información en el sitio Europa.

677

En general, para la consulta de las diferentes existentes, http://europa.eu.int/survey_es.htm (25/8/2003). 678 Contestaron 208 personas seleccionadas en la muestra. 679 La denominan la encuesta de la Sala de prensa, disponible en http://europa.eu.int/survey/sep02/results/index_en.htm (25/8/2003). A la encuesta respondieron 121 personas, pese a que iba más dirigida a periodistas al efectuarse en salas de prensa y conferencias, la muestra refleja que había diferentes colectivos. Se estima un margen de error del 9, 25%.

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Sin perjuicio de lo anterior, resulta de mayor interés la última encuesta general sobre el perfil de usuarios del sitio. Y esta, hay que subrayarlo. data de febrero-marzo de 2000680, lo cual para el ámbito que nos movemos puede resultar tiempo excesivo. Cabe llamar la atención por cuanto una encuesta similar se llevó a cabo también en los años 1998 y 1999681 pero no han tenido continuidad tras 2000. Como es sabido desde entonces algo han variado los perfiles de acceso a la red y, sobre todo, ha aumentado casi al triple los números absolutos de uso del sitio Europa. Asimismo, y como se dirá, los índices de acceso a internet en Europa, los perfiles y los números absolutos han variado bastante. Por sexos se refleja en 2000 una tendencia general de acceso a la red: sólo uno de cada tres usuarios del sitio Europa era mujer (34%), confirmando la tendencia apreciada en 1999. Por edades, en 2000 dos tercios (un 66%) se agrupan en torno a las edades de 20 a 39 años (19% de 20-24, 21% 25-29%, 15% 30-34, 11 35-39 años), de modo similar a 1999. A partir de los cuarenta años son poco más de la cuarta parte de los accedentes al sitio Europa (27%). En 2000, por cuanto al lenguaje usado, casi un tercio es inglés (30%), alemán (21%), seguidas por el francés (13% de respuestas), el italiano (9%), el español (8%), el neerlandés (5%) y el griego (4%). Los accedentes por eran en un 16% de nacionalidad alemana, un 12%, italianos y un 10%, franceses, así como un 9% austríacos y españoles. Un 14% no eran ciudadanos de la Unión Europea682. Por cuanto al perfil profesional, una cuarta parte son estudiantes universitarios, un 17% miembros de la administración pública, 12% agencias de estudios, 8% multinacionales, asimismo, uno de cada veinte son asociaciones y ONGs, abogados, profesores, estudiantes de secundaria y PYMES. De ahí que no extrañe que los motivos de consulta se concentrasen en los trabajos de estudiantes (23%) , aunque el uso preferente fuese el profesional (47%). En lo que toca al tipo de información buscada en Europa, más de 6 de cada 10 personas citan la información de actualidad sobre la Unión Europea (61%). También los documentos oficiales de la Unión (49%), la normativa europea (47%) y la información detallada sobre una política o un programa (46%) se señalan en casi la mitad de las respuestas. 680

Disponible en http://europa.eu.int/survey/feb-mar00/results/survey_es.htm (7/8/2003). En la encuesta participaron 5 721 usuarios. 681 Disponible en http://europa.eu.int/survey/jun-jul99/results/survey_es.htm (7/8/2003), realizadda sobre 5641 usuarios. 682

Respecto de la encuesta de 1999 sobre cabe señalar que una gran mayoría de las respuestas a la encuesta en línea sobre EUROPA procede de nacionales de la Unión Europea (89%). De ellos, un 19% son de nacionalidad alemana, un 13% italianos y un 10% franceses. De las 621 respuestas enviadas desde países no pertenecientes a la Unión Europea (el 11% del total de respuestas), es interesante observar la gran proporción de nacionales de Estados Unidos (23,5% de no nacionales de la UE), así como de Suiza (10,8% de no nacionales de la UE) y Latinoamérica (8,4% de no nacionales de la UE).

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Respecto del grado de satisfacción, tres cuartas partes de las personas que han respondido a la encuesta en línea (74%) se consideran satisfechas de la navegación en Europa, mientras que un 14% se declaran insatisfechas. Se pedía a los usuarios que calificaran con una cifra del 1 al 10 su grado de satisfacción con respecto a 5 características de Europa (contenido de la información, frecuencia de actualización, tiempo de respuesta, cobertura lingüística y calidad lingüística). 1 equivalía a "nada satisfecho" y 10, a "totalmente satisfecho". Para facilitar la lectura de los gráficos, los resultados se presentan así: "nada satisfecho" reagrupa las respuestas 1, 2 y 3, "insatisfecho" las respuestas 4 y 5, "satisfecho" las respuestas 6 y 7 y, por último, "muy satisfecho", las respuestas 8, 9 y 10. Un 30% de los usuarios del sitio juzga que el contenido de la información de Europa es "muy satisfactorio", un 46%, considera que es "satisfactorio", un 16%, "insatisfactorio" y un 8%, "nada satisfactorio"; los porcentajes siempre corresponden al total de las personas que han respondido a la encuesta. Dichas tendencias son similares a las de 1999, cuando los usuarios respondieron haber encontrado siempre (27,7%) o en parte (68%) la información que buscaban en el sitio; tan sólo una pequeña parte (4,3%) afirma no haber encontrado la información que buscaba. De los accedentes dos tercios dicen haber encontrado la información con facilidad (67,6%) o con toda facilidad (5,3%). Respecto de la información más de 9 de cada 10 personas que ya han efectuado búsquedas sobre EUROPA valoran positivamente el contenido de la información; un 76,3% califica de bueno el contenido de la información, y un 15,7% lo considera muy bueno. Tan sólo un 1% de estos usuarios considera muy mala la información de EUROPA. En más de 8 de cada 10 casos se evaluaba positivamente la organización de la información de EUROPA: un 71,1% de los usuarios consideraban –en 1999- buena la organización general de la información, y un 11,6% la califican de muy buena. Entre otros muchos datos más propios del ámbito de retroalimentación del sitio, estos son los datos que pueden ser de algún modo relevantes en este estudio, aun a sabiendas de su antigüedad. La naturaleza de las encuestas y de los datos que se derivan, no resultan, a mi juicio comparables con los perfiles del acceso formal a la información. A mi juicio cabe destacar los usos profesionales y estudiantiles del sitio Europa y el reflejo de los perfiles generales del internauta, que no obstante, se van ampliando en los últimos años. Asimismo, cabe quizá señalar el grado de aceptación del sitio lo cual muestra un grado de accesibilidad a la información aceptable.

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II. B) LA REALIDAD DEL ACCESO “MATERIAL” A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN LOS ESTADOS MIEMBROS. ANÁLISIS DE DATOS SOBRE LA IMPLANTACIÓN DEL GOBIERNO ELECTRÓNICO

1. Implantación de servicios básicos, incluyendo establecimiento del sitio e información sobre los servicios Parece interesante procurar un acercamiento a la realidad del acceso a la información de las administraciones en los países miembros. Aun indirectamente, pueden resultar de interés los dos estudios llevados a cabo sobre la efectividad del gobierno electrónico en los estados europeos, por auditorías independientes de octubre de 2001683 y mayo de 2002684, siendo éste el último conocido. Se observa el grado del cumplimiento del plan eEurope 2002 y por lo que ahora interesa se analizan los veinte servicios esenciales y las cuatro fases de implantación definidos por el plan de acción (en general dotando de un 25% a cada fase que tiene carácter progresivo, a salvo que por su naturaleza o estado de la técnica la culminación de la cuarta fase sea imposible, por lo que la culminación de la tercera se le otorga el 100%). Y cabe recordar que la primera fase supone la implantación del sitio web y la disposición de información electrónica, por lo que la superación del 25% (o 33% en los casos en los que no cabe interactuación) implica que se ha cubierto dicha fase.

683

CAP GEMINI, ERNST § YOUNG, Web-based Survey on Electronic Public Services (first measurement), octubre de 2001, Comisión Europea, Dirección de la Sociedad de la información. El mismo está disponible en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/documents/pdf/eeurope.pdf (12/12/2001). En el primer estudio se determinan los logros y su alcance de la iniciativa eEurope respecto de la Administración electrónica en los quince países de la Unión más Islandia y Noruega (se añade Suiza en el segundo informe). 684 CAP GEMINI, ERNST § YOUNG, Web-based Survey on Electronic Public Services (second measurement), mayo de 2002, Comisión Europea, Dirección de la Sociedad de la información, 15 págs. El mismo está disponible en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/documents/pdf/eeurope.pdf (7/7/2003). En el primer informe se concluía De los resultados se concluye que el desarrollo del egobierno requiere de una buena coordinación, que da resultados a corto plazo y que los procedimientos administrativos complejos requieren reorganizaciones internas importantes, más a largo plazo. Así, resulta más sencilla la prestación de los servicios en línea que se hacen depender de una Administración de más fácil coordinación, como puede ser la central, a diferencia de la coordinación entre administraciones locales o regionales. Se propone que los proveedores locales de servicios puedan aprovechrse de iniciativas centrales simplemente ofreciendo un link en sus webs, mejor que una reorganización de muchos de estos procedimientos coordinados. También se afirma que a largo plazo es necesario simplificar las transacciones complejas en procedimientos simples. Finalmente, se insiste en que el concepto de eGovernment debe enfocarse de forma muy próxima a la modernización del gobierno (reinventing government) y, en especial, en el marco de la orientación al servicio del ciudadano como cliente de una prestación de servicio administrativa.

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Pues bien, como se verá, en los últimos años la fase de establecimiento del sitio y de la información pública ya se ha cubierto en general y en todos los países. En el primer informe se afirmaba en términos globales que se da un grado de cumplimiento del 45% de los veinte servicios (la media de España queda algo por encima, en el 50%). De otra parte, se afirma que se los logros de la Administración electrónica se han inclinado hacia la empresa (53%) más que hacia el ciudadano (40%). Del mismo se podía observar la orientación recaudatoria de la implantación de servicios de Administración electrónica685, que contrasta con una posición más discreta de los servicios al ciudadano686. El aumento de los servicios estratégicos ofrecidos es muy considerable, siendo de un 10 % en seis meses687, pasándose a un 55% respecto del anterior 45%. Los datos pueden observarse en la gráfica688:. País Irlanda Suecia Finlandia Dinamarca Noruega Reino Unido Francia España Portugal Grecia Italia Islandia Austria Alemania Bélgica Países Bajos Suiza Luxemburgo

Abril 2002 85% 81% 70% 69% 63% 63% 61% 58% 56% 54% 51% 50% 49% 46% 43% 42% 35% 22%

Octubre 2001 68% 61% 66% 59% 63% 50% 49% 50% 51% 39% 39% 38% 40% 40% 23% 37% n.r. 15%

Crecimient o 16% 20% 4% 11% 0% 13% 13% 8% 5% 15% 12% 13% 9% 6% 20% 5% n.r. 7%

A la vista de esta última medición, puede establecerse una clasificación general de implantación del gobierno electrónico en los países de la Unión: 685

Con un grado de implantación medio del 62% de los servicios recaudatorios, impuestos entre 57-74% y las contribuciones a la seguridad social por empleados en el 50%. 686 Tienen un grado medio de desarrollo del 39%, pero una dispersión muy grande. Así, incluye el servicio de búsqueda de empleo, que es el servicio más implantado de todos con un 81% de avance, y los servicios relacionados con la salud, que son los menos implantados con un 7%. Las bibliotecas públicas, y las denuncias se sitúan en un término medio con el 38% y el 30%, respectivamente. 687 Así en el CAP GEMINI, ERNST § YOUNG, Web-based Survey on Electronic Public Services (second measurement), cit. 688 Elaboración propia a partir de los datos supra referidos.

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El primer Grupo está formado por 5 países, donde Irlanda es el líder absoluto con el 85% de implantación. Este es un indicador más del éxito con que Irlanda ha fomentado las tecnologías de la información, y el efecto que esta política ha tenido sobre su economía. A continuación figuran los cuatro países nórdicos con un grado de avance entre el (63% y el 70%), que también refleja la tradicional vocación tecnológica de estas economías. Los grados de avance se encuentran significativamente por encima de la media europea del 54%. Un segundo grupo está formado por cuatro países con un grado de avance uniforme en torno al 60%. Francia y Gran Bretaña han mejorado sus posiciones quedando detrás dos países del sur de Europa, como son Portugal y España. Ello indica, el esfuerzo realizado por ambos países en este campo. Estos 4 países se encuentran también por encima de la media europea. El tercer grupo está constituido por cuatro países con un grado de desarrollo en torno al 50%: Grecia, Italia, Islandia Austria, yendo del (54 al 49%). En cuatro lugar, en posiciones más retrasadas se encuentran: Alemania, Bélgica (con una llamativa recuperación) y Países Bajos, destacándose Luxemburgo en última situación. 2. Datos sobre el más concreto acceso a la información y la accesibilidad de los sitios web de los Estados miembros 1. Desde el punto de vista del acceso y accesibilidad a la información resulta interesante el estudio que presta atención a una serie de portales sensibles en este ámbito689: - Existencia de un portal único de acceso a las web de las Administraciones públicas - Boletín Oficial del Estado disponible en línea. - Existencia de un portal de búsqueda de la legislación nacional y comunitaria - Guía electrónica para el ciudadano explicando los principales procedimientos administrativos - Existencia de un portal específico para empresas A la vista de los quince miembros –entonces- de la Unión, se fijó la siguiente prelación. - Seis países tienen instalados los cinco portales690. 689

Se trata de Fundación RETEVISIÓN, Informe sobre la evolución de los servicios públicos electrónicos dentro de la Unión Europea. Estudio encargado por la Presidencia Española del Consejo de la Unión Europea, Madrid, 25 y 26 de abril de 2002, Ministerio de Administraciones, Públicas, 77 págs.

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- Tres países tienen instalados cuatro portales: Francia691, Portugal692 e Irlanda693 están en situación cercana a la plena implantación. - Cuatro países tienen instalados tres portales, Italia, Finlandia, Grecia y Holanda694. - Bélgica cuenta sólo con 2 portales en funcionamiento, y otros 2 portales cuya implantación estaba prevista antes de finalizar 2002, a falta del portal de guía al ciudadano. - Por último, Luxemburgo tiene un portal implantado, dos más previstos para 2002, y los otros dos en fase de planificación. De los cinco portales se repara que el que tiene un perfil menos nítido es el de la guía del ciudadano, y sus funcionalidades pueden estar parcialmente cubiertas por otros portales, como el de acceso único a los portales de las Administraciones. Se estima finalmente que en el ámbito de estos portales de información selectivos el grado conjunto de avance es del 76% a finales de 2001. Lo previsto para finales de 2002 era: - la implantación total del portal único de acceso a las web de las Administraciones públicas: 100% de implantación. -Un 87% respecto de el Boletín Oficial del Estado disponible en línea: 87% de avance695. -Un 93% respecto del portal de búsqueda de la legislación nacional y comunitaria696. - 67% de implantación respecto de la Guía electrónica para el ciudadano explicando los principales procedimientos administrativos697. - Un 87% de avance respecto del Portal específico para empresas698. En la evaluación final se estimaba que el grado de implantación actual ya era alto, y las previsiones que se alcanzarán en este año 2002 son satisfactorias, y cercanas a la total implantación de estos portales genéricos. 690

Dinamarca, Suecia, Alemania, España, Austria, y Reino Unido. Se decía que Francia tiene ya planificado el portal específico para compañías.. 692 Portugal dispone de 4 portales, ya que sólo le falta la guía electrónica para el ciudadano, y sus objetivos están parcialmente cubiertos por el portal único de acceso de la Administración (INFOCID). 693 Irlanda está en similar situación. Le falta el portal del Boletín Oficial en línea, pero se ofrece información sobre legislación desde los portales de los distintos departamentos. 694 Se señala asimismo que tenían ya prevista la implantación de un cuarto portal en 2002. Asimismo, el resto se encontraban ya en fase de implantación, o/y están parcialmente cubiertas sus funciones por otros portales, como la guía del ciudadano en el caso de Holanda. 695 En grado de planificación el de Finlandia. No previsto en Irlanda, facilitándose información desde los distintos departamentos ministeriales. 696 Sólo restaría Grecia, que lo tenía ya planificado. 697 Se encontraría en fase de planificación en Italia, Holanda y Luxemburgo, y sin estar aún previsto en Portugal y Bélgica. 698 En grado de planificación el de Francia y Luxemburgo. 691

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Dada esta implantación, y con especial interés se decía que “En el futuro tendrá más interés el proceder a analizar con criterios cualitativos los portales, para entrar a estimar la calidad del servicio que se presta.” Así como otros aspectos interesantes desde la perspectiva del presente estudio, como el grado de gratuidad de determinados servicios como por ejemplo las bases de datos legislativas. Asimismo, se preveía para el futuro el gran interés en “el grado de utilización que se haga en la práctica de estos portales”. 2. En el mismo informe, también se reproducen, el análisis de seis portales: los de Dinamarca699, España700, Francia701, Italia702, Reino Unido703 y Suecia704 sobre los criterios de interés para este estudio, a saber: - Ámbito y nivel de información - Ámbito y nivel de usabilidad - Ámbito y nivel de participación ciudadana - Ámbito y nivel de interacción y transacción - Ámbito y nivel de fidelización En las conclusiones705, se afirma que de los seis portales observados, todos a excepción de Italia que se encuentra en fase de construcción en alguna medida, han segmentado la información siguiendo las relaciones típicas: Gobierno-ciudadanos706, gobierno-empresa707, gobierno-gobierno708, gobiernoempleados públicos709. Desde el punto de vista del avance de este esquema, sobre la base de las fases de: 1º existencia de sitio web, 2º “Portal” Transacción bidireccional de poca complejidad de una administración con sus usuarios; 3º Ventanilla única: integración con la intranet y posibilidad de gestionar y efectuar pagos en línea y 4º e-Administración: integración de todas las administraciones. En las conclusiones se afirma que la situación varía en estos seis países analizados, Dinamarca710, España711, Reino Unido712, Suecia,713 Italia714, siendo general la situación de “portal”, destacando Francia715 entre los mencionados. 699

Dinamarca : www.danmark.dk. España : www.administracion.es 701 Francia : www.service-public.fr 702 Italia : www.paforum.net 703 Reino Unido : www.ukonline.gov.uk 704 Suecia : www.statskontoret.se/egov 705 En el informe se remite a FUNDACION RETEVISION, “e-España 2002: Situación de España ante la Sociedad de la Información”, Madrid, 2002. Se emplean aquí únicamente las conclusiones transcritas en el referido informe. 706 Bajo la perspectiva del ciclo vital (Dinamarca, España, Francia, Reino Unido y Suecia). 707 G2B: España, Francia y el Reino Unido 708 G2G: todas disponen de links o áreas que las conectan con otras administraciones (Dinamarca, España, Francia, Reino Unido y Suecia). 709 G2E: información y gestión sobre carreras profesionales, concurso públicos, etc. (España, Francia y el Reino Unido). 710 Dinamarca: Se encuentra en la fase de portal en la que se puede gestionar de forma unidireccional. Todavía no presenta gestiones bidireccionales ni integración de sus administraciones. 700

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3. En una contextualización de la situación en el mundo sobre la base de datos y proyectos a fecha de 2001716, son muchos de los países de la Unión que se encontraban en puestos importantes de la peculiar clasificación. Por lo que aquí interesa, se clasificaba en razón de indicadores como la publicación de la información gubernamental en línea; la interacción electrónica y la Más adelante, en las “Tendencias de futuro” se dice que Dinamarca tenía previsto inaugurar un nuevo portal en Mayo del 2002. Este portal tendrá una orientación al exterior muy marcada. Pretende ser la puerta oficial de entrada al país para el resto del mundo. Toda la Web será en danés e inglés y, además, habrá áreas en español, francés y alemán. La misión de Denmark.dk será ayudar al visitante en su relación con las empresas e instituciones del país, a los ciudadanos daneses y a los trabajadores del sector público danés. También habrá mucha información sobre las noticias, la vida y al política del país para los periodistas y los lideres de opinión que busquen información(el portal como fuente principal). 711 España: Gracias a la Agencia Tributaria, que está considerada el organismo fiscal tecnológicamente más desarrollado del mundo, se encuentra entre la fase de portal y la de ventanilla única, pero aún está lejos de poder ser considerada una e-administración desarrollada e integrada. Más adelante se recuerda que España ha presentado su plan Info XXI, que recoge las iniciativas del Portal de las Administraciones Públicas, el Proyecto de Ventanilla Única y el DNI Digital. Se están simplificando los procedimientos internos, se está creando una intranet administrativa a la que estarán conectados todos los ministerios y, más adelante, se quiere crear un centro de acceso remoto único para las relaciones con la Administración General del Estado, con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en el ámbito nacional, y con la Comisión Europea y el Consejo de la Unión Europea a nivel internacional. 712 Reino Unido: Se encuentra en un estado similar al portal español. En algunas cosas están más adelantados como en la participación ciudadana (e-democracia) como por ejemplo, si el ciudadano quiere puede contactar con el Primer Ministro Tony Blair. Pero en el ámbito de las gestiones, a pesar de que es el único país que permite renovar el pasaporte por Internet, todavía no ofrece gestiones bidireccionales online. Más adelante, en las “Tendencias de futuro” se recuerda que La respuesta del Reino Unido ha sido considerar este tema prioritario y colocarlo en la agenda política. Ha prometido conseguir que el 100% de los servicios que las diferentes administraciones británicas prestan actualmente se puedan hacer de forma electrónica en el 2005. 713 Suecia: El portal sueco fue pionero en Europa hace unos años al ofrecer a sus ciudadanos toda la información necesaria par afrontar los trámites a lo largo del ciclo vital y la primera en poner los formularios y documentos en Internet para que el ciudadano se familiarizara con ellos antes de rellenarlos y llevarlos a las oficinas administrativas. Pero en estos momentos necesita dar un paso adelante y empezar a tramitar online. En varias zonas de la Web se encuentran comentarios de este tipo. Posteriormente se dice que Suecia, que se encuentra en una avanzada fase 1 (información) con algunos ejemplos de fase 2 (La Cámara Nacional de Trabajo, la Agencia Tributaria y el Servicio de Aduanas) está empezando a plantearse seriamente abordar la fase 3 y 4 (transacción e integración). Están elaborando un plan estratégico para ello. 714 Italia: Dispone de una página Web en construcción en la que se puede encontrar información sobre el estado de la Sociedad de la Información en el país y el futuro plan estratégico del mismo. Se anima a los ciudadanos a que opinen sobre este Plan y poco más. 715 Francia: Es el portal más desarrollado de los que hemos observado y aunque todavía no ha alcanzado un estado maduro de Ventanilla Única, es el que más cerca está. Más adelante se señala que Francia, a través de su observatorio de la Sociedad de la información (alojado en la página Web del Gobierno), evalúa el estado de la situación en su país y facilita todo tipo de herramientas para ayudar a las diferentes administraciones locales y departamentales a que efectúen el auto-diagnóstico de sus páginas Web corporativas y las adecuen a las necesidades de los ciudadanos. Por otro lado, han creado una comisión (similar a la Española) para simplificar los procesos administrativos. Al igual que los británicos han fijado el 2005 como fecha límite para poner todos los servicios públicos en Internet. 716 Se hace referencia al Estudio de la Consultora Accenture, Rethoric vs Reality, (Abril 2001), entre 22 países que se categorizaron en cuatro tipos, así citado en el informe.

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realización completa de trámites entre la administración y los ciudadanos y las empresas, estableciéndose cuatro tipos: “líderes innovadores”717, “seguidores visionarios”718, “cumplidores firmes”719 y “creadores de plataformas”720. La mayoría de los países europeos ocuparon la categoría de “cumplidores firmes”721, si bien, todo hay que decir que son los países anglosajones los que lideran el proceso de gobierno electrónico en el mundo.

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Los líderes innovadores (Canadá, Singapur y Estados Unidos). Los seguidores visionarios (Australia, Finlandia, Holanda, Noruega y el Reino Unido). 719 Los cumplidores firmes (España estaba colocada en este grupo en duodécima posición. Los otros son: Nueva Zelanda, Hong Kong, Francia, Irlanda, Portugal, Alemania y Bélgica). 720 Creadores de plataformas (Japón, Brasil, Malasia, Sudáfrica, Italia y Méjico). 721 Conviene resaltar las buenas posiciones conseguidas por los portales de Suecia y Dinamarca no estaban incluidas en el estudio de Accenture. 718

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RECAPITULACIÓN I. Sobre la evolución y el concepto de transparencia 1. La transparencia es un principio relativamente nuevo en su formulación, que se ha topado y se topa con inercias contrarias, entre tales inercias cabe destacar dos: el secreto como componente ineludible en la formación de la voluntad política y al hecho de que la burocracia es por sí tendente a la opacidad. 2. Tras una historia de secreto y poder, con el Estado liberal comenzaron a hurtarse importantes espacios a la opacidad. El poder legislativo el que accedería a la información del gobierno para controlarlo y, a su vez, el Parlamento mismo había de ser transparente respecto de los ciudadanos a los que representaba. No obstante los indudables avances, persistía la inercia de secretismo del Antiguo Régimen, unida al hecho de que la opacidad resultaba una condición de eficacia de una administración cada vez más fuerte. Las cortinas de la administración se abrieron, y poco para el Parlamento, pero no para los ciudadanos. Así, la única transparencia en el ejecutivo era la de la cúpula de la jerarquía burocrática respecto de sus inferiores, para así poder ejercer mejor control y mandato. 3. En la segunda mitad del siglo XX se estimularía la transparencia en el occidente democrático. La transparencia comenzaría a ser un medio complementario de control de la Administración creciente y cada vez más compleja del Estado social, una administración que afectaba directamente a la vida de los ciudadanos cuyo control se había escapado hace tiempo al Parlamento. Además, y como resaca de la ola participativa del 68, el incipiente reconocimiento de la transparencia tuvo básicamente la pretensión ser premisa de una participación en la administración, en especial en sectores como el urbanismo y el medio ambiente. Así es que, sobre todo en el último tercio del siglo XX las legislaciones –en incluso las constituciones- de diversos Estados democráticos occidentales ampliaron o comenzaron a reconocer las posibilidades de que los ciudadanos administrados pudiesen comprobar sus entrañas accediendo a su información y documentos pretendiéndose, con ello complementar las legitimaciones (legal, democrática, de la eficacia y eficiencia) de aquella cada vez más poderosa Administración. 4. La “transparencia” es una expresión que suscita por lo general las reacciones más favorables, aunque nadie suele saber bien a qué se refiere con ella. Es por ello que en primer término se han constatado algunos de los caracteres de esta noción: la transparencia es una propiedad de los cuerpos que se aplica como metáfora respecto de muchos ámbitos y, en concreto, se predica respecto del poder público. Asimismo, se trata de un concepto polisémico emplea por muchas disciplinas y en muy variados contextos. Pero,

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sobre todo, la transparencia es instrumento de unos fines que la trascienden. Con la alusión a la transparencia se evoca siempre un deber ser de la administración –o de los poderes públicos en general- y serán, precisamente, los objetivos queridos los que determinen el alcance que se atribuye a la transparencia. De ahí que la “transparencia” sea una noción que aglutina toda una serie de institutos y normas que delinean un modo de ser de aquello de donde se predique (el sistema político, económico, financiero, las instituciones, la Administración, etc.). 5. Ya en el ámbito de la transparencia pública, entre los múltiples contenidos que se aducen del genérico “transparencia”, en este estudio se ha optado por un concepto estricto, cuanto menos a fin de su manejabilidad. Se ha partido de que la transparencia es el grado de información del gobierno y la administración que se hace disponible al público y, hay que adelantar, dicha información se hace disponible por dos razones básicas, tanto para poder controlar al gobierno y la administración como para poder participar en los mismos. Así, en el núcleo de la transparencia se ha considerado el acceso del público a la información pública. Y dicho acceso se ha observado de dos modos que confieren estructura al estudio: ·En primer lugar, el acceso “formal” a la información pública. Éste resulta del ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos, allí donde esté reconocido, como es el caso de la Unión Europea. Este acceso formal puede hacerse de varias maneras, incluyendo el ejercicio de este derecho a través de internet. ·En segundo lugar, el acceso “material” a la información pública. Éste, más amplio y difuso se define por exclusión: es el acceso del público a la información pública de forma no reglada, esto es, no como resultado del ejercicio del derecho de acceso formal. A diferencia del acceso formal, el acceso “material” alcanza muy variadas realidades, como la misma noción de “información pública”, como variadas son las acciones y medios de los poderes públicos que hacen disponible la información y como diversas son las formas para acceder a ella por la ciudadanía, más allá del concreto derecho de acceso. En todo caso, en este estudio se ha centrado la noción del acceso material en la difusión y acceso de la información pública por medio de internet y, como se verá, esta noción queda muy vinculada a la existencia misma del gobierno o Administración electrónicos. 6. Sin perjuicio de haber considerado el acceso “formal” y “material” a la información pública como núcleo de la transparencia, ello no obsta en modo alguno para desconocer que a la transparencia se le atribuyen otros contenidos: · Así, las garantías jurídicas de motivación, acceso al expediente o audiencia previa tienen alguna conexión con la transparencia, y sobre todo respecto la finalidad de control de ésta. No obstante, se ha estimado que tales garantías tienen autonomía propia en el ámbito jurídico, como se ha demostrado evidente en el ámbito de la Unión Europea con el reconocimiento autónomo del derecho a la buena administración.

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· También se ha observado la íntima relación transparencia-aperturaparticipación, de singular importancia en el ámbito de la Unión. En este punto, también se ha optado por discernir unas ideas de otras. Sin desconocer que la transparencia es premisa necesaria de la participación, no es la participación misma. Precisamente se ha insistido en que si se confunde transparencia con participación, se corre el peligro de consolarse con la transparencia sin tener participación alguna, un fenómeno, por otra parte, no extraño al ámbito de la Unión Europea, como más tarde se ha observado. · Respecto de la apertura (que se predica en la Unión Europea, artículo 1 TUE) puede considerarse como elemento de transición entre la mera transparencia y la participación. La apertura tiene mucho que ver con la transparencia, aunque supone un paso más allá. No se trata de hacer una campana de cristal, sino una casa de cristal con las puertas y ventanas abiertas invitando al proceso interactivo de consultas y diálogo para la toma de decisiones. Información y canales de comunicación en varios sentidos. Así pues, aun con espacios comunes, se ha considerado que cada noción guarda autonomía propia. ·Algunas nociones como con la accesibilidad, legibilidad e inteligibilidad, coherencia y otras virtudes se predican de la normativa y estructura de la Unión Europea cuando se habla de transparencia. Se ha optado también por distanciar éstas del núcleo de la transparencia, si bien se considera su conexión por cuanto manifiestan la claridad con la que la información pública en su sentido más amplio llega al público. En todo caso, sin desconocer que estos son factores coadyuvantes de la transparencia se ha considerado oportuno dejarlos al margen en este estudio, también por su relativa autonomía y distanciamiento con su núcleo. Una vez realizada una aproximación a la noción de transparencia y definidos sus contenidos esenciales y accesorios, se ha pasado a observar los múltiples factores generales, así como los particulares en el ámbito de la Unión Europea, cuya convergencia explica, a mi juicio, las verdaderas razones de la ya casi explosiva emergencia de la transparencia en Europa.

II. Respecto de los impulsos generales de la transparencia y las nuevas tecnologías 1. Entre los impulsos generales, por cuanto a los propiamente jurídicos se ha observado el proceso de constitucionalización de los derechos de motivación, audiencia y acceso al expediente en el ámbito de la Unión Europea a través del derecho a la buena administración reconocido en la Carta europea de los derechos fundamentales. Asimismo se ha tenido en cuenta el habeas data respecto de la Administración, esto es, la facultad contenida en el derecho fundamental de protección de datos que permite requerir a los poderes

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públicos para que señalen la información que tienen sobre quien ejerce este derecho. 2. Por cuanto a los calificados “impulsos democráticos”, se afirmado que más que identificar democracia y transparencia, parece más apropiado señalar que la transparencia es un factor que refuerza o disminuye el carácter democrático del sistema. La vinculación de una y otra tiene cuanto menos dos caminos discernibles: de un lado, la transparencia es un instrumento de control de la acción del ejecutivo y la administración cada día más importante. De otro lado, la transparencia es un presupuesto para la participación en la toma de decisiones y en la administración también con un valor emergente. Control y participación, ineludiblemente conectados con cualquier idea de democracia. 3. Desde el punto de vista del control, pese a que la transparencia no figure clásicamente en los estudios del control de la administración a nadie escapa que es un instrumento de control de las administraciones públicas, por lo general de carácter externo y ejercitable por el público. Se ha considerado que la transparencia es un refuerzo, una forma suplementaria de control en un mundo con mayores dificultades de controlar a una administración más flexible, mudable, que no ceja de gestionar grandes recursos con mayores esferas de autonomía: · Así, de una parte, ante estructuras tan flexibles y en red de los nuevos poderes públicos, la transparencia es un instrumento idóneo para la fijación de responsabilidades para la dación de cuentas. De igual modo, permite aproximar al ciudadano y ponerlo en situación de juzgar la eficacia y eficiencia de la administración, esto es, su legitimidad material. · Se ha afirmado también que las referencias a la transparencia vienen por lo general vinculadas al control y, en particular, a la lucha contra la corrupción. No obstante, se ha adelantado que esta perspectiva no es la propia de la Unión Europea, sin perjuicio de la necesidad de este tipo de control y de la utilidad de la transparencia para ello. · Asimismo, se ha estimado que la transparencia es útil respecto de las nuevas administraciones reinventadas bajo las corrientes de la Nueva Gestión Pública, al igual que como mecanismo de refuerzo del control de los poderes públicos en razón de las exigencias actuales del grado de tecnificación actual y fenómenos como la globalización. Se ha concluido respecto de la vinculación de la transparencia y el control que quizá lo más importante no es el ejercicio efectivo de los elementos que integran la transparencia, sino la mera potencialidad por su existencia misma, como agente de cambio cultural de las organizaciones políticas y democráticas. La actuación en la casa de cristal ante la posible vista de la ciudadanía genera toda una serie de dinámicas que, como balance general, se estiman positivas para controlar la administración. 4. Se ha observado a la transparencia pública como instrumento imprescindible para toda forma de participación, ya se trate en la más amplia

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participación política o de la participación en la Administración. En todo caso, se ha vuelto a insistir en los peligros de la “sacralización” de la transparencia en el ámbito de la legitimación democrática tanto de la administración como de los poderes públicos, previniendo respecto de un general “culto a la transparencia” que como se ha estudiado más adelante es un peligro que se da, en particular, en el ámbito de la Unión Europea. 5. Se ha observado que, además de los impulsos jurídicos y democráticos, hay un estímulo económico a para la transparencia: el tratamiento de la información pública como materia prima y valor económico fundamental. Así, el acceso a la información pública más allá de un elemento propio de la transparencia puede ser visto como la liberalización de una ingente materia prima al sector privado para generar riqueza. Así es como la Comunidad Europea ha venido observando desde hace tiempo a la información pública y es la razón por la que pretende imponer a los Estados miembros una Directiva liberalizadora prevista para fines de 2003. 6. Respecto de las nuevas tecnologías como impulso general de la transparencia Se ha tratado con autonomía al factor general que supone el estímulo material más efectivo a la transparencia: las nuevas tecnologías y la implantación de los gobiernos electrónicos. Para ello se ha observado cómo desde el inicio de la construcción de la sociedad de la información se ha subrayado el fundamental papel de los gobiernos en la difusión de la información. En esta línea, se ha expuesto cómo conceptualmente hay una transición natural de la transparencia a la participación gracias y por medio de las nuevas tecnologías. Ello es así en tanto en cuanto se coincide por los expertos que la creación de portales donde se permita el acceso y accesibilidad a la información sobre y de la Administración constituye el primer estadio del gobierno electrónico, que culmina con la interactuación y la participación y democracia electrónicas. 7. Se ha observado respecto de la primera fase del llamado e-government que los medios electrónicos permiten de forma extraordinaria la difusión de esta información, su localización y su accesibilidad según los diferentes grados de intensidad en la profundidad de la misma. En particular se ha considerado la noción de “accesibilidad” como factor clave para el aquí llamado acceso “material” a la información pública. Por ello se han recordado los principios básicos de la accesibilidad pública: recognoscibilidad y localizabilidad; disponibilidad; manejabilidad; precio razonable; responsabilidad y confianza; claridad y accesibilidad para los limitados física o psíquicamente. 8. Aun de forma meramente aproximativa, se ha abordado el impulso de las nuevas tecnologías desde el punto de vista de la participación y democracia electrónicas. Ello ha sido así en lo que se ha creído una interesante visión prospectiva y dado que la transparencia como premisa de la participación es como se invoca en Europa. En todo caso, se ha advertido que el acceso a la información por medios electrónicos ni exige ni garantiza por sí solo la

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génesis de nuevas dinámicas participativas como las denominadas bajo los genéricos de democracia y participación “electrónicas”. Respecto de estas nociones se han abordado y apostado por las teorías que subrayan el papel que las nuevas tecnologías pueden desarrollar en una democracia basada en el diálogo deliberativo, informativo y formativo entre los diversos interlocutores, siendo este diálogo el que justamente facilitan las nuevas tecnologías. Internet en sí no cambia la política, pero sí permite un cambio de política antes no imaginable. Y precisamente en el contexto de la democracia participativa por la que se apuesta en la Unión Europea y teniendo en cuenta la lejanía de sus instituciones para los ciudadanos, este campo puede erigirse en un laboratorio de estas nuevas formas de participación electrónica. No en vano, el acceso a la información electrónico en la Unión Europea va a ir siendo acompañado por mecanismos de consulta y diálogo (apertura) a fin de fomentar la participación.

II. Sobre la verdadera razón de la fuerte emergencia de la transparencia en la Unión y Comunidad europeas Una vez abordados todos los factores “generales” que hacen de la transparencia un valor en alza, se ha encaminado el estudio al ámbito más concreto de la Unión y Comunidad europeas. Se han buscado cuáles son las causas –más allá de las “generales”- por las que la transparencia ha pasado al frontispicio de todo diseño político y jurídico de la construcción europea. 1. Para ello, en primer término, se ha considerado indispensable abordar el más amplio fenómeno de la “gobernanza” que se postula en el mundo y, en particular, en Europa. Así, se ha analizado este concepto que lleva atrayendo la atención de economistas, politólogos y juristas en los últimos años. De dicho concepto se ha percibido que tiene dos facetas básicamente, una descriptiva y una valorativa. De un lado, con “gobernanza” se describe la nueva forma de gobernar que imponen los procesos actuales, una forma menos vertical e imperativa, tendente a la negociación, coordinación y estímulo de la cooperación con todos los sectores sociales, públicos y privados. Se ha dicho que haciéndose de la necesidad virtud, es usual que esta nueva acción de dirección social se estime, por sí sola, como deseable. De otro lado, se ha observado como la “gobernanza” es un concepto usado como descriptor de las más excelsas virtudes que ha de reunir la dirección social en el mundo moderno, por resumir la gobernanza o “buena gobernanza” es: Estado de Derecho y derechos fundamentales, eficacia, eficiencia, dación de cuentas y democracia. 2. Tras dicha aproximación a la gobernanza en general se han expuesto los motivos de su natural vinculación con el proceso político de la Unión Europea, en tanto falto de referencias, bizantinamene complejo, multinivel y determinado por lo económico. Se ha considerado que la noción de

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gobernanza parece una estrategia de abstracción legitimadora que en cierto modo lleva al paroxismo: la gobernanza en Europa, se ha dicho es, al mismo tiempo, el descriptor de la “enfermedad” y de la “receta curativa” del sistema político de la Unión. Todo en una misma palabra. 3. Una vez asumida esta noción de gobernanza, se ha observado el cumplido papel que se le confiere a la transparencia en el diseño político arquitectural por el que apostó la Comisión Europea. Inicialmente, como preludio en el Libro Blanco de la Comisión Europea de 2000 y, sobre todo, en el famoso Libro Blanco de la gobernanza en Europa de 2001. Así, en un seguimiento exhaustivo se ha expuesto que en el Libro blanco de 2001 la transparencia forma parte directa y esencial de los dos primeros de los cinco principios políticos de la buena gobernanza que se proponen (apertura y participación) y está bien presente en el tercero de ellos (responsabilidad). Asimismo, de los cuatro ejes de cambios propuestos, también la presencia de la transparencia es esencial en los dos primeros (más participación; mejora calidad y en la aplicación de las políticas) con presencia en el cuarto (centrar las instituciones). Y es que, como se ha señalado, el Libro Blanco tiene su ethos en la transparencia. 4. Una vez constatada dicha importancia conferida a la transparencia en el este diseño de construcción europea se ha acudido directamente a la explicación del fenómeno: la aclamación de la transparencia forma parte de un intento de legitimación democrática de la Unión forjado a través de una más que dudosa concepción de una democracia participativa de corte corporativo. Así, se ha realizado una breve aproximación al fenómeno de “despolitización” que en sí supone el proceso de integración: la Unión y Comunidad sirven al fin de despolitizar algunos sectores de decisión llevándolos al ámbito técnico y puramente económico, permaneciendo el debate político y valorativo en los Estados nacionales. De igual modo, se ha llevado a cabo una referencia al tan manido déficit democrático de la Unión, producido, en muy buena medida, por la aludida despolitización que produce no sólo complejidad, sino opacidad, falta de control y de rendición de cuentas, así como tecnocracia y burocracia. Se ha considerado que la transparencia parece emanar como ungüento mágico con el que frotando a la Unión se resuelven todos sus males. La transparencia habría de hacer sencilla y comprensible a la Unión y Comunidad europeas, con sus ininteligibles normas y procedimientos decisionales. La transparencia habría de sanar sus formas de actuar a través de grupos de trabajos, comités de expertos y la comitología, abriendo las puertas a la participación e influencia en los mismos, como consagrados ámbitos de génesis de voluntad en esta tecnocracia europea. La transparencia no acabaría con la burocracia y la tecnocracia, pero haría que sus formas de actuar y sus decisiones fuesen más “democráticas”. O al menos, es lo que se predica. 5. Todo ello hay que enmarcarlo en las concepciones de la democracia que se postulan como remedios al déficit democrático europeo. La

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transparencia y su tránsito a la apertura son las herramientas y premisas básicas en la apuesta por una democracia deliberativa con clara influencia del pluralismo de Dahl y las garantías procedimentales de la acción comunicativa de Habermas. En este punto, se han seguido básicamente la propuesta de la holandesa Curtin en torno a una democracia participativa, asociativa y deliberativa supranacional donde todos los afectados e interesados pueden participar e influir en la toma de decisiones. Las nuevas tecnologías se prestan a esta democracia deliberativa, tal y como desde las propuestas de democracia electrónica se observó. La deliberación debe generar un esfera pública de discusión de participantes a escala europea, no en la opacidad y fragmentación actual y, para ello la emergencia de la sociedad civil europea es fundamental. En esta corriente la noción de sociedad civil es fundamental, como esfera de interacción social entre la economía y el Estado, espontánea e independiente, “no política. Se llega a afirmar que una rica vida asociativa puede suplementar el papel de los partidos políticos. 6. La Comisión parece haberse encaramado hacia este modelo democrático, si bien en buena medida lo ha adulterado en su Libro Blanco de la Gobernanza. Incluso en el anteproyecto de Tratado Constitucional parecía seguirse su noción de democracia participativa, sustitutiva, además, de la democracia parlamentaria. La clave de esta corrupción del modelo deliberativo ha sido el manejo de una noción organicista de la sociedad civil, bastante más institucionalizada de la formulada originalmente. El Libro Blanco ha seguido el esquema básico de la propuesta deliberativa, pero al cambiar una de las fichas del tablero, ha cambiado la partida. Así, se apuesta por una institucionalización al identificar los comités –y en especial el Comité Económico y Social- con la sociedad civil. Asimismo, la voluntad racionalizadora de organizar eficazmente la participación de la sociedad civil por medio de un mecanismo de consultas y diálogos, ha llevado a esta sociedad civil por una senda peligrosamente próxima al precipicio. Así, movimientos, asociaciones, ONGs, sindicatos y organizaciones empresariales, organizaciones de base parecen más cercanos a oficializarse y perder su carácter de “civiles”, pasando a ser una terminal más de los poderes públicos europeos. Pese a que la voluntad expresada era la de no institucionalizar, sino articular la sociedad civil, son diversos los sectores doctrinales contrarios a la vía elegida. Asimismo el Parlamento Europeo ha reaccionado frente al Libro blanco, que, con el Libro verde sobre la democracia parlamentaria de 2000, parecía atacar directamente a la democracia parlamentaria (así como el Libro verde). 7. Tras el análisis de la Comunicación de 2002 sobre el diálogo y consulta con la sociedad civil y a la vista de la regulación del proyecto constitucional de 2033, se ha constatado que la Comisión ha atemperado sus apuestas visionarias, intentando virar hacia una sociedad civil menos institucionalizada, a la vez asumiendo la primacía de la democracia

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representativa y parlamentaria. Así, al menos de momento, la democracia participativa ha vuelto a ser considerada como un complemento de aquélla. 8. Se ha fijado también la atención lo se ha considerado “un vicio aún peor”: la sacralización de la transparencia, esto es, hacer de la transparencia un fin en sí mismo, no la premisa indispensable para una dudosa forma de participación legitimatoria, sino legitimación misma en una palabra. Así se ha observado que en los documentos y en la misma aceptación doctrinal inconsciente no es infrecuente percibir que se olvida el carácter instrumental de la transparencia. Su concepción como nuevo derecho fundamental y constitucionalización y su relativa novedad parecen cegar a quienes ante la brillantez de esta nueva estrella de la gobernanza europea olvidan que la transparencia es, como se dijo desde un inicio, un instrumento que por sí sólo, alejado de sus finalidades, poco vale. En este punto se ha destacado cómo, hoy por hoy, la transparencia se proclama sin su necesario complemento, el reconocimiento de derechos concretos de participación, siendo, además, que el modelo de participación propuesta es cuanto menos dudoso. 9. Así las cosas, en este estudio se considera que la transparencia es un adecuado principio del buen gobierno. Ésta es positiva tanto para el control democrático, la participación, la eficacia y la eficiencia. Ahora bien, la transparencia no puede ser una nueva estrella que brille y cautive a los ingenuos por su sola mención, no puede hacer el juego a quienes se escudan en conceptos como “gobernanza” o “sociedad civil” para dar el estoque definitivo a una democracia parlamentaria que, aun obsoleto, sigue siendo la mejor forma de democracia conocida. Transparencia sí, pero siempre como instrumento, complemento y suplemento y siempre que no desvíe la atención y la energía de otros enfoques superadores de los déficits democráticos de la Unión Europea igual o más importantes.

III. Respecto del reconocimiento y configuración del acceso “formal” y “material” a la información 1. Tras el análisis de los “impulsos” a la transparencia, procedía ver cómo se ha hecho efectiva la convergencia de toda la serie de factores vistos que conducen a la transparencia. Así, se ha observado tanto el reconocimiento e importancia concedida al “acceso formal” (derecho de acceso a los documentos) cuanto el desarrollo del “acceso material” a la información pública en Europa, en particular en razón del avance del gobierno electrónico. Todo ello se ha seguido en los niveles, el de la Unión y Comunidad europeas, como principal, así como el de sus Estados miembros. Se han analizado pormenorizadamente los pasos en la emergencia del derecho de acceso a los documentos en una doble perspectiva dinámica y de los actores que han participado. La materialización del reconocimiento del

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derecho de acceso se ha concebido como una obra de varios actos en la que han participado muchos personajes. 2. El primer acto de esta obra se ha considerado particularmente como resultado de la acción de muchos actores. Se ha analizado así su aparición en una Declaración anexa al Tratado de Maastricht, su reconocimiento en la normativa interna de 1993 para la Comisión y para el Consejo, respectivamente. En esta primera fase, sobre todo, el análisis ha pretendido también situarse desde el punto de vista de los actores. Por ello, de un lado, se ha examinado el importante papel que ha desempeñado la jurisprudencia comunitaria, nutrida y progresiva. Pese a tener un interés mayormente jurídico, se ha optado por incluir un análisis detallado de este cuerpo jurisprudencial. También se ha observado la fuerte influencia del Defensor del Pueblo Europeo, impulsor directo de la profundización en el reconocimiento de la transparencia y de su horizontalización a la constelación de instituciones, órganos y agencias de la Comunidad y Unión europeas. 3. A continuación, como segundo acto, el examen se ha detenido en la situación normativa actual: la introducción del derecho de acceso en el Tratado de Amsterdam de 1997 como artículo 255 del Tratado de la Comunidad, aplicable en el ámbito del Parlamento, la Comisión y el Consejo y su secuela en el Reglamento de 2001. Se ha descrito, analizado y evaluado este Reglamento, que es el marco básico de referencia jurídica actual. En general, se ha considerado que esta norma aporta diversas mejoras respecto de la situación anterior, a la espera de su desarrollo práctico. No obstante, se ha recordado que en esta escena tampoco se ha reconocido la participación de la que en principio la transparencia es mera herramienta. 4. Ante la nueva normativa, el análisis se ha centrado también en la llamada extensión vertical y horizontal del acceso formal. Como extensión vertical se hace referencia al acceso a los documentos de la miríada de comités que están en la base real de la toma de decisiones de la Comunidad y Unión europeas. Así, se ha descrito cómo tanto la jurisprudencia como la nueva Decisión de comitología de 1999 que consagran el acceso a los estos comités, tradicionales esferas de opacidad. De otra parte, por cuanto a la horizontalización, se ha expuesto las dudas que existen respecto de la necesaria extensión del derecho de acceso al resto de instituciones, órganos y agencias de la Unión y Comunidad. En este punto se ha recordado el importante y creciente papel de las agencias en Europa (quince en la actualidad) y la necesidad de la extensión de la transparencia a las mismas. 5. También se ha estudiado la naturaleza del derecho de acceso, en un debate bastante huero sobre si es o no un derecho fundamental. A mi juicio, todo parece indicar que no lo será hasta la definitiva aprobación de la inminente Constitución europea. En este sentido, como “preludio del tercer acto”, se ha analizado tanto el reconocimiento del derecho de acceso en la Carta de los derechos fundamentales como la recepción más general de la transparencia en el definitivo proyecto constitucional aprobado en julio de

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2003. La aprobación definitiva de la Constitución europea, prevista para mayo de 2004, llevará con toda seguridad consigo el reconocimiento no sólo político, sino también jurídico de la transparencia como principio básico para la vida democrática de la Unión y del derecho de acceso como derecho fundamental. 6. Este análisis, centrado obviamente en el ámbito comunitario y de la Unión, ha incluido también el reconocimiento del acceso en los países miembros (antes de la ampliación). Así, se ha expuesto cómo el derecho de acceso –de gran tradición en los países nórdicos- ha tenido un reconocimiento constitucional en muchos de los Estados miembros, en particular en las últimas décadas, y, en todo caso, un reconocimiento legal salvo excepciones como la de Alemania. Se ha observado cómo en la última década este derecho se ha extendido legalmente en diversos países, destacando el reciente reconocimiento en Reino Unido e Irlanda, donde hasta ahora era un derecho desconocido. En este contexto se ha mostrado interés por la figura anglosajona de los Information Commissioner o Information Tribune (Australia, Inglaterra, Irlanda, Canadá, Sudáfrica), figuras independientes sólo responsables ante los parlamentos -similares a los ombudsmen- especializadas en velar por los derechos de acceso a la información, y del acceso a la información pública. 7. También, confirmando la emergencia de la transparencia y el acceso en Europa y el mundo, se ha analizado la Recomendación de 2002 del Consejo de Europa sobre el reconocimiento del derecho de acceso a la documentación pública así como otros impulsos internacionales (ONU, OCDE, etc.). De otra parte, como referente comparado se ha operado una aproximación al derecho de acceso en los Estados Unidos, regulado en la conocida FOIA (Freedom of Information Act). 8. Una vez examinado el reconocimiento del acceso formal en la Unión Europea y sus Estados miembros, el estudio se ha adentrado en lo aquí denominado “acceso material”. El mismo, como se dijo, supone el acceso a la toda la información pública accesible excluyendo el acceso formal a los documentos. Este acceso material queda vinculado con las políticas activas de información y, en especial, a la construcción del gobierno electrónico, en tanto éste implica en su fase inicial el favorecimiento del acceso y accesibilidad a la información de y sobre los poderes públicos. 9. En todo caso, y con carácter previo, se recordado que aun con grandes diferencias internas, aproximadamente dos de cada tres ciudadanos no acceden a la red en la Unión Europea, a diferencia de otros países más avanzados como Canadá y Estados Unidos, teniendo en cuenta, además, que mientras en Suecia acceden dos personas de cada tres, en España, Francia o Italia es una de cada cuatro. Particularmente, se ha observado el fenómeno de la llamada “brecha digital”. Resulta en todo caso obvio que la cuestión de la división social entre “conectados” y “no conectados” tiene relevancia indirecta en tanto que dibuja materialmente un mapa de ciudadanos “accedentes” y “no accedentes” a la información pública de la Unión Europea. Ello es así en razón de los

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aplastantes datos que vinculan el efectivo acceso (formal y material) a la información en Europa con internet. Respecto de este ámbito se ha descrito el interés sobre la materia en las políticas de la Unión Europea y su traslación a los Estados nacionales, con particular atención a la regulación de los servicios de internet como servicio universal en virtud de una reciente Directiva. 10. Una vez examinada esta premisa real al acceso material, el análisis se ha realizado en primer lugar respecto de las políticas europeas de “transparencia” y gobierno electrónicos para las propias instituciones de la Unión. En segundo lugar, se ha observado el importante impulso que la Unión lleva a cabo para la implantación de los gobiernos electrónicos de los Estados miembros. En primer lugar, tras el examen de las propuestas de “cibercomisión” formuladas por la misma Comisión Europea en su Libro Blanco de Reforma de 2000, el interés se ha centrado en las políticas de información pública de la Unión. En concreto, se ha examinado la Comunicación de 2001 de la Comisión al respecto y, en particular, los avances habidos respecto del acceso directo a la información pública de la Unión Europea por medio de internet. En este punto se ha descrito el tipo de información directamente accesible: registros, referencias de los archivos históricos, todo tipo de documentación legislativa y preparatoria, así como los documentos del proceso de toma de decisiones (proyectos, órdenes del día y actas de reuniones, etc.), una amplia gama de bases de datos relativa al proceso decisional y sus resultados (EurLex, Celex, Prelex, OEIL, TED, DOCE, BUE, etc.), así como el resto de información dispuesta de muy diversa naturaleza y forma. También se ha recordado la existencia de servicios de información y de centros particulares de información en la red. La atención se ha centrado, finalmente, en el sitio “Europa”, que es la plataforma que concentra los anteriores recursos y los hace efectivamente accesibles y, por tanto, es el núcleo del acceso (material, y también formal) a la información pública de la Unión Europea. Respecto del mismo se ha recordado su historia y dependencia genérica de la Comisión, las propuestas de futuro, a la vez de la disposición general de su estructura. 11. En segundo lugar, se ha fijado la atención en que las políticas de la Unión Europea inciden y mucho en el acceso material a la información pública en los Estados miembros de la Unión, en razón del fuerte impulso de esta a la implantación de gobiernos electrónicos en sus Estados miembros. SE ha observado la pronta incorporación de la Unión Europea a la sociedad de la información desde el Informe Bangemann de 1994 al particular interés de la Comunidad por liberalizar la información pública como materia prima de un sector económico clave (Libro verde de 1998 hasta la Directiva a aprobarse en 2003). Sin perjuicio de lo anterior, el interés se ha centrado en el Plan eEurope 2002 iniciado en Lisboa en 2000. Dicho plan ha conferido gran importancia al desarrollo de la Administración electrónica impulsando su implantación en los Estados miembros. Los logros conseguidos han llevado a que se revitalizara con el Plan eEurope 2005, aprobado en Sevilla en 2002, también analizado.

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IV. Finalmente, sobre la realidad del acceso a la información pública en Europa: del escepticismo a la esperanza 1. Se ha querido ir más allá del papel y advertir empíricamente el grado de efectividad de tales aspiraciones de acceso a la información pública más allá de su proclamación en normas y planes. Se trataba, por último y como colofón del estudio, de ver, hasta qué punto el acceso formal y material a la información pública se está haciendo carne social en la Unión Europea. Por ello, se ha pretendido dar respuesta a toda una serie de cuestiones respecto del acceso formal: ¿Cuál es el efectivo ejercicio del derecho de acceso? ¿Quiénes lo están ejerciendo? ¿Son las instituciones aperturistas en la concesión del acceso? ¿Qué incidencia tienen las nuevas tecnologías en este mismo acceso formal a la información? ¿Cuáles son las perspectivas de futuro a la vista de la dinámica? ¿La realidad demuestra que se trata de un pilar básico para el futuro de la Unión, o más bien retórica política? Por cuanto al acceso material se han elevado cuestiones semejantes: ¿se ha hecho efectiva la primera fase de información pública electrónica en los miembros de la Unión?, ¿Cuál es el acceso al sitio Europa? ¿Quiénes y por qué acceden? Al hilo de las respuestas se ha ido formulando algunas reflexiones sobre el futuro de la transparencia en Europa. Para responder a tales cuestiones se ha acudido a las fuentes disponibles, que no son todo lo óptimas que se podía desear. En este sentido, no sólo ha habido que dar forma a los datos para permitir operar lecturas que no se habían realizado aún hasta la fecha, sino que, también y en buena medida, ha habido que reconstruir los datos a través de un arduo y árido seguimiento de numerosas series de datos dispersos y poco tratados. El resultado, con todos sus déficits, es a mi juicio novedoso tanto por su contenido y presentación. Con los mismos, creo, se permiten operar valoraciones particulares y de conjunto válidas, más allá de las que modestamente se han efectuado en el presente estudio. 2. Respecto del acceso formal se contaba con datos más nutridos que respecto del acceso material, siendo éstos además de una serie histórica considerable (desde 1994 hasta 2001). No obstante, en sentido contrario, los datos son relativos únicamente a la Comisión y al Consejo. De los mismos se ha deducido que pese a que la tendencia continua es al crecimiento –casi geométrico- del ejercicio de este derecho, los números absolutos demuestran que el ejercicio del acceso formal es casi anecdótico. Así, si se pone en relación con los ciudadanos de la Unión, es uno de cada treinta y tres mil ciudadanos quienes hasta ahora lo han ejercido. Es por ello que se ha cuestionado si hacían falta tantas alforjas para este viaje, en razón de los grandes esfuerzos normativos e institucionales para constitucionalizar este derecho. Del mismo modo, se ha advertido que este escaso ejercicio del derecho de acceso contrasta con las fabulosas expectativas legitimadoras que

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al mismo se quieren conferir. Asimismo, cabe tener en cuenta el perfil de los ejercientes de este derecho (investigadores universitarios, abogados e industriales) dudosamente ligados a cualquier querencia de participar para conformar el interés general. Todo ello parecía en principio confirmar las duras críticas aquí recogidas, en el sentido de que la proclamación del acceso a los documentos (y la transparencia) forman parte de una estrategia de retórica legitimación de la Unión Europea. No se trata, obviamente de que se pueda ejercer el derecho, sino que la importancia del ejercicio efectivo es inexcusable. Pesemos sino en que sólo votaran en las elecciones uno de cada cien electores. 3. No obstante, antes de caer en una dinámica crítica, se ha tenido en cuenta un factor nada despreciable: la más reciente disposición electrónica de los registros, especialmente del Consejo, que permiten ejercer directamente el derecho de acceso por internet. En este sentido, aunque con escasos datos únicamente referidos a 2001 por el Consejo y sumamente escuetos, se ha observado que en un sólo año fueron novecientos mil los accesos “formales” por vía electrónica, accediendo en total a cuatro millones y medio de documentos de los dispuestos en estos registros electrónicos. El acceso a los documentos por internet era 375 veces mayor por internet que por los cauces no virtuales. Es de este modo que se ha considerado que, cuanto menos de momento, no es preciso caer en la aludida dinámica crítica para considerar este dato como resquicio a la esperanza del contenido político efectivo que puede generarse con este derecho. Quizá los medios electrónicos estén permitiendo concebir unos poderes públicos que efectivamente se monitoricen por el público interesado. Eso sí, la práctica ausencia de periodistas, parlamentarios y de accedentes a título individual que parece detectarse no es un dato que estimule una lectura de legitimación política merced a este derecho de acceso. Como a continuación se menciona, los datos sobre el acceso material a la información pública en Europa no hacen más que confirmar la posibilidad de una positiva lectura y de fijar la atención más en la información pública a la que se accede por la red en Europa que al ejercicio efectivo del derecho de acceso por cauces no virtuales. 4. Asimismo, por cuanto a la actitud de la Comisión y el Consejo en su reconocimiento práctico de los accesos solicitados, estas instituciones parecen claramente dispuestas a concebir de forma abierta este derecho, siendo que de ocho de cada diez documentos solicitados se concede el acceso. Los motivos de denegación básicos son la protección del secreto de las deliberaciones (especialmente en el Consejo) y los diversos motivos vinculados al “interés público” (especialmente en la Comisión y con relación a los procedimientos de infracción). 5. En cuanto a la realidad del acceso material, y siempre en la medida de las posibilidades de este estudio, se ha fijado el examen en dos puntos. De un lado, se ha examinado el acceso efectivo al sitio Europa y la cantidad de

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acceso a su información. De otro lado, y con menor importancia para este estudio, se ha observado la efectiva implantación de los Gobiernos electrónicos en los países de la Unión, en especial respecto del logro de la primera fase relativa a la provisión de información pública. También, en la medida de lo posible, se ha intentado apreciar dicha implantación desde el punto de vista de su “accesibilidad” a la información dispuesta. 6. Respecto del acceso material a la información pública de la Unión Europea dispuesta por internet, los datos no han hecho más que confirmar la antedicha esperanza en una “transparencia electrónica” efectivamente ejercitada por el público. A partir del tratamiento de amplias series de datos sobre accesos técnicos al sitio Europa, se ha podido observar la magnitud de los mismos: en la actualidad se accede a dos millones y medio de “documentos” (pongamos por caso, páginas web) al día y a mil millones al año, además, anualmente casi se duplican estas cifras. Pese a la no posible comparabilidad con los datos del acceso formal, piénsese que por cada documento al que ha accedido formalmente por medios no virtuales, se ha accedido a unos sesenta mil documentos textuales en el sitio Europa. Los datos sobre los perfiles de los usuarios de la red no son suficientemente actuales como para inferir especiales consecuencias, más allá de que son hombres y jóvenes la mayor parte de los usuarios del sitio Europa, como en general de internet. 7. La importancia de las nuevas tecnologías para la transparencia no es, pues, en modo alguno despreciable y, de hecho, y no sin condicionantes, bien se puede hablar de que las nuevas tecnologías hacen a lo poderes públicos efectivamente transparentes. Ahora bien, no hay que caer en modo alguno en un excesivo optimismo pues, precisamente la difusión de información por los poderes públicos es difusión de información controlada por éstos. Los condicionantes son claros: el exceso de información (varios millones de documentos en el sitio Europa) no garantiza la transparencia, sino que incluso es contraproducente. Asimismo, la política respecto del sitio Europa y de la política activa de información por todas las instituciones, órganos y agencias no tiene, ni mucho menos, la entidad concedida al acceso formal a los documentos. Mientras se concentra la atención y esfuerzos constituyentes en la posibilidad de acceder a unos pocos miles de documentos –aun quizá los más importantes- la configuración de la red y de la información pública que se difunde no queda supervisada prácticamente. Y ello es así probablemente más por desidia y desconocimiento que por otra causa. Es por ello que, ante la magnitud del acceso material a la información pública, así como del acceso formal por vía electrónica, parece del todo necesaria una llamada de atención a los agentes políticos para velar por la accesibilidad de la información en Europa, su calidad y falta de restricciones, por sus mecanismos de control, etc. En esta dirección, pueden ser respuestas en un entorno tan cambiante como lo es la red otorgar particulares poderes a una institución independiente –como el Defensor del Pueblo Europeo-, o crear una nueva especializada en la

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información, y a la vez, resulta necesario consolidar estándares de accesibilidad a la información no sólo técnicos, sino testados desde el punto de vista político y de la significación democrática que tiene o que se le quiere dar a la transparencia. 8. Por último, se ha tenido ocasión de examinar diversos estudios empíricos sobre la efectiva implantación del gobierno electrónico, especial por cuanto a la difusión de información pública, varios de ellos relativos a la consecución de los planes eEurope de implantación de servicios electrónicos básicos. De los mismos, se infiere la superación de dicha fase de provisión de información en línea, dado que nos encontramos en una media de implantación del gobierno electrónico querido por la Unión, de un 55% con pautas de crecimiento muy rápidas. Desde el punto de vista de la accesibilidad, que escapa con mucho a las posibilidades de este estudio, se constata que algunos elementos básicos de información (portal único, boletín oficial, búsquedas legislativas, guía electrónica básica) parecen casi totalmente establecidos los Estados miembros. Por cuanto a las referencias externas, la mayoría de los países europeos se sitúan en un término medio de avance con relación a países punteros como Estados Unidos, Canadá, Singapur o Australia. De este modo, se ha constatado, finalmente, la general implantación efectiva de la primera fase del gobierno electrónico en los países miembros de la Unión Europea y por ende, la puesta a disposición de información pública sobre las administraciones públicas.

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del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, COM(2003) 216 final, Bruselas, 29.4.2003 COMISIÓN EUROPEA, Acceso a los documentos de la Comisión Europea. Guía del ciudadano¸ 2002 disponible en http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/acc_doc/fr/index.htm Convención sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en asuntos ambientales, adoptada en Aarhus (Dinamarca), el texto de la misma en español puede seguirse en la red, documetno (ECE/CEP/INFORMAL/1999/1 de 15 de enero de 1999) Comisión Económica para Europa. Comité de Política Ambiental. II. B) SOBRE GOBERNANZA Y SOCIEDAD CIVIL COMISIÓN EUROPEA, Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea, 25 de julio de 2001, Bruselas, COM (2001) 428 final, su texto en http://europa.eu.int/eur-lex/es/com/cnc/2001/com2001_0428es01.pdf (12/5/2002). Dictamen del Comité Económico y Social sobre El papel y la contribución de la sociedad civil organizada en la construcción europea, DO C 329, de 17.11.1999, disponible en la red, (http://europa.eu.int/eurlex/pri/es/oj/dat/1999/c_329/c_32919991117es00300038.pdf). Comunicación de la Comisión Com 2002, 277 final, de 5 de junio de 2002, “Documento de consulta: Hacia una cultura reforzada de consulta y diálogo - Propuesta de principios generales y normas mínimas para la consulta de la Comisión a las partes interesadas”, de 18 páginas, disponible-formato pdfen http://europa.eu.int/comm/governance/whats_new/comm100602_es.pdf COMISIÓN EUROPEA, Secretaría General, , European Governance Team, “The Future of Parliamentary Democracy: Transition and Challenge in European Governance”, Green Paper prepared for the Conference of the European Union, Bruselas, 9 de noviembre de 2000, AS/ D(2000), disponible (.pdf) en http://europa.eu.int/comm/governance/docs/doc3_en.pdf (7/7/2001). Dictamen del Comité Económico y Social sobre “El papel y la contribución de la sociedad civil organizada en la construcción europea”, DO C 329, de 17.11.1999, disponible en la red, (http://europa.eu.int/eurlex/pri/es/oj/dat/1999/c_329/c_32919991117es00300038.pdf). COMISIÓN EUROPEA, Secretaría General, , European Governance Team, “The Future of Parliamentary Democracy: Transition and Challenge in European Governance”, Green Paper prepared for the Conference of the European Union, Bruselas, 9 de noviembre de 2000, AS/ D(2000),

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Resolución del Parlamento Europeo sobre el Libro Blanco de la Comisión "La gobernanza europea" (COM(2001) 428 C5-0454/2001 2001/2181(COS)), disponible en http://europa.eu.int/eurlex/es/archive/2002/ce15320020627es.html (7/7/2003) Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Laeken 14 y 15 de diciembre de 2001 SN 300/1/01 REV 1. Anexo I, “Declaración de Laeken sobre el futuro de la Unión Europea”, págs. 19-29, SN 300/1/01 REV 1 17. Conclusiones de la Presidencia. Consejo Europeo de Laeken 14 y 15 de diciembre de 2001 SN 300/1/01 REV 1. II. C) SOBRE GOBIERNO ELECTRÓNICO 1. General de ámbito mundial

Para acceder a los planes de cualquier país, sin duda la mejor fuente es: http://www.egov.it Para acceder a los planes de cualquier país, sin duda la mejor fuente es: http://www.egov.it La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción, de 1993, Documento promovido por Al Gore, Vicepresidente de los Estados Unidos de América que, bajo traducción de Rafael Fernández Calvo puede seguirse su texto completo en FERNÁNDEZ CALVO, Rafael “La Infraestructura Nacional de Datos (NII) de Estados Unidos de América: Agenda para la Acción (Informe Gore)”, en el monográficoAutopistas de la Información, reto del Siglo XXI, en la revista Novática nº 110 (Julio-Agosto 1994), disponible en http://www.ati.es/novatica/1994/jul-ago/gore110.html (21/05/2001). Declaración de la Comisión ministerial del Grupo G7 tras su reunión con miembros de la Comisión Europea en febrero de 1995,en castellano puede verse como Anexo II en TREJO DELARBRE, Raúl La nueva alfombra mágica, en http://www.etcetera.com.mx/libro/fin/anx2.html (14/11/2001), según se dice, está tomado de LINARES, Julio y ORTÍZ CHAPARRO, Francisco, Autopistas Inteligentes, Fundesco, Madrid, 1995.

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Documento final del proyecto GOL (Government on-line) e-democracy, de 6 de diciembre de 2001, en inglés en http://www.governmentsonline.org/articles/18.shtml (21/12/2001). 2. Unión y Comunidad europeas Informe Bangeman a la Comisión. Europa y la sociedad global de la información. Recomendaciones al Consejo Europeo (Bruselas, 26 de mayo de 1994), en castellano en http://xina.uoc.es:443/docs_elec/2704.htm (12/11/2001). Plan de actuación del Consejo de Ministros Europa en marcha hacia la sociedad de la información (COM (1994) 347), en inglés, en http://www.wisetel.com.br/espaco_de_futuros/EUROplan.htm (14/1/2002) Comunicación de la Comisión La sociedad de la información: nuevas prioridades surgidas entre Corfú y Dublín, de 1996, en castellano en http://europa.eu.int/ISPO/docs/policy/docs/596dc0395/596dc0395_es.doc (12/12/2001). Comunicación de la Comisión sobre Las implicaciones de la sociedad de la información en las políticas de la Unión Europea. Preparación de las próximas etapas, COM(96) 395, de 1996, en castellano en

http://europa.eu.int/ISPO/docs/policy/docs/596dc395-2/es.doc (12/12/2001). Comisión Europea, La información del sector público: un recurso clave para

europa. Libro verde sobre la información del sector público en la sociedad de la información, 1998, en castellano en www.info2000.csic.es/midasnet/docs/verde.html (2/5/2001). Comunicación de la Comisión sobre eEuropa 2002: la creación de un marco en la

UE para la explotación de la información del sector público, de 23 de Octubre de 2001, en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/documents/i ndex_en.htm /12/12/2001). Comunicación de la Comisión para el Consejo de Europa especial del Lisboa, 23 y 24 de marzo de 2000 eEurope: Una Sociedad de la información para todos, en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/pdf_files/ initiative_en.pdf (12/04/2001). Libro Blanco La reforma de la Comisión, COM(2000) 200 final, Bruselas, presentado en dos partes, el 5 de mayo de 2000. Plan de acción eEuropa preparado por el Consejo y la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Feira (19-20 junio 2000),en castellano en

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http://europa.eu.int/information_society/eeurope/action_plan/pdf/ actionplan_es.pdf (12/04/2001). Comunicación sobre El impacto y las prioridades de eEurope, preparada por la Comisión Europea para el Consejo Europeo de Estocolmo de 23-24 de marzo de 2001, en español en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/news_library/pdf_files/im pact_es.pdf (7/7/2001). Resolución sobre Gobierno y Administración electrónicos de 7 de noviembre de 2000, octava reunión de ministros de Administración europeos en Strasburgo, en inglés, puede consultarse en http://www.fonctionpublique.gouv.fr/lactualite/lesgrandsdossiers/europe/Egouvernement_uk.ht m#tete (2/4/2001). Declaración ministerial sobre Gobierno y Administración electrónicos aprobada en Bruselas el 29 de noviembre de 2001, en inglés, en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/documents/Mini sterial%20declaration%20English%2029-11-01.pdf (27/12/2001). Declaración Ministerial en la Conferencia de gobierno electrónico, organizada por la Comisión y la Presidencia Belga en Bruselas, los días 29 y 30 de noviembre de 2001, aprobada por unanimidad por los Ministros de los Estados de la Unión Europea y e la EFTA, así como los gobiernos de los Estados que negociaban la adhesión, disponible en la red (en inglés). Resolución de los Directores Generales de Función Pública sobre “Administración electrónica”, adoptada por los Directores Generales responsables de Administraciones Públicas de la UE reunidos en La Rioja los días 28 y 29 de mayo de 2002. COMISIÓN EUROPEA, Comunicación, COM(2002) 263 final, , Comunicación de al Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, eEurope 2005: Una sociedad de la información para todos.Plan de acción que se presentará con vistas al Consejo Europeo de Sevilla de 21-22 de junio de 2002, Bruselas, 28 de mayo de 2002. CAP GEMINI, ERNST & YOUNG, Web-based Survey on Electronic Public Services (first measurement), octubre de 2001, Comisión Europea, Dirección de la Sociedad de la información, en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/documents/pdf/e europe.pdf (12/12/2001). CAP GEMINI, ERNST § YOUNG, Web-based Survey on Electronic Public Services (second measurement), mayo de 2002, Comisión Europea, Dirección de la Sociedad de la información, 15 págs. El mismo está disponible en inglés en http://europa.eu.int/information_society/eeurope/egovconf/documents/pdf/e europe.pdf (12/12/2001).

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3. España Conclusiones de la Comisión Especial de Redes Informáticas del Senado de España, aprobadas por unanimidad por el Pleno el 17 de diciembre de 1999, en www.senado.es/solotexto/comredinf/conclusiones.htm Iniciativa del Gobierno para el Desarrollo de la Sociedad de la Información INFO XXI: la Sociedad de la Información para todos”, formalmente el Plan fue aprobado por Acuerdo de 16 de enero de 2000 de la Comisión interministerial de la sociedad de la información y de las nuevas tecnologías, luego aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 23 de diciembre de 1999. Este documento con referencia (DOC.CISI/99/4FIN) curiosamente no está disponible en la web oficial del Plan (www.info21.es o www.infoxxi.es), alojado en www.empleasexpe.com/documentacion/documentos/29.pdf y www.retonet.com/contents/C_retonet/donwloads/xxi/eesi.pdf (23/12/2001).

II. D) OTRAS Resolución aprobada por la Asamblea General de Medidas contra la Corrupción de Naciones Unidas, (A/RES/51/59 28 de enero de 1997) Resolución 50/225 de la Asamblea General de Naciones Unidas, “Administración pública y desarrollo”, de 1 de mayo de 1996. Declaración de Lisboa de 1998 de los ministros de Adminsitraciones públicas y reforma del Estado de Iberoamérica. Declaración de La Habana de 1999, de los ministros de Adminsitraciones públicas y reforma del Estado de Iberoamérica. Informe final del Grupo II (Grupo “Carta”) presentado a la Convención Europea en su sesión plenaria de 28 y 29 de octubre de 2002, presidido por António Vitorino, bajo el título “Los derechos fundamentales: parte integrante del Futuro tratado constitucional, “puntos 4”, (CONV 354/02, WG II 16), el mismo, de 17 páginas, es accesible en la red. EU Network of independent experts in fundamental rights, Report on the siuation of fundamental rights in the European Unión and its member states in 2002, a solicitud de la Dirección General de Justicia y Asuntos interiores, 2003, disponible (.pdf) en la red en el sitio de dicha Dirección, http://europa.eu.int/comm/justice_home/cfr_cdf/doc/rapport_2002_en.pdf GOL-7 (Government on-line projects, del G-8), “G7 Government Online and Democracy White Paper” (http://www.statskontoret.se/goldemocracy/index.html) y el más reciente proyecto GOL e-democracy, de 6

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de diciembre de 2001 (en online.org/articles/18.shtml (21/12/2001).

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http://www.governments-

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III. Sitios web de referencia III. A) SITIOS WEB DE “EUROPA” BÁSICOS PARA EL ACCESO General http://europa.eu.int/geninfo/info-es.htm Sitio de la Comisión http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgc/citguide/es/citgu.htm Sitio del Consejo http://register.consilium.eu.int/utfregister/frames/introfsEs.htm Sitio del Parlamento http://www4.europarl.eu.int/registre/recherche/info_es.cfm Toda la normativa y jurisprudencia de la Unión y Comunidad y referentes internacionales http://www.europarl.eu.int/comparl/libe/elsj/charter/art42/default_en.htm Sitio del Convenio de Aarhus http://www.unece.org/env/pp/ Sitio de Transparencia Internacional http://www.transparency.org Sitio de Statewacht http://www.statewacht.org Enlaces mundiales sobre las Freedom of Information (FOIAs) http://www.law.utas.edu.au/foi/bookmarks/FOI_index.html

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Sobre el sitio “Europa” http://europa.eu.int/abouteuropa/faq/index_es.htm III. B) SITIOS “SOCIEDAD CIVIL” Y GOBERNANZA http://europa.eu.int/comm/civil_society/index_en.htm http://europa.eu.int/comm/civil_society/coneccs/index_en.htm http://www.euroactiv.com http://www.ocde.org/topic/0,2686,en_2649_37439_1_1_1_1_37439,00.html http://www.worldbank.org/wbi/governance/index.htm http://www.ecas.org/

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IV. Material jurisprudencial empleado IV. A) TRIBUNAL DE JUSTICIA -caso Holanda / Consejo, C-58/94, Sentencia del Tribunal de Justicia –de 30 de abril de 1996) - caso Holanda / Comisión y van der Wal, C-189/98 P, C-174/98-P, Sentencia de 11 de enero de 2000 -caso Consejo / Hautala y otros, C-353/99 P sentencia de 6 de diciembre de 2001 y -caso Interporc II, C-41/00 P, sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003.

IV. B) TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA - Caso Carvel y Guardian Newspapers contra el Consejo Sentencia Tribunal de Primera Instancia, T-194/94, 19 de octubre de 1995, - Caso WWF UK/Comisión, T-105/95 sentencias de 5 de marzo de 1997 - Caso Van der Wal contra la Comisión (T-83/96) Tribunal de Primera Instancia, sentencia 19 de marzo de 1998, resuelto por el Tribunal de Justicia en sentencia de 11 de enero 2000 - Caso Svenska Journalistförbundet/Consejo de la Unión (T-174/95), Tribunal de Primera Instancia, de 17 de junio de 1998). - Caso Interporc I contra la Comisión , (T-124/96), sentencia del Tribunal de Primera Instancia, 6 de febrero de 1998 - Caso Rothmans International/Comisión, (T-188/97), sentencia de 19 de julio de 1999 - Caso The Bavarian Lager Company/Comisión, (T-309/97), sentencia de 14 de octubre de 1999 - Caso Interporc II, (T-92/98) sentencia de 7 de diciembre de 1999 del Tribunal de Primera Instancia. - Caso Interporc II, C-41/00 P, sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 2003. - Caso Hautala/Consejo (T-14/98), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 19 de julio de 1999, resuelto por el Tribunal de Justicia. - Caso BEUC/Comisión, (T-256/97), sentencia de 27 de enero de 2000

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- Caso Aldo Kuijer/Consejo I, Kuijer/Consejo (T-188/98) sentencia de 6 de abril de 2000 del Tribunal de Primera Instancia - Caso Denkavit Nederland/Comisión, (T-20/99), sentencia de 13 de septiembre de 2000 - Caso JT's Corporation/Comisión, (T-123/99), sentencia de 10 de diciembre de 2000 - Caso Toditec/Comisión, (T-68/99), sentencia de 16 de mayo de 2001 - Caso Mattila/Consejo y Comisión, (T-204/99), sentencia de 12 de junio de 2001 - Caso British American Tobacco International/ Comisión, (T-111/00), sentencia de 10 de septiembre de 2001 - Caso David Petrie y otros contra la Comisión (T-191/99), sentencia del Tribunal de Primera Instancia, de 11 de diciembre de 2001 - Caso Aldo Kuijer/Consejo II, (T-211/00), sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 7 de febrero de 2002.

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V. Normativa de acceso en las instituciones V. A) NORMATIVA BÁSICA Artículo 40 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea (sin valor normativo). Artículo 255 del Tratado de la Comunidad Europea que reconoce del derecho a la información pública. Artículos 28 y 41 del Tratado de la Unión Europea Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión. Artículos 22 y 23 del Código de Buena Conducta Administrativa aprobado por el Parlamento Europeo en una resolución adoptada el 6 de septiembre de 2001 (sin valor normativo). V. B) CONSEJO Decisión del Consejo de 29 de noviembre de 2001 por la que se modifica el Reglamento interno del Consejo (2001/840/CE) Decisión del Consejo, de 9 de abril de 2001, por la que se hacen accesibles al público determinadas categorías de documentos del Consejo Decisión del Consejo, de 14 de agosto de 2000, por la que se modifican la Decisión 93/731/CE relativa al acceso del público a los documentos del Consejo y la Decisión 2000/23/CE sobre la mejora de la información relativa a las actividades legislativas del Consejo y el registro público de documentos del Consejo Decisión del Secretario General del Consejo/Alto Representante para la política exterior y de seguridad común, de 27 de julio de 2000, relativa a las medidas de protección de la información clasificada aplicables en la Secretaría General del Consejo Decisión del Consejo sobre la mejora de la información relativa a las actividades legislativas del Consejo y el registro público de documentos del Consejo (diciembre de 1999) Conclusión del Consejo de 29 de junio de 1998 sobre el acceso del público a los documentos del Consejo Conclusión del Consejo de 6 de diciembre de 1996 sobre el acceso del público a los documentos del Consejo

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Decisión 93/731/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, relativa al acceso del público a los documentos del Consejo V. C) PARLAMENTO http://www4.europarl.eu.int/registre/recherche/info_es.cfm Modificación del Reglamento del Parlamento Europeo, de 13 de noviembre de 2001 (artículo 172 y Anexo VII) ; Decisión de la Mesa del Parlamento Europeo, de 28 de noviembre de 2001, relativa al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo Decisión del Parlamento Europeo sobre la incorporación a su Reglamento de una lista de documentos directamente accesibles a través del registro de documentos del Parlamento (2002/2055(REG)). Aprobada por el Parlamento Europeo el 14 de mayo de 2002 (P5_TAPROV(2002)0216, p. 19) Guía de las obligaciones de los funcionarios y agentes del Parlamento Europeo - código de buena conducta. V. D) COMISIÓN Decisión de la Comisión, de 8 de febrero de 1994 sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión (94/90/CECA, CE, Euratom) Decisión de la Comisión, de 19 de septiembre de 1996 por la que se modifica la Decisión 94/90/CECA, CE, Euratom sobre el acceso del público a los documentos de la Comisión (96/567/Euratom, CECA, CE) Decisión de la Comisión, 2001/937/CE,CECA, Euratom de 5 de diciembre de 2001, por la que se modifica su Reglamento interno [notificada con el número C(2001) 3714], Diario Oficial n° L 345 de 29/12/2001 p. 0094 – 0098. Código de conducta de la Comisión europea, 2002.

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