NOVEDADES EN MATERIA DE ARBITRAJE Y EXPERIENCIAS EN EL TRIBUNAL DE ARBITRAJE LABORAL DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

CARLOS L. ALFONSO MELLADO Catedrático de Derecho del Trabajo y de laSeguridad Social Universitat de València

1. El interés del arbitraje en los conflictos laborales. 1.1. Ventajas del arbitraje laboral. 1.1.1. Ventajas en cuestiones procedimentales. A) La celeridad del procedimiento. B) La flexibilidad del procedimiento. 1.1.2 Ventajas en cuanto a la solución de fondo. A) La flexibilidad en la solución arbitral. B) La adecuación del arbitraje para la solución de algunos conflictos concretos. 1.2. Los compromisos arbitrales de futuro. 2. La potenciación de la solución a través de le mediación y el arbitraje laboral en la reforma laboral. 2.1. La posible sustitución del período de consultas por procedimientos de mediación y arbitraje. 2.2. La solución de los desacuerdos en materia de modificación sustancial y descuelgue salarial de las condiciones establecidas en convenios estatutarios. 3. Algunas experiencias interesantes de arbitraje laboral en la Comunidad Valenciana. 3.1. El conflicto de la empresa cementera. 3.2. Los conflictos sobre organización del trabajo sujetos a prueba pericial. 3.3. Los conflictos sobre descuelgue salarial en el sector de exhibición cinematográfica de la provincia de Valencia.

1. EL INTERÉS DEL ARBITRAJE EN LOS CONFLICTOS LABORALES Como ya expuse en otras jornadas realizadas en el SIMA1 entiendo que el arbitraje laboral está siendo utilizado con menor profusión de lo que sería deseable. Es cierto que el arbitraje debe tener un papel secundario frente a los procedimientos de solución de contenido más negocial, especialmente la mediación2, pero no es menos cierto que su uso es altamente aconsejable en ciertos conflictos laborales. 1

En una ponencia presentada vigente el ASEC III, en unas jornadas del SIMA y publicada por dicho organismo en el libro Laudos arbitrales en el SIMA 1998-2006, SIMA, Madrid, 2007. Algunas de las ideas de la misma se expusieron ya en mi propio trabajo "Algunas cuestiones en torno al arbitraje laboral", en Revista de treball, economía i societat, nº 22, 2001, pp. 13 a 28. Más modernamente se han revisado y actualizado aquellas ideas en el informe sobre la solución extrajudicial de conflictos laborales, coordinado por J&A Garrigues SLP y publicado por CIERVAL en Diciembre de 2009. 2 Lo que es bastante común en las experiencias continentales, en las que el arbitraje tiene un papel menor, aunque no marginal, como expone Del Rey Guanter, S. “Presente y futuro del arbitraje laboral en el ordenamiento español: la necesidad de una aproximación selectiva”, en AA.VV. (coordinador Valdés Dal-Ré,

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Como en aquél trabajo exponía, y al mismo me remito en aras a la brevedad, es muy posible que en detrimento del arbitraje laboral vayan cuestiones relacionadas con nuestra cultura y nuestro sistema de relaciones laborales, que existan incluso recelos sobre el marco normativo que regula el arbitraje laboral y que incluso exista una acusada tendencia a contemplar la solución de los conflictos laborales en caliente, esto es, cuando el conflicto ya se ha producido, lo que es más propia de una cultura de la confrontación, cuando el tratamiento acerca de la solución de conflictos es aconsejable que se realice en frío, esto es, con un carácter preventivo, de anticipación, para determinar las vías que se utilizarán cuando surja un conflicto y se bloqueen otros canales de solución. Todo ello, sin duda, influye en el escaso uso del arbitraje laboral, pero esas cuestiones resultan, en unos casos, infundadas y en otros son superables mediante el esfuerzo y la imaginación. Claro es que el uso del arbitraje debe guardar un equilibrio; en este sentido es esencial que el recurso al arbitraje sea respetuoso con el derecho de negociación colectiva, incluido el recurso a medidas de presión y, en concreto, de huelga. Pero eso es un problema que puede solucionarse de muchas maneras, por ejemplo, como algunos acuerdos han hecho, condicionando en ciertos casos el recurso al arbitraje a la constatación realista del bloqueo de las negociaciones o, por citar otra posibilidad, diferenciando los conflictos, de tal manera que solamente algunos son susceptibles de sometimiento a arbitraje; incluso no es imposible, aunque no sea lo más habitual y posiblemente tampoco lo más lógico, que se admita simultanear el procedimiento arbitral con el recurso a la huelga. Bien, lo que es evidente, es que existen soluciones para cualquier problema que pueda dificultar el recurso al arbitraje. En todo caso, el uso del arbitraje no crecerá si previamente no se han apreciado las ventajas que puede representar sobre otros mecanismos de intervención en el conflicto laboral. En este sentido, recapitulando lo que ya expuse en aquel trabajo, pueden señalarse dos aspectos esenciales: las ventajas procedimentales y las ventajas que puede presentar en cuanto a la solución de fondo; en ambos casos esas ventajas derivan de los componentes

F.), Los sistemas de solución extrajudicial de conflictos laborales: situación actual y perspectivas de futuro, Fundación SIMA, Madrid, 2006, especialmente pp. 129 y 138.

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negociales y de la flexibilidad que puede presentar el arbitraje sobre otros procedimientos, especialmente sobre la intervención administrativa y judicial.

1.1. VENTAJAS DEL ARBITRAJE LABORAL Sin duda, como dije, éstas ventajas existen, bien que son mayores en algunos conflictos que en otros y sobre todo existen si antes, previamente, se ha fomentado la negociación entre las partes a través de adecuados instrumentos de mediación, sin perjuicio de que tampoco esos trámites sean una imposición absoluta tal como acertadamente han entendido los negociadores del ASEC, permitiendo el recurso al arbitraje tan pronto lo deseen las partes (artículo 18.2 ASEC). Dentro de las ventajas cabe diferenciar entre las ventajas procedimentales, que en general pueden ser comunes a todos los conflictos, y las ventajas en cuanto a la flexibilidad de la solución de fondo que resultan especialmente adecuadas en relación con ciertos conflictos laborales.

1.1.1. VENTAJAS EN CUESTIONES PROCEDIMENTALES Fundamentalmente al respecto las ventajas derivan de dos aspectos: la celeridad que puede tener la solución arbitral y las amplias posibilidades que tienen las partes para condicionar la tramitación. A) La celeridad del procedimiento Una de las mayores ventajas de los procedimientos arbitrales, que generalmente destacan todas las personas y entidades que se han acogido en algún momento a ellos, es la celeridad con la que se obtiene una resolución sobre el conflicto. En efecto, esa celeridad se incrementa si es posible acudir directamente al arbitraje sin haber intentado siquiera otros procedimientos de solución del conflicto, pero, con independencia de ello y en general, la duración del arbitraje no supera los 25-30 días en la realidad de los diferentes Acuerdos vigentes en el Estado español. En el ASEC, conforme a su artículo 21.2, el laudo debe producirse en el plazo acordado por las partes y en su defecto en el de diez días hábiles desde la designación del árbitro o árbitros, prorrogables en atención a la dificultad y trascendencia del conflicto hasta un máximo de cuarenta días hábiles. Es claro que esos plazos son más cortos que los de cualquier solución judicial y además se cumplen realmente.

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Como luego tendré ocasión de analizar, esa celeridad se ha mantenido, aunque con algunos problemas de regulación, en las reglas que al respecto se han establecido tras la última reforma laboral. Por otro lado, la posibilidad de que las partes fijen un plazo de arbitraje permite que en conflictos con tensión o en situación de huelga se obtengan soluciones más rápidas. Sin duda es fácil apreciar la celeridad de la solución arbitral, celeridad deseable en numerosos conflictos laborales y que el proceso social, pese a su relativa agilidad, no puede ofrecer con esa generalidad.

B) La flexibilidad del procedimiento La flexibilidad en la tramitación es otra de las ventajas del procedimiento arbitral. No es que el proceso laboral sea muy rígido, ni tampoco que el arbitraje desconozca las garantías esenciales para la defensa de las partes; incluso los principios a que se somete el arbitraje son muy similares a los propios de cualquier proceso laboral (gratuidad, celeridad, audiencia de las partes, igualdad, contradicción, imparcialidad, motivación del laudo arbitral, etc. – artículos 9 y 21.3 del ASEC -), pero el desarrollo procedimental se deja a criterio del órgano arbitral. En el supuesto de comparecencia de las partes ante el órgano arbitral la práctica evidencia que esta comparecencia es mucho más ágil que la vista oral judicial, resultando mucho más vivo el intercambio de opiniones y el desarrollo de las pruebas. Además, la flexibilidad y la existencia de un compromiso arbitral que deberá respetarse y del que emana el procedimiento arbitral, permite que las partes condicionen la tramitación, estableciendo al respecto estipulaciones en el convenio arbitral que deberán ser respetadas por el órgano arbitral. Es ésta una posibilidad muy interesante y que, desde luego, no existe en el proceso judicial. Así, por ejemplo, pueden imponer trámites a los que el árbitro deberá atenerse o descartar algunos otros, imponer algún tipo de asesoramiento o pericia técnica y predeterminar el valor que deberá darse al mismo, pudiendo incluso establecerse que sea vinculante para el órgano arbitral. Sobre la cuestión se expondrá algún ejemplo concreto posteriormente. En definitiva, el procedimiento es lo suficientemente flexible como para que las partes y el órgano arbitral realicen las adaptaciones necesarias en cada conflicto. Ahora bien, la flexibilidad alcanza, y esto es importante, a la propia configuración del órgano arbitral. 5

En efecto, las partes pueden optar por arbitraje unipersonal, en el que una sola persona resuelve al igual que ocurre en el Juzgado de lo Social, o decidir que el arbitraje sea colegiado por varias personas (artículo 20 del ASEC), posibilidad inexistente en el proceso judicial cuando el juicio de instancia se produce en un Juzgado. La posibilidad de designar varios árbitros es muy importante porque garantiza mayor debate en torno a la solución del problema y permite a las partes conjugar una composición del órgano decisorio ajustada al conflicto, designando, por ejemplo, personas que conozcan más de cerca el conflicto desde diferente posiciones, o combinando personas de diversa formación, no sólo juristas, sino también expertos en cuestiones industriales, de organización de empresa, económicas, en materia de salud laboral, etc. Al respecto debe recordarse que la lista de árbitros que se ofrece a las partes ha sido consensuada por las organizaciones sindicales y empresariales firmantes del Acuerdo, pudiendo éstas, como es deseable, configurar una lista de árbitros de suficiente pluralidad en cuanto a su formación y procedencia. Puede verse, pues, que la flexibilidad es amplia y prácticamente las partes dirigen el procedimiento en todo aquello en que estén de acuerdo; en lo restante, el árbitro o árbitros, que se supone merecen la confianza de los interesados, adaptan la tramitación para garantizar suficientes posibilidades de defensa y la celeridad del procedimiento arbitral. Conviene resaltar además, en cuanto a flexibilidad, que la impugnación judicial del laudo no ésta sujeta a depósitos y consignaciones judiciales – es un proceso de instancia –, pero incluso el posible recurso que se interpusiese contra la sentencia recaída en instancia al respecto, en la medida en que ésta no sería condenatoria al abono de cantidad, sino estimatoria o no de la impugnación del laudo, estaría exento de consignación, lo que en ciertos asuntos de cuantía elevada es un importante elemento flexibilizador. También debe apuntarse, en orden a reducir el problema de la impugnación o recurso contra el laudo, que la posibilidad de acogerse a formas de arbitraje como las que se citarán reduce la posibilidad de recurso, al conceder una mayor libertad o imponer mayores condicionantes al órgano arbitral, lo que en ambos casos dificulta impugnar lo resuelto. En un caso, por la libertad para resolver; en el otro, por haberse producido el arbitraje ajustándose a los condicionantes establecidos por las propias partes. Se contribuye así, también, a una mayor celeridad en la obtención de una solución firme. 6

Por otro lado, la existencia de modelos de convenio arbitral y la sencillez de éste, facilitan la ausencia de problemas procedimentales que puedan conducir a un retraso en la tramitación.

1.1.2. VENTAJAS EN CUANTO A LA SOLUCIÓN DE FONDO Al respecto me interesa destacar dos aspectos: uno el que propiamente sería la flexibilidad en cuanto a la posible solución de fondo; otro estaría en la consideración acerca de la adecuación del arbitraje para ciertos conflictos laborales concretos.

A) La flexibilidad en la solución arbitral Si el procedimiento arbitral es flexible, la posible solución también lo es. La flexibilidad nace en primer lugar de que son las partes las que someten al árbitro los términos del conflicto, esto es, su objeto y las pretensiones, términos de los que éste no podrá apartarse pues, si lo hiciese, el laudo sería impugnable por ultra vires (artículo 91 del E.T.). Es más, aquellas pueden introducir los condicionantes que deseen en la solución arbitral, señalando incluso los criterios a los que el árbitro o árbitros tendrán que atenerse. En este sentido aparecen varias posibilidades muy interesantes. 1ª) El arbitraje de equidad. A este se refiere expresamente el ASEC (artículo 20.1.d); de hecho ha sido utilizado en algunos procedimientos arbitrales tramitados por el SIMA y resulta sumamente interesante pues es el sistema de solución más eficaz en muchos conflictos. Desde luego es el único posible en los conflictos de intereses y ruptura de negociaciones, pero también es de gran interés en cualquier conflicto en el que existan criterios de solución no estrictamente jurídicos, e incluso en los conflictos de Derecho puede ser aconsejable en un terreno como el de las relaciones laborales, sobre todo cuando la convivencia en la empresa va a mantenerse en el futuro. Es ésta una posibilidad que no está al alcance de los órganos judiciales pero que puede utilizarse perfectamente en el procedimiento arbitral. 2ª) El arbitraje de últimas ofertas. En éste, cada parte presenta una propuesta de solución al árbitro que deberá elegir una de ambas propuestas, bien totalmente, bien, si así se acuerda y son varios los temas a resolver, por bloques temáticos. 7

Este arbitraje tiene grandes ventajas; por un lado, fomenta al máximo la negociación porque, al tener que elegir el árbitro entre una de las dos propuestas que se le someten, cada parte agota al máximo sus posibilidades intentando que su propuesta resulte lo más razonable posible; por otro lado, se garantiza que la solución sea relativamente equitativa pues, si una de las partes adopta una postura maximalista o intransigente, es fácil que la solución sea favorable a la otra. Esto conduce a que las propuestas generalmente sean, por un lado, el máximo que se puede ofrecer voluntariamente, por otro, el mínimo que se puede aceptar voluntariamente, y como la solución se produce en un sentido o en otro, no se da un vencimiento total de una de las partes, pues ninguna de ellas ha acudido a proponer lo que inicialmente exigía como postura de principio, de máximos. Es, pues, una alternativa muy interesante para fomentar la negociación y garantizar soluciones más satisfactorias. 3ª) El arbitraje de mínimos y máximos. Es una variante del anterior que resulta posible en atención a las posibilidades de las partes de condicionar la solución arbitral. En este supuesto ambas partes someten al árbitro el conflicto pero le indican que la solución no podrá ser inferior a algo ni superior a otro algo, bien las últimas propuestas de cada una de ellas, bien unos términos consensuados. El árbitro puede solucionar, así, acogiendo la postura mínima que se le plantea, la máxima o cualquier otra que se encuentre entre ambas. Los efectos positivos de este arbitraje son los mismos que vimos en el anterior: fomento de la negociación, exclusión del vencimiento total de alguna de las partes, a los que se añade que la solución es más flexible, pues el órgano arbitral no tiene sólo dos posibilidades de solución sino que, entre el mínimo y el máximo, puede moverse con libertad. 4ª) El arbitraje sobre cuestiones técnicas o elementos fácticos predeterminados. También esta posibilidad nace de la posibilidad de que las partes condicionen el procedimiento a seguir y, en su caso, los términos de la solución a adoptar. Así, por ejemplo, las partes pueden establecer presupuestos de hechos inamovibles a los que el órgano arbitral deberá atenerse o, alternativamente, establecer procedimientos concretos de investigación que lleven a fijar los hechos sobre los que versará la solución arbitral. Si en el origen del conflicto existen aspectos técnicos (organización del trabajo, salud laboral, etc.), las partes pueden acordar también formas para determinar los 8

mismos o personas (expertos) que lo hagan, estableciendo la obligación del órgano arbitral de partir de las conclusiones técnicas que así se establezcan. Frente a la relativa libertad de los órganos judiciales para apreciar los hechos probados y frente a su libre valoración de las pruebas periciales y técnicas, aquí las partes pueden condicionar mucho más la apreciación del órgano arbitral, lo que además presenta indudables ventajas si se tiene en cuenta que la valoración de muchas de estas cuestiones se hace difícil para personas de formación jurídica. Todas estas posibilidades, que son ejemplos de las muchas que existen, demuestran la riqueza que puede adquirir el compromiso arbitral, mucho mayor de lo que generalmente se conoce, y evidencian las amplias posibilidades que la institución arbitral ofrece para que los afectados por un conflicto busquen la solución en unos términos que se ajusten al problema que les enfrenta y que permitan solventar, realmente, la controversia.

B) La adecuación del arbitraje para la solución de algunos conflictos concretos El arbitraje es idóneo en cualquier tipo de conflictos, incluidos los relativos a la interpretación y aplicación de normas jurídicas, comprendidas las estatales, pero es evidente que en estos últimos conflictos, de algún modo el arbitraje reproduce los esquemas de la actuación judicial, lo que es bastante común, en general, en todo el arbitraje puro de Derecho que, como se ha expuesto, normalmente lo que hace es privatizar la solución del conflicto3. En realidad hay que huir, por un lado, de una concepción de dependencia funcional entre los medios judiciales y los autónomos de solución de conflictos laborales, que oscila entre el antagonismo y la subordinación entre unos y otros, y que en mi opinión se agudiza en relación con el arbitraje, entendiendo, por el contrario, que en un modelo de autonomía funcional los sistemas de solución extrajudicial ni rivalizan ni pretenden sustituir el sistema judicial, sino que buscan precisamente la cooperación con el mismo, para complementarlo o distribuir entre ambos los papeles en la solución de la conflictividad laboral4; y por otro, debe evitarse reproducir en el arbitraje los esquemas de la intervención judicial porque los sistemas autónomos de solución de los conflictos laborales, entre ellos el arbitraje, tienen sentido cuando no imitan la actuación judicial, 3

Rodríguez Fernández, M. L. Negociación colectiva y solución de conflictos laborales, Bomarzo, Albacete 2004, p. 36 4 Como razona Valdés Dal-Ré, F. en “Informe de síntesis sobre conciliación, mediación y arbitraje en los países de la Unión Europea” op. cit. p. 39

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sino que, como se ha expuesto, su lógica hay que buscarla en su relación con la autonomía colectiva, de tal manera que la solución del conflicto se produzca, no en términos judiciales y de vencimiento de una parte sobre la otra, sino en términos de acuerdo, buscando la interpretación o aplicación de la norma que satisfaga razonablemente las expectativas de ambas5 o, incluso, la que pueda tomar en consideración los aspectos no jurídicos que están presentes en numerosos conflictos laborales y que, en no pocas ocasiones, son los esenciales. En atención a lo anterior, puede pensarse que un arbitraje laboral generalista no contará con grandes posibilidades al menos en un plazo próximo, pero que la solución arbitral sí es especialmente adecuada y puede contar con buenas posibilidades en determinados tipos de conflictos6, especialmente en todas aquellas materias en las que se producen períodos de consulta y se adoptan decisiones en las que han de apreciarse la concurrencia de razones con escaso componente jurídico: razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Cuando se establecen procedimientos extrajudiciales de mediación y arbitraje para solucionar los desacuerdos producidos en los períodos de consulta a que se refieren los artículos 40, 41, 47, 51 y 82.3 del ET, el efecto más directo que tienen es limitar la capacidad de actuación unilateral del empresario en algunas de estas decisiones y, en todas, si se establece el arbitraje, además, se garantiza una solución imparcial para el desacuerdo. Ello, sin duda, es positivo para trabajadores y empresarios. En efecto, sindicalmente, al limitar la actuación unilateral del empleador siempre ofrecen, como regla general, más capacidad de intervención y acuerdo. Desde el punto de vista empresarial evitan la conflictividad propia de que sea el empleador el que, sin respaldo externo alguno, adopte una decisión, lo que ya de por sí puede generar una reacción de rechazo, a veces inmotivado, a la misma. En ciertas ocasiones, lo que se aceptaría si procediese de un tercero, es más difícil de aceptar si proviene de la decisión unilateral del empresario y ésta es una realidad que es bueno tener bien presente y para la que el arbitraje es una buena respuesta.

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Como señala Rodríguez Fernández, M. L. Negociación colectiva y solución de conflictos laborales, op. cit., especialmente p. 27. 6 En ese sentido Del Rey Guanter, S. “Presente y futuro del arbitraje laboral en el ordenamiento español: la necesidad de una aproximación selectiva”, en AA.VV. (coordinador Valdés Dal-Ré, F.), Los sistemas de solución extrajudicial de conflictos laborales: situación actual y perspectivas de futuro, op. cit. pp. 139 y 140.

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Además, para ambas partes, se garantiza que los conflictos y desacuerdos en esas materias tendrán una solución, sea cual sea ésta, algo que en ciertos ámbitos no estaba garantizado (descuelgues del convenio) y que se ha buscado corregir en la última reforma laboral. Pero es que, además, en esos mismos supuestos, al margen de la dinámica de negociación que pueden propiciar para futuras ocasiones, la posibilidad de acudir a árbitros versados en cuestiones no estrictamente jurídicas, la posibilidad de órganos arbitrales colegiados compuestos por varias personas con conocimientos diversos, e incluso la flexibilidad para el asesoramiento del órgano arbitral por expertos imparciales o designados por las partes, facilitan considerablemente la valoración de las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción presentes en estas decisiones. Conviene tener presente que estos conflictos, aunque respondan a problemas en los que hay regulación jurídica, se originan ante decisiones empresariales o reivindicaciones de los trabajadores en las que el Derecho juega un papel muy secundario, cuando no inexistente, pues lo que se cuestiona son razones económicas, productivas, de oportunidad, de comparación con otras empresas del sector, etc. Lo mismo cabe decir de otros muchos problemas que tienen una notable dimensión extrajurídica como los relativos a la conciliación de la vida familiar y laboral, a la seguridad y salud laboral, etc. Algo parecido puede decirse en la mayor parte de los casos si se establecen procedimientos de mediación o arbitraje para la solución de los desacuerdos producidos en la designación de servicios de mantenimiento y seguridad en casos de huelga. Es verdad que en estos supuestos no cabe hablar, en general, de una capacidad de decisión unilateral del empresario, pero no es menos cierto que, en muchos casos, ante la falta de acuerdo el empresario acaba designando estos servicios, con la consiguiente inseguridad acerca de si deben cumplirse y de si se cumplirán o no. El arbitraje introduce un notable factor de seguridad jurídica pues, si existe una resolución arbitral sobre el tema, puede saberse ya a priori, es decir, antes de la huelga, los servicios que en una decisión imparcial se han entendido como razonables. También es especialmente adecuada la solución arbitral cuando los conflictos se producen en torno a la ruptura de negociaciones de convenios, acuerdos o pactos. En estos casos no hay otra posibilidad de solución pero, además, ésta ha de venir generalmente de la consideración de argumentos no jurídicos, produciéndose más en el

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terreno de las posibilidades y la oportunidad, de la equidad en definitiva, para la que es especialmente apto el procedimiento arbitral. Incluso en los conflictos de interpretación y aplicación de los convenios, en la medida que el arbitraje se mueve dentro del compromiso arbitral, las partes pueden introducir en él los condicionantes que consideren necesarios para que la solución se produzca dentro de los términos por ellas contemplados en la negociación y con respeto, en su caso, a los equilibrios y compromisos alcanzados a lo largo de la misma, condicionantes que nunca se podrían imponer a la solución judicial. Tipos de arbitrajes como el de últimas ofertas, o el de máximos y mínimos, resultan aquí altamente interesantes, además de la posibilidad de introducir soluciones en equidad o condicionadas por otros elementos, por ejemplo, solución en base a lo que se deduzca de las actas de negociación, lo que nunca sería posible imponer a un órgano judicial. Resulta así que el procedimiento arbitral se presenta como especialmente adecuado, más que cualquier otro, en ciertos conflictos laborales en los que razonablemente debería utilizarse con más frecuencia porque presenta notables ventajas sobre otras soluciones, como la judicial, y permite además, como expuse, soluciones de tipo diferente, más negociales, menos jurídicas y, en cualquier caso, más ajustadas a los términos reales del conflicto.

1.2. LOS COMPROMISOS ARBITRALES DE FUTURO Un problema del arbitraje laboral es que descansa, como es lógico en atención a la voluntariedad que le caracteriza en la regulación de los diferentes Acuerdos que al respecto se han suscrito, sobre la existencia de un compromiso arbitral en el que las partes delegan en el árbitro o árbitros la solución del conflicto. En ese sentido se puede pensar que en momentos de tensión tan imposible va a ser alcanzar un acuerdo sobre el fondo como cerrar un compromiso arbitral, pero no es menos cierto que el arbitraje es tan flexible que permite dar solución al problema. En efecto, son plenamente admisibles los compromisos de arbitraje de futuro, de tal manera que no hace falta que en cada conflicto concreto las partes acuerden someterse a un arbitraje, sino que es posible que en momentos de distensión, como al firmar un convenio, o en cualquier momento del desarrollo de las relaciones individuales o colectivas, las partes acuerden que, ante la existencia de conflictos futuros, bien en todos ellos, bien en algún tipo concreto, se acogerán al arbitraje, estableciendo los acuerdos necesarios para que pueda desarrollarse. 12

Como se verá, esta alternativa, que he defendido desde siempre, intenta potenciarse ahora en la última reforma laboral y a ella me referiré, analizando los problemas que plantea, remitiéndome a lo que allí expondré. Estos compromisos de futuro, llegado el momento, son plenamente vinculantes y si alguna parte no los respeta, se puede exigir su cumplimiento incluso en vía judicial, además de que, si alguna de ellas instase un proceso sin respetar el compromiso de sometimiento de la discrepancia a arbitraje, es plenamente argumentable frente a su pretensión la excepción declinatoria de sometimiento del conflicto a arbitraje, conforme a los artículos 39 y 63 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. No parece, pues, que exista una dificultad general para alcanzar compromisos arbitrales, bien que éste, como otros muchos, es un problema de cultura negocial. En este sentido, estaría bien que los propios negociadores demostrasen su convencimiento de la bondad de estos sistemas asumiendo, por ejemplo, el arbitraje como fórmula habitual de solución de los conflictos en las comisiones paritarias, en ciertos procesos negociales, etc. O incluso sometiendo a esa posibilidad los conflictos que les opongan y versen sobre cláusulas del convenio especialmente o potencialmente conflictivas (por ejemplo, problemas de clasificación profesional, determinación del derecho al percibo de ciertos complementos salariales, revisión de sistemas de organización del trabajo, etc.). Es la mejor manera de hacer ver a terceros que se confía plenamente en estos sistemas por quienes los han creado y, en materia de comisiones paritarias, es la mejor manera de cumplir las previsiones del artículo 85.3.e) del E.T. que obliga a que el convenio determine los procedimientos que permitirán solventar los desacuerdos que en sus actuaciones se produzcan. Que mejor respaldo al ASEC y a las posibilidades arbitrales que en él se prevén que quienes lo han creado se acojan voluntariamente a sus procedimientos allí donde puedan hacerlo, demostrando así, además, la viabilidad de los compromisos de futuro.

2. LA POTENCIACIÓN DE LA SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE LABORAL EN LA REFORMA LABORAL La última – por ahora – reforma laboral, introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (BOE 18 de septiembre), que sustituye al Real Decreto-Ley 10/2010, ha intentado potenciar la solución extrajudicial y muy concretamente el arbitraje, como 13

procedimiento adecuado en numerosos conflictos laborales, especialmente en algunos de los que antes señalé que, en mi opinión, más se prestaban a ello. En todo caso la regulación no deja de plantear algunos problemas y depende, en buena medida, del desarrollo que la propia negociación colectiva establezca. Al respecto cabe señalar como cuestiones más destacadas las que a continuación expongo.

2.1. LA POSIBLE SUSTITUCIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS POR PROCEDIMIENTOS DE MEDIACIÓN Y ARBITRAJE La primera modificación, que en realidad no es tan novedosa, es la previsión de que, en cualquier momento, el empleador y quienes representen a los trabajadores pueden sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que resulte aplicable en la empresa, condicionando la posibilidad a que éste deberá desarrollarse dentro del plazo máximo previsto para el período de consultas. Conforme al art. 85 del ET ya estaba previsto que los desacuerdos en los períodos de consulta se pudiesen someter a los procedimientos de solución extrajudicial, incluido el arbitraje, que pudieran regular los convenios colectivos. Incluso la Disposición Adicional decimotercera del ET preveía ya que, si un convenio no había establecido los citados procedimientos, las partes podían acogerse a los existentes en el ámbito territorial (estatal o de comunidad autónoma). Ciertamente, tanto el ASEC estatal (art. 4.1. d.) como los diversos Acuerdos de Solución Extrajudicial vigentes en las comunidades autónomas, prevén normalmente entre los conflictos que pueden acogerse a la mediación, si una de las partes lo solicita, o de arbitraje, por acuerdo entre las partes afectadas, los conflictos producidos por los desacuerdos en estos períodos de consulta. En realidad la nueva regulación legal, que mantiene en vigor esos preceptos, permite ir más allá y directamente sustituir el período de consulta por el sometimiento a la mediación y al arbitraje – si así se pacta -. Esta es la regulación que se contiene en los arts. 40.2, 41.4, y 51.4 del ET (despido colectivo) aplicable también a los expedientes de regulación de empleo en materia de suspensión y reducción de jornada, por la remisión que el art. 47 del ET hace al período de consultas establecido en el art. 51 ET, así como en materia de descuelgue salarial por la remisión que el art. 82.3 del ET hace al período de consultas establecido en el art. 41.4 del ET. 14

Del texto de la norma se desprende que, en todos los casos, estamos ante procedimientos a los que se acude voluntariamente, requiriéndose, pues, el acuerdo de los afectados. Ese acuerdo puede ser limitado, por ejemplo aceptando simplemente la mediación, o incluir también el arbitraje en cuyo caso las partes deberán suscribir el correspondiente compromiso arbitral que fije los términos en los que éste debe producirse. El compromiso arbitral puede ser muy simple, por ejemplo concretando la cuestión sometida a arbitraje y remitiéndose al acuerdo territorial en todo lo demás, incluso a efectos de designación del árbitro o árbitros, pero puede ser más complejo, estableciendo plazos, condicionantes, informes técnicos que han de tenerse en cuenta, designando el árbitro o árbitros, etc. Corresponde, pues, a las partes determinar si se acogen a estos procedimientos y, en el caso de que se acojan al arbitraje, concretar los términos del mismo. En la medida que se ha diseñado un procedimiento voluntario, no parece tener problemas de aplicación salvo en el plazo que se establece. En efecto, la norma legal, con poco acierto y desde luego en previsión que puede hacer ineficaz toda la regulación si es que ha de respetarse, señala que la mediación y el arbitraje deberán producirse en el plazo máximo previsto para el período de consultas, que se ha establecido en quince días en todos los casos, salvo en el supuesto del despido colectivo en empresas de más de cincuenta trabajadores. Incluso cabe la duda de si en los expedientes de suspensión de contratos o de reducción de jornada, en interpretación literal de lo dispuesto en el art. 47.1.b) del ET, el plazo de quince días se reduce, también, a la mitad. No se entiende la razón para impedir que si las partes están de acuerdo amplíen dicho plazo; por eso creo que la cuestión debe resolverse en sentido práctico entendiendo que, si existe acuerdo, podrán prever que la mediación o el arbitraje se alarguen más allá del citado plazo máximo, porque lo contrario puede llevar al absurdo. Basta tomar en consideración al respecto que la norma prevé que la decisión de someterse a la mediación y al arbitraje puede adoptarse en cualquier momento y, por lo tanto, cabe que se adopte hacia el final del período de consultas, al extremo en el último día del mismo. ¿Puede sostenerse que la norma está regulando que en ese mismo día debería producirse la mediación y/o el arbitraje? Es absurdo.

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En mi opinión solamente caben dos interpretaciones lógicas y hay que asumir una de ambas, o alguna otra igualmente lógica y que con mejor criterio pueda encontrarse, porque lo que no creo que pueda sostenerse es una aplicación absurda. Las dos posibilidades lógicas que se me ocurren son las siguientes: La primera es la de entender que el procedimiento de mediación o de arbitraje debe iniciarse dentro del período de consultas, es decir, el acuerdo de someterse a una u otra ha de adoptarse en ese plazo, pero luego la mediación o el arbitraje se producirán en los plazos previstos en el convenio o acuerdo que regule el procedimiento al que las partes se hayan acogido. La segunda, que incluso podría tener un cierto apoyo en la literalidad de la norma legal, es la de entender que, si el acuerdo de someterse a la mediación o el arbitraje sustituye el período de consultas, en realidad no puede entenderse que los contactos previos entre las partes hayan sido un auténtico período de consultas y, por tanto, el plazo máximo previsto para las consultas empezaría a computar desde que se produce el acuerdo de acogerse a la mediación o el arbitraje. En consecuencia se podrían desarrollar en el plazo íntegro de los quince días que se establecen para el período de consultas, plazo en el que normalmente sí que sería posible que se desarrollase la mediación o el arbitraje conforme a las regulaciones más habituales de los Acuerdos estatal y autonómicos vigentes en la materia (el ASEC establece un plazo de diez hábiles a contar desde la designación del árbitro como plazo normal para emitir el laudo – art. 21.2 -, sin perjuicio de que las partes puedan fijar otro o de que excepcionalmente se prorrogue el mismo; en cuanto a la mediación, en principio se ha de tramitar en el plazo de 10 días – inferior en caso de huelga – desde que se inste ante el SIMA, conforme al art. 14.3 del ASEC). En realidad, pues, si se acepta lo que se ha expuesto, el plazo del período de consultas no empezaría a contarse sino desde el momento en el que las partes decidieron acogerse a la mediación o al arbitraje. Si no se adopta alguna de estas interpretaciones o cualquier otra similar, la previsión puede ser totalmente ineficaz en muchos casos ante la imposibilidad de que quede plazo suficiente para poder desarrollar la mediación o el arbitraje. De producirse acuerdo en mediación equivaldría a un acuerdo en período de consultas y sería impugnable como tal (conflicto colectivo o impugnación individual por la vía prevista en el art. 138 LPL).

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En cuanto al laudo arbitral, sustituiría al acuerdo en consultas y, por tanto, podría ser impugnable como tal laudo arbitral por las vías previstas al efecto, que normalmente reconducen también al proceso de conflicto colectivo además de que son aplicables los motivos específicos establecidos en el art. 91 del ET (laudo ultra vires que resuelva cuestiones no sometidas a arbitraje o incumplimiento de los requisitos y formalidades esenciales del procedimiento arbitral), pero no cerraría la vía de impugnación individual posible también en atención al art. 138 LPL.

2.2.

LA

SOLUCIÓN

DE

LOS

DESACUERDOS

EN

MATERIA

DE

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL Y DESCUELGUE SALARIAL DE LAS CONDICIONES ESTABLECIDAS EN CONVENIOS ESTATUTARIOS La reforma laboral ha potenciado la flexibilidad negociada manteniendo la posibilidad que ya existía de descuelgue de ciertas condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios e incluso ampliándola. Así, ésta es posible hoy en relación con los convenios de empresa o ámbito inferior y también en relación con los sectoriales aunque limitada a las materias de horario y distribución de jornada, régimen de trabajo a turnos, sistema de retribución, sistema de trabajo y rendimiento y reglas sobre movilidad funcional extraordinaria (art. 41.6 ET) y cuantías salariales (art. 82.3 ET). En esos casos el descuelgue requiere que se produzca un período de consultas y que se alcance acuerdo en el mismo porque, a diferencia, de lo que en otras modificaciones ocurre, ante el desacuerdo el empleador no puede decidir unilateralmente, ya que eso afectaría, cuando menos, a la fuerza vinculante de los convenios colectivos que la Constitución ordena garantizar (art. 37.1 CE). Claro, al ser necesario el acuerdo, podían producirse situaciones de bloqueo negocial al respecto, en cuyo caso la medida no podía adoptarse. La nueva redacción de los precepto de referencia que se han citado, intenta impedir ese bloqueo y señala que, en caso de desacuerdo, las partes deberán someterse a los procedimientos de aplicación general y directa que establezcan los Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal y autonómico a los que se refiere el artículo 83 del ET, incluido el compromiso previo de someterse a arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que el acuerdo en período de consultas y será recurrible sólo conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91 del ET. 17

Es evidente, pues, que existe un mandato legal para que esos procedimientos se pacten – y en su caso se introduzcan – en los Acuerdos Interprofesionales sobre la materia; además la exigencia legal es que los procedimientos que se establezcan sirvan para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación de estas materias. Posteriormente, el artículo 85.3 del ET, en la nueva redacción que le da el art. 6.2 de la Ley de reforma ya mencionada, establece como contenido obligatorio de los convenios colectivos la regulación de los procedimientos para solventar estos desacuerdos, adaptando lo dispuesto en los citados Acuerdos Interprofesionales. Este conjunto de reglas requiere analizar diversas cuestiones. Por un lado, la norma legal hace claramente obligatorio el acogimiento a los procedimientos de mediación de creación convencional cuando así se haya establecido. En principio la posibilidad es plenamente constitucional; en la medida que en la mediación no se impone un acuerdo a las partes, nada se opone a que se exija un sometimiento obligatorio a la misma. Es más, así viene regulado en la práctica totalidad de los Acuerdos que en el ámbito territorial (estatal o autonómico) están vigentes, en los que se señala que la mediación en estos supuestos será obligatoria siempre que lo solicite una de las partes (art. 8 ASEC). La mediación se desarrollará conforme a las reglas previstas en los citados Acuerdos, pero su coactividad es mínima porque la incomparecencia a la misma no tiene consecuencias prácticas considerables. En todo caso es acertado que se refuerce esa posibilidad porque es un buen medio de solventar los desacuerdos y está ofreciendo resultados apreciables, además de potenciar la participación en la materia, elemento esencial en todos estos procedimientos y que debería haberse garantizado e incrementado en toda la reforma, pues es la alternativa o el contrapeso lógico a la introducción de una mayor flexibilidad; al menos aquí sí que aparece. La posibilidad de un arbitraje obligatorio queda remitida a lo que pueda pactarse en los convenios o acuerdos interprofesionales. Cabe hablar de arbitraje obligatorio, aunque con matices. Es obligatorio porque normalmente, si se pacta en un convenio que no sea de empresa, se pactará para su aplicación por sujetos diferentes de los firmantes, pero no puede negarse que su establecimiento es un acto negocial hecho por los representantes de 18

empleadores y de trabajadores, de ahí que la norma legal aluda, rehuyendo el término de arbitraje obligatorio, a un compromiso previo de sometimiento. En realidad ese compromiso lo tendrían que suscribir, para hablar de absoluta voluntariedad, los directamente afectados, pero en este caso, al menos, no se les impone, como en solución que planteaba alguna duda de constitucionalidad se recogía en alguno de los documentos previos que circularon en torno a la reforma laboral, sino que se pacta por sus representantes, bien que a través de la representación institucional que se utiliza en la negociación colectiva de ámbito amplio (Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal o autonómico). La solución me parece respetuosa con la negociación colectiva, pues corresponde en los ámbitos citados decidir si se opta por esta solución o no, y con el derecho de tutela judicial en cuanto está garantizado un recurso judicial, en términos limitados pero bastante amplios. Estaríamos así en el ámbito de los compromisos de futuro que me parecen perfectamente lícitos, ahora ya legales – pues la ley los contempla – y constitucionales, pues, garantizado el recurso contra el laudo y su establecimiento voluntario o mediante convenio colectivo, no se aprecia lesión de ningún derecho constitucionalmente protegido. Si se produce el arbitraje, aparece un problema adicional. En efecto, en todos los acuerdos vigentes el arbitraje descansa sobre el compromiso arbitral que suscriben las partes; si ambas aceptan el arbitraje y suscriben el compromiso no hay problema, pero si una se niega a ello se puede plantear el problema de determinar, entonces, los términos del arbitraje. Al respecto habrá que estar a lo que pueda señalarse en los acuerdos que establezcan estos arbitrajes o, en su defecto, entender que la ley sustituye al compromiso arbitral y que, por lo tanto: los temas sujetos a arbitraje son los que se deriven de la petición de modificación efectuada por el empleador; que el arbitraje es de derecho y sin condiciones, pues un arbitraje de equidad o condicionado solamente podría establecerse por acuerdo de los afectados; que el plazo para desarrollarlo y los trámites son los que en general prevea el acuerdo aplicable y que, en cuanto a la designación del árbitro o árbitros, se estará a la solución que también en él se prevea. De este modo la negativa de una de las partes no impedirá que el arbitraje se produzca. En cuanto al laudo, lógicamente se atendrá a las previsiones del acuerdo aplicable y su eficacia debe equipararse a la del acuerdo en periodo de consultas, vinculando en 19

consecuencia a las partes en esos términos, solución acertada pues el laudo es sustitutivo del acuerdo directo entre ellas. Cualquiera de los interesados, incluidos quienes fueron parte en el arbitraje, puede recurrir el laudo, remitiendo la norma legal al art. 91 del ET. El procedimiento impugnatorio será, pues, el de impugnación de convenios colectivos – salvo que en reformas posteriores de la LPL se estableciese otra cosa -. En la actualidad la solución es razonable porque en esta materia estamos en el terreno de la negociación colectiva, teniendo así sentido la remisión al art. 91 del ET. Los motivos serán los que se indican en el art. 91 ET, pero no solamente los que expresamente se citan (falta de observancia de los requisitos y formalidades exigibles conforme al convenio o acuerdo, resolución de aspectos no sometidos a arbitraje), sino también los que se derivan de la remisión al procedimiento de impugnación de convenios colectivos (ilegalidad y lesividad, conforme al art. 161.1 LPL). En mi opinión no cabría interpretar que son solamente los que se citan expresamente en el art. 91 del ET, porque éste también remite al mencionado procedimiento de impugnación de convenios colectivos; además, precisamente esta amplitud, no total, pero sí razonable en cuanto a la posible impugnación del laudo arbitral, facilita que su imposición en instrumentos colectivos no se considere contraria al derecho de tutela judicial efectiva, que puede ser obtenido en términos suficientes mediante el recurso contra el laudo. En todo caso, como se ha visto, la potencialidad de este arbitraje queda a expensas de lo que pueda pactarse en el futuro, pues hasta ahora las posibilidades de arbitraje de origen convencional se han establecido en términos de estricta voluntariedad, exigiendo el acuerdo de los directamente afectados a través de la suscripción del compromiso arbitral. La previsión legal puede plantear algún problema, más bien alguna duda, acerca de si los actuales Acuerdos suscritos en la materia deben renegociarse. En mi opinión no sería estrictamente necesario en cuanto al ámbito objetivo, esto es, en cuanto a la determinación de los conflictos sujetos, salvo que a la vista de las nuevas previsiones legales quiera modificarse la regulación vigente, sobre todo para aclarar cualquier duda. En general, en relación con los desacuerdos en los períodos de consulta de movilidad geográfica o modificación sustancial de condiciones de trabajo, los Acuerdos de ámbito territorial ya han previsto la extensión de sus procedimientos a esos desacuerdos (art. 20

4.1.d) ASEC); es cierto que no hay previsiones acerca de compromisos previos de sometimiento al arbitraje, pero éstos, al margen de lo que luego diré, pueden establecerse en los convenios concretos que afecten a cada ámbito. En cambio, no es habitual que dichos Acuerdos prevean de forma expresa la solución de los desacuerdos sobre descuelgue salarial; aparentemente se podría plantear alguna duda acerca de si esas cuestiones podrían tramitarse a través de estos procedimientos pues, generalmente, en los Acuerdos que los regulan se establece que no se asumirán conflictos distintos de los expresamente previstos. En mi opinión dicho problema no debe existir pues estos conflictos pueden asumirse, creo que sin ninguna dificultad, como conflictos de interpretación y aplicación de un convenio colectivo, que sí que están sujetos a los trámites de los mencionados Acuerdos de ámbito territorial (art. 4.1.a) y en su caso, si el bloqueo se produce en la comisión paritaria, art. 4.1.e) del ASEC). Dicha condición está confirmada, incluso, por el hecho de que esos conflictos accedían a los órganos judiciales, como evidencian las sentencias que al respecto se han producido, lo que excluye que puedan ser considerados conflictos de intereses o de negociación y, de hecho, como se verá en los ejemplos que expondré relativos al Acuerdo valenciano, esos conflictos se han asumido y resueltos sin problemas. En cuanto a la obligatoriedad de los procedimientos la única salvedad a la consideración que hice acerca de la modificación de los Acuerdos derivaría de que se entendiese que, como el arbitraje es siempre voluntario, los procedimientos establecidos en los mismos no garantizan solución efectiva de las posibles discrepancias, en cuyo caso, además de las actuaciones que en los convenios ordinarios podrían hacerse al respecto, sí que sería precisa, ciertamente, alguna regulación complementaria en los propios Acuerdos de ámbito estatal o de comunidad autónoma sobre la materia. Otra salvedad que debe tenerse en cuenta es la que se desprende de la nueva redacción de la letra c) del apartado 3 del art. 85 del ET. En ella se establece el espacio esencial que le queda a la negociación colectiva en la materia, pues se le encomienda que, como contenido mínimo de los convenios colectivos, regule en ellos procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir en la negociación para la inaplicación del régimen salarial prevista en el apartado 2 del art. 83 del ET o para el descuelgue de otras condiciones de los convenios estatutarios previsto en el art. 41.6 del ET, adaptando al respecto las previsiones de los Acuerdos Interprofesionales estatal y autonómicos.

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En la medida que es una exigencia de contenido mínimo de los convenios, los que se negocien con posterioridad a la entrada en vigor de la norma legal deben contener dicha previsión, limitándose así la libertad negocial, aunque ciertamente no es claro lo que ocurrirá si no se contiene la misma, si bien, al tratarse de contenido mínimo obligatorio, parece que el convenio que no respetase ese condicionante podría ser considerado ilegal, lo que lleva a plantear la duda acerca de si no es una intervención excesiva en una materia en la que la libertad de los negociadores es esencial y si la consecuencia es proporcional al defecto en que se incurre. La norma está pensando, sin duda, en lo que antes he expuesto; es decir, será en esos convenios en los que en su caso deberán producirse los compromisos expresos de sometimiento a procedimientos de solución, normalmente al arbitraje, que garanticen que estos conflictos alcanzan solución efectiva. En todo caso, no sería ilógico que en los convenios se produjese al respecto, siempre que la solución no fuese incompatible con lo previsto en los Acuerdos específicos de ámbito territorial, una cierta recuperación de la gestión del propio convenio y de sus incidencias por los negociadores, pactando, por ejemplo, que ante el desacuerdo el conflicto será resuelto por la comisión paritaria del convenio, coincidiendo así con lo que anteriormente estaba regulado y era habitual en materia de descuelgue salarial. De establecerse esa posibilidad, que en ciertos conflictos es muy sensata, hay que tener en cuenta que el convenio debe respetar también lo establecido en la letra e) del apartado 3 del art. 85, que obliga a prever los procedimientos por los que se solventarán los desacuerdos en la comisión paritaria. En caso contrario podría producirse un bloqueo en la comisión paritaria que impediría resolver acerca de la solicitud de inaplicación salarial o descuelgue de las condiciones en que es posible, efecto que precisamente es el que la actual regulación busca evitar a toda costa. En definitiva pues, los convenios y acuerdos interprofesionales tienen libertad para regular procedimientos de solución de los desacuerdos en la materia, pero esa libertad tiene un límite, esos procedimientos deberán garantizar que efectivamente el desacuerdo se va a resolver, que no se va a producir una situación de bloqueo que impida solucionar, en un sentido o en otro, la discrepancia. Por otro lado se produce legalmente una cierta articulación negocial: los Acuerdos Interprofesionales de ámbito territorial diseñan en lo esencial los procedimientos que, además, al ser de eficacia directa pueden ya aplicarse sin necesidad de un desarrollo 22

posterior ni de ratificación expresa por las partes (la norma legal exige eficacia general y directa) y, en su caso, los convenios pueden adaptar esos procedimientos a la realidad concreta del sector o sectores comprendidos en su ámbito, adaptación que lógicamente debe respetar lo pactado en los Acuerdos Interprofesionales y los condicionantes exigidos en la norma (especialmente: aplicación general y directa y solución eficaz del desacuerdo).

3. ALGUNAS EXPERIENCIAS INTERESANTES DE ARBITRAJE LABORAL EN LA COMUNIDAD VALENCIANA En el Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana se han producido algunos arbitrajes que son buen ejemplo de bastantes de las cuestiones que se han expuesto acerca de la flexibilidad que puede tener el arbitraje laboral. De entre los casos que podrían destacarse he seleccionado cinco, concretamente los siguientes supuestos: -

Un expediente en el que se pacta un Laudo de equidad en relación con el sistema de organización de trabajo y jornada de una empresa cementera.

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Dos expedientes sobre cuestiones de organización del trabajo, sujetas a laudo en Derecho, en los que se pacta la existencia de un peritaje, acordado por las partes, y que deberá constituir la base del arbitraje. En uno de ellos, el conflicto versa sobre el encuadramiento profesional de unos puestos de trabajo y el peritaje es absolutamente condicionante pues, a través de él, se van a determinar las tareas que realizan los trabajadores, analizando todas y cada una de ellas; los árbitros deberán partir de esas conclusiones y aplicar las normas jurídicas que correspondan. En el otro, el peritaje no es tan absolutamente condicionante, la cuestión se centra en la determinación de si unos rendimientos se han establecido correctamente o no; el experto informa pero el árbitro tiene plena capacidad para resolver.

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Dos expedientes sobre descuelgue salarial. En ambos se solicita arbitraje en Derecho y se acude al arbitraje por la Comisión Paritaria del convenio afectado, en concreto el del sector de exhibición cinematográfica de la provincia de Valencia.

El análisis breve de estos expedientes permite exponer algunas consideraciones que juzgo de interés.

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3.1. EL CONFLICTO DE LA EMPRESA CEMENTERA El conflicto se plantea en relación con la organización del trabajo, la jornada y la retribución de esta empresa. Los problemas que están en el origen del conflicto se derivan de que la empresa suministra pedidos en muy diferentes lugares y a muy diferentes horas. El sistema utilizado es el de que los conductores estén a disposición de la empresa un elevado número de horas, en bastantes contratos de trabajadores de nuevo ingreso se consigna hasta 12 horas de trabajo, sin que tengan la consideración de extraordinarias, pagándose al trabajador una “prima por servicios extraordinarios”, pero en los que trabajan desde más tiempo el sistema es retribuir las horas de exceso como horas extraordinarias. Esto resulta muy caro y además conduce al absurdo de que se acaba primando la duración del viaje – cuanto más dure, más se cobra – y no la productividad. La empresa, ante los problemas de esta situación, recurre al uso de un determinado número de transportistas autónomos en lugar de incrementar su plantilla y alega que tienen menos costes para ella, pues pacta un precio por viaje con independencia del número de horas que cueste realizar el mismo. Ante todos estos problemas la empresa plantea un cambio de sistema de medición de la jornada y de sistema retributivo, pasando a pagar un precio por metro cúbico transportado. Los trabajadores objetan que la situación de la empresa no es legal, pues incumple la regulación en materia de horas extraordinarias y que la propuesta no es fiable porque no garantiza la limitación de jornada ni las retribuciones al no existir medios para un reparto igualitario de los viajes y, además, penaliza los desplazamientos largos ya que se transportan los mismos metros cúbicos pero el viaje dura más, o los desplazamientos con carga incompleta, pues el viaje dura lo mismo pero se transportan menos metros cúbicos; se plantean además problemas de disparidad salarial en las diferentes provincias en las que la empresa tiene centros (se aplican convenios distintos) y existe personal que no transporta, por lo que su retribución no queda incentivada con el sistema que propone la empresa. Ambas partes convienen en que existe un problema pero discrepan en las posibles vías de solución. En lo esencial la empresa quiere que la retribución que paga por metro cúbico incluya todos los conceptos (salario convenio, horas extraordinarias, incentivo de producción); 24

los trabajadores, por el contrario, quieren que la empresa pague el salario base y las horas extraordinarias y luego establezca un incentivo por metro cúbico transportado. Para la empresa la propuesta de los trabajadores reproduce el problema de que no incentiva la productividad sino la duración del viaje, luego prima a los conductores que vayan más lento, y además producirá problemas de legalidad en cuanto a las horas extraordinarias; por los trabajadores, como ya se dijo, no hay confianza en un sistema basado solamente en metros transportados. Las partes son conscientes de la dificultad de una solución en Derecho y solicitan un laudo en equidad que establezca una regulación de jornada y retribución. Puede verse que este es un problema que jamás encontraría solución en un litigio ante la jurisdicción social. Todo lo más se conseguiría una declaración de ilegalidad de las cláusulas contractuales, la condena al abono de las horas extraordinarias y por parte de la empresa nada le impediría un reparto desigual del trabajo, primando, por ejemplo, a los autónomos. Ninguna de las partes solventaría sus problemas y sobre todo el clima de enfrentamiento iría en aumento. Debe hacerse constar que para solucionar el conflicto se mantuvieron varias reuniones entre las partes y que el grado de tensión y desconfianza inicial entre ellas era muy alto, pese a que pactaron el arbitraje y se acogieron incluso a un arbitraje unipersonal, pactando la persona que lo haría. Por otro lado la empresa, como no se acoge a la regulación del transporte no puede aplicar con facilidad el régimen de diferenciación entre horas de permanencia y de trabajo característico del mismo. ¿Cómo pudo solucionarse el problema? La resolución arbitral partió de la premisa de entender que la jornada normal era de 7 a 16 horas, con una pausa para comida. Pero, a partir de las 16 horas y hasta las 19 horas, los trabajadores tenían obligación de servir los pedidos que hubiesen entrado en la empresa y esas horas de posibles viajes no se consideraban extraordinarias, en compensación a los posibles periodos de inactividad que en la jornada laboral se producían. A partir de las 19 horas, cualquier hora trabajada era extraordinaria y voluntaria, naturaleza que, en principio, se atribuía también a las horas a trabajar en sábados, domingos y festivos.

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En cuanto a la retribución, el laudo partía de la legalidad de la retribución por tarea y aceptaba la propuesta empresarial de retribución por metro cúbico transportado, si bien corrigiendo algo los valores utilizados por la empresa, diferenciando entre los posibles supuestos de precio por hora diurna, nocturna, en festivo, etc. y garantizando a efectos retributivos una carga mínima por camión. La retribución por tarea tiene la ventaja de simplificar la forma de calcular la retribución, controlar las horas extraordinarias y, sobre todo, prima la productividad y no el trabajo lento. A partir de ahí la solución genera una situación nueva para ambas partes que, sólo se ha podido establecer en atención a la flexibilidad del arbitraje, pero ahora la misma llegará a evidenciar todas sus posibilidades. Lógicamente, una situación tan novedosa y de efectos que no se han podido comprobar debe adoptarse con precaución; una solución judicial no puede ofrecer elementos de cautela, pero un arbitraje de equidad sí. En efecto, el laudo establece su propio carácter provisional durante un período de 6 meses, pudiendo pedir las partes transcurrido ese plazo que se ajuste la solución si la misma hubiese producido efectos lesivos para cualquiera de ellas. Además, se dispone la creación de una comisión mixta entre las partes que supervise la aplicación del sistema y ante la que puedan plantearse los problemas que vayan surgiendo y que temían los trabajadores como, por ejemplo, el reparto desigual de los viajes. En cuanto al personal que no realizaba funciones de transporte se daba un plazo a las partes para que negociasen un sistema de incentivación, que finalmente se estableció también en una resolución complementaria al laudo arbitral en la que las partes solicitaron, además, aclaración sobre algunos aspectos como la obligatoriedad o no de los viajes que finalizasen pasadas las 19 horas. La flexibilidad del sistema arbitral permitió completar el laudo en esos extremos. Las partes, en principio, al inicio del conflicto desconfiaban, por un lado y por parte de la empresa de una solución que limitase la jornada, y por otra, por parte de los trabajadores, de una solución que cambiase el sistema retributivo. La solución arbitral aparentemente no iba a dejar contenta a ninguna de las partes, pero ocurrió lo contrario. Al finalizar el periodo de prueba las partes solicitaron la confirmación del laudo, simplemente con algunos mínimos retoques, en relación sobre todo con clarificar la 26

retribución del trabajo a partir de las 19 horas y corregir una desviación que se estaba produciendo en la retribución de algún personal en labores distintas a las de transporte y que, en algún caso, había conducido a retribuciones muy elevadas, además de alguna otra cuestión muy puntual. Se procedió en consecuencia a dictar un laudo definitivo y además en él, como las partes se habían habituado a solicitar la actuación del Tribunal de Arbitraje Laboral en todas sus discrepancias, se acordó que, sin perjuicio del carácter definitivo del sistema, si alguna parte solicitaba la revisión del mismo o se producían problemas de interpretación o aplicación en relación con el laudo de equidad, visto que era una solución, las partes quedaban comprometidas a solventar esa controversia mediante un procedimiento arbitral siempre que no alcanzasen acuerdo directo entre ellas. Efectivamente, en dos ocasiones posteriores las partes acudieron a solventar problemas interpretativos en relación, sobre todo, con cuestiones sobrevenidas (equiparación salarial al unificarse los diferentes convenios aplicables, reparto del trabajo en sábados y festivos). Creo que es una buena muestra de la flexibilidad del arbitraje que puede apreciarse en los siguientes elementos: - Solución en equidad - Solución de una cuestión que judicialmente no podía resolverse – o no tendría solución adecuada – - Aproximación a una solución aceptable tras diversas reuniones y análisis con las partes que permitió detectar sus intereses, temores y límites respectivos, lo que resulta imposible en un juicio laboral - Provisionalidad de la solución para poder matizarla y eliminar temores de las partes acerca de efectos imprevistos o no deseables. - Establecimiento de cauces de negociación entre las partes y, en su caso, utilización posterior de la solución extrajudicial para poder seguir manteniendo la globalidad de la solución alcanzada. En definitiva, un problema complejo pudo solventarse mediante una solución que resolvió los problemas, al menos en aquél momento, y que no generó una situación de vencimiento o agravio para ninguna de las partes.

3.2. LOS CONFLICTOS SOBRE ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO SUJETOS A PRUEBA PERICIAL 27

Ya he manifestado que muchos conflictos laborales, aunque se expresen como conflictos de Derecho, en realidad encierran más componentes de otro tipo (económico, técnico, incluso de oportunidad o de equidad). Un buen ejemplo son los conflictos que giran en torno a la organización del trabajo; ya hemos tenido ocasión de analizarlo en el supuesto anterior, pero hay otros dos conflictos en los que, por ejemplo, puede apreciarse ese matiz. El primero es un conflicto sobre clasificación profesional. Se trata de una empresa del metal y se debate si unos trabajadores deben quedar clasificados en el grupo 6 o en el grupo 7. La complejidad del supuesto deriva de tres factores: 1º) En los puesto en cuestión se realizan 94 tareas diferentes y los trabajadores van rotando entre todas ellas. 2º) La clasificación entre esos dos grupos, regulada jurídicamente, introduce una diferencia muy matizada, muy escasa. En este sentido el Grupo profesional 6 se define del siguiente modo: “Criterios generales. Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente

establecidas,

con

instrucciones

específicas.

Pueden

requerir

preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales y que ocasionalmente pueden necesitar un pequeño período de adaptación. Formación. La de los niveles básicos obligatorios y en algún caso de iniciación para tareas de oficina. Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) o Técnico Auxiliar (Módulo de nivel 2), así como conocimientos adquiridos en el desempeño de la profesión”. El grupo profesional 7, a su vez, se define del siguiente modo: “Criterios generales. Estarán incluidos aquellos trabajadores/as que realicen tareas que se ejecuten según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia, que requieran preferentemente esfuerzo físico y/o atención y que no necesitan de formación específica ni período de adaptación. Formación. Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO) o Certificado de escolaridad o equivalente”. 3º) A ello se une el que posiblemente entre las funciones que realizan los trabajadores existan de ambos grupos y se esté ante un supuesto de polivalencia “de facto”. Las partes nombraron tres árbitros de formación jurídica para resolver el conflicto. Claro es, partiendo de la determinación de las funciones que se realizan, características, formación requerida, etc., la consecuencia jurídica puede aplicarse: serán del grupo 6 o del grupo 7 o existirá polivalencia. 28

Pero el conflicto real radica en la identificación de los trabajos exactos que se realizan, su complejidad, la formación que requieren, etc. Esa determinación no es propia de quien tiene formación jurídica ni además puede hacerse sobre el papel, que no siempre refleja con exactitud la realidad. Se requiere formación en cuestiones industriales, presencia en el lugar de trabajo y no un único día, para comprobar realmente lo que se hace, cómo se hace y quién lo hace, etc. Eso es lo que motivó que las partes, con buen criterio, pactasen la necesidad de una prueba pericial por un ingeniero industrial, que sería el que el propio Tribunal Arbitral designase y que elaboraría un informe sobre estas cuestiones, del que los árbitros deberían partir para aplicar las consecuencias jurídicas. Obsérvese la ventaja de la solución. Nadie garantiza ciertamente el acierto del experto, pero sí que, al menos, se sitúan las competencias de cada persona en su ámbito respectivo; se permite que una persona experta se persone en la empresa y emita un informe de obligado respeto en cuanto a los aspectos técnicos. Es un ejemplo de arbitraje condicionado en términos lógicos y que permite una solución, seguramente, mucho más ajustada que la que podía haberse producido en términos estrictamente jurídicos. El conflicto concluyó detectando una situación de polivalencia a resolver conforme al convenio que confirmaba, en general, la clasificación efectuada por la empresa pues, aunque ciertamente en algunos casos se realizaban funciones superiores, éstas eran muy secundarias y por muy escaso tiempo en el conjunto de la jornada. El segundo supuesto afecta a un sistema de determinación del rendimiento. La empresa en cuestión estableció un sistema de organización del trabajo y rendimiento en una determinada sección; los trabajadores objetaban los valores de rendimiento establecidos. La empresa presentaba un informe pericial que avalaba la corrección de los tiempos y rendimientos establecidos. Los trabajadores alegaban que existían problemas que no se habían tenido en cuenta: problemas de abastecimiento, incidencias de retirada de piezas defectuosas, temperaturas exageradas, no adopción de alguna medida de seguridad que ralentizaba el trabajo y que había sido exigida por la autoridad laboral. También las partes se acogieron a un arbitraje en Derecho de un árbitro con formación jurídica. 29

Nuevamente aparece el problema de que muchas de las cuestiones planteadas no son jurídicas y además exigen la comprobación en el lugar de trabajo y, posiblemente, no en una visita sino en varias y con una cierta capacidad de investigación. Las partes, también con muy buen criterio, aceptaron la sugerencia que se les hizo en la comparecencia arbitral de que se acogiesen a una pericial, menos vinculante que la anterior, pues era esencialmente informativa para el árbitro, delegando en el Tribunal de Arbitraje Laboral la designación del técnico. Nuevamente un ingeniero industrial emitió un informe sobre la corrección de los tiempos. Gracias al informe se detectó que, salvo ligeras correcciones en algunos puestos, que cuantificaba en un 5% - y que en el laudo se elevarían en algún caso al 9% por aplicación de los coeficientes correctores previstos en el Manual de la OIT al respecto -, los tiempos medidos en el informe técnico de la empresa eran correctos pero se habían medido en unas condiciones muy concretas: buen nivel de abastecimiento, temperatura no superior a 23º, humedad inferior al 75% y temperatura media en torno a 20º, buenas condiciones de luz, no existencia de incidencias por piezas defectuosas. La comprobación pericial determinaba que esas condiciones no siempre se daban. Es cierto que no conducían a que los tiempos fuesen incorrectos, con las parciales correcciones mencionadas, pero sí a exigir que se garantizase por la empresa el respeto a las condiciones básicas en las que habían sido obtenidos, debiendo adoptar en consecuencia las previsiones organizativas al efecto. El laudo podía establecer así la corrección de unos tiempos en atención a unas determinadas situaciones y condiciones, de tal forma que si estas no se daban, especialmente si se producían alteraciones por introducción de medidas de seguridad laboral o se alteraban las condiciones de temperatura y humedad, se establecía la obligación de revisar los tiempos. Así mismo se entendía que si existían problemas de abastecimiento o incidencia por retirada de piezas defectuosas, los mismos debían tener el tratamiento que el sistema daba a los tiempos de espera o paro por causa imputable a la empresa – que por otro lado también contaban con regulación convencional -. La solución, correcta o no, pues eso evidentemente sólo las partes lo conocen y pueden valorarlo, era desde luego mucho más fundada que la que de haberse planteado el litigio sin esa pericial conjunta, prolongada y realizada “in situ”, podía haberse adoptado.

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La flexibilidad del arbitraje con trámites pactados por las partes y, por tanto, de respeto obligado, permitía aquilatar más la solución y, sobre todo, suministrar los fundamentos no jurídicos de la misma en forma adecuada y por persona idónea. Son dos ejemplos, pero no son supuestos aislados; hoy son ya bastantes los Acuerdos que cuentan con comisiones técnicas que facilitan la solución de los conflictos sobre cuestiones similares a las expuestas. Lógicamente se plantean problemas, incluso de coste, pero la utilización de estas posibilidades es extraordinariamente importante en unos conflictos que no tienen la mejor de las soluciones en la vía judicial.

3.3. LOS CONFLICTOS SOBRE DESCUELGUE SALARIAL EN EL SECTOR DE EXHIBICIÓN CINEMATOGRÁFICA DE LA PROVINCIA DE VALENCIA. Finalmente, he querido hacer referencia a los conflictos sobre descuelgue salarial y he escogido los del sector de exhibición cinematográfica porque fueron de los primeros que empezaron a plantearse y porque traen causa de una decisión arbitral precedente. En efecto, el convenio de exhibición cinematográfica en términos, posiblemente, muy optimistas había previsto para el año 2009 una subida salarial muy elevada, por encima incluso del IPC previsto. Ello motivó un primer conflicto resuelto en el sentido lógico de que, por más que esas previsiones fuesen muy optimistas, eran las pactadas y a ellas había que estar. Lógicamente aquellas previsiones eran complejas para muchas empresas que no las podían soportar sin riesgo de entrar en pérdidas o incrementar las ya existentes. Situaciones similares se empezaron a plantear en otros sectores. Pues bien, la flexibilidad del procedimiento arbitral y su adecuación para la solución de conflictos en los que entra en cuestión el respeto a lo pactado en los convenios, se evidencia en las soluciones que se dieron a los dos conflictos que he escogido. En ambos, los árbitros se atienen estrictamente a lo pactado en el convenio, sin admitir que se cuestione. Como se dice en los laudos, por más que hubiesen sido posibles otras regulaciones, la prevista en el convenio es la que las partes pactaron, consideraron adecuada y a ella hay que estar. Como en los laudos se decía la cláusula del convenio era sobria o concisa pero clara y por tanto a ella había que estar. Conforme a esa cláusula, los descuelgues se admitieron porque se daban las condiciones exigidas en el convenio y ello pese a que, ciertamente, las empresas no presentaban un plan de viabilidad que garantizase que con la medida se favorecía el mantenimiento del 31

empleo pues dicha actuación (el plan de viabilidad), por más razonable que fuese, no venía exigida en la cláusula convencional que sólo aludía a la existencia de pérdidas que pudieran hacer peligrar los puestos de trabajo. La forma de elección y origen de los árbitros garantiza, en general, su respeto por las normas convencionales como en estos casos se produjo. Precisamente por ello, como los órganos arbitrales que resolvieron estas cuestiones estaban compuestos por personas procedentes del ámbito empresarial y sindical, cuando se apreció que existían diversos conflictos sobre descuelgue se estimó conveniente establecer alguna consideración general sobre el concepto de “pérdidas” que podía justificarlo, a efectos de que pudiera servir de elemento orientador de las comisiones paritarias al respecto. En este sentido, en uno de los laudos de este sector se establecieron esas conclusiones razonando lo siguiente: “Por otro lado de la lectura del convenio aplicable se desprende que la existencia de pérdida es requisito esencial pero que ha de existir una circunstancia adicional, el peligro para los puestos de trabajo. El matiz del convenio es lógico porque no siempre la existencia de pérdidas introduce un peligro para los puestos de trabajo. En este sentido conviene diferenciar los tipos esenciales de pérdidas que pueden plantearse. Por un lado están las pérdidas que nacen ya de la cuenta de explotación, si la diferencia entre gastos e ingresos de explotación resulta ya de por si negativa, es evidente que, en principio, debe proceder algún ajuste pues esa situación es insostenible a medio y largo plazo y, por ello, el descuelgue salarial podría resultar admisible. Por otro lado están las pérdidas que aparecen como consecuencia de los resultados ordinarios. Si en las operaciones ordinarias aparecen pérdidas, en principio también habría que entender que se está en una situación que en general puede justificar el descuelgue, aunque aquí cabe un análisis más detallado. Por ejemplo si las pérdidas son escasas no parece que en un plazo próximo pueda hablarse de un peligro real para los puestos de trabajo; incluso en pérdidas algo más elevadas pero tampoco muy voluminosas es posible que el resultado venga simplemente de las dotaciones hechas para amortizaciones; en este caso aunque esas provisiones sean correctas y contable y fiscalmente puedan hacerse, no puede ignorarse que la amortización se hace en función 32

de unos períodos de vida útil de los bienes amortizables que no necesariamente implican que después de ese período esos bienes no sigan siendo útiles; es más, lo normal en relación con ciertos bienes suele ser lo contrario y de hecho y buena prueba de estos es que en este caso, en la contabilidad aportada en el expediente arbitral, se reconoce que hay bienes totalmente amortizados que sigan en perfecto estado de uso y que, ciertamente, se están utilizando – véase página 6 del informe sobre las cuentas de XXX, para 2007, y página 22 del informe relativo a las cuentas de 2008 que refleja unos bienes por importe de 2.682.773 euros, totalmente amortizados pero en perfecto uso. Esto demuestra que aunque lógicamente sea insostenible una situación en la que no fuese posible hacer frente a las provisiones por amortización, cuando esas provisiones provocan unas pérdidas no muy elevadas, no hay riesgo real para los puestos de trabajo, pues esas diferencias, se insiste que salvo que fuesen elevadas, provocan pérdidas meramente contables pero que no impiden el normal funcionamiento de la empresa, forzando simplemente un mayor lapso temporal de amortización de los bienes que, como se ve, incluso en muchos casos se ajusta a la realidad de los hechos. Así pues en los resultados ordinarios hay que analizar la cuantía de las pérdidas y su relación con partidas como la dotación para amortizaciones. Finalmente pueden existir pérdidas por resultados extraordinarios y en este caso esas pérdidas, en general, no producen peligro para los puestos de trabajo, pudiendo absorberse, generalmente sin problemas, en años sucesivos. También aquí son pérdidas contables, legítimas y fiscalmente admisibles, pero no se traducen en una dificultad real de funcionamiento de la empresa. Estas pérdidas pueden deberse a muchos casos: nuevas valoraciones de activos de la empresa, gastos extraordinarios por el cierre de centros de trabajo, etc. y no necesariamente implican, como se ha dicho, riesgo para la actividad normal de la empresa que es rentable y produce beneficios. En todo caso se necesitarían explicaciones adicionales de la razón por la que estas pérdidas podrían poner en peligro el funcionamiento normal de una empresa que, si no se producen resultados extraordinarios que por su propia definición no todos los años concurren, es rentable. Así pues, para resolver cada conflicto hay que analizar el volumen de las pérdidas y su origen”. Obviamente se fijaban unos criterios que no tienen necesariamente que compartirse pero que podían orientar, en su caso y de ser necesario, el trabajo de las comisiones 33

paritarias, lo que evidencia como los instrumentos propios de la negociación colectiva son especialmente valorados y defendidos en unos procedimientos que, no conviene olvidar, nacen también de la propia negociación colectiva y que en este caso ofrecen una vertiente preventiva, avanzando posibles interpretaciones que solucionen posteriores controversias.

Bien, son ejemplos de conflictos que se han resuelto en sede arbitral y que evidencian, en mi opinión, la flexibilidad del procedimiento arbitral, su idoneidad para abordar cuestiones relativas a la negociación colectiva y, en el fondo, son ejemplos de los conflictos que tras la reciente reforma laboral se intenta que se solventen, en su caso, a través de los correspondientes procedimientos de solución extrajudicial (mediación y arbitraje) que, como ya dije, creo que pueden ser eficaces y adecuados a esta conflictividad, en muchos casos, bastante más adecuados que la solución judicial.

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