LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

a

n.° 3

2016

ANÁLISIS, INVESTIGACIÓN E INCIDENCIA

REVISTA

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL Por Claudia Mariela García Mancilla

García Mancilla, Claudia La ley de competencia en Centroamérica: desafíos ante la implementación de una autoridad regional. - - Guatemala: ASIES, 2016. 58 p.;

22 cm.

(Revista ASIES n.° 3, 2016)

ISBN: 978-99939-61-51-2 1. COMPETENCIA.- 2. LEY DE LA COMPETENCIA.3. POLÍTICA DE COMPETENCIA.- 4. AUTORIDAD REGIONAL.5. LEGISLACIÓN ECONÓMICA.- 6. UNIÓN EUROPEA.7. CENTROAMÉRICA.- 8. GUATEMALA.i. Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES).

Editor Asociación de Investigación y Estudios Sociales © 2016 10ª. Calle 7-48 zona 9, Apdo. Postal 1005-A PBX: 2201-6300; FAX: 2360-2259 www.asies.org.gt, [email protected] Ciudad de Guatemala, Guatemala, C.A. Autora Claudia Mariela García Mancilla Equipo de Investigación DICE Pedro Prado (coordinador) Carlos González Andrés Navas David Castillo Juan Pablo Pira Grupo editorial Ana Lucía Blas Lilliana López Pineda Guisela Mayén Ana María de Specher Diagramación Cesia Calderón Impresión Centro de Impresiones Gráficas (CIMGRA) La publicación se realizó con la colaboración de la Fundación Konrad Adenauer de la República Federal de Alemania (KAS). El contenido del estudio es responsabilidad exclusiva de ASIES. En ningún caso debe considerarse que refleja los puntos de vista de la Unión Europea. Se permite la reproducción total o parcial de este documento, siempre que se cite la fuente.

CONTENIDO SIGLAS 5 RESUMEN EJECUTIVO 7 INTRODUCCIÓN 10 METODOLOGÍA 12 Capítulo I Derecho de competencia: Principios básicos

13

Capítulo II La implementación de la Ley de competencia en Centroamérica

19

Capítulo III Consideraciones respecto a una Política de Competencia coordinada para Centroamérica

41

CONCLUSIONES 49 RECOMENDACIONES 51 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 53

5

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

SIGLAS ADA-UECA ACODECO CLICAC COMESA COPROCOM DR-CAFTA ESM FMI OCDE OMC PIB PRAIAA

SEGEPLAN UNCTAD

Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Cosumidor Mercado Común de África Oriental y Austral Comisión para la Promoción de la Competencia Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica Economía Social de Mercado Fondo Monetario Internacional Organización de Cooperación y Desarrollo Organización Mundial del Comercio Producto Interno Bruto Programa Regional de Apoyo a la Integración Económica Centroamericana y a la Implementación del Acuerdo de Asociación Secretaría de Planificación y Programación de la Presidencia Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

6

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

7

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL RESUMEN EJECUTIVO Una de las características más importantes en el mercado es la libertad de competencia, como uno de los fundamentos clave para el desarrollo económico de un país. La razón es que una gran cantidad de competidores y ofertantes dentro de un mercado, provoca que ninguno de los actores tenga poder sobre el precio de los productos y entonces, para incrementar sus ventas se verán forzados a innovar y a diferenciarse del resto de productores con el objetivo de captar mayor participación en el mercado. El fin de la política de competencia debe ser el bienestar del consumidor. La política de competencia debe garantizar que las empresas tengan la oportunidad de competir entre sí de forma justa. Los beneficios de la política de competencia y su aplicación por medio de una ley específica son directos sobre el consumidor, a través del fomento de la actividad empresarial, la eficiencia, y la innovación. En la década de los noventa, los países de Latinoamérica comenzaron a implementar políticas económicas orientadas a promover la eficiencia y el desarrollo por medio de la apertura comercial. Así comenzó la implementación de políticas de competencia económica orientadas a buscar que las transacciones se dieran bajo un libre mercado, a la vez que se corregían sus fallas.

8

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Centroamérica por su lado, experimentó cambios importantes en términos económicos y políticos durante la década de los ochenta, lo cual permitió que se sentaran las bases para la implementación de una ley de competencia. El Salvador cuenta, quizá con una de las mejores legislaciones en materia de competencia en Centroamérica y su aplicación ha tenido resultados significativos en el mercado. Por su parte Honduras ha llevado un proceso largo en cuanto a la adopción de una ley de competencia, y no es si no hasta el año 2015 que realiza la primera ronda de reformas con el fin de fortalecer la autoridad de competencia. Otra experiencia en el área es la de Costa Rica, que a pesar de haber sido el primer país centroamericano en contar con una ley de competencia, esta aún tiene una serie de reformas pendientes, necesarias para que pueda formar parte de la OECD. Esta es una de las leyes que involucra la mayor cantidad de excepciones a sectores económicos, por lo cual la aplicación de la ley resulta casi inoperante. Nicaragua ha tenido poco avance luego de la aprobación de su ley, asimismo enfrenta diversos desafíos en el mercado derivados de la falta de autonomía de la institución. El caso de Guatemala es el más complicado ya que aún no se aprueba la ley, pero se espera tenerla a finales del año 2016, y así comenzar a dar los pasos necesarios para crear la autoridad de competencia. En el caso de Guatemala, fue hasta en mayo de 2016 que el Ministro de Economía presentó el anteproyecto de Ley de Competencia ante el Congreso de la República, para que posteriormente la Dirección Legislativa del Congreso la registrara como iniciativa número 5074, Ley de Competencia. La etapa de análisis y discusión del proyecto ha continuado y para llevarlo a efecto fueron invitadas autoridades de competencia de México y España a exponer sus experiencias, las que están siendo tomadas en cuenta en la elaboración del

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

9

proyecto de ley, que se acompañará con el dictamen de dicha comisión y será enviado al pleno del Congreso de la República, cuya aprobación se proyecta para noviembre de 2016. Al final de este estudio se incluyen consideraciones y recomendaciones sobre los aspectos clave para crear una autoridad de competencia regional que se encargue de aplicar el reglamento centroamericano en materia de competencia, así como de la normativa de armonización de la legislación de competencia de cada uno de los países de la región. Es importante considerar que la institución que se cree debe seguir un modelo institucional conforme a las características de los países que permitan la libertad de competencia, es decir, que queden prohibidas las prácticas que afecten la libertad de mercado, las conductas anticompetitivas y el control de los mercados. Esto tomando en cuenta que según el Acuerdo de Asociación de los países de la región con la Comunidad Europea, los países del área deben contar con una ley que rija para todos.

10

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

INTRODUCCIÓN Hablar de la ley de competencia no es fácil. Efectivamente es un tema crucial en la política económica pública de los países en desarrollo y desarrollados. Este tipo de legislación fue diseñado para asegurar un juego justo en el mercado, a través de la promoción de la competencia, a fin de beneficiar a los agentes económicos y a los consumidores. Las reglas de mercado devienen paralelas e inherentes al funcionamiento de los mercados. Sin embargo, es una de las políticas públicas que representa mayores obstáculos para su implementación. El fin de la política de la ley de competencia es el bienestar del consumidor, por ende, los beneficiarios se encuentran dispersos —a pesar de que son más en una sociedad—, son ellos quienes pueden resultar perjudicados si la ley no regula adecuadamente los mercados que funcionan en un sistema económico. Es necesario que la autoridad de competencia vigile que las prácticas existentes en el mercado sean observadas y aplicadas tanto por empresarios individuales, como por grupos organizados. Una de las características que más se observó a lo largo del proceso de discusión e implementación de una política y/o ley de competencia en los países de la región centroamericana, fue precisamente la oposición del sector empresarial a dichas iniciativas. Sin embargo, luego de su aprobación, una de las principales garantías del buen funcionamiento de la autoridad de competencia ha sido que estas, en su mayoría, se han establecido como instituciones autónomas y con carácter independiente, lo que les ha permitido implementar y aplicar la ley con libertad de acción. La intención de este estudio es aportar elementos al debate sobre la legislación de competencia en Centroamérica, enfocados en Guatemala. Se espera que dicha legislación sea aprobada por el Congreso de la República, antes del 30 de noviembre del 2016. En ese sentido, también se trata de crear un punto de

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

11

reflexión en torno al compromiso centroamericano de contar con una autoridad de competencia regional que permita la armonización de normas en la materia; este es un compromiso adquirido para el año 2021, dentro del Acuerdo de Asociación suscrito con la Unión Europea (UE). En el capítulo 1 se analizan algunos conceptos básicos relacionados con la ley de competencia. En el capítulo 2 se describe brevemente el estado de la ley de competencia en los países de Centroamérica, incluidos los aspectos más relevantes en torno a la discusión y probable aprobación de una ley de competencia para Guatemala. El capítulo 3 incluye algunas reflexiones sobre los desafíos de una armonización de la legislación centroamericana, considerando el compromiso ya mencionado para el año 2021. Finalmente se presentan las conclusiones y recomendaciones con el propósito de incidir en la política pública guatemalteca, que sin duda alguna presenta rezagos importantes en la materia, dado que Guatemala es el único país de la región que postergó por mucho tiempo la discusión y aprobación de una ley tan importante. A manera de reflexión se incorporan aquellos aspectos que deben de considerarse en la formulación de un reglamento regional de competencia que permita coordinar la política de competencia entre los países de Centroamérica. El tema representa un desafío importante para el país, sin embargo, el hecho de que Guatemala sea de los pocos países en el mundo que aún no cuenta con una ley de esta naturaleza debería de convertirse en una ventaja, en el sentido que hará posible generar una ley que contemple las mejores prácticas internacionales, evitando aquellos errores que en el camino cometieron los países que ya llevan ventaja.

12

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

METODOLOGÍA La investigación planteada es de carácter descriptivo, dado que busca especificar propiedades, características y rasgos importantes asimismo, resulta útil para mostrar con precisión los ángulos o dimensiones de un fenómeno, suceso, comunidad, contexto o situación (Hernández Sampieri, Fernández Collado, y Baptista Lucio, 2010). Las situaciones planteadas en el documento se realizan con el apoyo de fuentes documentales: síntesis, resúmenes, artículos o ensayos de revista. Así mismo se analizaron documentos provenientes de instituciones y organismos públicos y privados que corresponden al campo de análisis de la investigación. También se llevaron a cabo entrevistas con expertos en el tema.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

13

CAPÍTULO I. Derecho de competencia: Principios básicos La libertad de competencia es uno de los fundamentos clave para el desarrollo económico de un país. La razón es que en un mercado abierto no hay barreras de entrada o están reducidas y cualquier persona puede participar de este. La gran cantidad de competidores y ofertantes incide en que ninguno de los actores tenga poder sobre el precio de los productos y que para incrementar sus ventas se vean forzados a innovar y a diferenciarse del resto de productores a fin de captar mayor participación en el mercado. En este sentido la política y su respectiva ley de competencia económica están orientadas hacia la libertad de mercado y a corregir sus fallas. De acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo —UNCTAD por sus siglas en inglés— (2014), la política de competencia tiene como objetivo hacer que los mercados funcionen para los consumidores por medio de dos elementos básicos: la aplicación de la ley y las actividades de promoción. Estas dos actividades son básicas en el tema de la competencia. Un marco regulatorio permite aplicar la política económica orientada a combatir las prácticas anticompetitivas existentes y a corregir las fallas del mercado. Una política pública involucra un conjunto de actividades de las instituciones de gobierno, que actúan directamente o a través de agentes, y que van dirigidas a tener una influencia determinada sobre la vida de los ciudadanos (Ruiz & Cadénas, 2016); la ley se constituye en el instrumento mediante el cual se ejecuta dicha política. A este respecto, existen países en donde la política

14

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

de competencia económica no fue emitida pero aun así la respectiva ley se constituye en una política implícita sobre el tema; tal es el caso de El Salvador en donde no existe una política de competencia como tal pero si una ley que funciona eficientemente. En adelante se analizarán los elementos esenciales de una ley de competencia, por ser de aplicación común y general en todos los países, ya que como se explicó, en algunos casos hay ausencia de una política pública como tal. La política de competencia debe incluir una serie de reglas y acciones establecidas por el Estado, con el fin de asegurar la participación de los agentes económicos de forma libre en el mercado. El fin de la política de competencia debe ser el bienestar del consumidor. Cuando una economía presenta situaciones de falla de mercado, Resico (2011) considera que bajo el enfoque de la Economía Social de Mercado (ESM), la política de competencia se torna necesaria. Esta política cumple el papel de defensora de la competencia ante situaciones como los monopolios naturales, la aparición de barreras económicas y legales de ingreso al mercado, así como de carteles o fusiones. La política deberá facilitar el acceso al mercado para restablecer las condiciones de competencia (Resico, 2010). La ley se convierte en el instrumento que da vida a la política. En condiciones de sana competencia se impulsa a las empresas a ofrecer bienes y servicios en la cantidad y calidad que esperan los consumidores, así como a innovar y dar un servicio diferenciado con el fin de que los consumidores elijan dentro de las alternativas, la que más satisfaga sus necesidades. La UE recomienda que dentro de los aspectos básicos que debe abordar una política de competencia, se incluyan los siguientes: 1. Tipificar aquellas prácticas o acuerdos entre las empresas que en consecuencia restringen la competencia.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

15

2. Definir el concepto del abuso de la posición dominante y sus consecuencias en el mercado. 3. Normar las fusiones. 4. Buscar la liberalización del mercado. 5. Incluir temas de cooperación internacional para abordar el tema (Comisión Europea, 2012). La Comisión Europea (2012) indica que la política de competencia debe garantizar que las empresas tengan la oportunidad de competir entre sí de forma justa. Los beneficios de la política de competencia y de su aplicación por medio de la ley específica son directos sobre el consumidor, a través del fomento de la actividad empresarial, la eficiencia, y la innovación. Otros beneficios de la aplicación de la ley de competencia se evidencian en los países que la han aplicado, ya que se presenta una mejora sustancial en su nivel de producción, mediante la disminución de precios y el incremento del empleo, lo cual se traduce en incrementos en el PIB. El estudio de Aghion & Schankerman (2004) analiza que las políticas económicas relacionadas con el mercado y la competencia incrementan la productividad en tres vías: 1) reduce la cuota del mercado para las empresas menos dinámicas y productivas y las redirecciona a empresas más innovadoras; 2) incentiva a las empresas a reducir sus costos de producción, por medio de hacerlas más eficientes en sus procesos de producción, y 3) la competencia abre la oportunidad para que ingresen nuevas empresas al mercado. Avalos (2006) argumenta que ante la existencia de empresas monopolistas o carteles (oligopolios) en algunos países especialmente de economías pequeñas, sí es necesaria la intervención mediante políticas y legislación de competencia para crear las condiciones de mercado que permitan mayor eficiencia a las empresas. Otra evidencia importante es que ante la ausencia de este tipo de

16

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

normas, se crean diferencias considerables entre los países en desarrollo y los industrializados, sobre todo ante la fuerte presencia de casos de abuso de posición dominante (Schatan & Avalos, 2006)1. Sin embargo, en otros documentos de trabajo como el de Aghion, Harris, Howitt, & Vickers (2000), se cuestiona si un ambiente intenso de competencia desmotiva en sí la innovación y concluye que la política de competencia es necesaria para complementar las funciones de la competencia económica. Asimismo, los autores confirman mediante modelos econométricos que el mercado en sí funciona pero genera incentivos perversos en la economía, por lo tanto es necesario contar con una política de competencia económica que esté acompañada de un marco legal que pueda ejecutar la política y crear un ambiente propicio de competencia (Aghion, Harris, Howitt, & Vickers, 2000). Sin duda alguna la ley será el instrumento legal que dé vida a una polítca de competencia; y sin la ley la política no tiene mucho sentido. Sin embargo, una de las recomendaciones a nivel internacional, basada en la experiencia de muchos países, es que para un país sería ideal contar con la política de competencia y la respectiva ley, porque será más fácil hacerla coherente con el resto de políticas públicas del país.

Enfoques de la política de competencia Usualmente son dos los enfoques que predominan en el diseño de políticas de competencia. Los modelos más usuales se refieren a los utilizados en Estados Unidos y en el Sistema de la UE. Mientras que el primer modelo se basa en evitar que la posición dominante presione el precio, el modelo europeo busca evitar que la posición dominante limite el acceso al mercado. Así surgen las “reglas per se” y “la regla de la razón” (Varios, 2015). 1



Estos autores han estudiado principalmente los casos de Centroamérica.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

17

• El modelo estadounidense Originalmente la primera ley que trata sobre la defensa de la competencia se conoce como Sherman Act o Ley Sherman, en español. Esta ley fue propuesta en el Congreso de los Estados Unidos con el fin de proteger la libertad de las empresas. La ley declara que es ilegal que los actores del mercado creen acuerdos que lleguen a limitar la competencia. También dispone como ilegal que una empresa se establezca como monopolio, si esta realiza competencia deshonesta y desleal (Federal Trade Commission). Las normas básicas de la Sherman Act se circunscriben a condenar las medidas que limitan la competencia, en específico la colusión y la prohibición de los monopolios y su comportamiento sobre el mercado. Es bajo estas normas que la ley impulsa la aplicación de la regla de la razón, lo cual permitía analizar las excepciones a las prohibiciones que establecía la ley (García Hidalgo, 2011). Considerando que la Sherman Act dejaba fuera muchos aspectos y se consideraba una ley ambigua, en 1914 se promulgó la Clayton Act, en la que se consideran aquellas actividades de discriminación de precios, las concentraciones y los contratos de exclusividad (García Hidalgo, 2011). Posteriormente la Federal TradeCommission Act crea la agencia federal encargada de regular las prácticas anticompetencia de los negocios. Se les da la autoridad de investigar e impedir los métodos injustos de competencia y de prácticas engañosas (García Mancilla, 2015). • El modelo de la Unión Europea La experiencia europea en materia de competencia económica se atribuye en mayor proporción a la experiencia alemana. Franz Böhm, que llegó a la

18

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

conclusión que la competencia económica debía descansar sobre una base jurídica. El resultado fue la ley anticártel que constituyó un ejemplo de ley de competencia para toda la comunidad europea (Hasse, Schneider , & Weigelt, 2004). Destaca que el primer tratado en incorporar normas de competencia fue el Tratado de París de 1951, el cual estipulaba la restricción de los acuerdos colusorios y los monopolios, principalmente en el sector del carbón y el acero. En esta línea el Tratado de Roma, en 1957 (Unión Europea, 1957), consideró importante incluir la lucha contra los monopolios a varios sectores económicos, incluyendo las prácticas restrictivas y el abuso de posición dominante. Actualmente la política de competencia se articula con base a un derecho de carácter europeo. Se basa en la idea de que una economía de mercado es la mejor garantía para mejorar las condiciones de vida dentro de la UE, en beneficio de los ciudadanos (Centro de Documentación Europea de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2009). Bajo las normas europeas lo que se prioriza es la regla de la razón, es decir que se estudian principalmente las razones por las que surgen las prácticas anticompetitivas. En Europa funciona la Oficina Federal Anticártel y la CE, para proceder en contra de convenios y fusiones que puedan generar una distorsión en la competencia. Los participantes pueden por medio de una apelación ante tribunales, protegerse en contra del ejercicio de cualquier poderío económico. La ley contra las limitaciones de la competencia, conocida como la Ley Anticártel, es el elemento central del orden económico (Immenga, 2004).

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

19

CAPÍTULO II. La implementación de la Ley de competencia en Centroamérica En los años noventa, los países de Latinoamérica comenzaron a implementar políticas económicas orientadas a promover la eficiencia y el desarrollo por medio de la apertura comercial. Así comenzó la implementación de políticas de competencia económica orientadas a buscar que las transacciones se dieran bajo un libre mercado, corrigiendo las fallas del mismo. Luego de experimentar economías reguladas por el gobierno, se observa en los países desarrollados una transición hacia la economía de mercado, para lo que se requirió de políticas orientadas a asegurar su correcto funcionamiento. Un mercado en condiciones adecuadas de competencia fijó el camino hacia la implementación de una ley de protección de la competencia. Se observa una transición de políticas proteccionistas hacia aquellas políticas orientadas al mercado. En general, este fenómeno se observa entre los países de Latinoamérica, en donde se dan cambios importantes. Se pueden nombrar las reformas orientadas a la liberalización de las importaciones, la privatización de empresas estatales, la modernización del sistema financiero, así como el flujo de inversión extranjera que permitió un cambio en el mercado (Schatan & Avalos, 2006). Cabe agregar que la privatización de empresas estatales fue una recomendación del consenso de Washington. Ante estas reformas se observa la necesidad de contar con leyes orientadas a

20

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

garantizar la libertad de competencia dentro de los mercados y es ahí donde surge la era de la ley de competencia. Esta ley no buscaba (ni lo hace actualmente) condenar a los monopolios, sino garantizar que el mercado se rige en forma libre y evitar aquellas prácticas que impidieran la libertad de competencia dentro del mercado. En la región, países como Argentina, Chile y Brasil son de los primeros que contaron con una ley de este tipo. El caso argentino data de 1919, cuando se implementó una ley de este tipo, sin embargo esta ha experimentado cuatro reformas. La reforma más reciente se dio en 1999 cuando se emitió una nueva ley, la No. 25156 que incorporó reformas importantes que permiten la mejor aplicación. Esto fue posible a través de otras reformas y políticas orientadas a liberalizar el mercado y abandonar prácticas de intervención del Estado y protección del mercado (Petrecolla, 2006). En Brasil la historia no es tan diferente. La defensa de los mecanismos de mercado comienza en 1962 cuando se crea el Consejo Adminsitrativo de Defensa Económica, empero su efecto fue limitado pues había una serie de exclusiones de la ley, especialmente a empresas que estaban en manos del Estado. No es, sino hasta 1994, cuando se dan reformas importantes que incluyen privatizaciones y reducción de barreras al comercio, que se aprueba la Ley de Defensa de La Competencia, Ley No. 8884, que permitió cambios radicales en este aspecto (Petrecolla, 2006). Por su parte, la legislación chilena para el tema de competencia data de 1959, con la Ley número 13.305, en la que se crea la Comisión Antimonopolio. Sin embargo, tras el largo recorrido de la economía chilena, a finales de 1973 se modifica la legislación tal como actualmente opera mediante el Decreto Ley No. 211. Este decreto ha sido objeto de varias modificaciones, en 1979, 1980 y las de 2003 (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 2011). Dentro de los cambios que se fueron realizando a la legislación chilena resaltan los de forma

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

21

procedimental, es decir cambios en la forma en que se realiza el procedimiento para la investigación y sanción. Chile cuenta con una autoridad de defensa de la competncia, la Fiscalía Nacional Económica, cuyas funciones estan separadas por completo de las de sentencia y sanción, las cuales estan a cargo del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. México cuenta con una legilsación de competencia desde el año 1992, pero su reglamento se publicó hasta el año 1998. En el año 2006 se da la primera reforma a la Ley de Competencia y en el año 2011, la segunda reforma. Sin embargo, hasta el año 2013 es cuando se da la Reforma Constitucional, mediante la cual se da paso a una nueva ley en el año 2014, que le otorga a la autoridad de competencia, autonomía y nuevas facultades, entre estas, la separación de funciones de investigación y decisión. La apertura comercial y la desregularización de los mercados, junto con procesos de privatización de empresas estatales, propiciaron el ambiente para la discusión de una ley de competencia en los países de Centroamérica. Se considera que uno de los aspectos que retrasó toda esta ola de cambios políticos y económicos que venían de los países del sur, fue el conflicto armado que afectó principalmente a Guatemala, El Salvador y Nicaragua. Como resultado de la asistencia técnica y financiera brindada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), se realizaron una serie de reformas estructurales que condujeron a que los países de Centroamérica se ajustaran de forma más lenta que el resto de países de Latinoamérica (Cardemil, Di Tata, & Frantischek, 2000). Luego de superar la crisis propia del conflicto armado de cada uno de los países de Centroamérica, se observan cambios importantes en términos económicos y políticos. Esto permitió que se sentaran las bases para la implementación

22

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

de una ley de competencia. La apertura de los mercados constituye un paso significativo en la región de centroamericana, la liberalización comercial (aranceles), la privatización de empresas públicas, así como la firma de tratados comerciales orientados a eliminar barreras al comercio y la disminución de aranceles y contigentes.

El Salvador: una legislación completa La historia sobre la política de competencia en El Salvador surge en 1992, con la aprobación de una Ley de Protección al Consumidor, pues de ahí data la inquietud de contar con un marco regulatorio de esta naturaleza. A raíz de los Acuerdos de Paz en 1992, algunos compromisos en materia económica propiciaron reformas a la ley del consumidor y posteriormente en 2005, se contó con una nueva Ley de Porotección al Consuidor. Así, la entidad emitió una Política de Protección al Consumidor (Escolán, 2016). El Presidente Elías Antonio Saca incluyó en su Plan de Gobierno el tema de la competencia de mercado. En el apartado Normativa y Supervisión del Mercado refiere a que la libre y sana competencia constituye un factor determinante del progreso social. Contempla el plan de trabajo, el apoyo para la aprobación de la Ley de Competencia, así como la creación de la autoridad de competencia (Partido Arena, 2003). A partir de ahí se dan los pasos para la aprobación de la Ley de Competencia en el año 2004. Durante el año 2005 se realizó la implementación del plan de acción para la creación de la Superintendencia de Competencia y la divulgación de la ley. Fue hasta el año 2006 que la Superintendencia inició operaciones, principalmente en la parte de desarrollo institucional y el proceso de formación y aprendizaje. El principal acierto de esta legislación es que no contempló exenciones para ningún sector, se acordó que el tema de competencia lo debía de tener a su cargo una única autoridad para todos los sectores, por lo que así

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

23

se tuvo que acomodar la legislación de algunos sectores productivos que ya contaban con regulación (Escolán, 2016). Dentro de los problemas que se detectaron y que se considera común a todas las autoridades de competencia de la región, fue la insuficiencia de facultades para dirigir las investigaciones. De ahí que se diera una reforma en el año 2007, en la que se sienta un precedente importante. El Salvador fue el primer país de la región que contó con la posibilidad de realizar allanamientos a las empresas para obtener información, que de otra forma no tendría acceso a través de orden de juez; se elevaron las sanciones por prácticas anticompetitivas y se creó un Programa de Clemencia(Schatan, 2016). Actualmente la legislación de El Salvador ha dado resultados importantes en materia de sanciones económicas, así como la disuasión de prácticas anticompetitivas por medio de la conducción de sus investigaciones. En las reformas que se proponen a la legislación en 2015 se introducen elementos que fortalecen la capacidad de decisión del Superintendente y se le otorgan facultades que mejoran la investigación. Asimismo, se pretende eliminar algunas excepciones a la aplicación de la ley, como las asociaciones gremiales y los colegios profesionales (Escolán & Schatan, 2016). Uno de los aspectos más destacados de la legislación salvadoreña y que mostró ventajas sustanciales sobre las primeras leyes de la región —Costa Rica y Panamá—, es que fundamentó su ley considerando prácticas internacionales aceptadas. De acuerdo con Escolán y Schatan (2016), la legislación salvadoreña desde su concepción no contiene excepciones, incluyó como obligatoria la notificación previa de concentraciones, el ámbito era de competencia y no la defensa del consumidor, asimismo, se creó una institución con facultades y de carácter independiente. Su diseño de ley fue muy avanzado en comparación con sus vecinos antecesores.

24

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Honduras: construyendo una institución más fuerte Desde 1992, Honduras venía realizando estudios y proyectos orientados a discutir la legislación de competencia. Existen iniciativas encaminadas a poner sobre la mesa la importancia de una ley de competencia. Algunas de las acciones que encaminaron la política de competencia fueron la promoción de la desgravación arancelaria, la promoción de exportaciones de productos no tradicionales y la adhesión de Honduras a los acuerdos del GATT (Tábora, 2007). Con la firma del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana, Honduras asume seriamente el compromiso de contar con una ley de competencia. Luego de varias iniciativas, y proyectos, finalmente en el año 2004, mediante asistencia técnica del BM, se realizó un proyecto de ley de competencia, analizando la legislación de Costa Rica, Panamá, Venezuela, México entre otras y se validó con la Ley Tipo de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo, UNCTAD (Tábora, 2007). Una de las características que más resalta en el caso hondureño es que a diferencia del resto de países centroamericanos, el sector privado mantuvo una posición favorable durante el proceso de discusión y aprobación de dicha legislación. La Ley para la Defensa y Promoción de la Competencia de Honduras entró en vigencia el 6 de febrero de 2006 y creó la Comisión para la Defensa y Promoción de la Competencia. Sin embargo, luego de su aprobación, durante la implementación y ya en la práctica, el sector privado mantiene una postura en contra de la ley. En este sentido Tábora (2007), observa que a pesar del buen compromiso gubernamental para apoyar la política de competencia, existen dos grupos visibles opositores a la ley; por un lado, el sector sindical de las empresas estatales

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

25

ya establecidos o de empresas privadas protegidas y un sector empresarial que ha sido favorecido históricamente por la falta de una legislación en esta materia. A pesar que la Comisión logró concebirse dentro de la legislación como una institución de carácter independiente, es evidente una situación que complica su funcionamiento, y es que según Escolán & Schatan (2016), las atribuciones de la autoridad de competencia en algunos casos se duplican y superponen con las de las instituciones reguladoras. Así mismo, el BID (2011) evalúa el desempeño de la Comisión como excelente bajo circunstancias adversas, pues señala que ya en la práctica el sector empresarial hizo manifiesto su desacuerdo, y en esta línea el gobierno también se acostumbró a realizar intervenciones en el mercado, sobre todo en el de bienes esenciales para la fijación de precios. Durante el año 2015, el gobierno tomó la decisión de congelar los precios de veinte productos de consumo básico, tales como carnes (res, pollo, cerdo), huevos, cebollas, tomates, frijoles, café, arroz, maíz, entre otros, lo cual produce efectos contraproducentes para el mercado y en consecuencia para la competencia (Escolán & Schatan, 2016). Recientemente, en el año 2015, la ley ha sido reformada por primera vez después de casi diez años, con lo cual se introduce la figura del testigo protegido más conocido en el ámbito de la política de competencia como programa de clemencia, lo que fortalece la institucionalidad de la ley.

Costa Rica: el primer país centroamericano con ley de competencia Costa Rica fue el primer país de Centroamérica que implementó una ley de competencia en el año 1994, la Ley de Competencia y Defensa Activa del Consumidor. En la Constitución Política de Costa Rica se establece la prohibición a los

26

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

monopolios privados, y se garantiza la libertad de comercio, agricultura e industria (Constitución Política de Costa Rica, 1949). Sin embargo, durante los años siguientes se observa una política económica restrictiva con fuertes controles de precios, barreras de entrada a nuevos competidores y monopolios estatales. A mediados de los años ochenta, Costa Rica decidió darle un giro a su política económica y apostó por una estrategia de crecimiento basada en las exportaciones, desregulación del sector financiero y la liberación de precios. Al inicio de los años noventa, Costa Rica formó parte de un programa de ajuste estructural del FMI, y firmó un Tratado de Libre Comercio con México, por lo que estos eventos lo encaminaron a la aprobación de una Ley de Competencia en 1994 (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y Banco Interamericano de Desarrollo, 2014). El objetivo de la Ley de competencia, establecido en el artículo 1, es progeter efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, la prohibición de monopolios, las prácticas monopólicas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado, así como la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas. Uno de los principales aciertos en la legislación de competencia de Costa Rica, fue que dentro del marco legal se consideró la creación de una autoridad de competencia eminentemente independiente y autónoma, a pesar de que su presupuesto dependía del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Empero, una de las características que más resalta de la ley de Costa Rica es que cuenta con un régimen basado en las mejores prácticas internacionales. La ley

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

27

aplica el análisis basado en la eficiencia. Así mismo, la ley es clara en cuanto a los aspectos que están prohibidos, lo cual facilita su aplicación —como por ejemplo las prácticas colusorias— y permite rastrear aquellas prácticas que en definitivamente dañan al mercado. Sin embargo, una de las principales debilidades de esta legislación es la cantidad de excepciones que contiene. De acuerdo con el artículo 9 de la Ley número 7472, la ley se aplica a todos los agentes económicos con excepción de: a) Los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, en los términos que señalen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios, de acuerdo con las limitaciones establecidas en la concesión y en regulaciones especiales. b) Los monopolios del Estado creados por ley, mientras subsistan por leyes especiales para celebrar las actividades expresamente autorizadas en ellas, en áreas como: seguros, depósitos bancarios en cuenta corriente o a la vista, destilación de alcohol y comercialización para consumo interno, distribución de combustibles y los servicios telefónicos, de telecomunicaciones, de distribución eléctrica y de agua. (Número 7472 Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor). La evaluación hecha por la OCDE y el BID señalan que esta es la principal debilidad de la ley costarricense: una de sus principales debilidades está relacionada con el gran número de mercados que están exentos de la aplicación de la ley de competencia. …las exenciones vigentes no sólo son demasiadas, sino que involucran a mercados en los que la introducción de competencia podría dar lugar a que la economía funcione de manera más eficiente, con los consecuentes beneficios sustanciales para los consumidores (Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y Banco Ineramericano de Desarrollo, 2014).

28

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Desde su aprobación en 1994, la ley de competencia no sufrió modificaciones, sino hasta 18 años después, cuando se crea la Comisión de Mejora Regulatoria que vendría a encargarse de los sectores regulados, con lo que se separaba esta función de la autoridad de la competencia, es decir, la Comisión para la Promoción de la Competencia (COPROCOM). La reforma más reciente a esta ley se dio en el año 2012, en donde se introdujeron mejoras necesarias que fueron detectadas por la propia autoridad de competencia a lo largo de varios años de práctica (Sittenfeld, 2015), que le otorgaron mayores facultades a la autoridad de competencia, entre otras en donde se permite un control de concentracoines ex ante y se introducen mejoras atendiendo las mejoras prácticas internacionales. A raíz de los veinte años de vigencia de la ley se realizó una revisión interpares de la OCDE y el BID, en la que se reiteró que la principal fortaleza de esta legislación es su fundamento riguroso para que se pueda hacer cumplir la legislación, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales. Resalta, también, que a pesar de contar con limitados recursos, la COPROCOM, se mantiene como una institución fuerte, y sobre todo independiente, lo que la hace una institución respetada. No obstante, se resalta que su mayor debidalidad es la del gran número de mercados que cuenta con excepción a la ley (Comisión para Promover la Competencia, 2014).

Nicaragua: reformas pendientes de realizar La historia de Nicaragua no difiere mucho de la de países como Guatemala, en donde han pasado décadas sin que el país tuviera una ley de competencia. También se presentaron algunas iniciativas en una versión muy simple, en donde no se crea una autoridad de competencia sino únicamente se le confiere al Ministerio de Fomento, Industria y Comercio la facultad en materia de

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

29

competencia económica. No es sino hasta el año 2006 que se promulgó la Ley número 601, Ley para la Promoción de la Competencia. Dentro de las razones que motivaron que Nicaragua promulgara una ley de esta naturaleza está la negociación de acuerdos internacionales de comercio, la cooperación del sector privado, entre otras, pero la ley fue aprobada con la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica (DR-CAFTA) (Escolán & Schatan, 2016). Luego de promulgada la ley en el año 2006, despúes de tres años, en 2009 se terminó de conformar la autoridad de competencia, Procompetencia. La ley siguió el modelo de legislación mexicano en materia de competencia. Dentro de los 55 artículos que contiene se incluye la creación de la autoridad de competencia, a la que se le atribuyen las funciones de promoción y abogacía de la competencia; así también se estipulan aquellas prácticas anticompetitivas. Es importante mencionar que la ley incluye el concepto de las prácticas de competencia desleal, es decir, aquellas prácticas contrarias a los usos y prácticas honestas en el comercio que causen un daño a uno o más competidores. La agencia de competencia ha realizado acciones de investigación en torno a actividades que afectan el mercado nicaragüense, con lo cual ha logrado sanciones significativas. Sin embargo su actividad aún es limitada, pues de acuerdo con Escolan & Schatan, (2016), la agencia no es del todo independiente, ya que su directorio tiene representación del sector privado organizado, así como del sector de las mirco, pequeñas y medianas empresas, lo cual limita la actividad de la autoridad de competencia. Así mismo, luego de su aprobación, no ha habido iniciativas para realizar reformas o mejoras a la legislación nicagüense, lo cual limita el campo de acción de la autoridad. Esto se hace más evidente al analizar el caso del año 2012,

30

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

donde la autoridad de competencia sancionó una actividad anticompetitiva en el sector bancario, pero esta sanción posteriormente fue revocada por la Sala Constitucional de la Suprema Corte, derivado de que se trataba de una actividad regulada.

Panamá: el segundo país de la región en aprobar su ley de competencia Panamá ha mostrado consistencia en su política económica, según cuatro hechos que definen la razón por la que aprobó esta ley más temprano que el resto de sus vecinos de la región: 1) Cumplir con los requisitos para la adhesión del país a la Organización Mundial del Comercio (OMC), 2) marco legal que defendiera a los actores económicos nacionales del comercio internacional desleal, 3) complementar la ley de marcas y 4) creación de los Tribunales Esepecializados de Comercio, como mecanismo para la mediación de conflictos en materia de competencia y otros asuntos afines (Fernández, 2005). Así es que en 1996 la Asamblea Nacional de Panamá aprueba la Ley Número 29, Ley de Competencia, la cual incluyó cuatro áreas de trabajo: 1) Eliminar prácticas anticompetitivas, 2) protección al consumidor, 3) prácticas del comercio desleal y 4) asumir medidas de salvaguardia (Escolán & Schatan, 2016). Tales medidas estaban orientadas a favorecer la política económica panameña de apertura comercial2. Dicha ley contempló las mejores prácticas internacionales, considerando las respectivas políticas y leyes de países como Estados Unidos y México y en menor medida, algunas consideraciones de la legislación de la UE. De acuerdo con Escolán & Schatan (2016), Panamá es el único país de la 2



Cabe mecionar que posteriormente, el 6 de septiembre de 1997, Panamá se convierte en miembro de la OMC.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

31

región en el cual no se pueden resolver los casos de competencia por la vía administrativa, sino que son llevados a los tribunales de justicia, y estos aplican las sentencias. Con la aprobación de la ley se crea la Comisión de Libre Competencia y Asuntos del Cosumidor (CLICAC), la que se caracterizó por un presupuesto pequeño, profesionales con escasa experiencia y un exceso de responsabilidades. Ya en la práctica la CLICAC se enfrentó a una serie de limitaciones que fueron corregidas en las reformas del año 2006 (Decreto número 9) y en 2007 (Decreto número 45 Ley de Competencia). Es así como la CLICAC pasa a ser la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO), con lo cual la institución pasó de ser autónoma (adscrita al Ministerio de Comercio e Industrias) a un ente público técnico independiente del gobierno (Escolán & Schatan, 2016), lo que representa un avance sustancial en materia institucional y que permitiría una mejor gestión por parte de la autoridad.

Guatemala: Elementos a considerar en la propuesta de política y una ley de competencia Mientras que el resto de países de Centroamérica se fueron adhiriendo a las discusiones de una Ley de Competencia, ya fuera por acuerdos bilaterales o por otro tipo de estrategia comercial, Guatemala aún no cuenta con una ley de este tipo. No fue sino hasta la firma del Acuerdo de Asociación entre la Unión Europea y Centroamérica (ADA-UECA) que se toma como definitivo el compromiso de Estado adquirido. Y es así que en el año 2014 se retoma este compromiso. Cabe indicar que este también ha sido adquirido en otros acuerdos de carácter comercial, como el DR-CAFTA; sin embargo, al aprobarse la ley se estarían cumpliendo los compromisos adquiridos en los convenios. Siendo Guatemala el único país de Centroamérica que no tiene una ley de esta

32

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

naturaleza, uno de los compromisos más importantes para la firma del ADAUECA, consistió en que para el 30 de noviembre de 2016, Guatemala debe contar con una ley de competencia. Esta ley deberá ser el marco de defensa de la libertad de mercado, que asegure el adecuado funcionamiento de los mercados, corrija las fallas y abusos en la posición de dominio dentro de un mercado, que afecten al consumidor. Además, el ADA-UECA también establece un plazo de siete años, es decir, a finales del año 2021, para que Centroamérica adopte una normativa regional y armonizada en materia de competencia, y a su vez, designe una autoridad de Competencia a nivel regional. Previamente al año 2015 existían en el Congreso de la República al menos tres iniciativas de ley para aprobar una ley de competencia. La iniciativa identificada con el número 3003 disponía aprobar la Ley para la custodia de la libre competencia (Proyecto de ley para la custodia de la libre competencia, 2004). Luego en el año 2011, el diputado Oliverio García Rodas presentó la iniciativa número 4426 de Ley de Competencia. En el año 2012 se presentó la iniciativa número 4454 que disponía aprobar la Ley de Defensa y Promoción de la Competencia, promovida por el Diputado Fernando García Gudiel (Congreso de la República de Guatemala, 2016). No obstante, ninguna de estas iniciativas tuvo una opinión favorable, ni siguió su proceso dentro del Congreso de la República para convertirse en ley. Para ampliar a este respecto, se puede consultar a García M. (2015), en donde se expone algunas de las consideraciones de estos anteproyectos de ley. Para el año 2015, el BID brindó apoyo al Ministerio de Economía para la formulación de la política de competencia, así como de la ley que ejecutaría la política. Tanto la propuesta de la política de competencia como la iniciativa de ley de competencia se elaboraron conforme las mejores prácticas

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

33

internacionales, considerando los casos de México, El Salvador y Chile, entre otros. Actualmente, no se cuenta todavía con la política de competencia, pero sí con la Iniciativa No. 5074 presentada por dicha cartera, que contiene el proyecto de ley de competencia y que se encuentra en proceso de análisis y discusión. Uno de los aspectos más importantes de esta consultoría, fue que tanto el proyecto de ley como la propuesta de política estaban completamente armonizados uno con el otro y que se incluyeron elementos importantes relacionados con las actividades de defensa y promoción de la competencia. Asimismo, se consideró un plan de implementación de acciones concretas que incluía una ruta para la creación de la institución que daría vida a la política y la ley al ser aprobadas (Sittenfeld, 2015). El estudio elaborado por la consultoría fue entregado a finales del año 2015, sin embargo, ante la renuncia del Ministro de Economía y el gobierno de transición que gestionó los últimos meses de gobierno del período 2012-2015, el tema de la ley de competencia quedó postergado para la siguiente administración, que tomaría posesión en enero del año 2016. A principios del año 2016, el Congreso de la República, a través de la Comisión de Economía, solicitó al Ministro de Economía que se pronunciara respecto de la ley de competencia que se había trabajado, empero la nueva administración indicó que se estaba trabajando en un nuevo proyecto de ley, que incluía algunos aspectos de la consultoría del BID pero no en su totalidad. No se encontró información pública que indique por qué se descartó la iniciativa de ley elaborada por medio del apoyo técnico del BID, pues consideraba las mejores prácticas internacionales en materia de derecho de competencia3.

3



Durante audiencia pública en el Congreso de la República, el Ministro de Economía, indicó que el proyecto elaborado por la consultoría del BID contenía muchos artículos que deberían formar parte del reglamento de la ley, porque se referían a procedimientos.

34

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

De ahí, que en mayo de 2016, el Ministro de Economía, presentó en anteproyecto de Ley de Competencia ante la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República, quienes la remitieron a la Dirección Legislativa del Congreso para convertirse en la iniciativa número 5074, Ley de Competencia. Este proyecto fue objeto de análisis y discusión, incluso la Comisión de Economía realizó una serie de citaciones públicas a diferentes instituciones, universidades, tanques de pensamiento, gremiales y sector empresarial para pronunciarse. Actualmente la comisión se encuentra realizando el dictamen a la iniciativa e incluyendo aquellos aspectos que pudieran enriquecer la iniciativa, especialmente a través del derecho comparado, aprovechando las experiencias de El Salvador, Chile, México y España, para poder presentarla al pleno del Congreso y de ahí esperar su posible aprobación a finales del año 2016. Como consecuencia del proceso de socialización y análisis del proyecto de ley de competencia, en Guatemala se han presentado una serie de eventos de carácter académico y de debate, considerando las experiencias de expertos internacionales en el tema. Una de las recomendaciones es que se continúe la aprobación de una ley que permita contar con una autoridad de competencia completamente autónoma para que pueda realizar el trabajo para el cual fue creada; así mismo, que no se otorgue exenciones a ningún sector económico. En el foro denominado Apuntes del Derecho de Competencia: Árbitro de un juego justo4, Don José María Marín Quemada, Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España, indicó durante su conferencia que es necesario que las instituciones colaboren en la construcción de un mercado que limite el poder dominante y así evitar que se aprovechen de ese poder en perjuicio del bienestar general. Por lo tanto, indica que lo 4



Foro organizado por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES), la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar y el Instituto de Derecho de Competencia, en julio de 2016.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

35

más recomendable es una institución rigurosa, transparente e independiente (Marín Quemada, 2016). De acuerdo con entrevistas realizadas por Escolán & Schatan (2016), los socios comerciales de los países de la UE están a la expectativa de la aprobación de la ley de competencia en el país. En el caso de España y Alemania, el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el ADA-UECA, son muy importantes (Escolán & Schatan, 2016). En ese sentido se trata de programas de apoyo, relaciones comerciales y especialmente de atracción de inversión extranjera directa de capital europeo de suma importancia para el país. El proceso en Guatemala no ha sido diferente que en algunos de sus países vecinos. El sector privado ha sido el primer adversario de la ley. En algunas reuniones donde se convocó al sector privado, representantes del gremio azucarero por ejemplo, indicaron que antes de considerar en aprobar una ley de esta naturaleza se debería pensar en combatir el contrabando, pues esta es una práctica que golpea mucho su actividad económica (Conferencia CEPAL y MINECO, 2016). Por otro lado, el debate más intenso se generó alrededor de la necesidad que la legislación que se planteara considere excepciones, sobre todo para el sector agroindustrial por motivos de seguridad alimentaria, y una posible repercusión en el aumento de precios de los alimentos y en el costo de la canasta básica vital, entre otros argumentos sin fundamento (Rodríguez, 2016). Así también, se argumentó que los sectores regulados debían quedar fuera del ámbito de acción de la ley de competencia, por contar con legislación propia y una institución reguladora —telecomunicaciones, banca, minería e hidrocarburos, electricidad—, sin embargo, de estas entidades reguladoras, ninguna tiene función específica en esa materia, por lo que se hace necesario incluirlas para que en materia de competencia se rijan por la ley de competencia.

36

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Dentro de los principios rectores del derecho de competencia se contempla el de la igualdad y neutralidad, es decir que tanto la política de competencia como la ley deben aplicarse por igual a los sectores de la economía sin hacer distinciones entre ellos (Sittenfeld, 2015). Por lo tanto, la ley debe estar en concordancia con la política económica, la cual debería estar encaminada a promover la eficiencia de la economía y la racionalización de los recursos, por lo que la exclusión de actividades sería ir en contra de los objetivos de la política económica. Asimismo, es importante recordar que muchas de las actividades más importantes del país, en algún momento de la historia se constituyeron como monopolios estatales. No obstante, con los procesos de privatización, los entes que estuvieron en manos del Estado pasaron a ser parte del sector privado y por lo tanto, al tener que operar en un mercado de competencia, fue necesario contar con un ente que regulara sus operaciones. Sin embargo, debe quedar claro que un ente regulador tiene un objetivo diferente al de una autoridad de competencia (Escolán, 2016). En este contexto se entiende que, a manera de ejemplo, un ente regulador de la actividad bancaria debe supervisar que las operaciones que realicen las entidades financieras cumplan la legislación específica y sus indicadores de liquidez, solvencia y solidez. Empero, si dos bancos pactan precios, esto no es materia del ente regulador sino de la autoridad de competencia. En este caso, el banco realiza una actividad económica que tiene efectos transversales, por lo que si esta no estuviera sujeta a la ley de competencia, generaría distorsiones en otros mercados además del de los bancos.

En el momento que el presente estudio fue finalizado5, la Comisión de Economía y Comercio Exterior del Congreso de la República de Guatemala 5



07 de noviembre de 2016.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

37

emite el dictamen favorable con modificaciones a la Iniciativa número 5074. Previamente, dicha comisión realizó audiencias públicas y convocó para el efecto a los diferentes sectores representativos de las principales actividades de producción de bienes y servicios, así como a universidades y centros de investigación. Asimismo, ha invitado a autoridades de competencia de México y España a compartir sus experiencias en Guatemala e integró un grupo técnico para el estudio del proyecto, que le han incorporado modificaciones, aprovechando los contenidos de las leyes de competencia de El Salvador, Chile, México y España. A manera de resumen se presenta el siguiente cuadro que da las principales características de la legislación de competencia en cada país de Centroamérica. Cabe indicar que la columna correspondiente a Guatemala, contiene las características que se incluyeron en la iniciativa de ley 5074 que dispone aprobar la ley de competencia, por lo que dichas características no son definitivas6.

6



Al finalizar el presente estudio, la Comisión de Economía y Comercio Exterior presentó el 9 de noviembre de 2016 el Dictamen número 02-2016 a la iniciativa, por lo que con base a esa información se realizó el cuadro.

38

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

39

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

Cuadro 1: Resumen de características de la legislación de competencia en países de Centroamérica Características Ley Primera Ley de competencia

Costa Rica

El Salvador

Honduras

Nicaragua

Panamá

Guatemala*

Ley de la promoción de la Competencia, 1995

Ley de Competencia, 2004

Ley de Defensa y promoción de la Competencia, 2006

Ley de Promoción de la Competencia, 2006

Ley # 29 sobre la defensa de la competencia, 1996

Propuesta de reforma de Ley de Competencia, 2007

Reforma a la Ley de Competencia, 2007 Nueva Propuesta de reforma a la Ley de Competencia, 2009

Resolución 32-CDPC-2008-sobre umbral para notificar concentraciones, 2008

N/A

Decreto Ley # Nueva Ley de Competencia (#45), 2007

Comisión para (COPROCOM)

Superintendencia de la Competnecia

Comisión para la Defensa y promoción de la competencia (CDPC)

Instituto Nacional de Promoción de la Competencia (ProCompetencia)

Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competenica (ACODECO)

Supereintendencia de competencia

Máxima desconcentración (Ministerio de Economía y Comercio)

Autónoma

Autónoma

Desconcentrado

Autónomo (anteriormente desconcentrado)

Autónoma

Cinco titulares, cinco suplentes

Consejo Directivo: tres directores (superintendente y dos directores)

Comisión: Cinco Comisionados (uno es presidente)

Consejo Directivo: Presidente y tres directores (y suplentes)

Administradore y Consejo Asesor (formado por diversos ministros y representante del sector privado)

5 Directivos

para promover la competencia, como máxima concentración, estará adscrita al Ministerio de Economía,  Industria  y Comercia; el cual se encargara de conocer de oficio o por denuncia y sancionar cuando procedan todas las practicas que impidan la libre competencia y fluidez del mercado

Promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agente económico, a efecto de incrementar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores.

Promover y proteger el ejercicio de la libre competencia con el fin de procurar el funcionamiento eficiente del mercado y el bienestar del consumidor.

Promoción de la  cultura  de la competencia, resolver los casos relacionados a la ley, conocer y resolver el recurso de apelación y además resolver los recursos de revisión contra sus propias resoluciones; tienen la capacidad para investigar e informar a los Entes reguladores sobre las prácticas anticompetitivas; informar y solicitar la intervención del procurador general de la República cuando se amerite; aprobar la estructura organizativa y la base normativa de Procompetencia y aprobar el presupuesto anual y remitirlo al MHCP.

Proteger y asegurar el proceso de libre competencia económica y la libre concurrencia, errandicando las prácticas monopolísticas y otras restricciones para el eficiente funcionamiento de los mercados y el interés superior del consumidor.

Promover y defender la libre competencia para fortaleer la eficiencia económica en la búsqueda del bienestar del consumidro. Busca prevenir, investigar, combatir, persguir y sancionar las prácticas anticompetitivas, las concentraciones irregulares y demas restricciones en beneficio del los consumidores.

Se aplica a todos los agentes económicos

Se aplica a todos los agentes económicos, sean personas naturales, jurídicas, entidades estatales, municipales, empresas de participación estatal, asociaciones cooperativas, o cualquier otro organismo que tenga participación en las actividades económicas

Aplicable a todas las áreas de la activudad económica, aún cuando se encuentran reguladas por leyes específicas.

A todos los actos y conductas

A todos los agentes económicos

De observancia general y se aplica a todos los agentes económicos en el territorio y fuera del territorio con efectos en al ámbito nacional.

Prohibiciones

Se prohiben los monopolios públicos o privados y las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia. Se prohiben las prácticas monopolísticas absolutas, las monopolísticas relativas, las concentraciones y la competencia desleal.

Prohibición de autorizar monopolios, sino a favor del Estado por razones de interés social. Y Prohibición a las prácticas monopolísticas. Acuerdos entre competidores, practicas anticompetitivas entre no competidores, prácticas de abuso de posición dominante

Las consideradas prácticas restrictivas prohibidas. Se prohiben los contratos, convenios, prácticas concertadas, combinaciones o arreglos entre agentes económicos con detrmiento del mercado.

Prohibición y sanción de prácticas anticompetitivas. Prohibición de los monopolios, prácticas monopolísticas y restricciones al funcionamiento de los mercados.

Cualquier acto que restrinja, dañe o impida la libretad de competencia y la libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución, suministro o comercialización de bienes y servicios.

Prácticas absolutas

Excepciones

Los agentes prestadores de servicios públicos en virtud de una concesión, en los términos que señalen las leyes para celebrar las actividades necesarias para prestar esos servicios de acuerdo con las limitaciones establecidas en la concesión y en regulaciones especiales. Los Monopolios del Estado creados por Ley, mientras subsistan por leyes especiales (seguros, deposito bancarios en cuenta corriente, o a la vista,  destilación  de  alcohol, y comercialización para  consumo  interno, distribución de combustible y todos los servicios públicos —teléfono, telecomunicaciones, energía eléctrica y agua—).

Se aplica a ltodos los agentes privados, incluso a las actividades reguladas. No se aplica a las actividades del Estado y Municipalidades

No hay excepciones a la ley, se contemplan defesans por eficiencia.

• Propiedad intelectual, • Las actividades entre agentes económicos que tengan por objeto lograr mayor eficiencia en la actividad productiva o de comercialización, • Las prestaciones o beneficios que los empleadores otorguen a sus trabajadores, cuando sean resultado de acuerdo o negociación colectiva, • Los acuerdos y convenios comerciales entre agentes económicos que tengan por objeto la  promoción  de exportaciones, • Las acciones promovidas por el Estado con el objetivo de garantizar la salud y la seguridad alimentaria y nutricional de la población nicaragüense.

• No se consideran practicas monopolísticas las convenciones colectivas de trabajo de organizaciones sindicales o de asalariados • Derechos de propiedad intelectual e industral.

No hay excepciones a la ley, se contemplan defesans por eficiencia.

Procedimiento

La ley establece que la instancia administrativa ante la Comisión para Promover la Comeptencia es obligatoria y de previo agotamiento de la vía para audir a la vía judicial, enxcepto en caso de competencia desleal.

Las investigaciones de conducta se inician ya sea mediante una denuncia formal o de oficio. Si la denuncia en cuestión se considera válida, la Superintendencia puede llevar a cabo una investigación preliminar para determinar si está justificada una investigación completa. De lo contrario, la denuncia se desestima. Si la investigación preliminar indica que hay prueba suficiente de una supuesta práctica anticompetitiva, la Superintendencia inicia una investigación formal. La superintendencia traslada al Consejo Directivo quien pronuncia su fallo con base en esta investigación.

Se inicia investigación de oficio. Luego de realizar las investigaciones , y cuando existan suficientes indicioes para estimar que se trata de una práctica o conducta prohivida, se formula un pliego de cargos y se notifica a los implicados.

La investigación se hará de oficio o por peteición de parte, con algún interés legítimo. Se adminte la denucnia y se investiga. La Autoridad toma la decisión.

Existen tres procedimientos, los cuales siguen un proceso de investigación preliminar, investigación más profunda, presentación de conclusiones y luego la parte decisiva y de sanción su fuera el caso. 1. Procedimiento para el establecimiento de u na concentración económica 2. Procedimiento de una conciliación administrativa cuando se presente una queda por parte del consumidor 3. Procedimiento para las decisiones de quejas formales presentadas por consumidores

Investigacion por denuncia u oficio. Se separan las funciones de investigación y sanción.

Control previo de concentraciones con umbrales altos

Control previo de concentraciones con umbrales altos

Control previo de concentraciones y verificación previa voluntaria

Control previo de las concentraciones con umbrales definidos

Control ex post. No se contempla un sistema de notificación obligatorio de fusiones. Incluye un procedimiento opcional de presentación y estudio de pre-notificaciones. Existen norificaciones voluntarias.

Control previo de concentraciones con umbrales

Modificaciones a las Leyes Autoridad de Competencia Naturaleza Jurídica de la Agencia de Competencia Autoridades de la institución Atribuciones

Ámbito de aplicación

Control de concentraciones o fusiones

la

Promoción

de

la

Comeptencia

9,

Aun sin ley aprobada. Iniciativa 5074 que pretende aprobar la Ley de Competencia 2006

N/A

Nota: Schatan, C., 2010 y Leyes de competencia de los países de Centroamérica. * Guatemala aún no cuenta con ley pero la columna corresponde a lo que se propone en la Iniciativa de Ley número 5074

40

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

41

CAPÍTULO III. Consideraciones respecto a una Política de Competencia coordinada para Centroamérica El proceso de integración centroamericana iniciado en los años sesenta, alcanzó sus mejores resultados durante más de veinte años, basado principalmente en una política de sustitución de importaciones que fortaleció al sector industrial de la región. Sin embargo, esta política ya no tuvo sustentación debido principalmente a la globalización de la economía mundial en la década de los noventa, además de que algunos países afrontaron conflictos bélicos internos con el surgimiento de la lucha a través de las guerrillas. Ante ello, de alguna manera los postulados de la integración perdieron vigencia y los países adoptaron sus políticas propias en busca del desarrollo económico y social, mediante el fortalecimiento de su sector externo y el acomodo de sus actividades productivas al nuevo orden mundial. . Esta coyuntura dio lugar a que durante los años noventa la UE se involucrara en un proceso de cooperación con Centroamérica a través del denominado Diálogo de San José. Actualmente la UE a través del ADA-UECA ha señalado la importancia de la integración centroamericana, involucrándose en el proceso mediante la adopción de los compromisos incluidos en el acuerdo suscrito con los países de Centroamérica. Es oportuno indicar que el ADA-UECA no se limita únicamente a un acuerdo puramente comercial, sino que sus tres pilares incluyen también asistencia técnica y política para un aprovechamiento integral de esta alianza con el bloque europeo.

42

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

En este contexto, se espera que para el año 2021 los países de Centroamérica cuenten con un reglamento y una autoridad de competencia regional que les permita armonizar y unificar la política de competencia. El proceso de integración centroamericana involucra medidas de armonización de técnica legislativa, unificación de aranceles, impuestos y otras contribuciones, así como la inversión en infraestructura productiva. Asimismo, uno de los desafíos más importantes que enfrentan los países de la región es la implementación de una política de competencia que sea regional, derivado del lazo estrecho que los vincula en su actividad comercial que data de varios años. De manera que los compromisos adquiridos en este convenio no deben ser implementados de forma aislada, ni de forma individual por cada país, sino este debe ser abordado con visión regional. En este caso Guatemala es uno de los países que debe de honrar el ADA-UECA, en el sentido de que debe aprobar una política de competencia, con el fin de cumplir posteriormente con este compromiso a nivel de región. De igual manera, permitirá atender el compromiso adquirido en el DR-CAFTA suscrito por los países de la región con los Estados Unidos de América. Es importante tener en cuenta que la autoridad de competencia que se implemente debe seguir un modelo institucional conforme a las características de los países que permitan una libertad de competencia, es decir, que cuente con el instrumental jurídico y administrativo que le permita perseguir y sancionar las prácticas absolutas y relativas que afecten la libertad de mercado, así como las concentraciones que distorsionen la libre de competencia en los mercados. Así mismo, la facultad para tener el conocimiento de las concentraciones y fusiones a nivel regional será una tarea importante de la autoridad de competencia regional. No se debe dejar de lado la actividad de promoción de la competencia que tiene un desafío importante a nivel institucional con

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

43

otros agentes, tanto del sector público como del privado, con el fin de que la implementación de la política y autoridad de competencia regional sea efectiva. Para ello, será importante que la ley que se adopte a nivel regional tome en cuenta las características especiales de los países y por lo tanto, cada una debe ser estudiada con el objetivo de que sea aplicable en forma armónica a nivel regional sin generar conflictos. El ADA-UECA implica un universo de posibilidades a nivel comercial que deben aprovecharse. Pero si las empresas europeas han estado sujetas a una libertad de mercado, así esperan hacer negocios en los países centroamericanos bajo normas legales homólogas que protejan la libre competencia. De acuerdo con las recomendaciones de Cordovilla y Crucelegui, (2014), un modelo institucional que resulte efectivo en la práctica debe ser diseñado en concordancia con un pleno conocimiento de lo que caracteriza a cada una de las autoridades de competencia. La organización institucional de cada Estado, la cultura existente en la materia, la estructura y la situación económica, las necesidades y la voluntad política de los gobiernos implicados, el resultado de los esfuerzos de integración, etc., son elementos que deben considerarse en el diseño de un modelo regional de competencia, en donde existe una cesión de soberanía de los Estados miembros a una institución regional (Cordovilla & Crucelegui, 2014). De acuerdo con Berenguer (2014), la política de competencia constituye uno de los instrumentos más relevantes para facilitar la integración de los mercados y su correcto funcionamiento. Dentro de las medidas que deben adoptar los países para la aplicación de la ley está la de eliminar obstáculos transfronterizos a la circulación de bienes y servicios, entre los cuales se pueden mencionar los aranceles o medidas de tipo aduanero. Así como también medidas como la prohibición de cárteles y abusos de posición de dominio y control de concentraciones.

44

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Un aspecto importante a considerar en el ADA-UECA es que en adición a observar ciertas normativas dentro de la ley de competencia, como la prohibición de conductas anticompetitivas o el control de concentraciones, también ha considerado la realización de una legislación supranacional que refuerce el papel de las autoridades nacionales como es el caso de la UE (Berenguer, 2014).

Aspectos a considerar en la creación de una autoridad y reglamento de competencia regional El ADA-UECA precisó la necesidad de que la región de Centroamérica cuente con una autoridad de competencia regional y que sea la encargada de aplicar el reglamento en materia de competencia a ese mismo nivel. Sin embargo, a nivel mundial, a pesar que existen aproximadamente 138 países que ya cuentan con una ley de competencia, solo hay dos instituciones regionales: la experiencia propia de la UE y la del sistema del Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA por sus siglas en inglés). El establecimiento de una autoridad de competencia con el respectivo reglamento, conlleva intrínsecamente un componente político y legal que deberá implementarse de forma cautelosa. Marcos (2014), sugiere que esta situación se debe resolver por medio de un tratado internacional, a través del que se cree la autoridad de competencia a nivel regional. Dentro de este tratado se deberán incluir las normas del sistema de defensa de competencia, sobre la base de aquellas prácticas que se consideren prohibidas, la autoridad para investigar y sancionar, considerando la legislación particular en cada caso. Dentro de este tratado no se debe dejar de lado el aspecto financiero, ya que cada uno de los países miembros deberá

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

45

contribuir al financiamiento de la institución (Marcos, 2014). Pero debe considerarse que el compromiso regional de crear una autoridad de competencia centroamericana también incluye el requisito de que cada autoridad nacional esté adecuadamente equipada para la implementación efectiva y transparente de la ley de competencia (artículo 279 del ADA-UECA). Uno de los desafíos importantes del diseño de la institución es que debe constituirse como un órgano supranacional, con una organización propia e independiente. Esto significa que los países estarán en la disposición de ceder ciertas competencias para la aplicación de algunas normativas a nivel regional. Se entiende que la institución deberá diseñarse como una organización nueva, con un presupuesto, sede y personal propios (Marcos, 2014). Sin embargo, la creación de un órgano supranacional conlleva también el desafío que actualmente tienen las instituciones de los países de la región, una lucha constante contra la corrupción. Por esta razón, la institución debe contener dentro de sus mandatos el de entregar cuentas claras y ser fiscalizable en el uso y manejo de sus recursos. En todo caso algo que debe garantizarse es un adecuado diseño institucional en donde exista una buena organización, con una orientación especializada en materia de competencia, independiente tanto institucional como económicamente, con personal técnico y transparente que permita también gozar de seguridad jurídica. Otro aspecto a considerar es que dentro del ADA-UECA se estipula que la autoridad regional debe estar adecuadamente equipada. Según Marcos (2014) esto se refiere a un desafío importante que han ido venciendo las autoridades nacionales en los países de Centroamérica. Y es que uno de los grandes obstáculos ha sido el del financiamiento de la autoridad, por lo que tal como

46

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

lo expresa, la autoridad de competencia no está exenta de sufrir este tipo de carencias económicas; en consecuencia este debe ser un tema importante de discusión a nivel de autoridades en la región. Podría ser útil tomar en cuenta el sistema de financiamiento que utilizan algunas de las entidades de integración que operan en la región. Finalmente, dentro de las discusiones que han abarcado más interés está la conformación del órgano director de la autoridad de competencia de cada país. Por lo tanto la elección de autoridades y personal deberá seguir un proceso, de preferencia técnico y por oposición, que garantice tanto la calidad técnica de los profesionales que lo integren, así como la transparencia de la institución. El compromiso centroamericano contempla la creación de una autoridad de competencia para finales del año 2021, con lo cual se espera que los países sigan una ruta programada con el fin de cumplir con el compromiso contraído. En un primer plano, se espera que en el año 2016 quede aprobada la ley de competencia de Guatemala, único país de la región sin legislación ni autoridad en esta materia, que será necesaria para facilitar la unificación de estas normas posteriormente a nivel regional. Seguidamente se espera realizar un análisis comparado de las legislaciones de los países centroamericanos que permita encaminar la elaboración de un reglamento adecuado y que sea viable. Esto involucra que cada una de las autoridades de competencia nacionales tenga un proceso de fortalecimiento institucional para enfrentar el desafío de coordinarse entre países. Por último, se espera que se pueda constituir una institución que cumpla con las características mínimas funcionales atinentes a su naturaleza. La figura siguiente permite visualizar la sugerencia de los pasos mínimos a seguir con el fin de cumplir con el mandato del ADA-UECA.

47

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

Figura. Pasos para la creación de una autoridad de competencia regional Aprobación de política de competencia en todo los países de C.A.

Armonización de las legislaciones de defensa de competencia

Fortalecimiento institucional de las autoridades de competencia

Propuesta de Reglamento Centroamericano de Competencia

Propuesta de esquema de funcionamiento de una autoridad de competencia

Coordinación interinstitucional entre autoridades de competencia la región

Aprobación e implementación del Reglamento a travéz de la Autoridad de Competencia Centroamericana Nota: Adaptado con información de Berenguer, 2014.

Cada país deberá contemplar este tipo de esquema para que la implementación de un reglamento centroamericano sea exitosa. Es importante concluir este capítulo indicando que existen varias iniciativas que ya han encaminado los pasos en orden de crear una autoridad de competencia y el reglamento de aplicación regional. Por ejemplo, dentro del Programa Regional de Apoyo a la Integración Económica Centroamericana y a la Implementación del Acuerdo de Asociación (PRAIAA), ha trabajado con equipos de consultores en asistencia técnica para la creación de un sistema centroamericano de competencia. Así mismo, existen otros esfuerzos e iniciativas, de COMPAL, el BID, SIECA y la propia delegación

48

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

de la UE para que se pueda concretar un cronograma de actividades a seguir para alcanzar este objetivo. Por ejemplo (Berenguer, 2014), participa en el programa del BID denominado modelo normativo e institucional para el desarrollo de una política regional de competencia en donde presenta su estudio El caso de Centroamérica: Bases para la creación de una Política de Competencia común, el cual consistió de tres fases, dentro de las cuales se incluye, entre otros, el esquema de la estructura y funcionamiento de la Autoridad Centroamericana de la Competencia, la propuesta de la Norma Centroamericana, la propuesta de una posible Norma de Armonización de las Legislaciones de Competencia o políticas de competencia de los países de la región, y la modificación al Reglamento de la Red Centroamericana de Competencia (Berenguer, 2014).

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

49

CONCLUSIONES • A raíz de los procesos de reformas en la política económica de los países de Latinoamérica, tales como la liberalización de las importaciones, la privatización de empresas estatales, la modernización del sistema financiero entre otros, se reconoce la necesidad de contar con leyes orientadas a garantizar la libertad de competencia dentro de los mercados por medio de la ley de competencia. • En la región Latinoamericana, países como Argentina, Chile y Brasil son de los primeros que contaron con una ley de este tipo en la región. Una característica importante de estas leyes es que dentro de las mismas no se condena a los monopolios, sino garantizan que el mercado funcione de forma libre y a evitar aquellas prácticas que impidieran la libertad de competencia dentro del mercado. • La Ley de Competencia de El Salvador constituye una de las legislaciones más completas de la región, que incluye las recomedaciones de mejores prácticas internacionales y no contiene excepciones. Se concibió una autoridad de competencia autónoma e independiente, lo que ha permitido resultados importantes en materia de sanciones económicas, disuasión de prácticas anticompetitivas por medio de la conducción de sus investigaciones. • Por el contrario, la ley de Nicaragua aún puede mejorarse, pero preocupa el hecho de que a la fecha no existe ninguna iniciativa de reformas a la ley. A pesar de que la agencia de competencia ha realizado acciones de investigación en torno a actividades que afectan el mercado nicaragüense y se han impuesto algunas sanciones significativas, todas estas no son

50

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

suficientes. Su actividad es todavía limitada, ya que la institucion no es del todo autónoma pues hay representación del sector privado en el directorio, así como del sector de las mipymes, lo cual limita la actividad de la autoridad de competencia, que se evidencia con la decisión de la Sala Constitucional de la Suprema Corte que revocó una decisión de la autoridad de competencia, dejando sin efecto su investigación. • Posteriormente a la aprobación de la ley de competencia en Guatemala, se espera que el país continue en su esfuerzo por homologar a sus países vecinos con miras a la creación de una aurotidad supranacional de competencia regional, quien aplicará el reglamento de competencia para la región centroamericana. Este es un desafío importante considerando que las legislaciones de los países de centroamérica han tenido un proceso de implementación diferente y sobretodo cada una tiene su particular forma de tipificar aquella prácticas que considera prohibidas o absolutas, por lo que la armonización de criterios es un proceso que no debe dejarse al tiempo. Otro aspecto importante es la evaluación de las concentraciones, las reformas que se introdujeron en Costa Rica, por ejemplo, permiten una mejor armonización, pero si no se hubieran realizado estas reformas, no hubiera sido posible. Así mismo Panamá y Honduras tiene procedimientos diferentes al del resto de países para proceder a sus investigaciones por lo que es importante que esta armonización no se deje al tiempo.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

51

RECOMENDACIONES • La ley de competencia implica una serie de cambios y coordinación entre instituciones. Dado que se trata de una institución pública al servicio del bien común, es importante que para su efectiva aplicación la ley sea el instrumento eficiente bajo el cual opere la política de competencia. En Guatemala se cuenta con una política ya elaborada pero la misma no ha sido publicada, por lo que se recomienda su aprobación con el fin de que exista coherencia entre las diferentes políticas públicas. Es importante que haya coordinación entre el resto de políticas públicas pero especialmente en la política de competencia. Esto es una lección aprendida en la efectiva aplicación de la ley en el resto de países de la región centroamericana y de otros países, por lo que la política no es imprescindible. • Se debe considerar que en lo que respecta a las relaciones comerciales, así como la inversión proveniente de los países que conforman la UE, estos están muy atentos a que Guatemala cumpla con el compromiso de contar con una ley de competencia. Estos socios comerciales tienen mucho interés en cumplir con este compromiso, y es recomendable que para no perder oportunidades de mayores inversiones o de negocios comerciales, realmente se cumpla este acuerdo. • Por su parte Guatemala deberá hacer un esfuerzo grande por implementar su ley de competencia y crear una entidad autónoma e independiente, capaz de alcanzar los avances que en dicha materia llevan a cabo sus vecinos, ya que conlleva el desafío de integrarse a la normativa regional en un mediano plazo. Por ello, es importante que la ley que se apruebe contenga aspectos ya aplicados y reconocidos como mejores prácticas internacionales. Así

52

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

mismo, dotar a la autoridad de competencia de recursos que le permitan hacer viable su labor de investigación, prevención, sanción y promoción de la competencia. • Se recomienda una coordinación con las autoridades nacionales de competencia de la región para buscar acuerdos y retomar el proceso de integración centroamericano, en este caso desde el punto de vista del tema de competencia. Una actuación coordinada permitirá la efectividad del actuar de la autoridad de competencia, lo cual requiere que la entidad esté despolitizada y se concentre en reclutar personal técnico y calificado. • Es importante generar una cultura y promoción de la competencia, pues el debate que generó la posible aprobación de la Iniciativa No. 5074 permitió evidenciar poco conocimiento y escasez de profesionales con la capacidad técnica en materia de competencia. En tal sentido, se recomienda que las autoridades estatales encargadas del tema sean capacitadas y a la vez se implemente una campaña de promoción de la competencia, que viabilice la aprobación de la ley y la implementación de la política de competencia.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

53

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Aghion, P., Harris, C., Howitt, P., & Vickers, J. (2000, octubre). Competition, Imitiation and Growth with Step-by-Step Innovation. Retrieved marzo 2, 2016, from Digital access to scholarship at Harvard: http://nrs.harvard.edu/urn3:HUL.InstRepos:12375013 Banco Interamericano de Desarrollo . (2011). Derecho y política de competencia en Honduras. Washington, D.C.: BID. Berenguer, L. (2014). Consultoría : Modelo Normativo e Institucional para el desarrollo de una política regional de competencia. El caso de Centroamérica: Bases para la creación de una Política de Competencia Común. El Salvador: Banco Intereamericano de Desarrollo. Cardemil, L., Di Tata, J. C., & Frantischek, F. (2000). América Central Ajuste y reformas durante los años noventa. Guatemala: Fondo Monetario Internacional. Centro de Documentación Europea de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. (2009). www.madrid.org. Retrieved febrero 25, 2016, from www.madrid.org: http://www.madrid.org/cs/Satellite?blobcol=urldata&b lobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-disposition&blob headername2=cadena&blobheadervalue1=filename%3D09+-+POLITICA+D E+COMPETENCIA+(Baja)+PROTEGIDA.pdf&blobheadervalue2=language %3Des%26site%

54

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Comisión Europea. (2012, abril 16). Comisión Europea. Retrieved febrero 22, 2016, from Comisión Europea: Competencia: http://ec.europa.eu/competition/ consumers/why_es.html Comisión para Promover la Competencia. (2014, diciembre). Coprocom. Retrieved mayo 24, 2016, from Boletín de Competencia: http://www.coprocom. go.cr/documentos/boletines/2014/edicion167.pdf Conferencia CEPAL y MINECO. (2016). Beneficios de la Ley de Competencia. Guatemala: Ministerio de Economía. Congreso de la República de Guatemala. (2016). Varias iniciativas de ley. Guatemala: Congreso de la República de Guatemala. Cordovilla , P., & Crucelegui, J. L. (2014). Hacia un mecanismo para la aplicación regional de políticas de competencia en Centroaméria. Ginebra, Suiza: UNCTAD. Escolán, C. (2016, marzo 30). Entrevista por medio de skype sobre ley de competencia. (C. García, Interviewer) Escolán, C., & Schatan, C. (2016). Panorama y retos de la política de competencia en Centroamérica. México, D.F.: Comisión Económica para América Latina (CEPAL). Federal Trade Commission. (n.d.). FTC Fact Sheet: Antitrust LAws: A Brief History . United States of America: Federal Trade Commission. Fernández, M. (2005). Condiciones generales de competencia en Panamá. México D.F.: Sede subregional de la CEPAL en México. García Hidalgo, J. (2011). La internacionalización de la Política de Competencia.

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

55

Una perspectiva europea. Sevilla: Universidad de Sevilla. García Mancilla, C. (2015). Ley de la competencia ideal según los principos de la Economía Social de Mercado y el caso de Guatemala. Guatemala: Asies. Hasse, R., Schneider , H., & Weigelt, K. (2004). Diccionario de Economía Social de Mercado . Berlín: Fundación Konrad Adenauer. Immenga, U. (2004). Böhn, Franz. In H. S. Rolf H. Hasse, Diccionario de Economía Social de Mercado (pp. 25-26). México : Konnrad Adenauer Stiftung. Marcos, F. (2014). Informe sobre el Sistema Regional de Defensa de la Competencia en Centroamérica. Madrid: PRAIAA - Unión Europea - SIECA. Marin Quemada, J. M. (2016). Aplicación rigurosa, transparente e independiente de la ley de competencia. Apuntes del Derecho de Competencia: Árbitro de un Juego Justo. Guatemala: Asociación de Investigacion y Estudios Sociales ASIES. Organización de Cooperación y Desarrollo Económico y Banco Ineramericano de Desarrollo. (2014). Derecho y Política de la Competencia en Costa Rica. Uruguay: OCDE. Partido Arena. (2003). País Seguro: Plan de Gobierno 2004-2009. San Salvador, El Salvador: Partido Arena. Petrecolla, D. (2006). Mejore prácticas en materia de defensa de la competencia en Argentina y Brasil: Aspectos útiles para Centroamérica. México: CEPAL. Resico, M. F. (2010). Introducción a la Economía Social de Mercado. BUenos Aires: Konrad Adenauer Stiftung.

56

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016

Rodríguez, E. (2016, abril 21). El CABI sugiere excepciones para cuatro sectores en ley de Competencia. Diario el Periódico , pp. http://elperiodico.com. gt/2016/04/21/economia/el-cabi-sugiere-excepciones-para-cuatro-sectoresen-ley-de-competencia/. Ruiz , D., & Cadénas, C. (2016). Universidad Latina de América. Retrieved from ¿Qué es una política pública?: http://www.unla.mx/iusunla18/reflexion/ QUE%20ES%20UNA%20POLITICA%20PUBLICA%20web.htm Schatan, C. (2016, marzo 30). Entrevista por medio de skype. (C. Garcia, Interviewer) Schatan, C., & Avalos, M. (2006). Condiciones y políticas de competencia. México: Comisión Económica para América Latina y El Caribe y Fondo de Cultura Económica. Schatan, C., & Avalos, M. (2006). Condiciones y políticas de competencia . México: Comisión económica para América Latina y el Caribe. Sittenfeld, P. (2015, agosto 13). Elementos básicos de la Política de Libre Competencia. Taller del Ministerio de Economía. Guatemala, Guatemala, Guatemala: Ministerio de Economía. Sittenfeld, P. (2015, agosto). Principios política de competencia. (C. García M., Interviewer) Sittenfeld, P. (2015). Propuesta de Política Nacional de Competencia de la República de Guatemala. Guatemala: Programa de Apoyo a Inversiones Estratégicas y Transformación Productiva del Ministerio de Economía. Tábora, M. (2007). Condiciones generales de competencia en Honduras. México

LA LEY DE COMPETENCIA EN CENTROAMÉRICA: DESAFÍOS ANTE LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA AUTORIDAD REGIONAL

57

D.F.: Sede subregional de la CEPAL en México. Tanus Nieto, J. (2004, mayo 12). Colección de Tesis Digitales. Retrieved marzo 14, 2016, from Universidad de las Américas de Puebla: http://catarina.udlap. mx/u_dl_a/tales/documentos/ledi/tanus_n_j/capitulo2.pdf Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. (2011). La libre competencina en el Chile del bicentenario. Santiago: Thomson Reuters Puntolex. UNCTAD. (2014). Hacia un mecanismo para la aplicación regional de políticas de comeptencia en Centroamérica. Ginebra, Suiza: UNCTAD. Unión Europea. (1957). Tratado de Roma. Tratado de Roma. Roma. Varios. (2015). Conferencias organizadas por el Ministerio de Economía. Guatemala, Guatemala: Ministerio de Economía.

58

REVISTA ASIES n.o 3 / 2016