UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

“La introducción del contradictorio en la tutela cautelar de los Tribunales de Familia"

Valentina María Páez González

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE : Iván Hunter A. PROFESOR CO-PATROCINANTE : Andrés Bordalí S.

VALDIVIA-CHILE 2008

INDICE

Introducción …………………………………………………………………………

4

CAPÍTULO I: Aproximación conceptual a la tutela cautelar. Estudio comparativo entre doctrina nacional y doctrina comparada 1. Breve noción sobre tutela cautelar ………………………………....................

6

2. Un concepto doctrinal de medida cautelar …………………………………..

7

3. Sus características principales y secundarias ………………………………..

9

3.1 Provisoriedad e instrumentalidad como características principales de las medidas cautelares a) Provisoriedad …………………………………..............................

10

b) Instrumentalidad ………………………...…………….................

11

3.2 Características secundarias ……………………………………………..

11

4. Presupuestos de aplicación de las medidas cautelares …………...…………..

13

4.1 periculum in mora ....................................................................................

13

4.2 fumus boni iuris …………………………………………………………

14

CAPÍTULO II: El contencioso familiar 1. Naturaleza contencioso familiar …………………………………………......

16

2. Diferencias con contencioso patrimonial 2.1 Sujetos que intervienen ……………...………………………………......

17

2.2 Objeto de la controversia ………………...……………………...............

18

CAPÍTULO III: El principio de bilateralidad y contradicción en la tutela cautelar 1. Concepto de principio de bilateralidad y contradicción ………...……….......

20

2. Consagración constitucional …………………………………...…….............

21

2.1 Principio de bilateralidad y contradicción como derecho a defensa ..........

22

3. Modalidades de aplicación del contradictorio 3.1 Modalidad doctrinal ……………………………………………………....

24

a) Contradicción previa a la resolución ………………………………. 24

2

b) Contradicción diferida a la resolución …………………………......

25

c) A través de la interposición de recursos contra la aplicación ……...

26

3.2 Contradictorio en Ley de Enjuiciamiento Civil Española y Código de Procedimiento Civil Chileno ……………………………………………………..

26

a) Con previa audiencia del demandado ……………………………..

26

b) Sin previa audiencia del demandado ……………………………...

27

3.3 Contradictorio en Ley que crea los Tribunales de Familia …………….....

29

a) Regla general ………………...………………………...…………..

30

b) Excepción …………….…………………………………………....

31

4. Derecho de defensa versus derecho a tutela judicial efectiva ………...…….....

31

CAPÍTULO IV: Presencia del principio de bilateralidad y contradicción en la resolución de cautelares por los Tribunales de Familia 1. Como criterio de defensa del demandado ……………………………............

34

2. Como herramienta de cognición para los jueces ……………………..............

34

Conclusiones ……………………………………………………………...……...…..

38

Bibliografía ………………………………………………………………...…...……

40

3

INTRODUCCIÓN

El artículo 22, de la ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia, establece la potestad cautelar de los jueces. Aquí el legislador estableció un procedimiento similar de aplicación de medidas cautelares que el establecido para los tribunales civiles, en el sentido de que la ley permite la aplicación de cautelares con audiencia previa del demandado y sin previa audiencia, estableciendo este artículo 22, como regla general, la aplicación de cautelares existiendo una audiencia previa donde comparezcan demandante y demandado, es decir, escuchando la defensa de este último contra las acusaciones motivo de la solicitud de medidas, dejando como excepción la aplicación de cautelares sin notificación y audiencia previa del demandado. La postergación de la audiencia, y por ende del contradictorio, toma un papel fundamental en la aplicación de medidas cautelares en materia de familia, por las propias particularidades de éstos procesos y por la especificidad de las cuestiones familiares. Señala este artículo, para que proceda esta excepcionalidad se deben cumplir tres requisitos copulativos: que existan razones graves, que el tribunal lo ordene expresamente y que se realice la notificación dentro de los cinco días siguientes a su aplicación. Pero, lo que la ley no hace es señalar cuáles son las razones graves que hacen necesario este procedimiento, y la norma es tan amplia que deja al arbitrio del juez la determinación de ellos, generando inseguridad jurídica en los destinatarios de la norma, quienes no sabrán ante cuales situaciones procede o no la postergación del contradictorio. El espíritu del legislador es darle mayor importancia al derecho a defensa por sobre la tutela judicial al establecer como regla general la audiencia previa, sin embargo ¿se establece en la excepcionalidad de la ley una preponderancia de la tutela judicial efectiva por sobre el derecho a defensa? Podemos entender que para que exista una tutela judicial efectiva, el juez debe tener un claro conocimiento del conflicto que se le presenta, pero si no se ha producido una audiencia previa donde el demandado presente sus defensas y alegaciones el juez carecería de un amplio y total conocimiento de todos los hechos. El juez de familia debería preferir siempre la contradicción previa, por constituir un mecanismo de cognición que le permite una mayor aproximación al conflicto. Esto no significa que no pueda declarar de plano una medida cautelar, pero tales casos calificados y graves deben presentarse con un fumus boni iuris (probabilidad y verosimilitud de un derecho) y periculum in mora (peligro de demora) debidamente acreditados. Es por ello que el objetivo principal de esta investigación realizada, es determinar cómo y cuándo debería introducirse el contradictorio como manifestación del derecho a defensa, en la decretación de una medida cautelar en materia de familia, y analizar la importancia que tiene la oportunidad en que el contradictorio se presente. Para lograr el objetivo planteado, nuestra investigación consistirá en cuatro capítulos: el capítulo primero tratará de otorgar una aproximación a lo que debemos entender por tutela cautelar y medidas cautelares, estudiando las nociones de autores nacionales e internacionales para comprender posteriormente el problema que se genera en la tutela cautelar de los Tribunales de Familia. Para ello, es necesario identificar las 4

características principales y secundarias de las medidas cautelares, que tienen relación directa con el problema a investigar. Igualmente, es importante determinar los presupuestos de aplicación que son necesarios en esta materia, no todos, sino abordando sólo aquellos que se relacionan directamente con el problema e hipótesis de investigación, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora. El objetivo del segundo capítulo será acercarnos cada vez más al problema en concreto, para ello, es necesario determinar la naturaleza del conflicto familiar, señalando porqué se trata de un conflicto distinto del derecho patrimonial, los sujetos que intervienen, padres, hijos, cónyuges, etc; y la especial naturaleza del objeto de la controversia, por lo general, materias donde hay comprometido un orden público general. Nuestro tercer capítulo, objeto principal de la investigación, tiene por finalidad comprender en que consiste el principio de bilateralidad y contradicción, su importancia en el procedimiento, su resguardo constitucional en la carta de 1980, la forma de ejercerlo por las partes y las oportunidades en que puede presentarse dentro de un conflicto. En primer lugar desde la perspectiva doctrinal, luego abordarlo desde la perspectiva de la legislación chilena, específicamente para la aplicación de medidas cautelares en el Código de Procedimiento Civil, para finalmente identificar las formas en que el principio de bilateralidad y contradicción se haría presente en la aplicación de medidas cautelares en la ley que crea los Tribunales de Familia, señalando cuál es la regla general y la excepcionalidad establecida por el legislador. Para ello, es necesario analizar el artículo 22 de la ley que crea los Tribunales de Familia, que establece la potestad cautelar de estos tribunales, identificando los requisitos que establece la ley para la aplicación de cautelares sin previo contradictorio, es decir, los requisitos para que proceda la excepcionalidad de la tutela cautelar. Así, posteriormente será necesario abordar el supuesto conflicto que se presenta entre el principio de bilateralidad y contradicción, como derecho de defensa, y el derecho a la tutela judicial efectiva, y cómo este supuesto conflicto tiene relación directa con el problema de investigación. Finalmente, el propósito del cuarto capítulo será distinguir los problemas que genera, para los jueces y las partes, la no determinación clara por el legislador de cuándo nos encontramos frente a razones graves y calificadas, para que proceda la aplicación excepcional de medidas cautelares sin previo contradictorio. Asimismo, será preciso señalar la importancia que tiene para las partes y especialmente para el juez la oportunidad en que el contradictorio se presente en esta materia, verificando las ventajas que genera la aplicación de cautelares con previo contradictorio para la mejor resolución de la medida y del conflicto.

5

CAPÍTULO I: Aproximación conceptual a la tutela cautelar. Estudio comparativo entre doctrina nacional y doctrina comparada 1. BREVE NOCIÓN SOBRE TUTELA CAUTELAR: El proceso, entendido como conjunto ordenado de actos o secuencia invariable de actos que se desenvuelven progresivamente y están dirigidos a obtener la resolución de un litigio mediante un acto de autoridad1, se revela como insuficiente para la protección inmediata de las partes, precisamente por su duración ya que requiere de tiempo para desarrollarse. Es más, el reconocimiento en nuestra Carta Fundamental del derecho de defensa en el artículo 19 N° 3 hace indispensable dotar al proceso de un tiempo adecuado para que las partes puedan materializar sus derechos. El derecho de defensa lo que busca es que se respeten todos los derechos fundamentales y que por tanto se logre una culminación justa del proceso, garantizando el acceso de la parte que se entiende como lesionada, es decir demandante, que éste respete las normas procesales pautadas para el desenvolvimiento y que no se produzca la violación del derecho de defensa del demandado. Es por ello que el Estado debe procurar un mecanismo necesario que otorgue un equilibrio ante el tiempo procesal, articulando así un sistema de protección cautelar que otorgue soluciones a situaciones de necesidad inmediata que, de no resolverse rápidamente, pudieran provocar una desprotección incompatible con el amparo que el Estado debe suministrar. Para ello surge la tutela cautelar, para otorgar protección jurídica a determinada situación en tanto no se conceda la tutela definitiva a través del pleito principal. Podemos sostener, que el concepto de tutela cautelar no es unívoco. Los autores difieren respecto a su alcance y objetivos. ORTELLS en su libro Las medidas Cautelares2 señala, que la tutela cautelar es el instrumento jurídico-procesal que tiene por función evitar que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que la sentencia conceda al actor, mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto. Asimismo, señala que el proceso cautelar tiene por finalidad facilitar otro proceso, que sería el proceso principal, garantizando así la eficacia de sus resultados.3 En tanto, para CARNELUTTI4 la tutela cautelar es un instrumento de tutela dispuesto por el legislador, para que el juez pueda luchar más eficientemente contra el tiempo, ya que una debida protección de los derechos e intereses de las personas depende en muchas oportunidades que el juez pueda, a efectos de un proceso, detener, retroceder o acelerar el curso del tiempo. 1

Montero Aroca, J. (Coord.): Proceso Civil e Ideología, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 226. Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Colección Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, Editorial La Ley, primera edición, Madrid, 2000, p. 37. 3 Ortells Ramos, M y Calderón Cuadrado, M. La tutela judicial cautelar en el Derecho español, Editorial Comares, Granada, 1996, p. 4. 4 Carnelutti, F. Derecho y Proceso, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 412-415. 2

6

Este autor concibe a la tutela cautelar como un instrumento de tutela dirigido al juez y no a las partes, en el sentido que es el juez quien debe ejercer el control de los efectos del tiempo para ayudar y proteger a las partes. Para ello, el juez necesitará en algunos casos impedir el cambio posible de una situación deteniendo el tiempo, eliminar el cambio ya ocurrido de una situación, es decir, retroceder el tiempo, o bien anticipar el cambio probable en el sentido de acelerar el tiempo. Pero, no le basta al juez poder controlar los efectos del tiempo en relación al proceso, sino que este control tiene que operar además con urgencia. Para ese control urgente del tiempo, a efectos de una adecuada y efectiva tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos por parte de la jurisdicción, se establece el proceso cautelar5. El objetivo que busca el proceso cautelar, siguiendo al profesor BORDALÍ, es permitir que la sentencia que dictará el juez, referida a la tutela de un determinado derecho subjetivo o interés legítimo de una persona, pueda cumplirse en sus propios términos y no se haga así ilusoria, producto de sucesos que hayan acaecido durante el normal iter del proceso.

6

Además, no hay que perder de vista que la tutela cautelar es una valiosa herramienta para paliar los efectos de la lentitud del proceso, ya que el proceso no nos otorga una resolución definitiva inmediata, sino que requiere de tiempos procesales para su desarrollo y conclusión. Para efectos del presente trabajo de investigación, nos quedaremos con la idea sostenida por MARÍN GONZÁLEZ7 en el sentido de entender englobada en dicha tutela cautelar dos instituciones del Derecho Procesal: las medidas cautelares propiamente tales y los procesos de urgencia o sumarios, pero reconociendo que el legislador muchas veces no diferencia entre ambas instituciones.

2. UN CONCEPTO DOCTRINAL DE MEDIDA CAUTELAR. No existe consenso doctrinal respecto a que debemos entender por medidas cautelares. CALAMANDREI8 define a las providencias cautelares, como la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar del retardo de la misma, a este tipo se les denominan medidas innovativas. Sin embargo, esta definición de medidas cautelares no es completa, ya que debemos incluir a aquellos providencias instructorias anticipadas, dirigidas a la conservación o aseguramiento de la prueba, denominándoseles por su función como medidas conservativas.

5

Bordalí Salamanca, A. “Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso cautelar en el proceso civil”, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, dic. 2001, Vol.12, Nº 2, p. 53. 6 Ibídem. 7 Marín González, J. Las Medidas Cautelares en el proceso civil Doctrina, Jurisprudencia y Derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile; 1ª edición, Santiago, 2004, p. 29. 8 Calamandrei, P. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p.45.

7

Para obtener un concepto más determinado de lo que debemos entender por medidas cautelares, SOLETO9 nos señala que la medida cautelar es aquella que sirve al proceso principal, proveyendo durante el tiempo en el que la resolución definitiva no se dictara o pudiera hacerse efectiva, y cuya finalidad esencial sería la facilitación de la futura ejecución definitiva, permitiendo dicha ejecución al mantener el estado existente o modificándolo con el fin de procurar la efectividad de la futura ejecución. La falencia de este concepto es que sólo es abordado desde la tutela cautelar de mínima injerencia, es decir, aquellas que conservan el patrimonio del demandado, pero no las que permiten adelantar todo o parte del mérito, por ello no es un concepto que comprenda globalmente la tutela cautelar. Para ORTELLS10, la tutela cautelar es el instrumento jurídico-procesal que tiene por función evitar que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, que la sentencia conceda al actor, mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado, adecuada y suficiente para producir ese efecto. La no existencia de un concepto unívoco de medidas cautelares es generado por varias causas, entre ellas la más importante es la discusión sobre su naturaleza jurídica, así lo señala ABRAHAM LUIS VARGAS11 quien destaca que aquellos que siguen a CALAMANDREI postulan que las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Según el autor, CALAMANDREI sostiene una instrumentalidad hipotética, es decir la medida cautelar sería una “garantía de la garantía”. Señala a su vez que COUTURE, identifica a la cautelar como una garantía autónoma, fundado en que al existir medida que se dictan sin contradictorio previo (inaudita altera pars), constituye un procedimiento unilateral de conocimiento sumarísimo promovido a petición de parte interesada. En tanto que CHIOVENDA, según el autor, sostiene que lo cautelar es pura acción distinta del derecho garantizado. En esta misma línea, POTTSTOCK PADILLA señala que la acción cautelar es autónoma12, por que la causa que se contiene en tales acciones es diferente de aquella contenida en la acción de cognición o declarativa principal. No podemos dejar de mencionar el concepto dado por MARÍN GONZÁLEZ en el sentido de entender que las medidas cautelares son herramientas jurídicas, cuya finalidad es la efectividad de la tutela jurisdiccional, es decir, en la medida de lo posible evitar que el daño provocado por la inexistencia de simultaneidad para el reconocimiento del derecho, vaya en detrimento de su propia efectividad y función.13 Por tanto, serían las herramientas jurídicas que tienen los ciudadanos y los jueces para poner en funcionamiento la tutela cautelar dispuesta por el legislador.

9

Soleto, H. Las medidas provisionales en los procesos de familia, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 44. 10 Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 37. 11 Peyrano, J.(Coord.): Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 81 12 Pottstock Padilla, E. Proceso Civil y Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1997, p.115. 13 Marín González, J. Op.Cit. p. 33.

8

Si bien los conceptos dados por los autores difieren en cierta medida respecto a su naturaleza jurídica, existen denominadores comunes que nos permiten definir a las medidas cautelares como aquellos instrumentos jurídicos procesales que tienen por función: 1) adelantar todo o parte de la sentencia final, interfiriendo así en la esfera personal del sujeto pasivo, específicamente en su libertad personal, incluso más allá de lo netamente patrimonial, 2) asegurar el éxito de un juicio, 3) aminorar los efectos negativos de su demora, o 4) proteger a una víctima. En los procesos de familia, al igual que en los procesos civiles, las medidas cautelares se pueden clasificar en conservativas o innovativas. Las conservativas, serán aquellas que tienen por objetivo mantener un cierto estado de cosas, tal como sería mantener un régimen de visitas. En tanto las innovativas, como su nombre lo indica, tiene por objeto alterar y/o modificar una situación existente, siendo procedentes sólo cuando existan situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente. Aprendemos que las medidas cautelares en materia de familia, cumplen la misma función que en materia patrimonial, la diferencia radica fundamentalmente en los sujetos y objetos que interviene en uno y otro procedimiento. Por ello, no es necesario otorgar un nuevo concepto de medidas cautelares, ya que el señalado anteriormente nos sirve para comprender las medidas cautelares en su generalidad. Más adelante veremos las diferencias que existen entre la tutela cautelar en el contencioso de familia y el contencioso patrimonial.

3. SUS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES Y SECUNDARIAS Tradicionalmente la doctrina,14 ha considerado que las medidas cautelares poseen unas características principales comunes que son la provisoriedad e instrumentalidad, sin embargo, existen otras características consideradas como secundarias (pero no menos importantes), entre ellas podemos señalar la homogeneidad, judicialidad, variabilidad, urgencia, de derecho estricto, sumariedad y unilateralidad.15

14

En esta línea encontramos a Calamandrei, Ortells y Marín González. Entre los autores que señalan estas características podemos encontrar a Galli Fiant, Peyrano, Soleto, Bordalí y Medina Sudy.

15

9

3.1 PROVISORIEDAD E INSTRUMENTALIDAD COMO CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES a) Provisoriedad CALAMANDREI, señala como carácter distintivo de las medidas cautelares la provisoriedad entendiendo que “los efectos jurídicos de las cautelares no sólo tienen duración temporal, sino que tienen duración limitada a aquel período de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional, que, en la terminología común, se indica, en contraposición a la calificación de cautelar dada a la primera, con la calificación de definitiva”.16 Por tanto, señala MARÍN GONZÁLEZ17 las medidas cautelares están a la espera de que en el proceso de cognición ordinario, se dicte la sentencia definitiva y una vez que ésta ha alcanzado firmeza, su finalidad se habrá logrado y, por lo tanto, necesariamente cesará en sus efectos. Por tanto ejecutoriada la sentencia que pone fin al proceso principal se extingue la eficacia de la resolución cautelar, la que pierde su razón de ser18, no existe motivo alguno que haga necesario la mantención de la cautelar, ya que como señala BORDALÍ cuando cambian las circunstancias fácticas que determinaron su dictación la medida cautelar puede o debe quedar sin efecto19. Según lo señalado, debemos entender que la provisoriedad, presenta dos sentidos como característica de las medidas cautelares, primero podemos entender como provisorio, que la duración de las medidas es limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de la providencia definitiva20. Aquí la provisoriedad mira la duración de las medidas cautelares, que no son providencia definitivas y perpetuas con fuerza de cosa juzgada, por consiguiente podemos deducir, que las medidas cautelares son interinas21 , están destinadas a durar el lapso intermedio entre su dictado y la sentencia definitiva. En un segundo sentido, debemos entender lo que señala BORDALÍ, que lo provisorio en la tutela cautelar mira a la mantención de las circunstancias fácticas que la determinan, una suerte de cláusula “rebuc sic stantibus”. Mientras duran los hechos que determinan la dictación de la providencia cautelar ésta se puede mantener.

16

Calamandrei, P. Op.Cit. pp. 36-37. La cursiva es mía. Marín González, J. Op.Cit. p. 194. 18 Bordalí Salamanca, A. “El Proceso de Protección”, Rev. Derecho (Valdivia), dic. 1999, Vol. 10, No. 1, p. 54. ISSN 0718-0950. 19 Ibídem. 20 Señala Galli Fiant que las medidas cautelares “no difieren de las demás por sus efectos sino por la limitación en el tiempo de los efectos mismos” Galli Fiant, M. Tratado de las medidas cautelares 5; medidas cautelares en procesos de familia, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2005, p. 14. 21 Ibídem. 17

10

b) Instrumentalidad

Para ORTELLS, la característica principal de las medidas cautelares es su instrumentalidad, entendiendo al igual que CALAMANDREI que las medidas cautelares no son nunca fin en sí mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una resolución definitiva, cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente.22 Por tanto, para CALAMANDREI la instrumentalidad es su rasgo diferenciador y típico, argumentando que las medidas cautelares nunca constituyen un fin en si mismas, sino que siempre están sujetas a otra providencia para asegurar su resultado. Asimismo, señala que nacen al servicio de una providencia definitiva para preparar el terreno y aprontar los medios más convenientes para su efecto.23 Es por su característica de instrumentalidad, que podemos decir que una de las finalidades principales de las medidas cautelares, es asegurar el proceso principal, pero ello no significa restarle autonomía al proceso cautelar, no se le puede considerar como un mero incidente (a pesar de que su tramitación es tal) sino que constituye un proceso contencioso que CARNELUTTI denomina tertium genus. Este proceso será tertium genus porque si bien su presupuesto es la litis principal, no es su fin y su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica24. Asimismo, ORTELLS sostiene la autonomía del proceso principal argumentando que el objeto del proceso cautelar es distinto del proceso principal25, en el sentido que las pretensiones procesales perseguidas en uno y otro proceso no son idénticas, por ello podemos reafirmar que el proceso cautelar constituye un proceso distinto del proceso principal. Debemos aclarar, que si bien afirmamos la autonomía del proceso cautelar, no puede existir proceso cautelar sin un proceso principal que requiera la aplicación de medidas cautelares, por tanto el proceso cautelar para su nacimiento y extinción depende de la existencia y fin del proceso principal. 3.2 CARACTERÍSTICAS SECUNDARIAS Más que características secundarias debemos hablar de manifestaciones de las características principales (instrumentalidad y provisoriedad), constituyen consecuencias de la presencia de estos rasgos distintivos. Al ser secundarias, cabe la posibilidad que no se manifiesten en todos los casos, o que sólo se manifiesten algunas. Entre ellas podemos encontrar:

22

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares. Op.Cit. p. 37. Calamandrei, P. Op. Cit. p. 44. 24 Carnelutti, F. Op.Cit. p.414. 25 Ortells Ramos, M y Calderón Cuadrado, M. La tutela judicial cautelar en el Derecho español, Op. Cit. p.6. 23

11

1. Aplicación sólo estando pendiente un proceso principal o previo a éste. Pero, si el proceso principal no se inicia dentro de cierto plazo, debe operar como condición de término de la medida cautelar. 2. Extinción, cuando el proceso principal termine. 3. Los efectos jurídicos difieren de una medida a otra. 4. Por regla general, coinciden parcialmente con los efectos jurídicos propios de la sentencia principal.26 5. Sumariedad, sólo se requiere una cognición limitada sobre la existencia del derecho, no es necesario una cognición total, ya que ella constituye el objeto del proceso principal no del cautelar. Se limitará este proceso a constatar la apariencia del derecho, a través, de una cognición más superficial y breve que la necesaria para el proceso principal27. Para esta urgencia y sumariedad, es necesario que concurran los dos presupuestos principales de las medidas cautelares fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (peligro en la demora) que trataremos a continuación. 6. Unilateralidad, para que se cumpla la finalidad de las medidas cautelares deben ser decretadas inaudita altera pars, sin que se comunique o notifique a la contraparte su aplicación. Esto, para que se produzca la efectividad de la sentencia que se dictará en el proceso principal, se posterga la posibilidad de audiencia o contradictorio a la aplicación y ejecución de la cautelar. Tanto la sumariedad como la unilateralidad son consideradas por algunos autores28 como características principales de las medidas cautelares, pero ambas no necesariamente concurren. En el caso de la unilateralidad, no es la regla general la aplicación de cautelares sin audiencia previa, al contrario el legislador, tanto el español como el chileno, establecen como regla general, la aplicación de medidas cautelares con un contradictorio previo, dejando como excepción su aplicación sin previa audiencia, por ello que no podemos señalar como característica principal la unilateralidad. La sumariedad no necesariamente incluye la urgencia. Las cautelares no sólo se aplicarán en situaciones de urgencia, si sólo fuesen éstas, estaríamos sólo frente a un tipo de medidas cautelares, las innovativas, destinadas a evitar un daño; dejando excluidas a aquellas que están encaminadas a asegurar la prueba para el proceso principal, es decir, las conservativas. Veremos más adelante, que la especial naturaleza del contencioso familiar , pretende proteger el interés superior del niño y del núcleo familiar, hace que ésta característica de 26

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares. Op.Cit. p. 39. Bordalí Salamanca, A. “El Proceso de Protección”, Op. Cit. p.54. Bordalí argumenta que ambas características son inherentes a las medidas cautelares, en el sentido que tanto la instrumentalidad, la provisionalidad, sumariedad y unilateralidad constituyen los rasgos distintivos de las medidas cautelares y más aún del proceso cautelar. Bordalí Salamanca, A. “El Proceso de Protección”, Op. Cit. p.53.

27 28

12

sumariedad pase a ser una característica principal y no secundaria ya que los intereses que se intentan proteger hacen que sea imprescindible la aplicación de medidas cautelares con una cognición limitada sobre la existencia del derecho, especialmente en las situaciones de violencia intrafamiliar donde la urgencia y necesidad de protección, hacen imposible que el juez se forme un criterio acabado del derecho y los hechos materia del juicio, ya que la aplicación y ejecución de las medidas cautelares debe ser casi inmediata.

4. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Señalamos anteriormente, que para poder conceder las medidas cautelares deben concurrir determinados presupuestos: periculum in mora, fumus boni iuris y agregamos la contracautela. Sin embargo, en el presente trabajo de investigación no ahondaremos el tercer presupuesto ya que a efectos de los objetivos investigativos en materia de familia, este presupuesto no se manifiesta como regla general. 4.1 PERICULUM IN MORA En latín significa peligro en la demora, es decir, la medida cautelar para ser concedida debe existir un peligro inminente de que pueda producirse un daño a la efectividad de la tutela judicial. Esto por la urgencia de tomar la medida y tratar de evitar así daños irreparables a alguna de las partes, o al interés de la colectividad, antes de que se falle el asunto. Como señala ORTELLS, es un riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso principal29. Es un peligro en la demora, ya que este riesgo puede surgir de la dilación temporal del proceso. Este peligro recae sobre la efectiva satisfacción de la pretensión y se deriva de la extensión temporal del proceso principal, la que puede ser aprovechada por el demandado para colocarse en una situación que haga inútil la sentencia que se dicte o los actos de ejecución30. SOLETO sostiene que esperar el resultado que puedan dar los Tribunales de Familia mediante un proceso ordinario, puede producir un daño esperado o el agravamiento del daño durante la espera. Asimismo, señala que el peligro debe concretarse en circunstancias objetivas o la misma ley lo debe presumir31, por tanto no puede dejarse a la libre interpretación del destinatario de la norma. Para obviar oportunamente el peligro de daño que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifiesta demasiado lenta, de manera que, en espera de la sentencia definitiva

29

Ídem, p. 150. Montero Aroca, J. “Medidas Cautelares”, Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, 1988, Barcelona, p. 431. 31 Soleto, H. Op. Cit. pp. 48-49. 30

13

se deben proveer con carácter de urgencia medidas provisorias, para así impedir que el daño temido se produzca o se agrave durante aquella espera.32 Descubrimos que este presupuesto, deriva de la imposibilidad práctica de acelerar la producción de la sentencia definitiva y de la inevitable duración del proceso. Por eso, se basa en el fundado temor de que “…la situación jurídica subjetiva resulte dañada o perjudicada grave o irreparablemente durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la sentencia principal”33. En consecuencia, vemos que dos elementos configuran el presupuesto del peligro de demora. Por un lado, la demora en la obtención de una sentencia definitiva, por otro, el daño marginal que se produce, justamente, a causa de ese retraso, entre los cuales existe una indudable relación causal. Es importante señalar que el periculum in mora puede desaparecer en la norma, figurar implícito en la norma cautelar y es labor del juez determinar, caso a caso, el peligro en la demora. Finalmente, podemos sostener que el periculum in mora, es el fundamento necesario de toda la actividad cautelar, de modo que sin él, la tutela cautelar no tendría sentido ni razón de ser.34 4.2 FUMUS BONI IURIS Cuando hablamos de fumus boni iuris, nos referimos a la necesidad de justificar el derecho que se reclama, la probabilidad de existencia del derecho que se invoca, como señala CALAMANDREI la cognición cautelar se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud, ya que declarar la certeza de la existencia del derecho, es función de la providencia principal35. No basta la sola afirmación de la existencia de la prerrogativa invocada, sino que se requiere acreditar al menos la posibilidad de la existencia de ella. No se trata de acreditar fehacientemente la existencia del derecho que correspondería a la sede del juicio principal, sino sólo la probabilidad de su existencia. La verosimilitud exigida implica algo más que una mera posibilidad, pero algo menos que la certeza. Por esto que se exige al peticionario de la medida, que acredite la existencia de un alto grado de probabilidad que la sentencia definitiva se dicte oportunamente reconociendo el derecho en que funda su pretensión.36 Por tanto, al aplicar la medida existiría un cierto anticipo que la sentencia del juicio principal será favorable a la

32

Calamandrei, P. Op. Cit. p. 42. Jinesta Lobo, E. “La tutela cautelar atípica en el proceso contencioso-administrativo”, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1995, pp. 127-128. 34 Cortez Matcovich, G. “La configuración del periculum in mora en el régimen cautelar chileno”, Rev. Derecho (Concepción), enero-junio 1999, N° 205, año LXVII, p. 113, ISSN 0303-9986. 35 Ídem, p. 77. 36 Baracat, E. (Coord.): Medida Innovativa, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003, p. 279. 33

14

pretensión del peticionario, desde el momento que para su resolución, se exija alta probabilidad de ejercer el derecho. Asimismo, ORTELLS, sostiene que la demostración de la situación jurídica cautelable, ha de quedar en el grado de mera probabilidad, de la prueba semiplena del acreditamiento, sin necesidad de alcanzar la plena convicción del juez; asimismo, señala que la ley considera suficiente sólo un principio de prueba.37 El Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) carece de una formulación general sobre el periculum in mora, ya que se concreta para cada medida en particular, en tanto que el fumus boni iuris aparece recogido en el artículo 298 cuando dispone que para decretar estas medidas “deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama”, fórmula de aplicación general válida para cualquier clase de efecto cautelar que se pretenda.38

37

Ortells Ramos, M. y Calderón Cuadrado, M. La tutela judicial cautelar en el Derecho español, Op. Cit. p.14. 38 Cortez Matcovich, G. “La configuración del periculum in mora en el régimen cautelar chileno”, Op. Cit. p.101.

15

CAPITULO II: El Contencioso familiar 1. NATURALEZA CONTENCIOSO FAMILIAR Si una sociedad quiere subsistir, nada merece tan especial defensa como la familia, y no hay nada que contribuya más a hundir a la familia, que el pleito judicial, cónyuges contra cónyuges, o hijos contra padres, sacan a relucir intimidades dolorosas. De ahí que el juez de familia, por solicitud de cualquiera de las partes, tenga la libertad de ventilar el conflicto de acuerdo a su sana decisión y adoptando respecto a los hijos y los bienes, las medidas que su conciencia le sugiera. Nadie cuestiona que la familia es una realidad social y que por tanto requiere atención por parte del legislador, pero siempre teniendo presente que para el derecho es imposible regular todos los aspectos de la familia39, por la naturaleza de la misma. Podemos entonces, conceptualizar a los procesos de familia como aquellos que se refieren a relaciones familiares. GALLI FIANT señala, que los procesos de familia se recortan con perfiles propios dentro del universo de los procesos civiles. Para contener y satisfacer las pretensiones que nacen de las relaciones familiares no son adecuados los términos del proceso civil clásico, que es de sustancia predominantemente patrimonial40. Los derechos e intereses legítimos que se afectan en materia de familia son de mayor importancia dentro de la sociedad, ya que aquí, a través, de la tutela cautelar no sólo se afectan derechos patrimoniales con la aplicación de medidas cautelares de mínima injerencia, sino también relaciones intrafamiliares con las medidas de máxima intromisión (separación provisional de los cuerpos, custodia provisional de los hijos, etc.). En este sentido TURNER SAELZER, señala que el conflicto familiar se caracteriza por la posición en que se encuentran las partes durante su desarrollo y una vez concluido.41 La resolución que dicta el tribunal sólo transforma las relaciones entre los integrantes del núcleo familiar, pero muchas veces el vínculo familiar se mantiene posteriormente, aun con la decisión del tribunal. Entonces hay que tener presente que las decisiones que adoptan los Tribunales de Familia, en muchos casos prolongarán sus efectos en el tiempo más allá del proceso mismo e irrumpirán en la vida de una familia y determinarán frecuentemente nuevas reglas de juego que deben ser eficaces para el desenvolvimiento y bienestar de ese grupo familiar. Por eso que ante una situación de crisis familiar, el ordenamiento otorga distintos instrumentos jurídicos, cuya elección depende de las características de la relación familiar de que se trate42, de las causas que lo generaron y las consecuencias del mismo.

39

Hunter Ampuero, I. Las potestades probatorias del Juez de Familia, Legal Publishing, Santiago, 2008, p.10 Galli Fiant, M. Op. Cit. p. 11. 41 Turner Saelzer, S. “Los Tribunales de Familia”, Ius et Praxis, 2002, vol.8, no.2, p. 418. ISSN 0718-0012. 42 Soleto, H. Op. Cit. p. 26. 40

16

Es importante adelantar que el procedimiento de resolución de medidas cautelares seguido en familia, es similar al civil, al distinguir entre la aplicación de cautelares sin notificación y audiencia previa y las aplicadas con audiencia previa, y por tanto legalmente notificadas, pero la metodología que ha de utilizar el intérprete en general, y el juez en particular, en los procesos del derecho de familia es muy diversa de la que utiliza en los procesos patrimoniales. El intérprete se enfrenta con la norma con una óptica necesariamente diferente de los demás procesos civiles, está o puede estar en juego el estado civil, la capacidad de obrar de la persona en su plena integridad, y no meramente su patrimonio. Ni siquiera cuando se discuten aspectos patrimoniales familiares, la relación jurídica deja de estar adornada de los caracteres que ostenta el Derecho de familia.43 MARÍN GONZÁLEZ no niega que en algunas situaciones la medida aplicada por los tribunales de familia si tendrá un carácter asegurativo patrimonial, pero en otras ocasiones no tiene por que ser así44 , como en el caso de las pensiones alimenticias y específicamente en los alimentos provisorios, donde el juez tiene la obligación de fijar el monto de dinero que el demandado deberá pagar para los hijos menores de edad, mientras se tramita el juicio de alimentos y hasta que se dicte sentencia definitiva. En conclusión, la tutela efectiva de los intereses superiores de la familia y de cada uno de sus integrantes conduce a la efectividad de la jurisdicción, es decir, que las decisiones judiciales constituyan una respuesta útil que satisfaga los fines que busca el proceso y más aún la justicia. 2. DIFERENCIAS CON CONTENCIOSO PATRIMONIAL 2.1 SUJETOS QUE INTERVIENEN Una de las mayores diferencias entre procesos de familia y procesos civiles propiamente tales la constituyen los sujetos que intervienen, mientras que en el contencioso patrimonial, los sujetos se relacionan o mantienen un vínculo meramente patrimonial, es decir, susceptible de una valoración monetaria o contractual, en el contencioso familiar el vínculo de las partes no se crea por el proceso que se inicia, sino que va mas allá de la contienda, en el sentido que los sujetos mantienen un vínculo de familia que se puede mantener después de resuelto el litigio. Como señala TURNER SAELZER, “el que las partes tengan alguna relación jurídica previa al surgimiento de la controversia, no tiene nada de particular, desde que esta característica constituye, por ejemplo, la base de la responsabilidad contractual. El conflicto entre arrendatario y arrendador por la época de restitución del inmueble supone el nexo del contrato de arrendamiento entre ellos. Sin embargo, durante el transcurso de la contienda judicial, ninguno de ellos está obligado a prestar protección personal al otro, ni a proveerlo de alimentos, ni a compartir un hogar común. Asimismo, si se declara la terminación del contrato de arriendo, desaparece, al 43

Castán Vázquez, J. “La tendencia a la creación de Tribunales de Familia”. En: Documentación Jurídica, N° 6, España abril-junio, 1975, p. 371. 44 Marín González, J. Op.Cit. p. 459.

17

menos para el futuro, el nexo primitivo que unía a las partes del conflicto y, por lo tanto, arrendador y arrendatario dejan de ser tales. Parece innecesario agregar, a continuación, que un padre o una madre, no pierden tal condición por la dictación de una sentencia”.45 Es por la relación que existe entre los sujetos que los conflictos son abordados de manera integral e interdisciplinaria, es decir, el juez cuenta con la asesoría de profesionales especializados en temas de familia (asistentes sociales, sicólogos u otros), para así tomar la mejor decisión posible. El fin último de los Tribunales de Familia es la mantención del núcleo familiar en el sentido de que las partes se vean lo menos afectadas, dejando la resolución judicial como la

solución última para los problemas familiares. Así, antes de iniciar un juicio, al

momento de interponer una demanda o cuando una causa ya se haya iniciado las personas podrán acceder a la mediación. El objetivo es aminorar los costos emocionales del conflicto y comprometer personal y voluntariamente a las partes en la solución de sus problemas. Se busca también que, a pesar del conflicto, se establezca entre las partes una relación pacífica para el futuro. 2.2 OBJETO DE LA CONTROVERSIA El objeto de controversia del contencioso patrimonial lo constituyen los bienes, las partes litigan por la obtención de derechos o alegación de obligaciones patrimoniales. En cambio, en los contenciosos familiares, el objeto de controversia proviene de la misma relación existente entre las partes que litigan, por ello el objeto difiere del proceso civil propiamente tal. Aunque, muchas veces, en los procesos de familia el objeto de litigio es patrimonial como sucede en las demandas de pensiones alimenticias, donde lo que se desea obtener con ella es la obtención de dinero, derivado del vínculo familiar existente entre los litigantes. Otra de las diferencias que existen entre uno y otro procedimiento, respecto del objeto a litigar, si bien es patrimonial en los procesos civiles, las materias no se encuentran taxativamente determinadas, no así en la ley que crea los Tribunales de Familia (en adelante LTF), las materias que conocerán estos tribunales se encuentran determinadas en el artículo 8 de la LTF. Dentro de estas materias las que tienen cierta similitud con el contencioso patrimonial son, como decíamos anteriormente, los alimentos y la que trata sobre los bienes familiares, que consiste en que los bienes que tienen como fin asegurar un lugar físico en el que la familia pueda desarrollar sus actividades con normalidad, ya sea porque el matrimonio fue disuelto, por el fallecimiento de alguno de los cónyuges u otra causa, o aunque los cónyuges se hayan separado de hecho. Debemos tener presente, que si bien los procesos difieren en cuanto a los sujetos y objetos de litigio, la LTF señala, en su artículo 27, que en todo lo no regulado por esta ley 45

Turner Saelzer, S. Op. Cit. p. 418.

18

regirá el CPC en forma supletoria, por tanto ambos procesos no se encuentran en posiciones adversas sino al contrario, de complementariedad.

19

CAPÍTULO III: El principio de bilateralidad y contradicción en la tutela cautelar 1.

CONCEPTO

DE

PRINCIPIO

DE

BILATERALIDAD

Y

CONTRADICCIÓN Este principio pretende dar aplicación a la norma de derecho natural consistente en que “nadie puede ser condenado sin ser oído”. Es considerado un mandato dirigido al legislador, a fin de que disponga las condiciones, para que las partes sean oídas en sus alegaciones y demostrar sus pretensiones. El contradictorio es el único escenario donde se permite a las partes actuar en un plano de igualdad, en el bien entendido que ambas partes en el proceso les concedan los mismos derechos, posibilidades y cargas. Este principio proviene del aforismo latino auditur ex altera parte (óigase a la otra parte), y consiste básicamente en acordar a todo litigante la oportunidad adecuada de audiencia y prueba. Es decir, antes de resolver sobre el mérito de una petición, debe hacérsela conocer a la parte a la que va dirigida, otorgándole, con esa comunicación, la posibilidad de ser oída y de ser parte en el proceso.46 En palabras simples, significa que en todo procedimiento, las partes en general y el sujeto pasivo, en particular, tienen derecho a saber que existe un procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oídas. El derecho de contradicción es al demandado, como el derecho de acción lo es al demandante. Es decir, el derecho a la jurisdicción es un derecho que pertenece, por un lado, al actor que acude al Tribunal, y por el otro al demandado que se va a defender ante el Tribunal; pero el derecho es el mismo, es a recibir una solución al conflicto, derecho a la jurisdicción por parte del actor y derecho a la jurisdicción también por parte del demandado. Por ello, podemos decir que el derecho de contradicción es el reverso de la moneda del derecho de acción.47 Se requiere por tanto, que exista la posibilidad de un igual acceso de las partes al ejercicio de sus facultades en el proceso. Por eso, se señala que hoy en día, se cumple con este requisito brindado a la otra parte la ocasión para ser oída. Como señala EVANS DE LA CUADRA podemos llamar principio de disertación48 a la posibilidad que una persona pueda oponerse a la pretensión contraria a través del ejercicio de este principio de contradicción y de bilateralidad de la audiencia. Las partes quedan en completa libertad de ejercer o no las facultades que la ley les otorga en el proceso, pero si se da la posibilidad de acceder al procedimiento y ésta no se ejercita, ello no significa que por esa circunstancia se esté privando al proceso del principio

46 Elena Assaf, A. “El principio de Contradicción y las medidas cautelares”, Rev. Derecho, Universidad de Valencia, julio-diciembre 2002, N° 10, en http://www.uv.es/~ripj/10ama.htm. visitada el 15/01/2009. 47 Gómez Lara, C. Derecho Procesal Civil, Sexta Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford University Press México, México, 1998, pp. 59-60. 48 Evans De la Cuadra, E. Los Derechos Constitucionales Tomo II, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.147.

20

de bilateralidad y contradicción. Por tanto, no siempre se concreta materialmente este principio, dejando a discreción de las partes el ejercicio o no de dicha facultad. Además el principio de bilateralidad y contradicción no quiere decir que necesariamente deban intervenir las dos partes para que el acto tenga validez, sino sólo que se les haya dado la posibilidad y oportunidad de intervenir. COUTURE sostiene, para que concurra este principio debe existir necesariamente: a) Demanda comunicada al demandado. b) Que la comunicación sea realizada en las formas que la ley establece. c) Comunicada la demanda se otorga al demandado un plazo razonable para comparecer y defenderse; denominando a esta circunstancia, la garantía de “su día ante el Tribunal”. d) Toda petición incidental que se formule, ya sea durante el debate, ya sea durante la prueba, debe sustanciarse con audiencia del adversario, salvo disposición en contrario. e) Ambas partes tienen iguales posibilidades de presentar sus exposiciones, de conclusión o alegatos y de impugnar mediante recursos las resoluciones que les sean adversas.49 Por consiguiente, podemos sostener, para que las garantías de las partes en el proceso se cumplan, es necesario que se desarrollen bajo un imprescindible contradictorio, que se erige no sólo en una garantía procesal de carácter general, sino que además y en el campo específico de la utilización de poderes materiales del juez, constituye un presupuesto de actuación del órgano jurisdiccional, previo y necesario para la verificación de las restantes garantías.50 2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL. El artículo 19 N° 3 incisos cuarto y quinto de nuestra Carta Fundamental consagra el derecho al debido proceso, entendiendo como tal que debe existir un proceso justo y racional, para ello la norma señala” que toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado, correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. EVANS DE LA CUADRA aclara, que la expresión sentencia no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial, sino a cualquier resolución, de cualquier autoridad, que ejerciendo sus atribuciones afecte derechos constitucionales o legales.51 Asimismo, señala que para que una resolución sea válida debe reunir ciertos requisitos52:

49

Couture, E. Estudios de Derecho Procesal Civil Tomo I, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pp. 58-68. 50 Hunter Ampuero, I. “Poderes del Juez Civil: algunas consideraciones a propósito del Juez de Familia”, Rev. derecho (Valdivia), jul. 2007, vol.20, no.1, p. 226. ISSN 0718-0950. 51 Evans De la Cuadra, E. Op Cit. p. 143. 52 Ibídem.

21

a) Que exista un proceso previo, legalmente tramitado, donde ambas partes hayan sido oídas en sus alegaciones y defensas. b) Que la ley haya establecido un justo y racional procedimiento e investigación. Si la ley no lo establece corresponde a la autoridad cumplir con este requisito. En la sesión 101 y 103 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (C.E.N.C) del día 9 y 16 de enero de 1975, se puede desprender que uno de los elementos fundamentales para que se constituya el racional y justo procedimiento que exista notificación y audiencia del demandado, pudiendo proceder en su rebeldía si no comparece una vez notificado. Vemos que lo que consagra nuestro constituyente es el debido proceso, dentro del cual puede enmarcarse al derecho de defensa, asimismo, la garantía de la defensa en juicio deriva en el principio de contradicción o bilateralidad de raigambre constitucional, en el sentido de que exista la posibilidad de una audiencia. Así, lo garantiza nuestra Constitución en la medida que el artículo 19 N° 3 consagra el debido proceso entendido como un justo y racional procedimiento, protegiendo así los derechos y facultades de ambas partes en el proceso. Es por ello que para que exista un debido proceso, es necesario que se cumpla el derecho de defensa. Existen otros autores como CORTEZ MATKOVICH que señala “que la garantía constitucional de la igualdad ante la ley del artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental en el ámbito del proceso civil se traduce en los principios formativos de contradicción y de bilateralidad de la audiencia que complementándose implican ofrecer a las partes la real posibilidad de ser escuchadas tanto en sus alegaciones como en la aportación de los elementos de convicción tendentes a la obtención de una resolución favorable del juzgador.”53 Así, podemos decir que existirá una igualdad de ocasiones de instancias de la partes, al ejercer, ambas partes, su derecho irrestricto de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra.54 En consecuencia, no sólo el artículo 19 N° 3 de nuestra Constitución contiene este principio fundamental de todo proceso, sino que además, lo podemos encontrar en su numeral 2° en el sentido de que ambas partes en el proceso deben poseer iguales oportunidades de presentar sus alegaciones y defensas. 2.1 PRINCIPIO DE BILATERALIDAD Y CONTRADICCIÓN COMO DERECHO A DEFENSA Es importante comenzar señalando que la Constitución obliga que la actuación de la jurisdicción se efectúe, a través, de un proceso, que por definición supone siempre una dualidad de posiciones en contradicción e igualdad de partes. Si falta alguno de estos 53

Cortez Matkovich, G, “Algunas consideraciones sobre el régimen de contradicción de las medidas precautorias”, Rev. Derecho (Concepción), julio-diciembre 1999, N° 206, año LXVII, p. 93, ISSN 03039986. 54 Montero Aroca, J. (Coord.): Proceso Civil e Ideología, Op. Cit. p.228.

22

elementos no hay proceso y la jurisdicción no puede actuar. Por ende, la exigencia del contradictorio es inherente a la estructura dialéctica del proceso, y no emana, solamente, del derecho de defensa. Es por tanto, la contradicción un principio de existencia y validez de todo proceso. Como decíamos anteriormente, el principio de bilateralidad y contradicción se encuentra consagrado en la Constitución de 1980, pero no lo encontramos como una consagración expresa, sino que comprendido dentro del derecho de defensa, en el sentido de que para garantizar este derecho es necesaria la existencia de este principio materializado en una notificación y posterior audiencia del demandado, donde tenga la oportunidad de presentar sus alegaciones y defensas contra los hechos que se le imputan. Así, como señala PEYRANO para respetar el debido proceso se debe de ajustar a las normas de procedimiento fijadas por ley, por tanto las vías procesales deben ser idóneas para resolver la cuestión.55 JOAN PICÓ I JUNOY, en su obra Las Garantías Constitucionales del Proceso expresa “La vigencia del Derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas”56, por tanto todas las personas que participan de un proceso contradictorio tienen el derecho de exponer sus razones y fundamentos, así como de contradecir las de su adversario. Debemos entender que el derecho de defensa es una prerrogativa que asiste a todos lo usuarios de la justicia, es un derecho inherente al ser humano. Todas las personas sujeto de derecho tienen la facultad de acceder a los organismos creados para solucionar las desavenencias que puedan surgir en sus relaciones jurídicas con los demás. Este acceso no debe verse limitado ni entorpecido por ninguna circunstancia. Pero como ha sido señalado, el derecho de defensa no se limita sólo al acceso al organismo que dirime conflictos, sino que ya dentro del mismo, a las partes se les debe garantizar y respetar este derecho. Debemos aclarar, que el derecho procesal civil busca la solución de una controversia que ha surgido entre particulares, por tanto es una relación entre particulares, donde son las actuaciones entre los mismos que deben de ceñirse en un marco garantista del derecho de defensa, marco que es proporcionado por las mismas normas y por los principios fundamentales rectores del proceso civil. Ya que el proceso civil para ser considerado como proceso válido debe de respetar y garantizar el derecho de defensa, y asimismo ambas partes deben de respetar éste derecho dentro del proceso. Se busca con un proceso justo que los intereses patrimoniales, familiares y los demás de orden particular no se vean afectados por actuaciones indebidas de los litigantes ni del propio órgano encargado de dirimirla. Al proteger los derechos e intereses de los que es titular toda

55 56

Peyrano, J. (Coord.): Medidas Autosatisfactivas, Op. Cit. p. 229. Picó y Junoy, J. Las garantías constitucionales del Proceso, J. M. Bosch Editor, España, 1997, p.102.

23

persona que acude a las jurisdicciones civiles, el derecho de defensa está ayudando a mantener el equilibrio y el orden social. El objetivo del derecho de defensa en el proceso civil es garantizar los derechos de ambos litigantes, de que se produzca un cierto equilibrio, en el sentido que el demandante respete las normas procesales pautadas para el desenvolvimiento justo y la no violación del derecho de defensa del demandado, que en el desarrollo de la litis ambas partes puedan plantear sus pretensiones y refutar las de su contrincante y que al finalizar los debates a los litigantes les sea dada una solución debidamente motivada y justa. Por ello que debemos entender el principio de bilateralidad y contradicción como derecho de defensa, en el sentido de que para el cumplimiento de ese derecho, en el desarrollo del proceso, las partes poseen la facultad de exponer sus pretensiones y de rebatir los argumentos de la parte contraria en la forma en que las normas lo han establecido. Pero exige para su vigencia, que las normas procesales concedan una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos, de exponer sus hechos, de producir sus pruebas y de rebatir las de su adversario, y es mediante la citación al emplazamiento realizada de acuerdo a lo establecido por las norma procesales, la forma en que se le concede la oportunidad al demandado de comparecer y se le da cumplimiento al texto constitucional. Se asegura la contradicción entre las partes envueltas en un litigio, otorgándole al demandado la oportunidad de discutir ante un juez imparcial sus respectivos alegatos o argumentos. 3. MODALIDADES DE APLICACIÓN DEL CONTRADICTORIO. 3.1 MODALIDAD DOCTRINAL Existen tres formas en que el principio de bilateralidad y contradicción estarían presentes en la aplicación de medidas cautelares: a) Contradicción previa a la resolución: El juez escucha a ambas partes y posteriormente las aplica. El demandado tiene la posibilidad de realizar sus defensas y alegaciones desvirtuando los presupuestos de aplicación de la medida. Como señalamos anteriormente, la regla general en el ordenamiento jurídico español y chileno la resolución de las medidas cautelares

procede con audiencia previa del

demandado, es decir, con un contradictorio previo a la resolución de la medida.57 Para BORDALÍ, la tutela declarativa ordinaria, supone articular un contradictorio en términos tales, que las partes pueden ordenada y pausadamente, realizar sus alegaciones e introducir los materiales probatorios, a fin de intentar convencer al tribunal sobre la

57

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 285.

24

veracidad de sus afirmaciones58, es decir, la tutela cautelar requiere que ambas partes sean oídas. Así, el Tribunal Constitucional español en sentencia número 102/1998 de 18 de mayo ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24.1 de la Constitución española comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial, debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial «inaudita parte», más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte. Señala además, que el principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley. De modo que sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia podría justificar una resolución «inaudita parte». Por ello la citación, en la medida que hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial. b) Contradicción diferida a la resolución: el juez resuelve escuchando sólo a la parte demandante. No existe ninguna actuación intermedia entre la solicitud y la resolución por el que se acuerdan las medidas, quedando el contradictorio postergado a la aplicación de la cautelar. BORDALÍ señala que “…la posibilidad de postergar el contradictorio para un momento posterior a la dictación de una medida asegurativa se da en el ámbito de una tutela de urgencia de tipo cautelar”59. En esta misma línea, ORTELLS sostiene que la dictación de la resolución sin previo contradictorio sólo es procedente en casos que concurran razones de urgencia, o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, en el sentido que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil española así lo determina como ya lo señalamos en el capítulo anterior.60 Pero por ser esta modalidad una excepción, no obsta a que la tutela otorgada sin previo contradictorio (inaudita et altera pars), esté siempre sujeta a impugnación en un proceso posterior por la persona agraviada por la aplicación de tal medida.61

58

Bordalí Salamanca, A. “El Recurso de Protección entre exigencias de Urgencia y Seguridad Jurídica”, Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2006, Vol. 19, No. 2, p.210 ISSN 0718-0950. 59 Bordalí Salamanca, A. “El Recurso de Protección entre exigencias de Urgencia y Seguridad Jurídica”, Op. Cit. p.212. La cursiva es mía 60 Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 286. 61 Bordalí Salamanca, A. “Diversos Significados de la Tutela Cautelar en el Proceso Civil”, Op. Cit. p. 66.

25

c) A través de la interposición de recursos contra la aplicación: por no concurrir los presupuestos para estimar la petición inicial del solicitante, haciendo valer con tal fin las defensas que eran inadmisibles, antes de la primera resolución sobre la medida cautelar.62 Teniendo el demandado la posibilidad de ejercer su oposición, a la aplicación de la medida, a través de la interposición de recursos y por tanto “al no existir en la oposición un nuevo objeto procesal respecto del introducido por la solicitud inicial de tutela cautelar, la oposición ha de entenderse como una nueva etapa del procedimiento cautelar que fue iniciado por aquella solicitud” 63 3.2 CONTRADICTORIO EN LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA Y CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL CHILENO. Como señalamos al comienzo de esta investigación, los jueces poseen la facultad de dictar medidas cautelares denominándosele potestad cautelar. Así, es en el uso de esta potestad cautelar que el artículo 290 del CPC nos señala que el demandante puede solicitar medidas precautorias en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda. De esta misma forma, el artículo 302 del CPC, señala que estas medidas podrán llevarse a efecto aún antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo determine, debiendo notificar al demandado dentro de los cinco días siguientes a su aplicación so pena de quedar sin valor las diligencias practicadas. Sin embargo, si existen motivos fundados y el tribunal así lo determina el plazo se puede ampliar. El CPC establece dos modalidades de desarrollo del procedimiento de aplicación de medidas cautelares, en el sentido de resolverse con previa audiencia o sin previa audiencia del demandado, así se puede desprender del artículo 302 CPC. El principio de contradicción en el proceso cautelar toma un papel trascendental, sobre todo al momento de la resolución de aplicación de cautelares, ya que se genera un problema respecto a la forma o modo en que la contradicción sea respetada o admitida, teniendo en cuenta la función de la tutela cautelar al momento en que se resuelva su adopción y ejecución. a) Con previa audiencia del demandado En el procedimiento de aplicación de medidas cautelares con previa audiencia, el demandado tiene la posibilidad de formular sus alegaciones y defensas, por tanto se practican las solicitudes, alegaciones y defensas de ambas partes. Tanto en la legislación española como en la chilena, este procedimiento se encuentra establecido como regla general, en el sentido de que el principio de contradicción y bilateralidad manifestado en el derecho de que exista una audiencia previa se manifieste a 62 63

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 355. Ibídem.

26

priori a la aplicación de la cautelar. La legislación española lo establece en su artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), señalando que cuando el solicitante no haya pedido la resolución sin previa audiencia y cuando habiéndola pedido, no hubiera acreditado la concurrencia, en el caso, de las razones legales para proceder sin previa audiencia.64 En este sentido ORTELLS RAMOS señala que “en el plano de los criterios de política legislativa no está justificado, de entrada y en principio, que sobre la tutela cautelar se resuelva sin audiencia del demandado porque, a diferencias de la tutela ejecutiva, la cautelar no se funda en un título ejecutivo en cuya formación ha participado el sujeto pasivo, sea mediante la contradicción del previo proceso declarativo, sea con el concurso de su voluntad para crear un título de naturaleza negocial, sino que la tutela cautelar depende de unos presupuestos legales cuya concurrencia en la realidad ha de declarar el tribunal.”65 En esta misma línea, la legislación chilena en su artículo 302 del CPC señala que las medidas precautorias no se decretan de inmediato, sino que su solicitud da lugar a un incidente que debe ser tramitado y resuelto por el tribunal66. Por tanto, como sostiene MARÍN GONZÁLEZ frente a una solicitud de medida cautelar el juez debe ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud,67 en el sentido de entender al proceso cautelar como un proceso distinto del principal que debe cumplir con todas las garantías procesales para las partes. Debemos entender que la resolución y aplicación de una medida cautelar existiendo una audiencia previa donde comparezca demandante y demandado, consiste en la regla general, por que, como señalamos anteriormente uno de los principios que informan al proceso civil es el principio de bilateralidad y contradicción, por ello la falta de este debe ser considerada una excepción y su presencia un elemento de validez del proceso. Es por ello, que en este caso para que una medida cautelar sea válida debe existir previamente una notificación y audiencia donde el demandante oralmente ponga en conocimiento del juez los hechos que motivan y fundan su solicitud y donde el demandado de a conocer sus alegaciones y defensas respecto de la solicitud del demandante. b) Sin previa audiencia del demandado La resolución de una medida cautelar, sin previa audiencia del demandado, se adopta para evitar que éste realice una conducta que haga imposible el aseguramiento pretendido; así, se posterga momentáneamente su capacidad de reacción procesal

64

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 286. Ídem, p.285. La cursiva es mía Las medidas cautelares dan lugar a incidentes, pero eso no quiere decir que consideramos a las medidas cautelares como meros incidentes, a pesar de su tramitación, ya que como dijimos anteriormente podemos considerar a la naturaleza de la tutela cautelar como un proceso autónomo denominado tertium genus. 67 Marín González, J. Op. Cit. pp.266-267. 65 66

27

contradictoria hasta la aplicación de la medida. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional español en sentencia 186/1983 de 27 de abril68. El artículo 733.2 LEC señala que el Tribunal acordará resolver sobre la solicitud de medida cautelar sin previa audiencia del demandado, si el solicitante lo pide y acredita que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar. Por tanto, para que se resuelva sin previa audiencia, el tribunal debe atender a dos criterios fundamentales: razones de urgencia y necesidad, y que la resolución de la medida con audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar.69 1. Razones de urgencia y necesidad: La legislación nacional debe ser la encargada del conocimiento que el demandado tendrá sobre la solicitud y de que este conocimiento puede comprometer el fin de la medida, para así determinar cuándo nos encontramos frente a razones de urgencia y necesidad, que harían procedente la aplicación de esta excepción, donde el demandado carecería de la facultad de defenderse frente al juez antes de la aplicación de la medida. En este sentido, el juez resuelve escuchando al demandante y sobre los hechos presentados por éste. 2. Para no comprometer en buen fin de la medida: Si existe una audiencia previa, existirá suficiente tiempo para que el demandado realice actos que hagan desaparecer la necesidad de aplicación de la medida, y por tanto, comprometer no sólo el fin de la cautelar, sino que el objetivo del juicio principal. Como señala ORTELLS, si el tribunal decide resolver sobre la solicitud sin audiencia previa del demandado no hay “en apariencia” ninguna actuación intermedia entre la solicitud y la resolución de la medida70, ya que estas se acuerdan sin más trámite, es decir sin necesidad de ninguna otra actuación procesal de las partes. El CPC en su artículo 302 al igual que la LEC, establece como excepción la aplicación de medidas cautelares sin un contradictorio previo y asimismo para la resolución y ejecución de dicha medida es menester la concurrencia de tres requisitos copulativos: razones graves y calificadas, que el Tribunal así lo ordene y que se notifique al demandado en un plazo no superior a cinco días. En este caso la audiencia queda diferida a la adopción y ejecución de la medida, siempre y cuando, el solicitante acredite que concurren razones de urgencia y necesidad o que la audiencia previa puede comprometer el fin de la medida cautelar. Así, el juez ordena la medida sin oír previamente a la parte contraria. 68

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares. Op.Cit. p. 283. Ídem, pp. 286-287. 70 Ídem, pp. 288-289. 69

28

La igualdad en el proceso civil se asegura mediante la imposición de una contracautela al solicitante, a fin de garantizar la asunción de los daños y perjuicios que pueda provocar una medida obtenida abusando o excediendo los límites del derecho71, así se asegura en cierta medida que la solicitud de las medidas cautelares no estén basadas en hechos que posteriormente se verifiquen como falsos o erróneos. Por tanto, vemos a esta modalidad como una excepción regulada por el legislador, en el sentido, que especifica el artículo 302 CPC, que sólo se aplicará una medida cautelar antes de notificar a la persona contra quien se dicta cuando existan razones graves y el Tribunal así lo determine. Por tanto, deben existir cuatro requisitos para que proceda la aplicación de medidas cautelares sin previo contradictorio: 

Que existan razones graves.



Que el Tribunal así lo determine.



Notificación contra quien se dicta dentro de los cinco días siguientes a su aplicación.



Caución o contracautela para responder por los perjuicios que resulten.

Más adelante ahondaremos en estos requisitos, cuando se trate el tema de medidas cautelares en el Derecho de Familia, ya que los requisitos establecidos por el CPC para la aplicación de medidas cautelares sin previa audiencia son los mismos que señala la Ley que crea los Tribunales de Familia. A pesar de ser considerada como una excepción por el legislador, los Tribunales aplican regularmente medidas cautelares sin notificación y audiencia previa del demandado, esto en el sentido de resguardar la eficacia del proceso, el cual carecerá de tiempo suficiente para modificar hechos o circunstancias que motivan la solicitud del demandante. Esto se traduce en medidas cautelares variadas que contempla el artículo 290 de nuestro CPC entre las cuales el juez adoptará la más adecuada al conflicto que se le presente. 3.3 CONTRADICTORIO EN LEY QUE CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA (LTF) Señalamos en el capítulo segundo que el legislador estableció un procedimiento similar para la aplicación de medidas cautelares por los Tribunales de Familia que la establecida para los Tribunales Civiles, en el sentido de que la ley permite la aplicación de cautelares previa a la notificación, es decir, sin previa audiencia del demandado. Asimismo, señalamos lo necesario de distinguir que la regulación de las medidas cautelares en los procesos civiles se limita a las de mínima injerencia, y sólo a las destinadas a asegurar los resultados del juicio o medidas conservativas, en cambio las de familia, suponen no sólo un instrumento para conservar el patrimonio, sino para modificar el status jurídico adelantando 71

Galli Fiant, M. Op. Cit. p.21.

29

todo o parte de la sentencia de fondo. Es decir, se trata de medidas que difícilmente pueden encontrar una regulación en el CPC. El artículo 22 de la LTF es el encargado de regular la potestad cautelar de los Tribunales de Familia en el sentido de establecer al igual que nuestro CPC dos modalidades de resolución de medidas cautelares. La norma expresa: “Artículo 22: Potestad cautelar. Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados…”

Por tanto, al igual que el CPC la regla general consiste en aplicar medidas cautelares existiendo una audiencia previa donde demandante y demandado tengan la oportunidad previa de presentar sus alegaciones y defensas, y la excepción establecida por el legislador es que la audiencia, donde ambas partes se presentan ante el juez, queda postergada a la aplicación de la medida. Pero para que proceda la aplicación de dicha excepción, es necesario que concurran los requisitos que la norma señala, que existan razones graves para su aplicación, que el Tribunal así lo determine y que se notifique al afectado por la medida dentro de los cinco días siguientes a su aplicación. Vemos así, que el requisito de caución o contracautela exigido en los procesos civiles, para la aplicación de medidas cautelares sin audiencia previa en los procesos de familia, no concurre como regla general. a) Regla general Al igual que en el CPC, la regla general que establece el artículo 22 de la LTF es que las medidas cautelares sean aplicadas previa audiencia de las partes, es decir, escuchando la defensa del demandado contra las acusaciones motivo de la solicitud. En este sentido, GALLI FIANT sostiene que la sustanciación previa con la contraria, aparece como el mecanismo más adecuado para que el juez se forme un criterio acabado, para proveer lo más conveniente para el conflicto familiar planteado, fundamentalmente en

30

aquellos supuestos en que la medida implica graves consecuencias para las partes y su familia72. b) Excepción La excepción que establece este artículo consiste, al igual que en el procedimiento civil, en la aplicación de medidas cautelares sin una audiencia previa donde ambas partes presenten ante el juez sus alegaciones y defensas, y aun más importante los hechos que motivan la solicitud sólo son conocidos por el requerimiento del demandante. Al ser una excepción, decíamos anteriormente, el legislador estableció tres requisitos copulativos para la aplicación de medidas cautelares previas a la notificación del demandado: -

Que existan razones graves para ello: motivos que hacen presumir cierta peligrosidad si no se actúa de forma rápida y oportuna.

-

Que el tribunal así lo ordene expresamente: que emita una resolución ordenando la aplicación y ejecución de la medida.

-

Notificación dentro de los cinco días siguientes: la ley señala para que tenga validez la aplicación de las medidas cautelares, sin previa notificación del demandado, la resolución debe ser notificada al demandado dentro de un plazo no superior a cinco días, sino quedarán sin valor las diligencias practicadas. La ley no señala que debemos entender por razones graves, no determina cuáles son

estas razones que hacen necesario este procedimiento excepcional, dejando al arbitrio del juez la interpretación y determinación de estos supuestos, generando en los destinatarios inseguridad jurídica al no saber ante cuales situaciones procede o no la postergación del contradictorio.

4. DERECHO DE DEFENSA VERSUS DERECHO A TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Dentro de las modalidades de aplicación del contradictorio la hipótesis de que éste quede diferido a la aplicación de la medida cautelar genera problemas. La problemática que se plantea se refiere a una cuestión de oportunidad, del momento en que debe ser oído el demandado en el sentido de no ver vulnerado su derecho de defensa. Señalamos anteriormente, que en el segundo caso planteado la audiencia queda diferida a la adopción y ejecución de la medida, siempre y cuando el solicitante acredite que concurren razones de urgencia y necesidad, o que la audiencia previa pueda comprometer el fin de la medida cautelar, garantizando así la tutela judicial efectiva del demandante.

72

Galli Fiant, M. Op. Cit. p.22.

31

Observamos que la tutela cautelar constituye una de las manifestaciones más importantes del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, ¿Se vería en esta situación vulnerado el derecho a defensa del demandado? MARÍN GONZÁLEZ sostiene que la generalización en el uso de la tutela cautelar puede conducir a una vulneración de los derechos de defensa del demandado, ya que el principio de contradicción es clave en el desarrollo de un proceso justo y racional73, pero este autor no niega que puedan existir excepciones a este principio que se inspiran en principios opuestos a éste, como sucede en el caso de conceder medidas provisionales ex parte. Además, agrega que un aspecto trascendental en la aplicación de medidas cautelares, es la relación que debe existir entre la rapidez del proceso judicial y la seguridad de que las partes tendrán un juicio imparcial, con una justa, razonable y efectiva oportunidad de preparar el juicio74. Otra parte de la doctrina representada por ORTELLS, señala que la función de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento y ejecución de la medida cautelar solicitada, puesto que otorgar esa oportunidad podría suponer un previo aviso al sujeto pasivo para que actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a conjurar.75 GALLI FIANT señala, para que proceda la aplicación de medidas cautelares sin oír previamente a la parte contraria (denominándolo despacho inaudita pars), se deben acreditar sumariamente los hechos y el derecho invocado por el peticionante, además, agrega que la igualdad de las partes se asegura mediante la imposición de una contracautela al solicitante por los daños que se pueden ocasionar de la aplicación de una medida que no correspondía. 76 Dado que la medida cautelar afecta actualmente a derechos e intereses legítimos del sujeto pasivo de la misma, una rigurosa observancia del principio de contradicción aconseja que las partes sean oídas antes de adoptar una resolución, por más que ésta pueda tener un carácter meramente provisional.77 Podemos sostener, que la no violación del derecho de defensa, en pos de una tutela judicial efectiva, depende de la matización de que con posterioridad la contradicción será admitida.78

73

Marín González, J. Op. Cit. p. 61. Ídem, p. 66. 75 Ortells Ramos, M. y Calderón Cuadrado, M. La tutela judicial cautelar en el Derecho español. Op. Cit. p.28. 76 Galli Fiant, M. Op. Cit. p. 21 77 Ortells Ramos, M. y Calderón Cuadrado, M. La tutela judicial cautelar en el Derecho español. Op. Cit. p.29. 78 Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op.Cit. p. 284. 74

32

La falta de audiencia previa no podemos considerarla como una disminución a la garantía constitucional del derecho de defensa, ya que una vez que la medida se hace efectiva, se notifica personalmente al demandado quien, entonces, podrá solicitar oponerse o recurrir en contra de la resolución dictada en su contra. Con ello queda asegurado el ejercicio del derecho de defensa. Sólo se desplaza o difiere en el tiempo, la oportunidad de audiencia y de articular contra ella los medios de impugnación que correspondan. Asimismo, podemos sostener que el contradictorio no se suprime completamente sino que se desplaza para un momento posterior, en pro de la efectividad de la respuesta judicial requerida por un ciudadano. Y es por ello que al estar garantizado el contradictorio para un momento posterior se respeta el derecho al debido proceso. Por tanto, no es que no exista un contradictorio, sino que éste queda postergado hasta que la medida cautelar sea aplicada, en consecuencia, la presunta colisión no implica la noaplicabilidad del derecho a defensa o de la tutela judicial, sino sólo la preponderancia temporal a ésta última, que le otorga el legislador en ciertos casos de urgencia y necesidad fehacientemente acreditados. Como señala MARÍN GONZÁLEZ en su texto Las medidas cautelares en el proceso civil chileno “El tema se centra en encontrar aquel difícil equilibrio entre unos y otros principios en pugna, y en contar con los correspondientes mecanismos de salvaguarda de los legítimos intereses de ambas partes”79.

79

Marín González, J. Op. Cit. p. 66. La cursiva es mía.

33

CAPITULO IV: Presencia del principio de bilateralidad y contradicción en la resolución de cautelares por los Tribunales de Familia 1. COMO CRITERIO DE DEFENSA DEL DEMANDADO El demandado, señalamos anteriormente, posee el derecho de defenderse de los hechos que se le imputan y que derivan en la solicitud de medidas cautelares. Su defensa se hace efectiva, a través, del principio de bilateralidad y contradicción, sin embargo, la ley establece la posibilidad excepcional de dictar una resolución aplicando una medida cautelar sin que se halla producido una audiencia previa. Dejando así postergada a la ejecución de la medida la notificación y posterior audiencia donde concurrirán demandante y demandado. Será en esta audiencia donde se darán a conocer, por primera vez, las defensas y alegaciones del demandado no sólo contra los hechos que motivan el juicio principal, sino que también contra la aplicación de la medida de la que fue objeto. Es así, que el demandado hace uso de su derecho fundamental y no se produce por tanto una violación a este mismo, en el sentido de que nunca se produzca el contradictorio y se dicte una resolución sin que las partes hayan dado a conocer al juez sus alegaciones y defensas. Más aun, en el caso del derecho de familia donde las medidas cautelares, decíamos anteriormente, afectan intereses personales que afectan a todo el núcleo familiar, donde no es posible dejar al sólo arbitrio del juez la determinación de los hechos, es por tanto imprescindible un juez que sea respetuoso de los derechos e intereses legítimos, que observe con suma rigurosidad aquellos hechos expuestos por las partes en su pretensión y resistencia, de lo contrario si esto no se cumple daríamos paso a un juez inquisitivo, indagador y claramente contrario a un sistema procesal fundado sobre la base de principios fundamentales80, especialmente

del principio de bilateralidad y contradicción; y el

principio dispositivo, esenciales a todo proceso. 2. COMO HERRAMIENTA DE COGNICIÒN PARA LOS JUECES Como señalamos anteriormente, la regla general es que las medidas cautelares sean aplicadas con audiencia previa del demandado, es decir, escuchando su defensa contra las acusaciones motivo de la solicitud, por tanto, al igual que en el procedimiento civil la excepción es que se apliquen sin previa audiencia del demandado. La relación existente entre derecho a defensa y derecho a tutela judicial efectiva, se da en el plano de la oportunidad en que el contradictorio se presente, es por tanto que al establecer la audiencia previa a la aplicación de medidas cautelares como regla general, podemos presumir que la intención del legislador es darle una mayor importancia al derecho a defensa del demandado, por sobre la tutela judicial efectiva del demandante, entendiendo que para que exista tutela judicial efectiva el juez debe conocer el conflicto, pero sin audiencia previa donde el demandado tenga la oportunidad de presentar sus 80

Hunter Ampuero, I. Las potestades probatorias del Juez de Familia, Op. Cit. p. 95.

34

defensas y alegaciones antes de la aplicación de la medida el juez carecería de un amplio y total conocimiento de todos los hechos del conflicto. Es por ello que el juez sólo puede fundar una medida cautelar en los hechos alegados por las partes como fundamentos de las mismas o que constan en el proceso, aun cuando haga uso de su potestad oficial81, por tanto le está vedado al sentenciador, en cambio, cimentar su acto decisorio cautelar sobre la base de hechos no alegados por las partes tanto en la pretensión de fondo, como en la solicitud cautelar, deben satisfacer completamente el necesario periculum in mora y el fumus boni iuris82 inherentes a todo proceso cautelar. Es así, que podemos decir que existe una irrenunciable colaboración entre el juez y las partes. Así, como el juez tiene el deber de fallar justa y correctamente, las partes tienen el deber de aportar los hechos al proceso informándolos al juez, sin esconder hecho alguno y de manera veraz, es decir, poniendo en conocimiento del Tribunal todo aquello de lo que tienen conocimiento en una audiencia previa y legalmente notificada a ambas partes. Es el tiempo, según BORDALÍ, el que juega siempre contra la labor del juez, quien deseará, según los diferentes casos que se someten a su consideración, manejarlo y ordenarlo de modo que el proceso pueda dar una tutela efectiva a los derechos en juego83. En este sentido, señala que “aquellas medidas que satisfacen la pretensión del actor de un modo directo y urgente encuentran su ratio en la exigencia de garantizar la efectividad de la tutela jurisdiccional con referencia a determinadas situaciones subjetivas que podrían verse perjudicadas o insatisfechas, donde fuese necesario esperar el resultado del proceso de mérito a cognición completa y exhaustiva, dispuesto para la tutela de los derechos e intereses de las personas…”84, es decir aquellas situaciones donde apremia la sumariedad de la cognición y urgencia de resolución. Para A. LUIS VARGAS la sumariedad de la cognición, está determinada por la situación de daño inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar, por tanto, para este autor la cognición del juez la determina el fumus boni iuris85, es decir, la probabilidad de que exista un derecho expuesto a ser vulnerado. En este tipo de materias la convicción se sostiene normalmente bajo un criterio de probabilidad prevaleciente menos elevado que el que se exige en algunos sistemas procesales penales, como lo es el de la convicción más allá de toda duda razonable86. Sin embargo, estas medidas aplicadas sin contradictorio previo se caracterizan, como objeto de una cognición sumarísima, en virtud de la cual el juez provee las medidas sobre la base de una valoración de probabilidad y no de certeza, en orden a la comprobación de la existencia

81

Ortells Ramos, M. Las Medidas Cautelares, Op Cit. p. 310. Hunter Ampuero, I. Las potestades probatorias del Juez de Familia, Op. Cit. p. 94. Bordalí Salamanca, A. “El Proceso de Protección”, Op. Cit. p.53. 84 Bordalí Salamanca, A. “Diversos significados de la Tutela Cautelar en el Proceso Civil”, Op. Cit. p. 62. La cursiva es mía. 85 Baracat, E. (Coord.), Op. Cit. 281. 86 Bordalí Salamanca, A. “El Recurso de Protección entre exigencias de urgencia y Seguridad Jurídica”, Op. Cit. p. 211. 82 83

35

de la situación jurídica sustancial a cautelar y/o a la comprobación de su efectiva vulneración87. Pero en los conflictos de familia, por la relevancia de las materias a tratar, la resolución de la medida exige un grado de certeza más cabal e intenso que el derivado de una mera verosimilitud. Es por ello, que el juez requerirá necesariamente de ese conocimiento, para poder formar su convicción, y por tanto poder aplicar la medida teniendo claro los hechos que generan su solicitud, no dejando de lado aquellos casos de violencia intrafamiliar en que se hace imprescindible, como señalábamos anteriormente, la aplicación casi inmediata de la medida y por tanto un conocimiento parcial de los hechos que generan la solicitud ya que un retraso en la aplicación de la medida cautelar podría generar consecuencias irreparables para el solicitante. Pero, en la generalidad de los casos se hace necesario un conocimiento completo de los hechos materia del juicio no solo para que el juez falle correctamente sino que para que se cumpla la efectiva tutela judicial del proceso. Es así, como STEIN sostiene que los hechos constituyen el objeto de la actividad investigadora y decisoria del juez, en cuanto entran a formar parte de su conciencia88, y para que esto suceda deben ser ambas partes quienes den a conocer los hechos, ya sea por medio de la solicitud de la medida por parte del demandante, y a través de alegaciones y defensas por parte del demandado en una audiencia previa a la aplicación de la cautelar. Asimismo, la tarea de reunir el material que las partes aportan de manera completa y adecuada corresponde a ambas partes, es decir demandante y demandado, teniendo así el juez un completo panorama de la situación planteada. Por ello, como las partes son las encargadas de presentar los hechos materia del juicio, asimismo son las únicas responsables del resultado de éste89, ya que las peticiones, alegaciones y defensas de las partes determinan los límites de la actividad del juez. Pero aún así, se mantiene el principio de que la no controversia sobre unos hechos tiene el efecto de eximirle de prueba al demandante, pero requiere de una contrapartida significante en el proceso, la tarea del juez de investigar de oficio ineludiblemente la verdad de ciertos hechos90. De lo que se trata, es que el juez de familia al momento de resolver el asunto sometido a su decisión, tenga la menor cantidad de hechos inciertos o dudosos y que su decisión final esté cimentada sobre la verdad o falsedad de los hechos91, esto quiere decir, que en el proceso cautelar se exige que el juez no tenga duda alguna sobre la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, y ello imprime la necesidad de conocer todas las versiones existentes sobre los hechos materia del juicio y de la solicitud de la medida cautelar. El juez requiere como materia prima, los hechos aportados por ambas partes para fallar adecuadamente y conforme a la tutela judicial exigida por nuestra constitución para 87

Bordalí Salamanca, A. “Diversos significados de la Tutela Cautelar en el Proceso Civil”, Op. Cit. p. 62. Stein, F. El conocimiento privado del Juez, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p.10. 89 Ídem, p.84. 90 Ídem, p.87. 91 Hunter Ampuero, I. Las Potestades probatorias del Juez de Familia, Op. Cit. p.106. 88

36

todo proceso, y en la medida que se respete el contradictorio preventivo de las partes, el proceso justo no será jamás incompatible con un rol activo del juez, director del proceso, en búsqueda de la verdad92. Es por ello que una audiencia previa con la parte contraria, aparece como el mecanismo más adecuado para que el juez se forme una clara idea del problema, para resolver lo más conveniente para el conflicto familiar que se le plantea. Finalmente, a modo de corolario, el juez de familia debería preferir siempre la contradicción previa, por constituir un mecanismo de cognición que le permite una mayor aproximación al conflicto. Esto no significa que no pueda declarar de plano una medida cautelar, pero tales casos calificados y graves deben presentarse con un fumus boni iuris (probabilidad y verosimilitud de un derecho) y periculum in mora (peligro de demora) debidamente acreditados. Con ello, los diversos elementos que configuran la tutela cautelar sirven de mecanismo de contrapeso y regulación recíproca.

92

Ídem, p. 119.

37

CONCLUSIONES

De lo expuesto en esta investigación se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1) La tutela cautelar es una valiosa herramienta dirigida al juez y no a las partes. Es él quien debe ejercer el control de los efectos del tiempo para ayudar y proteger a los litigantes en sus derechos e intereses a la espera de la sentencia definitiva, mediante la aplicación y ejecución de medidas cautelares. 2) Las medidas cautelares en materia de familia cumplen la misma función que en materia patrimonial, la diferencia radica fundamentalmente en los sujetos y objetos que intervienen en uno y otro procedimiento. En el contencioso patrimonial los sujetos poseen un vínculo susceptible de valoración monetaria o contractual, mientras que en el contencioso familiar los sujetos mantienen un vínculo de familia que se puede mantener incluso después de resuelto el litigio. El objeto de controversia del contencioso patrimonial lo constituyen los bienes, las partes litigan por la obtención de derechos o alegación de obligaciones patrimoniales. En cambio, en los contenciosos familiares, el objeto de controversia proviene de la misma relación existente entre las partes que litigan. 3) La sumariedad toma un papel trascendental dentro del conflicto familiar, ya que en ciertas situaciones como aquellas de violencia intrafamiliar se hace imprescindible la aplicación de medidas cautelares con una cognición limitada sobre la existencia del derecho, aquí la urgencia y necesidad de protección imposibilitan que el juez se forme un criterio acabado del derecho y los hechos materia del juicio, ya que la aplicación y ejecución de las medidas cautelares debe ser de forma inmediata, ello derivado de uno de los presupuestos de las medidas cautelares que señala que la cognición cautelar debe limitarse a un juicio de probabilidad y verosimilitud. La declaración de certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal. 4) Uno de los principios que informan a todo proceso es el principio de bilateralidad y contradicción por ello la resolución y aplicación de una medida cautelar con una audiencia previa donde comparezca demandante y demandado, consiste en la regla general establecida por el legislador en materia civil y en materia de familia. Su falta debe ser considerada una excepción y su presencia un elemento de validez del proceso. 5) En materia de familia para que proceda la aplicación de cautelares sin notificación y audiencia previa deben concurrir los mismos requisitos que los establecidos en el CPC excepto el de contracautela que solo es exigido en situaciones excepcionales. Lo que el artículo 22 de la LTF no hace es determinar, siendo necesario, cuales son las razones graves y de urgencia que ameritan la aplicación de cautelares sin una audiencia previa, por que si bien no es necesario una norma taxativa, que enumere las razones, si es necesario una que explique que situaciones debemos considerar

38

como graves y urgentes para el cumplimiento de la tutela judicial y seguridad jurídica de los destinatarios de la norma. 6) El principio de contradicción, entendido como la facultad de exponer sus pretensiones y de rebatir los argumentos de la parte contraria en la forma en que las normas lo han establecido, toma un papel trascendental, sobre todo al momento de la resolución de aplicación de cautelares, ya que se genera un problema respecto a la forma o modo en que la contradicción sea respetada o admitida. 7) Si bien este principio no emana solamente del derecho de defensa, ya que es un principio de existencia y validez de todo proceso y su exigencia es inherente a la estructura del proceso, podemos entenderlo como parte de él, en el sentido de que para que ese derecho se cumpla en el proceso se les debe conceder a las partes una suficiente y razonable oportunidad de ser oídos, de exponer sus hechos, de producir sus pruebas y de rebatir las de su adversario. 8) La falta de audiencia previa no podemos considerarla como una disminución a la garantía constitucional del derecho de defensa en pro de la tutela judicial efectiva, ya que la oportunidad de audiencia y de articular contra ella los medios de impugnación que correspondan sólo se desplazan o difieren en el tiempo. 9) El principio de contradicción y bilateralidad de la audiencia en el contencioso familia se hace efectivo a través de las defensas y alegaciones del demandado no sólo contra los hechos que motivan el juicio principal, sino que también contra la aplicación de la medida de la que fue objeto, ya que en el derecho de familia las medidas cautelares afectan intereses personales que interfieren en todo el núcleo familiar, no es posible por tanto dejar al sólo arbitrio del juez la determinación de los hechos, es así imprescindible un juez que sea respetuoso de los derechos e intereses legítimos. 10) Este principio constituye una herramienta de cognición para los jueces, ya que el juez sólo puede fundar una medida cautelar en los hechos alegados por las partes como fundamentos de las mismas o que constan en el proceso. Por la relevancia de las materias a tratar en los conflictos de familia, la resolución de la medida exige un grado de certeza más cabal e intenso que el derivado de una mera verosimilitud, no dejando de lado aquellos casos en que se hace imprescindible la aplicación casi inmediata de la medida y por tanto un conocimiento parcial de los hechos que generan la solicitud como sucede en los casos de violencia intrafamiliar. Una audiencia previa con la parte contraria, aparece como el mecanismo más adecuado para que el juez se forme una clara idea del problema, para resolver lo más conveniente para el conflicto familiar planteado y cumplir así con la efectiva tutela judicial del proceso, esto no significa que no pueda declarar de plano una medida cautelar, ya que perfectamente lo puede hacer, pero tales casos calificados y graves deben presentarse con un fumus boni iuris y periculum in mora fehacientemente acreditados por la parte que solicita la medida, y conocidos por la parte contra la cual se quiere aplicar.

39

BIBLIOGRAFÍA

Referencia Bibliografía: 

Baracat, Edgar. (Coordinador): Medidas Innovativas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003.



Bordalí Salamanca, Andrés: El Proceso de Protección, Rev. Derecho (Valdivia), dic. 1999, Vol. 10, No. 1, pp. 43-58. ISSN 0718-0950.



Bordalí Salamanca, Andrés: Diversos significados de la Tutela Cautelar en el Proceso Civil, Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2001, Vol.12, Nº 2, pp.51-66. ISSN 07180950.



Bordalí Salamanca, Andrés: El Recurso de Protección entre exigencias de Urgencia y Seguridad Jurídica, Rev. Derecho (Valdivia), dic. 2006, Vol. 19, No. 2, pp. 205-228. ISSN 0718-0950.



Calamandrei, Piero: Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996.



Carnelutti, Francesco: Derecho y Proceso, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971.



Castán Vázquez, José María: La tendencia a la creación de Tribunales de Familia. En: Documentación Jurídica, N° 6, España abril-junio, 1975.



Chiovenda, José: Principios de Derecho Procesal Civil, Instituto Editorial Reus; Traducción española 3ª Edición Italiana, Madrid, 1977.



Cortez Matcovich, Gonzalo: La configuración del periculum in mora en el régimen cautelar chileno, Rev. Derecho (Concepción), enero-junio 1999, N° 205, año LXVII, p. 99-114, ISSN 0303-9986.



Cortez Matkovich, Gonzalo: Algunas consideraciones sobre el régimen de contradicción de las medidas precautorias, Rev. Derecho (Concepción), juliodiciembre 1999, N° 206, año LXVII, p. 93-100, ISSN 0303-9986.



Couture, Eduardo Juan: Estudios de derecho procesal civil tomo I; La Constitución y el Proceso Civil, Ediciones Depalma, Tercera edición, Buenos Aires, 1989.



Evans De la Cuadra, Enrique: Los Derechos Constitucionales Tomo II, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004.



Galli Fiant, María Magdalena: Tratado de las Medidas Cautelares 5: Medidas Cautelares en Procesos de Familia, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2005.



Goldschmidt, James: Teoría General del Proceso, Colección Labor, Biblioteca de Iniciación Cultural, Sección VII Ciencias Jurídicas Nº 386, Editorial Labor, Barcelona, 1936.

40



Gómez Lara, Cipriano: Derecho Procesal Civil, Sexta Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Oxford University Press México, México, 1998.



Hunter Ampuero, Iván: Poderes del Juez Civil: Algunas consideraciones a propósito del Juez de Familia. Rev. derecho (Valdivia), jul. 2007, vol.20, no.1, p.205-229. ISSN 0718-0950.



Hunter Ampuero, Iván: Las potestades probatorias del Juez de Familia, Legal Publishing, Santiago, 2008.



Jinesta Lobo, Ernesto. La tutela cautelar atípica en el proceso contenciosoadministrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1995.



Kompatzki Delarze, Daniela: El Recurso de Protección y las denominadas facultades conservadoras de los Tribunales de Justicia, Tesis de Licenciatura, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia, 2004.



Marín González, Juan Carlos: Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Chileno; Doctrina, Jurisprudencia y Derecho Comparado, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 2004.



Medina Sudy, Lilian: De las Medidas Prejudiciales Propiamente tales, Memoria de prueba para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile; Editorial Universitaria, Santiago, 1961.



Montero Aroca, Juan: Medidas Cautelares, Trabajos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1988.



Montero Aroca, Juan (Coordinador): Proceso Civil e Ideología, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006.



Ortells Ramos, Manuel: Las Medidas Cautelares, Colección Ley de Enjuiciamiento Civil 2000; Editorial La Ley, 1ª Edición, Madrid, 2000.



Ortells Ramos, Manuel; Calderón Cuadrado, María Pía: La Tutela Judicial Cautelar en el Derecho Español, Editorial Comares, Granada, 1996.



Peyrano, Jorge (Coordinador): Medidas Autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004.



Picó y Junoy, Joan: Las garantías constitucionales del Proceso, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997.



Pottstock Padilla, Edmundo: Proceso Civil y Proceso Penal, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, 1997.



Soleto, Helena: Las Medidas Provisionales en los Procesos de Familia, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.



Stein, Friedrich: El Conocimiento Privado del Juez, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990.

41



Turner Saelzer, Susan: Los Tribunales de Familia, Ius et Praxis, 2002, vol.8, no.2, p. 413-443, ISSN 0718-0012.

Referencias Normativas: 

Constitución Política de la República de Chile.



Código de Procedimiento Civil Chileno.



Ley N° 19.968 crea los Tribunales de Familia.



Ley de Enjuiciamiento Civil Española.

Referencia Electrónica: 

Elena Assaf, A. El principio de Contradicción y las medidas cautelares, Rev. Derecho, Universidad de Valencia, julio-diciembre 2002, N° 10, en http://www.uv.es/~ripj/10ama.htm

42