BOLETÍN

La importancia de la relación de trabajo

6

Serie: Derechos Humanos y Empresas

Guatemala, diciembre de 2016

Introducción En esta ocasión, se aborda la relación laboral desde los principios y parámetros establecidos en la Recomendación 198 sobre la relación de trabajo (en adelante, la Recomendación 198), adoptada por la 95.ª reunión de la Conferencia Internacional de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 2006. El derecho de trabajo ha debido adaptarse al contexto social, cultural, económico y político en el cual se desarrolla y aplica. Sin embargo, su contenido fundamental hacia la protección y la tutela del trabajador se mantiene incólume desde su reconocimiento como derecho humano por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948: Artículo 23: Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.

/asiesgt

/asies_gt

www.asies.org.gt Asociación de Investigación y Estudios Sociales 10a. Calle 7-48 Zona 9 - P.O. Box 1005 - A PBX: (502) 2201-6300 Fax: (502) 2360-2259

Por: Sonia Lucía Valenzuela Urbina

Foto: Freepik

Así por ejemplo, la Corte de Constitucionalidad (CC) ha considerado que [El] derecho de trabajo es un derecho tutelar de los trabajadores y que constituye un mínimun de garantías sociales, protectoras del trabajador, irrenunciables únicamente para éste y llamadas a desarrollarse a través de la legislación ordinaria, la contratación individual y colectiva, los pactos de trabajo y otras normas1, consideración acorde con los artículos 102 y 106 de la Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG) que disponen a su vez, que los derechos laborales 1 Sentencia de la Corte de Constitucionalidad (SCC) dictada dentro del expediente 291-95, de 16 de agosto de 1995.

1

son susceptibles de ser superados a través de la contratación individual o colectiva, y en la forma que fija la ley. Para Badilla y Urquilla, el derecho al trabajo es sin lugar a dudas el derecho más importante en la lógica de la consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho y, en su justa conceptualización es un mecanismo eficiente para la superación de la pobreza, pues en la medida en que haya más empleo o trabajo digno, las familias tendrán mejores ingresos y acceso a bienes y servicios que las pueden excluir de la condición de pobreza2.

Foto: Freepik

¿Qué es la relación de trabajo? En los términos de la Oficina Internacional del Trabajo de la OIT (la Oficina), la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal que hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada «el empleado» o «el asalariado» (o, a menudo, «el trabajador»), y otra persona, denominada el «empleador», a quien aquella proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración3. Es algo doctrinariamente indiscutible que, independientemente del nombre con el cual se le designe, es en el marco de la relación de trabajo que se originan los derechos y las obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador. Así lo ha dictaminado la CC en SCC 563-2009 de 13 de abril de 2011: Los principios generales del derecho del trabajo [tienen como] finalidad proteger la dignidad del trabajador y proyectar su eficacia, tanto al iniciarse el vínculo laboral, como durante su desarrollo y al momento de su extinción (…) otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias o lo que las partes han convenido (…) el juez debe desentrañar las verdaderas características de la relación que unió a las partes, por sobre los aspectos formales de la misma. Como afirma la OIT, la existencia de una relación de trabajo es la condición necesaria para la aplicación de las leyes de trabajo y seguridad social destinadas a los empleados.

2

2 Badilla, Ana Elena y Urquilla Bonilla, Carlos Rafael El derecho al trabajo en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en [http://www.corteidh.or.cr/ tablas/a22091.pdf] 24 de noviembre de 2016. 3 Oficina Internacional del Trabajo, Informe V (1), La relación de trabajo; ISBN 92-2-316611-X ISSN 0251-3226. Disponible en [www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ ilc95/pdf/rep-v-1.pdf] 24 de noviembre de 2016.

¿Cómo se determina la relación de trabajo? Foto: Freepik

Para que el contrato individual de trabajo exista y se perfeccione, según indica el artículo 19 del Código de Trabajo, basta con que se inicie la relación de trabajo, que es el hecho mismo de la prestación de los servicios o de la ejecución de la obra.

el mercado de trabajo, han dado lugar a nuevas formas de relaciones que no siempre se ajustan a los parámetros de la relación de trabajo tradicionalmente definida y que dan paso a la exclusión del ámbito de protección que provee jurídicamente esta figura6.

Los factores para calificar la prestación del trabajador en el marco del contrato de trabajo son: » dependencia y subordinación o trabajo realizado bajo la dirección, autoridad, supervisión o control del empleador, o bajo las órdenes o instrucciones del empleador, o dadas por cuenta de este4. » plazo indefinido, salvo prueba o estipulación lícita y expresa en contrario5.

El rol del Estado es fundamental para garantizar esta protección desde la normativa fundamental como lo es para Guatemala la Constitución Política de la República, los convenios internacionales del trabajo ratificados por Guatemala, la legislación ordinaria, hasta las decisiones judiciales y administrativas que respondan a la realidad contemporánea y contribuyan al logro del pleno empleo, buscando un justo equilibrio entre la necesidad de adaptarse a las condiciones de los mercados laborales y la seguridad jurídica y económica para los trabajadores.

En el ámbito internacional, la OIT ha reconocido que los cambios que se están produciendo en el mundo del trabajo en el marco de la globalización, y especialmente en 4 Artículo 18 del Código de Trabajo. 5 Artículo 36 del Código de Trabajo. 6 Oficina Internacional del Trabajo, Informe V (1), párr. 6.

Lo anterior es uno de los aspectos claves de la Recomendación 198 que exhorta a los Estados a formular y aplicar una política nacional encaminada a (…) garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo (párrafo 1). Dicha política nacional debería incluir como mínimo medidas tendientes a orientar sobre cómo determinar eficazmente la existencia de una relación de trabajo y sobre la distinción entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes; y luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas o aquellas en las que se recurre a acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, en ambas, se priva a los trabajadores de la protección a la que tienen derecho (párrafo 4, literales a y b).

3

Las relaciones de trabajo encubiertas y el principio de primacía de la realidad “El disfraz de la relación de trabajo” Foto: Freepik

La Recomendación 198, párrafo 9, prescribe que la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice (o denomine) la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes. Esto en el contexto de las dificultades que supone determinar la existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su interpretación o en su aplicación (Considerandos de la Recomendación 198, el subrayado es propio). Argueta, plantea la siguiente clasificación para describir el problema de la simulación o encubrimiento de la relación laboral: a) simulación, contrato de un trabajador en condiciones de subordinación o dependencia pero celebrando un contrato civil o mercantil; b) tergiversación de las condiciones de trabajo, contratar trabajadores a plazo fijo o extender

4

continuamente el período de prueba cuando la realidad es que estas contrataciones son de plazo indefinido y no temporales como se pretende simular; c) triangulación o de subcontratación laboral, se produce como consecuencia del necesario proceso de descentralización productiva y que consiste en que una empresa principal subcontrata a otra empresa con el objeto de descentralizar su producción y aumentar la competitividad. Si la empresa subcontratada incumple sus obligaciones laborales entonces surge el problema de determinar si la empresa principal es solidariamente responsable ante los trabajadores subcontratados7. Consolidada doctrina jurisprudencial emanada de la CC reconoce que, en la práctica, se utilizan figuras contractuales diversas para denominar lo que en realidad es una relación laboral; ante estas situaciones, el tribunal se decide a favor de la protección del trabajador y la efectiva garantía de sus derechos derivados de la relación laboral8. La CC ha afirmado, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que es nulo el contrato de trabajo

celebrado a plazo fijo, cuando la naturaleza de la prestación o la tarea, obligan a que éste se perfeccione por tiempo indefinido […] se otorga prioridad a los hechos, es decir, a lo que efectivamente ha ocurrido en la realidad, sobre las formas o apariencias9. Asimismo, la CC –con base en los artículos 106 de la Constitución y 12 y 19 del Código de Trabajo considera que para que el contrato individual de trabajo exista y se perfeccione, basta con que se inicie la relación de trabajo […] presunción [que] operará aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato […] si tales circunstancias se produjeran, nos encontraríamos ante una simulación, porque con dicho accionar se pretende eludir la verdadera naturaleza dependiente de la relación bajo el ropaje de figuras extralaborales (contrato de servicios profesionales a plazo fijo) en detrimento de los derechos del trabajador10. En este contexto, la jurisprudencia constitucional establece que los jueces están obligados a declarar la simulación del contrato laboral cuando constaten en juicio la concurrencia de elementos propios de una relación laboral, a pesar de haberse pretendido encubrir la esencia del vínculo jurídico

7 Argueta, Alejandro. El Disfraz de la Relación de Trabajo en Guatemala, Unión Guatemalteca de Trabajadores, 2008, pág. 12-14. 8 La doctrina legal de la CC es acorde a los párrafos 11 al 14 de la Recomendación 198. 9 Este criterio ha sido sostenido en SCC 1858-2008 de 16/10/2008, SCC 2799-2008 de 24/10/ 2008, SCC 3735-2008 de 9/1/2009 y SCC 2267-2010 de 11/2/2011. 10 En similar sentido, SCC 272-2011 de 23/6/2011, SCC 1776- 2011 de 25/8/2011 y SCC 2977-2011 de 13/10/2011.

subsistente entre las partes bajo una figura contractual diferente11. Contemporáneamente, el derecho del trabajo afronta desafíos más allá de la simulación o encubrimiento de la relación laboral, como antes se detalló. Para Bronstein, esto se traduce en una crisis que pasa por cuatro aspectos: cobertura, adaptación, territorialidad  e ideología12, y su efecto común es el impacto desestabilizador sobre la protección jurídica del trabajador: » Cobertura: El crecimiento de la economía informal es causa de que la aplicación del derecho del trabajo se vea cada vez más reducida. El precitado autor, indica que los estudios de la OIT muestran que en América Latina entre 1990 y 2003 de cada 10 nuevas personas ocupadas, 6 trabajan en economía informal. Para Guatemala, por falta de cobertura de la seguridad social, según la Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos de 2016, la informalidad abarca, sobre la totalidad de población ocupada, el 69.8%. Únicamente el 30.2% de la población ocupada se califica como dentro del sector formal13. » Adaptación: El derecho de trabajo no ha adquirido plena vigencia y aplicación en las nuevas modalidades de contratación, derivadas de la definición de las actividades de control directo de las empresas frente a aquellas descentralizadas por vía del trabajo en red (networking), el outsourcing, externalización, las sociedades holding o la franquicia (franchising), entre otros. Los préstamos de mano de obra entre empresas jurídicamente

diferenciadas, o el suministro de mano de obra a través de empresas de trabajo temporal tienden también a formar parte de la misma estrategia, como lo hace igualmente el uso de contratos civiles y comerciales para la ejecución de tareas o la prestación de servicios14. » Territorialidad: Debido a la globalización (innovación tecnológica, liberalización de las transacciones internacionales, etc.) las operaciones comerciales superan las barreras fronterizas de los Estados de manera que “escapan” a la aplicación de la ley nacional. Bronstein señala que los costos de cumplimiento de la legislación laboral y de la protección social importan a la hora de decidir por una inversión entre uno u otro Estado y ejemplifica esto con las grandes dificultades que tendrá un Estado que pretende formular o reformular su legislación laboral o de protección social […] para escoger soberanamente sus opciones de política legislativa, pues no puede mejorar sus propios niveles de protección social sin tener en cuenta los riesgos dimanantes de la competencia de otro Estado que no hace lo mismo. Esto no puede sino limitar la eficacia del derecho del trabajo dentro de un ámbito puramente nacional, y por eso hablaremos de crisis de territorial pues la economía es mundial mientras que el derecho es territorial15. » Ideología: La influencia que el pensamiento neoliberal tiene hoy en las instancias de decisión política de una mayoría de países del mundo, es de peso, como

apunta el citado autor, quien cita al conocido documento Doing Business del Banco Mundial que resume bien este pensamiento, pues examina el peso de la legislación laboral, sobre todo la relativa a la contratación y despido de trabajadores; el costo de la legislación laboral de cara a la competencia internacional. Por su parte, la OIT no ha encontrado o reconocido la evidencia que permita fundar la suposición de que la legislación protectora contra el despido injustificado tiene un impacto negativo en el empleo y la OCDE llegó algunos años atrás a una conclusión similar16. Frente a esta crisis, la OIT elabora normas internacionales del trabajo que imponen a los Estados miembros la obligación de asegurar derechos y condiciones mínimas de trabajo a sus trabajadores. Y como estas acciones, Bronstein señala que hay otras iniciativas a nivel internacional17, como lo son la armonización de la legislación laboral (V.gr. la Comunidad Andina y el MERCOSUR); la supranacionalidad de la norma internacional laboral (como el derecho comunitario europeo); la cláusula social que puede ser de fuente multilateral o unilateral (tratados de libre comercio o el Sistema Generalizado de Preferencias de los Estados Unidos) y los acuerdos o iniciativas privadas (códigos de conducta, normas de responsabilidad social, estándares de calidad de las bien conocidas normas ISO), comunes en el mercado de las empresas transnacionales.

11 Véase el criterio decantado SCC 4737-2012 de 28/2/2/2013, SCC 3089-2013 de 25/10/2013, SCC 4194-2013 de 17/12/2013; reciente reiteración SCC 3566-2014 de 29/1/2015, SCC 40752014 de 23/1/2015, SCC 1049-2014 de 13/3/ 2015 y SCC 2514-2015 de 20/11/ 2015. 12 Bronstein, Arturo. Retos actuales del derecho del trabajo, Revista Latinoamericana de Derecho Social, No. 2, 2006, pág. 3-54. Disponible en [https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/ derecho-social/article/view/9443/11481] 27 de noviembre de 2016. 13 Para mayor referencia, véase “El Trabajo informal en Guatemala”, Momento, ASIES, año 24, no.6, disponible en [http://www.asies.org.gt/download.php?get=momento_6-2009.pdf]. 14 Ibid, pág. 7. 15 Ibid, pág. 8. 16 Ibid, pág. 9. Véase mayores referencias en los documentos citados por el autor [Peter Auer y Sandrine Cazes, La estabilidad del empleo en una época de flexibilidad: testimonios de varios países industrializados, Madrid, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003.] y [Employment Outlook 1990, disponible en http://www.oecd.org/dataoecd/9/46/2079974.pdf]. 17 Ibid, pág. 28.

5

Derechos y obligaciones derivados de la relación de trabajo en el marco de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos de Naciones Unidas

Foto: Gavin Tapp

Todos los antecedentes mencionados anteriormente, sirven en parte para explicar el por qué en el seno de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) fueron aprobados los Principios Rectores Sobre Empresas Y Derechos Humanos18 (UNGP, por sus siglas en inglés) sobre los cuales se erige el marco “proteger, respetar y remediar” que se apoya en los tres pilares siguientes: » El deber del Estado de proteger los derechos humanos; » La responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; » La necesidad de mejorar el acceso a las vías de reparación de las víctimas de abusos relacionados con las empresas. De conformidad con el principio #12, la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se refiere a los derechos humanos internacionalmente reconocidos que abarcan, como mínimo, los derechos enunciados en

6

la Carta Internacional de Derechos Humanos y los principios relativos a los derechos fundamentales establecidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. En el ámbito de los derechos humanos de los trabajadores, la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo representa el compromiso de todos sus Estados miembros de respetar cuatro categorías de principios y derechos: » la libertad de asociación y el derecho a la negociación colectiva; » la eliminación del trabajo obligatorio; » la abolición del trabajo infantil; y » la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Esos principios y libertades están recogidos en los ocho convenios fundamentales de la OIT.

18 Para más información, los Principios Rectores sobre derechos humanos y empresas (United Nations Guiding Principles) se pueden descargar en [http://www.ohchr.org/ Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf] 27 de noviembre de 2016.

Juntos, esos documentos constituyen el nivel de referencia mínimo de lo que se describe en los Principios Rectores como los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Este amplio marco jurídico internacional que plantean los UNGP, regulan el comportamiento de las empresas para ayudar a velar por que respeten los derechos humanos. Este marco, a su vez, ha sido interiorizado en el ámbito local guatemalteco por vía jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad. En SCC 1822-2011 de 17 de julio de 2012, la CC estableció la figura del bloque de constitucionalidad, según lo trascrito a continuación: El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas normas y principios que aunque no forman parte del texto formal de la Constitución, han sido integrados por otras vías a la Constitución y que sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad de las leyes como tal. (…) Es por ello que por vía de los artículos 44 y 46 citados, se incorpora la figura del bloque de constitucionalidad como un conjunto de normas internacionales referidas a derechos inherentes a la persona, incluyendo todas aquéllas libertades y facultades que aunque no figuren en su texto formal, respondan directamente al concepto de dignidad de la persona, pues el derecho por ser dinámico, tienen reglas y principios que están evolucionando y cuya integración con esta figura permite su interpretación como derechos propios del ser humano.

El alcance del bloque de constitucionalidad es de carácter eminentemente procesal, es decir, que determina que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que componen aquél son también parámetro para ejercer el control constitucional del derecho interno. Así, a juicio de esta Corte, el artículo 46 constitucional denota la inclusión de los tratados en el bloque de constitucionalidad, cuyo respeto se impone al resto del ordenamiento jurídico, exigiendo la adaptación de las normas de inferior categoría a los mandatos contenidos en aquellos instrumentos. El contenido del bloque de constitucionalidad está perfilado por la Constitución, y esta Corte, como máximo intérprete de la norma suprema, cuyas decisiones son vinculantes a los poderes públicos, es la competente para determinar, en cada caso, qué instrumentos se encuentran contenidos en aquél”19. Entonces, los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral, dada su protección jurídica internacional y nacional, están también inmersos en los UNGP y todas las empresas tienen la misma responsabilidad de respetar todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos. El sector y el contexto operacional en que se desenvuelva una empresa determinarán normalmente qué derechos humanos corren mayor riesgo de sufrir consecuencias negativas durante el desarrollo normal de sus actividades.

19 SCC 143-2013 de 6 de agosto de 2013; SCC 1552-2013 de 19 de marzo de 2014; SCC 1094-2013 del 22 de noviembre de 2013; y 2295-2013 de 3 de abril de 2014.

7

La relación de trabajo y el trabajo decente La OIT enfatiza, que todo el que trabaja tiene derechos laborales, independientemente de dónde trabaje” así como el compromiso de sus mandantes y de la organización misma de hacer que el trabajo decente sea una realidad para todos los trabajadores y empleadores. El trabajo decente es el ámbito idóneo para la protección de todos los que trabajan en cualquier actividad económica; la formalidad de la relación de trabajo es un elemento esencial para alcanzar este propósito, acompañado de enfoques orientados al desarrollo, la reducción de la pobreza y la igualdad de género. El peso de la población que trabaja en la economía informal es significativo (69.2% como antes se indicó) por lo que las acciones que progresivamente promuevan la formalización deben tomar en cuenta las causas profundas de la economía informal19 (acceso a recursos, información, mercados, tecnología, infraestructura pública y servicios sociales). Las personas particularmente desfavorecidas o discriminadas pueden necesitar medidas especiales (trabajadores agrícolas temporales, indígenas, mujeres, los jóvenes en busca de empleo, discapacitados, migrantes) pues están en mayor desventaja para negociar las condiciones de la relación laboral cuyos mínimos están establecidos en la norma internacional –integrada al bloque de constitucionalidad- como nacional. Dado que en la informalidad se agudiza el déficit de trabajo decente (protección jurídica y seguridad social y representación) las medidas para minimizarla y ampliar los derechos laborales, mejorar la protección social, invertir en los conocimientos y las capacidades de los trabajadores o proporcionar a los microempresarios acceso a créditos y a otros servicios de apoyo, son fundamentales a fin de que el reconocimiento de la relación de trabajo brinde las condiciones de certeza, estabilidad, productividad que construyen un ambiente favorable de trabajo para todos los interesados, para la cohesión y la paz social. 20 Un caso de éxito puede consultarse en “Mejores competencias y más empleos formales para los refugiados sirios” [http://www.ilo.org/global/ about-the-ilo/newsroom/features/WCMS_536478/lang--es/index.htm] 1 de diciembre de 2016.

COLECCIÓN COMPLETA SERIE DE BOLETINES DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS http://www.asies.org.gt/

Por ejemplo, uno de los riesgos más habituales en el caso de una empresa de fabricación de vestuario, juguetes o calzado, será verse involucrada en violaciones de los derechos laborales a través de su cadena de suministro. En el caso de una empresa de alimentos o bebidas, los riesgos más habituales serán los relacionados con los derechos laborales y con la utilización del agua o la tierra y la salud de los consumidores. A la hora de determinar los indicadores más apropiados, mucho dependerá: la combinación de cuestiones de derechos humanos con que la empresa tenga que tratar habitualmente, si ya existen indicadores sólidamente establecidos para esas cuestiones, qué datos puede obtener razonablemente la empresa, con qué facilidad puede solicitar información directa a los interesados afectados, etc. En el ámbito de los derechos laborales, por ejemplo, los indicadores y las auditorias están relativamente bien establecidos. En otras esferas, como la salud y la seguridad y el impacto ambiental, también existen normas técnicas, incluso a nivel internacional, aunque puede haber opiniones diversas en cuanto a qué normas utilizar. Respecto a la consulta con las comunidades y su reasentamiento, cada vez son más las directrices que facilitan las organizaciones internacionales y otros órganos fiables acerca de cómo realizar las evaluaciones. (Información de HR/PUB/12/2, ONU, 2012)

Equipo del proyecto: Luis F. Linares López – Coordinador [email protected] Carmen Ortiz – Diálogo Social [email protected]

La presente publicación ha sido elaborada con la asistencia de la Unión Europea. El contenido de la misma es responsabilidad exclusiva de ASIES y en ningún caso debe considerarse que refleje los puntos de vista de la Unión Europea. Para evitar la sobrecarga gráfica que supondría utilizar o/a para marcar la existencia de ambos géneros, se opta por emplear el masculino genérico clásico, en el entendido de que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres.

8

Julio Prado – Observatorio de Trabajo Decente [email protected] Carlos Vega – Normas de Trabajo [email protected]