ILÍCITOS CIVILES Y PENALES EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR. MEDIDAS CAUTELARES.

Jorge Mahú Director de Estudios SCD Santiago de Chile 1999

2 ILÍCITOS CIVILES Y PENALES EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR. MEDIDAS CAUTELARES.

INTRODUCCIÓN La verdadera protección que la legislación puede dispensar a los titulares de los derechos que ella reconoce, esta dada por los mecanismos jurídicos por los cuales éstos pueden controlar y asegurar el ejercicio exclusivo de sus facultades tanto morales como patrimoniales. Dichos mecanismos son, en definitiva, las acciones que se establecen en su favor, tanto para evitar la contravención a sus derechos, como para perseguir el sancionamiento del responsable de la infracción, cuando ésta ha sido consumada, acompañada de las acciones reparatorias de los daños causados. En este sentido, las acciones pueden provenir de un hecho u omisión que causa daño al titular del derecho, o bien de un hecho que la ley sanciona por ser contrarios al orden social establecido. En el primer caso la responsabilidad será civil, y en el segundo, penal. En otras palabras, la responsabilidad del infractor puede provenir de la violación de un contrato, de la comisión de un delito o cuasidelito civil o penal, o simplemente de la ley. Estas dos clases de responsabilidades pueden perfectamente coexistir respecto de un mismo hecho, especialmente cuando el delito o cuasidelito ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro, y está además penado por la ley. Sin embargo, a pesar de esta coexistencia, existe a su vez una total y absoluta independencia o separación entre ambas responsabilidades, tal como se manifiesta claramente en el artículo 2314 del C.C., al disponer que “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Una ratificación de estos principios generales de coexistencia e independencia de la responsabilidad se consagran también en la Ley Nº17.336, sobre Propiedad Intelectual (en adelante LPI), cuando en el artículo 19 señala expresamente que “la infracción de lo dispuesto en este artículo hará incurrir al o los responsables en las sanciones civiles y penales correspondientes”. Desde esta perspectiva, los titulares de derechos de autor tienen en sus manos un cumulo de acciones, tanto civiles como penales, para reprimir las violaciones o perturbaciones de su derecho, a fin de preservar el poder jurídico que, en exclusiva, le reconoce nuestra legislación sobre sus creaciones intelectuales tutelables. Sin embargo, para los fines de este trabajo nos interesa únicamente referirnos a aquella responsabilidad que nace de un delito o cuasidelito civil o penal, sin entrar a analizar aquella que nace de la violación de un contrato y que en definitiva consiste en la obligación de indemnizar al acreedor perjudicado, ya sea por el incumplimiento o por el cumplimiento tardío o incompleto de la obligación. B.

ACCIONES GENERALES.

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3 En primer término, tenemos que señalar que el autor, o cualquier otro titular de derechos de autor, posee las acciones generales que prevé el derecho común para resguardo de sus facultades. Dentro de éstas habría que tener principalmente en cuenta las acciones que el ordenamiento jurídico tiene establecidas para la efectividad del derecho de propiedad, en cuanto sean compatibles con la naturaleza inmaterial del objeto de los derechos de propiedad intelectual. La afirmación anterior resulta válida en las legislaciones como la nuestra que conciben expresamente los derechos intelectuales como una especie de propiedad regida por leyes especiales, de lo cual se desprende que las acciones establecidas para este derecho son invocables por los autores y demás titulares de derechos sobre las producciones del talento y del ingenio, tal como se desprende de la lectura del artículo 584 del C.C. que señala: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales”. Confirma lo señalado precedentemente, lo prescrito en el inciso cuarto, del Nº25, del artículo 19 de la Constitución Política, que expresamente declara la aplicabilidad “a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas” lo prescrito en el mismo ordenamiento constitucional respecto de la propiedad común, en cuanto al principio de reserva legal, de protección a los atributos o facultades esenciales del dominio y de su función social. No obstante lo anterior, es dudoso que las acciones comunes del derecho de propiedad sean suficientes para dar una adecuada protección a los derechos morales y patrimoniales de autor, más aún cuando muchas veces ellas no resultarán practicables. De allí que la legislación sobre propiedad intelectual haya también establecido disposiciones especiales al respecto, mejorando el poder de defensa de los titulares de los derechos de autor, a pesar que, de acuerdo a la experiencia, las actuales normas no puedan ser consideradas tampoco como suficientes para una más adecuada y efectiva tutela del derecho de autor, como veremos más adelante. A continuación nos referiremos a las acciones especiales que protegen los derechos de propiedad intelectual, revisando inicialmente las acciones civiles, entre las cuales hablaremos de la acción de protección, de las acciones civiles propiamente tales y de las medidas cautelares, para finalmente entrar a describir las diversas hipótesis sancionadas penalmente.

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4 B)

ACCIÓN CONSTITUCIONAL

A partir de la Constitución de 1980, y más específicamente con la promulgación del Acta Constitucional Tercera, en 1976, los titulares de los derechos de autor no sólo mantienen el reconocimiento su derecho como garantía individual, sino que además son dotados de un nuevo mecanismo procesal de defensa: el Recurso de Protección. Este recurso, vislumbrado en su origen como una ampliación del recurso de amparo, tiene como objeto la protección, no de todos los derechos fundamentales sino sólo de los expresamente señalados por la misma Constitución, entre los cuales se encuentra: "El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie", conforme se indica en el artículo 20 de la Constitución, en relación con su artículo 19 Nº25. Esta acción tutelar, posee a juicio de Eduardo Soto Kloss, dos características básicas: "1º) es un remedio pronto y eficaz para prestar inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho fundamental (en este caso el derecho del autor) esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones ilegales o arbitrarios de una autoridad o de particulares, sean entes con o sin personalidad jurídica; y 2º) Deja intactas las acciones y recursos que el ordenamiento jurídico (general o especial) haya previsto como tutela de los derechos del agraviado". De la lectura de los preceptos constitucionales aludidos (artículos 19 Nº25 y 20) podemos concluir que se trata de un remedio expedito en favor del "autor", esto es, de la persona natural titular originario de los derechos sobre sus creaciones intelectuales. Pero no basta con ser autor para poder ejercitar el recurso, sino que además se requiere que el creador intelectual esté "en el legítimo ejercicio" del derecho constitucionalmente protegido. Sólo en ese instante, el autor o cualquiera a su nombre, podrá ejercitar esta acción constitucional para amparar el derecho de que es titular, por una cualquiera de las dos órdenes de prerrogativas que le corresponden: ya sea patrimonial o moral. Sobre esta base, una vez interpuesto el recurso de protección y cumplidas las exigencias del texto fundamental, la Corte de Apelaciones respectiva deberá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. En general, los demás requisitos establecidos para ejercer esta acción no generan consideraciones especiales en su aplicación al derecho de autor, siendo necesario entonces que “por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales” el autor “sufra privación, perturbación, o amenaza en el legítimo ejercicio” de su derecho. Cabe señalar que el recurso recién analizado deja a salvo las demás acciones y recursos que el legislador ha previsto, de un modo general o especial, en favor del titular del derecho de autor, como protección a su derecho agraviado, los cuales deberán hacerse valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

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5 Tal como lo hemos indicado, la Ley Nº17.336, frente a las infracciones a los derechos, ha contemplado un número de acciones especiales, tanto civiles, penales como procesales, estas últimas, concebidas como medidas de protección durante el juicio. C) ACCIONES PROCEDIMIENTOS.

CIVILES

ESPECIALES,

SANCIONES

Y

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual, esta última emana de la comisión de un hecho ilícito que cause daño a otro, responsabilidad que se persigue ejercitando la acción civil encaminada a obtener, por regla general, la restitución de la cosa o su valor y la indemnización pecuniaria del daño, y excepcionalmente, la aplicación de otras sanciones. En este sentido, el delito y el cuasidelito civil son fuentes de obligación: crean para el autor del daño la de repararlo, y para la víctima el derecho correlativo de exigir esa reparación. El ejercicio de las acciones derivadas de las infracciones a los derechos de autor no se regula ampliamente en la legislación específica que los trata, por tanto, en el silencio de la ley, se debe admitir que las reglas generales relativas a la responsabilidad delictual se aplican en estos casos. Sin embargo el silencio de la Ley de Propiedad Intelectual no es absoluto, pues de la lectura de alguna de sus disposiciones (artículos 78 y 82) podemos distinguir a lo menos cuatro tipos de acciones civiles especiales en el ámbito de los derechos de autor, a saber: a) las acciones derivadas de infracciones de la Ley de Propiedad Intelectual (artículo 78, inc. primero); b) las acciones derivadas de las contravenciones al Reglamento de la ley (artículo 78, inc. segundo); c) la acción de destrucción (artículo 82), y d) la acción de cese de la actividad ilícita del infractor (artículo 82). a)

Acciones derivadas de infracción de la ley.

El artículo 78 de la LPI dispone, en su inciso primero, que “las infracciones a esta ley serán sancionadas con multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales”. La sola mención, en el artículo 78, inciso primero, de la sanción no basta para determinar el carácter civil o penal de la infracción, dado que la multa hace parte del catálogo de las penas criminales y también es común en el campo de las sanciones civiles y administrativas. Sin embargo, el sancionamiento genérico de “las infracciones a esta ley”, si se llegara a estimar como un verdadero delito penal, pugnaría con el principio consagrado en el artículo 19, Nº3, inciso final, de la Constitución, conforme al cual “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, esto es, pugna con el principio fundamental de la tipicidad, razón por la cual estimamos que las conductas cubiertas por esta norma no pueden ser consideradas delitos penales. Por lo tanto, a nuestro entender “las infracciones a esta ley”, a que se refiere el inciso primero del artículo 78, son infracciones civiles o delitos civiles, y que Alfredo Etcheberry denomina “infracciones administrativas”.

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6 Al respecto cabe señalar que las infracciones a los derechos de autor no significan para el que las padece la privación del bien o del derecho correspondiente, sino que constituyen sólo una agresión o invasión en el ámbito de las facultades reservadas al titular del derecho. En este sentido, los actos de violación operan como obstáculo o limitación ilegítimos al ejercicio del derecho, sin que éste sea perdido por el titular o extraído de su patrimonio, lo cual tendrá una especial importancia a la hora de revisar el daño causado. En cuanto al tipo de facultades invadidas, las infracciones a la ley pueden importar una violación del derecho moral, en una o varias de sus prerrogativas que lo integran (derechos de paternidad, integridad o divulgación), o bien, afectar el ámbito patrimonial del derecho, ya se trate de un derecho exclusivo de explotación (derechos de reproducción, de transformación o de comunicación pública) o un derecho de simple remuneración (“droit de suite” en el campo de los derechos de autor o los derechos de comunicación pública de fonogramas y de emisión radiofónica, en el ámbito de los derechos conexos). Es más, nada impide que el acto pueda referirse a la obra o producción protegida en su integridad o a parte de ella, como asimismo, es plenamente posible y muy común el concurso de violaciones, ya sea de la misma clase o de naturaleza distinta. Ahora bien, conforme lo dispuesto en el artículo 2.314 del C.C., “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. En este caso, las infracciones a la LPI, como todo ilícito civil llevará siempre aparejada la sanción general de indemnizar los daños y perjuicios causados, junto a la sanción específica que la ley prevé para este caso, que es una multa de 5 a 50 UTM. La acción de indemnización de perjuicios está enmarcada en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y su fundamento está en la obligación de toda persona de indemnizar los daños que haya causado por un acto propio, culpable y antijurídico. No corresponde analizar aquí los elementos que componen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, que conforme a lo señalado en los artículos 2.284, 2.314 y 2.319 del C.C., se resumen en capacidad delictual, dolo o culpa, daño y relación causal. En lo que al derecho de autor respecta, sólo nos interesa referirnos a dos elementos, muy sensibles a la hora de perseguir una infracción a la LPI, que son el dolo y la culpa, y el daño. i)

El dolo y la culpa.

Para que un hecho u omisión que daña a otro genere responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, no basta que el agente infractor sea una persona, es indispensable que el hecho u omisión haya sido ejecutado con dolo o culpa. Toda infracción a los derechos de autor y conexos consagrados en la ley es de por sí una acción antijurídica, tal como se desprende del propio artículo 78. Por tanto, interesa aquella antijuricidad en la que interviene dolo o culpa del autor de la infracción, o sea, la realizada por quien conoce o ha debido conocer la naturaleza ilícita de su actuación.

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7 Sin embargo, como se trata de infracción a la LPI, la apreciación de la conducta del agente del daño es innecesaria pues se trata de lo que la doctrina llama “culpa contra la legalidad”, toda vez que el daño proviene de la violación de una obligación determinada, impuesta por la ley o un reglamento. Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que el agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que la ley o el reglamento estimaron necesarias para evitar el daño. De acuerdo a lo señalado, cuando la acción se encamina a obtener la reparación del daño causado por la infracción a la LPI, el Tribunal queda eximido del juicio de culpabilidad del agente infractor, toda vez que la violación de los derechos de autor y conexos proviene de la infracción a la ley o a su reglamento. ii) El daño y su determinación. El artículo 82 de la LPI, señala que "el Tribunal al hacer efectiva la indemnización de perjuicios puede ordenar, a petición del perjudicado" la realización de ciertos actos sin otra consideración especial, de tal forma que los requisitos o condiciones que se deben cumplir para demandar por daños, habrán de regirse por las disposiciones generales establecidas en la legislación común, al igual que para su evaluación o determinación. Esta acción no difiere de la prevista en el Código Civil, en su artículo 2.314, salvo en cuanto a que señala expresamente, como sanción al culpable del hecho delictuoso, los bienes sobre los cuales puede hacerse efectiva la responsabilidad, reservando cierta categoría de bienes para ello, como garantía del pago de la obligación de indemnizar los daños causados. Sin embargo, nuestra ley omite referirse al tema más sensible en materia de responsabilidad extracontractual, nos referimos a “los daños causados por la infracción”, los cuales pueden consistir, ya sea en un quebrantamiento en los intereses personales del autor, por intromisión en el ámbito de su personalidad protegida por el derecho moral de autor, o bien, en un menoscabo de sus intereses patrimoniales, por vulneración de un derecho exclusivo de explotación o de simple remuneración, o bien, en ambas cosas. En primer término, la infracción del derecho moral, desde la perspectiva del Derecho de daños, debería merecer una consideración específica en nuestra legislación, tal como sucede en varios cuerpos legales de otros Estados, de tal forma que la tutela de tales intereses personales del autor no tiene que estar condicionada en ningún aspecto a los intereses patrimoniales. En efecto, la apreciación del daño moral no depende de la existencia ni de la prueba de un “perjuicio económico”, por tanto, su valoración debe quedar al arbitrio del juez, ya que más que una indemnización, se trata de una “reparación o compensación pecuniaria a la agresión sufrida por el autor en su personalidad”, como acertadamente lo señala Antonio Delgado. En otras palabras, no es justo que los atentados al derecho moral tengan que producir consecuencias dañosas fuera del campo “moral” para ser considerados por el derecho. De allí, que

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8 varias legislaciones hayan resuelto solucionar esta dificultad otorgando al juez parámetros suficientes para su determinación en cada caso concreto. Pero las dificultades de evaluación del daño no se terminan con la situación de los derechos morales del autor, también se presentan en el ámbito de los derechos patrimoniales, los cuales pueden consistir en daño emergente y lucro cesante, entendiendo por el primero la disminución del patrimonio de la víctima, y por el segundo, el aumento patrimonial que ha dejado de obtener. También se habla de daño directo (consecuencias inmediatas) y de daño indirecto (consecuencias sobrevinientes con posterioridad al acto). Sobre este particular es unánime la opinión en señalar que las consideraciones de la doctrina clásica en materia de Derecho de daño no son del todo aplicables en el campo de las utilizaciones ilícitas de las obras intelectuales o de prestaciones protegidas por los derechos conexos, siendo útil el establecimiento por partes de la legislación de las correcciones necesarias que permitan al juez, una vez que aprecie la infracción, entrar de lleno al cálculo del daño aplicando las reglas que las leyes del derecho de autor entregan, y que no son más que procedimientos abstractos de determinación de perjuicios en el ámbito de los derechos intelectuales y que nuestra legislación lamentablemente omite. La única norma en materia de daños que posee nuestra legislación se encuentra contenida en el artículo 82, que señala: “El Tribunal, al hacer efectiva la indemnización de perjuicios, puede ordenar, a petición del perjudicado: 1) La entrega a éste, la venta o destrucción: a) De los ejemplares de la obra fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos, y b) Del material que sirva exclusivamente para la fabricación ilícita de ejemplares de la obra. 2) La incautación del producto de la recitación, representación, reproducción o ejecución”. Ahora bien, la aplicación práctica de esta norma presenta varias dificultades. Desde luego, en ella se tratan a su vez, la acción de destrucción, que no puede conjugarse con el concepto de indemnización de perjuicios, y, las medidas cautelares durante el juicio, de naturaleza exclusivamente procesal, todo lo cual hace necesario un distingo previo al respecto, como también, diferenciar la naturaleza de los derechos afectados. (i) La primera petición que puede efectuar el perjudicado es la “entrega” por parte del infractor de (a) los ejemplares de la obra fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos, y (b) del material que sirva exclusivamente para la fabricación ilícita de ejemplares de la obra. En este caso, estimamos que el Tribunal deberá fijar el precio de los bienes adjudicados, el cual se deducirá de los daños y perjuicios que deban ser reparados. Por las características de la acción, que procede sólo respecto de los ejemplares de una obra o de los materiales que en forma exclusiva sirven para su fabricación, esta acción sólo será procedente deducirla en caso de delitos que atenten contra el derecho exclusivo de reproducir la obra en forma tangible, por cualquier medio o procedimiento. Sin lugar a dudas el artículo 82 se transforma en una sanción especial impuesta al deudor que ha afectado los derechos de autor o conexos, ya que no sólo queda obligado a pagar una indemnización por el daño ocasionado, sino que a su vez, como garantía para el titular, los bienes indicados deben ser destinados a la cancelación de ella, lo cual habrá de hacerse a través de la entrega de estos bienes al perjudicado, conforme lo disponga la respectiva sentencia.

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9 Dicha sentencia de adjudicación, servirá de justo título para que la tradición sea válida, extinguiéndose, a nuestro juicio, la obligación de indemnizar hasta la cantidad en que sea satisfecha con tales bienes, de acuerdo a la tasación pericial que de ellos se efectúe. Las mismas consideraciones deben ser tomadas en cuenta cuando la obligación de indemnizar proviene de la comisión de un delito de carácter penal, planteándose, sin embargo, la cuestión jurídica de que si el comiso que señala el artículo 31 del Código Penal, es compatible con la acción que estudiamos. En efecto, la finalidad de la acción es obtener que el Tribunal ordene, para hacer efectiva la indemnización de perjuicios, la entrega al perjudicado de los ejemplares de la obra, fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos y del material que sirva exclusivamente para la fabricación ilícita de ejemplares de al obra, bienes que desde la perspectiva del derecho penal quedan, a su vez, comprendidos dentro de los efectos del delito y de los instrumentos con que se ejecutó, resultando de ello, que la acción que en definitiva se pretende es la orden del Tribunal para que se le entregue al perjudicado los bienes decomisados. Por regla general, como lo ha sostenido la Corte Suprema, el comiso y la indemnización de perjuicios tienen distintas finalidades, el primero es una sanción penal por el delito cometido, en cambio, la otra, es una sanción civil por el daño ocasionado. En este sentido, el efecto propio del decomiso es la pérdida de los bienes para el responsable del delito, que pasan a beneficio del Estado, bienes que por regla general no pueden ser destinados al pago de la indemnización a que está obligado el culpable. Sin embargo, el texto del artículo 82 es claro, y sin necesidad de entrar a analizar la correspondencia precisa que puede existir entre los objetos del comiso y los objetos sobre los cuales se puede hacer efectiva la indemnización de perjuicios, el legislador en forma expresa a concedido un derecho en favor del perjudicado mediante el cual se le asegura el cumplimiento de la obligación. En este sentido, una interpretación ajustada de la norma nos induce a estimar que esta acción, por su carácter facultativo, está establecida en favor del titular de los derechos intelectuales perjudicado por el delito, otorgándole la facultad de accionar alternativamente, ya sea sobre los bienes decomisados o sobre otros bienes pertenecientes al delincuente, garantizando con ello siempre el pago de las indemnizaciones aún cuando el responsable carezca de bienes De este modo, será una cuestión de conveniencia lo que decidirá al autor de accionar o no en dicho sentido, no olvidando que también puede pedir la destrucción de tales objetivos, conjuntamente a la acción de indemnización de perjuicio, la que se haría efectiva sobre el patrimonio del responsable La modificación del artículo 82, por la Ley Nº18.443, en 1985, que suprimió la expresión “provenientes del delito”, permite una interpretación amplia de la norma, que posibilita que ella sea aplicable tanto para hacer efectiva la responsabilidad contractual como extracontractual, a pesar que se dejó en la letra b) del número 1º) la expresión "fabricación ilícita", al referirse a los materiales que sirven en forma exclusiva para la fabricación de ejemplares de la obra.

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10 Sin embargo, una interpretación más acuciosa, dado que no existen razones para que los bienes referidos en la letra b) queden excluidos con respecto de la acción encaminada a obtener el pago de la indemnización correspondiente por el incumplimiento de un contrato, nos demuestra que tal expresión, si se conjuga con el artículo 1545 del Código Civil, no excluye la aplicación de esta norma a dicho caso. En efecto, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, así, para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley particular, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo modo que a las leyes propiamente dichas. Por lo mismo, la fabricación de ejemplares con infracción a la ley del contrato, puede recibir la calificación jurídica de "fabricación ilícita", porque acreditado en el juicio el contrato, se traduce ello en un problema de derecho. Consecuente con ello, los materiales que sirven exclusivamente para la fabricación de ejemplares de la obra en contravención a la ley del contrato, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 y conforme a lo ya señalado, pueden ser adjudicados, al peticionario, para los efectos de hacer efectiva la indemnización de perjuicios. (ii) La segunda petición que puede formular el perjudicado es la "venta" de (a) los ejemplares y (b) los materiales de fabricación, lo que es igual a decir, la realización de tales bienes para destinar el producto de la venta al pago de la indemnización a que está obligado el culpable o el contratante en mora Las consideraciones expuestas, respecto de la entrega de dichos objetivos, son válidas plenamente para el caso de la venta, la cual por su carácter forzado habrá de hacerse por decreto judicial en pública subasta, conforme a las normas generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil. (iii) Por último, el artículo 82, en su numerando 2º se refiere a la medida precautoria que denomina "incautación del producto de la recitación, representación, reproducción o ejecución", que sin lugar a dudas se corresponde con la medida cautelar de retención a que se refieren los artículos 290 Nº3 y 295 del Código de Procedimiento Civil y 380 del Código de Procedimiento Penal, este último bajo el nombre de embargo provisional, sin señalar expresamente el destino de dichos dineros. Así la tercera petición, respecto a la forma como hacer efectiva la indemnización del perjuicio, corresponde al "pago" de los daños con los dineros retenidos producto de la recitación, representación, reproducción o ejecución y que procederá siempre que el autor u otro titular se vea afectado en sus derechos de comunicación pública y de reproducción. Aún cuando la ley no lo señale expresamente, no cabe duda que tales dineros igualmente pueden ser entregados al perjudicado, por orden del Tribunal, a petición de parte, al tener presente que su tratamiento se verifica en el Nº2 del artículo 82, destinado al desarrollo de la especial forma de cumplir con el pago de las indemnizaciones de perjuicios que se analiza. Una interpretación contraria nos llevaría a pensar que su ubicación dentro del artículo 82 carece de todo sentido. Más aún, la petición misma de la medida y su aplicación no tendría objeto, si tales dineros no fueren destinados al pago de los perjuicios causados al titular de los derechos intelectuales.

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11 Al ser tan obvia la interpretación anterior, no era necesario que el legislador mencionara el natural destino de los dineros retenidos, observando, para los efectos del pago de la indemnización adeudada, la regla 3º del artículo 235 del C.P.C. que señala que, si la sentencia manda pagar una suma de dinero, (en la especie, indemnización de perjuicios) se ordenará, sin más trámite, hacer pago al acreedor (al perjudicado) con los fondos retenidos, hecha la liquidación del crédito y de los costos de la causa. Finalmente, cabe apuntar, respecto de la acción de indemnización de perjuicios, que el artículo 85 otorga competencia para determinar la existencia y aplicar sanciones en los casos de “contravenciones”, a los juzgados en lo civil, siendo éstas precisamente las infracciones genéricas a la ley y las contravenciones al reglamento, de que trata el artículo 78 de la LPI. En efecto, señala el artículo 85: “En los casos de contravenciones del derecho de autor o conexos, el Juez de Mayor Cuantía que corresponda, en conformidad a las reglas generales, procederá breve y sumariamente”. En consecuencia, dado que el artículo 680, Nº1, del C.P.C. dispone que se aplique el procedimiento sumario a todos “los casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente, o en otra forma análoga”, corresponde que el conocimiento de las causas por infracción a la LPI, que no constituyan delitos penales, deban ser conocidas y falladas por la justicia civil, conforme al procedimiento sumario. b)

Acciones derivadas de contravenciones al reglamento de la ley.

El artículo 85, no modificado por la Ley Nº18.443, otorga acción civil al titular de los derechos de autor y conexos afectado por la comisión de un hecho que importe una contravención al reglamento de la ley, de acuerdo a lo señalado en el inciso 2º del artículo 78. La actual redacción del artículo 78, nos permite confirmar el criterio señalado anteriormente, en cuanto a la diferencia que para el legislador tiene los conceptos de infracción y contravención, al decir de la ley, las primeras se cometen por la inobservancia de las normas legales; y la segunda, por el no cumplimiento de las normas reglamentarias contenidas en el D.S. Nº1.122, del Ministerio de Educación, de fecha 17 de mayo de 1971. Dicha distinción se justifica con el solo objeto de precaver al intérprete de pensar que se establece una sanción penal para una conducta definida en una normativa de rango inferior al legal, como lo es el reglamento, remisión que constituiría al artículo 78 en una ley penal en blanco. Dado el poco interés que resisten tales contravenciones, sólo cabe apuntar que como ilícito civil llevan siempre aparejada la sanción general de indemnizar los daños y perjuicios causados, además de la sanción específica que la ley prevé que es igual a una multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales. Respecto al procedimiento, el artículo 85 señala que, "el Juez de Mayor Cuantía en lo Civil que corresponde, en conformidad a las reglas generales, procederá breve y sumariamente”, esto es, conforme a las reglas señaladas en el Título XI del Libro II, de acuerdo a lo señalado en el numerando 1º del artículo 680 del Código de Procedimiento Civil, siendo en lo demás aplicable todo lo señalado con motivo de las acciones derivadas de las infracciones a la ley.

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12 c) Acción de destrucción En general, las actividades que constituyen violaciones a los derechos de autor y conexos implican el uso de medios materiales para la fabricación de ejemplares. Por tanto, para las legislaciones no parece suficiente reparar el daño causado ni poner término a la actividad infractora, sino que estiman conveniente que desaparezcan, o al menos, se inutilicen los medios y productos de que se vale el agente para comer su infracción, como una forma de evitar se continúe con la actividad ilícita. La reproducción ilícita de ejemplares de una obra, entendiendo por tal la efectuada en contravención a la ley o al contrato, y su distribución al público, encierra en sí un daño extrapatrimonial, que afecta los intereses morales del autor, como poseedor de la facultad exclusiva de decidir sobre la divulgación parcial o total de la obra, conforme lo señala el artículo 6º de la ley, si se trata de obra inédita, como asimismo, un daño económico al titular del derecho de reproducción. La sola existencia de tales ejemplares y su comercialización significa una disminución real de la posibilidad de venta de los ejemplares lícitamente reproducidos, independiente del valor comercial de ambos, y un daño moral irreparable en la medida que a través de éstos se infrinjen normas fundamentales dentro de la protección penal del autor. Con este propósito las leyes, entre ellas la Ley Nº17.336, otorga a los titulares de los derechos de autor y de derechos conexos una acción de destrucción de los ejemplares ilícitos de las obras y de los materiales que han servido para su fabricación. En efecto, el artículo 82 establece expresamente que "el Tribunal, al hacer efectiva la indemnización de perjuicios puede ordenar, a petición del perjudicado: 1) la (...) destrucción: a) De los ejemplares de la obra fabricados o puestos en circulación en contravención a sus derechos, y b) Del material que sirve exclusivamente para la fabricación ilícita de ejemplares de la obra". La norma transcrita puede llevar a confusión debido al tratamiento común que se hace con la acción de indemnización de perjuicios, y en especial por la frase "al hacer efectiva la indemnización", que pareciere indicar que tal acción también esta destinada a cubrir el monto del daño. Sin embargo, la referencia anotada, a nuestro juicio, sólo indica la etapa procesal en la cual ella se debe hacer efectiva, la cual habrá de hacerse en la etapa de cumplimiento incidental del fallo, o bien, a través del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de no hacer, conforme lo que dispone el artículo 544, del Código de Procedimiento Civil. Así, el actor podrá ser cualquier titular del derecho de autor que haya sido vulnerado en sus derechos y que entrañe la reproducción de ejemplares de una obra, tales como la edición o grabación. La acción en análisis, que puede ser interpuesta en forma conjunta o por separado a una acción civil o penal, tiene dos objetivos, que a su vez, pueden intentarse en conjunto o por separado: (a) la destrucción de los ejemplares o (b) la destrucción de los materiales que sirvan exclusivamente para la fabricación ilícita de los mismos.

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13 La aplicación de la acción destinada a la destrucción de los ejemplares fabricados o puestos en circulación en contravención a los derechos del titular de la acción, no posee dificultad práctica y para ello es menester, tan solo, que se trate de ejemplares ilícitos de obras y que el autor, o sus derechohabientes, hagan uso de la acción que la ley establece en su favor. La conclusión anterior se alcanza, al considerar que el hecho ilícito lleva implícito los requisitos que exige el artículo 1.555 del C.C., esto es, que los ejemplares hechos en contravención sean posibles de ser destruidos y que su destrucción sea necesaria, como forma de evitar mayor perjuicio al autor. En este sentido, no cabe exigir en forma separada la prueba de la necesidad de la destrucción, toda vez que ello implicaría someter a dudas los objetivos que la ley tuvo en consideración en el momento de establecer la sanción que se estudia. No sucede lo mismo respecto de los materiales que sirven para la fabricación ilícita de ejemplares, pues en tal caso si será menester acreditar que éstos estén destinados en forma exclusiva a tal fabricación, como asimismo, que por tal hecho su destrucción resulta necesaria. En este sentido, el régimen previsto en nuestra legislación para esta acción contiene disposiciones que tratan de limitar sus efectos a lo que razonablemente corresponde a su finalidad o se entiende pueda ser practicable. De acuerdo a lo anterior, se excluyen de esta medida los ejemplares que pueden, razonablemente, satisfacer el interés del titular del derecho, ya sea tal como han sido fabricados o con algunas modificaciones poco importantes, respecto de los cuales el titular del derecho pudiera exigir su entrega o venta. Así, también, deben excluirse los ejemplares adquiridos por terceros de buena fe para su uso personal y no comercial, en cuyo caso, por ejemplo, no se encuentran las copias de los programas de computación. En cuanto a los materiales, se establecen consideraciones que tratan de no dañar en exceso al infractor ni perjudicar el orden económico. Si no fuere así, la norma del artículo 82 sería tan amplía que dejaría en el desamparo al infractor que podría quedar obligado a destruir bienes que, de acuerdo al uso legítimo de los mismos, pueden estar destinados a la reproducción lícita de ejemplares de otras obras. Tal sería, por vía de ejemplo, el caso de los materiales de una imprenta en que la contravención al derecho de autor sea tan sólo respecto de una o más de las obras que en ella se fabrican. Por el contrario, no sería el caso, si se prueba que tales materiales, por la actividad permanentemente ilícita del infractor, sólo están destinados a la fabricación de ejemplares de obras no autorizadas. En esta situación se encuentran los que hacen de la piratería fonográfica, su oficio. Como ya lo indicamos, esta acción deja a salvo la acción de indemnización de perjuicios, con la limitante que el perjudicado no podrá hacer uso de estos mismos bienes para los efectos de destinarlos al pago de la indemnización, ya sea a través de su adjudicación o venta, dada la naturaleza de la misma. Finalmente, en cuanto al procedimiento, cabe señalar que como esta acción se inserta dentro de aquellas que emanan de hechos ilícitos cometidos en infracción a los derechos consagrados en la ley,

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14 es plenamente aplicable lo dispuesto en el artículo 85, y por ende, lo señalado anteriormente con motivo de las acciones derivadas de la violación a la ley. d) Acción de cese de la actividad ilícita del infractor. La infracción a los derechos de autor y derechos conexos, por lo general no se ajustan a un solo acto, sino que se ejecutan mediante el desarrollo de una “actividad ilícita”, ya sea en el ámbito de la producción de bienes o de prestación de servicios. De esta perspectiva, una de las principales acciones que las leyes establecen para la defensa de los derechos de propiedad intelectual, sea la de poner fin a la actividad del infractor o la prohibición de reanudarla. Se trata, en principio, de una acción de inhibición que se concreta con la “suspensión inmediata de la venta, circulación, exhibición, ejecución o representación de la obra”, suspención que no sólo debe entenderse con relación al comportamiento actual del agente infractor, sino también, respecto de una acción futura, tal cual se desprende de la redacción de la norma del artículo 82, inciso final, como una verdadera medida precautoria, sobre la base del justo temor de que la infracción va a producirse. La acción descrita puede ser intentada por el titular del derecho afectado, en contra de todo aquél que realice o tome parte en la actividad infractora, ya sea como agente principal del hecho ilícito, ya sea que participe en actos sucesivos que genere la infracción, como es el caso de los vendedores y distribuidores. Conforme a la redacción que adopta el inciso final del artículo 82, la medida de inhibición de la actividad ilícita no puede ser intentada en forma independiente a las demás acciones especiales de protección a los derechos de autor, sino que “durante la secuela del juicio”, que no es otro que aquél que busca el sancionamiento de la infracción a los derechos protegidos, ya sea por la vía civil o penal. En este sentido, nuestra legislación le ha restado a esta acción típica para la defensa de los derechos intelectuales, uno de sus principales efectos o resultados, el de ser adoptada con carácter de prejudicial, con el propósito de asegurar los resultados de la acción que ulteriormente se debe incoar. Un segundo defecto de la norma es su inclusión dentro del conjunto de disposiciones relativas a la forma de hacer efectiva la indemnización de perjuicios, podría inducir al equívoco de vincular esta especial medida de protección con el daño causado, en circunstancias que esta acción es ejercitable con total abstracción de si media o no mala fe en el explotador ilegítimo y de los daños que se hayan causado por esta violación. Finalmente, en cuanto al procedimiento, conforme lo señalado, el autor o titular del derecho deberá solicitarla como medida precautoria durante la secuela del juicio, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el Código de Procedimiento Civil (artículos 291 y siguientes); sin perjuicio del derecho del demandante de solicitar además, otras medidas precautorias, como por ejemplo la de celebrar actos y contratos relativos a la cosa objeto de la litis, es decir, sobre la obra cuyos derechos han sido vulnerados. e) Medidas precautorias.

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15 Otra omisión importante de nuestra legislación sobre propiedad intelectual, se refiere a la inexistencia de acciones de protección provisorias o medidas cautelares especiales, habida consideración de la excesiva vulnerabilidad del derecho de autor y de los derechos conexos, que en muchos casos importa la imposibilidad absoluta de restablecer al titular en la situación que tenía antes de la violación de su derecho, especialmente cuando se trata de los derechos morales del autor. La vulnerabilidad anterior ha llevado a Antonio Delgado a preguntarse si no debiera concedérsele a los titulares de los derechos de autor y conexos una protección provisoria en términos similares a los interdictos posesorios, a pesar que en el caso de estos derechos no se da el presupuesto básico en que descansa la protección interdictal: la posesión. Para prever una tutela más adecuada parece conveniente que el legislador configure expresamente un medio de protección de los derechos intelectuales mediante un proceso sumario y urgente en el que se acuerde, sin entrar en el fondo del asunto y sin la fuerza de cosa juzgada, la conservación o el restablecimiento de la titularidad del derecho vulnerado. Como un avance a tal objetivo, algunas legislaciones han construido la acción de protección como un medio procesal de asegurar la sentencia que se dicte en un proceso ulterior sobre el fondo, que impone al titular del derecho la obligación de ejercitar la acción bajo pena de caducidad de la medida precautorio adoptada y ejecutada en un proceso previo. De acuerdo a lo anterior, en la actualidad, los titulares de los derechos de autor y conexos, sólo tienen la posibilidad teórica de intentar algunas mediadas precautorias contenidas en la legislación común, muchas de las cuales, de su sola lectura resultan impracticables ante el caso de violación de los derechos intelectuales. D) ACCIONES PENALES, SANCIONES Y PROCEDIMIENTOS. Desde la primera ley, en 1833, el legislador ha reconocido en el derecho de autor un interés socialmente valioso, otorgándole de diversas formas una protección penal para el castigo de sus infractores, ello a través de la tipificación de algunas conductas, en la generalidad, y del establecimiento de penas, hasta 1985 de carácter pecuniario. Hasta antes de la reforma de la ley básica por la Ley Nº18.443, el Capítulo II, del Título III de la ley, considerable, en términos generales, que las infracciones a los derechos de autor y conexos eran constitutivos sólo de ilícitos civiles, salvo en el caso de las figuras contenidas hoy en los artículos 80, letra a) y 81. De acuerdo a lo anterior, el espíritu de la reforma de 1985 fue establecer sanciones penales para ciertos casos de violación a los derechos intelectuales, tipificando diversas conductas que lesionan los derechos de autor y conexos, ente ellas, las de la piratería fonográfica y de videogramas y el plagio, entre otras; y elevar en forma significativa las penas pecuniarias. a) Bien jurídico protegido. En términos generales puede decirse que las infracciones a que aluden los tipos establecidos en la Ley Nº17.336, lesionan ese bien jurídico comúnmente conocido como “Propiedad Intelectual”,

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16 conforme a la rubrica de la ley, y en concordancia con lo dispuesto en la figura residual contenida en su artículo 78, que habla simplemente de “infracción a esta ley”, esto es, a la Ley sobre Propiedad Intelectual. Luego de esta afirmación inicial persiste aún la duda de saber, que derechos quedan comprendidos dentro de concepto propiedad intelectual, cuya regulación, por mandato constitucional (artículo 19 Nº25) y del Código Civil, se le encomienda a una ley especial, en este caso, la Ley Nº17.336, sobre Propiedad Intelectual. Conforme al artículo 1º, la referida ley protege los derechos de autor, en su doble vertiente, moral y patrimonial, como a su vez, un conjunto de prerrogativas en favor de los artistas, intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas, y los organismos de radiodifusión, que la ley denomina bajo el término derechos conexos a los derechos de autor. Por consiguiente, podemos concluir que el bien jurídico protegido a través de las sanciones previstas en esta ley, a pesar de su denominación, es mucho más amplio de lo que el término sugiere, y no se refiere sólo a la propiedad en su sentido dominical, sino al llamado por la Constitución derecho de autor, que incluye, por cierto, la propiedad en sentido estricto, pero se extiende además a los otros derechos de paternidad, edición e integridad de la obra, que la ley denomina derechos morales del autor, y también a los derechos que la ley otorga a los titulares de los derechos conexos. Más aún, se extiende esta protección, no solamente a aquellos derechos de que es titular el autor, sus herederos o cesionarios, sino también a aquellos de los cuales es titular la sociedad toda, como son los relativos al patrimonio cultural común. En consecuencia, las figuras delictivas contenidas en el capítulo relativo a las “Contravenciones y sanciones” tienen en vista como bienes jurídicos, protegidos el derecho de autor, tanto moral como patrimonial, los derechos conexos, así como, las obras del patrimonio cultural común, que la doctrina y el derecho internacional conoce como Dominio Público. b) Naturaleza de las infracciones. Tal como lo hemos señalado anteriormente, conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la ley, las conductas infractoras sus disposiciones pueden tener aparejadas sanciones civiles como sanciones penales, estas últimas descritas en los artículos 79, 80 y 81. Por la naturaleza de la infracción y la ausencia de disposición especial en la ley, el conocimiento y fallo de estas causa corresponde al Juez del Crimen competente de acuerdo a las reglas generales, y el procedimiento es el establecido para los crímenes o simples delitos de acción pública contenido en el Código de Procedimiento Penal. Tales acciones son todas de carácter público, es decir, ellas pueden ser ejercidas por cualquier persona, conforme lo dispuesto en el artículo 84 de la ley que expresamente señala que "Existirá acción popular para denunciar los delitos sancionados en esta ley". Cabe recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del C.P.P., de todo delito puede, a su vez, nacer una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado, debiéndose tener presente en este aspecto lo señalado precedentemente respecto a la acción de indemnización de perjuicios. Asimismo, son aplicables en las acciones de tipo penal las medidas procesales analizadas, específicamente tratadas por le LPI, sin perjuicio de las normas generales contempladas en las leyes de aplicación común.

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17 c) Aspectos objetivos i) Sujeto pasivo. Sujeto pasivo de un delito es, naturalmente, el titular del bien jurídico protegido, el cual según las conclusiones formuladas hasta ahora, no solo pueden ser el detentor del derechos patrimonial o moral sobre la obra, sino también los titulares de los otros derechos, que bajo la denominación amplia de “propiedad intelectual”, son regulados en la Ley Nº17.336. Desde esta perspectiva, en primer término será el sujeto pasivo de los delitos que tipifican conductas contrarias al derecho de autor, el titular original de los derechos morales y patrimoniales, esto es, el autor, pero también esta tutela se extiende en favor de los otros titulares de los derechos, como son los herederos y cesionarios del autor. En este sentido, no cabe duda afirmar que el sujeto pasivo de las infracciones a los derechos de autor, contemplados en los artículos 79, letras a), c), d) y e); y 80, letras a) y b), será cualquier titular del derecho de autor afectado, el cual deberá ser determinado en conformidad con las reglas generales contenidas en el Capítulo II del Título I de la ley. De igual forma, se puede sostener que el sujeto pasivo de las infracciones a los derechos conexos, contemplados en los artículos 79, letras b), d) y e); y 80 letra b), será cualquier persona que detente la calidad de titular del derecho conexo afectado, pudiendo ser éste el artista, intérprete o ejecutante, el productor fonográfico o el organismo de radiodifusión, cuya prestación protegidas haya sido ilícitamente utilizada. Pero la ley, no solo contempla la tutela de las obras dentro del término de protección, sino que conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la ley, las obras de dominio público siguen siendo protegida en cuanto a los derechos de integridad y paternidad, las cuales revisten la calidad de perpetuos, en cuyo caso el sujeto pasivo de la figura contemplada en el artículo 81 es la sociedad en su conjunto, respecto de las obras que conforman el patrimonio cultural común. ii) Sujeto activo. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 79 a 81, sujeto activo de los delitos contra la propiedad intelectual puede ser cualquiera persona que ataque alguno de los derechos tutelados penalmente, dado que como sujeto pasivo de estas figuras son “los que” o “el que”, esto es, un sujeto indeterminado, que no necesita poseer calidad especial alguna, salvo en el caso contemplada en los artículos 79, letra d) y 80, letra a). En el primer caso, la ley exige expresamente que se trate de “los que obligados al pago de una retribución por derechos de autor o conexos derivados de la ejecución pública de obras musicales” esto es, se indica como sujeto activo de esta figura los titulares de una licencia de uso de obras musicales extendida por una entidad de gestión colectiva de derechos intelectuales, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la ley. El segundo caso de un sujeto activo determinado corresponde a la figura que sanciona la falsificación de las rendiciones de cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la LPI, el

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18 editor deber rendir al menos una vez al año. En este caso, el sujeto activo será el editor que en el contrato de edición ha convenido con el autor una remuneración que consiste en un determinado porcentaje sobre el producto de sus ventas. iii) Objeto material. Son objetos de los actos descritos como delitos contra la propiedad intelectual, conforme lo dispuesto en los artículos 79 a 81 de la ley: a) las obras literarias, artísticas o científicas, respecto de las figuras contempladas en los artículos 79, letra a) y )c; 80, letra b) y 81. En este último caso, una vez que la obra pertenezca al patrimonio cultural común; b) las interpretaciones de los artistas, las producciones fonográficas y la emisión de los organismos de radiodifusión, respecto de la figura tipificada en el artículo 79 letra b): c) las planillas de ejecución y las rendiciones de cuenta a que obliga el contrato de edición, respecto de las figuras establecidas en los artículos 79, letra d) y e) y 80 letra a). Por obra intelectual debemos entender la producción de la inteligencia, en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera sea su forma de expresión y que reúna los requisitos de creatividad y originalidad. Dentro de este concepto se incluyen también la adaptación, traducción y demás transformaciones. A modo de ejemplo, la LPI, en su artículo 3º señala alguna de ella, sin que esa enumeración agote el catálogo de obras protegidas. En cuanto a las obras pertenecientes al patrimonio cultural común, deberá entenderse, conforme lo señalado en el artículo 11 de la ley, las obras cuyo plazo de protección se ha extinguido; las obras del folklore; las obras cuyos titulares renuncian a la protección; las obras expropiada por el Estado, entre otras. Las interpretaciones artísticas, las producciones fonográficas y las emisiones radiofónicas son las prestaciones protegidas por los derechos conexos al derecho de autor, y corresponden a las aportaciones intelectuales de los artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, tuteladas por la LPI, en su Título II. Finalmente, debe entenderse por planilla de ejecución, de acuerdo a la definición dada en el artículo 5º, letra r), como “la lista de las obras musicales ejecutadas mencionando el título de las obras y el nombre o seudónimos de autor”; “cuando la ejecución se haya a partir de un fonogramas, la mención deberá incluir además el nombre artístico del intérprete y la marca del productor”, y como rendición de cuenta, la liquidación completa y documentada que el editor debe hacer al titular del derecho, por lo menos una vez al año, en la que se debe mencionar el número de ejemplares impresos, el de ejemplares vendidos, el saldo existente en bodegas, librerías, depósito o consignación, el número de ejemplares distribuidos por caso fortuito o fuerza mayor y el monto de la participación pagada o debida al autor , todo ello conforme lo establecido el articulo 50 de la ley. iv) Conductas típicas Desde el punto de vista de los derechos afectados las conductas descritas entre los artículos 79 a 81 de la ley, pueden clasificarse en infracciones a los derechos de autor, a los derechos conexos, mixtas y al patrimonio cultural común. Desde la perspectiva de las facultades o prerrogativas afectadas, éstas pueden ser clasificadas como infracciones a los derechos patrimoniales, a los derechos morales y mixtas.

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19 Sin embargo, para los efectos de este trabajo hemos preferido agrupar las acciones penales enumeradas en los artículos 79, 80 y 81 de la ley, en tres grupos de conductas comisivas básicas: a) Las formas materiales de explotación usurpatoria, b) Las formas materiales de omisión o falsedad de información sobre gestión y c) Las formas ideales de plagio o formas plagiarias. Lo cual no quiere decir que en esta última no se dé una explotación usurpatoria de las obras intelectuales. Se identifican como formas materiales de explotación usurpatoria los actos de explotación, que consisten en la de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación (total o parcial) de las obras y prestaciones que son objeto de protección, ejecutados sin autorización. Además cabe agregar, las de importación y almacenamiento con fines de venta, de tales obras o prestaciones, esto es, en tanto afecten el derecho de distribución. Son éstas las conductas descritas en los artículos 79, letras a y b; 80, letra b, y 81. Se identifican como formas materiales de omisión o falsedad de información sobre gestión de derechos aquellos actos tendientes a omitir o adulterar la información que los usuarios de obras intelectuales están obligados a proporcionar, sobre la explotación de las obras y producciones protegidas que ellos utilizan, no necesariamente con el fin de obtener un lucro o ventaja directo, puede ser con el sólo efecto de afectar los intereses de los verdaderos titulares. Son éstas las conductas descritas en los artículos 79, letras d) y e), y 80, letra a). Y se identifican como formas ideales de plagio, aquellos actos que se refieren al apoderamiento ideal de una obra ajena, bien haciéndola pasar como propia, o bien utilizando los elementos creativos de aquella para la elaboración de una creación ilegítima. Son éstas las conductas descritas en los artículos 79, letra c) y 81. 1) Formas materiales de explotación usurpatoria. 1.1. La figura del artículo 79, letra a) Esta figura es la primera de un grupo de cinco que están sancionadas en un mismo artículo y con la misma pena. La sanción es acumulativa: presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) y multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales. Son sancionados conforme a ella: “Los que, sin estar expresamente facultados para ello, utilicen obras de dominio ajeno protegidas por esta ley, inéditas o publicadas, en cualquiera de las formas o por cualquiera de los medios establecidos en el art. 18”.

Comentario: Por la

Sujeto activo de esta figura son “lo que”, esto es, sujeto indeterminado que no necesita poseer calidad especial. La expresión “sin estar expresamente facultados para ello” es una referencia redundante a la necesaria antijuridicidad de todo delito, puesto que si el sujeto está expresamente facultado su conducta estará justificada, conforme al art. 10 Nº10 del Código Penal, y se limitará a ejercer legítimamente un derecho.

igual como sucede con las figuras previstas en el art. 79 b) y 81.

El verbo rector de la figura es “utilizar” una obra. Evidentemente, la manera de utilizar o usar una obra puede variar y dependerá, en gran medida, de la naturaleza de la obra: no se utiliza en la misma forma una pintura que una obra musical; una novela que una obra teatral. En todo caso la

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redacción de la norma, podría sostenerse que se trata de uno de los delitos “formales”, al

20 utilización debe revestir alguna de las formas establecidas en el art. 18. Estas son tres: comunicación pública, reproducción y transformación. Consecuentemente, la pena no depende del monto del perjuicio causado ni del lucro obtenido. Finalmente, aunque el art. 79, letra a) habla de utilizar “en cualquiera de las formas” o “por cualquiera de los medios” las obras ajenas. Habrá de entender que ello implica cualquiera de los modo de uso o explotación de las obras descritos en el artículo 18, ya sea comunicación pública, reproducción, transformación o distribución, y cualquiera sea el dispositivo técnico que se utilice para ello. 1.2. La figura del artículo 79, letra b) Sanciona esta disposición a los que “sin estar expresamente facultados para ello, utilicen las interpretaciones, producciones y emisiones protegidas de los titulares de los derechos conexos, con cualquiera de los fines o por cualquiera de los medios establecidos en el Titulo II de esta ley”. El verbo rector es nuevamente “utilizar”, pero en esta oportunidad la figura que analizamos nos remite a las formas de utilización de las prestaciones protegidas por los derechos conexos establecidas en el Título II de la ley, siendo éstas las descritas en: a) el artículo 66: grabar, reproducir, transmitir o retransmitir o utilizar por cualquier medio, con fines de lucro, las interpretaciones o ejecuciones personales de un artista. b) el artículo 68: la reproducción, el arrendamiento y el préstamo público de los fonogramas, y c) el artículo 69: la fijación y la reproducción de las emisiones, que son todas formas materiales de explotación de las prestaciones protegidas por los derechos conexos. En cuanto a las expresiones aparentemente alternativas “con cualquiera de los fines” o “por cualquiera de los medios”, que se emplean en esta figura, nos remitimos a lo dicho respecto de expresiones similares al analizar la figura precedente, donde llegamos a la conclusión de que en realidad son copulativas y no alternativas. Al igual que en el caso anterior, no se exige a acreditar la producción de un perjuicio ni la obtención de un lucro, ni tienen estos factores influyen sobre la magnitud de la pena. 1.3. La figura del artículo 80, letra b) De acuerdo a las expresiones del Profesor Etcheberry, es “singularmente tortuosa la configuración de este delito. El texto dice así: “Los que, en contravención a las disposiciones de esta ley o a los derechos que ella protege, intervengan, con ánimo de lucro, en la reproducción, distribución al público o introducción al país, y los que adquieran o tengan, con fines de venta: fonogramas, videograbadoras, discos fonográficos, casettes, videocasettes, filmes o películas cinematográficas, o programas computacionales”. “Los autores serán sancionados con la pena de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, aumentándose en un grado en caso de reincidencia”. La primera duda surge al determinar con exactitud su verbo rector, el cual no es realmente “intervenir”, dado que esta expresión sólo está utilizada como sinónimo de “tomar parte” o “participar”, habiéndose expresado en sustantivo las acciones que en el fondo son el verbo rector. De acuerdo a lo anterior, esta figura nos presenta dos grupos de conductas referidas a unos mimos objetos materiales, esto es, cierto soporte: los fonogramas, videogramas, discos

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Comentario: Podría pensarse que esta nueva figura abarca las situaciones que ya se encuentran contempladas en las letras a) y b) del artículo 79, las cuales no aluden al actuar “ con ánimo de lucro”, concepto que es más preciso que el de “utilizar” sinplemente. Con todo, no pueden descartarse dificultades de aplicación de estas disposiciones, lo que tendría que ser resuelto por la vía del concurso de delitos o de leyes.

21 fonográficos, videocassettes, o obras intelectuales, como los films o películas cinematográficas y programas de computación, términos que tienen su definición el artículo 5 de la ley. Los dos grupos de conducta que sanciona este delito, comúnmente denominado “piratería” son: a) la reproducción, distribución al público o introducción al país, y b) la adquisición o tenencia de los mismos soportes u obras con fines de venta. Es evidente que por si solas estas actividades no pueden ser consideras delito, es necesario que estas se realicen “en contravención a las disposiciones de esta ley o a los derechos que ella protege”. En otras palabras, las acciones constitutivas del delito que se analizan no son otra que las de reproducir, distribuir o introducir al país fonogramas, discos, etc., en forma ilícita, esto es, sin la autorización de los titulares de los derechos vinculados a las obras o productos descritos en el artículo 80, letra b), así como, la de adquirir o tener con fines de venta tales obras o soportes ilícitamente reproducidos, distribuidos o introducidos al país. Esto significa que el ilícito civil genérico del artículo 78, que sanciona cualquier contravención a la ley, así como, los ilícitos penales del artículo 79 letra a) y b), que sancionan entre otros la reproducción no autorizada de obras o prestaciones protegidas por los derechos conexos, sufren aquí una excepción, puesto que la reproducción, distribución al público e introducción al país, de los objetos mencionados en el artículo 80 letra b), ya no serían ilícitos genéricos, sino constitutivos del delito penal de piratería fonográfica, audiovisual o de programa de computación. De acuerdo a lo anterior, la acción fundamental de esta figura se identifica con la reproducción de ejemplares de obras o prestaciones artísticas sin la autorización de los titulares de los derechos de autor o conexos, y esta se extiende a aquellas acciones que se derivan del acto de reproducción ilícita, y que se vinculan con el destino de estos ejemplares, esto es, su distribución al público, su introducción al país, su adquisición o tenencia con fines de venta. La expresión que a nuestro juicio carece de sentido para integrar la norma penal es la segunda parte de la hipótesis: en efecto, después de caracterizarse la conducta como “en contravención a las disposiciones de esta ley”, se agrega “o a los derechos que ella protege”. Los derechos pueden ser respetados o atropellados, protegidos o lesionados, pero no puede actuarse “en contravención” a ellos, porque no son normativos. La que manda o prohibe es la ley, para proteger los derechos o castigar su lesión o puesta en peligro. Desde un punto de vista técnico penal, por lo tanto, esa expresión no tiene sentido y no puede producir ningún efecto. La conducta sancionada tiene todavía un elemento subjetivo: ella, en cualquiera de sus hipótesis, debe ser realizada con ánimo de lucro. No es necesario que llegue a obtenerse, basta que el ánimo exista. Pero si el ánimo de lucro no existe, el delito tampoco existe. Como la conducta no incluye referencia a perjuicio o lucro (salvo en forma de ánimo), estos factores no influyen en la penalidad. Esta es puramente corporal, no hay pena pecuniaria como en el art. 79. La forma en que la ley ha establecido la pena nos obliga a hacer un comentario. Conforme a las reglas generadas del Código Penal, la pena señalada por la ley corresponde al autor del delito consumado, y salvo excepción legal expresa, son también criminalmente responsables los cómplices

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22 y encubridores, describiendo con precisión en qué consiste cada una de estas formas de participación criminal. Pero en el artículo 80 de la ley, la cuestión se complica. Para comenzar, el encabezamiento del artículo dispone: “Cometen, asimismo, delitos contra la propiedad intelectual, y serán sancionados con las penas que se indican en cada caso:...” Esto quiere decir que el régimen de penas debe determinarse por separado para cada una de las dos letras del art. 80. Luego, letra b), después de tipificar la conducta, agrega en un inciso separado: “Los autores serán sancionados son la pena de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, aumentándose en un grado en caso de reincidencia”. Está clara, entonces, la pena de los autores, término explicado en el artículo 15 del Código Penal, y que cuando el art. 80, letra b) habla de intervengan, se está refiriendo, por lo menos, a los autores. Pero, ¿se referirá también a otros que “intervengan” en el hecho? Y en caso afirmativo, ¿en qué debe consistir la intervención punible? Una respuesta posible es que el legislador sólo haya querido sancionar en este delito a los autores, únicos mencionados específicamente. Por lo tanto, al referirse a los que “intervengan” ha entendido aludir sólo a los autores, y no son punibles, ni los cómplices, ni los encubridores. Sin embargo, lo más acertado es estimar que el legislador no ha querido innovar en las reglas generadas del Código Penal. Al decir “intervengan” sólo ha pretendido referirse a las intervenciones punibles de autores, cómplices y encubridores, tal como estos términos aparecen caracterizados en el Código Penal, y por ende, las penas de estos otros “intervinientes” se medirán según las reglas que da el Código Penal al respecto. En este sentido, se trataría solamente de un error de redacción. El último de los problemas que suscita la redacción del art. 80, letra b), es la frase “aumentándose en un grado en caso de reincidencia”. ¿De qué reincidencia se trata? Desde luego, debe haber al menos una condena anterior, pero bien sabemos que nuestra ley contempla dos clases de reincidencia: la genérica y la específica, con requisitos diferentes. Si alguien comete este delito y antes ha sido condenado, pero por otros delitos, de diferente especie, ¿se le aumentará la pena? Por la especial naturaleza de esta ley, parece lógico admitir que se trata de reincidencia en delitos de la misma especie. Pero ya que para los efectos de la reincidencia nuestro Código Penal no define lo que son delitos de la misma especie, y suponiendo aplicable el concepto que da el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal para los efectos del concurso material de delitos, serían delitos de la misma especie los contemplados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga. De acuerdo a lo anterior, se consideraría entonces reincidente al que hubiere sido condenado por cualquiera de los delitos del Título III de la ley. Sin embargo, y sin pretender profundizar el punto, la forma particular de redacción del art. 80, letra b), puede inducir a pensar que debe tratarse de una reincidencia muy específica, en concreto, de la reincidencia en el mismo delito del artículo 80, letra b) de la ley. 2) Formas materiales de omisión o falsedad de información sobre gestión de derechos. 2.1. Las figuras del artículo 79, letras d) y e)

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23 Estas figuras tienen semejanza entre sí, y giran en torno del concepto de “planilla de ejecución”. Su texto es: “d) Los que obligados al pago retribución por derecho de autor o conexos derivados de la ejecución de obras musicales, omitieren la confección de las planillas de ejecución correspondiente, y e) Los que falsificaren o adulteraren una planilla de ejecución”. La “planilla de ejecución” aparece definida en el art. 5, letra r) de la ley como “la lista de las obras musicales ejecutadas mencionando el título de la obra y el nombre o seudónimo de su autor”, y “cuando la ejecución se haga a partir de un fonograma, la mención deberá incluir además el nombre artístico del intérprete y la marca del productor”. La planilla de ejecución es el instrumento del que se sirven las entidades de gestión para determinar el monto que deben liquidar por derechos de autor o conexos a los titulares de las obras efectivamente utilizadas. Debido a la dificultad de fiscalización de la veracidad de sus datos, la ley obliga a consignar en ellas datos verdaderos. A pesar de tratase de documentos privados, donde ordinariamente sólo se sanciona la falsedad material, se castiga como delito la falsedad ideológica, es decir, la consignación de afirmaciones mendaces. Las conductas delictivas en que puede incurrirse respecto de una planilla de ejecución son tres: a) Falsificar una planilla. Puede tratarse de fabricar o forjar íntegramente una planilla que no corresponda a la realidad; o consignar en ella datos falsos; b) Adulterar una planilla de ejecución. Comprende las falsificaciones materiales: borraduras, intercalaciones, adiciones, etc., y c) Omitir la confección de una planilla. Aquí la ley especifica que el autor de esta conducta debe ser una persona obligada al pago de retribución por derecho de autor o conexos derivados de la ejecución de obras musicales. En los casos mencionados precedentemente no se especifica el sujeto activo, pero de ordinario tendrá la misma calidad, sin embargo podría no tenerla, tal sería el caso del autor que falsifica o adultera una planilla de ejecución, para obtener como ventaja el pago de derechos que de otra forma no le corresponderían. A pesar del evidente carácter patrimonial de la infracción, en ésta, al igual que en la las anteriores, no se exige la efectiva producción de un perjuicio ni el logro de lucro, y su eventual concurrencia no influye sobre la pena. 2.2. La figura del artículo 80, letra a) El artículo 80 contempla dos figuras que, a diferencia de las sancionadas en el artículo 79, no tienen la misma penalidad. El texto del artículo 80, letra a) reza: “Los que falsearen el número de ejemplares vendidos efectivamente, en las rendiciones de cuentas a que se refiere el artículo. 50, serán sancionados con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal”. Por su parte, el artículo 50 se refiere al contrato de edición y establece que cuando la remuneración convenida para el autor consistiere en un determinado porcentaje sobre el producto de la venta, el editor deberá rendir cuenta al menos una vez al año, en forma de liquidación documentada en la que se consigne el número de ejemplares impresos, el de los vendidos, el saldo existente en bodegas, librerías, depósito o consignación, los destruidos por caso fortuito o fuerza mayor y el monto de la participación pagada o debida al autor.

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24 Puede observarse la semejanza en cuanto a naturaleza y finalidad, de esta rendición de cuentas y de la “planilla de ejecución” a que se refiere el artículo 79 en sus letras d) y e), sin embargo, hay diferencias en la forma en que el legislador ha tratado estas infracciones. En primer lugar, la conducta simplemente omisiva, esto es, no confeccionar el respectivo documento, es por sí sola delictiva en el caso de la planilla de ejecución, en cambio, no tiene carácter delictivo en el caso de la rendición de cuentas del editor. El artículo 50 establece sólo una sanción civil, consistente en que “se presumirá vendida la totalidad de la edición y el autor tendrá derecho a exigir el pago del porcentaje correspondiente a dicho total”. En segundo lugar, en el caso de la planilla de ejecución, es punible toda forma de falsificación o adulteración, en cambio, tratándose de la rendición de cuentas del editor, solamente reviste carácter delictivo el falsear el número de ejemplares vendidos efectivamente. En este sentido, se trata otra vez de una falsedad ideológica en documento privado. Pero conforme al artículo 50 de la ley, el editor, en su rendición de cuentas, debe incluir una serie de informaciones, todas las cuales tienen influencia, en una u otra forma, sobre la cantidad que deba pagar al autor: número de ejemplares en existencia sin vender, número de ejemplares destruidos por caso fortuito o fuerza mayor, y finalmente, sobre la base de todos estos antecedentes, lo que se haya de pagar al autor. De la lectura del artículo 50 de la ley, salta a la vista que el editor puede engañar o intentar engañar al autor al falsear cualquiera de las menciones a que está obligado a consignar en su rendición, por ejemplo, la verdadera cantidad de ejemplares impresos, o bien exagerar la cantidad de ejemplares destruidos por inundación, incendio, etc., hechos todos de fiscalización igualmente difícil para el autor, sin embargo, la ley solamente le atribuye carácter delictivo al falseamiento del número de ejemplares vendidos. De esta forma, la rendición falsa que recaiga sobre otro elemento sólo dará acciones civiles de perjuicio al autor o a lo más permitirá imponer al editor una multa conforme al artículo 78, conforme al cual el autor tendrá que entablar formal demanda y cargar con el peso de la prueba. En esta figura, por primera y única vez se encuentra una referencia al perjuicio efectivo recibido por el autor como un elemento determinante de la pena que deba aplicársele. En efecto, conforme al texto legal, quienes incurran en este delito serán sancionados ”con las penas establecidas en el artículo 467 del Código Penal”. La disposición citada contiene la escala penal básica del delito de estafa o fraude en sus diversas formas, y hace depender la penalidad del monto efectivo del perjuicio recibido por la víctima. Este delito, por consiguiente, ya no es un delito formal, sino un delito de resultado, y este resultado influirá en la pena. Esto convierte a esta figura en la más grave de las contempladas en la ley, puesto que la pena del artículo 467 del Código Penal puede llegar hasta presidio menor en su grado máximo, en tanto que las penas del artículo 79 de la ley y 80, letra b), son de presidio o reclusión menor en su grado mínimo, que sólo se eleva al grado medio en caso de reincidencia en el caso del artículo 80, letra b). Pero por otra parte este hecho puede llegar a quedar impune si la defraudación fuere inferior a medio sueldo vital, ya que el artículo 467 no contempla pena para ese caso, puesto que si la defraudación no excede de medio sueldo vital, se convierte en una falta y es penada en el artículo 494 Nº19, al cual no se remite el artículo 78, letra a) de la ley, pudiendo quedar cubierta únicamente por la figura residual del artículo 78, que aplica una sanción civil consistente en una multa de 5 a 50 UTM.

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25 3) Formas ideales de plagio. 3.1. La figura del artículo 79 letra c) Esta figura delictiva es de las que presenta mayores defectos técnicos y dificultades de interpretación. Su texto es: “c) Los que falsifiquen obras protegidas por esta ley, sean literarias, artísticas o científicas, o las editen, reproduzcan o vendan ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra o alterando maliciosamente su texto”. El primer problema de interpretación surge de la forma alternativa en que está redactado el artículo, que lo transforma aparentemente en un delito con pluralidad de hipótesis, sin embargo, se advierte que hay una sola conducta básica de comisión del delito: Falsificar obras protegidas por la ley, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado, suprimiendo o cambiando el nombre del autor o el título de la obra o alterando maliciosamente su texto, y editar, reproducir o vender tales obras, sean literarias, artísticas o científicas. ¿En qué consistiría “falsificar” una obra? Para que pueda pensarse en algo “falso” habría que pensar en un original que luego se falsifica, esto es, la falsedad sería por imitación o alteración, sea por supresión o por adición. En este sentido, su eventual falsedad sólo viene a surgir cuando se pretende engañar a alguien en particular o al público en general respecto de la paternidad, el origen, la manera en que se compuso, el verdadero autor, el verdadero editor o productor de una obra. Aplicando este criterio llegamos a la conclusión de que la primera hipótesis, la de simple “falsificación” a secas, carece de significación penal independiente, si se la desvincula de las circunstancias que tornan delictiva esta actividad: 1) Ostentar falsamente el nombre del editor autorizado; 2) Suprimir o cambiar el nombre del autor; 3) Suprimir o cambiar el título de la obra; o 4) Alterar maliciosamente el texto. De acuerdo a lo anterior, a pesar que nuestra legislación no emplea el término “plagio”, la figura que estudiamos se corresponde con el concepto tradicional de plagio que nos entrega la doctrina, esto es, el apoderamiento ideal de una obra ajena, bien haciéndola pasar como propia (que es la forma más común), o bien, utilizando los elementos creativos de aquélla para la elaboración de una nueva creación de carácter ilegítima. En efecto, en ambos casos se prescinde de la paternidad del autor (derecho moral) sobre la obra protegida y de la autorización del titular de los derechos (derecho patrimonial), en este sentido, están en juego tanto los derechos morales del autor como los derechos patrimoniales de explotación. Pero nuestra legislación amplía la noción de plagio en dos aspectos. En primer término, forma parte de la figura la ostentación falsa del editor autorizado, esto es, la reproducción ilícita de una obra haciéndose pasar como el verdadero editor de la obra, por tanto, legítimo detentor del derecho de edición; y en segundo lugar, extiende la noción de plagio a conductas tales como editar, reproducir o vender la obra plagiaria, actividades derivadas de la figura fundamental de falsificar una obra protegida.

Comentario: La terminología utilizada en este cuerpo legal podría inducir a error. Pues en estricto sentido no existe el Delito de Falsificación de obra y que en doctrina se c onoce como delito de plagio. En realidad, el uso del término falsificación se explicaría a partir del hecho de que la mayoría de las conductas descritas en la figura se oponen por definición al principio de la originalidad que sustenta la protección de las obras intelectuales. Así lo falso es contrario a lo original,

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26 Finalmente, al igual que en los casos anteriores, esta figura no exige ni lucro, ni perjuicio, ni ellos eventualmente influyen en la magnitud de la pena. 3.2. La figura del artículo 81. La última figura delictual, para la cual el legislador previó como sanción exclusivamente una multa, es la contemplada en el artículo 81 de la ley, que corresponde al delito de difusión de obras de dominio público bajo falso nombre del autor. Señala al respecto el artículo 81: “El que a sabiendas publicare o exhibiere una obra perteneciente al patrimonio cultural común bajo un nombre que no sea el del verdadero autor, será penado con una multa de dos a cuatro sueldos vitales anuales, escala A), del Departamento de Santiago”. “El recurrente puede pedir, además, la prohibición de la venta, circulación o exhibición de los ejemplares”. Esta figura tiene su origen en la ley de 1925, y salvo la sustitución del concepto del "patrimonio cultural común", incorporado por la Ley Nº17.336, en el año 1970, la norma mantiene la misma redacción. La primera duda que suscrita este texto es la de saber si se trata de una infracción penal, civil o administrativa. La naturaleza de la sanción no es decisiva, ya que hay multas penales, y también las hay que tienen carácter administrativas. No se indica quién las impone, si el tribunal civil o el criminal. Más clara es la expresión “será penado”, que hace inclinarse por la interpretación delictiva, pero no es absolutamente decisiva, puesto que en doctrina penal es frecuente hablar de penas criminales y penas administrativas. En fin, la multa aparece calculada en “sueldos vitales” sistema usado en el Código Penal, y no en “unidades tributarias”, que es el sistema escogido por la ley para cuantificar las multas de carácter civil. De acuerdo a lo anterior, hay razones levemente más poderosas para inclinarse en favor de que se trata de una infracción penal, más aún si se piensa que el artículo 78 contiene una sanción genérica para todas las infracciones a las que ha querido dar carácter civil, resulta innecesario considerar por separado y colocar a continuación de las otras infracciones penales una conducta que sólo se intenta considerar como infracción civil y no penal. Desde el punto de vista de la pena, la importancia de esta figura es escasa. La materia protegida son las obras del patrimonio cultural común o del dominio público, que por ser tales pueden ser libremente utilizadas por cualquiera, con la sola restricción que se respete la paternidad y la integridad de la obra, conforme lo señala expresamente el inciso final del artículo 11 de la ley. En efecto, la libertad de explotación económica de la obra de dominio público no autoriza a su utilizador para no mencionar el nombre de su autor, por el contrario, es una obligación que emana de la propia ley. Con mayor razón, ella expresamente prohibe la sustitución del nombre del autor verdadero por otro que no lo sea, pues de no mediar su condición de obra perteneciente al patrimonio cultural común, la acción delictiva sería catalogada como delito de plagio. De acuerdo a lo anterior, y con la sola lectura del artículo 79, letra c), que habla sólo de falsificación de obras protegidas, en nuestro derecho no existe el delito de plagio respecto de las obras del dominio público, por tanto el legislador ha estimado necesario proteger el derecho moral

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27 perpetuo de paternidad del autor, al concebir un delito específico consistente en difundir tales obras bajo nombre de un autor que no sea el verdadero. La conducta consiste en “publicar o exhibir una obra del patrimonio cultural común, bajo un falso nombre del autor”, lo que además debe hacerse a sabiendas. La misma ley se encarga de aclarar los conceptos de "patrimonio cultural común", "autor" y "publicación"; respecto de los cuales no existen dificultades de interpretación. En cambio, la ley no da una definición del término "exhibición", acción que sin lugar a dudas corresponde a la difusión de obras de artes plásticas o audiovisuales, entre las primeras: dibujo; pintura; escultura; fotografía; etc., y en la segunda: las obras cinematográficas; dramáticas y dramático-musicales; pantomímicas; coreográficas; etc. Respecto de los elementos subjetivos del tipo contenidos en la expresión "a sabiendas", son los propios del dolo común, incurriendo así en una simple redundancia, al indicar un requisito que de todas maneras habría sido exigible según las reglas generales, sin destruir la presunción general del dolo del artículo 1º del Código Penal. El inciso segundo del artículo 81, en la forma particular contempla una sanción encaminada a retirar los ejemplares ilícitos del comercio, al establecer que "el recurrente puede pedir además la prohibición de la venta, circulación o exhibición de los ejemplares", evitando con ello, también, la prolongación del daño causado con el delito, especialmente, a los que de buena fe adquieran dichos ejemplares. Complica su interpretación el que se hable de “el recurrente”. Esta expresión resulta extraña, ya que recurrente es quien presenta un recurso. En materia penal, el tribunal puede actuar de oficio y no necesita recurrente, salvo en los delitos de acción privada, que no son los de esta ley, y que en todo caso se denomina denunciante o querellante, pero nunca recurrente. Dejando siempre la cuestión abierta, nos inclinamos por estimar que la referencia al “recurrente” debe entenderse como el denunciante o querellante, si lo hay. d) Antijuricidad. La falta de autorización expresa del titular del derecho infringido es un elemento normativo del tipo que encierra, en sí mismo, la antijuricidad de la acción. Es decir, en la generalidad de los casos analizados, las acciones descritas requieren para su ilicitud, perpetrarse, como algunos tipos lo señalan expresamente, sin la autorización del o los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual. De este modo, la explosión “sin estar expresamente facultado para ello” u otra similar, es la referencia a la necesaria antijuricidad de estos delitos. La circunstancia de que la acción para que pueda ser incriminada deba haber sido realizada prescindiendo de la autorización previa, plantea dos cuestiones, a saber: a) la existencia del derecho exclusivo, puesto que de su vigencia depende la necesidad de obtener tal autorización, y b) la existencia o no de una excepción o limitación del derecho exclusivo, por la cual la ley autorice la acción.

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28 La primera de estas cuestiones equivale a la determinación de si la obra o prestación, objeto de la acción, está o no protegida, habida cuenta de la naturaleza temporal de los derechos de propiedad intelectual, cuestión que debe ser resuelta acudiendo a las correspondientes disposiciones de la ley. En la jurisprudencia criminal extranjera, especialmente de los países europeos, se ha generalizado la regla que, en materia de infracción de derechos de autor, la prueba de la no protegibilidad de la obra corresponde al inculpado, acreditando la extinción del derecho, que en definitiva justifica su acción como legítima. La segunda cuestión se refiere a saber si la acción que se trata de incriminar se beneficia o no de un supuesto de excepción, o si en último término a mediado o no autorización escrita del titular del derecho, con lo cual la conducta reprobada dejaría de ser antijurídica. Al respecto es oportuno señalar que ninguna de las excepciones a los derechos intelectuales comprende el derecho moral del autor, facultades que pueden ser lesionadas por el delito de plagio. Por último, el consentimiento del titular del derecho efectuado será siempre causa de exclusión de la antijuricidad si dicho consentimiento es previo a la conducta reprobada, cualquiera sea su forma de otorgamiento. De acuerdo a lo anterior, si falta autorización escrita el juez puede dar por probado el delito, salvo que el presunto autor de la infracción pruebe fehacientemente, la existencia del consentimiento previo o de la excepción legal, lo cual implica una virtud inversión de la prueba. Para definir cuales conductas se benefician de un supuesto de excepción, será necesario indagar las disposiciones especiales que la propia ley se ha dado al respecto, contenida principalmente en los párrafos III y IV del Capítulo V, del Título I de la Ley, referentes a la excepción a los derechos patrimoniales de autor. e) Culpabilidad En general, las figuras penales vistas se incriminan a título de dolo, directo, por lo que queda lógicamente excluida la comisión culposa del mismo. En este sentido, el dolo se concreta en la representación del hecho por el agente, es decir, en el conocimiento de la acción que va a cometer y en la voluntad de ejecutarlo sin el consentimiento del titular del bien jurídico afectado. Solos dos figuras presentan diferencias en cuanto al dolo, siendo éstas, la del artículo 80, letra b), que exige como elemento subjetivo que la acción sea realizada “con ánimo de lucro”, y la del artículo 81, que exige que el hecho sea cometido “a sabiendas”. En ambos casos podríamos estar en presencia de un “dolo específico” que impida aplicar la presunción de voluntariedad del artículo 1º del Código Penal, elementos sujetos del tipo que es necesario probar, de tal forma que excluido el “ánimo de lucro”, en un caso, o el “a sabiendas” en el otro, no puede darse el delito. A nuestro juicio, en ambos casos no estamos en presencia de lo que la doctrina y jurisprudencia denominan “dolo específico”, sino que constituyen en realidad el contenido del dolo genérico del

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29 delito, de tal forma que las referencias al “ánimo de lucro” y “a sabiendas” no es más que una referencia subjetiva del tipo delictivo, sobre cuya base se asienta el dolo, es decir, son referencias que tiene en cuenta el sujeto cuando perpetra el delito. f) Grado de ejecución del delito Puesto que no es preciso que se produzca un perjuicio patrimonial efectivo para la consumación del delito, salvo en el caso previsto en el artículo 80, letra a), cabe entender que la generalidad de las figuras se perfeccionan con la mera actividad infractora al derecho de autor, por lo que se tratan en general, de atentados formales o de simple actividad, en que la propia naturaleza de las cosas hace difícil de castigar las formas imperfectas de ejecución. La única excepción a lo anterior se presenta con el artículo 80, letra a) cuya conducta es sancionada con las penas establecidas para los delitos de estafa o fraude, cuya penalidad depende del monto efectivo del perjuicio recibido por la víctima, por consiguiente, esta figura no es un delito formal, sino un delito de resultado. g) Concurso de delitos Los delitos de esta ley presentarán con frecuencia elementos comunes con otras figuras del derecho penal especial (v.g., propiedad industrial) o del común (fraudes, falsificaciones). El análisis de cada uno de estos posibles casos excede los límites de este trabajo. Por regla general, en tales casos se producirá un concurso aparente de leyes penales, que se resolverá por la sola sanción prevista en la Ley 17.336, en virtud del principio de especialidad y a veces, por el de consución (a fin de no quebrantar el principio non bis in idem). h) Penalidad La Ley Nº17.336 contempla en los artículos 79 a 81 dos tipos de sanciones, una exclusivamente pecuniaria y otra, privativa de libertad, contemplando en algunos casos ambos tipo de penas, reservando las primeras para reprimir simples desobediencias similares a las contempladas en el caso de contravenciones a la ley y el reglamento. El artículo 81 es la única figura que contempla una pena única de multa, esta vez expresada en sueldos vitales, siendo el monto de esta sanción de dos a cuatro sueldos vitales anuales, escala A) del Departamento de Santiago. Asimismo, contempla una multa el artículo 79, aún que en forma copulativa a la privativa de libertad, siendo ésta de 5 a 50 unidades tributarias mensuales. Respecto a las penas privativas de libertad, estas son presidio menor en su grado mínimo para los delitos contemplados en el artículo 79; presidio menor en su grado mínimo a medio, dependiendo del valor de la defraudación, conforme a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Penal, para el delito contemplado en el artículo 80 letra a), y de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, aumentándose en un grado en caso de reincidencia, para el delito contemplado en el artículo 80 letra b).

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30 De acuerdo a lo anterior, en la generalidad de los casos la pena de presidio será de 61 a 540 días, pudiendo alcanzar en el caso de la reincidencia, referida en el artículo 80 letra b), a 3 años, y como pena máxima a 5 años, en el caso de la falsificación de la cuenta del editor autorizado. i) Procedimiento En el orden jurídico procesal la Ley Nº17.336 no contempla disposiciones específicas respecto de las acciones penales que se derivan de la infracción de normas, por tanto, a tales acciones le serán aplicable las reglas comunes establecidas para los procedimientos ordinarios sobre crímenes o delitos de acción pública contenidas en el Código de Procedimiento Penal, de acuerdo con la naturaleza de la infracción. Dichas acciones son todos de carácter público, es decir, ellos pueden ser ejercidos por cualquier persona, siendo la norma del artículo 84 de la ley la que expresamente lo ha dispuesto al señalar que “Existirá acción popular para denunciar los delitos sancionados en esta ley”, confiriéndoles al denunciante el derecho de “recibir la mitad de la multa” a que el infractor fuere condenado. El referido derecho por naturaleza específica sólo será procedente en caso que la ley misma contempla una multa como sanción, por tanto, no procederá en caso que se denuncie la sanción de los delitos tipificados en el artículo 80. En realidad el denunciante no ejercita una acción, conforme al Código de Procedimiento Penal, sino sólo pone en conocimiento del tribunal un hecho que le parece delictivo. Todo el mundo puede hacerlo y algunas personas están obligadas a ello. La acción penal es siempre pública, salvo que la ley diga expresamente lo contrario, y se ejercita mediante la querella. No era necesaria una disposición como el artículo 84, que dijera esto, y todavía con impropiedad. Lo que sí necesitaba texto expreso era la concesión de un galardón o estímulo para el denunciante, consistente en una participación en la multa impuesta, régimen que hace excepción a las reglas generales, en que las multas son a beneficio fiscal, pero que también existe en algunas otras leyes especiales, especialmente las que protegen el interés pecuniario fiscal. Finalmente, en esta parte cabe recordar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, de todo delito puede, a su vez, nacer una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado, debiéndose tener presente en este aspecto lo señalado precedentemente respecto a la acción de indemnización de perjuicios. Asimismo, son aplicables en la acción de tipo penal las medidas procesales ya analizadas, específicamente tratadas por le ley, sin perjuicio de las normas generales contempladas en las leyes de aplicación común. C. CONCLUSIONES El texto fundamental que regula los aspectos relativos a los derechos de autor y conexos en Chile, con las modificaciones introducidas as hasta la fecha, resulta adecuado para alcanzar una efectiva protección de los intereses tutelados en él. Sin embargo, los méritos de esta legislación en el ámbito de los derechos sustantivos, no alcanza, a nuestro juicio, al terreno de las acciones y sanciones civiles y penales y de las medidas cautelares, cuyas omisiones o errores hemos tratado de señalar en este trabajo.

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31 En este sentido, a falta de un sistema de protección adecuado, la gran responsabilidad en la tutela efectiva de los derechos de autor recae únicamente en los Tribunales de Justicia, quienes se encuentran llamados a interpretar las escasas normas que la ley de fondo nos conceden, para perseguir el sancionamiento de los responsables en las infracciones a la propiedad intelectual. BIBLIOGRAFIA Alessandri Rodruíguez, Arturo. De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil Chileno. Editorial Jurídica Ediar – ConoSur Ltda. Santiago1983. Carmona Salgado, Concepción. La Nueva Ley de Propiedad Intelectual. Editorial Montecorvo S.A.. Madrid 1988. Delgado, Antonio. Sanciones Civiles y Medidas Cautelares. Seminario Nacional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para Jueces y Fiscales de Chile. Concepción e Iquique 1995. Delgado, Antonio. Panorámica de la Protección Civil y Penal en materia de Propiedad Intelectual. Editorial Civitas S.A. Madrid 1988. Etcheberry, Alfredo. Aspectos penales en materia de derechos de autor: Ilícitos penales en la legislación chilena. VII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales. Santiago 1992. Gómez Benítez, José Manuel y Gonzalo Quintero Olivares. Protección penal de los derechos de autor y conexos. . Editorial Civitas S.A. Madrid 1988. Lipszyc, Delia. Violaciones de los Derechos de Autor y los Derechos Conexos: Sanciones Penales. Seminario Nacional de la OMPI sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos para Jueces y Fiscales de Chile. Concepción e Iquique 1995. Soto Kloss, Eduardo. El Recurso de Protección. Editorial Jurídica de Chile. Santiago 1982.

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