LA PROTECCIÓN DEL PACIENTE ANTE LAS MEDICINAS PREPAGAS1 SANDRA ANALÍA FRUSTAGLI UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. Los mecanismos jurídicos de protección de los afiliados en el marco del régimen de Defensa del Consumidor. III. Proyecciones de los derechos constitucionales a la salud y a la vida sobre el contrato de medicina prepaga. III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la integración del contrato de medicina prepaga. III 2. La interpretación del contrato de medicina prepaga. III 3. El derecho a la salud y a la vida como límite a la extinción del contrato de medicina prepaga. III. 4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la ley 26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental. IV. Colofón

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

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a significativa expansión experimentada por las empresas de medicina privada en nuestro país, atribuible –en parte- al deterioro de la salud pública y también de algunas obras sociales, ha venido a plantear nuevos desafíos jurídicos cuya solución se vislumbra dificultosa frente a la complejidad de los intereses implicados.

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Disertación pronunciada en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daños organizado por la Asociación de Abogados de Buenos Aires, 2 y 3 de junio de 2011. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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El contrato de medicina prepaga que los afiliados celebran con aquellas empresas tiene como finalidad principal la preservación de la salud frente a la eventualidad de una enfermedad futura, rasgo que permite caracterizarlo como negocio de previsión. Otra particularidad de significativa trascendencia en la estructura negocial, resulta ser la especial condición de necesidad de quien lo celebra configurativa de una situación de debilidad jurídica2. Ambos rasgos resultan determinantes para la construcción de respuestas jurídicas apropiadas. Por otra parte cabe destacar que el funcionamiento del sistema de medicina prepaga y de los contratos individuales que lo integran, conectan la calidad de vida de la población y el derecho a la salud. Desde ese enfoque ha de tenerse presente que las instituciones de Derecho privado contribuyen a elevar la calidad de vida de la población cuando implementan herramientas jurídicas idóneas para la realización de aquellos derechos considerados esenciales para el ser humano3. Sobre el particular, hemos sostenido que el mejoramiento de la calidad de vida se refleja en el pleno goce de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, lo cual exige asegurar desde las políticas públicas marcos normativos que posibiliten el acceso a los bienes primarios (salud, vivienda, dignidad, ambiente sano, etc.) en igualdad de oportunidades4. Con ello se busca destacar que no resulta indiferente la ausencia o 2

CIURO CALDANI, Miguel A., “Notas jusfilosóficas para la comprensión de la medicina prepaga”, en Bioética y Bioderecho, N º 3 (1998), p. 75 y ss. Sobre la preocupación del Derecho por la debilidad jurídica p. v. FONTAINE, Marcel, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (comparaisons francobelges), dirigido por Ghestin, Jacques y Fontaine, Marcel, L.G.D.J., París, 1996, p. 616 y ss.; ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto, “La debilidad jurídica en la contratación contemporánea”, en DJ, 1989-I-817. 3

NICOLAU, Noemí, “El Derecho privado, las políticas públicas y el mejoramiento de la calidad de vida de la población”, en Trabajos del Centro, Nº 6/7 (2009), p. 38 y ss., accesible desde http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/17/31

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FRUSTAGLI, Sandra, “Notas sobre la contribución del Derecho del Consumidor la calidad de vida: a propósito de las prácticas discriminatorias”, en Trabajos del Centro, Nº 6/7 (2009), p. 413 y ss., accesible desde http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/28/48 www.cideci.org

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existencia de un adecuado marco normativo que contemple los aspectos más sensibles del contrato de medicina prepaga, en orden a garantizar la eficacia del derecho a la salud frente a las empresas privadas prestadoras del servicio. Sobre el particular, nuestro país reconoce algunas intervenciones parciales del legislador a través de leyes que proyectan sus efectos sobre este negocio, entre las cuales cabe citar: la ley 24.754 (por el cual se extendió a las empresas médicas el Programa Médico Obligatorio que deben prestar los agentes del seguro de salud)5, la ley 24.901 (que establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral para personas con discapacidad), la ley 25. 929 (protección del embarazo y del recién nacido), la ley 26. 396 (de trastornos alimentarios)6, y la ley 26.588 (relativa a la enfermedad celíaca) recientemente reglamentada. En esa línea, ha entrado en vigencia recientemente la ley 26.682 referida al marco regulatorio de la medicina prepaga, a través de la cual se pretende limitar los efectos de ciertas prácticas empresariales que habían dificultado a los afiliados el acceso a prestaciones de salud, como así también controlar desde el Estado a las entidades comercializadoras de planes médicos. No obstante, algunos desaciertos del nuevo régimen ya suscitan dudas acerca de su eficacia para la solución de los graves problemas que deben afrontar los afiliados al sistema privado de salud de nuestro país. Sobre esa cuestión volveremos luego. Sin perjuicio de la valoración que merezcan las normas enunciadas que de modo fragmentario resultan aplicables a los contratos de servicios de prestaciones de salud, consideramos necesario destacar dos cuestiones esenciales sobre las cuales hasta ahora se elaboró –y se seguirá construyendo en nuestra opinión- la tutela de los derechos de los pacientes ante las empresas de medicina prepaga. La primera es la calificación como 5

Consultar entre otros: ROSALES, Pablo, “Obligación de cobertura médica de las empresas de medicina prepaga. Programa médico obligatorio”, JA 1999-IV, p. 1219 y ss.

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Ver MOEREMANS, Daniel y CASAS, Manuel G., “La obesidad en el sistema argentino”, LL T. 2008-E, p. 1046 y ss.; WEINGARTEN, Celia, “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, en LL, Suplemento Actualidad del 23/02/2006, p. 1. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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negocio de consumo del contrato que vincula a la empresa de medicina prepaga con el afiliado, inserto –por ende- en el ámbito de aplicación de la ley 24.240, y del art. 42 de la Constitución Nacional. En relación con ello es unánime la opinión de la doctrina y la jurisprudencia nacional7. La segunda cuestión es la proyección que los derechos fundamentales a la salud y a la vida tendrán sobre el funcionamiento y la eficacia del contrato de medicina prepaga. Desde esas perspectivas entonces analizaremos las herramientas protección del paciente. II. Los mecanismos jurídicos de protección de los afiliados en el marco del régimen de Defensa del Consumidor Hasta la reciente entrada en vigencia de la ley 26.682, la ausencia de un régimen normativo específico y sistemático aplicable al contrato de medicina prepaga no impidió reconocer en el Derecho vigente la existencia instrumentos aptos para garantizar los derechos de los afiliados a sistemas de medicina prepaga. Estas herramientas emergen fundamentalmente del régimen jurídico de protección al consumidor contenido en la ley 24.240, sin perjuicio de otras soluciones que puedan derivar de los principios generales del Derecho privado. Sobre el particular, es importante reconocer, dada su especial significación para el contrato de prestación de servicios médicos, como aspectos más relevantes los siguientes: a) La tutela de la confianza generada por la publicidad y la oferta al público (arts. 7 y 8 de la ley 24.240); b) La prohibición de prácticas de comercialización abusivas, a partir de un estándar amplio que sanciona como tales aquellas conductas del proveedor que resulten vejatorias, vergonzantes, intimidatorias o discriminatorias (art. 8 bis);

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Ya en el año 1998, la CSJN hizo aplicación de la regla interpretativa “favor consumidor” consagrada en el art. 3º de la ley 24.240, en la causa “Romero Victorica de Del Sel, M. c/ Qualitas Médica S.A.”, del 15/12/1998, www.cideci.org

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c) Las exigencias que procuran garantizar el control de inclusión de las cláusulas contractuales (art. 10, segundo párrafo de la ley 24.240) 8, en estrecha relación con el deber de informar impuesto a los proveedores (art. 4); d) El régimen control de las cláusulas abusivas (art. 37 y concordantes de la ley 24.240); e) El afianzamiento de la tutela del crédito del usuario o consumidor (art. 10 bis de la ley 24.240), mediante la ampliación de las acciones reconocidas; f) La importante función preventiva que desempeñan institutos como la “multa civil” regulada en el artículo 52 bis de la ley 24.240. Resulta fundamental poner de relieve que los instrumentos recién enunciados siguen siendo de aplicación al contrato de medicina prepaga luego de la sanción de la ley 26.682, en tanto constituye una relación de consumo. Se trata de regímenes tuitivos que lejos de excluirse corresponde integrar para que confluyan en la protección de la vulnerabilidad acentuada que presentan los pacientes, quienes, como subconsumidores, resultan merecedores de mayor tutela que el consumidor medio. La aclaración nos parece relevante ante la incompleta tipificación del negocio que contiene la ley 26.6829. III. Proyecciones de los derechos constitucionales a la salud y a la vida sobre el contrato de medicina prepaga El contrato de medicina prepaga, en cuanto consiste en una operación a 8

La norma exige que la redacción del contrato sea hecha en idioma nacional y en forma clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente, todo lo cual guarda una muy destacada importancia en el contrato que estamos estudiando.

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FRUSTAGLI, Sandra, “Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga”, en Suplemento Especial La Ley “Régimen jurídico de la medicina prepaga”, dirigido por G. Medina, mayo 2011, p. 35. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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través de la cual el afiliado pretende asegurar la atención de su salud o la de su grupo familiar, se involucran derechos de jerarquía constitucional como el derecho a la salud y a la vida, según ya se dijo. El fenómeno descripto convierte a este negocio en un campo donde los intereses patrimoniales tensionan con derechos primarios, dejando al descubierto -en el plano axiológico- un conflicto de valores entre utilidad - humanidad10. Frente a conflictos de esa naturaleza, cabe cuestionarnos el grado de adecuación que tienen los institutos tradicionales de la teoría general del contrato (facultad comisoria, excepción de incumplimiento, etc.), en especial si se pondera que constituyen respuestas jurídicas construidas desde una estricta lógica patrimonial –sin perjuicio del rol de la buena fe y el abuso del derecho-, pudiendo por tanto manifestarse inapropiadas cuando el contrato involucra derechos primarios como la vida o la salud11. Esto significará entonces que las soluciones a los problemas derivados del contrato de medicina prepaga no deben construirse desde la pura lógica económica, sino que, por el contrario, exigen ponderar el complejo de valores implicados; lo afirmado puede importar la primacía de los derechos personalísimos -en tanto integrantes del núcleo de derechos fundamentalesen clara limitación a las clásicas libertades económicas. No cabe dudar -en clave axiológica y constitucional- el valor preferencial que el ser humano posee frente a los derechos patrimoniales12. En esa línea de pensamiento, no

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FRUSTAGLI, Sandra A., “El contrato como marco de tensión entre utilidad y derechos de la personalidad”, en RCyS, julio 2010, p. 24 y ss.

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La compleja realidad sobre la que se desenvuelve el contrato de medicina prepaga pone en evidencia la necesidad de desarrollar el “Derecho de la salud” como rama del mundo jurídico, cuestión desde hace tiempo puesta de manifiesto por el maestro CIURO CALDANI, Miguel A., en “Filosofía trialista del Derecho de la salud”, en Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 28, p. 20, quien señala que “Las cuestiones de salud “enrarecen” los problemas jurídicos haciendo, por ejemplo, que la apertura o el cierre de un hospital o un sanatorio no sean, v. gr., cuestiones administrativas o comerciales comunes. Esta afirmación puede ser traslada sin hesitación a los problemas contractuales que encuentran marco en dicho negocio. También del mismo autor puede consultarse con provecho “Notas jusfilosóficas para la comprensión de la medicina prepaga”, cit., p. 75 y ss. 12

Ya en el año 1970 afirmaba Pietro PERLINGIERI que los derechos de la personalidad www.cideci.org

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es posible tampoco omitir que la constitucionalización del Derecho privado impone a los operadores jurídicos interpretar las normas vigentes a la luz de las exigencias que se derivan de los principios constitucionales13. Al respecto, cabe resaltar que diversos precedentes de la jurisprudencia nacional muestran la afirmación de una pauta directriz que atribuye primacía a los derechos a la vida y a la salud cuando colisionan con derechos patrimoniales emergentes del contrato de medicina prepaga, tendencia constatable tanto en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como en las de otros tribunales federales o provinciales14. Sin duda, se constata allí un nuevo límite a la autonomía privada y, como ha sostenido Lorenzetti, expresa la necesidad de una figura contractual cada vez más respetuosa de los parámetros

no podían ser sacrificados a los derechos patrimoniales, en Il diritto dei contratti fra persona e mercato, Ed. Scientifiche Italiane, Nápoles, 2003 p. 46. 13

Sobre este proceso p. v. RIVERA, Julio C., “El derecho privado constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7, Rubinzal Culzoni, p. 29; NICOLAU, Noemí, “La constitución nacional y los códigos de derecho privado”, en Trabajos del Centro, Nº 1, publicación del Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la UNR, Nº 1, 1995, Rosario p. 33 y ss.; en la misma revista p. v. los siguientes trabajos: FRESNEDA SAIEG, Mónica, ESBORRAZ, David y HERNÁNDEZ, Carlos, “La reforma constitucional: su incidencia en la evolución del Derecho Civil”, p. 51; ARIZA, Ariel., “Aspectos constitucionales del Derecho Civil”, p. 57; CHAUMET, Mario, “El Estado constitucional y el Derecho Privado”, en El Derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización (Homenaje al Prof. Dr. Miguel A. Ciuro Caldani), dirigido por los Dres. Atilio ALTERINI y Noemí NICOLAU, cit., p. 31 y ss., quien con razón expresa que “el derecho privado constitucional no será aquel que simplemente respete los límites que le marcan las normas constitucionales, sino aquel que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarquía constitucional”. 14

En relación a la solución de casos que implican conflictos entre derechos fundamentales p. v. LORENZETTI, R., “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, en LA LEY T. 1998-A-1039; SAUX, E., “Conflicto entre derechos fundamentales”, en LA LEY T. 2004-B-1071. Limitado al derecho a la salud el tema también es planteado por CARNOTA, W., “Los valores constitucionales y la medicina pre-paga”, en LA LEY t. 1998-F-564; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., “El Sida en la jurisprudencia”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho, T.1999, p. 132 y ss. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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constitucionales15. Desde esa perspectiva el derecho fundamental a la salud –conjugado con el principio protectorio del consumidor- ha incidido en la integración y la interpretación del contrato de medicina prepaga, ha puesto limitaciones a su extinción y a la eficacia de algunas cláusulas contractuales, en soluciones que se apartan de los estrictos criterios de índole patrimonialista que habitualmente rigen la figura del contrato. Veamos algunos ejemplos. III 1. La incidencia del derecho fundamental a la salud en la integración del contrato de medicina prepaga Los derechos fundamentales a la salud y a la vida, a partir de la admisión de su supremacía por sobre los intereses económicos de las empresas médicas, han venido a jugar como nuevos factores en orden a la integración del contenido prestacional del contrato de medicina prepaga, tanto para sustentar la legitimidad de las normas legales imperativas que han obligado a brindar prestaciones médicas mínimas al afiliado, como también para sustentar la obligación de las empresas de proporcionar las prestaciones médicas que pueda exigir la atención de la salud cuando está comprometida seriamente la vida y la dignidad de la persona. En lo referente a la integración legal por normas imperativas, fue profundo el impacto de la vigencia de la ley 24.754 que obligó a las empresas del sector a incluir en sus planes las mismas prestaciones básicas obligatorias que rigen para las obras sociales (según lo regulado en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455). Cuestionada en su constitucionalidad, la finalidad de garantizar un mínimo de asistencia a la salud para los adherentes a planes médicos, fue convalidada por la Corte Suprema de la Nación en autos “Hospital Británico de Buenos Aires c/ M. S. y A. S.” , argumentando –entre otras cosas- que “...dicha norma tiende a equilibrar medicina y economía, ponderando los delicados intereses en juego – integridad psicofísica, salud y vida de las personas-, máxime cuando tales 15

En Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 113. www.cideci.org

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sujetos, no obstante su constitución como empresas, tienen a su cargo una función social trascendental que prima sobre toda cuestión comercial”, sentando nuestro máximo tribunal un valioso precedente donde se prioriza con claridad meridiana el derecho a la salud. En la misma tendencia, la posterior sanción de la ley 24.901, que establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral para personas con discapacidad, renovó los debates sobre las prestaciones comprendidas en el contenido obligacional del contrato de medicina prepaga. Los nuevos decisorios de la Corte Suprema recaídos en esa oportunidad volvieron a pronunciarse en sentido favorable a la primacía de los derechos fundamentales16. Más recientemente, la entrada en vigencia de la ley 26.588 referida a la enfermedad celíaca también ya ha motivado algún pronunciamiento de tribunales de alzada que admiten –pese a la falta de reglamentación- la obligación de las empresas de medicina 16

En autos: “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, del 28/08/2007 (LA LEY 2008-B, 304), promovidos – por vía de amparo- por los padres de un menor de edad que padecía parálisis cerebral y en la cual solicitaban que la empresa de medicina prepaga a la cual estaban afiliados diera cobertura del cien por ciento de los medicamentos que el menor necesita, cubriera la adquisición de una silla postural adaptable y pañales descartables. La demanda fue admitida por el juez de primera instancia y confirmada en la Alzada, lo cual motivó el recurso de la empresa demandada ante la Corte. En el pronunciamiento dividido de nuestro máximo tribunal, yace la profunda tensión entre derecho a la salud y contenido patrimonial del contrato. Así, en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni se expresa que “Las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas — art. 1, ley 24.754, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas — arts. 4 y 5, Convención Americana sobre Derechos Humanos—, también adquieren un compromiso social con sus usuarios”. En contraposición, el voto del Dr. Lorenzetti señala que “Imponer a las empresas de medicina prepaga la provisión de las prestaciones médicas que necesita una persona discapacitada y que no están cubiertas por el contrato que celebraron, afectaría la causa sistemática — equilibrio económico que sustenta el sistema— fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente, ya que la índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de otro modo desaparecería totalmente”. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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prepaga de otorgar cobertura en la adquisición de “premezclas y harinas libres de gluten”, en un porcentaje similar al aplicado para medicamentos17. En materia de obesidad, antes de la sanción de la ley 26.396, un sector de la jurisprudencia argumentando desde la supremacía del derecho constitucional a la vida hizo lugar a pretensiones de los pacientes que reclamaban cobertura a cirugías prescriptas como tratamiento contra la obesidad frente a la ausencia de previsión contractual. Soluciones que desde la dogmática contractual suponen integrar el contenido contractual con sustento en la fuerza jurigenética de la buena fe, aunque penetrada fuertemente por criterios orientados hacia la revalorización de la persona humana. Aunque se suela referir a una interpretación de buena fe del contrato, consideramos que –con frecuencia- existe en realidad una auténtica heterointegración del contrato, pues lejos de esclarecerse el sentido del negocio (interpretación) lo que se hace es determinar sus efectos ante la falta de previsión expresa de las partes, o frente a una previsión que resulta injusta. Con la sanción de la ley 26.682, se ha profundizado la incidencia de normas de orden público en la delimitación de las prestaciones médico 17

CNCyC Fed, sala II, 15/03/2010, “S. M. A. y otros c/ Osde s/ sumarísimo”, publicado en elDial AA5E20. El artículo 9 de la citada ley dispone que “Las obras sociales enmarcadas en las Leyes 23.660 y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura asistencial a las personas con celiaquía, que comprende la detección, el diagnóstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinará la autoridad de aplicación”. Fundándose en esa norma, el Tribunal sostuvo que “la circunstancia de que se haya previsto la reglamentación de una norma no significa que sea inútil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda De otro modo, en una órbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedaría supeditado a una decisión del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la índole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la división de poderes que inspira a nuestro régimen constitucional”. www.cideci.org

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asistenciales mínimas que integrarán el objeto contractual. En efecto, el artículo 7 preceptúa que las empresas de medicina prepaga “deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el programa médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias”. III 2. La interpretación del contrato de medicina prepaga La tendencia a reconocer preferencia a los derechos fundamentales cuando entran en conflicto con derechos patrimoniales se observa también con motivo de establecer el alcance de los términos del contrato. Ejemplo de ello es la causa “Romero Victorica de Del Sel, M. c/ Qualitas Médica S.A.”, fallada por nuestro máximo tribunal del 15 de diciembre de 1998. En el caso, la actora reclamaba los gastos de internación derivados de un nacimiento prematuro ocurrido durante el período de carencia; el adelantamiento del parto se debió a un proceso patológico de la madre que requirió de una intervención quirúrgica. Es útil aclarar –a fin de entender el sentido pleno del fallo- que de no haber sido necesaria la operación (cubierta por el plan contratado), el parto hubiera tenido lugar luego del período de carencia. En la sentencia, la Corte recurrió a la pauta hermenéutica “favor consumidor” para interpretar la cláusula ambigua, remarcando que la necesidad de aplicarla “se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria”. Pese a que la regla interpretativa utilizada por el tribunal resulta de aplicación obligada en contratos de consumo (conforme arts. 3 y 37, ley 24.240), no hay dudas que en este caso los derechos personalísimos involucrados se hicieron actuar como un fundamento coadyuvante al principio de la buena fe. Otra manifestación de la línea jurisprudencial analizada la constituye la causa “Peña de Márquez de Iraola, J. M. contra Asociación Civil Hospital Alemán, del 16 de abril de 2002, donde la actora demandaba la Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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resolución del contrato de medicina prepaga que la vinculaba con el Hospital Alemán, ante la negativa de ésta a solventar los gastos de un trasplante de hígado y de los medicamentos requeridos con posterioridad al mismo. En el caso, la Corte Suprema juzgó que el derecho a la vida y a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria “...se vería frustrado si se admitiera que la falta de exclusión de un tratamiento no importa su lógica inclusión en la cobertura pactada, siendo inadmisible la referencia histórica al estado del conocimiento médico existente al tiempo de la contratación, toda vez que se traduciría –con grave detrimento del servicio de salud- en la privación de los adelantos terapéuticos que el progreso científico incorpora –en forma casi cotidiana- al campo de las prestaciones médico asistenciales”. A nuestro entender, los argumentos dado por la Corte contienen una interpretación dinámica y extensiva de las obligaciones asumidas por la empresa de medicina prepaga, que preferencia el derecho a la salud sobre la utilidad de aquélla en tanto considera18: a) que aquéllas deben adecuar sus prestaciones a los avances científicos, y; b) que las prestaciones que no han sido objeto de exclusión expresa deben entenderse incluidas en el plan prestacional, aún cuando refieran a tratamientos que incorporan nuevas tecnologías o adelantos médicos. El complejo problema que los avances científicos y tecnológicos plantean en torno a determinar las obligaciones de la empresa prestadora de servicios en el contrato de medicina prepaga exterioriza, como ningún otro, la conflictiva relación entre los derechos fundamentales del afiliado y los derechos patrimoniales de las empresas de servicios médicos, en particular porque se corre el riesgo de alterar el equilibrio económico del contrato. En 18

En esa línea se pronuncia también BIDART CAMPOS, G., “Los contratos de adhesión a planes médicos, el derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales”, en LA LEY T. 2002-C-630. Asimismo, es interesante -desde la perspectiva procesal- la observación relativa a que el derecho a la salud y a la vida comprometidos permitieron a la Corte evaluar que, lo resuelto por el juez inferior vulneraba garantías constitucionales, y, por ello “lo que podía ser ajeno a la instancia extraordinaria por su naturaleza de derecho común quedaba ampliamente suplido por lo que de directamente constitucional confería sobrada materia a la cuestión federal”, en p. 629. www.cideci.org

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el tratamiento doctrinario de esta problemática también es dable observar la adopción de pautas inclinadas a reconocer la preeminencia axiológica del derecho a la salud19.

III 3. El derecho a la salud y a la vida como límite a la extinción del contrato de medicina prepaga En otras ocasiones, el derecho fundamental a la salud fue reconocido como preferente para obligar al mantenimiento del vínculo contractual. Así se observa en la sentencia dictada por la Corte nacional en autos “Etcheverry, R. E c/ Omint S.A. de Servicios”20. En el caso un portador asintomático de HIV impugnó por vía de amparo la decisión de la empresa demandada de disponer el cese de la cobertura médica -alegaba para ello la extinción de contrato de medicina prepaga celebrado por la empleadora, y en virtud del cual el actor recibía atención sanitaria-; negándose la empresa a mantener la relación y a recibir el pago directo ofrecido por el actor. La Corte descalificó la sentencia de Cámara, denegatoria del amparo, manifestando en uno de los considerandos que, “...el rechazo del actor implicó su total desprotección, puesto que, en los hechos, resulta imposible pensar que tiene posibilidades de acceder a una institución similar encontrándose ya instalada en él una enfermedad como el SIDA. En este aspecto, cabe hacer hincapié en que la conceptualización del derecho como

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LORENZETTI, R., “El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración. A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, en LA LEY T. 1997-E- 1103, en especial punto V.3; WEINGARTEN, C., “Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos”, en La Ley online, en particular punto V; basándose en un criterio de integralidad de la prestación sustentado en la implicación de los derechos a la salud y a la vida también se expiden a favor de un criterio dinámico para determinar el alcance de las prestaciones de la empresa de medicina prepaga MOEREMANS, D. - CASAS, M., “La obesidad en el sistema argentino”, en LA LEY T. 2008-E, p. 1046 y ss. 20

El texto puede consultarse en la página http://www.csjn.gov.ar Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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justicia y equidad imponía al tribunal a quo la necesidad de afirmar que valores tales como la salud y la vida están por encima de todo criterio económico”. En la misma orientación ha actuado para limitar la eficacia de aquellas estipulaciones por la cuales se facultaba a la empresa a extinguir unilateralmente el contrato. Ambas cuestiones hoy tienen expresa regulación en la ley 26.682. En materia de rescisión unilateral, el artículo 9º habilita sólo al afiliado a rescindir el contrato a condición de preavisar fehacientemente con treinta días de antelación. Además, según la citada disposición la empresa de medicina privada sólo queda autorizada a resolver21 cuando el afiliado incumpla con el pago de –al menos- tres cuotas o cuando haya falseado la declaración jurada. Es decir, cuando medie algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del afiliado. Especial mención merece el mecanismo resolutorio establecido por el artículo 9º para el supuesto de falta de pago, pues obliga a la empresa a comunicar fehacientemente al afiliado su situación de mora (pareciera que la solución pretende ser una excepción el sistema de mora automática del art. 509 del Código Civil), y a intimarlo al pago otorgándole un plazo suplementario para el cumplimiento de 10 días. Más allá de las críticas que suscita las deficiencias técnicas del art. 9, pensamos que en razón de los criterios de orden público de protección que inspiran a esta ley, la facultad comisoria especial que reconoce no podrá ser dejada de lado para establecer -vía cláusulas predispuestasmecanismos más gravosos para el afiliado. La preferencia del derecho a la salud también se trasunta en la disposición del artículo 15, en cuanto reconoce que “El usuario adherido por contratación grupal o corporativa que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1° de la presente ley tiene derecho a la

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Resulta inapropiado desde la técnica jurídica el término “rescindir” empleado en el texto legal. www.cideci.org

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continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1° de la presente ley, si lo solicita en el plazo de sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el artículo 1° de la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) días”22. Consagra así un supuesto de continuidad del negocio. Lo mismo ocurre en el artículo 13 cuando establece que “El fallecimiento del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato”. III. 4. Otros mecanismos de tutela del afiliado implementados en la ley 26.682 sustentados en la salud como derecho fundamental Una práctica usual en la contratación de planes de salud, ahora expresamente limitada en sus alcances, consiste en la imposición de períodos de carencia23. Así, la primera parte del del artículo 10º de la ley 26.682 dispone que, los contratos “no pueden incluir períodos de carencia 22

En un precedente de la CSJN, en autos "V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarísimo", del 02/12/2004, se revocó la sentencia de Cámara e hizo lugar a la demanda, condenando a la una obra social a incorporar al actor –portador de HIV- a un plan médico de adhesión voluntaria, afiliación que luego de extinguida la relación laboral del actor con su empleador la obras social había negado. Se sostuvo en esa oportunidad que “en el aludido contexto de una relación jurídica preexistente, estimo que la facultad del ente asistencial viene a perder autonomía absoluta y plena y ha de ser interpretada en forma restrictiva, debiendo prevalecer en casos debatibles como el presente, una hermenéutica de equidad que favorezca a aquel que pretende permanecer en la relación asistencial, dada su condición de parte más débil en el vínculo, y todo ello a favor del principio de buena fe, que debe privar en este tipo de vinculaciones (v. art. 1198, C.C.)." (Del dictamen del señor Procurador General)

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Han sido caracterizados como limitaciones a la cobertura de salud que se traduce en imponer un plazo de espera a partir del cual recién podrá el adherente hacer uso de las prestaciones de salud comprometidas, v. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia e IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina prepaga, Astrea, Bs. As., 1999, p. 226. Esta práctica posibilita a las empresas captar ahorro del afiliado durante un período sin conceder prestaciones. Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentren incluidas en el Programa Médico Obligatorio”. Justo es reconocer que el criterio consagrado en la ley ya gozaba de vigencia en la doctrina y jurisprudencia mayoritarias; destacándose en este sentido el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación en la causa “Euromédica”24. Debe observarse que la ley no prohíbe de manera absoluta los períodos de carencia, sólo limita la eficacia de estos plazos suspensivos en relación con aquellas prestaciones cuyo reconocimiento resulta impuesto por el PMO; por lo demás, fuera de ese ámbito su eficacia queda sujeta a la aprobación de la autoridad de control y a la suficiente y expresa información al adherente. Otra práctica que encuentra limitación en la nueva norma vigente, es la imposición de aumentos significativos de cuota cuando el afiliado llega a una edad avanzada. En ese sentido, el artículo 12 prohíbe los aumentos de cuotas al afiliado que alcanza los 65 años si posee en el sistema una antigüedad mínima de 10 años. Se trata de una solución justa pues tales incrementos afectan la reciprocidad sustentada en el largo plazo de la relación contractual. Empero, la prohibición no es absoluta, y fuera del supuesto mencionado, el incremento resulta viable aunque la fijación de los porcentajes de aumento a partir de los 65 años dependerá de la autoridad de control, no de la empresa. La postura adoptada por el legislador sigue los criterios jurisprudenciales imperantes que se habían pronunciado por la ilegitimidad de las cláusulas contractuales que autorizan a las entidades prestatarias de servicios médicos-sanitarios a incrementar las cuotas a partir de los 65 o los 70 años de edad del afiliado25. Mayor complejidad reviste el modo en que la ley 26.682 regula el

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CSJN, 08/04/2008, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A”, LA LEY 2008-C- 338, con nota de Oscar Ernesto Garay.

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CNCom., sala C, "Montorfano, Oscar L. c. Omaja S.A.", 23/11/2000, LA LEY 2001-B743; CNCom, sala C, “Revello Llerena, Ricardo E. c/Qualitas Médica S.A. s/sumarísimo”, 8/04/2005;; CNCom., Sala E, “Murillo, Rafael N. c. SPM Sistema de Protección Médica S.A”, 29/08/2005, en LA LEY 2006-B, 365, con nota de Pablo O. Rosales; CNFedCivyCom, Sala II, 31/08/2010, “R., S. M. c. CEMIC “, en LA LEY, diario del 14/10/2010, p. 6; por citar sólo algunos ejemplos. www.cideci.org

La protección del paciente ante las medicinas prepagas

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derecho de admisión limitando la libertad de contratar de las empresas médicas, es decir que impone una obligación de contratar. Al respecto, el artículo 10º señala que las enfermedades preexistentes, “no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios”, expresando que la autoridad de aplicación autorizará el cobro de valores diferenciales debidamente justificados para la incorporación de afiliados con enfermedades preexistentes. Sin dudas, esta disposición es una de las más controvertidas de la nueva ley, pues busca garantizar el ingreso al sistema de medicina privada para acceder directamente a la atención de enfermedades o dolencias ya no eventuales sino existentes. Si bien la solución no nos parece en principio disvaliosa, no desconocemos que podría proyectarse negativamente si no se adoptan medidas que salvaguarden la viabilidad económica del sistema y su desarrollo equilibrado. En concordancia con ello, tampoco la edad del posible afiliado puede ser utilizada como pauta para rechazar la afiliación (art. 11). En relación con la preexistencia de enfermedades, resulta sumamente dudosa la referencia legal contenida en el art. 10º, referente a que “solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario”. Si el precepto pretende tener un efecto protectorio para el afiliado aún no llegamos a vislumbrarlo, pues pareciera que en principio relevaría a la empresa de la carga de efectuar estudios conducentes a determinar la existencia de enfermedades al tiempo del ingreso. Por otra parte, la solución resulta peligrosa porque podría pretender imputarse al adherente una declaración falsa frente a enfermedades que siendo preexistentes por su origen no se hubieren aún manifestado a la época del ingreso o sus síntomas no fueron recognoscibles para un profano. No negamos la importancia que a la luz del principio de buena fe posee la declaración jurada del usuario, más ello no puede conducir a cargarle las consecuencias de una ignorancia legítima26. 26

GHERSI, Carlos, WEINGARTE, Celia e IPPOLITO, Silvia, Contrato de medicina prepaga, cit., p. 222. También en esa línea JAPAZE, Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor”, en AA. VV., Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, dirigida por PICASSO, Sebastián y VAZQUEZ FERREYRA, Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 9/10)

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IV. Colofón Las consideraciones formuladas hasta aquí, tanto en materia de criterios normativos cuanto jurisprudenciales, muestran un funcionamiento de la figura contractual más próximo con las ideas de solidaridad27 y con la función social del contrato. Oportuno resulta entonces recordar esas magníficas palabras del profesor Bidart Campos, cuando señaló que “...los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección –de rango constitucional por cierto-: ...en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana lo primero es la vida y la salud... porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona...”28.

Roberto, LA LEY, Bs. As., 2009, T. II, p. 180. 27

Sobre el tema, aunque con un enfoque centrado en la ancianidad, puede consultarse LIMA MARQUES, C., “Solidaridad en la enfermedad y en la muerte: sobre la necesidad de ‘acciones afirmativas’ en contratos de planes de salud y de planes funerarios frente al consumidor anciano”, en LORENZETTI, R. – LIMA MARQUES, C., Contratos de servicios a los consumidores, cit., p. 241 y ss. Para un enfoque más general de la función social del contrato recomendamos la lectura del excelente trabajo de Judith MARTINS COSTA, “Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos”, en Revista Direito GV, N°1, mayo 2005, p. 41 y ss. 28

En “Los contratos de adhesión a planes médicos...”, cit., p. 630. www.cideci.org