FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE ARTÍCULOS DE FONDO

Año XII No. 24 Enero 2015

El populismo, la democracia y la Constitución en Venezuela JOSÉ ALBERTO ANTUNES DE MIRANDA Laicidad y tolerancia en John Locke ROGELIO DEL PRADO FLORES Los principios contenidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales. Un enfoque desde la perspectiva jurisdiccional de Tutela de los Derechos Humanos. PAUL MARTÍN BARBA El paradigma neoconstitucionalista RODRIGO SALAZAR MUÑOZ Los precios de transferencia y el REFIPRE MARÍA ENRIQUETA MANCILLA RENDÓN MARCELA ASTUDILLO MOYA Las pruebas en la argumentacion antigua y el Derecho Clásico ALEJANDRO SALAS HERNÁNDEZ

OPINIÓN La Fenomenología del Espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel NICÉFORO GUERRERO ESPINOSA JAVIER RAMÍREZ ESCAMILLA

Billy Budd y el dilema moral GONZALO URIBARRI CARPINTERO Medidas cautelares para trabajadores informales TANIA ESPINOSA SÁNCHEZ Derecho y postmodernidad JOSÉ ANTONIO RUMOROSO RODRÍGUEZ

PONENCIAS Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública DANIEL MÁRQUEZ GÓMEZ Los tributos en Brasil: una perspectiva preliminar bajo la Teoría de Sistemas Sociales de Niklas Luhmann GERMANO SCHWARTZ DOUGLAS CUNHA RIBEIRO Judicialización y alternativas a la criminalización de conductas DIÓGENES V. HASSAN RIBEIRO Derecho de la Personalidad en el Código Civil Brasileño: la protección la intimidad, vida privada, honra e imagen de los individuos MARIA CLÁUDIA CACHAPUZ

SEMBLANZA José María Aramburu Alonso JORGE VARGAS MORGADO Benjamín Franklin No. 47 Col. Hipódromo Condesa C. P. 06140, México D. F.

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Revista Académica de la Facultad de Derecho José María Aramburu Alonso Director de la Facultad de Derecho Javier Ramírez Escamilla Coordinador W

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REVISTA ACADÉMICA, FACULTAD DE DERECHO Revista Semestral de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, A. C. Benjamín Franklin # 47 Col. Condesa C.P. 06140 Delegación Cuauhtémoc México, D.F. Tel: 5278-9541, 5278-9500 ext. 2024, fax: 5278-9502 buzón 2024 Producción y Distribución: Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, A.C. Editor responsable: Mtro. Jorge Nader Kuri [email protected]

De las opiniones sustentadas en esta Revista responden exclusivamente sus autores. El hecho de su publicación no implica de ninguna manera que la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle o esta Revista compartan o hagan suyos sus contenidos. RESERVA PARA EL USO EXCLUSIVO DEL TÍTULO: 04-2003-061214173400-102 CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855 CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428

ISSN: 1665-8639 Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V. Valdivia 31, Colonia María del Carmen, Delegación Benito Juárez, C.P. 03540, México, D.F., Teléfonos 5539-5108 y 5672-0119 / [email protected] [email protected] / [email protected] Printed and made in Mexico

Contenido Editorial María Gabriela Stramandinoli Salva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Artículos de Fondo El populismo, la democracia y la Constitución en Venezuela José Alberto Antunes de Miranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Laicidad y tolerancia en John Locke Rogelio del Prado Flores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Los principios contenidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales. Un enfoque desde la perspectiva jurisdiccional de tutela de los Derechos Humanos Paul Martín Barba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 El paradigma neoconstitucionalista Rodrigo Salazar Muñoz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Los precios de transferencia y el REFIPRE María Enriqueta Mancilla Rendón Marcela Astudillo Moya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico Alejandro Salas Hernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Opinión La Fenomenología del espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel Nicéforo Guerrero Espinosa Javier Ramírez Escamilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

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Contenido

Billy Budd y el dilema moral Gonzalo Uribarri Carpintero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Medidas cautelares para trabajadores informales Tania Espinosa Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Derecho y postmodernidad José Antonio Rumoroso Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Ponencias Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública Daniel Márquez Gómez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Los tributos en Brasil: una perspectiva preliminar bajo la Teoría de Sistemas Sociales de Niklas Luhmann Germano Schwartz Douglas Cunha Ribeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Judicialización y alternativas a la criminalización de conductas Diógenes V. Hassan Ribeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Derecho de la Personalidad en el Código Civil brasileño: La protección la intimidad, vida privada, honra e imagen de los individuos Maria Cláudia Cachapuz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

Semblanza José María Aramburu Alonso Jorge Vargas Morgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249

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Editorial María Gabriela Stramandinoli Salva El escudo nacional de la República de Chile está cruzado por un listón que reza: “Por la razón o la fuerza”, cuyo significado consiste en que los conflictos entre Estados deben solucionarse a través de medios pacíficos y descartado lo anterior, utilizar la fuerza, como último recurso. En 2004, el entonces presidente de esa República sudamericana, Ricardo Lagos, presentó una iniciativa —que fracasó por no lograr el quórum necesario— para sustituir esa frase por “Por la fuerza de la razón”, según Lagos, proposición menos belicosa y más adecuada a los principios jurídicos actuales de ese país andino. ¿Y no es acaso en el Derecho, en donde la razón encuentra esa fuerza que requiere? Por una parte, la fuerza del Derecho radica en regular conductas humanas con la expectativa no tanto de controlarlas, sino de hacerlas de alguna manera previsibles con auxilio de la coacción y orientarlas al bien común, con respeto por las minorías en sus intereses como grupos. Dicho respeto, en lo cotidiano, constituye una enorme contribución a ese bien común y es condición de existencia del pluralismo democrático. Esa “razón”, racionalidad y razonabilidad de los postulados jurídicos hace posible la valoración positiva de las normas y viabiliza el Imperio de la Ley mediante la actuación de instituciones democráticas sólidas, porque el Derecho es tanto legitimador del poder político, como límite del poder absoluto. Por otra parte, la vigencia de los Derechos Humanos y garantías, se ha entendido como uno de los extremos característicos de la existencia del Estado de Derecho, así como la creación de normas que tratan de evitar la corrupción, mediante controles periódicos, sanciones y el ejercicio del acceso a la información pública gubernamental al transparentar la gestión; son instrumentos que se han utilizado para propender a la realización de aquél. Asimismo, los gobernantes tienen objetivos que deben realizar en el contexto de vida de los gobernados, enunciativamente: acceso a la justicia pronta y expedita, empleo formal y bien remunerado, economía estable y en crecimiento, acceso a la vivienda digna, derecho al agua, a un medio ambiente sano, educación y salud, más y mejores obras de infraestructura

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para favorecer la realización sustentable de actividades económicas que produzcan la riqueza de un país. Seguramente, lo anterior no garantiza la felicidad, pero puede proporcionar un bienestar de condiciones semejantes. Si fuera cierto que los fines justifican los medios, resulta claro que estos no debieran ser desproporcionados para alcanzar aquéllos, por muy loables que sean y que nos ayuden a alcanzar la felicidad (acaso, su mera búsqueda como en la Declaración de Independencia Estadounidense de 1776, o una sucedánea, basada en programas de asistencia social, como los que coordina el Viceministerio de la Suprema Felicidad del Pueblo Venezolano). El Derecho ofrece legitimidad a la Política, pero no puede aplicarse ni interpretarse de manera parcial. La voluntad popular puede decantarse en cierto momento por determinadas ideas políticas, no obstante, el Derecho debe salvaguardar a la Política de su frecuente descontrol, preservarla e impedir que no se convierta en una lucha salvaje, donde los ciudadanos nos convertimos en su botín. Somos personas, dignas, únicas, merecedoras de respeto, en nuestro conjunto otorgamos mandato a la ley, constituimos la voluntad popular, que pese a ser mayoritaria, no puede propender a la negación del otro. En algunos países sudamericanos, como una expresión del déficit de representación, para favorecer una relación directa entre gobernantes y ciudadanos y con el propósito declarado de prestar asistencia a sectores excluidos, el ser humano ha dejado de ser la razón y medida del Derecho y se convirtió en un medio para que líderes personalistas se perpetúen en el poder. Estos titanes, insustituibles para guiar la marcha de su país, ungidos por sus próceres, infalibles y estoicos ante el embate del mundo capitalista, pueden solicitar todo tipo de sacrificios (confiscatorios, limitativos de libertades civiles) para llevar a su país al destino de grandeza al que sólo ellos pueden conducir. Tales líderes usan y abusan del discurso inflamado y de la lógica “amigo-enemigo”, impiden las condiciones del pluralismo, insultan la inteligencia de sus gobernados, envilecen la política con cotidianas prácticas clientelares, utilizan los medios de comunicación estatales y las redes sociales —no, para informar a la población en un ejercicio democrático, sino en su único provecho personalista—, son campeones de la opacidad en la gestión y arrasan con el Estado de Derecho, sus instituciones, los partidos políticos y la división de poderes. Tienen su propio estilo de gobierno, el populismo, el cual se ha presentado tanto antes de la Primera Guerra Mundial, como en la segunda posguerra y actualmente se ha extendido en nuestro continente. Por cierto, aunque hoy los populismos de izquierda

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son los de mayor repercusión, han existido populismos de derecha. Entre los actuales presidentes populistas se presentan algunas diferencias, pero los une un mismo estilo de comunicación y prácticas corruptas semejantes a las de sus pares neoliberales o filo capitalistas. Frente a estos acontecimientos, el Derecho como legitimador de la función política, no queda indemne y pierde eficacia porque su contexto de creación, aplicación e interpretación condiciona el pleno disfrute de los derechos en condiciones de igualdad ante la ley. Lo que sin duda tienen en común los gobiernos populistas, es la férrea intención de perpetuarse con un poder absoluto. El Derecho tiene la función de ser un instrumento para evitar el poder absoluto y en un extremo, para proteger al pueblo del ejercicio de aquél, puesto que los pueblos, están compuestos por ciudadanos, personas dignas, únicas, que no demandan felicidad, sino respeto a su voluntad soberana y a sus derechos individuales, sociales, económicos, humanos. Los gobernantes no deben olvidar que las personas no son un medio para alcanzar sus ambiciones políticas, sino que en todo tiempo, deben ser un fin de su actividad. Indivisa Manent Enero de 2015

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ARTÍCULOS DE FONDO El populismo, la democracia y la Constitución en Venezuela José Alberto Antunes de Miranda*

Resumen Este artículo tiene como objetivo identificar el populismo, la democracia y la Constitución en Venezuela. Que, por ser un país que tradicionalmente estructuraba su acción en la construcción de la democracia representativa, en defensa de la libertad y la consolidación de la integración hemisférica, comenzó a desarrollarse con la llegada al poder de Hugo Chávez Frías, un perfil ideológico notable. De los años 50 hasta los años 80, aunque haya prevalecido un sistema centrista dominado por partidos y líderes políticos del centro, los militares ejercían una participación indirecta en los asuntos de Estado. A finales de los años 90, se observa que el sistema político adoptó rasgos complejos, con la presencia del Estado cada vez más reflejada en la centralización del Ejecutivo, el personalismo político excesivo de la Jefatura del Estado y la participación de los militares en el sistema político, reflejado en las instituciones venezolanas.

Summary This article aims to identify populism and the fragility of democratic institutions in Venezuela. As a country that traditionally structured its action in the construction of a representative democracy, in defense of freedom and the consolidation of integration in the hemisphere, began to develop, with the coming to power of Hugo Chávez Frías, a remarkable ideological profile. From the 50s to the 80s, although the country

*Doctor en Estudios Estratégicos Internacionales por la Universidad de Federal de Rio Grande de Sul (UFRGS 2012); Mestre en Relaciones Internacionales por la Universidad de Federal de Rio Grande de Sul (UFRGS 2004); Especialista en Integración y Mercosur por la Universidad de Federal de Rio Grande de Sul (UFRGS 1999); Licenciado en Derecho por la Universidad Vale de Rio dos Sinos (1996) y Profesor de la UNILASALLE-Canoas (Brasil). Correo electrónico: [email protected]

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José Alberto Antunes de Miranda was dominated by a centrist system with political parties and leaders of the center, the military exerted an indirect interest in matters of state. In the late 90s we observe that the political system has adopted complex characteristics, with the presence of the State increasingly reflected in the centralization of the Executive, excessive political personalism of the Head of State and the involvement of the military in the political system, reflecting in the Venezuelan institutions.

Palabras clave Política Externa. Venezuela. Actores. Proceso Decisorio. Keywords Foreign Policy, Venezuela, Actors, Decision Making.

1. Introducción Desde el establecimiento del Estado moderno venezolano, la influencia política del sector militar es una constante que se expresa en acuerdos tácitos entre civiles y militares y militares y políticos. Esto es, ante el poder político evidenciado a lo largo del siglo XX por el sector castrense, no fue posible para la sociedad civil venezolana lograr su institucionalización de forma racional y positiva. Relaciones civiles y militares son las que se establecen entre la sociedad en general y este pequeño segmento, los militares, que se atienen a su defensa. Aspectos tales como el servicio militar obligatorio, las leyes militares, el presupuesto y la adquisición de equipos militares, la educación militar, cómo se proyecta el estamento castrense en cuestiones de seguridad interior o en el diseño e implementación de políticas públicas, su actitud ante las autoridades civiles, entre otros, son parte de la temática general de esos estudios. La investigación analítica centra su interés en el cuerpo de oficiales, la estructura y las características de la realidad militar, en las relaciones que se desarrollan con la sociedad en los aspectos socio-económicos y político-culturales (Irwing, 2009, p. 8). Este artículo trata, en su primera parte, de las relaciones civiles y militares establecidas en Venezuela considerando lo que se entiende por relaciones civiles y militares y el impacto de la corporación militar castrense en las instituciones políticas venezolanas desde su fundación como Estado. Además, se analiza el intento de establecer un proyecto civilista a las instituciones de la nación en el período democrático y el fracaso, a partir del

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mantenimiento de privilegios otorgados a los militares, lo que lleva a su influencia constante en los sucesivos gobiernos. Los cambios implementados por el gobierno de Chávez a partir de la nueva Constitución convierten a los militares como institución orientadora de la sociedad y de la toma de decisiones debilitando el control civil. A continuación, se presentan las características del presidencialismo venezolano y el sistema de partidos bajo el enfoque del culto al personalismo, fuerte tradición en la historia de Venezuela, además de los grupos de interés y la movilización de la sociedad civil frente a las acciones del gobierno. El análisis del ámbito doméstico de la estructura institucional del Estado venezolano es importante para entender la fragilidad histórica del sistema democrático venezolano.

2. Los militares como actores en el ámbito institucional El fortalecimiento institucional del ejército venezolano, en las primeras décadas del siglo pasado, se debe a la formación de una especie de burocracia estatal clientelar civil, expresión del sector propietario venezolano. Tanto militares como civiles dependían de los sustanciales ingresos gubernamentales provenientes de las exportaciones de petróleo. Ese fenómeno ayudó a destruir la formación de las potenciales instituciones políticas representativas de una auténtica república liberal (Irwing, 2007, p. 10). En la historia de Venezuela de principios del siglo XX se identifican tres tipos de oficiales militares motivados políticamente. Los primeros son los oficiales que recurren directa o indirectamente a la política para avanzar en sus carreras militares. La alta oficialidad del período gomecista1 era así. El otro tipo son los oficiales que no amenazan el orden político establecido ya que se benefician de este. Algunos ejemplos son el período de Eleazar López Contreras e Isaías Medina Angarita —los llamados oficiales pretorianos de derecha, organizados por la Unión Patriótica Militar—. Hay también los que se consideran pretorianos de izquierda, que eran los que estaban comprometidos con los fracasados golpes militares de 1962 que intentaron derrocar al presidente Rómulo Betancourt. Aquí también se pueden incluir a los oficiales del gobierno de Hugo Chávez, en especial aquellos que se identifican con el lema “Patria, socialismo o muerte”.

1 Juan Vicente Gómez es designado presidente de Venezuela en 1910, establece un pacto político militar y disminuye la fuerza de los caudillos.

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La diferencia entre los tres tipos de oficiales pretorianos mencionados anteriormente está implícita en las condiciones políticas que se desarrollan.2 Los pretorianos del centro no amenazan el status quo como antes dicho, sino se utilizan de él. Los de derecha son básicamente desarrollistas. Según Irwing, son positivistas, porque tienen como objetivo avanzar en la dirección de su orden y de su progreso; las realizaciones materiales y la modernización de su país son sus banderas. En esencia son partidarios de un estado cuartel como única manera de avanzar en la dirección del progreso material de la nación. Los pretorianos de izquierda son partidarios de soluciones socialistas de varios tipos; en su punto de vista el socialismo ofrece la única alternativa política posible para superar el subdesarrollo. El siglo XX fue para Venezuela un período de estructuración de la institución militar en nivel nacional. La modernización y la profesionalización de las fuerzas armadas, que empezaron durante el régimen de Gómez (1908-1935), fueron las dos constantes de ese proceso.

3. El ensayo del proyecto civilista El proyecto civilista puesto en marcha por el Trienio, ejecutivo colegiado que asumía el poder en el período, sólo tuvo forma al final de los años setenta, en un contexto muy favorable debido al aumento de los precios del petróleo y, en consecuencia, la prosperidad económica del país. En esos años empezó la simbiosis entre civiles y militares, así como un período de adecuación en el que los militares redefinían tanto su papel institucional como sus medios de expresión. Las fuerzas armadas se modernizan, profesionalizándose, renunciando su carácter pretoriano que llegó a aparecer nuevamente al final del siglo, con el intento de golpe de Estado de 1992, protagonizado por Hugo Chávez, y la radicalización del régimen Chavista, a partir de 2001, con la promulgación de las leyes habilitantes y, sobre todo en 2002, después de otro intento de golpe, esta vez contra el propio presidente Hugo Chávez (Irwing; Langue; Castillo, 2009, p. 147). Entre los años 60 y 70 ocurrió el fracaso de las guerrillas de izquierda. En ese período, se establece una alianza entre las fuerzas armadas con los sectores civiles radicales, lo que no se consideraba nada nuevo en Venezuela. En 1971 se fundó el MAS (Movimiento al Socialismo), a partir de una 2 La definición de pretorianismo se refiere a la política abusiva ejercida por algún grupo militar. La expresión superior del pretorianismo es el militarismo, cuando el castrense invade y domina todo el tejido social (Irwing, 2009, p. 9).

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división del Partido Comunista Venezolano y de la posterior elección de estrategias electorales y democráticas. Ese fue el momento en que se intensificó la lucha contra la guerrilla, aprovechando la ayuda estadounidense, un paso considerado crucial para el proceso de profesionalización del ejército. Durante el gobierno Leoni (1964-1969), los militares estuvieron muy involucrados con la guerrilla, especialmente en las zonas rurales. En materia de defensa externa, los civiles impulsaron a las fuerzas armadas a profesionalizarse y a gestionar sus propias relaciones para maximizar sus capacidades de combate. Eso transfiere a los militares una expansión de su autonomía en esas áreas, aunque ese nuevo poder no se haya extendido al ámbito de la política externa (Trinkunas, 2005, p. 146). La contribución de los oficiales militares entrenados en funciones gerenciales relacionadas al desarrollo nacional es antigua en Venezuela. Los militares más graduados y con entrenamiento especializado se incorporaron a los programas de desarrollo económico nacional. Importantes empresas estatales como PDVSA (Petróleos de Venezuela SA) también tuvieron sus más altos cargos ocupados por militares. El propio Ministerio de Defensa fue casi siempre dirigido por un militar cuando constitucionalmente podría haber sido ocupado por un civil.

4. La Constitución venezolana-el papel de las Fuerzas Armadas En materia de relaciones entre civiles y militares y de seguridad y defensa, analizar la constitución nacional de Venezuela es fundamental, ya que es el texto legal máximo que impone a los militares los límites de su intervención política y el control sobre el uso de la fuerza y la violencia. En el pasado, la Constitución venezolana limitó el campo de acción y el desarrollo de las fuerzas armadas nacionales y estableció principios fundamentales sobre los que no pueden apartarse sin desenlazar sus propias funciones. Por lo tanto, de acuerdo con la Constitución de 1961, las fuerzas armadas son una institución profesional, impersonal y apolítica a servicio exclusivo de la nación y tiene como objetivo principal la defensa del país y el mantenimiento de la estabilidad interna y el cumplimiento de la constitución y de las leyes. Sus miembros no pueden ejercer el derecho a votar, pertenecer a grupos políticos ni tomar parte en ese tipo de actividad mientras permanecen en el servicio activo.

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El texto de la Constitución de 1961 se estableció de acuerdo con la filosofía política del Pacto Punto Fijo3 que impuso obligaciones a los militares. Establecer exhaustiva y explícitamente que las Fuerzas Armadas son una institución apolítica y, al mismo tiempo, tienen como objetivo fundamental mantener la estabilidad interna y el cumplimiento de la Constitución y las leyes sería un contrasentido. De hecho, no puede ser apolítico si hay un objetivo fundamental de mantener la estabilidad interna y el cumplimiento de la constitución y de las leyes. El problema de la estabilidad interna y el cumplimiento de la constitución y las leyes es un problema típicamente político del Estado moderno. Como consecuencia de ello, la Constitución de 1961 instituye el germen de la más pura estirpe pretoriana de la moderna democracia venezolana, ya que la estabilidad política y el cumplimiento de la constitución y de las leyes se han convertido en un problema militar. Estos son los temas de la más pura y absoluta competencia del poder político civil, que introdujo la institución de las fuerzas armadas en la lucha por el poder político venezolano (Castillo, H., 2007, p. 74a). En Venezuela, el rol político que los militares tenían como actores de la democracia se estableció implícitamente en el Pacto Punto Fijo y en la Constitución de 1961. Se limita a establecer que el sistema de control civil se basaría centralmente, por un lado, en la figura del Presidente de la República y, por otro, en el mantenimiento de una división administrativa profunda entre las fuerzas militares. Del mismo modo, permitió un grado exagerado de la autonomía y una abusiva manipulación de la política.4 Como consecuencia de todo eso, la amenaza pretoriana a la democracia y a la sociedad, con sus avances y retrocesos, ha sido históricamente la actualidad, lo que impidió la consolidación definitiva de un control civil institucional sobre los militares. Otra de las características que los militares fueron consolidando, producto de la confrontación durante los años de la Guerra Fría, fue clasificada como un secreto de estado militar o cualquier tipo de información relacionada con la seguridad y defensa por más simple que fuese. La legislación venezolana, en este sentido, está retrasada, especialmente en 3    Acuerdo político firmado el 31 de octubre de 1958, entre los tres principales partidos venezolanos: a Acción Democrática (AD) y la Unión Republicana Democrática (URD), de centroizquierda y socialmente cristiana y el Comité de Organización Política Electoral Independiente (COPEI), para garantizar la estabilidad en el país tras el derrocamiento de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez pocos meses antes de las elecciones de diciembre del mismo año. 4    La actual Constitución señala a 23 el total de funciones asignadas al Presidente de la República. Muchas de estas atribuciones son las mismas conferidas en la Constitución de 1961. La carta de 1999 también otorga al presidente algunas facultades que refuerzan el presidencialismo y debilitan el poder legislativo representado en el poder central por la Asamblea Nacional. El Parlamento se convirtió en unicameral, con la desaparición del Senado, que tenía, previamente, las funciones de participar en la selección de los militares (Márquez, 2004).

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tiempos de desarrollo de Internet y de las comunicaciones en general. Eso trajo como consecuencia, entre otras cosas, que los estudios realizados en el país sobre las relaciones entre civiles y militares, el pensamiento estratégico y la seguridad y la defensa son casi exclusivamente de la producción militar. Sin mencionar la creciente participación en cargos civiles de la burocracia gubernamental. En América Latina se observa que los gobiernos de izquierda reformistas, al llegar al poder, implementaron cambios con reformas constitucionales. Detrás de las reformas, hay un objetivo político que requiere bases legales que permitan los cambios en la normatividad legal, facilitando, de esa forma, el trabajo para establecer una nueva ley militar que sostiene su legitimidad en un régimen democrático. Tabla 1

Países que realizaron reformas constitucionales en América Latina estableciendo nueva legislación militar

PAÍS

SISTEMA JURÍDICO

NATURALEZA

CAPACIDAD MILITAR

Venezuela

Constitución de 1999

Principal actor político interno

Ejército de masa, incremento de la reserva y guardia nacional

Bolivia

Nueva   C onstitución (asesoramiento   p or parte de Venezuela)

Democratización de la Defensa, proyecto de cambios

Aumento potencial de las Fuerzas Armadas (Asesoramiento   por parte de Venezuela)

Nueva Constitución

Cambios sustanciales

Fortalecimiento basado en la nueva constitución

Ecuador Nicaragua

Cambios constitucionales en curso

Paraguay

Cambios constitucionales en curso

Nota: Elaboración del autor en 2012, a partir de la obra de Irwing, Langue y Castillo, 2009.

Se observa que la mayor parte de los cambios que se introducen en la legislación militar están orientados a cambiar el papel fundamental de ser una institución apolítica dedicada exclusivamente a la defensa y seguridad de la nación. Se les da a los militares un rol protagónico en cuestiones políticas, sociales y económicas con una intervención en asuntos internos de total injerencia y dominio civil a nivel de toma de decisiones y Universidad La Salle

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de la conducción de la política de Estado. Eso todo convierte los militares como institución orientadora de la sociedad y de la toma de decisiones al más alto nivel del Estado con todas las repercusiones que ello conlleva.

5. Las relaciones civiles militares en el gobierno de Hugo Chávez Frías y Nicolás Maduro La institución militar ha sido históricamente la garantía del orden político y constitucional de la nación. Se constituye, por excelencia, en el defensor del bien común, de los intereses permanentes del Estado y de los requisitos de seguridad y defensa para la integridad territorial de la nación. Sin embargo, el papel de los militares en la democracia representativa tiene antecedentes en un largo período de la historia en América Latina. Eso sigue un modelo político que establece límites en el marco jurídico del Estado al poder de los militares en esa actividad político-jurídica, basada en la premisa de que la integridad político territorial del Estado, como de los ciudadanos, debe protegerse de potencial enemigos externos y de organizaciones que podrían subvertir el orden político y social interno. En ese marco, cada Estado determinó el uso de la defensa en asuntos internos. En la democracia representativa como fórmula adoptada por la mayoría de los países latinoamericanos, el rol de los militares se basó de acuerdo con los principios descritos por Samuel Huntington en su libro El soldado y el Estado (1995), dándole un rol de dedicación exclusiva y apolítico con una división clara entre el rol de los civiles y de los militares en materia de defensa, que permite a los ciudadanos tener una sólida institución, preparada profesionalmente para la misión constitucional, y a los miembros de la institución actuar en el marco profesional en apoyo a los más altos intereses de la nación y no a una parcialidad política5 (Saavedra, 2009, p. 125). Samuel Huntington nos ofrece en su análisis de la relación entre civiles y militares, lo que sería una división clara de las funciones de los civiles y de los militares para asegurar el dominio del poder civil sobre los militares. Eso a través del llamado Control Objetivo, forma de control civil basado en el esfuerzo para aumentar la profesionalidad del cuerpo de oficiales profundizando su actuación en una esfera independiente de la política. En su opinión, es la forma preferible de control civil en contraste con lo que llama 5 La democracia representativa es una forma de gobierno en la cual el pueblo delega la soberanía a autoridades elegidas periódicamente mediante elecciones libres. Las autoridades elegidas tienen el deber de actuar de acuerdo con los intereses de los ciudadanos. En este sistema de gobierno la institución militar basa su actividad en los siguientes principios: apoliticismo no deliberante y de dedicación exclusiva a sus funciones profesionales de defensa y seguridad del Estado bajo el control y supervisión del gobierno civil.

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el Control Subjetivo, que está dirigido a civilizar a los militares, dándoles un rol político o controlándolos a través de una elite civil. Esa elite permite que el cuerpo de oficiales preserve un papel como conductores de la sociedad civil. En última instancia, el control objetivo nos ofrece una fórmula sencilla para la conducción política y para la educación de los cuerpos de oficiales y facilita no sólo al control civil y a la gobernabilidad constitucional, sino también al éxito de la estrategia militar del Estado (Huntington, 1995). Los cambios en la legislación que establecen un nuevo rol para las fuerzas armadas, a partir del gobierno de Hugo Chávez, producen una distorsión completa en el cuerpo de oficiales educados y que se desarrollan en una sociedad democrática representativa con valores y principios que se alteran, creando, así confusión en la noción de fuerza militar y su papel en una sociedad democrática. Esos ejemplos se identifican en Venezuela en decisiones del gobierno para implementar consignas como “socialismo, patria o muerte”. La confusión en el cuerpo de oficiales genera divisiones internas por razones de pensamiento político, al introducir el debate ideológico en la institución (Saavedra, 2009, p. 129). Las relaciones civiles y militares instituidas en el proyecto bolivariano traen cambios importantes.6 La participación política no se canaliza a través de las instituciones tradicionales de la democracia —los partidos políticos— aunque la revolución cuente con partidos políticos oficialistas, como el Movimiento Quinta República (MVR), cuyo presidente es el propio representante nacional, así como otras organizaciones de los partidos como Patria Para Todos (PPT) y partidos más pequeños de y estructuras frágiles. El “bolivianismo” como ideología es difícil de entender. Su principal inspirador, durante el primer año de gobierno, citaba a Tony Blair, Neruda, Napoleón, De Gaulle y en varias oportunidades afirmaba que no era un marxista, sino bolivariano. Hugo Chávez, durante mucho tiempo, alimentó una visión de sí mismo como el hombre predestinado. El presidente creció en una situación de pobreza respetable en Sabaneta, pequeña ciudad en las llanuras del estado de Barinas. En los años 60, conoció a líderes de un pequeño grupo de izquierda fundado por los sobrevivientes de la guerrilla venezolana de los años 60. A partir de eso, Chávez adopta la imagen del árbol de tres raíces del nacionalismo radical tomado de la historia venezolana, una inspiración a que siempre se refería (Reid, 2007, p. 180). 6 Gran parte de los militares que han llegado a ocupar puestos importantes en la toma de decisiones de Venezuela proviene del Plan Andrés Bello que produjo, después de los años 70, generaciones de cadetes que compartían el ferviente nacionalismo, además de un acercamiento con las enseñanzas del héroe de la independencia venezolana Simón Bolívar. Esos cadetes también fueron influenciados por una formación populista, igualitaria y con una perspectiva utilitarista con relación a democracia. La historia se enseñaba con el fin de romantizar las guerras de independencia y los escritos de Simón Bolívar (Trinkunas, 2005, p. 162).

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Hay varias opciones de políticas que componen la ideología bolivariana, que se convierte en una especie de neo-populismo. Sería un “árbol sostenido en tres raíces” (Simón Bolívar, Simón Rodríguez y Ezequiel Zamora) presentes en la imaginación popular venezolana y, de manera similar, en la controvertida influencia del sociólogo argentino revisionista Norberto Ceresole, defensor de la idea de la relación entre “el caudillo —el ejército— y el pueblo”. (Irwing; Langue; Castillo, 2009, p. 151). Actualmente, en la Venezuela Bolivariana, la participación política se canaliza fundamentalmente a través de programas sociales, altamente trabajados políticamente en las múltiples Misiones, en gran parte promovidas por las propias fuerzas armadas. Las Misiones buscan reparar las deficiencias del Estado venezolano a través de las Fuerzas Armadas. Se considera un dispositivo constitucional, casi ad hoc, por el cual el gobierno tiene la intención de influir, en forma de choque, en áreas relacionadas con la educación, la alimentación, la salud y en las funciones básicas de redistribución (en relación a las instituciones del Estado que se muestran impotentes). Esas Misiones, que deberían tener un carácter transitorio, se están convirtiendo en mecanismos cada vez más duraderos y permanentes, sin que sean formalizadas o reemplazadas por la institucionalidad regular, con carencia y descontrol público (social y estatal). Con eso, el Estado se debilita más, ya que aún no se puede realizar la redistribución con la eficiencia requerida para reducir sustancialmente la desigualdad (Sanjuan, 2007, p. 12). El análisis desarrollado hasta ahora en Venezuela señala una realidad irrefutable desde el punto de vista histórico, el caso venezolano, desde el comienzo de la vida republicana en el siglo XIX hasta la actualidad. Actualmente se incluye la experiencia bolivariana liderada por Hugo Chávez Frías en 1992, y su sucesor, Nicolás Maduro. El sector militar es el que tiene supremacía sobre los civiles en respecto a la gestión política de la sociedad, y el sector militar es el que constituye el factor básico del poder público, por lo que es ingenuo pensar que hay un control civil consolidado. La ruptura con el pasado puntofijista y la necesidad de salidas rápidas exigidas por la población empobrecida crearon la necesidad de un gran líder; un hombre fuerte que salvase a la sociedad de los políticos corruptos e ineficientes. Esa será la oportunidad para el surgimiento del nuevo pretorianismo dentro de la institución de las Fuerzas Armadas de Venezuela, que ahora, bajo el proyecto bolivariano, encuentra espacio para obtener los privilegios que siempre quiso. Para los revolucionarios bolivarianos la base del poder político no está en el voto o por medio de las decisiones del partido, sino en las propias Fuerzas Armadas.

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Venezuela continúa enfrentando un dilema particular para establecer la autoridad política. El régimen no es puramente democrático ni puramente revolucionario. La revolución predicada por el líder máximo de la nación comenzó como una democracia fuerte, pero se movió gradualmente hacia un gobierno concertado dando más énfasis a los objetivos revolucionarios y con pocos controles democráticos. El Bolivianismo tuvo el reto de convencer a los militares que históricamente se ha comprometido con el proceso democrático para que ellos aceptaran el proceso revolucionario de la administración. El presidente desarrolló su autoridad de varias formas, incluyendo el desarrollo de alianzas con líderes militares, impulsándolos a adoptar los valores del nuevo régimen, permitiendo que la política de defensa y seguridad tengan prioridad sobre la política militar (Norden, 2008 pp. 5-7). Es interesante identificar en los discursos del presidente el constante llamado al pueblo y las imágenes libertadoras para la nación como (nuestra traducción):7 Todos ustedes, mujeres y hombres, son la guardia territorial y donde haya un venezolano, se verán obligados a trabajar por la defensa del territorio, del Estado, por la república y por la revolución. “Somos parte del ejército y de la marina libertadora. Somos soldados libertadores junto a un pueblo libertador” (Frías, 2005).8

O aun cuando se observan las constantes llamadas para la defensa frente a las “amenazas imperialistas” como (nuestra traducción): Debemos recuperar nuestras raíces liberadoras y antiimperialistas y estar preparados ante las amenazas norteamericanas que son la principal amenaza que tenemos. Tenemos que estar preparados desde el alma y desde nuestras raíces de la grandeza de nuestra historia, de nuestros mártires y de nuestro pueblo (Frías, 2006).

Deborah Norden (2008, pp. 5-7) señala que, de alguna manera, la Constitución de 1999 anunció tanto el futuro del gobierno como su expectativa sobre el rol de los militares en la administración. Según la autora, la transformación doméstica es un elemento esencial en cualquier régimen revolucionario, y, frecuentemente, los militares son una parte importante del proceso. Por lo tanto, cambiar las fuerzas armadas hacia un rol más politizado y reforzando sus funciones internas —sin perder su mandato simultáneo de defensor del país— es coherente con los objetivos de Chávez en el cambio del país hacia el socialismo. Por consiguiente, la propuesta de reforma constitucional de 2007 definió las misiones militares con el fin Del original en Español. Algunos discursos del Presidente de la República dirigidos a los militares pueden ser encontrados en Venezuela (2010). 7 8

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de encajarse aún más en ese propósito, además de reestructurar las fuerzas armadas con el fin de profundizar y defender el régimen revolucionario. Tabla 2

Resultados del referéndum de 2007 con respecto a la propuesta de nueva enmienda de la Constitución de 1999, en especial frente a los votos a favor de las propuestas presentadas por el Presidente de la República versus la elección presidencial de 2006. Grado de aceptación del cambio por la sociedad civil.

VOTOS A FAVOR DE LAS PROPUESTAS PRESENTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN EL REFERÉNDUM

ELECCIONES PRESIDENCIALES DE 2006

DIFERENCIA

Venezuela

4.379.392

7.309.080

2.929.688

Total de votos en los principales estados

2.471.591

4.087.439

1.615.848

Total en el resto del país

1.907.801

3.221.641

1.313.840

Zulia

472.462

724.254

251.792

Distrito Capital

392.489

658.487

265.998

Miranda

422.811

692.717

269.906

Carabobo

367.532

583.773

216.241

Aragua

324.745

537.769

213.024

Lara

284.726

515.715

230.989

Anzoátegui

206.826

374.724

167.898

Fuente: Venezuela, 2011.

A pesar del fracaso del proyecto de reforma constitucional por una escasa mayoría de los participantes en la convocatoria de un referéndum, la propuesta de reforma permanece significativa ante la incorporación de los conceptos del gobierno para la aplicación del régimen que ha tratado

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de crear.9 El proyecto de renovación se caracterizaba por favorecer un alto grado de centralización y otorgaba importantes atribuciones al poder ejecutivo nacional concentradas en la figura del Presidente.

6. El presidencialismo y el sistema de partidos, el culto al personalismo en Venezuela La tendencia al personalismo en la política latinoamericana se ve reforzada por los fuertes lazos entre líderes y seguidores, entre los que cuentan con los recursos a su disposición y los que lo necesitan. A mediados de la década pasada, la mayoría de los países latinoamericanos experimentaron la democracia de masas por primera vez. Ese período estuvo fuertemente marcado por el populismo y por líderes personalistas fuertes.10 Los populistas hacían manifestaciones públicas con retórica inflamada contra el imperialismo y la oligarquía local. Es importante considerar que el liderazgo populista, y su característica carismática, de acuerdo con el análisis de Max Weber se entiende como una acción social interactiva de un proceso que nos permite concebir cómo se crea el líder populista por sus seguidores y la forma en que ellos mismos se hacen líderes. Otro aspecto es la imagen de sacrificio y del interés, la disposición a asumir riesgos en beneficio de los más necesitados y menos privilegiados. Así es como el líder a través de sus discursos, que son temas de interés político, enfocados a satisfacer las poblaciones más necesitadas, lo hace en un lenguaje de fácil comprensión.11

9 Con respecto a las misiones militares, la reforma constitucional de 2007 señalaba que “las Fuerza Armadas Bolivarianas constituyen un cuerpo esencialmente patriótico, popular y antiimperialista... Las Fuerzas Armadas se organizarán por el Estado para garantizar la independencia y soberanía de la nación, defenderla de cualquier ataque externo o interno y asegurar la integridad del espacio geográfico mediante el estudio, la planificación y la ejecución de la doctrina militar bolivariana, los principios de defensa integral y de la guerra popular de resistencia del pueblo, y en la cooperación en las tareas de mantener el orden de seguridad de los ciudadanos y el orden interno, así como una participación activa en los planes de desarrollo de la nación en las áreas económicas, sociales y de desarrollo tecnológico de la nación, de acuerdo con la Constitución y la ley (Art. 328, Propuesta de reforma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). 10 La tendencia al personalismo refuerza el estilo de política conocido como “populismo”. El populismo puede ser descrito como una práctica de recurrir al apoyo de las masas defendiendo las causas del pueblo más simples en contra de las élites más poderosas; también se puede definir como un estilo de política que se caracteriza por un líder carismático que evoca fuertes lealtades emocionales de las masas seguidoras utilizando la propagación del odio contra las élites privilegiadas y fuertes, y también declara la traición del bienestar nacional por intereses extranjeros. (Hellinger, 2011, p. 143). 11 Weber, Max. Economía y Sociedad, 1993.

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El presidencialismo como forma de gobierno se instala en Venezuela desde la disolución de la Gran Colombia en 1830. El régimen se desvió para fórmulas consideradas personalistas, autocráticas, dictatoriales y tiránicas, dependiendo de la característica del gobernante a lo largo de la historia de ese país.12 En este estudio, se considera el personalismo como un ejercicio autoritario y autocrático del poder, porque está acompañado por el abuso, la arbitrariedad y la gestión de los recursos del Estado en beneficio del propio mandatario y de su proyecto político y de sus partidarios. Este último incluye la organización política o militar que lo respalda y a los familiares del mandatario. En los regímenes personalistas se rompe la independencia y el equilibrio entre los poderes públicos. El Estado de Derecho tiende a desaparecer, ya que las instituciones buscan someterse a la voluntad del gobernante, que se convierte en el máximo y único poder. Su fuerza no es tanto el apoyo popular (que puede tener), sino en el ejército o en grupos civiles armados que lo apoyan. Se impone la voluntad del líder hasta el punto en que las leyes y el sistema institucional estén adecuados a sus intereses (Márquez, 2004, p. 59a). El sistema bipartidista en los años 80 se mantenía en pie, pero la legitimidad de los principales partidos políticos comenzaba a declinar progresivamente desde el comienzo de la crisis económica provocada por la aguda reducción de divisas proveniente del petróleo en combinación con la deuda externa contraída durante la época de altos ingresos durante los gobiernos de Carlos Andrés Pérez (1974-1979) y Luis Herrera Campis (1979-1984). La manifestación concreta de la forma de partidismo clientelar en Venezuela se materializa sólo cuando los seguidores del proyecto bolivariano obtienen empleos privados o beneficios del gobierno, como los microcréditos o los grupos educativos en las misiones. Desafortunadamente, no hay una base de datos que indique cuánto se extiende esa práctica. Sin embargo, siempre es importante considerar que esa práctica no fue creada por el actual gobierno. En Venezuela, el partidismo es una práctica común desde la cuarta república, cuando era necesario ser miembro de uno de los partidos dominantes, AD o COPEI para obtener buenas posiciones y recibir beneficios. Actualmente, los partidos políticos institucionalizados de forma frágil exhiben importantes características operacionales que contrastan con 12 El presidencialismo para que no se desvíe para formas personalistas y autocráticas debe estar precedido por varios presupuestos fundamentales. Entre ellos, que el voto popular en elecciones libres y transparentes sea la fuente de su autoridad. En segundo lugar, que exista un sistema de instituciones sólidas que actúen como contrapeso al ejecutivo y que cumplan con autonomía las responsabilidades y competencias que se destinen a la constitución y a las leyes y que garantizan la alternancia en el poder de los diferentes partidos y fuerzas que se mueven en el escenario político (Dahl, 1997).

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aquellas dispuestas por sistemas de partidos altamente institucionalizados. Aquellos tienden a ser más personalistas, menos estables y más propicios a los movimientos populistas, además de ser más volátiles. Sistemas de partidos políticos institucionalizados de forma frágil también disminuyen la capacidad de los votantes de forzar la accountability de los electos y, debido al alto grado de volatilidad, aumentan los niveles de inseguridad entre los actores sociales, políticos y económicos. La débil institucionalización de los partidos políticos debilita la capacidad de la democracia para resistir a un deslizamiento hacia el autoritarismo (Molina, 2003, p. 172). A pesar de la disminución en el grado de institucionalización del sistema de partidos políticos en Venezuela, se observan en la cultura popular orientaciones de apoyo a la democracia. Eso sugiere que un sistema de partidos políticos que reduce su grado de institucionalidad, que había conquistado anteriormente, es más resistente al retorno de un gobierno autoritario que sistemas de partidos que no siempre han sido poco institucionalizados. Eso se debe, en gran parte, al período de los años 60 y 70, en los cuales la práctica democrática en el país fue constante. Tabla 3

Investigaciones demostradas por Latinobarómetro 2011. Disminución en el apoyo a la democracia. PAÍSES DONDE DISMINUYÓ EL APOYO A LA DEMOCRACIA

2010

2011

DIFERENCIA DE APOYO 2010-2011

DIFERENCIA PIB 2010-2011

VARIACIÓN IMAGEN DE PROGRESO

Guatemala

46

36

- 10

1,2

-6

Honduras

53

43

- 10

0,2

-3

Brasil

54

45

-9

- 3,5

- 16

México

49

40

-9

- 1,4

-2

Nicaragua

58

50

-8

- 0,5

-3

Costa Rica

72

65

-7

-1

- 13

Venezuela

84

77

-7

5,8

-3

Colombia

60

55

-5

1

-1

El Salvador

59

55

-4

1,1

-3

Bolivia

68

64

-4

1,2

- 11

Ecuador

64

61

-3

2,8

2

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José Alberto Antunes de Miranda Perú

61

59

-2

- 1,7

9

Chile

63

61

-2

- 1,1

- 26

Panamá

61

60

-1

1

-3

América Latina

61

58

-3

- 1,3

-4

Fuente: Latinobarómetro, 2011.

De acuerdo con Latinobarómetro, la disminución del apoyo ocurre por razones muy diferentes y con variaciones de crecimiento diametralmente opuestas, así como la reducción de la imagen de progreso que no se correlaciona con el crecimiento económico. La Revolución Bolivariana difundida por el régimen exalta su objetivo de establecer una democracia participativa, pero, por otro lado, acentúa y promueve el personalismo político.13 La experiencia democrática de Venezuela en la fase de decadencia del bipartidismo (1988-1998) trajo la decadencia de la democracia de partidos. Ese período puede ser identificado con la aparición de dos clivajes. En primer lugar, el sub clivaje Estado/Mercado, más estructural que funcional, que se expresa claramente en el gobierno tecnocratizante de Pérez, a partir de finales de los años 80 y que impulsó políticas de corte neoliberales orientadas a reducir el intervencionismo del Estado, por un lado, y las fuerzas del partidismo decadente, defendiendo cada vez con más necesidad un estado ilusorio de bienestar, que se ha demostrado ineficaz en el cumplimiento de su fusión de dirección y control social, por el otro. Según Jiménez, con el debilitamiento de la democracia partidista, la ofensiva cívico-militar a partir de Chávez comenzó por identificar una idea general, más abstracta que real, de una “democracia participativa y protagónica”, incorporada por el esfuerzo de reemplazar la democracia representativa de los “partidos corruptos del puntofijismo”. Ese tipo de democracia se incorporó en la Constitución de 1999, expresando la voluntad política de rechazar el pasado, representando un factor clave en la determinación de los objetivos emblemáticos del “proceso de cambios profundos” propuesto por Chávez y el chavismo en el poder (Jiménez, 2009 p. 166).

13 La Carta Magna de Venezuela de 1999, aprobada por referéndum popular, convirtió a la democracia venezolana en “participativa y protagónica”, manteniendo los principios y mecanismos de la democracia representativa de la Constitución de 1961 en el artículo 5, pero la complementó con un conjunto de instrumentos de democracia directa. De acuerdo con esa nueva concepción del artículo 6, refiriéndose a los principios fundamentales. “El gobierno de la República de Bolivariana de Venezuela y de las entidades políticas que la componen es y siempre será democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo, pluralista y de mandatos revocables” (traducción nuestra).

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Con las elecciones regionales y presidenciales de 1998, un nuevo clivaje fue tomando forma, el de democracia de partidos/democracia plebiscitaria, resultado de la fractura social y política entre los portadores de una partidocracia real y los de una nueva democracia participativa. Desde sus orígenes en 1992, el Chavinismo se ha presentado como la expresión de una nueva democracia que, encabezada por el líder plebiscitario, se propone a sustituir la hegemonía bipartidista de los últimos tiempos. Nos basamos en la conocida proposición de Max Weber en su sociología de la dominación que, vinculando con las prácticas democráticas con las plebiscitarias, promueven ensayos democráticos proclives ante el reconocimiento de líderes carismáticos. Es un tipo de dominación carismática oculta bajo una forma de legitimidad derivada de la voluntad de los dominados y sólo por ella perdurable. El jefe (demagogo) domina de hecho, debido a la devoción y confianza personal y de su séquito político. En circunstancias tales que el jefe es solamente el único a que la máquina obedece, aunque por encima del Parlamento. La creación de máquinas similares, significa, en otras palabras, la llegada de la democracia plebiscitaria. (Weber, 1993, pp. 215 y 1084).

El componente cesarista de las democracias, dentro de una política de masas, no excluye la lógica clientelista que logró imponerse a un electorado desencantado y por él receloso, proclive a las formas plebiscitarias de la selección de los líderes políticos. El presidencialismo latinoamericano ha promovido tradicionalmente esa selección plebiscitaria, sobre todo en aquellos tiempos de transición a un nuevo régimen. Cuando el cargo de presidente plebiscitario se basa en la confianza de las masas de su país y de alguna manera en la confianza del Parlamento (lugar privilegiado de los partidos), la selección plebiscitaria se superpone a la selección proveniente de la lucha parlamentaria. De tal manera que el poder del presidente plebiscitario entra en relación directa con el debilitamiento del poder del parlamento (de los partidos) hasta el punto que el primero, elegido directamente por el pueblo, necesariamente tiende posicionarse por encima del parlamento. En América Latina, la propensión del líder carismático a la arbitrariedad de las decisiones siempre se canalizó hacia la reafirmación personalizada del presidencialismo tradicional. En este sentido, el conflicto que surge entre el líder plebiscitario con los parlamentarios que escapan a su control ha sido la fuente de varias tensiones sociales y desequilibrios que, en gran medida, se constituyeron con frecuencia en una fuente de inestabilidad política e institucional. El liderazgo populista carismático resulta, por lo tanto, reactivo a las formas de competición democrática, inclinándose siempre a la personalización de todas las acciones y decisiones gubernamentales.

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En la medida en que se consolida un discurso, inscrito dentro de la lógica de amigo/enemigo, se divide y polariza toda la política. Las estrategias dominantes del liderazgo plebiscitario incorporan posturas morales y éticas excluyentes, culminando en el cultivo de actitudes políticas sectarias e intolerantes del líder y sus seguidores hacia todo el oponente político. El Jefe de Estado en un sistema presidencialista es el centro de atención a que los medios de comunicación en el país, en general, dan atención. Hugo Chávez y Nicolás Maduro superan los límites habituales en la utilización de esos medios. Las cadenas de radio y televisión se convierten en mecanismos por los cuales el presidente roba la escena nacional. Cuando se le pregunta este comportamiento al Presidente de la República, él contra argumenta destacando que las cadenas de televisión privadas permanecen todo el día con los ataques contra el presidente y su gobierno y la Revolución Bolivariana. En su opinión, los medios de comunicación son golpistas. El régimen bolivariano, titulado como revolucionario, ha sido un tema de interés en los trabajos publicados en revistas fuera de Venezuela. Incluye trabajos que van desde elogios interesados​​, los que indican el movimiento bolivariano como un legado del libertador Simón Bolívar,14 incluso aquellos que consideran el chavismo como la fuerza de la “revolución bolivariana”, o como “la cuarta vía al poder” o, aún, como el primer pensador revolucionario que produjo la Gran Patria desde los años sesenta como Dieterich (2001). Según el ex canciller de Relaciones Exteriores de México, Jorge Castañeda (1993, traducción nuestra):15 Se supone que en los países latinoamericanos se requieren poderes ejecutivos fuertes y democráticos, pero diferentemente del pasado, que no sean autoritarios y que no se perpetúan en la silla presidencial y se ven obligados a confirmar y a consolidar consensos en apoyo a sus propuestas y a aceptar sus derrotas cuando las sufran. Algo un tanto distante de la experiencia de Chávez en el poder.

Se identifica que las debilidades de la democracia en América Latina se reflejan en el problema de los mecanismos de control y de imperfecciones en los mecanismos de representación política. La fragilidad de los frenos y contrapesos en la región se manifiesta de varias maneras: los poderes ejecutivos que controlan el proceso legislativo, las legislaturas que sólo referencian las decisiones del ejecutivo, poderes judiciales dependientes, medios de comunicación manipulados y poco control ejercido por las instituciones, tales como los Ministerios Públicos, los Tribunales de Cuentas y las Contralorías. 14 El culto secular de Bolívar en Venezuela sobrevivió sin modificarse durante muchas generaciones. Presidentes y generales sucesivos, corruptos, patrióticos, fútiles, todos utilizaron la imagen del libertador. (Goot, 2000, p. 92). 15 Del original en español.

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El culto secular de Bolívar en Venezuela sobrevivió sin modificarse durante muchas generaciones. Sucesivos presidentes y generales, corruptos, patrióticos, fútiles todos utilizaron la imagen del Libertador. (Goot, 2000, p. 92). La debilidad del bolivianismo en Venezuela está sostenida por una circunstancia común a los presidencialismos considerado hegemónicos: todos tienen dificultades para crear reglas verosímiles que no sólo sus adversarios, sino también, y sobre todo, sus propios aliados, respeten y asimilen en situaciones de crisis (Cavarozzi, 2010, p. 30).

P rincipales

Tabla 4

diferencias entre la doctrina del puntofijismo y la bolivariana establecida por el G obierno de V enezuela a partir del gobierno de Hugo Chávez.

CATEGORÍA CONCEPTUAL

CARACTERÍSTICA PROYECTO PUNTOFIJISTA

CARACTERÍSTICA PROYECTO BOLIVARIANO

Sistema de Poder

Sistema Cívico Radical

Pretorianismo de Masas

Orientación Política

Social demócrata y social cristiana

Izquierda revolucionaria

Doctrina de Seguridad

Seguridad Nacional (Interna)

Desarrollo integral y defensa exterior (EUA y la Guerra Asimétrica)

Naturaleza Social

Policlasista

Monoclasista (sectores populares)

Factor Básico de Poder

Las cúpulas bipartidistas de AD–COPEI

Las Fuerzas Armadas

Control Civil

Por consolidar

Precariamente consolidado con tendencia fusionista

Fuente: Irwing, Castillo e Langue, 2007, p. 170.

En la tabla se identifica que el control civil nunca se ha consolidado en la democracia venezolana, lo que llevó a la constante interferencia de los militares.

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7. Grupos de interés y la movilización de la sociedad civil de Venezuela frente a las acciones del gobierno venezolano Aunque la sociedad civil esté atenta se requiere una organización cuidadosa para que pueda participar de los procesos políticos. En términos más generales, hay tres formas de que la opinión pública ejerza una influencia activa en la política exterior: a través de los movimientos políticos populares, a través de partidos o demostraciones menos estructuradas. Es evidente que hubo un aumento de los grupos de interés que influyen en la política exterior de distintos países desde 1945. Actualmente, los grupos de interés son más visibles y han adquirido un mayor grado de legitimidad de los sistemas políticos informales de la sociedad contemporánea, donde los gobiernos requieren diálogo con sus ciudadanos sobre una gran cantidad de temas. Por lo general, los grupos de la sociedad civil organizada no tienen capacidad para regular o decidir de forma constitucional cómo un país se debe posicionar sobre un tema de política interna o internacional, pero esos grupos son variables intervinientes que pueden o no influir en las decisiones gubernamentales de política exterior en algunos momentos. Los grupos de interés acceden a las administraciones para que sean representados sus intereses en las más variadas órdenes: económicas, sociales o culturales (Figueira, 2011, p. 153). En Venezuela, uno de los cambios más significativos desde 1958 fue la evolución de la sociedad civil organizada. Durante ese período, las organizaciones y los movimientos sociales con nuevas identidades, concepciones de ciudadanía y proyectos sociales ocuparon espacios políticos y desarrollaron nuevas estrategias de interacción con el Estado. Sus objetivos de conseguir legitimidad como actores e interlocutores en la esfera pública fueron alcanzados en los años 80 como parte del proceso de descentralización. Tuvieron éxito, de la misma manera, al incorporar sus demandas fundamentales en la agenda pública nacional, particularmente durante la Asamblea Constituyente de 1999 (García-Guadilla, 2003, p. 179). El Pacto de Punto Fijo permitió el acceso a actores como la iglesia, los militares, los sindicatos y los representantes de los grandes negocios para interactuar entre el gobierno y la sociedad. A partir de la nueva Constitución Bolivariana, se abrió un nuevo espacio para la participación de nuevos actores, organizaciones y movimientos sociales, en el cual han tenido éxito en la institucionalización de sus demandas y propuestas ante la nueva constitución. Más importante aún, la Constitución Bolivariana institucionalizó la llamada democracia directa de manera que, tanto la de34

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mocracia representativa como la participativa deberían coexistir teniendo las organizaciones sociales un papel cada vez más protagónico que los partidos políticos tradicionales.16 En cierto modo, la nueva Constitución Bolivariana trajo instrumentos de participación directa de la sociedad civil en temas de política exterior. La Constitución de 1999 previó la posibilidad de realización de referendos populares para celebrar los acuerdos internacionales. En ese sentido, la participación de la sociedad civil en los términos que se relacionan directamente con la política exterior está de acuerdo con el concepto de democracia participativa establecido en el artículo 73, e innova al ofrecer la posibilidad de convocar referéndums populares si algunos acuerdos internacionales llegan a afectar la soberanía nacional. Para John Magdaleno (2011), algunas evidencias estudiadas por investigaciones llevadas a cabo por el Datanálisis de Venezuela indican que el gobierno de Chávez deberá trabajar de una manera más puntual para buscar apoyo de la sociedad civil ante la percepción, por parte de ella, de los actores internacionales considerados importantes para el gobierno venezolano (Magdaleno, 2011, p. 66). Del concepto teórico de la democracia participativa y protagónica a la práctica hay una distancia muy grande. Durante los primeros años del gobierno de Chávez, los conflictos se hicieron evidentes entre el discurso oficial del Estado en el que legitimaba sus acciones de acuerdo con los principios y derechos establecidos en la nueva Constitución y la tendencia de Chávez en atacar a sus oponentes. Según García-Guadilla, el gobierno estaba utilizando mecanismos que violan el espíritu de la democracia con el fin de resolver conflictos con esos grupos. Esa práctica tomó la forma de amenazar grupos que tomaban una postura más crítica en la época del llamado referéndum sin especificar a qué bloques de votantes se les permitiría participar. Un ejemplo de esto ocurrió en el conflicto por las líneas eléctricas que deberían ser construidas a través de la Gran Sabana para llevar energía a Brasil. La orientación geopolítica y de desarrollo del presidente Chávez habría prevalecido ante los intereses de los indígenas y ambientalistas que levantaban la bandera de la defensa de la identidad indígena y de la naturaleza. El presidente caracterizaba los opositores como “traidores, espías y extranjeros”, declarando a los medios de comunicación que el tema no era negociable, ya que el proyecto de la línea de transmisión era un hecho consumado (García-Guadilla, 2003, p. 189). 16 Esa transición hacia una nueva democracia en Venezuela enfrentó muchos desafíos y obstáculos, empezando por la necesidad de reformular una definición precisa del término democracia “participativa” y “protagonista” que se predica en la Constitución Bolivariana.

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Es difícil analizar la actual participación de la sociedad civil venezolana cuando el país está experimentando una fuerte polarización de la sociedad. Es evidente que hubo la inclusión de la posibilidad de participación de nuevos actores en la sociedad civil, pero también hubo la exclusión de otros considerados opositores al régimen. Los cambios introducidos en la nueva Constitución Bolivariana prevé la democracia participativa. Sin embargo, la fuerte concentración de poder en el ejecutivo da poco espacio a la sociedad civil venezolana para manifestarse o cuando lo hacen, son considerados golpistas o traidores por el gobierno.

8. Conclusiones Actualmente los militares no necesitan estar en el poder para influir en la política. En Colombia, las autoridades militares son notoriamente conocidas por estar muy cerca de la derecha que, repetidas veces, viola los derechos humanos en la guerra contra las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc). Hoy los golpes militares reciben cada vez menos legitimidad de la comunidad internacional y parece cada vez más difícil ser mantenidos por mucho tiempo. Por otra parte, en América Latina la influencia de los militares permanece fuerte y ha asumido algunas formas cuestionables. La caracterización del llamado proceso revolucionario bolivariano en Venezuela está vinculada en el papel de la institución militar y en el propio Estado. Ese papel de los militares sigue siendo ambiguo y paradójico como el proceso bolivariano es. La revolución proclama que su objetivo es ser una democracia participativa, pero promueve y acentúa el personalismo político, sobre todo en la figura del Jefe de Estado. El alcance de las funciones asignadas a las fuerzas armadas en los ámbitos de la política interior y de desarrollo, así como la buena disposición del presidente para conceder a los cuadros intermedios del sector militar las responsabilidades en el marco del gobierno o de la administración pública, además de la gestión de los recursos dedicados a las obras de interés social, hacen de las fuerzas armadas la única institución que tiene el control efectivo sobre el estado. La falta de mediación entre los más altos niveles del Estado y Sociedad Civil, hizo que surgiera una comunicación directa del presidente con su electorado. Las Fuerzas Armadas pueden ser llamadas a desempeñar ese rol como ocurriría con una organización política.

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El populismo, la democracia y la Constitución en Venezuela

El liderazgo político y civil venezolano no tuvo y no tiene todavía la capacidad, el interés, la voluntad y claridad política, además de consistencia conceptual y convicción doctrinal para determinar la necesidad de implementar un conjunto de mecanismos y técnicas para ejercer efectivo control civil sobre el histórico potencial pretoriano de los militares venezolanos. De hecho, desde la dictadura de Pérez Jiménez no hubo el establecimiento de un control civil sobre los militares, sino al contrario, hubo un entendimiento, un acuerdo, una fusión de una alianza cívico-militar y político-militar no escrita pero operante y efectiva.

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Laicidad y tolerancia en John Locke Rogelio del Prado Flores*

Resumen El presente estudio aborda las categorías de laicismo y tolerancia en las obras políticas de John Locke. Para una mejor comprensión del alcance y trascendencia de estas nociones, se analiza una serie de categorías que están emparentadas, tal es el caso de los derechos humanos, el secularismo, el Estado. Dada la relevancia de estos temas también se estudian algunas líneas políticas que recorren la vida política de la cultura occidental, como es el legado de la cristiandad. Los alcances de los postulados políticos de Locke definieron en gran parte la doctrina del liberalismo político, sobre todo, la distinción entre lo público y lo privado, desde la cual la noción de tolerancia aparentemente encuentra su justificación no sin acarrear serios problemas para nuestro tiempo.

Summary The present study addresses the categories of secularism and tolerance in the political studies of John Locke. For a better understanding of the scope and significance of these notions, a series of categories that are related, as in the case of human rights, secularism, and the State are analyzed. Given the importance of these issues, some political lines that cross the political life of Western culture, such as the legacy of Christianity are also studied. The scope of the political tenets of Locke largely defined the doctrine of political liberalism, especially, the distinction between public and private, from which the notion of tolerance is justified seemingly without cause serious problems for our time.

Palabras clave: Laicidad, Tolerancia, Religión, Liberalismo, Lo Político, Estado Moderno. Keywords: Secularism, Tolerance, Religion, Liberalism, Politics, Modern State. * Profesor e Investigador del Centro de Investigación para la Comunicación Aplicada (CICA), Facultad de Comunicación, Universidad Anáhuac. Candidato a Investigador Nacional (SNI). Correo electrónico: [email protected]

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Introducción La distinción entre iglesia docente y pueblo disidente —clero y laicos— tiene una larga historia. El término “laico” se deriva de la cultura política, sobre todo de la interpretación del papel que deben desempeñar las instituciones políticas. Esta acepción es más familiar en los países de lengua latina,1 y no tiene un equivalente en el lenguaje político anglosajón, en el que la acepción moderna de laicismo puede traducirse en forma aproximada con el término “secularism”. Entonces, surge la necesidad de vincular el estudio sobre la laicidad con el secularism de la cultura anglosajona. La unión de estos dos componentes se conoce con el nombre de “liberalismo político”. Desde su gestación, esta doctrina persigue el objetivo de una efectiva convivencia entre todas las filosofías o ideologías posibles. En la construcción de la doctrina liberalismo político juega un papel relevante el pensamiento de John Locke que sistematizó no sólo la cultura secular de su tiempo, sino que dio expresión al binomio político que regulará en el futuro a las instituciones públicas emanadas de los Estados modernos, a saber, la estrecha relación entre laicidad-tolerancia.2 Este binomio está inspirado por el principio de que “el Estado no puede nada en materia espiritual y la iglesia nada en materia temporal”. Lo que traduce este principio es la autono mía de dos órdenes distintos, lo cual no implica necesariamente la oposición entre los dos. El presente estudio está dividido en cinco apartados con la finalidad de describir los diferentes componentes que conforman el binomio laicidad-tolerancia. En los dos primeros apartados se realiza un bosquejo histórico del tema, en el tercero se describen las primeras formulaciones en torno al tema de laicidad, y en los dos últimos se analizan las obras políticas de John Locke.

Cfr. Bobbio, N., Matteucci, N. y Pasquino, G., Diccionario de Política, p. 856. La doctrina del liberalismo político empieza a tomar forma a partir del siglo XVI, y desde entonces, no hay una sola línea de pensamiento en la que puedan aglutinarse todos los aportes obtenidos en esta materia. John Rawls, por ejemplo, identifica dos corrientes principales dentro del liberalismo. De un modo bastante estilizado, distingue la tradición que arranca con Locke cuya base está en la defensa de lo que Benjamin Constant llamó “libertades de los modernos” —libertad de pensamiento y de conciencia, ciertos derechos básicos de la persona y de la propiedad y el imperio de la ley—. Por el otro lado, según el propio Rawls, se encuentra la tradición relacionada con Rousseau, que atribuye mayor peso a lo que Constant llamó las “libertades de los antiguos” —libertades políticas iguales y los valores de la vida pública—. Cfr. Rawls, J., Liberalismo político, 1995, p. 30. Sobre Benjamin Constant, véase Escritos políticos, 1989. 1 2

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Laicidad y tolerancia en John Locke

I. La formación de la conciencia europea respecto a la cristiandad La cristiandad puede ser estudiada no sólo en términos de una concepción religiosa, ante todo hay que pensarla como el elemento identificador de lo europeo, de su cultura y de sus lazos políticos. Hablar de cristiandad, como si fuera un término unívoco, puede generar reduccionismos muy graves, sería preciso entonces hacer una minuciosa genealogía de la relación entre Iglesia y el poder político terrenal. Sin embargo, por la amplitud del tema, sólo se mencionarán algunas ideas rectoras. 1. San Agustín es uno de los primeros autores que trata el tema de la sociedad civil a la luz de una nueva religión revelada y su encuentro con la filosofía en el mundo grecorromano.3 San Agustín presenta a Europa como una sociedad esencialmente cristiana, única en la historia del mundo; desde el nacimiento de la Iglesia se coloca por primera vez el poder secular al servicio de la verdad divina.4 La obra más extensa y la más importante en estos temas es la Ciudad de Dios.5 El meollo de la doctrina política de San Agustín es su enseñanza con respecto a la virtud, enseñanza arraigada en las tradiciones filosóficas y bíblicas. Para San Agustín, el hombre en asociación con sus congéneres y formando con ellos una comunidad política puede alcanzar la perfección. Citando con aprobación a Cicerón, San Agustín define la sociedad o la república como “una reunión (de hombres) asociada por un reconocimiento común del derecho y por una comunidad de intereses”,6 que conlleva a la paz. Sin la paz ninguna sociedad puede prosperar o siquiera subsistir.7 2. En el caso de Santo Tomás de Aquino se aprecia claramente que el concepto clave para entender la relación entre religión y política es la noción aristotélica de naturaleza.8 Más que cualquier animal, el hombre es un ser político y social. Para el tomismo, la sociedad es natural en el hombre no como algo dado por la naturaleza, sino como algo a lo que el hombre se inclina por naturaleza y que es un bien necesario para la perfección de su naturaleza racional. El bien común y el fin de la autoridad política, en Cfr. Historia de la filosofía política, Strauss, L. y Cropsey, J., (comps.), p. 181. Cfr. San Agustín, La Ciudad de Dios, Lib. V, Cap. XXI, 1992, p. 124. Cfr. Sabine, G., Historia de la teoría política, p. 190. 5 También son relevantes el tratado De libre albedrío y las Epístolas 91, y 38, dirigidas al pagano Nectario y Marcelino, respectivamente, que aportan una defensa de las opiniones de San Agustín acerca del patriotismo y de la ciudadanía. 6 San Agustín, La Ciudad de Dios, Lib. XIX, Cap XXI, p. 488. 7 Ibídem, pp. 481-482. 8 En el caso de los temas relacionados con la naturaleza y la sociedad, véase, Aristóteles, Política, I, 1, 7; Cfr. Aquino, T., Suma contra Gentiles, , 1991, Lib, III, Cap. CXVII, a. 3, p. 467. 3 4

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primera instancia, es la paz o la armonía de las diferentes partes que se combinan para integrar la ciudad.9 Se consigue la paz sólo si cada parte se adapta al todo y funciona en él con razonable facilidad. Ahora bien, lo que distingue a una ciudad de otra y le confiere su específica nobleza es el régimen por el cual es gobernada. Atendiendo al hecho de que los hombres en sociedad difieren unos de otros en muchos aspectos, sobre todo en su capacidad de conocimiento y virtud,10 y dado que por naturaleza lo inferior queda subordinado a lo superior, es razonable que el mejor hombre deba gobernar a los demás y que los cargos de gobierno deban ser distribuidos de acuerdo a la virtud.11 El régimen más deseable por motivos de unidad y de nobleza, es la monarquía o el gobierno incondicional de un solo hombre sabio, con vistas a la virtud. Sin embargo, Santo Tomás de Aquino advirtió que la monarquía absoluta es el tipo de poder político que más peligros entraña por los vastos poderes de que está investido el rey; a menos que el rey sea hombre insólitamente virtuoso, puede corromperse y su gobierno degenerar con facilidad en tiranía que es el peor de todos los gobiernos. Por la naturaleza misma de la tiranía, es el sistema de gobierno que más se aleja del bien común.12 3. Más allá de filósofos y teólogos habría que tomar en cuenta diversos documentos que reflejan de otra manera la relación que se dio en la Edad Media entre la Iglesia y el poder político. Por ejemplo, en Los Dictatus Papae de Gregorio VII (1073-1085) y en Bula Unam Sanctam (1302) de Bonifacio VIII, encontramos la idea de que la autoridad del Papa es universal como la propia Iglesia. También en el pensamiento de Gregorio VII se encuentra la exigencia del cumplimiento de los decretos eclesiásticos bajo la amenaza de excomunión: un rey excomulgado no podía conservar los servicios y la fidelidad de sus súbditos.13 Esto se tradujo en el derecho de la Iglesia a convertirse en árbitro de la moral europea;14 para ello se crearon diversos procedimientos de índole espiritual con el objeto de provocar miedo a la desobediencia.15 De este modo, se fue conformando la idea de una república cristiana universal, que es la mejor expresión de esa unidad política 9 Cfr. Aquino, T., Suma de Teología, 1994, II-II, pp. 47, a. 10; Id. Suma contra Gentiles, Libro III, Cap. CXV. a.1, p. 465. 10 Cfr. Aquino, T., Suma de Teología, I, pp. 96, a. 3. 11 Cfr. Aristóteles, Política I, 3, 10. 12 Cfr. Aquino, T., Suma de Teología, I-II, pp. 105, a. 1, ad 2m. 13 Cfr. Sabine, G., Historia de la teoría política, p. 194. 14 Según Foucault, a través de la indagación religiosa se construyeron funciones económicas y administrativas. Cfr. Foucault, M., La verdad y las formas jurídicas, p. 81. 15 “Que los reyes y todos los príncipes seculares entiendan, pues, cuántos sois y cuánto podéis, y teman desobedecer en lo más mínimo los mandatos de vuestras iglesias.” Palabras dirigidas a los eclesiásticos para que supieran del papel que debían desempeñar en la dirección de los asuntos políticos. Concilio celebrado en Roma en año 1080, tomado de Sabine, G., Historia de la teoría política, p. 195.

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religiosa empeñada en construir una comunidad de todos los cristianos bajo la autoridad de la Iglesia de Roma, cabeza de todas las naciones.16

II. La quiebra de la unidad religiosa La ruptura de la unidad religiosa puede analizarse desde varios puntos de vista. Aquí sólo atenderemos brevemente, por cuestiones de economía del discurso, a cuatro puntos. En primer lugar, en la revisión de las diversas formulaciones de la filosofía moral entre los siglos XVII y XVIII se advierte ya la existencia de un conjunto de disputas provocadas por las nuevas conceptualizaciones tanto de la humanidad como de la disertaciones acerca del papel singular que le corresponde por derecho al individuo. Por ejemplo, Montaigne y Maquiavelo hicieron a un lado, cada uno por su cuenta, la teoría de la moralidad centrada en la obediencia cristiana, con el propósito de elaborar nuevas alternativas. La alternativa que se consolidó lentamente ofrecía la posibilidad de entender la moralidad como autogobierno. Concebir la moralidad como autogobierno ofrece un marco conceptual para un espacio social en el que cada hombre puede pretender controlar debidamente sus propias acciones sin interferencia del Estado, ni de la Iglesia, ni de los vecinos o de aquellos que pretenden ser mejores o más sabios. De este modo, la moralidad como autogobierno aporta una vital contribución a la ascensión de la visión liberal sobre la forma correcta en que individuo y sociedad deben relacionarse. Sin embargo, al vérselas con dificultades a las que nadie antes se había enfrentado,17 un nutrido grupo de pensadores humanistas esperaba demostrar que la moral de la obediencia cristiana podía seguir proporcionando pautas eficaces a los conflictos políticos. En segundo lugar se puede analizar la ruptura de la unidad religiosa atendiendo a los procesos políticos. En este sentido, la transformación de los reinos en Estados es determinante de la escisión ambigua entre política y fe.18 A pesar de su ambigüedad, esta escisión es crucial porque constituye la base para formular la separación entre lo público y lo privado. La trasformación que sufrieron los reinos ocurrió de manera lenta y a costa de la Iglesia y de los imperios. Lo cual supuso una rehabilitación de la 16 “La espada del príncipe tiene por misión esencial imponer lo que los sacerdotes no pueden hacer prevalecer mediante la palabra”. Von Gierke, O., Teorías políticas de la Edad Media,. 1995, pp. 74 y ss. Al respecto puede revisarse, Luis Prieto y Jerónimo Betegón, “Estudio Preliminar”, en Escritos sobre la tolerancia, p. X. 17 Cfr. Schneewind, J., La invención de la autonomía. Una historia de la filosofía moral moderna, Trd. Jesús Héctor Ruiz Rivas, 2009. 18 Para Bertrand Russell una de las consecuencias de la Reforma fue que la religión se convirtió más abiertamente en una cuestión política. Cfr. Russell, La sabiduría de Occidente, p. 181

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instancia política frente a la religiosa y del particularismo en detrimento del universalismo, lo que vendrá a representar una verdadera secularización de la sociedad civil. Donde tiempo atrás cada rey se consideraba emperador absoluto de su reino, ungido además por el derecho divino, se inicia la ruptura, justo en el momento en que alcanza la plenitud el reparto territorial del continente, con la consecuente consolidación de los Estados. Una de las muchas repercusiones que trajo la apuesta por el Estado moderno, sobre todo, por la supuesta soberanía total, fue la aparición de la ideología nacionalista que se construyó básicamente por un compromiso emocional y de lealtades de todo tipo, que desplazó los compromisos hegemónicos entre religión y política, pero sin destruirlos del todo.19 Otro momento significante de esta escisión lo constituye el hecho de que muchos teóricos políticos provenientes de los imperios sacros que se encontraban en decadencia, abandonaron el principio de cuius religio, eius religio eligiendo divorciarse de sus respectivas iglesias.20 Es interesante analizar la transformación conceptual por la que se tendía a justificar el poder de los Estados. Los Estados nacientes se apropiaron de conceptos eclesiásticos y teológicos, presentándose a sí mismos como corpus mysticum, haciendo de la “razón religiosa” parte de la “razón de Estado”. De lo cual se advierte que la separación entre política y religión es una separación operativa, que se traduce en una separación oficial o legal, pero que en la práctica los Estados fundaron su autonomía apelando a conceptos teológicos, como el concepto mismo de soberanía.21 En tercer lugar es necesario considerar brevemente la actividad económica como un factor más que contribuyó a la ruptura de la unidad religiosa y política. La consolidación de los Estados modernos fue dependiente de un proceso de desintegración gradual, aunque implacable y altamente alarmante para el anciano régimen. La mayoría de los reinos estaban constituidos por un archipiélago de comunidades locales poco conectadas, que se reproducían a partir de su propio dinamismo interno, casi de forma endógena, en palabras de Bauman. Los archipiélagos de comunidades estaban sometidos al poder del “Estado dentista”, especializado en la extracción por medio de la tortura.22 La descomposición significó, entre otras muchas cosas, el paso de una economía mercantilista a una economía industrializada, rompiéndose así los lazos de solidaridad que existían entre los diferentes miembros de los gremios que constituían tales archipiélagos. En realidad se trataba de una solidaridad muy relativa Cfr. Bauman, Z., La sociedad sitiada, p. 17. Ibíd. p. 15. 21 Sobre la utilización de conceptos teológicos por la política de los Estados Modernos puede estudiarse los textos de Jacques Derrida, Espectros de Marx y Políticas de la amistad. 22 Cfr. Bauman, Z., La sociedad sitiada, p. 40. 19 20

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que consistía en salvaguardar el “secreto” de fabricación; por lo demás, era un estado de mucha inequidad, existían cantidad de privilegios a la hora de la repartición de las ganancias en aquellos talleres artesanales que más bien son prueba de una actitud totalmente contraria a la solidaridad. La transformación de la economía dio forma a la figura del pequeño empresario, que lejos de mantener una relación comunitaria con los suyos, construyó alrededor suyo, la idea de que es beneficioso para todos el que cada uno piense en su propio bienestar material.23 Aquí es clave la idea de bien racional, o de egoísmo natural para dar forma, aunque sea de manera endeble, a la teoría liberal, a la cual se han acogido los pensadores clásicos de esta doctrina, hasta sus defensores contemporáneos más destacados.24 Un cuarto punto a reflexionar sobre la ruptura de la unidad religiosa son las guerras de religión que se dieron en Europa entre los siglos XVI-XVII. Es importante advertir que las guerras de religiones no fueron idénticas en todas las naciones. En el caso de Inglaterra, la guerra civil (conflicto armado entre 1642 y 1649, entre los partidarios del Rey Carlos I de Inglaterra, “cavaliers”, y los parlamentarios “roundheads”) representó un conflicto institucional en el que estaban afectadas todas las formas de gobierno, la dirección de la política religiosa, la económica, y, por supuesto, las mismas actitudes de los británicos.25 El entramado de guerras nos revela cómo la fe se convirtió en un problema de decisión política y cómo las decisiones políticas se convirtieron a su vez en un problema de fe.

23 Al respecto, una obra clásica es el trabajo de Smith, A., Una investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, (1776), 1958, donde efectúa una crítica al mercantilismo, corriente que desarrollaba nociones económicas desde el siglo XV, vinculados a los imperios coloniales. 24 Por ejemplo, en John Rawls encontramos, dentro de su teoría de la justicia como equidad, la idea de bien racional, como un factor imprescindible que no sólo evalúa los principios de justicia como equidad, sino que juega el papel de condicionante de posibilidad para que el ciudadano se entienda como cooperador durante toda su vida. Cfr. Rawls, J., Justicia como imparcialidad. Una reformulación, p. 29. 25 “En agosto de 1642 se inicia la lucha. Los partidarios del rey, a los que se llamaba “Caballeros”, comprendía sobre todo a representantes de la alta aristocracia tradicional y anglicana del norte y oeste, y su clientela; Los partidarios del Parlamento, llamados “cabezas redondas” reagruparon a todos aquellos que reclamaban libertades políticas, religiosas y económicas: industriales y negociantes gentilhombres rurales del sur y del oeste, así como en general al pueblo de las ciudades, que vio en la lucha el medio de expresar su descontento.” Guizot, F., Historia de la civilización en Europa: Desde la caída del Imperio Romano hasta la Revolución Francesa, p. 300.

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III. Evolución y tendencias de la filosofía de la tolerancia “Tolerancia religiosa” fue la demanda de una Europa desgarrada por las guerras de religión y por la represión interna de disidentes. Dicha demanda fue defendida por una minoría cultivada en el espíritu del humanismo; tiempo después, en el contexto de unos Estados absolutos y rígidamente confesionales, un vasto movimiento político proclamaba la tolerancia como una necesidad de supervivencia.26 A esta invocación de tolerancia religiosa se sumó la necesidad de una expansión económica y cultural constreñida por los prejuicios religiosos y por la temible amenaza de guerra. Es necesario señalar que entre los siglos XVI y XVII los alcances reales del llamado a la “no persecución de los disidentes” son muy limitados. La tolerancia no es entendida como libertad religiosa ni, mucho menos, como neutralidad o laicidad del Estado. En su acepción más débil, la tolerancia significó “no persecución por principios de fe”; pero en ningún caso significó la consagración de un derecho subjetivo fundamental igual para todos los individuos.27 Las primeras expresiones del humanismo cristiano de estos siglos concebían la tolerancia como un instrumento para recomponer la unidad perdida.28 Bajo esta lógica, el argumento más fuerte a favor de la tolerancia lo tenemos de la influyente obra de Erasmo de Rotterdam, convencido antimaquiavélico y precursor del pacifismo, que concebía la tolerancia como una exigencia de paz y de concordia entre los pueblos cristianos.29 Pero la exigencia de paz y concordia que implicaba la noción de tolerancia no sólo vendría de la línea de pensadores cristianos, tenemos también el caso del pensamiento de Hugo Grocio (1583-1645) con su obra Del derecho de la guerra y de la paz, de 1625, donde afirma que el derecho natural mantendría todo su valor “aunque concediésemos, lo que no se puede hacer sin gran delito, de que no hay Dios, o que no se cuida de las cosas humanas”.30 Esta idea expresa el proyecto de toda una época que trajo importantes consecuencias sobre la distinción, como ya hemos señalado, entre lo público y lo privado. Ya avanzado el siglo XVII, el ideal de tolerancia como camino hacia la reunificación de la Iglesias encontró en Cfr. Luis Prieto, L., Betegón, J., “Estudio Preliminar”, en Escritos sobre la tolerancia, p. XV. Cfr. Moro, T., Utopía (1516), p. 161. 28 Cfr. Kamen, H., Nacimiento y desarrollo de la tolerancia en la Europa moderna, p. 27. 29 Cfr. Erasmo, Educación del príncipe cristiano (1516), p. 107; Id. Elogio de la locura (1515), Aguilar, Madrid, 1967, p. 191. 30 Cfr. Prieto Sanchís, L., Betegón, J., “Estudio preliminar” a Locke, J., p. XXVII. 26 27

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G. W. Leibniz una nueva expresión, en este caso con un rostro de sincretismo. Para Leibniz, el objetivo es la unidad, mientras que la tolerancia es sólo el camino para alcanzarla.31 A medida en que se alejaba indefinidamente el ideal de reunificación entre el poder político y el religioso, la filosofía de la tolerancia sólo podía apelar a dos grandes argumentos. El primero es el argumento de la libertad individual, que concibe la fe religiosa como una decisión incoercible de cada persona; se trata de un ámbito privado donde el Estado debería resultar incompetente. El argumento de la libertad individual considera la multiplicidad de credos como una realidad inevitable.32 El segundo, el argumento de seguridad pública y de la prosperidad económica, que, al situarse en la perspectiva del poder político, encuentra en el llamado a la tolerancia un camino para la paz, el fortalecimiento de los vínculos seculares de ciudadanía, y el desarrollo de una burguesía en expansión. Desde esta última perspectiva: “la tolerancia llegó porque la intolerancia impedía el acceso a la riqueza”.33 Bajo este contexto de diversidad teórica, de pluralidad de fundamentos, y, sobre todo, de efervescencia política, es que abordaremos el pensamiento de John Locke.

IV. Fundamento teórico de la laicidad: de la laicidad sin libertad a la tolerancia. Segundo tratado sobre el gobierno El planteamiento que subyace a los escritos políticos de John Locke es el relativo a la autonomía individual. Dicho planteamiento es justificado a partir de considerar al hombre en estado pre-político. Para Locke la legitimidad del orden social y político depende de lo que dicta la naturaleza. El propósito que persigue Locke consiste en tomar distancia de los postulados religiosos a través de representar lo propio del hombre como objeto de observación en un marco de “cientificidad”.34 Esta objetivación del hombre Cfr. Leibniz, G. W., “La reunificación de las Iglesias”, en Escritos Políticos, p. 221. El argumento de seguridad pública será bien expuesto por Bodino, a quien no le interesa la libertad ni la religión, sino la eficacia de y la consolidación del Estado. Bodino defiende la tolerancia como una exigencia política o como un instrumento al servicio de la utilidad del príncipe. Cfr. Los seis libros de la República, (1576), p. 170. Thomas Hobbes (1588-1679) con su obra el Leviatán, de 1651 y De civie, de 1651, será otro defensor de la idea de que el Estado no puede estar limitado por las pretensiones religiosas, y que el poder religioso no puede inmiscuirse en cuestiones públicas. 33 Cfr. Laski, H., El liberalismo europeo, p. 113. 34 Aquí habría que recordar que Locke es un empirista, por un lado, por otro, el contexto social que vive es también la lucha por imponer un escenario de cientificidad. 31 32

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es una variante más de la cultura secular que por aquel entonces luchaba por imponerse definitivamente sobre la religión. La estrategia del Locke es legitimar la separación entre lo político y la religión. Ésta sólo puede ser válida si lo político es justificado por un orden natural que le antecede y que a la vez es racional.35 La cuestión política se encuentra trabajada por Locke en dos grupos de textos que se relacionan estrechamente. El primer grupo de textos lo conforman el Primero y el Segundo tratado sobre el gobierno, mientas que el segundo grupo lo constituyen una serie de cartas donde Locke aborda el tema de la tolerancia religiosa. En el Segundo ensayo sobre el gobierno civil (1690), Locke sostiene que para comprender bien en qué consiste el poder político, es necesario considerar al hombre en estado de naturaleza.36 Ahora bien, la tesis del estado de naturaleza original de Locke debe ser leída dentro de la doctrina contractualista. La teoría del contrato social persigue la finalidad de describir los derechos y deberes del hombre antes de su ingreso a una sociedad política. Supone que el Estado defiende, sobre todo, respeta esos derechos naturales del hombre. La conjetura de un estado de naturaleza original puede ser interpretada al menos de dos maneras diferentes. Una de ellas reconoce plausiblemente un estado histórico anterior a la aparición de una comunidad política, aunque el propósito principal sería describir la situación en la que se encuentra cualquier hombre que, por voluntad —y por lo que sus actos reflejan— prefiere mantenerse en desobediencia, fuera de cualquier orden político. Otra forma de comprender la tesis del estado de naturaleza original es reconocer abiertamente que se trata de una metáfora que se utiliza para imaginar lo que los hombres habrían elegido en caso real de ser libres de hacerlo. En esta última dirección se mueve, por ejemplo, Kant. El caso de Locke es algo especial, porque se maneja dentro de las dos lecturas posibles del estado de naturaleza.37 Lo que sí aparece de manera clara es que se trata de una escenificación de un estado pre-político, como ya se ha señalado. A la luz de una revisión retrospectiva y crítica, podemos decir que la representación del estado de naturaleza en Locke es una especie de experimento mental, o hipótesis, donde se plantea la cuestión de saber qué derechos son fundamentales en el hombre, incluso antes de la aparición de cualquier institución social.

Cfr. En el nombre del Dios, Rinesi, E. (editor), p. 9. Cfr. Locke, J., Segundo Tratado sobre el gobierno, p. 47. 37 Cfr. Pezoa, A., Política y economía en el pensamiento de John Locke, pp. 65 y ss. 35 36

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Este tipo de teoría de los derechos se desarrolla en lo que se denomina “individualismo metodológico”,38  que se remonta hasta Hobbes, y que consiste básicamente en aislar un aspecto del individuo para explicar un fenómeno social.39 Así, en el Segundo tratado, la intención principal es la representación de los derechos humanos en un estado natural, de tal forma que ningún tipo de Estado —por institución o por adquisición— tenga elementos válidos para suprimirlos.40 Se establece así un puente racional entre “lo natural” y lo político;41  el consentimiento de los individuos sobre el tipo de autoridad que se quieran dar para sí mismos obedece a una necesidad inaplazable. Vista desde el enfoque que procura la emergencia de una sociedad civil, la teoría de los derechos se convierte en una arma poderosísima de crítica contra cualquier forma de gobierno que no responda a las exigencias de la ley natural.42 Otra de las ventajas de esta hipótesis es que se abren las puertas para la libertad de conciencia, dado que corresponderá a las personas decidir si la autoridad está ejerciendo el poder correctamente.43 A diferencia de Hobbes, la verdad relativa a lo común, no está necesariamente ligada a la defensa del orden vigente, a la seguridad y la paz. Al situar al hombre en un estado original, lo primero que hace Locke es atribuirle un “estado de completa libertad para ordenar sus actos y para disponer de sus propiedades”,44 sobre la evidencia de que el hombre es dueño de su persona; por lo que en este estado de naturaleza original nadie tendría por qué pedir permiso a nadie sobre la ejecución de estas libertades elementales. El artificio parece cumplir su cometido si se toma en cuenta que los límites para la libertad individual los determina la ley natural. La ley natural es la ley de la razón que es lo óptimo, al ser lo mejor repartido entre todos los hombres.

Sobre la noción de individualismo metodológico, véase Steven, L., El individualismo, 1975. “El individualismo metodológico, como su nombre lo indica, explica algún problema o fenómeno social a partir de los individuos, en especial a partir de ciertas hipótesis sobre su conducta.” Di Castro, E., La razón desencantada. Un acercamiento a la teoría de la elección racional, p. 45. 40 En este sentido, John Locke combate contra las ideas ofrecidas por sir Robert Filmer (15881652), en su obra El patriarca defendía los principios de obediencia a las leyes hereditarias del gobierno, que utilizaban los tories (conservadores) para contrarrestar las demandas de los whigs (liberales) a favor de un mayor control parlamentario de las acciones del rey. Para Locke todo estado está subordinado moralmente a la ley natural, cuyo contenido —los derechos a la libertad, la propiedad y a la vida— se mantienen inmutables en este paso: “la ley natural subsiste como norma eterna de todos los hombres, sin exceptuar a los legisladores”. Locke, J., Segundo tratado, § 135, p. 127. 42 “El Segundo tratado puede leerse en su globalidad como una crítica a la arbitrariedad política.” López Álvarez, P., Introducción, a Locke, J., Segundo tratado sobre el gobierno, p. 15. 43 Plamenatz, J., Man and Society, vol. I, p. 218. 44 Ibíd., § 4, p. 47. 38 39

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Según Locke, la naturaleza humana excluye la subordinación y el sometimiento dado que todos los hombres comparten la misma especie e idéntico rango. En el Segundo tratado las igualdades son muy amplias y de diferente naturaleza; las podemos dividir en dos grupos: el grupo de las “igualdades positivas” y el de las “igualdades negativas”. Las “igualdades positivas” representan los aspectos que están ligados a la naturaleza humana, como la reciprocidad en todo poder y en jurisdicción, la igualdad en facultades, el derecho a la apropiación de los recursos naturales y de la tierra para el trabajo, y la igualdad para poder castigar al otro por el daño que ha cometido. El derecho a la apropiación de la tierra está fundado en que cada persona tiene derecho a la subsistencia, y como el hombre es dueño de su propia persona, le toca a cada uno utilizar la razón para trabajar y obtener lo necesario para mantenerse. De este modo, para Locke, la base de la propiedad lo constituye la naturaleza del hombre.45 Los límites a la apropiación de la tierra los marca la ley natural; el individuo sólo tiene derecho a apropiarse de lo que puede trabajar por sí mismo sin daño ni robo a la humanidad.46 La misma razón lo induciría a intercambiar el excedente de la producción por otro tipo de mercancías, incluso, por oro y plata, que la humanidad ha consentido en otorgarles un valor especial;47 así, para Locke, el mercado es anterior al pacto social.48 Según Locke, el derecho a castigar a cualquier otro por los daños cometidos contra la propia persona o contra los bienes personales, no se trata de un poder ni absoluto ni arbitrario, por el contrario, la razón autoriza proporcionar una pena equivalente a la transgresión, de acuerdo a la conciencia. Ahora bien, llamamos “igualdades negativas” a lo que Locke determina como “ausencia de todo tipo de autoridad ante la cual haya que someterse o subordinarse”.49 Esta última es una concesión divina, pues la voluntad de Dios no le otorga a nadie una distinción especial que implique el derecho indiscutible al poder y a la soberanía.

45 “En todo aquello de que se servía para sus sustento y comodidad, especialmente cuando la invención de las artes lo facilitaron, le correspondía perfectamente en propiedad y no pertenecían en común a los demás.” Ibid., § 44, p. 72. 46 Un hombre podía apropiarse de algo en la medida en que dejara suficiente y de igual calidad para los demás. Cfr. Locke, J., Segundo tratado…, § 27 y 35, pp. 62, 63 y 66. 47 “Porque hay en el mundo tierra para mantener el doble de los habitantes que hoy viven en él, si la invención del dinero, el consenso tácito de los hombres de atribuirle un valor, no hubiese establecido (por acuerdo mutuo) las grandes posesiones y el derecho a ellas.” John Locke, Segundo tratado, § 36, p. 67. 48 Para un estudio crítico de este derecho natural a la apropiación de los recursos naturales y de la tierra para el trabajo, puede revisarse, Mc Pherson, C. B., La teoría política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke, 1970. 49 Locke, J., Segundo tratado…, § 4, p. 47.

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Como se ha mencionado, el estado de naturaleza es gobernado por la ley natural “que busca la paz y la conservación de todo el género humano”.50 Ésta es una forma de gobierno natural que obliga a todos. La obligatoriedad se justifica porque coincide con la razón, “la cual enseña a todos los que quieren consultarla, que siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones”.51 Sin embargo, parece que el empate entre ley natural y la razón no es suficiente para plasmar el cuadro completo de los derechos naturales;52 sobre todo es el derecho a la vida el que sigue quedando en riesgo. Locke ve un peligro muy grave ante la tentativa de que el hombre piense que tiene derecho natural al suicidio, o que puede matar a cualquier otro si encuentra una razón aparentemente justificable en la cual pueda respaldarse. Será necesario entonces un argumento diferente para anular la falsa justificación de matar a un semejante. Para evitar tal posibilidad, Locke recurre a la idea de Dios.53 De este modo, los atributos superlativos de Dios son el fundamento último dentro de la teoría de los derechos naturales para la defensa de la vida. Así tenemos que la triada —ley natural, razón y Dios— constituye la base de los derechos naturales; en última instancia, estos fundamentos proporcionaran la validez y la legitimidad requerida. Locke supone que frente a estos pilares de los derechos humanos no cabe abjurar o dudar. De esta manera el Segundo tratado se opone a la idea de que la guerra es constitutiva del estado natural. Locke trata de producir el efecto inverso a la teoría de Hobbes; sobre todo, se opone a la tesis de que el estado de guerra es la situación originaria del hombre. Para la doctrina liberal de Locke no es justificable ceder todas las libertades, todos los bienes, a cambio de seguridad. La idea que se encuentra detrás de la descripción del estado de naturaleza original es que “la violencia es siempre una perversión”. El pacto social en Locke, vendría a ser la recuperación de un orden natural de paz. Queda así un escenario abstracto pero natural para la defensa de los derechos humanos, diseñado por Locke a prueba de toda sospecha. Para concluir con esta sección, es importante señalar que en la política liberal de John Locke se opera un desfondamiento de lo religioso, una laicización. Siguiendo el modelo de individualismo metodológico, Locke fragua una suspensión política de la religión y del ateísmo (el ateísmo tamIbíd., § 7, p. 49. Ibíd., § 7, p. 48. 52 Locke utiliza ambiguamente la palabra razón. A veces es claro que el estado natural es independiente de la ley divina, pero a veces parece que no. Cfr. Dieterlen, P., Sobre los derechos humanos, p. 20. 53 “Dios que en tanto infinitamente sabio y hacedor omnipotente es el único dueño de la vida del hombre y sólo a Él le toca disponer de ella.” Locke, J., § 6, p. 48. 50 51

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bién es una amenaza a la estabilidad política). Es evidente que a Locke sólo le interesa la parte de la moral religiosa que empate con la política liberal, y nada más que eso.54

V. El tema de la tolerancia en la obra de Locke Locke trató el tema de la tolerancia en tres momentos diferentes. El primer acercamiento al tema fue hacia el año de 1660, redactando lo que se conoce como los Primeros escritos sobre la tolerancia.55 El segundo acercamiento al tema fue en 1667, con la obra titulada Ensayo sobre la tolerancia, y finalmente en 1689 la publicación más conocida, La carta sobre la tolerancia. En estos escritos se observa una evolución en la caracterización del principio de tolerancia en lo concerniente a las “cuestiones indiferentes”, que básicamente tratan de aquellas cuestiones relacionadas a los conflictos en el orden religioso. En 1660 por ser indiferentes se atribuían al magistrado civil.56 En 1667 esa indiferencia recomendaba que el Estado no interfiriese, aunque siempre podía hacerlo cuando lo consideraba necesario,57 y en 1689, la indiferencia se traduce más fuertemente en una incompetencia del poder civil: “el magistrado no tiene derecho ninguno de establecer especie ninguna de ceremonias religiosas en su iglesia, y todavía menos en las reuniones de los otros”.58 En sus dos primeros escritos sobre la tolerancia, Locke comparte las mismas conclusiones que Hobbes, a saber, que, en última instancia, el desorden, las divisiones y las luchas, son una tendencia natural de los hombres en sociedad, las cuales sólo se pueden conjurar mediante el poder absoluto del magistrado, y ese poder ha de establecer la uniformidad religiosa, cuando menos externa o de culto, como garantía de la paz y de la cohesión social.59 Más tarde, Locke cambiará su postura. Aparentemente pretendió dar argumentos a favor de la “verdadera fe”, pero en realidad 54 La primera consecuencia de la teoría de los derechos será ofrecer “un renovado aliento al proceso de secularización: el poder político y su fuerza se sitúan así en una constelación de valores propios y diferentes a los relacionados con la salvación del alma”. Prieto Sanchís, L., Betegón, J., “Estudio preliminar”, p. XXVII. 55 El texto original pertenece a la Lovelace Collection y se conserva en la Bodleian library de Oxford. 56 “Mientras haya sociedad, gobierno y orden en el mundo los gobernantes han de tener asimismo poder sobre todas las cosas indiferentes.” Locke, J., Primeros escritos sobre la tolerancia, en, Ibíd., p. 9. 57 “El magistrado no debe hacer nada o interferir en nada que no sea al solo fin de asegurar la paz civil y las propiedades de sus súbditos.” Locke, J., “Ensayo sobre la tolerancia”, en Ibíd., p. 83. 58 Locke, J., “Carta sobre la tolerancia”, en Ibíd., p. 126. 59 Primeros escritos sobre la tolerancia; en, Ibíd., p. 42.

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sus argumentos son estrictamente políticos, y se basan en una distinción entre cuestiones necesarias e indiferentes. Según Locke, las situaciones indiferentes atañen al magistrado porque la paz pública y la conservación del Estado es prioritaria sobre cuestiones religiosas (cuestiones menores). En todo caso, cuando la paz está en riesgo, cualquier religión, incluso la oficial, resulta ser un peligro para el Estado.60 De ahí mismo que cualquiera que sea el origen de la autoridad, ésta “debe tener necesariamente un poder absoluto y arbitrario sobre todas las acciones indiferentes de su pueblo”,61 que son todas excepto las prohibidas o las expresamente ordenadas por Dios. El súbdito está “obligado a una obediencia pasiva de todo aquello que el magistrado decrete, ya sea justo o injusto”, sin que en ningún caso pueda “oponerse con la fuerza de las armas a los mandatos del magistrado”. De esta forma, la única guía válida para la obediencia es la voluntad del legislador.62 El citado cambio de mentalidad en la Carta respecto a los anteriores escritos se observa cuando Locke afirma que el magistrado debe tolerar las sociedades religiosas por cuanto que la función de éstas es una actividad lícita de cada hombre particular, en este caso, la salvación de su alma. El magistrado ya no debe intervenir en asuntos “internos” a las religiones como se pretendía en Los primeros escritos. Para llegar a estas aseveraciones, Locke se basa en una lectura parcial de la Biblia para fundamentar que la tolerancia es la principal característica de la verdadera Iglesia. En la Carta sobre la tolerancia se enfatiza que “la tolerancia de las diferencias en asuntos religiosos es tan agradable al Evangelio de Jesucristo y a la genuina razón de la humanidad que parece monstruoso que los hombres sean tan ciegos que no perciban con claridad meridiana la necesidad y el provecho de esto”.63 Para un análisis más cuidadoso de Carta sobre la tolerancia, a continuación presento un breve esquema que resumen las ideas más generales: 1. El nervio conductor de la Carta es la distinción con toda la posible exactitud de lo que mira al gobierno civil, de lo que pertenece a la religión. 2. La descripción sobre la naturaleza y los fines del Estado que aparece en la Carta es ya, en lo sustancial, la misma que se defendió en el Segundo tratado sobre el gobierno. La tesis principal es que 60 “Las religiones públicas nacionales son capaces, por la vileza de aquellos que las profesan, de erigirse en fuente de problemas para el magistrado y en un peligro para la paz, si no son cuidadosamente vigiladas y dirigidas con una mano firme y férrea.” Ibíd., p. 51 61 Ibíd., p. 8 62 Ibíd., pp. 10, 34-35, 40 63 Locke, J., Sobre la tolerancia, p. 12. La presente edición corresponde en la editorial Gernika a la Carta sobre la tolerancia.

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el Estado es al mismo tiempo un artificio y un instrumento. Es un artificio y no una realidad natural porque el Estado depende de la libertad de los individuos y no de la voluntad de Dios. Es un instrumento y no un fin en sí mismo porque su existencia sólo es legítima en la medida en que utilice la fuerza común para preservar la seguridad en el disfrute de los derechos naturales, y no para cosa distinta. 3. Aparece la formulación germinal del argumento secular típico del liberalismo, a saber, la no lesividad social de la opción personal por cualquier religión. La escisión entre lo público y lo privado (lo que concierne a cada cual sin dañar a los derechos de los ajenos y lo que exige la preservación de estos últimos) aparece claramente anunciada. 4. Sobre el conflicto entre normas civiles y religiosas, Locke sentará las bases para pensar el problema de objeción de conciencia sobre el derecho natural a desobedecer cuando una norma es injusta. Es decir, el poder político en Locke es el fruto de una asociación civil que tiene sus fines y sus límites, y la violación de unos u otros reabre de nuevo el estado de naturaleza, y con ello la posibilidad de desobedecer. Sin embargo, Locke recomienda obediencia pasiva y no el derecho de resistencia, lo que confirma que está plenamente a favor de las prerrogativas del Estado. Esta es una de las razones por la que la libertad religiosa no puede presentarse en Locke como un derecho natural (es importante destacar la aparición fenoménica de la libertad de conciencia pero limitadaanulada por los fines del Estado). La violación por parte del Estado de la libertad de conciencia (que tenga como base los principios de la religión) cuando se contrapone a la estabilidad política debe ser pacientemente asumida por los individuos. Aquel súbdito que quiera preservar su conciencia no haciendo lo que la ley ordena, tan sólo le queda soportar la pena correspondiente. La libre asociación religiosa implica que todo hombre disfrute de los mismos derechos, es decir, “si es lícito adorar a Dios a la manera romana que también lo sea a la manera ginebrina”. Sin embargo, cabe destacar, que este principio no es aplicable a los ateos, porque estos representan, al igual que las bestias salvajes, un peligro para la sociedad.64 64 Locke, J., “Ensayo sobre la tolerancia”, en Escritos sobre la tolerancia, p. 83. Los análisis de Walzer afirman que la tolerancia está unida a formas de exclusión. Según Walzer, un único grupo dominante es capaz de organizar la vida común de todos los ciudadanos, de tal forma que éstos reflejen la propia historia y cultura de los otros. El objetivo es controlar que las cosas marchen como la clase dominante pretende. Cfr. Walzer, M., Tratado sobre la tolerancia, p. 17.

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Si para Locke la diversidad de culto y la libertad religiosa constituyen un elemento natural en el hombre, el Estado debe procurar preservar y fomentar estos intereses civiles.65 Para Locke, el bien público es la regla y la medida de toda ley promulgada. Si una cosa carece de utilidad para el Estado, por ordinaria que sea, no se la puede establecer realmente por ley. El problema será precisar qué es lo útil para un Estado. En la Carta sobre la tolerancia el problema se resuelve relacionando utilidad con los intereses de los ciudadanos. De esta forma, lo útil para el Estado sería tolerar cualquier cantidad de sociedades religiosas y proteger la propiedad privada. El Estado debe evitar que las disputas de tipo religioso afecten la propiedad privada de los hombres. Nadie tiene derecho a despojar al prójimo ni a las Iglesias, bajo pretexto de la religión, de sus posesiones materiales. “Ninguna persona particular tiene derecho a lesionar en forma alguna el goce de los bienes civiles de su prójimo debido a que pertenece a otra Iglesia o religión”.66 Así, el orden jurídico y ético debe estar establecido en forma tal que asegura la coexistencia armónica de las prerrogativas individuales.67

Conclusiones Este estudio ha tenido la finalidad de abordar el pensamiento de Locke dentro de la dinámica de la doctrina política del liberalismo. Esta doctrina no es homogénea, es más bien pragmática. En Locke opera una división de lo político y de los asuntos religiosos. Paradójicamente, Locke recurre a Dios para justificar un procedimiento objetivista de representación de un sistema de libertades iguales para todos. Sin embargo, de esta justificación no cabe deducir un Estado confesional, por el contrario, según Locke, la laicidad se impone con una necesidad basada en hechos. De igual forma, la tolerancia religiosa, al tiempo que empata con la verdad del Evangelio, es una demanda que se desprende del estado que guarda la incipiente sociedad liberal. Es como si el secularismo necesitara de fundamentos religiosos para operar pragmáticamente.

Ibíd., p. 13; también confrontar pp. 20, 74, 77-90. Locke, J., Sobre la Tolerancia, p. 29. Por otra parte, Montenegro sintetiza acertadamente los principios liberales que gobiernan las relaciones sociales y religiosas: “el individuo es instrumento, protagonista y fin de este liberalismo político. La colectividad le sirve, el Estado le protege.” Montenegro, W., El fenómeno político, en, Introducción a las doctrinas político- económicas, Fondo de Cultura Económica, p. 10. 67 Es interesante tener en cuenta la crítica de Walzer, quien sostiene que la neutralidad del Estado y la asociación voluntaria según el modelo de John Locke en la Carta sobre la tolerancia, no es la única ni la mejor manera de abordar el pluralismo religioso y étnico. Walzer, M., Tratado…, p. 17. 65 66

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El paso que sigue, que por la amplitud de este escrito no se puede alcanzar aquí, sería analizar la experiencia política de la tolerancia. Una genealogía de este tipo nos mostraría quizá con mayor precisión las perversiones del postulado. Brevemente diremos que el binomio laicidad-tolerancia revela una estrategia de dominio por parte del poder político. Se puede observar que las prácticas políticas que se hacen en nombre de la tolerancia conllevan formas de exclusión. Hay muchas evidencias que confirman que a grupos e individuos que se les tolera se les asigna una posición inferior en el orden social. Tal parece que el idioma de la tolerancia es el idioma del rechazo simulado. ¿Reconocer que se es tolerado es una aceptación de debilidad frente al resto? ¿Acaso la tolerancia no es otra forma de suspender a la moral? No careemos en el error de mezclar la moral con lo político. En un caso, la moral no hablaría de tolerancia sino de hacer el bien y evitar el mal. Pero la moral sólo es válida en el ámbito de las relaciones humanas y no frente a la autoridad política. En este caso, de lo que se trata es de igualdad de derechos. El liberalismo se presenta como una moral pública. Sin embargo la tolerancia introduce una perversión en el sistema de equidades, ejerce una especia de violencia simbólica, pues parecería que se trata de conceder una excepcionalidad a quien supuestamente no es igual o no se comporta como los demás. “Tolerar a alguien es un acto de poder”.68

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Los principios contenidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales. Un enfoque desde la perspectiva jurisdiccional de tutela de los

Derechos Humanos Paul Martín Barba*

Resumen La conveniencia de transformar el paradigma del sistema de justicia penal tradicional, y la consiguiente modificación del modelo normativo, fundamentalmente a través del Código Nacional de Procedimientos Penales, tiene como principal elemento de apoyo su “democratización” a través de los sustratos que aportan la teoría de los Derechos Humanos, así como la de los principios.

Summary

The convenience of transforming the paradigm of the traditional criminal justice system and therefore the transformation of the regulatory model, substantially through the Código Nacional de Procedimientos Penales, it has as primarily element of support its democratization, through the substrates that provides the theory of Human Rights, as also of their Principles.

Palabras clave Derechos Humanos. Principios. Reglas. Sistema de Justicia Penal. Debido Proceso. Tutela Judicial. Control Ex Officio. Key words Human Rights. Legal Principles. Rules. Criminal Justice System. Due Process. Judicial Protection. Ex Officio Control. * Catedrático de la Facultad de Derecho de la ULSA (México), Doctor en Derecho por el INACIPE y Juez en Materia Penal del Distrito Federal. Correo electrónico: [email protected]

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I. Introducción El nacimiento y ubicación en el tiempo de dos de las principales reformas al orden jurídico mexicano: en primer lugar, la que se refiere a la de seguridad pública y justicia penal de 2008, y en segundo término la de Derechos Humanos tres años después, no puede sino ser reputado al azar. Sabemos que éste no puede ser materia de agravio, como tampoco amerita reproche penal el caso fortuito. No obstante, ese “capricho” en la génesis de tales trasformaciones jurídicas de nuestro país, o si se quiere, ese curioso detalle cronológico, si bien a primera vista podría ameritar una severa reprimenda —según lo habremos de detallar a continuación—, en realidad puede ser interpretado de un modo mucho más amable. Si podemos estar de acuerdo en que una de las finalidades torales de la reforma de 2008 tiene que ver con la necesidad de eficientar el sistema de justicia penal, con todo lo que ello significa, concretamente, con la necesidad —ya no la conveniencia— de lograr una tutela efectiva de los derechos de los intervinientes en un procedimiento penal, esencialmente del imputado y de la víctima, lo que se ha dado en calificar como una “democratización” de la justicia”,1 así como de transparentar el ius puniendi, no existe duda sobre el hecho de que esta transformación merece ser reputada a la paternidad del concepto doctrinario y jurisprudencial de los Derechos Humanos. Todo ello supone otros elementos convergentes como coadyuvar en el fortalecimiento de la percepción de la seguridad pública; en disminuir la que tiene que ver con la impunidad; en suprimir riesgos en materia de corrupción; en lograr una cultura de la autocomposición y del acuerdo, y así como en fortalecer los modelos de reinserción social. No obstante, todo ello debe quedar subordinado, o en todo caso, ser el resultado de la protección más amplia a los derechos de las partes involucradas en el proceso. Esta expectativa de reconocimiento al paradigma de los Derechos Humanos resulta sui generis en nuestro país, porque como se ha podido advertir, la reforma de 2008 no fue precedida de una modificación al orden legal “marco” que permitiera explicarla y finalmente justificarla desde una arista teleológica, sino que la misma tuvo lugar hasta tres años después. Luego entonces, en este momento podríamos llegar a cuestionar hasta qué punto, o en qué medida, esa transformación inicial es congruente con la que tuvo lugar más adelante. Pensamos que el espíritu transformador que alentó la modificación penal, si bien no estuvo antecedida de esa arquitectura jurídica de la que 1

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Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más Débil, 1999, p. 26.

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hablamos —lo cual incluso sería más cuestionable, si pensamos que el primer intento formal de dar cabida a un nuevo procedimiento penal provino de la iniciativa del entonces Presidente de la República, de un nuevo Código Federal de Procedimientos Penales, presentada a la Cámara de Senadores el 29 de marzo de 2004— finalmente culminó de forma satisfactoria en 2011. Más aún, la vacatio legis de ocho años permitió que el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) de 2014 condensara, o al menos pretendiera hacerlo, el espíritu renovador del que hemos hablado, esencialmente en lo que atañe al universo teórico-normativo de los Derechos Humanos, de modo tal que este producto normativo reafirma su progenitura a este último sistema. En este amplio paradigma, el papel del juez en el nuevo sistema de justicia penal resulta crucial para ejercer un rol que, estamos convencidos, debe colmar las expectativas que nutren estas dos grandes reformas, atendiendo al examen ex officio2 que debe llevar a cabo en materia de control de convencionalidad, y que en el caso es especialmente pertinente, si tomamos en cuenta que se trata de un cuerpo normativo (el CNPP), novedoso en su integridad. Una de las consecuencias de lo anterior se puede advertir a partir del planteamiento metodológico que desarrolla el CNPP, al menos en su parte inicial, en cuyo Título II, Capítulo I, del Libro Primero, se habla de los llamados “Principios en el Procedimiento”. Creemos que la incorporación de este capítulo no es gratuita, sino por el contrario, constituye un referente de indudable peso decisorio en la labor del Juez —y desde luego, de cualquier operador del sistema, incluyendo por su puesto, de los abogados postulantes—, pues implica el examen depurado de los hechos, desde un perspectiva que supone la ponderación de premisas de alto valor, sin las cuales, se corre el riesgo de vulnerar los Derechos Humanos de los involucrados en el proceso. Por esta razón es que consideramos que el conocimiento y estudio de los principios constituye una herramienta esencial para estos efectos.

2 Para tales efectos, resulta conveniente atender el contenido de la Contradicción de Tesis 293/11 sustanciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, derivado de la Contradicción de Tesis suscitada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Asimismo, la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia del caso Gelman vs Uruguay, recoge los antecedes en materia de control de convencionalidad y reafirma la exigencia de que las autoridades lleven a cabo un control ex officio entre las normas internas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (nota del autor).

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II. Concepto Abbagnano nos dice que el principio es “El punto de partida, el fundamento de un proceso cualquiera”.3 En una visión con un contenido más preciso indica que los principios son “…teoremas particulares en los que se requiere subrayar la importancia de un sistema simbólico para su desarrollo ulterior…”.4 Si bien esta última idea no es aún el concepto que esperamos destacar, sí aporta un ingrediente que merece atención, como lo es el de destacar el núcleo aspiracional que puede comportar un enunciado legal, en el caso, el que propone una característica vinculada a los fines del nuevo sistema de justicia penal, a partir del nivel epistemológico que explica el viraje hacia el modelo de impartición de justicia desde una perspectiva “democrática”. No es sino Ronald Dworkin (1978), quien con su obra: Los Derechos en serio (Taking Rights Seriously), desarrolla una concepción con un sustrato ideológico definido sobre el concepto “principio”. No obstante, si bien es posible atribuir al autor norteamericano una verdadera tesis sobre este elemento, no podemos considerar que el mismo hubiera innovado sobre el término. Lo que podemos reconocer sin ambages, es que gracias a su obra, buena parte de los procesos de interpretación y argumentación judicial han quedado asidos a su fuerza de atracción. En este sentido, antes de ingresar al terreno de análisis del trabajo de Dworkin, conviene hacer un breve ejercicio introductorio sobre el concepto. Para ello, nos remitimos a un trabajo de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (1991), quienes se ocupan de hablar con amplitud del concepto “principio”. Para ello, ubican el vocablo, desde luego, a partir de diversas variantes normativas, tales como: 1. “Norma de carácter general”, lo que entendemos implica un enunciado jurídico de orden público; 2. Norma con características y terminología vaga, que deriva en duda o imprecisión en cuanto a la aplicación de la norma; 3. Norma programática o directriz, dirigida a la consecución de cierta clase de fines; 4. Norma que expresa valores superiores de un ordenamiento jurídico, en donde se ubican normalmente los derechos fundamentales previstos en un cuerpo normativo “marco”; 5. Norma de rango jerárquico cuyo carácter general queda entredicho, como por ejemplo, las que se refieren a disposiciones aplicables a mandatarios reyes; 6. Norma con un significado de elevada jerarquía, como aquellas previstas también en una constitución, pero que se refieren al funcionamiento orgánico del Estado; 7. Norma dirigida a los órganos jurídicos de aplicación que indica cómo se debe seleccionar la norma aplicable o susceptible de interpretación; y 8. Norma en el sentido de regula juris, esto es, como enunciado o máxima de 3 4

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Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, 1974, p. 948. Idem.

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la ciencia jurídica “… de un considerable grado de generalidad y que permite la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo”.5 A pesar de lo interesante que pueda ser esta clasificación, la que en realidad nos interesa es la que se centra en la delimitación de los principios a la manera señalada en los puntos “3” y “4”, es decir, “principios” en sentido estricto, así como directrices y normas programáticas, pues en éstas centra el tipo de “valor”, orientación, o elemento axiológico a destacar, concretamente, los que tienen que ver con la raíz (elemento fundante del enunciado), y el tipo de tutela que se busca conseguir. De igual forma, y a fin de arribar al tema en concreto, los principios a su vez pueden ser reconocidos a partir de su diferenciación con las llamadas reglas. Es aquí en donde se centra el trabajo de Dworkin, pues es a partir de esta distinción, que es posible delimitar la orientación externa de la que hemos dado cuenta. Así, se parte de la idea de que el Derecho se sustenta en enunciados jurídicos o normas, y que éstas a su vez se clasifican precisamente en reglas y principios. Bajo este esquema, las reglas se explican a la manera de una confección y respuesta ante situaciones concretas o cerradas, mientras que los principios guardan una orientación abierta, de modo tal que pueden llegar a tocar la periferia de escenarios, expectativas o criterios de reconocimiento valorativo amplio, y normalmente, abstracto. Al abundar sobre esta diferenciación, Robert Alexy indica que: “...los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización, que se caracterizan porque piden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas [...] En cambio las reglas son reglas que exigen un cumplimiento pleno y en esta medida pueden ser siempre cumplidas o incumplidas”.6 De este modo, para Dworkin la diferencia fundamental radica en un sustento “lógico”, a partir de su instrumentalidad como herramienta de argumentación, al mismo tiempo de tener un carácter ejemplificatorio. Para ello destaca la siguiente diferencia fundamental: en primer lugar, las reglas se aplican o no, de forma tal que si se colma cada uno de los supuestos previstos en la norma, la misma surte los efectos previstos; por el contrario, si tan sólo uno 5 Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1991, p. 105. 6 Alexy, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1988, pp. 143 y ss.

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de ellos no se satisface, el enunciado no se actualiza. Esto se explica a partir de la pertenencia a un sistema jurídico, mediante la reserva de la ley. Por el contrario, los principios no tienen una concepción de esa índole, pues su predeterminación teleológica no lleva a una consecuencia jurídica definida o única, de modo tal que su aplicación tiene más que ver como un medio argumentativo que puede ser empleado a favor o en contra de una determinada decisión. Lo anterior lo ilustra de forma notable Gustavo Zagrebelsky, al referir que “…las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas, previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias de adhesión y apoyo o de disenso y repulsa hacia todo lo que pueda estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto”.7 Esto implica que los principios pueden ser entendidos como productos naturales del sistema normativo, y más especialmente, como normas connaturales, a partir del proceso de interpretación del mismo derecho. En esa virtud, no es sino hasta que se aplica un principio a un caso en particular, esto es, en el contexto de una situación concreta, que se puede valorar cualitativamente el resultado. Finalmente, un tercer elemento diferenciador radica en el peso que tiene cada uno de ambos elementos, a partir de la concurrencia de otros de la misma índole, pues en el caso de una aparente concurrencia de reglas, el problema se resuelve declarando la validez de una de ellas, y la inaplicación de la otra (v. gr. jerarquía, temporalidad o especialidad de la ley). Por el contrario, en el caso de concurrencia de principios, el factor de discriminación pasa por la significación de cada uno de ellos, a manera de que se les adscriba un determinado peso; para ello es fundamental ejercer un razonable ejercicio de ponderación. Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra; así, cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho. 7

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Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil, 2003, p. 110.

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Una forma pedagógica de atender la definición de los principios, consiste en revisar su papel, desde una categorización científica. Para ello, se considera que estos pueden tener significado genético, el cual permite al legislador orientar su labor, mediante la consecución de ciertos fines, aún a pesar de resultar abstractos (el bien común, el interés general, la salud o la seguridad pública, etcétera). A su vez pueden tener el papel argumentativo al que ya nos hemos referido, y que involucra al aplicador del derecho, a fin de rescatar cierta clase de valores ínsitos en la norma, como el de la justicia, el sentido común, la lógica, o la tutela de los derechos de libertad. Lo anterior permite a su vez ejercer un control de sistematización jurídica, que sea consecuente con la plenitud hermética del derecho. Con el objeto de cerrar esta idea, en función de la expectativa que nos hemos trazado, conviene decir que los principios pueden ser explicados como piezas o instrumentos que permiten dar cuenta de una determinada realidad (el Derecho visto desde diversos ángulos o niveles de abstracción).8 Dentro de esta perspectiva, los principios tienden a ser identificados como premisas o enunciados de orden metodológico encaminado a orientar, en algunos casos a delimitar, o bien, incluso a definir, el ámbito decisorio de la autoridad, normalmente judicial, en la tutela efectiva de los Derechos Fundamentales.

III. El enfoque sistémico Una forma de entender el valor que pueden tener los principios en un sistema jurídico es llevar a cabo un breve recorrido sobre el peso, la dimensión y el rol que pueden tener, como fórmulas de solución de conflictos jurídicos, y que en el caso del nuevo sistema de justicia penal, tienden a adquirir una consistencia mayor, a partir de los fines del mismo, tomando en consideración la categoría que ha adquirido en el marco de los Derechos Humanos, como teoría general, y desde luego, a partir de la reforma de 2011, que obliga a promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos. En esta consideración, los principios pueden ser reconocidos desde su perspectiva más reconocida en la ciencia jurídica, como “principios generales del derecho”. Así, se ha considerado que su función radica en la de establecer “…puntos de referencia que deben guiar la interpretación y reconstrucción de un sistema jurídico, respondiendo, además, a la

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Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, op. cit., p. 114.

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exigencia de eliminar un vulnus del ordenamiento”.9 Si bien, la postura que asume Adame Godard,10 tiene una orientación que se afianza más desde una perspectiva de orden iusnaturalista, al afirmar que éstos constituyen criterios o entes de razón que expresan un juicio acerca de la conducta humana a seguir en cierta situación, lo cierto es que en el centro permea el sustrato que identifica esta clase de premisas, y que no es otra que la que poner el énfasis en la expectativa de conseguir una pretensión con un alto valor de corte axiológico.11 Como ejemplo, encontramos los siguientes principios generales del derecho: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Quien puede lo más, puede lo menos. Nadie está obligado a lo imposible. Nadie debe enriquecerse con daño de otro. Lo que no consta en los autos del pleito, no existe en el mundo. Las convenciones de los particulares, no derogan al Derecho Público. En todas las cosas y muy particularmente en el Derecho, debe atenderse a la equidad. El Derecho nace del hecho. Las cosas que se hacen contra el Derecho se reputan no hechas. El error quita la voluntad y descubre la impericia de su autor. El género se deroga por la especie. Se entiende que hace la cosa, aquél a cuyo nombre se hace. Las palabras deben entenderse de la materia de que se trata. Lo que es nulo no produce efecto alguno. Se presume ignorancia si no se prueba ciencia. Nadie puede alegar en su beneficio, la propia torpeza. Lo que no está prohibido, está permitido. El primero en tiempo, es primero en Derecho. Donde la ley no distingue, no hay por qué distinguir. Donde hay la misma razón, es aplicable la misma disposición. Donde no hay ambigüedad, no cabe interpretación. Es inadmisible toda interpretación que conduzca a lo absurdo. La más pequeña variación en el hecho, hace variar el Derecho. Las leyes son para las cosas y no para las palabras. Se dice claro lo que consta por confesión, por prueba legítima o por evidencias. La necesidad dispensa de la ley. No enajena el que solo deja la posesión. Lo que es nulo en principio no se hace válido con el tiempo.

La clasificación elaborada por Dworkin entre reglas y principios tiene importancia en la medida en que sea posible delimitar las normas de naturaleza “fundamental” en el sistema jurídico. Para ello, Cruz Parcero12 9 Cosimo, Eloisa Denia, “Principios Generales del Derecho”, en Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo II, 2014, p. 1,026. 10 Adame Godard, Jorge, Principios Generales Del Derecho, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, 2004, p. 780. 11 Sobre esta cuestión nos dice Lorenzo A. Gardella que los Principios Generales “…comprenden, más allá de la positividad, un sector metapositivo, vale decir, los principios supremos de justicia, los principios del Derecho natural.” (Principios Generales del Derecho, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo P, Buenos Aires, versión electrónica). 12 Cruz Parcero, Juan Antonio, Principios Jurídicos, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, Anuario 2004, p. 227.

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identifica a los principios precisamente en la medida de encontrarse reconocidos en la Constitución (nosotros agregaríamos, que en cualquier instrumento internacional en materia de derechos humanos, que forme parte del orden jurídico mexicano, es decir, que haya sido suscrito, ratificado y entrado en vigor), pues estos, como ya se dijo, no determinan del todo las consecuencias derivadas de la configuración del supuesto que prevén, sino que disponen aspectos de importancia y tutela mayúscula, o que permiten discernir una respuesta ante una situación quizá no reconocida de forma expresa en la norma. Asimismo, se reconocen porque al entrar en conflicto con otras normas o premisas de la misma índole, derivan en conflictos que normalmente son resueltos mediante la ponderación, muchos de los cuales entrañan los llamados “casos difíciles”. Lo anterior es importante, porque en este caso, lo que se pretende reconocer es precisamente un elemento de naturaleza axiológica superior, que en muchas de las ocasiones puede llegar a guiar de forma determinante la labor decisoria, pues se sustentan precisamente en la implantación en un texto fundamental. Esto lleva a afirmar que de acuerdo al modelo de justicia constitucional, los Derechos Humanos que se encuentran positivizados deben ser considerados como principios, y en consecuencia, ameritan ser predicados de forma conveniente en toda decisión judicial. Los mismos pueden ser, a modo de ejemplo: la tutela del interés superior del menor, el in dubio pro reo, el in dubio pro operario, el in dubio pro natura o principio de máxima protección, el principio de máxima publicidad, de ley más favorable, y desde luego, el principio pro persona. A partir de lo anterior, los principios guardan una relación íntima con los valores morales, de manera tal que los Derechos Humanos sirven de vaso comunicante entre el Derecho y la Moral, aspecto que, desde luego, para los iuspositivistas resulta difícil de admitir. En función de lo dicho hasta aquí cabría preguntarnos: ¿Los principios de los que hablamos son aquellos que están positivizados? ¿Tienen una pretensión de positivización? O ¿pueden constituir, además, herramientas de orden metodológico en la solución de problemas de interpretación, que no están normativizadas? Las tres respuestas son afirmativas, por lo siguiente: a la luz del sistema jurídico prevaleciente hasta antes de la transcendental reforma de 2011, se puede sostener, con un cierto margen de razonabilidad, que prevalecía una postura marcadamente positivista, tomando como referencia que el texto constitucional “otorgaba” a todas las personas las “garantías individuales” previstas en la ley fundamental; mientras que ahora, la misma “reconoce” no solo los “derechos humanos” previstos en dicho cuerpo normativo, sino además, en cualquier instrumento internacional en la misma material. Universidad La Salle

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A nuestro juicio, lo anterior implica un cambio de paradigma, no sólo en lo concerniente a la forma de reconocer la tutela de los derechos fundamentales, sino además, en la incorporación de la cláusula abierta, que supone una extensión en el catálogo de preceptos que los identifican. Si bien, en los años previos a esa transformación resultó palmaria la exigencia de ejercer un control y una depuración mucha más precisa sobre los alcances de la norma, mediante la incorporación de apartados iniciales referidos a los principios reguladores de ciertos cuerpos normativos (una muestra es el Código de Penal para el Distrito Federal que en su parte inicial establece como título “Los principios y Garantías Penales”), no fue sino hasta esa reforma que se patentizó la conveniencia de dar un giro en la forma de estructurar la norma, concretamente, mediante un nivel epistemológico en el que cualquier acto de autoridad derivado de la misma tuviera como referente nuclear justamente tutela de los derechos humanos. Una muestra de ello lo son la Ley General de Víctimas (LGV) (2012), y desde luego, el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) (2014). Esta premisa nos permite afirmar que previo al periodo transformador al que nos hemos referido, la ausencia de referentes normativos en los diversos ordenamientos vinculados a esos principios, de ninguna manera debía ser interpretada como una omisión inexplicable, ya que tal y como se ha podido dilucidar, esto no resultaba necesario, si se toma en consideración que el enfoque normativista estaba limitado a la fuerza de atracción que ejercía el juicio de amparo, como mecanismo de protección de las entonces llamadas “garantías individuales”. Además, como un elemento decisivo, los propios “principios generales del derecho” tenían —y desde luego lo siguen teniendo— un significativo papel interpretativo. En función de lo anterior, la incorporación de capítulos especiales referidos a principios en por lo menos los ordenamientos referidos (LGV y CNPP), implica una consecuencia derivada del proceso de transformación que pensamos aún se encuentra en marcha, de modo que entre ambas posturas (positivistas y no), los principios siguen teniendo el mismo sello interpretativo, con la diferencia de que ahora, su integración legal tiene por objeto definir de una forma acentuada los alcances de la norma, precisamente a la luz del control de los Derechos Humanos, pues se insiste, los principios positivizados, deben ser considerados como derechos humanos. Sobre el particular, resulta pertinente subrayar que la conveniencia —o la necesidad, según se quiera ver— de enfatizar el rol que tienen los principios en un sistema jurídico no queda ya limitado al perímetro local de cada Estado nacional, sino que por el contrario, la importancia de “generalizar” el discurso de tutela de los Derechos Humanos a nivel global, obliga a incorporar aquellas instituciones idóneas para tal efecto. Por ejemplo, el artículo 70

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38.1.C) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone que los principios generales del Derecho implican una fuente formal del Derecho Internacional, junto con la costumbre internacional y los tratados internacionales, de modo tal que guardan un papel que no puede ser considerado como simbólico, sino con un peso cualitativo similar al de las otras fuentes. En nuestro país, el propio artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) dispone que en los juicios de orden civil las sentencias deberán estar sustentadas conforme a la letra o a la interpretación de la Ley, y a falta de estos, en los principios generales del Derecho, de modo tal que el iuspositivismo imperante en la época (1917), mantuvo ciertos resabios de índole naturalista. Asimismo, el Código Civil Federal (artículo 19), al igual que la Ley Federal del Trabajo (17) y el Código de Comercio (1324), disponen lo propio. No parece significativo lo dicho hasta ahora, ya que se trate de premisas contenidas en los textos legales, o bien, de enunciados reconocidos por la ciencia jurídica en un contexto socio-temporal determinado, los principios tienen un rol determinante en la labor de interpretación de normas y de casos sometidos al control judicial, y sobre todo, se erigen como elementos de ponderación definitorios en la labor jurisdiccional, a la luz de la exigencia de proteger los Derechos Humanos. Por lo demás, podemos decir que los principios, de acuerdo al contexto específico de cada caso, pueden tener la siguiente función: 1. Como criterios de interpretación de un determinado precepto, en concreto, sobre reglas; 2. Como elementos a considerar en función de la consecución de un determinado fin; 3. Como marcos orientadores, reguladores y motivadores de actuación; y 4. Como mandatos específicos de tutela, y por ende, como premisas de exigencia obligatoria, al tratarse de derechos fundamentales, lo que amerita un control ex officio. Sobre este punto, podríamos decir entonces, que un “principio general del derecho”, tendría un papel secundario, periférico o accesorio, pero siempre conciliatorio con un plano de interpretación, a la luz del sentido común, que sabemos, no sería suficiente para conferirle una categorización con un principio. Así las cosas, la incorporación de los principios en el CNPP no es una concesión graciosa del legislador con miras a pretender satisfacer en abstracto las obligaciones de “proteger” y “garantizar” (obligaciones genéricas) y “prevenir” (obligación específica) los Derechos Humanos, sino que implica una actitud hasta cierto punto concreta y proactiva por parte de la autoridad, concretamente de carácter judicial, con miras a velar sobre la convencionalidad de los dispositivos legales que funden su proceder. Universidad La Salle

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Para ello, la satisfacción de los principios de los que habremos de dar cuenta más adelante, cumplen una función definitoria.

IV. Los Principios en el Código Nacional de Procedimientos Penales El CNPP, reserva, como ya se dijo, un apartado específico para los principios en el Capítulo I, Título II, del Libro Primero, denominado justamente “Principios en el Procedimiento”. A su vez se enuncia esta clase de normas en los artículos 1 (Ámbito de aplicación del ordenamiento), 109, penúltimo párrafo (Derechos de la víctima cuando se trata de un menor o adolescente, en donde se debe ponderar el interés superior), 131, fracción XXIII (Obligaciones del Ministerio Público), 132 (Obligaciones de la Policía), 134, fracción I (Deberes de los jueces), 164, párrafo inicial (Evaluación y supervisión de medidas cautelares), 214 (principios que rigen a las autoridades de investigación), 261, último párrafo (Reenvío de los principios de inmediación y contradicción, en relación con los datos de prueba, medios de prueba y pruebas), 348 (Reenvió de los principios de inmediación, publicidad, concentración, igualdad, contradicción y continuidad) y 436 (Principios que rigen la asistencia jurídica internacional). Asimismo, el Capítulo II, Título VIII, del Libro Segundo, si bien alude a los principios, estos se refieren simplemente a reglas vinculadas a los supuestos de suspensión del juicio. No obstante, el segmento que nos resulta preciso resaltar es el vinculado precisamente a los principios, que caracterizan y que guían el nuevo sistema de justicia penal. Para ello, debemos considerar que el artículo 20 de la Ley fundamental mexicana, en su párrafo inicial establece: El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

De este modo, lo preceptuado en el CNPP es, en realidad, una consecuencia en relación con lo estatuido en la Constitución, pues incluso, agrega otros principios que si bien no están señalados de forma expresa en el texto de esta última, sí se derivan de forma natural de la misma. Por principio de cuentas, los principios “marco” del proceso que se reconocen en la CPEUM son los de: publicidad, contradicción, concentración, continuidad, e inmediación, de modo que para facilitar su comprensión, cada uno de éstos aparece conceptualizado en el propio CNPP.

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Sobre este punto, resulta preciso indicar que como es reconocido, ningún derecho puede ser considerado como absoluto, y, por ende, encuentra limitaciones que incluso, reconoce el propio inciso A, del artículo 20 de la misma Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por ejemplo, en materia de publicidad, los artículos 55 y 64 del CNPP establecen restricciones. En cuanto a la contradicción, lo hacen los numerales 141 y 282. Concentración y continuidad, en ordinales 188, 351, 355, 392, 398, 400. E inmediación, en relación con los propios criterios de contradicción, que facultan al fiscal a hacer ciertas solicitudes (orden de aprehensión y de cateo) sin requerir la presencia de la contraparte, así como también, en lo que respecta a la prueba anticipada (304). Ahora bien, un punto a debate es si las características de acusatoriedad y oralidad a que se refiere el mismo párrafo inicial del citado artículo 20 constitucional constituyen también principios, o son simples notas distintivas del nuevos sistema de justicia. Nuestro punto de vista es que no solamente deben ser reputados como tales, sino incluso, como principios de principios, es decir, como componentes torales del nuevo sistema, que ilustran en forma determinante el signo del proceso. Esto es así, pues si bien, paradójicamente el CNPP no introduce una interpretación legislativa sobre ambos conceptos, lo cierto es que por lo que se refiere al tema de acusatoriedad, sí define lo que debe entenderse como presunción de inocencia (13), que sabemos, es el requisito sine qua non para darle sentido al primero, y que finalmente, es el rasgo teleológico distintivo del sistema, a partir del conjunto de circunstancias que lo cuestionaron respecto al modelo penal tradicional. Asimismo, respecto a la oralidad, pensamos que el mismo finalmente explica cada uno de los principios relacionados, pues de qué otra forma podría darse la publicidad, contradicción, concentración, continuidad, e inmediación, sino es precisamente a través de una manifestación verbal oral de las partes. Por otra parte, el mismo CNPP establece otros principios en el capítulo inicial referido. Estos son: Igualdad ante la ley (10); Igualdad entre las partes (11); Juicio previo y debido proceso (12); Presunción de inocencia (13); y Prohibición de doble enjuiciamiento (14). Todos estos se encuentran igualmente definidos por el mismo legislador. Estos principios “generales” o del “debido proceso” están contenidos, grosso modo, en lo que el mismo Luigi Ferrajoli13 define como el paradigma del “cuándo y cómo juzgar”, que se refiere a las garantías procesales y penales, de modo tal que el presupuesto previo que supone la parte sustancial del delito —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad— quedará completo, y sobre todo, legitimado, “…en la medida que estos sean objeto 13

Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, 2004, pp. 537 y ss.

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de un juicio en el que resulten aseguradas al máximo, la imparcialidad, la veracidad y el control”.14 Para ello, el autor florentino concentra esta afirmación en la plena satisfacción de la garantía procesal de jurisdiccionalidad expresada en el axioma nulla culpa sine judicio. Asimismo, tales principios resultan connaturales a esa idea de “democratización” del proceso, pues están dirigidos a garantizar precisamente que el acto de autoridad que supone someter a una persona a un proceso penal y a la eventualidad en la imposición de una pena, queden supeditados a un escrutinio eficaz, que permita al sujeto ejercer en la forma más amplia, sus posibilidades de defensa, y que sobre todo, le confiera un trato preferencial, en el sentido de ser considerado como inocente, mientras no se declare su responsabilidad. Por ello es que sobre este punto se ha considerado cuestionable a la prisión preventiva oficiosa, pues retrata justamente una mala práctica legislativa, al predeterminar el estatus de un inculpado-imputado, mediante la restricción de su libertad, ya que más allá de la visión ontológica de una cierta clase de conflictiva social o incluso institucional (el estado de inseguridad o la percepción que puede suponer que una persona sujeta a proceso se encuentre en libertad), lo cierto es que tal predeterminación transgrede un principio toral del nuevo sistema de justicia penal, es decir, una razón de orden deontológica. Por otra parte, queda por definir el tema de los diversos “principios generales” que rigen el proceso, en términos del párrafo inicial del inciso del señalado ordinal 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su apartado A, los cuales son: III. El proceso penal tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen; III. Toda audiencia se desarrollará en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoración de las pruebas, la cual deberá realizarse de manera libre y lógica; III. Para los efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo;

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IV. El juicio se celebrará ante un juez que no haya conocido del caso previamente. La presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral; IIIV. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente; IIVI. Ningún juzgador podrá tratar asuntos que estén sujetos a proceso con cualquiera de las partes sin que esté presente la otra, respetando en todo momento el principio de contradicción, salvo las excepciones que establece esta Constitución; IVII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad; VIII. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del procesado; IIIX. Cualquier prueba obtenida con violación de derechos fundamentales será nula, y IIIX. Los principios previstos en este artículo, se observarán también en las audiencias preliminares al juicio. Estos principios los reputamos como de “debido proceso” y de la simple lectura de los mismos es posible advertir que buena parte de éstos se refiere a los mismos principios (“marco”) a que se refiere el texto inicial del precepto (fracciones II, III, IV, VI y IX). Asimismo, los contenidos en las fracciones V y VIII, reiteran una de las “características” —que nosotros insistimos, se trata de un principio de principios— del nuevo sistema de justicia, como lo es el de presunción de inocencia-acusatoriedad. La fracción VII reconoce como principio el de una forma de solución anticipada de resolver la controversia, por reenvió del numeral 17 de la misma ley fundamental. Finalmente, la fracción X establece la exigencia de que los principios en cuestión se apliquen en cualquier clase de audiencia.

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De esta forma, queda por determinar las implicaciones derivadas de lo dispuesto en la fracción I. Para ello, nos atrevemos a sostener que lo ahí contenido en realidad puede ser igualmente considerado como principios “modelo” del sistema, pues están enfocados a direccionar los fines del proceso, de modo tal que cada una de las etapas y actuaciones judiciales queden inmersas en el influjo que suponen estas expectativas. Así, dos de éstas, como lo son “el esclarecimiento de los hechos” y “proteger al inocente”, se consideran como principios de atención inmediata, pues suponen una actividad que se considera de tracto sucesivo, es decir, que se deben observar durante la tramitación del procedimiento. Mientras que las dos restantes (“procurar que el culpable no quede impune” y “que los daños causados por el delito se reparen”) pueden ser reconocidas como principios de resultado, ya que atienden a la culminación del juicio, y por ende, al cumplimiento de la primera de éstas (“el esclarecimiento de los hechos”), de modo tal que requieren un cumplimiento efectivo de las penas impuestas, al derivar de la premisa de que una sentencia condenatoria de suyo ha implicado la condena a la reparación de los daños. Como una cuestión final a considerar, no está por demás señalar que este gran grupo de principios de orden procedimental, que insistimos, no son “más” que derechos fundamentales en la materia, estaría a su vez enmarcado en principios, que a su vez podríamos definir como “básicos”, dentro del “sistema” jurídico en general, y del “subsistema” jurídico-penal en lo concreto, como el de libertad del imputado, de estricta legalidad, de ley más favorable, de justicia pronta, completa e imparcial, de invariabilidad de los hechos, de división de funciones, de non bis in ídem. Todos estos constituyen premisas esenciales a considerar, incluso, independientemente del tipo o sistema de enjuiciamiento que prevalezca, pues representan aspectos que se ubican en un supra nivel. Nos parece que es posible advertir que el sistema de justicia penal acusatorio-adversarial se encuentra imbuido de una estela de elementos que derivan de la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2011 en materia de Derechos Humanos, lo cual nos parece no solo conveniente, sino necesario, a partir de los fines que motivaron esta gran transformación legal sistémica. Así lo hizo ver la exposición de motivos sobre la reforma penal de 2008, cuando indica: …se propone la adopción de un sistema de justicia penal, de corte garantista, con pleno respeto a los derechos humanos, que fomente el acceso a la justicia penal de los imputados, así como de las víctimas u ofendidos, como signo de seguridad jurídica…

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V. El papel del Juez frente a los principios La problemática referida a la ponderación jurisdiccional de los principios, frente a las reglas, es decir de aparentes antinomias, lo podemos encontrar en lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley General de Víctimas, que dispone: Artículo 13. Cuando el imputado se sustraiga de la acción de la justicia, deje de presentarse ante la autoridad jurisdiccional competente que conozca de su caso los días que se hubieran señalado para tal efecto u omita comunicar a la autoridad jurisdiccional competente los cambios de domicilio que tuviere o se ausentase del lugar del juicio de autorización de la autoridad jurisdiccional competente, esta última ordenará, sin demora alguna, que entregue la suma que garantiza la reparación del daño a la víctima, dejando constancia en el expediente del pago definitivo de la cantidad depositada, lo que no implica que se haya efectuado la reparación integral del daño correspondiente.

Como se puede advertir, tenemos un principio, como lo es el de presunción de inocencia, que insistimos, reconoce el carácter de acusatoriedad del nuevo sistema justicia penal, frente a una regla, referida a la obligación de la autoridad de hacer entrega a la víctima de las sumas que garantizan la reparación del daño, cuando el imputado se sustraiga a la acción de la justicia. Es evidente que el principio, como norma fundamental, rige y por ende, prevalece, sin lugar a dudas, sobre la regla en cuestión, pues ésta última infringe una de las finalidades, pero todo, un “mandato de optimización” del proceso, como lo es el de considerar al imputado como inocente, mientras no se cuente con fallo condenatorio, que haya causado ejecutoria. En este punto, si bien se puede alegar que por disposición de lo establecido en el mismo artículo 20, apartado C, fracción IV de la CPEUM, la víctima tiene derecho a que se satisfaga la reparación del daño, lo cierto es que ello está supeditado a que el imputado sea declarado penalmente responsable. Otra clase de ejemplo que puede ilustrar sobre la clase de complejidades a que se puede enfrentar el juzgador, lo constituye lo dispuesto en la fracción VIII del artículo 12 de la misma LGV, que establece que las víctimas gozarán de los siguientes derechos: A rendir o ampliar sus declaraciones sin ser identificados dentro de la audiencia, teniendo la obligación el juez de resguardar sus datos personales y, si lo solicitan, hacerlo por medios electrónicos;

Esta clase de regla, si bien se sustenta en un principio, como lo es de la dignidad de la persona, en este caso, el de las víctimas de los delitos (artículo 5 de la misma LGV), finalmente se presenta como un dispositivo que creemos, debe ser reputado como de menor valor frente a otros, que a Universidad La Salle

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su vez se erigen como principios en favor del imputado, los cuales son: el de defensa adecuada, el de publicidad, e incluso, el de inmediación, pues en el caso debe prevalecer el significado de trascendencia que supone la instauración de un proceso en contra de una persona, ya que de ello eventualmente habrá de depender su libertad personal. Como todo, este principio tampoco es absoluto, ya que el mismo CNPP establece un supuesto de excepción especialmente claro —que sin embargo, no abarca la hipótesis prevista en las LGV—, como lo es lo establecido en el numeral 366, referido a los “testimonios especiales”, es decir a casos de víctimas (menores de edad, y víctimas de los delitos de violación y secuestro), que permiten el desahogo de sus testimonios mediante técnicas audiovisuales. Esto se explica en el hecho de que a su vez, por lo que hace a los menores, converge un principio que se suma al de la dignidad de las víctimas, y que es del “interés superior” del mismo. De igual forma, por lo que hace a la diversa hipótesis, el grado de afectación psicológica de las víctimas de los delitos de violación y secuestro puede ser de tal naturaleza, que haría razonable generar esta clase de estrategias en el procedimiento, aunque nunca, como lo señala la LGV, al grado de no ser identificadas. Esta clase de antinomias pueden llegar a presentarse de una forma más o menos constante, atendiendo al volumen de cuerpos normativos involucrados, a la concurrencia de cierta clase de derechos en favor de las partes, y desde luego, a la dinámica de oralidad del nuevo sistema, en donde las partes pueden, finalmente, plantear sin reserva lo que mejor responda a su pretensión, de modo tal que será labor del juez contar en el acto mismo de la audiencia, con las herramientas idóneas para solventar cada uno de los requerimientos. Tales instrumentos son, desde luego, tanto el conocimiento, como las repercusiones sobre el papel de los principios, como ejes orientadores en la labor jurisdiccional, y que a la manera en que lo plantea Dworkin, constituyen “normas fundamentales”, lo que obliga precisamente a ponderar su valor argumentativo. En esta misma consideración, el “protagonismo judicial”, más allá de ser inaceptable como forma de conocimiento proactivo de los hechos, ni mucho menos, a fin de evidenciar alguna clase de ventaja hacia cualesquiera de las partes, pasa precisamente por reconocer la importancia que tiene su labor en la tutela de esos principios del proceso penal acusatorio, es decir, de lograr la tutela más amplia de los mismos, pues de ello dependerá en última, la protección de los derechos de las partes. Para facilitar la labor judicial, la doctrina ha generado herramientas metodológicas. Dentro de éstas, la referida al control de convencionalidad, a partir de la reforma de 2011, tiene un papel toral, tomando como referencia lo dis78

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puesto en el citado artículo 1, párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que obliga a toda autoridad a ejercerla. Este mecanismo, no puede ser ya tildado como un mero recurso, sino como una exigencia. Para ello, Graciela Rodríguez Manzo,15 ha propuesto una metodología para llevar a la práctica este control, el cual implica: 1. Analizar los hechos desde una perspectiva de Derechos Humanos. 2. Identificación del marco jurídico aplicable. 3. Identificación preliminar del marco jurídico aplicable más favorable —o menos lesivo—. 4. Identificación de la interpretación que armonice el marco jurídico aplicable al caso (identificación conforme en sentido amplio). Y 5. Aplicación del marco jurídico más favorable. Otra clase de recurso es el que se refiere al principio de proporcionalidad propuesta por el mismo Robert Alexy, el cual se ha erguido como una de las de mayor trascendencia en la labor decisoria de los jueces en materia de ponderación de principios. Ésta se entiende como un instrumento argumentativo mediante el cual se pretende que los derechos fundamentales —o los principios involucrados— se apliquen de la manera más racional posible, sin que ello suponga integrar la norma, esto es, invadir la competencia legislativa. Para ello, se estable un examen de ciertos subprincipios, tales como el de idoneidad (que implica determinar si el precepto constituye un medio idóneo para contribuir al logro del fin que se persigue). El de necesidad (que requiere acreditar que no existe otra norma que sea igualmente idónea para proteger el bien jurídico, y al mismo tiempo sea menos lesiva en relación con el derecho afectado por la prohibición). Y finalmente, el de estricta proporcionalidad, que implica la “ponderación en la que toman parte, por un lado, los principios iusfundamentales afectados por la definición de la conducta prohibida y de su correspondiente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos bienes jurídicos que respaldan la intervención legislativa”.16 Como se puede advertir, el rol del juez en el nuevo sistema de justicia penal, más allá del conocimiento de las reglas que suponen su funcionamiento, y de las habilidades en materia de retórica y argumentación —no se diga las que suponen la parte sustantiva— está dirigido a subrayar el tipo de orientación que se encuentra adherido a los principios en los que el mismo descansa. Esto es especialmente significativo, si estos son considerados como derechos fundamentales, pues ello implica una protección efectiva, a partir de los fines que motivaron su incorporación en el texto legal.

15 Rodríguez Manzo, Graciela, Una propuesta de método para ejercer el control difuso de convencionalidad, Segundo Curso en Materia de Control Difuso de Convencionalidad, 2014. 16 Lopera Mesa, Gloria Patricia, “Principio de Proporcionalidad y Control Constitucional de las Leyes Penales”, en El principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional, 2008, p. 287.

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VI. Conclusiones 1. El sistema penal acusatorio-adversarial es el resultado de una profunda transformación, que supone una “democratización” de la justicia, mediante la implantación de nuevos paradigmas que permitan la tutela efectiva tanto de imputados, como de víctimas en la misma proporción y medida. 2. El Código Nacional de Procedimientos Penales (2014), si bien fue publicado seis años después de la reforma constitucional en la materia (2008), introduce finalmente un aspecto esencial de parte de la reforma en materia de Derechos Humanos (2011), como lo es el reconocimiento, mediante normas de carácter fundamental (principios), de un perfil orientador, interpretativo y finalístico de protección a normas de orden fundamental contenidas tanto en el propio texto constitucional, como en instrumentos internacionales en la materia. 3. Un reflejo de esta postura es que los principios son entendidos como premisas de orden metodológico que orientan la labor de interpretación de la autoridad —normalmente de carácter jurisdiccional— en el reconocimiento y protección de derechos fundamentales. 4. Estos principios contenidos en el Código Nacional de Procedimientos Penales son el resultado de la valoración sistemática de los enunciados contenidos en los artículos 14, 16, 19, 20, 21 y 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y tienen por objeto reconocer en la forma más amplia y efectiva, los derechos que como imputado y como víctima, tienen dentro de un procedimiento penal, de modo tal que suponen mandatos de optimización en su confección y resultado. 5. Los principios previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en Código Nacional de Procedimientos Penales pueden ser clasificados de la siguiente forma: principios “marco” (publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación), que en general se contienen en el inciso A, del artículo 20 constitucional. Principios de principios (acusatoriedad y oralidad). Principios “generales” o en materia de “debido proceso” (igualdad ante la ley, igualdad entre las partes; juicio previo y debido proceso; presunción de inocencia; y prohibición de doble enjuiciamiento). Y principios “modelo”, que se subdividen en principios de atención inmediata (el esclarecimiento de los hechos” y “proteger al inocente”, se consideran como) y principios de resultado (procurar que el culpable no quede impune” y “que los daños causados por el delito se reparen). Todo ello sin contar con otros principios “básicos” que 80

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están reconocidos como ius cogens en materia de justiciabilidad penal, y por ende, enmarcados en su supra nivel. 6. Entendidos como normas de carácter fundamental, los principios implican una actividad proactiva a cargo del juzgador, al momento de identificar y aplicar aquellos preceptos que supongan un acto de autoridad, pues de ello dependerá que se dé cumplimiento a las obligación de “proteger” y “garantizar” (obligaciones genéricas) y “prevenir” (obligación específica), que en el contexto de la reforma constitucional de 2011 en materia de Derechos Humanos, constituye una obligación, que además de ser ejercida ex officio. 7. Como herramientas para ejercer en la forma más amplia esa obligación, se han formulado diversas metodologías, dentro de las que destacan el principio de Proporcionalidad, propuesta por Robert Alexy, así como la que se deriva de la misma ley fundamental, relativa al Control de Convencionalidad, y que esencialmente implican un mecanismo de ponderación entre normas (reglas-reglas, reglas-principios y principios-principios), a fin de determinar cuál de éstas merece ser aplicada en un contexto específico.

VII. Bibliografía Abbagnano, Nicola, Diccionario de filosofía, 2ª. ed., FCE, México, 1974. Adame Godard, Jorge, Principios Generales del Derecho, en Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo V, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Ed. Porrúa, 2004. Alexy, Robert, Sistema jurídico, Principios jurídicos y razón práctica, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 5, Universidad de Alicante, 1988. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, Sobre principios y reglas, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,Número 10, Universidad de Alicante, 1991. Bovino, Alberto, Problemas del Derecho Penal Contemporáneo, Buenos Aires, Editores del puerto, 1998. Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales en México, UNAM, CNDH, México, 2004. Carbonell, Miguel y Ochoa Reza Enrique, ¿Qué son y para qué sirven los Juicios Orales?, México, Ed. Porrúa, 2012.

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El paradigma neoconstitucionalista Rodrigo Salazar Muñoz* “Dirijámonos ahora al análisis del neoconstitucionalismo contemporáneo, una doctrina que, según sus partidarios, surge justamente en conexión con el desarrollo del proceso de constitucionalización del Derecho y pretende superar y, en un sentido, suplantar sea al positivismo jurídico sea al iusnaturalismo. Paolo Comanducci

Resumen El trabajo contiene una breve descripción del proceso de constitucionalización del Derecho Mexicano. También comprende un análisis del origen, postulados y tesis de algunos autores que han sido considerados como neoconstitucionalistas por la doctrina; análisis que sirve para derivar los elementos básicos del paradigma neoconstitucionalista.

Summary The paper contains a brief description of the process of constitutionalization of Mexican law. It also includes an analysis of the origin, principles and theses of some authors who have been considered “neoconstitucionalistas” by doctrine; analysis used to derive the basic elements of “neoconstitucionalista” paradigm.

Palabras clave: Constitucionalización, Constitución, Neoconstitucionalismo, Ponderación, Principios, Alexy, Paradigmas, Ferrajoli, Derechos Humanos, Estado Constitucional de Derecho. * Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Candidato a Doctor en Derecho, Maestro en Ciencias Jurídicas, Maestro en Derecho Administrativo y Licenciado en Derecho por la Universidad Panamericana. Correo electrónico: [email protected]

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Keywords: Constitutionalisation, Constitution, Neoconstitutionalism, Weighting, Principles, Alexy, Paradigms, Ferrajoli, Human Rights, State Constitutional Law.

I. Introducción El mundo cambió después de la segunda posguerra del siglo XX. El positivismo había dejado una clara evidencia de la injusticia que el denominado Estado de Derecho o Estado Legal de Derecho1 podía provocar: los abusos que en nombre de la Ley se cometieron en el mundo. Después de la guerra se hizo tangible una necesidad: la de transitar hacia a un Estado Constitucional de Derecho,2 en el que prevalezca el ordenamiento fundamental y el respeto por los Derechos Humanos en todo acto de autoridad. Las tesis de los autores que han sido considerados por la doctrina como neoconstitucionalistas sirven para explicar teóricamente el fenómeno jurídico de los ordenamientos en los que el Derecho se ha constitucionalizado, en los que ha dejado de estar subsumido de manera automatizada en la Ley, y en los que los Derechos Humanos institucionalizados y los principios jurídicos reconocidos en la Constitución juegan un papel primordial y activo en todos los actos de autoridad (tal y como sucede en México desde de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos del año 2011). El presente trabajo inicia, a manera de introducción, con una breve aproximación al proceso de constitucionalización que ha vivido el Derecho en México en los últimos años. Posteriormente, se aproxima a los distintos paradigmas constitucionales, con el objeto de que el lector contextualice el neoconstitucionalista, en relación con los otros. Finalmente, contiene una descripción de algunas tesis de los autores que a nuestro juicio explican de una mejor manera el paradigma neoconstitucionalista; postulados de los que derivaremos dos elementos básicos de dicho paradigma. 1 En palabras de Ferrajoli, “[…] El Estado de Derecho moderno nace, con la forma de Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del Derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo […]” Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Neoconstitucionalismo(s), p. 18. 2   Riccardo Guastini refiere al Estado Constitucional de Derecho “Más bien, acogiendo una sugerencia de Louis Favoreu, por ‘constitucionalización del ordenamiento jurídico’ propongo entender un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales.” Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, Estudios de teoría constitucional, 2007, pp. 23-39.

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II. La Constitucionalización del Derecho Mexicano México había quedado rezagado del avance que han tenido tanto los países europeos como los latinoamericanos que pertenecen al Sistema Interamericano de tutela de Derechos Humanos, en esa materia; debido, en gran parte, a que en las Octava y Novena Épocas del Semanario Judicial de la Federación (1988-2011) se consolidó un legalismo que estuvo caracterizado por el exacto cumplimiento de la Ley por parte de todos los operadores del Derecho y por la eventual revisión de su constitucionalidad por los órganos del Poder Judicial de la Federación. En los distintos criterios jurisprudenciales emitidos en el anterior periodo,3 los órganos del Poder Judicial de la Federación sostuvieron que en el sistema jurídico mexicano no tenía cabida el control difuso de la Constitución, provocando con ello que toda Ley que violentara la Constitución o los Derechos Humanos se aplicara sin excusa ni pretexto, consolidando al principio de legalidad como el principio rector de toda rama del Derecho. Los paradigmas bajo los cuales se construyó el sistema jurídico mexicano fueron superados al iniciar la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación en el año 2011, como consecuencia del denominado “Caso Radilla”; en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado mexicano para que tutele y garantice en todo momento los Derechos Humanos de los ciudadanos y para que todos los jueces del país ejecuten el control de convencionalidad ex officio,4 entre otras condenas. Como consecuencia de lo anterior, el 6 y el 10 de junio de 2011 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación dos importantes reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que impactaron de manera directa la administración de justicia en todo el país: • En materia del juicio de amparo. El 6 de junio de 2011 se reformaron los artículos 103 y 107 constitucionales, entre otros, con el objeto de ampliar la procedencia del juicio de amparo a los actos de autoridad “que violen los derechos humanos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea 3 ComolaJurisprudencia74/1999,expedidaporelPlenodelaSupremaCortedeJusticiadelaNación,cuyo rubro establece “CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133

DE LACONSTITUCIÓN. CONTROLDIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA ELARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

Tesis P./J., Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, agosto de 1999, p. 5. 4 Cfr. “Sentencia de la CoIDH de 23 de noviembre de 2009, en el caso Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos”, en El caso radilla estudios y documentos, 2012, p. 354.

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parte”,5 y para darle al juicio, en ciertos casos, un efecto erga omnes, al provocar la expulsión del ordenamiento jurídico de las normas generales inconstitucionales, mediante la Declaratoria General de Inconstitucionalida6 entre otras muchas novedades. • En materia de Derechos Humanos. El 10 de junio de 2011 se publicó la reforma que más ha impactado la administración e impartición de justicia en México: la relativa a los Derechos Humanos. Tuvo por objeto la modificación del primer Capítulo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para cambiar la conceptualización que prevalecía en el país sobre las garantías individuales que eran otorgadas por el Estado, para dar paso a los Derechos Humanos que sólo son reconocidos por éste, al ser preexistentes al derecho positivo e inherentes a la persona.7 De la misma manera, gracias a la reforma antes referida, todas las normas que reconocen derechos humanos deben interpretarse a la luz de la propia Constitución y de los tratados internacionales de la materia, siempre que se atienda al mayor beneficio del interesado, mediante la interpretación conforme al principio pro personae.8 Desde el año 2011, el artículo primero constitucional prevé la obligación de todas las autoridades del Estado mexicano (en todos sus niveles de gobierno, poderes o tipo de organismo estatal de que se trate, sin excepción alguna) de promover, respetar, proteger y garantizar los Derechos Humanos en toda actuación, al ordenar que: Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá́ prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.9

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación reconoció en la resolución a la Consulta Varios 912/2010 (en la que se pronunció sobre la sentencia del Caso Radilla) que en México no sólo debe aplicarse el conArtículo 103, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Cfr. Ferrer Mac Greggor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo, 2013, pp. 45-51. 7 Cfr. Artículo 1o. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 8 El principio pro personae supone que cuando existen distintas interpretaciones posibles respecto de una situación jurídica concreta, se deberá elegir aquella que ofrezca una protección más amplia para el titular de los derechos humanos. Cfr. Ídem. 9 Ídem. 5 6

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trol de convencionalidad ex officio, sino que éste debe ser congruente con el sistema de control constitucional mexicano. Por lo anterior, el Pleno determinó que todas las autoridades del país, con independencia del poder o nivel de gobierno al que pertenezcan, tienen competencia para aplicar mecanismos de control constitucional, para que en todo acto de autoridad prevalezca la tutela por los derechos humanos y el respeto por el orden constitucional.10 Al efecto, nuestro máximo tribunal reconoció que la Constitución Mexicana está protegida los siguientes mecanismos de control constitucional:11 • Control Concentrado. Es realizado por los tribunales de amparo del Poder Judicial de la Federación, mediante los siguientes mecanismos: Controversias Constitucionales, Acciones de Inconstitucionalidad, Amparo Indirecto y Amparo Directo. • Control por Determinación Constitucional Específica. Es ejecutado por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, cuando advierta que una ley secundaria contraviene el texto constitucional, provocando su inaplicación en un caso concreto.12 • Control Difuso. Es realizado por el resto de los órganos jurisdiccionales cuando inaplican una norma general inconstitucional en un caso concreto. En el ámbito federal es ejecutado por los Juzgados de Distrito y por los Tribunales Unitarios de Proceso Federal, en los procesos en los que la litis principal no verse sobre la constitucionalidad de actos o normas, y también por los tribunales administrativos federales, entre los que se encuentran el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje. Por lo que hace al ámbito local, el control difuso es realizado por los jueces, tribunales administrativos y juzgados o tribunales electorales locales. • Control por Interpretación más Favorable. Es ejecutado por las autoridades del país que no tengan competencia para ejercer los otros tipos de control constitucional. Este tipo de control es ejercido por las autoridades administrativas y se ejerce con base en lo dispuesto por el artículo primero constitucional.

Cfr. “Resolución del expediente varios 912/2010”, en Cossío Díaz, op. cit., pp. 876-880. Cfr. Ídem. 12 “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 105 de esta Constitución, las salas del Tribunal Electoral podrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitución. Las resoluciones que se dicten en el ejercicio de esta facultad se limitarán al caso concreto sobre el que verse el juicio. En tales casos la Sala Superior informará a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.” Artículo 99, párrafo 6o., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10 11

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Recientemente, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretó el artículo primero constitucional en la contradicción de tesis 293/2011, y al efecto consideró que los derechos humanos reconocidos en fuente constitucional o internacional tienen la misma eficacia normativa. En la sesión en la que se resolvió la contradicción de tesis, la Ministro Sánchez Cordero afirmó que comparte “…la existencia —llamémosle—de un bloque de derechos o pluralismo constitucional o masa de derechos humanos en los que se integran en el mismo rango la Norma Suprema y los provenientes de fuente internacional”…13 En la contradicción de tesis 293/2011, el Pleno también resolvió que en toda interpretación de normas de derechos humanos deben prevalecer los límites o las restricciones que la Constitución impone al ejercicio de un determinado derecho, sobre la mayor protección que pudiera ofrecer algún tratado internacional de la materia.14 Sostenemos que lo anterior colisiona directamente con el espíritu de la reforma constitucional del año 2011, pues limita la aplicación de la interpretación conforme al principio pro personae, ya que no se aplicará la norma que más favorezca a la persona cuando la Constitución establezca algún límite al ejercicio de los derechos humanos. Con motivo del fallo antes mencionado, el Pleno interpretó el alcance del artículo primero constitucional en la Jurisprudencia cuyo rubro establece los Derechos Humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales. Constituyen el “parámetro de control de regularidad constitucional, pero cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de aquellos, se debe estar a lo que establece el texto constitucional”,15 13 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 3 de septiembre de 2013”, México, pp. 5 y 6, 1º de agosto de 2014, https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_ taquigraficas/03092013PO.pdf 14 “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUELLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.”

Cfr. Tesis P./J. 20/2014, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, t. I, abril de 2014, p. 202. 15 Cfr. “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL “PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUELLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto

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al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011. En dicho criterio, el Pleno reconoció lo siguiente: • Los derechos fundamentales constituyen el parámetro de regularidad normativa de toda interpretación constitucional, con independencia del ordenamiento en el que se encuentren reconocidos. • La Constitución y los tratados internacionales no se relacionan en términos jerárquicos. • La Constitución Federal es la norma suprema del sistema jurídico mexicano, motivo por el que las otras normas (incluyendo a los tratados internacionales) deben ajustarse a ella. • En toda interpretación relacionada con derechos humanos deben prevalecer y se deben respetar los límites que la Constitución establece para su ejercicio frente a la amplitud que pueda ofrecer algún tratado internacional. Como consecuencia de lo anterior, en relación con la obligación que tienen todas las autoridades del país a ejercer en todo acto el control de constitucionalidad que les competan, entre la variedad reconocida por el Pleno en la resolución al expediente varios 912/2010, podemos sostener que en México se ha pasado de un Estado Legal de Derecho a un Estado Constitucional de Derecho, y que el ordenamiento jurídico se ha constitucionalizado. Lo que significa, en palabras de Luis Vigo: …La constitucionalización del derecho supone que el especialista de una rama del mismo está interpelado siempre —de manera más directa a indirecta— por la norma fundamental, y el jurista debe buscar en ella primariamente la respuesta jurídica que necesita. Se trata de tomar en serio a la Constitución, inexorablemente por parte de todos los juristas, y en consecuencia promover su vigencia integral forzando a autoridades y a ciudadanos a respetarla.16

de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano.” Semanario Judicial de la Federación, 10ª Época, Pleno, viernes 25 de abril de 2014, tesis P./J. 20/2014. 16 Vigo, Rodolfo, op. cit., De la ley al derecho, p. 9, 2012.

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III. Los paradigmas constitucionales La Ciencia del Derecho se ha construido a partir de paradigmas que han delimitado la ruta para explicar su objeto, han dado la pauta para conceptualizarlo y han fijado las bases metodológicas para realizar todo estudio jurídico. Sostenemos que los paradigmas del Derecho se fijan con el concepto que se tenga de éste, pues dicha conceptualización condiciona su estudio. Así, por ejemplo, la conceptualización que se tenía del Derecho como algo eminentemente jurisprudencial y que sirvió de paradigma de todo estudio jurídico hasta la creación del Estado Moderno, fue superada al llegar modernidad, cuando el pradigma del Derecho fue superado y se identificó con la Ley y con el principio de legalidad.17 Thomas Kuhn definió los paradigmas como “…realizaciones científicas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad científica”…18 El paradigma se concibe como un logro de una comunidad científica o como una forma nueva y aceptada manera de resolver problemas en una ciencia, al servir como modelo para la investigación y para la formación de una determinada teoría.19 El paradigma también puede concebirse como una serie de valores compartidos que “…pueden ser importantes y determinantes para el comportamiento del grupo, aún cuando los miembros del grupo no los apliquen todos de la misma manera”…20 Desde esa perspectiva, se concibe como un conjunto de métodos y de reglas utilizadas por la comunidad científica para realizar una investigación. De acuerdo con Kuhn, el cambio de paradima en las ciencias no ocurre porque el nuevo paradigma responda mejor a las necesidades de una determinada ciencia que el viejo; sino que dicho cambio se efectúa cuando el paradigma superado se vuelve cada vez más incapaz de resolver los problemas científicos que se le presentan, provocando su abandono en favor de otro que puede hacer frente a las nuevas necesidades científicas.21 Para efectos del presente trabajo, definiremos la palabra paradigma como todo patrón o modelo que es necesario para detectar, abordar y reCfr. Ibídem, p. 16. Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 2004, p. 13. 19 Cfr., Ibídem, pp. 268-270. 20 Ibídem, p. 285 21 Cfr., Ibídem, pp. 115-117. 17 18

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solver problemas científicos, que fija un modo de trabajo universalmente aceptado y que une y compromete a los científicos bajo una misma visión. En ese sentido, podemos afirmar que las investigaciones que se fundan en paradigmas compartidos se encuentran comprometidas con las mismas reglas del paradigma común. Desde la creación del Estado Moderno, la Constitución ha sido conceptualizada de muy distintas maneras. Los conceptos que se han tenido de ella han servido de paradigmas para los estudios que la Teoría Política, la Teoría del Derecho, el Derecho o la Filosofía han hecho de la Carta Magna. Así, por ejemplo, el estudio que se realice considerando a la Constitución como una simple ordenación política no será igual que el que la considere como una norma. En ese sentido, Paolo Comanducci afirma que el problema que atañe a la interpretación constitucional radica en que los distintos estudiosos parten de distintos paradigmas o de distintos conceptos de Constitución al momento de interpretarla, cuando afirma que “…buena parte de las discusiones actuales sobre la interpretación constitucional proceden de una configuración no compartida del objeto constitución que, a su vez, deriva de opciones previas metodológicas o ideológicas”…22 Para el autor genovés, el objeto Constitución constituye el paradigma que establece y delimita la metodología de la interpretación constitucional. Pero, ¿cómo podemos conceptualizar la Constitución para fijar un paradigma? Riccardo Guastini afirma que el concepto Constitución representa cuatro realidades: un ordenamiento político de tipo liberal, un conjunto de normas jurídicas fundamentales que caracterizan e identifican todo el ordenamiento, un simple documento así denominado y un texto normativo revestido de ciertas características diferenciadoras con los otros textos.23 Al igual que Guastini, distintos políticos, juristas y filósofos han definido la Constitución a lo largo de la historia desde muchos y muy diversos puntos de vista. Sería una tarea titánica intentar exponer en este trabajo todos los conceptos que han servido de paradigma para los diversos estudios constitucionales. Por tal razón, nos parece conveniente rescatar la tesis de Comanducci, en la que agrupa las principales doctrinas que han definido o conceptualizado a la Constitución.24 Resulta conveniente resaltar que desde nuestra perspectiva, lo que se considere como Constitución no sólo sirve como paradigma de la interpretación constitucional (como sostiene Comanducci) sino que también fija 22 Comanducci, Paolo, “Modelos e interpretación constitucional”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2006, p. 39. 23 Cfr. Guastini, Riccardo, op. cit., pp. 23-39. 24 Cfr. Comanducci, Paolo, op. cit., p. 38.

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las bases para cualquier aproximación o estudio que se realice del ámbito constitucional. A continuación nos limitaremos a describir brevemente los modelos constitucionales propuestos por Comanducci, atendiendo a su división originaria de metamodelos de Constitución como orden y de Constitución como norma; metamodelos que a su vez se dividen en los modelos axiológicos y declarativos. 1. La Constitución como orden Conceptualizar a la Constitución como orden es considerarla como un discurso político en el que se precisa o se detalla la estructura de la sociedad y del Estado. Para Comanducci, en el metamodelo de Constitución como orden tienen cabida dos modelos o paradigmas constitucionales. a) Primer paradigma: axiológico de Constitución como orden El primer paradigma, denominado modelo axiológico de Constitución como orden, define a la Constitución como la unidad política del pueblo. Corresponde con los pensadores análogos a Carl Schmitt que la conceptualizan como un orden social previsto de valor. En el anterior modelo, las normas que puedan generarse en el ordenamiento jurídico son una simple consecuencia del orden social y político otorgado por la Constitución. Ello atiende a que “… antes de ninguna determinación de normas hay una decisión política fundamental del titular del poder constituyente…”.25 b) Segundo paradigma: declarativo de Constitución como orden Por su parte, el modelo declarativo de Constitución como orden (al que nos referiremos como el segundo paradigma constitucional), la equipara con los fenómenos sociales que se relacionan con ella. En este paradigma, la Constitución es “…un objeto que no posee valor intrínseco ni genera normas…”;26 motivo por el puede ser explicada y estudiada por otras ciencias como la Sociología, la Política, etcétera. Por lo anterior, Comanducci afirma que en el segundo paradigma constitucional “…de modo más preciso ‘constitución’ designa, en esta acepción, una situación estable para un tiempo determinado de las rela-

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Schmitt, Carl, “Verfassungslehre”, citado en Comanducci, Paolo, op. cit, p. 45. Ibídem, p. 41.

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ciones de poder, sociales y políticas; equivale a la estructura fundamental de la sociedad y/o del Estado”…27 2. La Constitución como norma Para los estudiosos del Derecho, los modelos que conciben a la Constitución como una norma, son los que cobran verdadero sentido, pues estos paradigmas conceptualizan a la Constitución como un ordenamiento que puede ser interpretado, violentado y controlado.28 Para Comanducci, existen dos modelos que se derivan del metamodelo de Constitución como norma, a los que nos referiremos posteriormente los paradigmas constitucionales tercero y cuarto. a) Tercer paradigma: declarativo de Constitución como norma El tercer paradigma (propio de las tesis positivistas), denominado modelo declarativo de Constitución como norma, rechaza la idea de que ésta contenga o esté revestida de principios o de valores axiológicos; lo que provoca que todo estudio que se haga de ésta, se realice desde una perspectiva formalista avalorativa. En ese modelo, las normas constitucionales carecen de valor intrínseco, pues sólo contienen reglas de creación normativa y de cierto contenido mínimo que es otorgado por el constituyente y que sirve como fundamento del sistema jurídico. Para el Comanducci, en éste modelo se concibe a “… la constitución (sic) como un texto normativo específico, de tal modo que se habla del concepto documental de constitución (sic), o de ‘constitución formal’…”29 Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del positivismo jurídico del Siglo XX, sostuvo en su Teoría Pura, que el Derecho es pura ciencia y como tal debe alejarse de la moral, la justicia o la política. Desde su zócalo teórico, lo que tiene un verdadero valor es la certeza, que sólo puede conseguirse con el formalismo expresado en normas positivas. Al respecto afirmó que:

Ídem. Para Comanducci los dos primeros modelos hacen referencia a “[…] los elementos más relevantes del sistema social y / del sistema político. “Constitución” como orden, puesto que designa una cristalización de las relaciones de poder, sociales y políticas […]” “Tanto el primero como el segundo modelo (de Constitución como Orden, de manera descriptiva y axiológica), la Constitución no es una norma sino un conjunto de fenómenos sociales: lo cual permite distinguir con claridad esos modelos del tercero y cuarto, y otorgarles la idéntica denominación de modelos de la constitución como orden”. Ibídem, pp. 41 y 43. 29 Ibídem, p. 49. 27 28

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Rodrigo Salazar Muñoz En esto reside esencialmente la pureza de la teoría pura del derecho: ella quiere ser solo (sic) ciencia y no política; y no puede ser política, es decir realización de los valores sociales que se encuentran bajo el nombre de justicia, porque opina que la respuesta al problema de la justicia permanece inalcanzable para la ciencia racional.30

Para Kelsen, la Constitución es la norma hipotética fundamental de todo sistema jurídico,31 que establece las bases sobre las cuales se expiden las normas secundarias y que sirve para construir el sistema normativo, al establecer su unión y coherencia. No obstante que, en el modelo positivista, la Constitución tiene una fuerza normativa que se refleja en todo el sistema jurídico, resulta conveniente precisar que en éste paradigma no se puede considerar que la Constitución contenga principios, cuestiones axiológicas, morales o parámetros de justicia que impacten cualitativamente al ordenamiento jurídico y que condicionen la aplicación del Derecho; ya que, desde ésta perspectiva, la Constitución sólo es una norma vigente que reviste ciertas cualidades formales. b) Cuarto paradigma: axiológico de Constitución como norma El cuarto paradigma (al que nos referiremos como el paradigma neoconstitucionalista y que abordaremos posteriormente con más detalle) corresponde con el pensamiento de los juristas de la segunda posguerra del siglo XX que han considerado que la Constitución es una norma con valor intrínseco, que está integrada por una serie de principios y cuestiones axiológicas que rigen e impactan cualitativamente al ordenamiento jurídico; cuestiones que pueden estar (o no) contenidas de manera expresa en el texto constitucional.32 Al respecto, Comanducci sostiene que en el cuarto modelo: La constitución se sitúa en el vértice de la jerarquía de las fuentes y además, modifica cualitativamente esa jerarquía. El “leycentrismo” del modelo estatal francés es sustituido por la omnipresencia de la constitución, que informa por sí misma a todo el sistema: por ejemplo, toda la legislación es entendida como actuación de la constitución y se interpreta a la luz de la constitución…33

En el cuarto paradigma, la Constitución no sólo está integrada por reglas sino que también contiene principios, y su aplicación e interpretaKelsen, Hans ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 2011, p. 50. Cfr. Kelsen, Hans, Teoría general del estado, trad. de Legaz, Luis, Labor, pp. 325-327. 32 Cfr. Comanducci, Paolo, op. cit., p. 52. 33 Ídem. 30 31

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ción debe realizarse no sólo por subsunción, sino que también mediante la ponderación. Autores como Comanducci, Robert Alexy o Ronadl Dworkin sostienen que la Constitución, al estar integrada por principios, sirve como un puente entre el Derecho y la Moral, y afirman que en el ámbito jurídico debe respetar los principios morales que están reconocidos o institucionalizados en la Constitución.34

IV. ¿Qué es el Neoconstitucionalismo? En el año 1997, Sussana Pozzolo acuñó por primera vez el término neconstitucionalismo para referirse a una corriente doctrinal relativa a las tesis de algunos iusfilosóficos que compartían una manera distinta de acercarse al Derecho y que fijaron una crítica directa al positivismo, como Alexy, Dworkin y otros autores con tesis afines.35 Pozzolo puso de manifiesto cuatro pares antagónicos entre neoconstitucionalismo y positivismo: “Principios versus Normas, Ponderación versus Subsunción, Constitución versus Independencia del Legislador y Jueces versus Libertad del Legislador” .36 El neoconstitucionalismo surge como una teoría, ideología o doctrina que ha servido de paradigma de estudio para explicar el fenómeno jurídico después de la Segunda Guerra Mundial. En su perspectiva teórica, el neoconstitucionalismo aspira a describir los logros de la constitucionalización del Derecho. A diferencia del positivismo clásico, el fenómeno de la constitucionalización se caracteriza por una Constitución invasora que se integra por principios morales o axiológicos que impregnan cualitativamente a todos los actos de interpretación y de aplicación de las normas que conforman ordenamiento jurídico.37 La perspectiva ideológica del neoconstitucionalismo radica en su principal objetivo: tutelar los derechos humanos. En ése sentido, Comanducci afirma que a diferencia del constitucionalismo tradicional de los siglos XVIII y XIX:

Cfr. Ibídem, pp. 52-53. Cfr. Núñez, José, Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley ¿el constitucionalismo del derecho libre?, 2013, pp. 44 y 45. 36 Ibídem, p. 46. 37 Cfr. Comanducci, Paolo, op. cit., pp. 74-81. 34 35

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En el neoconstitucionalismo, el eje central de la interpretación constitucional y de toda norma se centra en principios constitucionales y en los derechos humanos que constituyen un puente entre el Derecho y la Moral, categorías que tienen una conexión “…necesaria, identificativa y/o justiticativa”.39

V. Los autores neconstitucionalistas Miguel Carbonell refiere en el nombre del libro Neoconstitucionalismo (en el que compila algunos artículos académicos de autores que han sido considerados como neoconstitucionalistas) que no existe una sóla tesis neoconstitucionalista de la que partir, puesto que no existe uniformidad en las posturas doctrinales de los autores que compiló. En ese libro, Carbonell ubica como autores neoconstitucionalistas a Luigi Ferrajoli, Robert Alexy, Riccardo Guastini, Paolo Comanducci, José Juan Moresco, Luis Prieto Sanchis, Alfonso García Figueroa, Susana Pozzolo, Juan Carlos Bayón, Santiago Sastre Ariza y Mauro Barberis. A continuación expondremos las tesis de los autores que ejemplifican de una manera más clara los postulados neoconstitucionalistas, de los que pretendemos extraer algunas características comunes que nos permitan proyectar los elementos básicos que integran el paradigma neoconstitucionalista. a) Luigi Ferrajoli 40 En el seminario “Cambio de Paradigma en Filosofía”, organizado por la Fundación Juan March en el año 2001, Luigi Ferrajoli confrontó el paradigma del Estado de Derecho, en el que la Ley es la principal fuente del Derecho (que corresponde con las tesis positivistas), con el del Estado Constitucional de Derecho, en el que la Constitución (integrada por principios y reglas) emerge como la principal fuente del Derecho.

Ibídem, p. 79. Ibídem, p. 81. 40 Cfr. Ferrajoli, Luigi, op. cit., pp. 13-29 38 39

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Ferrajoli afirma que el Estado Legislativo de Derecho surgió con el “...cambio de paradigma de la jurisdicción, que deja de ser producción jurisprudencial del Derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad como únicas fuentes de legitimación”...41 Para él, el Estado legislativo surge con el Estado Moderno y con la afirmación de que el Derecho sólo es aquel que es válido formalmente, sin importar si es justo o injusto; ya que (en ese paradigma) el Derecho es aquel que emana de la voluntad de la autoridad que es competente para emitir normas jurídicas en un Estado. Para el autor italiano, en el Estado Constitucional de Derecho (que corresponde con la perspectiva neoconstitucionalista) se modifican las condiciones de validez de las leyes, pues éstas no sólo dependen de los procesos formales de creación normativa que emanan de la voluntad del legislador, sino que su contenido queda condicionado a su congruencia con los principios constitucionales. Desde esa perspectiva, el autor afirma que: “…en el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa, sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido”…42 En ese sentido, el contenido de Ley no solo queda supeditado a las prohibiciones y a las obligaciones establecidas por la Constitución, sino que también es completado con el contenido de los derechos humanos que son reconocidos en el ordenamiento fundamental. Por tal motivo, resulta indispensable realizar un cambio paradigmático en la función jurisdiccional, para que los jueces dejen de resolver los casos de manera lo previsto en la Ley, para que la apliquen solo cuando ésta sea acorde con el contenido constitucional. Desde esta perspectiva “[…] el juez tiene el deber de censurar como inválida (la Ley) mediante la denuncia de su inconstitucionalidad cuando no sea posible interpretarla en su sentido constitucional”…43 Para Ferrajoli: …La existencia de las normas, que en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se desocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida, y por consiguiente vigente, sea sustancialmente inválida por el contraste de su significado con las normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales.44

Ibídem, p. 16. Ibídem, p. 18. 43 Ídem. 44 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 18. 41 42

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b) Robert Alexy Robert Alexy sostiene que en Alemania se consolidó un Estado Constitucional Democrático, con posterioridad a los regímenes socialistas que gobernaron hasta el fin de la Segunda Guerra Mundial, que se ha caracterizado por el reconocimiento que la Constitución ha hecho de los siguientes principios fundamentales: principio fundamental de la dignidad humana (del cual emanan los derechos humanos institucionalizados o también denominados por él, como derechos constitucionales), principio de libertad, principio de igualdad, principios relativos a la estructura y los principios relativos a los fines del Estado de Derecho.45 Respecto de los derechos constitucionales, Alexy precisa que tienen con respecto al ordenamiento jurídico las siguientes características: • Un máximo rango en el ordenamiento jurídico, al estar reconocidos en la Constitución; motivo por el que se imponen sobre cualquier norma o principio inferior, atendiendo que los principios de la norma superior derogan a las normas inferiores.46 • Una máxima fuerza jurídica, pues gozan de plena tutela judicial. Por tal razón Alexy sostiene que: …la observancia de todos los derechos fundamentales se halla plenamente controlada por los tribunales, comenzando por los inferiores, así en un tribunal administrativo, y terminando por el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe…47

• Una máxima importancia en el objeto, que se explica por el contenido que reconocen: la dignidad humana. • Un máximo grado de indeterminación, ya que son mandatos de optimización cuya realización no se encuentra específicamente delimitada sino que se puede llevarse a cabo en la mayor medida posible. Para Alexy, los derechos constitucionales son: …los derechos humanos (que) se institucionalizan mediante su transformación en derecho positivo. Si esta transformación tiene lugar en un nivel de jerarquía del sistema jurídico que puede llamarse ‘constitucional’, los derechos humanos se transforman en derechos constitucionales.48 45 Alexy, Robert, “Derechos fundamentales y estado constitucional democrático”, en Carbonell, Miguel (comp.), op. cit., p. 31. 46 Cfr. Ibídem, pp. 32-37. 47 Ibídem, p. 33. 48 Alexy, Robert, “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2004, p. 60.

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De la anterior afirmación podemos inferir una idea básica para comprender la postura del renombrado autor: que los derechos humanos son anteriores al derecho positivo y que éste sólo los institucionaliza cuando los reconoce en una norma fundamental. Por tal razón, los derechos humanos además de ser abstractos, fundamentales, universales y prioritarios también son derechos morales.49 Resulta conveniente resaltar que para Alexy, existe una relación necesaria entre la fundamentación de los derechos constitucionales y la de los derechos humanos, al sostener que si “…los derechos humanos no pueden fundamentarse entonces tampoco se podrán fundamentar los derechos constitucionales”…50 Hablar de derechos humanos institucionalizados o derechos constitucionales, desde la anterior óptica supone: …tratar a los derechos constitucionales como exigencias de optimización; esto es, como principios y no como simples reglas. En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida posible, dadas las posibilidades normativas y fácticas.51

Alexy sostiene que la diferencia entre principios y reglas, como estructuras normativas, radica en que los primeros constituyen mandatos de optimización que suponen que algo sea realizado en la mayor medida posible (por lo que pueden ser cumplidos o respetados en mayor o menor medida) y que tienen un carácter prima facie, debido a que pueden ser desplazados por otros principios cuando entren en conflicto.52 Por lo que hace a las reglas, refiere que “…son normas que pueden ser cumplidas o no”…53 de manera definitiva y determinante, pues establecen de manera clara y precisa una determinada conducta que debe respetarse (a diferencia de los principios que sí aceptan un nivel de cumplimiento, debido a su amplitud y a su naturaleza abstracta).54,55 Los conflictos que se susciten entre derechos humanos institucionalizados, en tanto que son principios, se resuelven mediante la ponderaIbídem, pp. 52 y 53. Ibídem, p. 52 51 Ibídem, p.61. 52 Cfr. Ibídem, pp. 79-80. 53 Ibídem, p. 68. 54 Cfr. Ibídem, pp. 80-82. 55 Destacamos que existen críticas a la postura de Alexy, como las sostenidas por Aarnio y Prieto Sanchis, pero que éstas no serán abordadas en el presente trabajo al no consistir en el tema central del mismo. Véase: Cianciardo, Juan, “Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción” Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXXVI, núm. 108, septiembrediciembre 2013, pp. 891-906. 49 50

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ción, con base en el principio de proporcionalidad que supone resolver el caso concreto atendiendo a sus circunstancias, aplicando la Ley de la Ponderación, que supone que: “…cuanto mayor es el grado de no satisfacción, o perjuicio, de un principio, tanto más importante es satisfacer el otro (principio)”…56 Podemos sostener que el pensamiento de Alexy, específicamente por lo que hace a sus consideraciones sobre los derechos humanos institucionalizados, rompe de manera directa con los paradigmas positivistas, por dos principales razones: • Deja atras la consideración de que el universo normativo sólo se compone de proposiciones deónticas dotadas de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, para dar lugar a uno en el que tienen cabida los mandatos de optimización que tienen la máxima operatividad y jerarquía en el ordenamiento jurídico. • El fundamento de los derechos humanos institucionalizados no descansa en la voluntad del constituyente ni en su validez formal; sino en el fundamento de los derechos humanos, que radica en la dignidad humana. Por tal motivo, el fundamento de los derechos constitucionales resulta anterior al derecho positivo. c) Gustavo Zagrebelsky Al igual que Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky sostiene que el Estado de Derecho Legislativo ha quedado superado y que el Derecho actual se sostiene por principios y no sólo por reglas. Para él, el Derecho por reglas del Estado de Derecho decimonónico es distinto al Derecho por principios del Estado Constitucional contemporáneo. El cambio estructural en el Derecho (de reglas a principios) comporta consecuencias muy serias para la jurisdicción que se basa en principios que tienen un significado autoevidente, pues “…sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, (constitutivo) del orden jurídico”…57 El autor sustenta que el positivismo jurídico, que defiende al Estado Legal de Derecho, refuta las normas de principios por ser vagas y por esconder un vacío jurídico que produce una contaminación de las verdaderas normas jurídicas (refiriéndose a las reglas) con afirmaciones políticas que no pueden alegarse frente a un juez, puesto que la operatividad de

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Alexy, Robert, Derechos sociales y ponderación, 2010, p. 58. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 2011, p. 110.

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los principios queda delimitada por los sucesivos desarrollos que de éstos realice la Ley. La crítica positivista a las normas constitucionales de principios parte de una postura teórica: defender la única y verdadera concepción del Derecho (referido a la Ley) frente a las incursiones de la política, para poder preservar el Derecho positivo frente al Derecho natural.58 Respecto del constitucionalismo contemporáneo, Zagrebelsky afirma lo siguiente: El segundo rasgo característico del constitucionalismo de nuestro tiempo consiste en la fijación, mediante normas constitucionales, de principios de justicia material destinados a informar todo el ordenamiento jurídico. Esto constituye un cambio importante respecto a las concepciones del Estado de derecho. Durante mucho tiempo no se advirtió y tales principios fueron relegados al limbo de las proclamaciones meramente “políticas”, sin incidencia jurídica práctica.59

Para el autor referido, la concepción del Derecho por principios implica el regreso del Derecho a la realidad, por su carácter autoevidente. Para él, la “…realidad, al ponerse en contacto con el principio, se vivifica, por así decirlo, y adquiere valor. En lugar de presentarse como materia inerte […] la realidad iluminada por los principios aparece revestida de cualidades jurídicas propias”…60 Finalmente, Zagrebelsky sostiene que la pluralidad de los principios y el hecho de que no exista una jerarquía formal entre ellos provoca que no pueda existir una ciencia en su articulación, sino una prudencia en su ponderación; y afirma que para que coexistan los principios es necesario eliminar su carácter absoluto (para permitir la ponderación), a diferencia de las reglas que no pueden ser relativas, pues están diseñadas para cumplirse de manera absoluta. También argumenta que la dimensión del Derecho por principios es necesaria para la supervivencia de una sociedad pluralista, pues en ellos se afirman los valores en los que se desenvuelve la sociedad.61 d) Luis Pietro Sanchís Resulta conveniente rescatar el postulado de Luis Prieto Sanchís respecto de la exigencia de renovación del Derecho. El autor concreta en cinco puntos las ideas de los autores antes expuestos, incluyendo las de CoCfr. Ibídem, pp. 109-111. bídem, p. 93. 60 Ibídem, p. 118. 61 Cfr. ibídem, pp. 123-125. 58 59

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manducci, e inclusive de otros que han sido considerados como neoconstitucionalistas por la doctrina, que no fueron expuestos anteriormente pero que han hecho una crítica al positivismo y han sostenido la necesidad de abandonar la Ley como la principal fuente del Derecho. Prieto Sanchís, parte de la siguiente afirmación: …La ley (sic) ha dejado de ser la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, y tal vez éste sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho […].62

El autor también sostiene que el constitucionalismo contemporáneo exige un cambio en la Teoría del Derecho para que pueda explicar una nueva realidad jurídica que está marcada por cinco líneas de evolución:63 • La Constitución se integra por más principios que reglas. • La ponderación se impone a la subsunción como principal método de aplicación del Derecho. • La Constitución es omnipresente en todas las ramas del Derecho y se ve reflejada en todos los conflictos jurídicos, así como en las facultades legislativas y reglamentarias. • La autonomía del legislador es superada por la omnipresencia de la Constitución en la actividad judicial. • El Derecho deja de concebirse como una homogeneidad ideológica determinada por un “… puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas”…64 para integrarse por una constelación de valores que pueden ser contradictorios, que sirven como base para su aplicación.

VI. Un acercamiento al paradigma Neconstitucionalista El paradigma neoconstitucionalista sirve para explicar el fenómeno jurídico en los ordenamientos en los que el Derecho ha transitado de un legalismo a un constitucionalismo, en el que los derechos humanos institucionalizados 62 Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Carbonell, Miguel, op. cit, p. 131. 63 Cfr. Ibídem, pp. 131 - 137. 64 Ibídem, p. 132.

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y los principios jurídicos reconocidos en la Constitución juegan un papel primordial y activo en todos los actos de autoridad, como sucede en México. Aunque apenas hemos abordado someramente algunas tesis de unos pocos autores neoconstitucionalistas, nos aproximaremos a los elementos comunes de sus postulados, para derivar dos elementos del paradigma neoconstitucionalista. No obstante que reconocemos que existen muchos más postulados comunes, de los que se puede derivar otros elementos del paradigma neoconstitucionalista, nos limitaremos a abordar dos cuestiones comunes de las posturas doctrinales expuestas a lo largo del presente trabajo: ¿qué es la Constitución? y ¿cómo se aplica el Derecho? Las respuestas a las preguntas planteadas constituyen los dos elementos del paradigma neoconstitucionalista a los que nos aproximaremos en este trabajo. Los elementos paradigmáticos del neoconstitucionalismo que ha arrojado nuestra investigación son los siguientes: 1. La Constitución es una norma integrada por principios y reglas que rigen la actuación de las autoridades estatales y la aplicación del Derecho. A la pregunta: ¿qué es la Constitución? Los autores expuestos comparten la afirmación de que es una norma integrada por principios y por reglas; aseveración que deriva en el primer elemento del paradigma neoconstitucionalista. Como lo sostiene Comanducci, en el ámbito neoconstitucionalista, la Constitución no sólo se integra de reglas, sino que también contiene principios que pueden estar expresamente reconocidos o institucionalizados en el texto constitucional, pero que también “…pueden ser reconstruidos tanto a partir del texto constitucional como prescindiendo de él”.65 Los principios supralegales que han sido institucionalizados, al haber inspirado las disposiciones constitucionales, han sido definidos por Robert Alexy como mandatos de optimización que tienen por objeto ordenar que algo se realice en la mayor medida posible, atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso. Como hemos venido sosteniendo, la Constitución se integra por principios institucionalizados (al estar reconocidos en esa norma) y por reglas. Las normas constitucionales se distinguen de la siguiente manera:66

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Comanducci, Paolo. op. cit., p. 52. Cfr. Cianciardo, Juan, op. cit., pp. 891- 906.

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a) Normas principio o principios institucionalizados Las bases axiológicas del Derecho y de todas sus ramas descansan en principios supralegales que inspiran las normas jurídicas (incluyendo a la Constitución), al ser los elementos informadores del ordenamiento jurídico que se ubican en el plano de los valores.67 Los principios institucionalizados tienen una fuerza deóntica intrínseca, pues tienen razón de ser por sí mismos. Su contenido es anterior al Derecho Positivo, pues éste sólo los reconoce, pero no los crea. Su validez atiende a su propio contenido y a su propia naturaleza, pues reflejan la realidad. Resulta conveniente reiterar que los principios institucionalizados, como elementos normativos, impactan de manera cualitativa a todo el ordenamiento jurídico, ya que deben ser respetados por las normas del ordenamiento en todo momento.68 Un ejemplo de lo anterior lo constituye el principio de dignidad humana, que da sustento a los derechos humanos. Los derechos humanos son válidos y razonables por su propia naturaleza (en cuanto atienden a la propia dignidad humana) y deben ser respetados por todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico, so pena de invalidez, inaplicación o de interpretación conforme, al aplicar el control normativo correspondiente. Un principio reconocido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de un derecho humano institucionalizado es el artículo Cuarto Constitucional, que dispone que “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”.69 De la disposición transcrita se desprende un mandato de optimización que puede ser cumplido en mayor o menor medida. Así, por ejemplo, una familia tendrá una vivienda digna y decorosa de acuerdo a las posibilidades fácticas y jurídicas, pudiendo ser (por ejemplo) en la ciudad o en el campo, con lujos o sin lujos. Con lo anterior se comprueba que el derecho humano institucionalizado que utilizamos de ejemplo acepta diversos niveles de cumplimiento, tal y como lo afirma Alexy. Al igual que Alexy, Ronald Dworkin (otro autor neoconstitucionalista) sostiene que los derechos constitucionales también son principios de tipo moral, y reconoce que existe un grupo de derechos individuales prescritos en un lenguaje muy amplio y abstracto dentro de la Constitución (dentro 67 Cfr. Béjar Rivera, Luis, “Principios, normas y supletoriedad en el derecho administrativo”, en Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, México, año 6, núm. 16, 2014, pp. 1-6. 68 Cfr. Ídem. 69 Artículo 4, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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de las enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, para ser precisos) que sirven de guía para que los operadores del Derecho hagan una lectura moral del texto fundamental, en la que: […] todos los jueces, abogados y ciudadanos interpretemos y apliquemos esas cláusulas abstractas con el entendimiento de que se refieren a principios morales sobre la decencia política y la justicia”;70 en la inteligencia de que dicha lectura de cómo resultado la “mejor interpretación de un principio moral.71

La reforma constitucional del año 2011 impuso a todas las autoridades del Estado mexicano la obligación de “…promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad”.72 Los Derechos Humanos que se han institucionalizado y que deben ser respetados en toda actuación estatal están reconocidos principalmente73 en el Capítulo I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en sus primeros 29 artículos. b) Reglas o normas regla Las reglas surgen con el Derecho Positivo y tienen razón de ser sólo por y a través de éste. Su fuerza deóntica es externa, pues depende de la voluntad del legislador que las genera; motivo por el que su validez, vigencia y obligatoriedad dependen de dicha voluntad, pero no necesariamente de su contenido.74 Para ejemplificar una regla contenida en la Constitución Mexicana, utilizaremos la relativa a las expropiaciones que “sólo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización”.75 El mandato previsto en el artículo 27 constitucional es determinado y preciso, pues contiene una conducta precisa a cumplir u observar que puede ser cumplida o incumplida de manera absoluta y determinante, podrá incumplirse absolutamente cuando una autoridad expropie un bien sin que el motivo de la expropiación sea la utilidad pública, o si no se paga la indemnización correspondiente; pero podrá cumplirse absolutamente si una autoridad expropia un bien por causa de utilidad pública pagando la indemnización correspondiente a los afectados. 70 Dworkin, Ronald, “La lectura moral y la premisa mayoritaria”, en Democracia deliberativa y derechos humanos, p. 101 71 Ídem. 72 Artículo 1, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 73 La Constitución reconoce derechos fundamentales en otras disposiciones, como por ejemplo, los relacionados con los asuntos obrero patronales que se reconocen en el artículo 123 Constitucional. Cfr. Ídem. 74 Cfr. Cianciardo, Juan, op. cit., pp. 891- 906. 75 Artículo 27, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

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Resulta conveniente precisar que la Constitución Mexicana está repleta de principios y reglas. 2. El Derecho se aplica y se resuelve ad casum, con base lo previsto en la Constitución. A la pregunta: ¿cómo se aplica el Derecho vigente? los autores expuestos han sostenido que el Derecho ha dejado de estar subsumido mecánicamente a lo previsto en la Ley y que ha dejado de estar identificado con el principio de legalidad, pues el Derecho se aplica atendiendo a las circunstancias específicas del caso concreto refiriendo tomando como principal base o fundamento a la Constitución. Lo mencionado se materializa en el momento en el que el operador analiza la normatividad vigente a la luz de la Constitución, controlando las normas secundarias aplicables al armonizarlas con el texto constitucional. La armonización se ejecuta con la ponderación de los principios constitucionales aplicables en el caso concreto, mediante la Ley de la Ponderación, y puede tener como consecuencia la inaplicación de las normas secundarias cuya armonización no pueda realizarse. Lo anterior, ya que —desde ésta óptica— el Derecho ha dejado de estar identificado con el principio de legalidad y con la Ley, para resolverse con base en la mejor solución del caso concreto; solución que está condicionada por la ponderación de los principios constitucionales aplicables. La existencia del segundo elemento paradigmático en el Derecho Mexicano se comprueba con la obligación que tienen todas las autoridades del país para ejercer los mecanismos de control constitucional de su competencia (de entre la gama que reconoció el Pleno en la resolución al Expediente Varios 912/2010); pero en especial, con la realización de la interpretación conforme al principio pro persona, ya que su aplicación trae aparejada la solución más justa al caso concreto, mediante la ponderación de las normas de principio que han servido para institucionalizar los derechos humanos en la Constitución.

VII. A manera de conclusión Con base en lo expuesto en el primer apartado hemos concluimos que el Derecho Mexicano se ha constitucionalizado, gracias a la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos del año 2011, pues todas las autoridades del Estado Mexicano han quedado legitimadas para ejercer los controles constitucionales de las Leyes que aplican. 106

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También hemos concluído que el paradigma positivista, que identifica el Derecho con la Ley y con el principio de legalidad, está siendo superado por el del Estado Constitucional de Derecho; paradigma que puede explicarse teóricamente con las tesis neoconstitucionalistas. Aunque hemos reconocido que no existe uniformidad respecto de las posturas de los autores que han sido considerados por la doctrina como neoconstitucionalistas, nuestra investigación ha arrojado dos elementos paradigmáticos básicos de dicha corriente doctrinal: • Toda aplicación normativa se realiza a la luz y tomando como base la Constitución, entendida como un conjunto de principios y reglas. • El Derecho aplicable ha dejado de estar subsumido mecánicamente a lo previsto por la Ley y al principio de legalidad, para resolverse ad casum, mediante la ponderación de -los principios constitucionales aplicables al caso concreto.

Fuentes a) Bibliográficas Alexy, Robert, “Derechos fundamentales y estado constitucional democrático”, Trd. García Figueroa, Neoconstitucionalismo(s), en Miguel Carbonell (comp.), 4ª edición, Madrid, Trotta, 2009. ______, “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, Trd. Larrañaga, Pablo, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2004, Rodolfo Vázquez, y Ruth Zimmerling (coords.), 1a reimpr., México, Fontamara, 2007. ______, Derechos sociales y ponderación, Trd. Rebecca Jowers, México, Ed. Fontamara, 2010. Aristóteles, Ética Nicomaquea, Libro V. X. Béjar Rivera, Luis José, Curso de derecho administrativo, 3ª reimpresión, México, Oxford, 2009. ______, “Principios, normas y supletoriedad en el derecho administrativo”, en Praxis de la Justicia Fiscal y Administrativa, México, año 6, núm. 16, 2014. Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 4ª edición, México, Ed. Porrúa, 2011. Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 8ª edición, 1ª reimpresión, México, Ed. Porrúa, 2012. Universidad La Salle

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Rodrigo Salazar Muñoz Cianciardo, Juan, “Principios y reglas: una aproximación desde los criterios de distinción”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año XXXVI, Núm. 108, septiembre-diciembre 2013. Comanducci, Paolo, “Modelos e interpretación constitucional”, en Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2006, Jorge Gaxiola (coords.), 2ª edición, México, Ed. Fontamara, 2012. Cossío Díaz, José R., et al., El caso radilla estudios y documentos, México, Porrúa, 2012. Dworkin, Ronald, “La lectura moral y la premisa mayoritaria”, en Democracia deliberativa y derechos humanos, Harold Hongju K. y Ronald Slye, Barcelona, Ed. Gedisa, 2004. Fernández Ruíz, Jorge, Servicios públicos municipales, México, Instituto Nacional de Administración Pública, 2002. Ferrajoli, Luigi, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (comp.), 4ª ed., Madrid, Trotta, 2009. Ferrer Mac Greggor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo, México, Porrúa, 2013. Fix Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 5ª ed., México, Porrúa, 2007. Guastini, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, Trd. Jose M Lujambio, en Estudios de teoría constitucional, 2a reimpresión, México, Distribuciones Fontamara, 2007. Kelsen, Hans, ¿Qué es la teoría pura del derecho?, 15ª ed., trad. de Garzón, Ernesto, México, Fontamara, 2011. ______, La garantía jurisdiccional de la constitución, la justicia constitucional, Trd. Rolando Tamayo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001. ______, Teoría general del estado, Trd. Luis Legaz, Barcelona, Labor, 1934. Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 8ª reimpr., Trd. Agustín Contin, Argentina, Fondo de Cultura Económica, 2004. Núñez, José, Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley ¿el constitucionalismo del derecho libre?, México, Porrúa, 2013. Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial”, en Neoconstitucionalismo(s), Carbonell, Miguel (comp.),4ª ed., Madrid, Trotta, 2009. Vigo, Rodolfo, De la ley al derecho, 3a. ed., México, Porrúa, 2012. 108

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El paradigma neoconstitucionalista Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 10a edición, Trd. Gascón, Mariana, Trotta, Madrid, 2011.

b) Otras Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Sentencia de la CoIDH de 23 de noviembre de 2009, en el caso Radilla Pacheco vs Estados Unidos Mexicanos. Versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el 3 de septiembre de 2013, México, 1º de agosto de 2014, https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/03092013PO.pdf

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Los precios de transferencia y el REFIPRE María Enriqueta Mancilla Rendón* Marcela Astudillo Moya**

Resumen Los precios de transferencia en el régimen fiscal preferentes es un tema fiscal con tasas impositivas menores. La legislación mexicana buscó desalentar este tipo de inversiones, grabar anticipadamente, y obtener información sobre ellas. Existen 93 jurisdicciones que ofrecen algún incentivo a los inversionistas. Los métodos para fijar un precio de transferencia abre la posibilidad de comparar la información en una base de datos; los contribuyentes en México requieren de comparables internos y no reúne la información para determinar sus precios. Implica una metodología con un estudio económico que obliga la ley en el cual se aplica el principio arm’s length.

Summary Transfer pricing in the preferential tax regime is a tax issue that includes lower tax rates. Mexican law sought to discourage such investments, pre-record, and get information about them. There are 93 jurisdictions that offer some incentive to investors. The methods for setting a transfer price opens the possibility to compare the information in a database; taxpayers in Mexico requires no internal comparable and gathers information to determine their prices. Methodology involves an economic study that required by law in which the arm’s length principle applies.

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Investigadora de la Universidad La Salle, México, Facultad de Negocios, Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estudio de Normatividad, Fiscal, Financiera y Auditoria. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Correo electrónico: [email protected] ** Investigadora del Instituto de Investigaciones Económicas, UNAM. Miembro del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estudio de Normatividad, Fiscal, Financiera y Auditoria. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel I. Correo electrónico: [email protected]

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Palabras clave: Régimen Fiscal Preferente, REFIPRE, Precios de Transferencia, Principio Arm’s Length. Keyswords: Preferential Tax Regimes, REFIPRE, Transfer Pricing, The Arm’s Length Principle.

Introducción Indudablemente una cuestión de gran relevancia en la estructura fiscal de cualquier país es el método para fijar los precios de transferencia, por su efecto en la capacidad de recaudación de las autoridades tributarias. Este trabajo tiene por objetivo analizar la dificultad que aún persiste en la legislación mexicana de utilizar el método de comparación de precios recomendado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Con base en la hermenéutica se estudia el marco jurídico que rige el tema de los precios de transferencia, evidenciándose su gran complejidad tanto para el contribuyente como para la autoridad fiscal con consecuencias negativas en la recaudación impositiva.

Los grandes retos La determinación con fines impositivos de los precios de transferencia, o sea, los precios a los cuales se transfieren bienes, servicios y activos intangibles entre partes relacionadas se caracteriza tanto por las dificultades prácticas de su implementación como por sus costos elevados. Los métodos recomendados por la OCDE se basan en la comparación de precios de bienes y servicios homogéneos fijados en mercados donde priva la plena competencia, lo cual significa que hay muchos compradores y vendedores. Sin embargo, el comercio transfronterizo se encuentra concentrado en pocas grandes corporaciones, por lo que será muy difícil encontrar referencias comparables entre transacciones controladas y no controladas que operen en mercados abiertos. Esta dificultad aún es mayor en el caso de los bienes intangibles y productos intermedios ya que este tipo de transacciones por lo regular solamente se realizan entre empresas multinacionales. De tal manera que en muchos casos ni siquiera se realizan transacciones en mercados abiertos parecidas a las que se realizan entre partes relacionadas, por lo que resulta imposible hacer comparaciones de precios. 112

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Los precios de transferencia y el REFIPRE

Por otra parte, para la determinación de precios comparables es necesario tomar en cuenta costos marginales y beneficios totales del comercio intrafirma para la empresa multinacional. En estos conceptos se incluyen conceptos tales como las economías de escala, los gastos de investigación y desarrollo y otros. Además el método de comparación de utilidades supone que los mercados se equilibran en el largo plazo por lo que las tasas de retorno económico de las empresas serán equiparables. Pero, dicha tasa de retorno no es comparable con los indicadores contables de medición del beneficio. Lo anterior hace que la determinación de la obligación tributaria de las empresas multinacionales dependa del indicador particular del nivel de rentabilidad seleccionado. Además, se considera que cada una de las partes relacionadas son unidades separadas que operan en un mercado competitivo, con lo cual se desconoce que establecer filiales y sucursales de una empresa en diferentes países es para aprovechar las ventajas de la integración vertical, las economías de escala y los derechos de propiedad intelectual que en conjunto permiten mayores utilidades a las empresas multinacionales. Por lo que no tiene fundamento real comparar las empresas relacionadas con empresas independientes. Otro de los problemas que se presentan en el ámbito de los precios de transferencia es la regulación de las inversiones y/o transacciones en localidades conocidas como paraísos fiscales y territorios con regímenes fiscales preferentes (REFIPRES). Paraísos fiscales se refiere a los países que permiten la realización de operaciones de manera más ventajosa de la que tienen en su país de residencia los contribuyentes (Cecilio, 2012). Principalmente los países con este régimen son utilizados para disminuir o eliminar la carga fiscal. Los problemas y limitaciones señalados anteriormente se agravan en el caso de los países atrasados que aplican el principio de plena competencia para determinar los precios de transferencia; debido a que en estos países una o muy pocas empresas (en muchos casos transnacionales) dominan cada uno de los sectores más importantes y además con una fuerte integración horizontal y en el otro extremo hay una gran cantidad de pequeñas empresas por lo que será prácticamente imposible encontrar estándares de comparabilidad. Los costos elevados de la utilización del método de precios de transferencia basado en la comparación de precios se derivan de los requerimientos de información necesaria para implementarlo y de la complejidad de los análisis que se deben realizar para el control y fiscalización del cumplimiento del principio de plena competencia. Pero ¿cómo se aborda esta problemática en México? Universidad La Salle

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1. Documentación de un estudio de precios de transferencia La Ley en México establece la obligatoriedad de realizar un estudio en materia de precios de transferencia, y para soportar documentalmente el estudio se requiere evaluar la información financiera de las transacciones que realice la empresa y describir las operaciones que realiza con sus partes relacionadas. El estudio lo integra un análisis funcional, cuyo propósito es caracterizar a la empresa analizada y sus operaciones intercompañía. La información que se describe es los generales de la empresa, generales de sus partes relacionadas; de las áreas funcionales de la empresa; participación accionaria existente con o entre sus partes relacionadas; montos de las contraprestaciones, residencia fiscal de las personas con quienes celebra la operación, productos y servicios que se comercializan, determinar si existen operaciones internas comparables, así como los riesgos de mercado y financieros. Posteriormente realiza un análisis económico, el cual tiene como objetivo otorgar una herramienta con métodos estadísticos (rango intercuartil y mediana) el cual es útil para evaluar el cumplimiento o no del principio de Arm’s length (LISR artículo 179 p. 2° 3° 4° y 5°). Para que éste se desarrolle se describen las operaciones que forman el análisis, las partes relacionadas, el método aplicado de acuerdo a la LISR, si existen comparables no controladas que realicen operaciones similares; información financiera de la empresa preparada con base en la Normatividad Financiera e información financiera y descriptiva de las empresas comparables utilizadas para llevar a cabo un rango de valores; y también se describen las herramientas estadísticas utilizadas. El estudio se conforma con un resumen ejecutivo, estados financieros, copia del acta constitutiva, organigrama de la compañía, flujograma de operaciones, diagrama accionario, libro de actas, contratos que se hayan celebrado en las operaciones, información de operaciones comparables, estrategias de negocios (innovación, desarrollo de nuevos productos, grado de diversificación), aspectos políticos, leyes y otros factores que inciden en los negocios. En materia de contabilidad, los contribuyentes están obligados a llevar en la contabilidad la documentación comprobatoria que soporte las aplicaciones contables y determinación de los precios de transferencia; están obligados a presentar junto con la declaración anual, la información de las operaciones que realicen con partes relacionadas residentes en el extranjero, efectuadas durante el año de calendario inmediato anterior. Llevar contabilidad y la documentación comprobatoria de las actividades del contribuyente implica una obligación que no requiere el recurso financiero para su cumplimiento, pero el hecho de no cumplir, representa el 114

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pago de multas importantes. Cuando ésta es incompleta, errónea, o austera y esto origine la omisión total o parcial en el pago de los impuestos y sea descubierta por las autoridades fiscales se aplica una multa del 55% al 75% de las contribuciones omitidas (Artículo 76, CFF). Si el contribuyente corrigiera su situación fiscal después de que se inicie la facultad de la autoridad y hasta antes de que se le notifique el acta final o el oficio de observaciones, pagará una multa del 20% de las contribuciones omitidas. Si el contribuyente paga las contribuciones omitidas después de que se notifique el acta final de la visita domiciliaria o el oficio de observaciones, pero antes de la resolución que determine el monto total pagará una multa del 30% de las contribuciones omitidas.

2. Bases de datos para la determinación de un Precio de Transferencia Si bien es cierto que la legislación propone seis métodos para fijar un precio de transferencia (Bettinger, 2008) abre la posibilidad de comparar la información en una base de datos, ya sea pública o privada. En México existe una base de datos pública, la Bolsa Mexicana de Valores. Es regulada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y ésta a su vez por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público. En ella se localiza información financiera de las principales empresas nacionales y trasnacionales que operan en el territorio. La misma Comisión regula al sistema financiero y es a partir de él donde puede localizarse información relativa a tasas de interés en el mercado, por ejemplo (IMCP, 2008). Cuando un contribuyente en México requiere de comparables internos y no reúne la información necesaria para determinar sus precios de transferencia se hospeda en el uso de bases de datos privadas para documentar su estudio funcional y económico que obliga la ley (García, 2005). En Latinoamérica no existen bases de datos privadas que permitan a las empresas recopilar información para realizar estudios de precios de transferencia, a excepción de las públicas de cada país. La tendencia de la Secretaria de Hacienda es rechazar el uso de bases de datos donde se obtenga información perteneciente a empresas privadas bajo la perspectiva de que no es posible corroborar esa información en su fuente original, lo que sí ocurre con información financiera de empresas públicas (Miranda, 2008). La naturaleza fiscal de las bases de datos no prevalece en el administración tributaria en México, ya que la hacienda pública pocas veces ejerce una revisión simétrica con las haciendas internacionales, de hecho aún es utópico considerar un seguimiento hacendario uniforme. Universidad La Salle

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3. Controles administrativos tributarios: SIPRED, visitas domiciliarias En materia de dictamen fiscal, el auditor es responsable de proporcionar a la autoridad un cuestionario en materia de precios de transferencia por el ejercicio examinado, donde proporcione información general y conocimiento del negocio. Este cuestionario se incluye en el Sistema de Presentación de Dictamen (SIPRED, anexos 34 y 34.A), el cual se presenta anualmente. Es responsabilidad del auditor cerciorarse de que los contribuyentes que está examinando cumplieron con la presentación de la declaración informativa de partes relacionadas y mencionar en su dictamen, la presencia o ausencia de la documentación comprobatoria del estudio de precios de transferencia,de las operaciones realizadas, y no deberá juzgar las conclusiones emitidas o evidencia alguna sobre él. Sin embargo, es factible abrir notas en el dictamen fiscal, donde acredite el estudio de los precios de transferencia. En México, las autoridades fiscales ejercen sus facultades de comprobación buscando comprobar que el contribuyente ha cumplido con sus obligaciones fiscales. Practica visitas en el domicilio fiscal del contribuyente, a los responsables solidarios y terceros involucrados en su operación para revisar su contabilidad, bienes y mercancías. De no existir la documentación comprobatoria o fuera insuficiente, la autoridad fiscal determina los ingresos acumulables y deducciones autorizadas presuntivamente, considerando los precios de las transacciones que hubieran pactado con terceros en operaciones comparables. Las autoridades fiscales determinan la simulación de los actos jurídicos exclusivamente para efectos fiscales, y emiten la resolución que reconoce el acto simulado, cuantificar el beneficio fiscal, e identificar los elementos que sirvieron de base para la presunción de dicha simulación. Esta facultad permite a la autoridad determinar la simulación sin la intermediación de un juez, ya que los actos presuncionales se tipifican como simulados, lo que se traslada al contribuyente en un probable beneficio. El plazo para que las autoridades fiscales concluyan sus facultades de comprobación es de doce meses, y de dieciocho meses para los contribuyentes que consolidan su información financiera; de dos años cuando la autoridad nacional solicite a las autoridades fiscales o aduaneras de otro país, información del contribuyente auditado o se esté verificando la documentación comprobatoria, o cuando la autoridad aduanera esté llevando a cabo la verificación de origen a exportadores o productores de otros países, según tratados internacionales.

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4. El servicio de administración y la relación con el contribuyente El Servicio de Administracion Tributaria (SAT) ha desarrollado proyectos institucionales e interinstitucionales, los cuales han sido útiles para mejorar los servicios de la autoridad administrativa. Ha implementado el servicio de declaraciones y pagos con lo cual se logra simplificar al contribuyente el cálculo y pago de los impuestos federales, facilitar el pago de impuestos a través del servicio bancario de “Depósito Referenciado”, eliminar la presentación de los avisos de compensación, de las declaraciones de informativas explicando las razones por la cual no se realiza el pago, así como el anexo informativo anual del impuesto al valor agregado, y el listado de conceptos para la determinación del impuesto empresarial a tasa única, entre otros. También ha realizado trabajos de depuración y simplificación en materia de reglas internas administrativas en materia tecnologías de la información y comunicaciones, transparencia, auditoría y control interno. Así mismo, desarrolló el sistema integral de contabilidad aduanera el cual genera productos contables en forma automatizada, obteniendo de forma oportuna los registros de la recaudación por Comercio Exterior (SAT, 2012). La tecnología es un gran apoyo para los funcionarios de la autoridad administrativa, y ha sido implementada en prácticamente todas las áreas del SAT. Teóricamente esta ventaja proporciona a los contribuyentes simplificar y facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, así como ahorros de tiempo, aunque no son funcionales las aplicaciones informáticas en todos los casos.

5. Régimen Fiscal Preferente (REFIPRES) En México el Régimen Fiscal Preferente (REFIPRES) surge en 1997 con la primera legislación anti-paraísos fiscales denominada Jurisdicciones de Baja Imposición Fiscal, “JUBIFIS” (Millán, 2013). La legislación mexicana: Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) Reglamento de la LISR (RLISR), Código Fiscal de la Federación (CFF), Resolución Miscelánea Fiscal (RMF) tiene por objetivo desalentar este tipo de inversiones, gravar anticipadamente y obtener información de estas inversiones (Aguilar, 2009). A partir del 2005 se obliga a los contribuyentes a acumular como propios los ingresos obtenidos por las sociedades de las que sean accionistas cuando dichas entidades residan en el extranjero y sus ingresos estén sujetos a un Universidad La Salle

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REFIPRES y, por lo tanto, a anticipar el pago en México del ISR correspondiente a dichos ingresos, aún en el caso de que los mismos no hayan sido distribuidos al residente en México, con lo anterior se buscó desincentivar la inversión en países con una carga tributaria menor a la establecida en México. Los residentes en México y los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, están obligados a pagar el impuesto por los ingresos que obtengan de fuente de riqueza ubicada en el extranjero y sean sujetos a REFIPRES. La legislación en México establece a más de 93 jurisdicciones que ofrecen algún incentivo a los inversionistas no residentes (Disposiciones transitorias 2002, Artículo Segundo, fr. LVI, Ley ISR). Es conveniente subrayar que en la legislación fiscal mexicana común no se define explícitamente lo que debe entenderse por fuente de riqueza ubicada en el extranjero, por lo que es necesario establecer las características que deberían presentar los ingresos de este tipo, para que se puedan considerar provenientes de una fuente de riqueza ubicada en el extranjero. En cuanto al concepto “riqueza” se puede definir como el conjunto de bienes disponibles en un lugar y momento determinado. De acuerdo a la Ley son ingresos sujetos a REFIPRES los que no están gravados en el extranjero o lo están con un impuesto sobre la renta inferior al 75% del impuesto sobre la renta que se causaría y pagaría en México. Los ingresos están sujetos a este régimen cuando el impuesto sobre la renta efectivamente causado y pagado en el país o jurisdicción de que se trate sea inferior al impuesto causado en México por la aplicación de una disposición legal, reglamentaria, administrativa, de una resolución, autorización, devolución, acreditamiento o cualquier otro procedimiento. Para determinar si los ingresos se encuentran sujetos a REFIPRES se estudia cada una de las operaciones que los genere. Si los ingresos los obtiene el contribuyente a través de una entidad extranjera en la que es miembro, socio, accionista o beneficiario de ella, o a través de una figura jurídica que se considere residente fiscal en algún país y tribute en ese país, se considerará la utilidad o pérdida que generen todas las operaciones realizadas en ella. Si los ingresos se generan indirectamente a través de dos o más entidades o figuras jurídicas extranjeras, se consideran los impuestos efectivamente pagados por todas las entidades o figuras jurídicas a través de las cuales el contribuyente realizó las operaciones para determinar el impuesto menor al 75%. Los contribuyentes pueden considerar las operaciones realizadas por empresa, entidad y país o territorio con un régimen fiscal independiente en donde se generan los ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, siempre que se cumpla con lo establecido en el Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta, con lo cual es la autori118

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Los precios de transferencia y el REFIPRE

dad administrativa la encargada de definir aquellas inversiones e ingresos que deban considerarse para tal efecto (Boletín, 2006). Por otra parte, cabe aclarar que en la práctica los contribuyentes al cierre de cada ejercicio deberán comparar entre el impuesto que se causaría y pagaría en México y el impuesto causado y pagado en el régimen fiscal preferente extranjero, no es una simple comparación de tasas impositivas, lo cual obliga a los contribuyentes a adquirir un conocimiento profundo de las legislaciones fiscales extranjeras, que en caso de no tenerlo los contribuyentes se ubican en un estado de inseguridad jurídica. También se consideran ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, los que se generen en una o más entidades o figuras jurídicas extranjeras transparentes fiscalmente, esto es, cuando no sean consideradas como contribuyentes del ISR en el país en el que estén constituidas, y los ingresos generados por dicha entidad o figura jurídica estén gravados a nivel de sus integrantes (Ibáñez, 2012). En este caso, en la LISR sólo se establece el supuesto de cuando el contribuyente tiene una participación indirecta en este tipo de entidades a través de otra entidad transparente, se deja de lado el tratamiento que se le dará cuando el contribuyente tenga una participación directa. No son ingresos sujetos al régimen los ingresos que se obtengan a través de entidades extranjeras que sean residentes fiscales en algún país, territorio o jurisdicción y tributen como tales en el impuesto a la renta en el mismo, cuando sus utilidades estén gravadas con una tasa igual o mayor al 75% de la tasa en México, con la excepción de los dividendos percibidos de entidades que sean residentes del mismo país, territorio o jurisdicción. Tampoco es un ingreso sujeto a REFIPRES por concepto de regalías pagadas por el uso o concesión de uso de una patente o secretos industriales, si los intangibles se crearon y desarrollaron en el país en donde se ubica o resida la entidad o figura jurídica del extranjero que es propietaria. No es un ingreso sujeto al régimen si las regalías pagadas no generan una deducción autorizada para un residente en México; además, los pagos de regalías percibidos por dichas entidades debe realizarse bajo principio “Arm’s length” (Artículo 189, LISR). En todos los casos se presume que el contribuyente tiene control de las entidades que generan los ingresos. En este sentido, existen lineamientos internacionales que deben ser revisados caso por caso, para determinar la correcta aplicación de los REFIPRES en México.

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María Enriqueta Mancilla Rendón y Marcela Astudillo Moya

Consideraciones finales En la práctica el régimen de precios de transferencia y el régimen de ingresos sujetos a REFIPRES resulta muy complejo para los contribuyentes determinarlo debido a que hay que atender la legislación local de cada país de las entidades que participan en la transacción. Esta situación puede generar inseguridad jurídica para los contribuyentes, o bien, provocan distorsiones al momento de aplicar el citado régimen. Es importante que las autoridades administrativas coaccionen al ejercer sus facultades de comprobación para concatenar la aplicabilidad de los métodos y cumplir con el principio “Arms Lenth”. Desde el punto de vista de la autoridad fiscal, indudablemente para que el método de regulación de los precios de transferencia resulte efectivo se requiere fortalecer la autonomía del fisco para que no sea sometido a presiones de los grandes contribuyentes y además se requieren amplias capacidades de la administración tributaria en las funciones de recaudación, fiscalización y cobro de los impuestos.

Referencias Bibliográficas Aguilar, F., Regímenes fiscales Preferentes, Extensión Universitaria, ITAM, México, 2009. Barret F., Claudia M., “Mexican Transfer Pricing Dispute Resolutions: A Case Study”, en Practitioners’ Corner, Tax analysts, Tax Notes International, Vol. 45, Núm. 6, 2007. Bettinger B., Precios de Transferencia, sus efectos fiscales, México, Ed. ISEF, 2008. Cecilio, D., “Impuestos internacionales. Retención de ISR al 40%”, en Nuevo Consultorio Fiscal, No. 438, Facultad de Contaduría y Administración, UNAM, 2012. Colegio de Contadores Públicos de México, Boletín de la Comisión de Investigación Fiscal (2006), “Regímenes fiscales preferentes”. García, J. M., García, B. y Gil, B., “La elección de base de datos y sus efectos sobre la investigación contable empírica en España”, en Revista Española de Financiación y Contabilidad, No. 131, Septiembre 2005. Ibáñez, P., “Regímenes fiscales preferentes”, consultado el 20 de agosto de 2012 en: http://www.i-parkman.com.mx/artman2/publish/F_scal_276/Reg_menes_ Fiscales_Preferentes_printer.php 120

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico Alejandro Salas Hernández*

Resumen El objeto del presente trabajo, es conocer las nociones básicas que sobre argumentación y pruebas, específicamente la documental, la testimonial y la confesional, conocieron los más representativos filósofos griegos, romanos y juristas romanos, de la antigüedad. Explicaremos la división de los géneros oratorios, la división de las pruebas, mencionaremos a las pruebas consideradas por la filosofía y el derecho clásico antiguo, así como de otras pruebas que no fueron incluidas en la división tradicional, para abordar lo referente al trato dado en particular por la filosofía y el derecho romano de la antigüedad, compilado este por el autor español Jaime M. Mans Puigarnau, para compararlos con las definiciones del connotado filólogo Heinrich Lausberg y dos destacados procesalistas nacionales, como son Eduardo Pallares y José Becerra Bautista; así como referencias al código de procedimientos civiles para el distrito federal, en que corroboramos su aplicación y vigencia.

Summary The object of this study is to know the basic notions about argumentation and evidence, specifically the documentary, the testimonial and the confessional, knew the most representative Greek philosophers, Roman, ancient Romans and jurists. We will explain the gender division of the oratorios, testing division, mention to the evidence considered by philosophy and the ancient classical law, as well as other tests that were not included in the traditional division, to address concerning the treatment of particularly in philosophy and ancient Roman law, compiled this by the Spanish author Jaime M. Mans Puigarnau to compare them with the definitions of the renowned philologist Heinrich Lausberg and two prominent national trial, such as Eduardo Pallares and José Becerra Bautista; as well as references to the code of civil procedure for the federal district, in which we assure its implementation and entry into force. * Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]

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Alejandro Salas Hernández

Palabras clave: Argumentación y Pruebas, Filosofía y el Derecho Clásico Antiguo, Pruebas Documental, Testimonial y la Confesional. Keywords: Argumentation and Evidence, Philosophy and the Ancient Classical Law, Evidence the Documentary, The Testimonial and the Confessional.

Introducción A manera de introducción procederemos a dar algunas razones que justifican la existencia del presente artículo. En primer lugar, dentro del Plan de Estudios de la carrera de Derecho en las universidades del país, se contienen las generalidades de todas las materias que lo integran. Se dividen en los aspectos teóricos, históricos y procesales de dichas materias, sin embargo en todos los casos se abstienen o se olvidan de enseñar a los alumnos la forma de razonar sobre la aplicación de los conocimientos citados. Se centran solo en dar a los alumnos las bases y generalidades de cada materia, omitiendo enseñar en primer término, que el derecho es una disciplina social, en la que no obstante se presente al alumno en cada materia, que tiene una estructura y procesos, también tiene aspectos humanos y de razonamiento, que en la práctica serán en buena parte, los que determinen el éxito de los alumnos en su desempeño profesional. Esta idea dogmática de la cientificidad del derecho, enseñada en las universidades, y atacada por Julius Kirchmann, quien hace una comparación entre la idea tradicional de la ciencia, con el derecho, de la cual concluye que el derecho solo tiene un conjunto de conocimientos con un método propio de investigación, cuyo propósito es alcanzar la realización del orden, la seguridad y la justicia; en tanto que al mismo le otorga los caracteres de contingencia y diversidad. Aunada a esta idea, podemos considerar la diferencia entre el enfoque que tiene el discurso científico y el jurídico, ya que la primera busca conocer la verdad de todas las cosas, y su dialogo, es un dialogo con tendencia hacia el infinito, que de manera interminable añade conocimiento en esta búsqueda; caso opuesto al jurídico que no busca una verdad que puede ir evolucionando, sino una verdad formal, la verdad del caso concreto, cuyo dialogo solo puede concluir de una sola forma, mediante una sentencia, que dirimirá la verdad legal al caso propuesto por las partes. Estas razones nos hacen reflexionar, sobre la necesidad de enseñar a los alumnos, algunas verdades desconocidas u olvidadas, que sobre ar124

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico

gumentación escribieron los filósofos griegos y romanos más autorizados en el tema, y que a la luz del derecho actual, continúan vigentes. El objeto del presente trabajo, es acercar al alumno con las nociones básicas que sobre argumentación, pruebas, específicamente la documental, la testimonial y la confesional conocieron los más representativos filósofos griegos, romanos y juristas romanos, de la antigüedad. Esto con el fin de conocer cómo se razonaba, específicamente en el discurso el jurídico, las pruebas, como se entendían y resolvían los problemas que se suscitaban, y su relación con el presente. En el desarrollo del escrito en comento explicaremos la división de los géneros oratorios, la división de las pruebas, mencionaremos a las pruebas consideradas por la filosofía y el derecho clásico antiguo, así como de otras pruebas que no fueron incluidas en la división tradicional, para abordar lo referente al trato dado en particular por la filosofía y el derecho de la antigüedad, compilado éste por el autor español Jaime M. Mans Puigarnau, a las pruebas de confesión, testimonio y documentos, para compararlos con las definiciones del connotado filólogo Heinrich Lausberg y dos destacados procesalistas nacionales, como son Eduardo Pallares y José Becerra Bautista; así como referencias al código de procedimientos civiles para el distrito federal, en que corroboramos su aplicación y vigencia. Este capítulo, pretende ofrecer una introducción de los diferentes tipos de pruebas que conocieron en la antigüedad, tanto los filósofos y retores griegos y romanos, para compararlos con las medios de prueba procesales existentes en la actualidad y su definición por dos destacados procesalistas nacionales, y en el código de procedimientos civiles para el distrito federal. Entre los principales intereses, se encuentra el resaltar que aún entre los principales filósofos de la antigüedad existió el interés por la argumentación, que llevo a filósofos tales como Platón y Aristóteles a escribir obras sobre tales temas como el Fedro, el Gorgias y la Retórica, respectivamente.

División de los Géneros Oratorios Entre los autores de la antigüedad que consideramos más representativos que en primer término establecieron la división de los tres géneros oratorios encontramos a Marco Tulio Cicerón quien reconoce a Aristóteles como el precursor de la división de las tres especies de discursos: Aristóteles, a quien nuestro arte debe muchas contribuciones y ornamentos, pensó que la función del orador se desarrollaba en tres clases de materias: el género demostrativo, del deliberativo y el judicial. El demosUniversidad La Salle

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Alejandro Salas Hernández trativo es el que se emplea en alabanza o censura de alguna persona determinada; el deliberativo, reservado a la discusión de cuestiones políticas, se usa para expresar opiniones, el judicial, usado ante los tribunales, implica la acusación y defensa, o bien la demanda y la réplica.1

En un sentido similar se pronuncia el autor de la Retórica a Herenio.2 Anaxímenes de Lámpsaco quien es considerado el primer autor de la antigüedad, sobre retórica, coincide en la existencia de estos tres géneros retóricos.3 De manera escueta Quintiliano expone la materia del género judicial: Vamos a tratar del genero judicial, que aunque es de mucha extensión y variedad, consta siempre de acusación y defensa.4

División de las pruebas De manera unánime la división de las pruebas es atribuida a Aristóteles: En cuanto a las pruebas por persuasión unas son ajenas al arte y otras son propias del arte. Llamo ajenas al arte a cuantas no se obtienen por nosotros, sino existían de antemano, como los testigos, las confesiones bajo suplicio, los documentos y otras semejantes; y propias del arte, las que pueden prepararse con método y por nosotros mismos, de modo que las primeras hay que utilizarlas y las segundas inventarlas.5 Como continuación de lo expuesto, corresponde extenderse a las pruebas por persuasión que hemos llamado no propias del arte, ya que ellas son específicas de los discursos judiciales. En número son cinco: las leyes, los testigos, los contratos, las confesiones bajo tortura y los tormentos.6

Como también los estudios de Anaxímenes de Lámpsaco confirman lo antes dicho al sostener: Existen dos tipos de pruebas: pues unas proceden de los propios discursos, de las acciones y de las personas; y otras se añaden a las palabras y los hechos: Lo verosímil, ejemplos, evidencias, entimemas, sentencias, indicios y refutaciones son pruebas procedentes de los discursos mismos, de las personas y de los hechos; son pruebas Cicerón Marco Tulio, La Invención Retórica, Tomo 245, p. 94. Retórica a Herenio, Tomo 244, p. 70. 3 Lámpsaco Anaxímenes, Retórica a Alejandro, Tomo 341, p. 209. 4 Quintiliano Marco Fabio, Institución Oratoria, 1999, p. 170. 5 Aristóteles, Retórica, Tomo 142, p. 174. 6 Aristóteles, op. cit. p. 290. 1 2

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico añadidas las opiniones del orador, los testigos, las declaraciones bajo tortura, y los juramentos.7

En el mismo sentido se pronuncia Quintiliano quien sostiene: De la División de Pruebas. Aristóteles hizo una división de pruebas, comúnmente admitida casi por todos. Es a saber, unas tomadas de fuera de la causa; otras tomadas de ella misma y sacadas como del fondo de la causa. Por donde a las primeras les dan el nombre de inartificiales y de artificiales a las segundas. A las primeras pertenecen los juicios anteriores, la voz común, tormentos, escrituras públicas, juramento y testigos, a las que por la mayor parte se reducen las pruebas de las causas forenses. Pero así como semejantes pruebas carecen de arte, así debe el orador empleara todas sus fuerzas en ponderarlas y en refutarlas.8

Concluimos que entre la pruebas que conocieron los filósofos encontramos que, se dividen en dos tipos, unas pruebas son pruebas del discurso mismo y las otras las pruebas añadidas.

Las pruebas Respecto a las pruebas que conocieron los estudiosos de la antigüedad, en virtud del alcance de este trabajo sólo las enumeraremos. Dentro de las pruebas procedentes de los discursos mismos encontramos lo verosímil, los ejemplos, las evidencias, la prueba de los entimemas, la prueba de las sentencias, los indicios o señales, y la prueba de refutación. Continuando con el esquema de las pruebas detallado por Aristóteles mencionaremos las pruebas añadidas, que son: las opiniones del orador, los testigos, las declaraciones bajo tortura, y los juramentos. Reza un refrán que, es más fuerte la tinta mas débil que la memoria mas prodigiosa, éste desafortunadamente, es el caso en el presente trabajo, debido a que la frase que daba sentido y peso al presente apartado, aunque existe, invocarla nos ha resultado imposible y solo nos limitaremos a atribuirla a Aristóteles o a Quintiliano, esta frase referente a la armonía de los opuestos, en la que según su autor, las virtudes mismas pueden ser materia de controversia, al no ser éstas absolutas, debido a que una virtud puede al mismo tiempo ser considerada un vicio, es decir que a la firmeza podremos llamar necedad, a la mesura avaricia, a la generosidad prodigalidad; lo que aplicado al campo de la argumentación, da como resultado 7 8

De Lámpsaco Anaxímenes, op. cit. p. 233. Quintiliano Marco Fabio, op. cit. p. 222.

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que una misma prueba pueda tener argumentos a favor y en contra, para producir el resultado esperado. El Derecho clásico de Roma, tampoco fue ajeno a este fenómeno y adentrándonos en los criterios que sostuvo sobre las pruebas materia de este trabajo, encontraremos criterios que, aunque contundentes en algunos aspectos, contradicen lo sostenido por otros, como lo veremos al entrar al estudio de las pruebas en particular.

Los Testigos En relación con el número y la calidad de los testigos Platón argumenta: ¡Oh! feliz Polo, intentas convencerme con procedimientos retóricos como los que creen que refutan ante los tribunales. En efecto, allí estiman que los unos refutan a los otros cuando presentan, en apoyo de sus afirmaciones, numerosos testigos dignos de crédito, mientras el que mantiene lo contrario no presenta más que uno solo o ninguno. Pero esta clase de comprobación no tiene valor alguno para averiguar la verdad, pues en ocasiones puede alguien ser condenado por los testimonios falsos de muchos y, al parecer prestigiosos testigos.9

El autor de la Retórica a Herenio en cuanto a los testigos razona: A favor de los testigos hablaremos subrayando su autoridad, su conducta y la consistencia de sus testimonios; en contra de los testigos pondremos de manifiesto la inmoralidad de su vida y las contradicciones de sus testimonios; sostendremos que los hechos que alegan no pudieron suceder o no han sucedido o que ellos no pudieron conocerlos o que la pasión les dicta sus palabras y razonamientos. Esto servirá tanto para desacreditar como para interrogar a los testigos.10

En lo tocante a los testigos o testimonios Anaxímenes establece: El testimonio es la declaración voluntaria del que sabe algo. Lo testificado necesariamente es o convincente o no convincente o ambiguo como prueba, y del mismo modo el testigo es fidedigno o no es fidedigno o dudoso.11 Cuando lo testificado sea convincente y el testigo fidedigno, los testimonios no necesitan para nada conclusiones, a no ser que quieras decir en pocas palabras una sentencia o entimema por mor de la Platón, Diálogos II Gorgias, 2004, p. 61. Retórica a Herenio, op. cit. p. 121. 11 Lámpsaco Anaxímenes, op. cit., p. 243. 9

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico elegancia. Pero cuando el testigo sea visto con desconfianza, debe demostrarse que una persona así no cometería falso testimonio ni por agradecimiento, ni por venganza ni por lucro.12 También debe enseñarse que no conviene cometer falso testimonio, pues el provecho es pequeño y no es difícil ser descubierto en falso testimonio, y las leyes castigan a quien es descubierto no solo con multa sino también con la mala fama y el descrédito.13 Así haremos creíbles a los testigos. El que contradice un testimonio debe desacreditar al testigo, si fuera reprobable, o indagar si lo testificado resultara no ser convincente, o incluso basarse en esas dos cosas, reuniendo en un punto los aspectos peores de la parte contraria.14 Hay que considerar si el testigo es amigo de aquel a cuyo favor testifica, o si participa del asunto en algún punto, o si es enemigo de aquel contra quien testifica, o es pobre; pues son sospechosos de cometer falso testimonio unos por agradecimiento, otros por venganza, y otros por lucro.15 Afirmaremos que el legislador ha establecido la ley del falso testimonio contra éstos, y que es absurdo que, si el legislador no confía en los testigos, confíen en ellos los jueces, que han jurado juzgar según las leyes. De esta manera haremos que los testigos no sean convincentes.16

Aristóteles subraya en relación a la idoneidad y conveniencia de los testigos, lo siguiente: Son también (testigos) los que participan del riesgo (de la causa) (si es que dan impresión de mentir). Ahora bien, estos testigos lo son únicamente acerca de cuestiones tales como si sucedió o no, o si existe o no; pero no son testigos sobre la cualidad, como por ejemplo, si es justo o injusto, si es conveniente o inconveniente; sobre estas materias en cambio, son más dignos de crédito los testigos que están fuera (de la causa); y los más de todos, los antiguos, pues no son corruptibles.17

En lo tocante a la consistencia y convicción de los testigos, se establecieron criterios como los siguientes: Testimonium ab his praecipue exigedum est, quorum fides non vacilat Arcadio: I. I, pr. D., de testibus, 22, 5. El testimonio ha de ser requerido principalmente de aquellos cuya fe no vacila.18 Ídem. Ídem. 14 Ibídem. p. 244. 15 Ídem. 16 Ídem. 17 Aristóteles, op. cit. p. 295. 18 Mans Puigarnau Jaime M., Los principios generales del derecho, repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, con la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia, 1979. p. 464. 12 13

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Alejandro Salas Hernández Testium fides diligenter examinanda est Calistrato: 1.3, pr., D., de testibus, 22,5 Se ha de examinar escrupulosamente la verdad de los testigos.19 Non ad multitudinem respici oportet, sed ad sinceram testimonium fidem, et testimonia, quibus potius lux veritatis assistit. Arcadio: 1. 21, & 3, D., de testibus, 22, 5. No debe atenderse a la muchedumbre, sino a la sincera fe de los testigos, y a los testimonios en que mejor se halla la luz de la verdad.20

En cuanto a la calidad de inmoralidad descrédito o imparcialidad del testigo se enfatizó: Testis in uno falsus, in nullo fidem meretur El testigo que es falso un punto, no merece crédito en ninguno.21 Non creditur testi, nisi reddat rationem dicti sui No se cree al testigo, si no da razón de su dicho.22 Ómnibus in re propria dicendi testimonii facultatem iura submoverunt L. 10 , C., de testibus 4, 20. Las leyes quitaron a todos la facultad de prestar testimonio en causa propia.23 Inmico testi credi non oportet Cicerón: Pro Font., 8, 16. No se debe dar fe al testimonio de un enemigo.24 Testis non est iudicare Al testigo no le compete juzgar.25

En cuanto al alcance de la prueba testimonial, en relación con la prueba documental los jurisconsultos romanos sostuvieron: Superfluum est privatum testimonium, quum publica monumenta sufficiunt L. 31, C., de donationibus, 8, 54. Es superfluo el testimonio privado cuando son suficientes los documentos públicos”.26

Ibídem., p. 465. Ídem. 21 Ídem. 22 Ídem. 23 Ídem. 24 Ibídem., p. 467. 25 Ídem. 26 Ibídem., p. 465. 19 20

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico Falsitas instrumenti, vel quod deest instumento, probari potest per testes C. 10, X, de fide instrumentorum, 2, 22. La falsedad de un instrumento o el defecto del mismo pueden probarse por medio de testigos.27

En cuanto a los testigos, Quintiliano hace una reflexión basada más en aspectos prácticos a desarrollar en el proceso, y considera: De los testigos. Los testigos son la cosa en que más tiene que trabajar la habilidad de un abogado. El testimonio de éstos se da por escrito o estando ellos presentes en juicio.28 No obstante, el orador dirá que no hay impedimento en que se encuentre la verdad cuando uno depone a favor de su amigo o contra su enemigo, si por otra parte es hombre de crédito. Pero ésta es una razón común que puede valer en pro o en contra.29 Cuando estén presentes los testigos, entonces es cuando más trabaja el orador, hallándose como en dos batallas a un tiempo rebatiendo a los unos y defendiendo a los otros: esto es, preguntando a los suyos y refutando lo que dicen los del contrario. Porque en la defensa de un pleito lo primero de todo solemos hablar ya en general ya contra los testigos, ya en favor de ellos. Este lugar es común, diciendo los unos que la mayor prueba de cualquier cosa es la que estriba en lo que dicen los hombres, y los contrarios alegan para debilitar la fuerza de semejantes pruebas, los motivos que suelen intervenir para atestiguar una cosa falsa. Hay otro modo de hacer esto, como cuando el abogado desecha algún testimonio particular aunque los testigos sean muchos. Ejemplos tenemos de oradores que rebatieron el testimonio de toda una nación solo porque eran testigos auriculares, en cuyo caso no eran testigos de la cosa sino solamente decían lo que afirmaron otros sin juramento.30 Por supuesto que hay dos clases de testigos, unos voluntarios y otros que son obligados por el juez a comparecer en juicio; de los cuales los unos sirven para las dos partes y los otros se le conceden al acusador, es necesario tratar separadamente del que presenta los testigos y del que los presenta y refuta su testimonio.31 El que presenta en un juicio a un testigo voluntario, como que puede saber de antemano lo que ha de decir, puede más fácilmente hacerle sus preguntas. Aunque también para esto se necesita maña y destreza; y se debe industriar de antemano al testigo para que no titubee ni responda con miedo o diga lo que no conviene. Porque suelen turbarse y aun ser Ibidem., p. 466. Quintiliano Marco Fabio, op. cit., p. 230. 29 Idem. 30 Idem. 31 Ibidem.,p. 231. 27 28

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Alejandro Salas Hernández engañados por los abogados por los abogados de la parte contraria; y así cazados una vez, es mayor el daño que ocasionan que el provecho que causarían manteniéndose firmes. Por tanto es necesario ensayarlos en casa y amaestrarlos en todas las preguntas que después suele hacerles el contrario. Así se mantendrán firmes en una misma cosa, o si en algo titubearen los podrá, digamos así, enderezar con alguna oportuna pregunta el mismo que los presenta en el tribunal”.32 Aun cuando los testigos se ratifican en lo que dicen, hay que temer alguna zalagarda; pues o es cosa nueva el citarlos también el abogado contrario, y habiendo prometido primero responder lo que nos acomoda, salir después con cosa distinta; en cuyo caso, en lugar de negar la cosa, la confiesan de plano.33 De los testigos que son citados unos quieren deponer contra el reo, otros no. Esto unas veces es notorio al acusador, otras no Supongamos que el acusador sabe la intención de los testigos, pues en uno y en otro caso se necesita de mucha habilidad para preguntarles. Si el testigo quiere deponer contra el reo, debe disimular cuanto pueda el acusador que no se conozca la intención con que el otro viene, y no preguntarle derechamente lo que se pretende averiguar, sino usar de algunos rodeos, que den a entender se le sacó como por fuerza al testigo lo que el mismo tenía deseos de decir, ni tampoco hacerle muchas preguntas, para que no se descubra el fin que tras si satisface a todas, sino que preguntándole lo que mas nos interesa, preguntaremos a otros los demás puntos.34 Pero cuando el testigo ha de decir la verdad, aunque contra su voluntad, la victoria consiste en hacerle confesar lo que no quiere. El mejor modo para lograrlo es preguntarle la cosa una y muchas veces, porque él responderá, sin advertirlo, lo que perjudica al reo, y con estos antecedentes se le pondrá en precisión de no poder negar lo que no quiere confesar.35 Pero si el acusador, como dije en segundo lugar, no penetra la intención con que el testigo viene, entonces procurará indagarla, preguntándole poco a poco y con tiento (como dicen), hasta que venga como por grados a dar la respuesta que se pretende.36 Por tanto, cuando no se sabe la intención de los testigos, es necesario indagar con todo cuidado quién de ellos es contrario al reo, qué sujeto es, qué motivos ha tenido para declararse contra él; y todas estas circunstancias se ha de ponderar en el discurso, ya queramos dar a entender que les movió el odio, la envidia, el favor de alguno o que fueron sobornados. Si los testigos son menos en número que los de nuestra parte, se deberá alegar esto mismo en nuestro abono; pero Ibídem., p. 232. Ídem. 34 Ídem. 35 Ibídem., p. 233. 36 Ídem. 32 33

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico si son más se dirá que es conspiración. Si son personas de poco valor, se dirá que se han valido de poder y valimiento. Será muy del caso exponer los motivos que tiene para declararse contra el reo, los cuales varían según la calidad de los pleiteantes y de las causas“.37

En cuanto a la existencia de una regla, para probar algún hecho por medio de testigos los antiguos romanos apuntan: Ubi numerus testium non adiicitur, etiam duo sufficiunt: pluralis enim elocutio duorum numero contenta est Ulpiano: 1. 12, D., de testibus, 22, 5. Donde no se expresa el número de testigos, también bastarán dos; porque la locución plural queda cumplida con el número de dos.38 “Testes duo intelliguntur, quum numerus incertus requiritur Dino: Comm, in reg. Iuris pont., r. 40, 2. Se exigen dos testigos cuado se requiere un número incierto”.39 Unius testimonium non sufficit ad condenationem C. 10, X, de testibus, 2, 20. Para condenar no basta un solo testimonio.40 Plus valet unus testis afirmans, quam mille negantes. Vale más un testigo que afirma que mil que nieguen.41 La existencia de la sanción contra el falso testimonio, que no fue ajena para los romanos, se estableció de la siguiente manera: Eadem lege tenetur qui, ob denuntiantum vel non denuntiandum testimonium, pecuniam acceperint La misma ley castiga al que recibe dinero para denunciar un hecho como para no denunciarlo.42

Heinrich Lausberg opina respecto a los testigos: “Los testes deponen testimonia oralmente a la vista de la causa o por escrito (en ausencia) Para la retórica revisten singular importancia los testimonia orales de los testes presentes. Según el punto de vista de la causa hay que acoger o rechazar las declaraciones de los testes. Para ello hay dos maneras de lucha: el discurso continuo y el juego de preguntas y respuestas”.43

Ibídem., p. 234. Mans Puigarnau Jaime M.,op. cit., p. 466. 39 Ídem. 40 Ídem. 41 Ibídem., p. 467. 42 Ídem. 43 Heinrich, Lausberg, Retórica Literaria, T. I, Manuales 15, 1999, p. 300. 37 38

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Dentro de la materia del derecho procesal civil, respecto a los testigos, Eduardo Pallares aporta la siguiente definición: “Testigo es toda persona que tiene conocimiento de los hechos controvertidos y que no es parte en el juicio respectivo. Nadie puede ser testigo contra sí mismo y, por esto, las declaraciones de las partes no constituyen prueba testimonial sino confesional”.44 Continuando con su exposición respecto a los testigos, Eduardo Pallares realiza la siguiente clasificación de los testigos, misma que dado el alcance del presente trabajo solo citamos, y a la que remitimos para un estudio mas exhaustivo, el autor citado considera: “Diversas clases de testigos. Los jurisconsultos han clasificado a los testigos en diversos grupos, teniendo en cuenta tanto la calidad de su persona como la de sus declaraciones o las relaciones que mantienen con las partes. Se dividen en testigos idóneos, Testigos abonados, Testigo auricular o de oídas, Testigo instrumental, Testigos judiciales, Testigo Falso, Testigo necesario, Testigos singulares, Testigos testamentarios, Testigos Mudos, Testigos de apremio”.45 José Becerra Bautista explica la naturaleza jurídica de quien debe rendir su testimonio: “Como la prueba testimonial se origina en la declaración de testigos, debemos saber qué personas tienen ese carácter en un proceso. Testigo es para nosotros, la persona ajena a las partes que declara en juicio sobre hechos relacionados en la controversia, conocidos por ella directamente, a través de sus sentidos”.46 De acuerdo con la lectura de los artículos 255 V, 260 III, 356, 357, 360, 363, 364, 365, 366, 368, 369 al 372 del código de procedimientos civiles para el distrito federal, podemos sostener que los puntos tratados en este apartado, tienen relación inmediata con los artículos citados.

Otras Pruebas No sólo se conocieron las pruebas antes citadas en la antigüedad sino que también el rumor o voz, las escrituras públicas y los juicios antecedentes.

Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 765. Ibídem., p. 767. 46 Becerra Bautista José, El proceso civil en México, op. cit., p. 119. 44 45

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Los Documentos En cuanto al contenido y permanencia del documento Platón sentencia: Así pues, el que piensa que al dejar un arte por escrito, y, de la misma manera, el que lo recibe, deja algo claro y firme por el hecho de estar en letras, rebosa ingenuidad y, en realidad, desconoce la predicción de Ammón, creyendo que las palabras escritas son algo más, para el que las sabe, que un recordatorio de aquellas cosas sobre las que versa la escritura.47

Sobre las escrituras públicas, Quintiliano sostiene: Las escrituras públicas no sólo se han desechado muchas veces, sino que las podemos desechar, pues hay ejemplares de haberlas no solamente refutado, sino delatado y tachado. Cuando la escritura arguye culpa o ignorancia del notario que la hizo, es mucho mejor y más fácil delatarla, porque son menos los que se hacen reos. Pero en este caso el argumento y prueba nace del fondo de la causa, si se hace increíble el hecho que dice la escritura, o (lo que es más común), se puede refutar con otras pruebas y razones naturales, sin acudir a lo escrito: como si se hace ver que le falta alguna circunstancia, o que el notario, de quien se supone, había muerto cuando se otorgó, o que aquel contra quien reza dicha escritura no vivía por entonces. Si los tiempos y fechas no concuerdan; si en ellas no confronta lo primero con lo segundo, pues muchas veces en registrándolas bien, se descubre la falsedad.48

En cuanto a la consistencia del documento los jurisconsultos romanos consideraron: Verba volant, scripta manent Las palabras vuelan y los escritos permanecen”.49 Non tam scriptura, quam veritas considerari solet No hay que atenerse tanto a la escritura como a la verdad.50

En relación con la interpretación de las escrituras y documentos, el autor de la Retórica a Herenio concluye: Cuando la intención del redactor parece estar en desacuerdo con las palabras del texto, si defenderemos el texto escrito utilizaremos los lugares siguientes: después de la narración comenzaremos por un elogio del redactor; luego leeremos el texto y preguntaremos a nuestros adversarios si sabían que aquello estaba escrito en la ley, en el testamento, en el contrato o en el texto al que se refiere el asunto, desPlatón, Diálogos III Fedro, p. 405. Quintiliano Marco Fabio, op. cit. p. 227. 49 Mans Puigarnau Jaime M., op. cit., p. 151. 50 Ídem. 47 48

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Alejandro Salas Hernández pués, confrontaremos lo que dice el texto con lo que nuestros adversarios afirman haber hecho y preguntaremos qué debe seguir el juez, un documento cuidadosamente redactado o una interpretación inventada con habilidad. A continuación criticaremos y refutaremos la interpretación inventada que nuestros adversarios atribuyen al texto. Luego nos preguntaremos qué peligro habría si el legislador hubiera querido añadir eso al texto o si no habría podido ponerlo todo por escrito.51 En defensa de la interpretación hablaremos del siguiente modo: comenzaremos por elogiar la propiedad y concisión del redactor, que escribió solo lo necesario y consideró innecesario poner por escrito lo que podía ser comprendido sin especificarlo. Después diremos que limitarse a las palabras y a la letra y olvidar la intención es propio de leguleyos. Añadiremos que lo que está escrito es irrealizable o va contra le ley, las costumbres, la naturaleza y la equidad y que nadie pretenderá que el redactor no quiso que se cumpliera la ley en todo ello de la manera más estricta posible; por el contrario, nuestros actos son conformes a derecho. Luego mostraremos que la interpretación contraria no tiene sentido, o que es absurda, injusta, o irrealizable, o que no concuerda con las interpretaciones formuladas antes o después de ella, o que se opone al derecho común, a otras leyes generales o a otras sentencias anteriores. Después enumeraremos ejemplos de casos fallados a favor de la interpretación, en contra del sentido literal; recordaremos leyes y contratos redactados con concisión en los que se vea claramente la intención de sus redactores. El lugar común es el que se emplea contra la persona que lee un texto sin interpretar la intención del redactor.52

Igualmente respecto a la interpretación de escrituras y documentos Cicerón sostiene: La controversia sobre un texto se produce cuando surgen dudas acerca de su redacción. Esto se debe a la ambigüedad, al texto y su intención, a leyes en conflicto, a la analogía y a la definición.53 La controversia nace de la ambigüedad cuando la intención del redactor es obscura y el texto se presenta a dos o mas interpretaciones.54 En primer lugar, si es posible, hay que demostrar que en el texto no existe ambigüedad porque en el lenguaje cotidiano todo el mundo suele utilizar una o varias de esas palabras con el significado que el hablante probará que tienen.55 En segundo lugar, deberá demostrar que los textos procedentes y siguientes aclaran el punto discutido, porque si se consideran las palaRetórica a Herenio, op. cit., p. 124. Ibídem., p. 125. 53 Cicerón Marco Tulio, op. cit., p. 270. 54 Ibídem., p. 271. 55 Ídem. 51 52

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico bras de manera aislada en su significado propio, toda o la mayoría parecerán ambiguas, pero cuando el examen del contexto entero las aclara, no deben se consideradas ambiguas.56 A continuación, siempre que tengamos oportunidad para ello, habrá que probar que la interpretación de nuestro adversario es mucho menos apropiada que la que nosotros proponemos porque no es posible aplicarla ni desarrollarla, mientras que la que nosotros aducimos puede realizarse de manera fácil y conveniente.57

En cuanto al alcance de los documentos los antiguos romanos consideraron: In contractibus rei veritas potius, quam scriptura prespici debet L. I, C., plus valere, 4, 22. En los contratos se debe atender más bien a la verdad de la cosa que a la escritura.58 Nec ordo scripturae spectatur, sed potius ex iure sumitur id, quod agi videtur Paulo: I. 6, D., de solutionibus, 46, 3. No se atiende al orden de la escritura, sino que más bien se deduce del derecho lo que se considera que se hace.59 Non minus valet, quod scriptura, quam quod vocibus lingua figuratis sigificatur Paulo: I. 38, D., de obligationibus et actionibus, 44. 7 No vale menos lo que se significa por escrito que lo que con palabras articuladas con la lengua.60 Fiunt scripturae, ut quod actum este per eas probari possit L. 4, D., de fide instrumentorum, 4, 21 Las escrituras se otorgan para que lo que se hace por ellas pueda ser probado.61 Plus actum quam scriptum valet L. 4, C., plus valere, 4, 22 Tiene más validez lo hecho que lo escrito.62

Entre los defectos que atribuyeron los romanos a los documentos, para no otorgarles plena validez fueron: Ibídem., p. 272. Ídem. 58 Mans Puigarnau Jaime M., op. cit., p. 152. 59 Ídem. 60 Ídem. 61 Ídem. 62 Ídem. 56 57

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Alejandro Salas Hernández Scriptura, in qua nulla subscriptio, nullam facit fidem La escritura sin firma no hace fe ninguna.63 Scriptura privata pro scribente nihil probat La escritura privada nada prueba en favor de su autor.64 Scriptura privata fidem non facit adversus tertium Cfr. I. 5, C., de probationibus, 4, 19; y 1. 3, D., de iure fisci, 49, 14. El documento privado no hace fe contra tercero.65 Scripturae contrarie ab eodem productae fidem non faciunt C. 13, X de fide instrumentorum, 2, 22. No hacen fe las escrituras contradictorias producidas por uno mismo.66 Reus actori suo propria instrumenta edere non tenetur C. I, X, de probationibus, 2, 19. El demandado no esta obligado a manifestar al actor sus propios instrumentos.67 Instrumenti exeplum non solenniter sumptum fiden non facit absque originali C. I, X, de fide instrumentorum, 2, 22. La copia de un instrumento, si no está solemnemente tomada, no hace fe sin el original.68 Si scripturam autenticam non videmus, ad exemplaria nihil fecere possumus C. I, X, de fide instrumentorum, 2, 22. Si no vemos la escritura auténtica nada podemos hacer por las copias.69

Como presunciones a favor de los documentos, los romanos sostuvieron: Res solemniter gesta fidem facit, etiam contra quoscumque extraneos Las cosas hechas solemnemente hacen fe, aun contra cualesquiera extraños.70 Standum instrumento donec contrarium probetur Hay que atenerse al instrumento, mientras no se pruebe lo contrario.71 In dubio instrumento standum, nec actus simulatus praesumitur Ídem. Ibídem., p. 153. 65 Ídem. 66 Ídem. 67 Ídem. 68 Ídem. 69 Ídem. 70 Ídem. 71 Ídem. 63 64

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico En la duda hay que atenerse al documento, y no debe presumirse la simulación del acto.72 Instrumentum semper rite factum censeatur, ipsique standum sit, nisi contrarium probetur Un instrumento siempre se considera hecho con las formalidades legales y que hace plena fe, a menos que se demuestre lo contrario.73 Instrumentorum nomine ea omnia accipienda sunt, quibus causa instrui potest Paulo: I. I, D., de fide instrumentorum, ss, 4. Con el nombre de instrumentos se ha de admitir todo aquello con lo que puede ser instruida una causa.74 Producens instrumentum videtur fateri contenta in eo assertive esse vera El que presenta un instrumento se considera que admite como verdaderas las aserciones en él contenidas.75 Notarius instrumenta conficere cogi potest DECIO: In tit. De reg. Iuris, 199, 4. El notario puede ser constreñido a confeccionar un instrumento.76

Dentro de la materia del proceso civil, Eduardo Pallares respecto a los documentos, aporta la siguiente definición: “Documento es toda cosa que tiene algo escrito con sentido inteligible. Uso el verbo escribir en sentido restringido o sea la actividad mediante la cual el hombre expresa sus ideas y sus sentimientos por medio de la palabra escrita”.77 José Becerra Bautista delimita la naturaleza jurídica de los documentos, atendiendo a su origen, dividiéndolos en documentos públicos y privados y concluye: “Documentos privados son los escritos que consignan hechos o actos jurídicos realizados entre particulares. La característica esencial de estos escritos es precisamente la ausencia de la intervención de una autoridad o de un fedatario en el momento de su otorgamiento”.78 Sobre quienes pueden expedir y los hechos que deben referir las pruebas documentales publicas, el autor en cita, subraya: “Documentos públicos son los escritos que consignan, en forma auténtica, hechos o actos jurídicos realizados ante fedatarios o autoridades en ejercicio de sus funciones y los por ellos expedidos para certificarlos. Insistimos en que los instrumentos a que nos referimos deben ser escritos, para distinguirlos de aquellas Ibídem., p. 154. Ídem. 74 Ídem. 75 Ídem. 76 Ibídem., p. 153. 77 Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 287. 78 Becerra Bautista José, El proceso civil en México, op. cit., p. 151. 72 73

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cosas que sirven también para reproducir acontecimientos por otros procedimientos como son la fotografía, la cinematografía, la fonografía”.79 Considera último el referido autor a la escritura como elemento esencial de los documentos, resumiendo: “La escritura como elemento esencial de este medio probatorio, puede ser manuscrita o impresa por cualquier procedimiento y puede tratarse de escritos firmados o no firmados”.80 De la lectura y análisis de los artículos 95, 96, 97, 98, 294, 295, 296, 327, 328, 333, 334, 335, 340, 345, 386, 390, 402 y 403 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal podemos sostener que no existe diferencia significativa en cuanto a la percepción del autor y del legislador en cuanto a la prueba en estudio.

La Confesión La confesión es tratada por Cicerón de la siguiente forma: La confesión se emplea cuado el acusado, en lugar de defender su conducta, suplica el perdón. Se divide en dos partes: excusa y suplica.81 La excusa se da cuando se admiten los hechos pero se rechaza la culpabilidad. Tiene tres tipos: ignorancia, casualidad y necesidad.82 En la súplica, el acusado reconoce su culpabilidad y el carácter intencional de los hechos, y sin embargo suplica que se le perdone. Esto se da en muy raras ocasiones.83 La transferencia de la acusación se produce cuado el acusado intenta apartar de sí la responsabilidad del hecho que se le imputa atribuyéndoselo a otra persona. Esto puede hacerse de dos maneras según que impute a otra persona la responsabilidad o el hecho. Se rechaza la responsabilidad cuado decimos que actuamos bajo presión o por orden de alguien; el hecho, cuando decimos que alguno otro ha debido o podido cometerlo.84 Existe rechazo de la responsabilidad cuando sostenemos que tuvimos derecho a actuar como lo hicimos porque previamente se dio una provocación injusta.85 Ibídem., p. 144. Ídem. 81 Cicerón Marco Tulio, op. cit., p. 104. 82 Ídem. 83 Ibídem., p. 105. 84 Ídem. 85 Ídem. 79 80

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico La comparación se da cuado alegamos que hicimos alguna otra acción justa o útil y decimos que para realizarla hicimos aquello por lo que nos acusan.86 La confesión consiste en que el acusado o defiende el hecho imputado, sino que pide que se le perdone. Tiene dos partes, la excusa y la súplica.87 Con la excusa no se intenta justificar los actos sino la intención del acusado. Se divide en tres partes: ignorancia, azar y necesidad.88 Existe ignorancia cuando se mantiene que el acusado actuó por desconocimiento.89 El azar se utiliza en el reconocimiento de culpabilidad cuando demostramos que algún acontecimiento inesperado se impuso a nuestra voluntad.90 Se recurre a la necesidad cuado el acusado se defiende alegando que sus actos se debieron a una fuerza mayor.91 He reunido en un solo punto los ejemplos de estas tres categorías porque en ellos se utilizan los mismos preceptos en materia de argumentación. En efecto, en todos ellos, y siempre que los hechos lo permitan, el acusador comenzará por hacer uso de la argumentación conjetural, haciendo ver que existen sospechas para creer que los hechos que el acusado alega haber cometido involuntariamente fueron en realidad intencionados; después, definirá los conceptos de necesidad, azar e ignorancia y, para reforzar esas definiciones, añadirá ejemplos evidentes de casos en los que haya existido ignorancia, azar o necesidad y los distinguirá de las alegaciones del acusado, esto es, mostrará que se trata de casos diferentes porque en éstos no existió ignorancia, azar ni necesidad. Después probará que los hechos pudieron evitarse, que podían haber sido previstos razonablemente si se hubiera hecho esto o aquello, o, si no lo hubiera hecho, al menos podían haberse tomado precauciones. Recurriendo a definiciones precisas podrá mostrar que a esto no se le puede llamar ignorancia, casualidad o necesidad, sino pereza, negligencia o estupidez. Y si la necesidad parece implicar consecuencias deshonrosas, tendrá que recurrir en su argumentación a los lugares comunes par mostrar que era preferible sufrir cualquier cosa, incluso la muerte, antes que ceder a una necesidad como ésa.92 Por su parte, el defensor podrá usar estos argumentos volviéndolos a su favor. Se ocupará especialmente de justificar las intenciones del acusado y de magnificar las circunstancias que se opusieron a ellas; afirmaÍdem. Ibídem., p. 257. 88 Ídem. 89 Ibídem., p. 258. 90 Ibídem., p. 259. 91 Ibídem., p. 260. 92 Ídem. 86 87

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Alejandro Salas Hernández rá que el acusado no pudo hacer más de lo que hizo, que lo que cuenta siempre en todo es la intención, que no puede se condenado porque no es culpable, que en él no se puede reprobar sin las debilidades comunes a todos los hombres y, por último, que nada hay mas indigno que castigar a quien está libre de culpa.93

El autor de la Retórica a Herenio considera en cuanto a la confesión: El estado de causa es asuntivo cuando la defensa, que es de por si débil, se ve reforzada con argumentos externos. Hay cuatro clases de estados asuntivos: confesión, transferencia de la responsabilidad, rechazo de la acusación y comparación. La confesión se da cuando el acusado suplica el perdón, se divide en excusa y súplica. La excusa consiste en que el acusado niega haber actuado intencionalmente. Se divide en ignorancia, azar y necesidad: azar, como cuando Cepión se defendió ante los tribunos de la plebe por la derrota de su ejército. Ignorancia, como en el caso de la persona que mando ejecutar al esclavo de su hermano que había asesinado a su amo, antes de abrir el testamento en que éste era manumitido. Necesidad como e el caso del soldado que no se incorporó en la fecha fijada en su permiso porque una inundación le había impedido el paso.94 La súplica se da cuando se admite que se ha cometido una falta y que se ha actuado intencionalmente y sin embargo se suplica clemencia. Este recurso casi nunca puede ser utilizado en los tribunales salvo cuando defendemos a una persona cuyas buenas acciones son numerosas y notorias; lo insertaríamos como si se tratara de un lugar común amplificándolo de la siguiente manera: Aunque hubiese actuado así, por sus destacados servicios debería ser perdonado. Pese a todo, él no suplica que le perdonéis. Por ello, aunque no se utiliza en los juicios, una causa semejante puede presentarse ante el senado o ante un general en un consejo de guerra. 95

Respecto a la confesión los romanos antiguos establecieron: Confessio est regina probationum La confesión es la reina de las pruebas.96 Nullae partes sunt iudicandi in confitentes. Ulpiano: 1. 25, 7 2,, D., ad legem Aquiliam Ninguna misión tiene el juzgador sobre los que confiesan.97

Sobre el valor otorgado a la confesión rendida en juicio los jurisconsultos romanos sostuvieron: Ibídem., p. 261. Retórica a Herenio, op. cit., p. 95. 95 Ibídem., p. 96. 96 Ibídem., p. 87. 97 Ídem. 93 94

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico Confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia damnatur Paulo: 1. I, D de cofessis, 42, 2 Se tiene por juzgado al confeso, el cual en cierto modo se condena por su propia sentencia.98 Si quis interrogatus in iure est cofessus, obligatus est. El que, interrogado en juicio, confiesa queda obligado.99 In iure confessi, pro iudicatis habentur Ulpiano: 1. 56, D., de re iudicata, 42, 1. Los confesos en juicio se tienen por juzgados.100 Confessos in iure pro iudicatis haberi placet L. un., C., de cofessis, 7, 59 Está determinado que los confesos en juicio sean considerados como juzgados.101 Confessus pro iudicato habetur Al confeso se le tiene por juzgado o, según el proverbio: “a confesión de parte, relevación de prueba.102

Sobre la interpretación del silencio en la confesión, los jurisconsultos romanos sentenciaron: Omnio non respondisse videtur, qui ad iterrogatum non respondit Ulpiano: 1. II & 5. D., de interrogationibus in iure faciendis, II, I. Se considera que no respondió en modo alguno el que no contestó a lo preguntado.103 Non fatetur, qui errat, nisi ius ignorativ Ulpiano: 1. 2, D., de cofessis, 42, 2 No confiesa el que yerra, si no ignoró el derecho.104 Qui tacet, non utique fatetur, sed tamen verum est, eum non negare Paulo: I. 142, D., de regulis iuris, 50, 17. El que calla, ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega.105 Is qui tacet, non fatetur: sed nec utique negare videtur Ídem. Ibídem., p. 89. 100 Ibídem., p. 87. 101 Ídem. 102 Ibídem., p. 88. 103 Ídem. 104 Ídem. 105 Ídem. 98 99

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Alejandro Salas Hernández C. 44, de regulis iuris, in Sexto, 5, 12. El que calla no confiesa, pero tampoco ciertamente se entiende que niega.106 Tacens nec fateri nec negare censetur Dino: Comm. in reg. Iuris pont., 44, I. El que calla se considera que ni confiesa ni niega.107 Taciturnitas imitatur confessionem El silencio se asemeja a la confesión.108

Con relación al tema de la revocación o retractación de la propia confesión, los antiguos jurisconsultos romanos concluyeron: Qui in iure confessus est, suam cofessionem infirmare non posse Papiniano: 1. 29, & I, D., de donationibus, 39, 5. El que confesó en juicio no puede invalidar su confesión.109 Confessio facto in iudicio non potest retractari La confesión hecha en juicio no puede ser retractada.110 Confessionem suam potest quis revocare ex causa iusti erroris Uno puede revocar su confesión por razón de error justificado.111 In totum confessiones ita ratae sunt, si id, quod in confessionem venit, et ius et naturam recipere potest Javoleno: 1. 14, & I, D., de interrogationibus in iure factendis, II, I. Las confesiones son enteramente validas de esta suerte: si lo que se comprende en la confesión puede conformarse tanto al derecho como a la naturaleza.112 Confessionibus standum est, quibus ius vel natura non repugnant Bartolo. Hay que atenerse a las confesiones que no repugnan al derecho o la naturaleza.113

Los antiguos romanos consideraron con relación a los sujetos que se sometían a la confesión: Non auditur perire volens Ídem. Ídem. 108 Ídem. 109 Ídem. 110 Ídem. 111 Ídem. 112 Ibídem., p. 89. 113 Ídem. 106 107

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Las pruebas en la argumentación antigua y el Derecho Clásico No siempre debe darse crédito a la confesión del que acusa.114 Nemo tenetur edere contra se Nadie está obligado a hacer manifestaciones contra sí mismo.115

Por último en cuanto a la división de la confesión y el beneficio o el perjuicio que producía ésta, los antiguos jurisconsultos romanos sostuvieron: Certum confessus, pro iudicatio erit; incertum, non erit Ulpiano: 1. II. & 5, D. De interrogationibus in iure faciendis, II, I. El que confesó una cosa cierta se tendrá por juzgado; el que una incierta, no.116 Confessio dividi no debet La confesión es indivisible.117 Aut totum agnoscere, aut a toto recedere O reconocerlo todo, o separarse de todo.118 Confessio soli cofitenti nocet La confesión sólo perjudica al que la hace.119 Confessio in favorem confitentis debet interpretari Decio: In tit. ff de reg. Iuris, r. 132, 3. La confesión debe ser interpretada en favor del que la hace.120

Heinrich Lausberg respecto a la confesión, en el plano de la filología considera: “La consessio es el reconocimiento de que uno u otro de los argumentos contrarios es verdadero y desfavorable para la propia causa. Ahora bien, tal reconocimiento (confessio) no es total pues si lo fuera acabaría el proceso, sino parcial y susceptible de ser contrapesado por más importantes puntos de vista propios, o bien irónico. La conssesio respecto del momento del proceso puede ocurrir como praeparatio o posteriormente (después del discurso del adversario)”.121 Dentro del ámbito del estudio del derecho procesal civil, el tratadista Eduardo Pallares considera “Confesión es el reconocimiento expreso o tácito, que hace una de las partes de hechos que le son propios, relativos a las cuestiones controvertidas y que le perjudican. No siempre la confesión es una declaración, porque la tácita se funda en el silencio de la parte, o en Ídem. Ídem. 116 Ídem. 117 Ídem. 118 Ídem. 119 Ídem. 120 Ídem. 121 Heinrich, Lausberg, Retórica Literaria, T. II, p. 261. 114 115

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el hecho de no asistir a la diligencia de posiciones o evadir una respuesta categórica”.122 El mismo autor hace una categorización de cómo se produce la confesión: “Diversas clases de confesión. La palabra confesión no es en la ciencia del derecho unívoca. En realidad, se refiere a actos u omisiones tan diversos como contrarios los unos de los otros en algunos casos. Confiesa el que declara, confiesa el que calla; confiesa igualmente quien contesta de modo categórico y expreso, y también confiesa el que contesta con evasivas y así sucesivamente”.123 Así mismo el autor en comento clasifica la confesión de la siguiente forma: “Dicho carácter de la palabra se hace patente en las diversas clases de confesión que admiten la ley y la doctrina, y son las siguientes: Judicial, Extrajudicial, Expresa, Tácita, Confesión simple, Confesión cualificada, Confesión dividida, Confesión indivisible, Confesión provocada, Confesión válida o eficaz, Confesión anticipada”.124 Concordando con las ideas antes expuestas, el procesalista mas relevante de México sostiene: “De nuestro derecho positivo podemos deducir la siguiente definición descriptiva: Confesión judicial es el reconocimiento de hechos propios que produce efectos jurídicos en contra de quien, siendo capaz, lo hace libre y formalmente en juicio”.125 Sobre la naturaleza jurídica de la confesión José Becerra Bautista expone: “Nos referimos a la confesión judicial, para distinguirla de la extrajudicial, que también es el reconocimiento de hechos propios pero realizado fuera de juicio, en declaraciones verbales o escritas, con la intención de producir efectos jurídicos”.126 Concluye el autor en cita su exposición con la siguiente idea: “En ambos casos, la confesión es un acto de voluntad que debe tener por contenido el reconocimiento de un hecho al que el derecho atribuya el nacimiento, la modificación o la extinción de una relación jurídica”.127 De la lectura de los artículos 278, 279, 281, 282, 284, 285, 286, 287, 291, 292, 293, 294, 308, 310, 311, 312, 313, 315, 316, 319, 320, 322, 323, 325 y 405 del código de procedimientos civiles para el distrito federal, podemos considerar que existe relación en cuanto a los argumentos y la forma en que se exponen las pruebas en el citado código. Pallares Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, 1990, p. 175. Ibídem., p. 177. 124 Ibídem., p. 176. 125 Becerra Bautista José, El proceso civil en México, 1990, p., 110. 126 Becerra Bautista José, El proceso civil en México, op. cit., p., 111. 127 Ídem. 122 123

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Bibliografía De Lámpsaco, Anaxímenes, Retórica a Alejandro, Biblioteca Clásica Gredos, Tomo 341, 1a edición, Madrid, España, Editorial Gredos, 2005. Aristóteles, Retórica, Biblioteca Clásica Gredos, tomo 142, 4a reimpresión 1ª edición de 1990, Madrid, España, Editorial Gredos, 2008. Becerra Bautista, José, El proceso civil en México, Décimo tercera edición, México, Editorial Porrúa, 1990. Cicerón, Marco Tulio, La Invención Retórica, Biblioteca Clásica Gredos, Tomo 245, 1a edición, Madrid, España, Editorial Gredos,1997. Heinrich, Lausberg, Retórica Literaria, Manuales 15, Biblioteca Románica Hispánica, T. I y II, 4a Reimpresión de la primera Edición, Madrid, España, Editorial Gredos, 1999. Mans Puigarnau, Jaime M., Los principios generales del derecho, repertorio de reglas, máximas y aforismos jurídicos, con la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia, Bosch, Casa Editorial SA, 1979. Pallares, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil, décimo novena edición, México, Editorial Porrua, 1990. Platón, Diálogos II Gorgias, Biblioteca Clásica Gredos, España, 4a Reimpresión de la Primera Edición, Editorial Gredos, 2004. Platón, Diálogos III Fedro, Biblioteca Clásica Gredos, España, 4a Reimpresión de la Primera Edición, Editorial Gredos, 2004. Quintiliano, Marco Fabio, Institución Oratoria, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, 1a edición, México, Cien del Mundo, 1999. Retórica a Herenio, Biblioteca Clásica Gredos, Tomo 244, 1a edición, Madrid, España, Editorial Gredos, 1997.

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OPINIÓN La Fenomenología del espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel Nicéforo Guerrero Espinosa* Javier Ramírez Escamilla** Jorge Guillermo Federico Hegel (1770-1831), nace en Stuttgart en el seno de una familia protestante, el punto de arranque de su pensamiento es Kant, acepta la posición racionalista, en este sentido Wilhelm Dilthey señala: “Desde muy joven a Hegel le llama la atención de Kant es sobre todo la posición soberana de la razón frente a las manifestaciones sensibles, a la autoridad y a la tradición”.1 En 1801, Hegel obtiene un puesto en la Universidad de Jena y publica su obra: Diferencias entre los sistemas filosóficos de Fichte y Schelling. Las discrepancias de su pensamiento con Schelling se hacen presenten en el prólogo de su obra Fenomenología del Espíritu que aparece en 1807.2 Hegel creía en la unidad de la forma y del contenido, estaba convencido que éste existe en la filosofía en su forma sistemática y conceptual. La Fenomenología del Espíritu se le puede considerar como una introducción a la filosofía, es decir, traza el desarrollo de la conciencia hasta el nivel de llamarla conciencia filosófica.3 El pensamiento de Hegel, ha sido retomado por el filósofo Xavier Zubiri, quien al respecto señala: La madurez intelectual de Europa es Hegel. Y esto no sólo por su Filosofía, si no por su Historia o por su Derecho. En cierto sentido, Europa es el Estado y tal vez sólo en Hegel se ha producido una Ontología del * Investigador de la Facultad de Derecho y Miembro de la Academia Mexicana de Bioética de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected] ** Investigador y Líder del Grupo de Investigación, Desarrollo e Innovación: Estado, gobierno, cultura política y participación ciudadana de la Facultad de Derecho de la Universidad la Salle (México). Correo electrónico: [email protected] 1 Dilthey, Wilhelm, Hegel y el idealismos, 1944, p. 19. 2 Copleston, Frederick, Historia de la Filosofía. Vol. VII., p. 131. 3 Ibídem., p. 145, paráfrasis.

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Nicéforo Guerrero Espinosa y Javier Ramírez Escamilla Estado. La verdad de una conversación con Hegel: una conversación en primer lugar de nosotros, desde nuestra situación; una conversación además con Hegel, no sobre Hegel, esto es, haciéndonos problema y no solamente tema de conversación, lo que también para él fue problema.4

En la Fenomenología del Espíritu Hegel presenta una serie de figuras que constituyen una evolución necesaria de la conciencia, es una obra que refiere a la misma, busca lograr la objetividad y subjetividad, de conciencia y de conciencia en sí “auto conciencia”. El desarrollo de la conciencia en el hombre, hasta llegar a la auto conciencia marca la diferencia en su proceder. De ahí que, el conocer cómo se desenvuelve la esencia del hombre, implica encontrar la respuesta al abanico de la inmensa gama de diversidades en cuanto a sus respuestas ante su entorno, pero sobretodo, ante sí mismo. De esta manera, Hegel señala que el conocer implica entender: De este modo, el aprehender y el examinar se reducen a ver si cada cual encuentra también en su propia representación lo que se dice de ello, si le parece así, y es o no conocido por él… La actividad de separar es la fuerza y la labor del entendimiento, la más grande y maravillosa de las potencias o, mejor dicho, de la potencia absoluta”.5

Para Hegel la meta del espíritu como conciencia consiste en hacer idéntico este fenómeno suyo con su esencia, elevar la certeza de sí mismo a la verdad.6 Por ello, la Fenomenología del Espíritu trata en esencia de la fenomenología de la conciencia. Así la primera lección de Hegel en Heidelberg señala: El coraje de la verdad, la fe en la potencia del espíritu, es la primera condición de la filosofía. El hombre, por ser espíritu, puede y debe considerarse digno de la más altas empresas; […] y con esta fe, nada habrá tan áspero y duro que no se le abra.7

Bajo estas ideas, el jurista Javier Hervada refiere: “La verdad consiste en la adecuación del entendimiento humano a las cosas, en la correlación entre el conocimiento y la realidad de lo conocido”.8 En el Prólogo de la Fenomenología del Espíritu, Hegel refiere que: Lo verdadero es el todo. Pero el todo es solamente la esencia que se completa mediante su desarrollo. De lo absoluto hay que decir que es Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, 1951, p. 221. Hegel, G. W. F., Fenomenología del Espíritu, 2009, p. 23. 6 Hegel, G. W. F, Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas, N. 416, p. 472. 7 Truyol y Serra, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. 3. Idealismo y positivismo, 2004, p. 79. 8 Hervada, Javier: Síntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural, 2006, p. 32. 4 5

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La Fenomenología del espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel esencialmente resultado, que sólo al final es lo que es en verdad, y en ello precisamente estriba su naturaleza, que es la de ser real, sujeto o devenir de sí mismo.9

La Fenomenología del Espíritu permite palpar los aspectos más íntimos y definitivos de la persona. Para Hegel, la verdad sólo se alcanzará cuando el hombre logre desarrollar sus posibilidades de conocimiento en un grado suficiente para aprehender lo real tal y como es. Bajo estas ideas, Hegel sostiene que: Racional es lo real y lo real es lo racional, en el sentido de que la realidad es el proceso necesario por el cual la razón infinita, el pensamiento autopensante, se realiza a sí mismo, podemos afirmar entonces que la naturaleza y la esfera del espíritu humano son el campo en el que se manifiesta la idea eterna o la esencia eterna. Es decir, podemos distinguir entre la idea o esencia que se realiza y el campo de dicha realización.10

Es admirable la manera en como Hegel describe y analiza desde la manera como se efectúa el conocer, la memoria, la intuición y la voluntad a través del entendimiento de la autoconciencia. Quien es responsable de sí mismo, lo será de sus acciones, sin necesidad de jueces externos, pues la conciencia será su propio juez. De ahí que Hegel sostenga: “La autoconciencia sólo alcanza su satisfacción en otra autoconciencia”.11 Así se puede hablar de la alteridad, en donde el otro me refleja, y así sin ese otro sería imposible darme cuenta de mí mismo. La autoconciencia desarrollada surge cuando el Yo reconoce la personalidad en sí mismo y en los demás, es en ésta área en donde surge el sentido de la Justicia. El Derecho es una ciencia que permite atribuir lo suyo a cada persona en relaciones y situaciones concretas. Como toda ciencia, el Derecho parte de la observación de la realidad, específicamente de la realidad de los actos humanos y de las relaciones sociales motivadas por el intercambio de bienes y servicios, entre otras cosas. En este orden de ideas, Tomás de Aquino refiriéndose a la justicia sostiene: “Lo justo es un obrar adecuado a otro, conforme a cierto modo de igualdad”.12 De ahí que señale que el Derecho sea el objeto de la Justicia —lo justo—, la cosa justa.13 De esta manera, si se parte de que es a través Hegel, G. W. F., op. cit. nota 5, p. 16. Copleston, Frederick. op. cit. p. 139. 11 Hegel, G. W. F., op. cit. nota 5. p.112. 12 Aquino, de Tomás, Summa Theologica, II-II, Q. 57,2, Resp. Ius sive iustum est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum. 13 Hervada, Javier, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, 2000, pp. 501 y 502. 9

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de la Verdad como se obtiene el fundamento de la vida y de los sucesos cotidianos, se puede evocar lo que sostiene Villoro Toranzo: “El Derecho es el mínimo de amor exigido en sociedad”.14 Esta frase, nos permite reflexionar que cuando nos importa el otro, de verdad deseamos lo mejor para él, y se obrará en congruencia. Así, cuando se busca el bien para el otro, nos encontramos ante la presencia de lo “razonable” en lo que considero como un esquema de Derecho vivo. Bajo estas ideas Rafael Preciado Hernández afirma: “La justicia es el criterio ético que nos obliga a dar al prójimo lo que se le debe conforme a las exigencias ontológicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social”.15 Como se aprecia en el concepto de Derecho encontramos la alteridad. Sin duda, el Derecho es algo construido y es la razón humana quién lo formula, para ello se basa en los datos reales que se conocen por la experiencia, de tal manera que es a través de los silogismos jurídicos como se crean las normas y éstas plantean un orden para vivir en comunidad. El Derecho Positivo se convierte así en la herramienta idónea para ello. Pero es adecuado remarcar que es tan sólo eso, un instrumento, quien lo hace y el que lo utiliza es el hombre. De ahí que citando García de Entería: “El Derecho no se agota en la ley”.16 El derecho se percibe como: “El instrumento de la Justicia que debe ser renovado incesantemente, no sólo porque aparecen nuevas situaciones en la realidad, sino también porque la realidad nos va enseñando como mejorar el instrumento”.17 Es mediante el lenguaje jurídico como se construye el ordenamiento a través de silogismos o hipótesis normativas que conforman la norma jurídica. Así podemos decir que quien aún no ha despertado su autoconciencia, necesitará de la autoridad externa, de premios y castigos, como motivaciones o frenos ante lo que aún no controla ni identifica. Así podríamos hacer patente lo que el jurista Henkel sostiene: El Derecho tiene su existencia en el espíritu; más concretamente: en el espíritu común de la agrupación humana devenida comunidad jurídica. El Derecho, como fenómeno espiritual, acompaña exclusivamente a las sociedades humanas”.18

Hegel señala: La realidad objetiva del Derecho consiste, parte en ser para la conciencia, en general, un llegar a ser conocido; y, parte en tener la fuerza de la reaVilloro Toranzo, Miguel: Lecciones de Filosofía del Derecho, 1973. p. 481. Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, 2008. p. 187. 16 Martín Mateo, Ramón, Bioética y Derecho, 1987, p. 10. 17 Preciado Hernández, Rafael, op. cit., p. 481. 18 Henkel, Heinrich, Introducción a la filosofía del Derecho,1968. pp. 32 y 33. 14 15

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La Fenomenología del espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel lidad y ser válido y, por lo tanto, ser conocido también como lo universalmente válido. Lo que en sí es derecho cuando es puesto en su existencia objetiva, esto es determinado por la conciencia mediante el pensamiento, y lo conocido como lo que es Derecho y tiene valor, es la Ley; y el Derecho por medio de esta determinación es Derecho Positivo.19

En este orden de ideas Hegel afirma: La Conciencia constituye el escalón de la reflexión o de la relación del Espíritu, o sea, de él como fenómeno. El ʻYoʼ es la referencia infinita del Espíritu a sí, pero como referencia subjetiva o como certeza de sí mismo; la identidad inmediata del alma natural se ha elevado a esta pura identidad ideal consigo, y el contenido de aquélla es [ahora] objeto para esta reflexión que —está— siendo para sí. La pura y abstracta libertad para sí desprende de sí su determinidad, la vida natural del alma, como [algo] igualmente libre, como objeto autosuficiente, y de éste como exterior al Yo, es lo que el “Yo” primeramente sabe y es así conciencia. ʻYoʼ en tanto [es] esta negatividad absoluta, es en sí la identidad en el ser —otro—; ʻYoʼ es él mismo y abarca [a la vez] el objeto como algo en sí superado; el Yo es un lado de la relación y la relación entera; es la luz que se manifiesta [a sí misma] y [manifiesta] además [lo] otro. 20

Ramón Valls Plana comenta que Hegel aprendió de Spinoza a colocarse en el punto de vista de lo absoluto, así sostiene “ser spinozista es el punto de partida esencial de toda la filosofía”. Y allí mismo, a renglón seguido: “Cuando se comienza a filosofar, el alma tiene que empezar bañándose en este éter de la sustancia única”.21 Entonces es en la Auto conciencia, donde radica la única y a la vez fundamental diferencia humana. De esta manera: Hegel, pone de relieve la impotencia de la ʻfilosofía de la reflexiónʼ, la filosofía de la Ilustración y principalmente la kantiana, para alcanzar la cumbre, porque esa filosofía se vuelve sobre el pensamiento, se ensimisma en él y pierde su contenido real, reduciéndose así a pensamiento formal y vacío.22

En contraste, se puede apreciar que la vida cotidiana está pletórica de muchos aspectos vitales, como las emociones, las sensaciones, los deseos, las relaciones, los afectos, en fin; de este modo se puede ver que no siempre se vive en aquélla mera reflexión filosófica que queda fría y distante ante la riqueza del sentido humano. Hegel, G. W. F., Filosofía del Derecho, 1975, pp. 212 y 213. Hegel, G. W. F., op. cit. nota 6, pp. 469 y ss. 21 Ibídem. p. 18. 22 Ibídem. p. 15. 19 20

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Por ello se puede concluir que el pensamiento de Hegel en el Prólogo de la Fenomenología del Espíritu, nos permite comprender y visualizar la espiral ascendente con la que el autor muestra las etapas de la conciencia como la resonancia integral en la interpretación del absoluto que sin duda tiene influencia en la naturaleza humana. Así, el Derecho entendido como el conjunto de las aspiraciones de un grupo que integran los aspectos de la conciencia colectiva que garantizan los acuerdos para buscar la armonía social en un sistema ordenado. Concluimos con esta frase de Goethe: “Todas las leyes morales y reglas de conducta pueden reducirse a una sola: la verdad”.23

Bibliografía Aquino, de Tomás, Summa Theologica, II-II, Q. 57,2, Resp. Ius sive iustum est aliquod opus adaequatum alteri secundum aliquem aequalitatis modum. Copleston, Frederick, Historia de la Filosofía, Vol. VII, 3a edición, México, DF, Editorial Ariel.1982. Dilthey, Wilhelm, Hegel y el idealismos, Trd. Eugenio Imaz, Fondo de Cultura Económica, México, D. F., 1944. Hegel, G. W. F., Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas, Presentación del traductor Ramón Valls Plana, Madrid, España, 2000. ______, Fenomenología del Espíritu, Prólogo, F. C. E., traducción de Wenceslao Roces, Décima novena reimpresión, México, D. F., 2009. ______, Filosofía del Derecho, Prólogo y nota biográfica Juan Garzón Bates, 1a edición, México, UNAM, 1975. Henkel, Heinrich, Introducción a la filosofía del Derecho, Madrid, España, Editorial Taurus, 1968. Hervada, Javier, Síntesis de Historia de la Ciencia del Derecho Natural, Pamplona, España, Editorial Universidad de Navarra, 2006.

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Pieper, Joseph, Las Virtudes Fundamentales, 1980, p. 40

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La Fenomenología del espíritu y la Filosofía del Derecho de Hegel ______, Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Pamplona, España, Editorial Universidad de Navarra, 2000. Martín Mateo, Ramón, Bioética y Derecho. Barcelona, España, Editorial Ariel, 1987. Pieper, Joseph, Las Virtudes Fundamentales, Madrid, España, Editorial RIALP, Segunda Edición, 1980. Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, D. F., Editorial Porrúa, 2008. Truyol y Serra, Antonio, Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. 3. Idealismo y positivismo, Madrid, España, Alianza Editorial, 2004. Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de Filosofía del Derecho, México, D. F., Ed. Porrúa, 1973. Zubiri, Xavier, Naturaleza, Historia, Dios, Madrid, España, Ed. Alianza, 1951.

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Billy Budd y el dilema moral Gonzalo Uribarri Carpintero* Durante varios siglos el pensamiento positivista ha tratado en vano de desligar la moral del Derecho. Los operadores del Derecho, tanto en la enseñanza como en la aplicación de las normas jurídicas, están reacios, todavía en pleno siglo XXI, a reconocer la vinculación tan estrecha de ambas disciplinas. Por todo lo que ha estado ocurriendo, por todo lo que está involucionando, la edad contemporánea se trata realmente, de la época del primado del Derecho sobre la moral. Pero pensamientos progresistas están logrando cambiar esa visión. No obstante que en la doctrina jurídica hay diversos pareceres sobre este gran debate, en la literatura, en la música y por supuesto en la ópera, (no se diga en el cine) hay historias y casos en los que el Derecho y la moral tienen encuentros cercanos. Billy Budd es un ejemplo clarísimo del dilema en la aplicación de una norma hecha por hombres y la de una norma superior, una ley natural. Billy Budd es, antes que ópera, una novela corta de Herman Melville, escritor norteamericano del siglo XIX entre cuyas obras destacan, para el mundo literario contemporáneo, Moby-Dick,1 la más célebre de todas, e historias de aventuras como Mardi: And a Voyage Thiter, Omoo: a narrative of adventures in the South Seas, The Piazza Tales, cuentos, numerosos artículos para revistas, poemas y desde luego, la novela corta que nos ocupa. En el presente trabajo, a fin de llevar un orden que ayude a entender esta compleja obra, dividiremos la exposición como sigue: en primer término, dado que la ópera procede de una novela corta, hablaremos de su escritor y el entorno del mismo; en seguida, abordaremos la obra y vida de éste último

* Doctor en Derecho, autor de numerosos artículos y varios libros. Correo electrónico: [email protected] 1 Moby Dick y Billy Budd han sido llevadas a la pantalla grande; de la primera hay varias realizaciones aunque la más representativa es a nuestro parecer la que filmó John Huston con Gregory Peck como el capitán Ahab. De la segunda, se hizo una versión dirigida por Peter Ustinov en 1962 intitulada La fragata infernal, cuyo contenido se supone que proviene de la novela de Melville, y obtuvo varios premios cinematográficos.

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y al final una breve reflexión sobre el problema filosófico (dilema moral) que representa la obra, aderezada de algunos comentarios jurídicos adicionales.

Herman Melville y Billy Budd Melville2 fue un hombre de mar. Antes de dedicarse a escribir profusamente y casi de tiempo completo, navegó varios años por numerosos mares. Nacido en la ciudad de Nueva York el 1° de agosto de 1819, vivió un tiempo en esa población, pero luego de una bancarrota del padre la familia se mudó a Albany en 1830; en 1832, murió el padre de Herman dejando muchas deudas. En agosto de 1847, casó con Elizabeth Shaw, hija del presidente de la Corte Suprema de Justicia de Massachusetts, para entonces Melville había ya navegado los mares del sur; conoció Hawaii, Tahití, las Islas Marquesas, tanto en barcos mercantes, en un ballenero y en una fragata de la marina estadounidense; estas travesías le darían material abundante para algunas de sus novelas; escribió numerosos artículos en revistas y hacia 1851 escribió “Moby-Dick o La ballena” (Moby-Dick or The Whale), por la que es más conocido, aunque la obra no tuvo un éxito editorial inmediato. Melville trabajó como profesor y al final fue muchos años inspector de aduana, época en la que siguió escribiendo, novela, poesía y artículos para revistas. Mucha de su obra literaria se desenvuelve en ambientes marinos. La vida de Melville no fue fácil; quizá los años más felices que tuvo fueron precisamente en los que navegó por los mares del sur. De regreso a tierra firme, se conformó con el puesto de inspector aduanero y en vida no tuvo el reconocimiento que ahora se le otorga, de ser uno de los más grandes escritores de Norteamérica. Billy Budd, Sailor tuvo varias etapas de composición entre 1886 y 1888, en que el autor definió los perfiles de los tres principales personajes, Claggart, Vere y el propio Budd, además del nombre mismo del buque de guerra en que transcurren todos los hechos, pues originalmente se llamaba Indomable (Indomitable)3 y se publicó con el de Bellipotent. La novela la dedicó a Jack Chase, amigo paternal de Mellville en la fragata United States. Para Melville, la fuente más directa para esta novela fue el caso de 1842, acontecido en el barco Somers, de la marina estadounidense, cuyo joven guardia marina Philip Spencer y dos marineros fueron colgados a bordo de la nave por el crimen de motín y que proyectaban apoderarse del barco, que el propio Melville cita en la novela. Las circunstancias sobre 2 3

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El apellido original de la familia era Melvill. Este nombre es el que aparece en el libreto operístico.

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el apremio del juicio son parecidas al caso de Billy aunque no los mismos hechos de acusación falsa del maestro de armas. El primo de Melville, Guert Gansevoort, presidió el tribunal de guerra, incidente que le ocasionó un amargo remordimiento el resto de su vida. La obra se publicó en 1924 muchos años después de la muerte de Melville. Como lo señalamos adelante, en los hechos del “caso”, son tres los personajes centrales de la trama: Billy, Vere y John Claggart. Haremos una breve descripción de cada uno siguiendo la novela de Melville. Billy en la novela y reflejado fielmente en la ópera, es, pese a su corta edad, líder entre sus compañeros y admirado pues como lo describe Melville,4 “mostraba en su cara ese aire humano de buena naturaleza reposada que los escultores griegos dieron en algunos casos a su heroico hombre fuerte, Hércules”. Era llamado también Baby Budd. Un marino de la nave, hombre ya grande, el Danés (Dansker) sería una especie de amigo de Baby Budd y quien le alertaría de la animadversión del maestro de armas hacia él, diciéndole que tuviera cuidado porque Jimmy Legs “la tiene tomada contigo”. Aunado al hecho de ser expósito, bastardo (no sabía quién era su padre), y de belleza masculina descrita por el autor, Billy tenía un defecto de palabra: “bajo la súbita provocación de un fuerte sentimiento, su voz, por otra parte singularmente musical, como si expresara la armonía interior, tendía a desarrollar una vacilación orgánica: de hecho, más o menos un tartamudeo o algo peor”.5 Respecto al capitán Vere, a quien se le apodaba con cierta majestuosidad “The Starry Vere” (el Estelar Vere), Melville lo describe así: El honorable Edward Fairfax Vere, para darle todo su título, era un solterón de unos cuarenta años, más o menos, marinero distinguido, incluso en una época prolífica en marinos renombrados. Aunque relacionado con la alta nobleza, su ascenso no era simplemente debido a influencias relacionadas con esa circunstancia. Había cumplido muchos servicios, había estado en diversos combates, siempre acreditándose como oficial preocupado del bienestar de sus hombres, pero sin tolerar jamás una infracción de la disciplina, muy versado en la ciencia de su profesión e intrépido hasta el punto de la temeridad, aunque nunca de modo no juicioso.6

John Claggart, apodado en la jerga marina de entonces como Jimmy Legs (Jimmy Piernas), era el maestro de armas; para entonces, en la época que se sitúa la novela, fines del siglo XVIII, el maestro en armas ya no era 4 Billly Budd, Sailor. Billy Budd and The Piazza Tales, Introducción de Robert g. O’Meally, Barnes & Noble Classics, Nueva York, 2006, p. 15. 5 Ibídem, p. 18. 6 Ibídem, p. 24.

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el instructor de los marinos para pelear cuerpo a cuerpo y adiestrar precisamente en las armas, sino que era más bien una especie de policía dentro del barco, encargado de la disciplina entre los hombres. “Claggart era un hombre de unos treinta y cinco años, un tanto flaco y alto, pero en conjunto no de mala figura. Sus manos eran demasiado pequeñas y bien formadas para haberse acostumbrado al trabajo duro. Su cara era notable, todos los rasgos, excepto la barbilla, nítidamente cortados como los de un medallón griego pero la barbilla, imberbe como la de Tecumseh,7 tenía algo de extraña anchura protuberante en su forma que recordaba los grabados del reverendo doctor Titus Oates, el informador histórico con acento clerical de tiempos de Carlos II…”.8 De este jefe de policía marítimo eran subordinados inmediatos, y obedientes, los llamados cabos de mar. Un hombre envidioso a todas luces, de la popularidad de Billy. Para un sujeto así, no le era difícil tramar un complot contra el joven reclutado del buque “Derechos del Hombre”.

Benjamin Britten, el compositor Más acostumbrados a escuchar y ver óperas de los siglos XVIII y XIX, es decir, lo “tradicional” o “clásico”, cuando nos acercamos a los contemporáneos descubrimos con sorpresa que ciertos compositores del siglo XX desarrollan una obra con tal riqueza que asombra no sólo la música creada sino que también destaca con creces la novela de la que proviene. Por otra parte, y tratándose de un compositor inglés de mediados del siglo pasado, cuyas óperas fueron adaptadas de novelas, su genialidad narrativa y su estilo ecléctico lo convirtieron en el más representativo e importante compositor moderno en el Reino Unido a grado tal que compuso una ópera ad hoc9 para celebrar el ascenso al trono de la reina Isabel II en 1953. Se trata justamente, de Benjamin Britten, el llamado el nuevo Orfeo inglés en su momento, quien habría de llenar el hueco que dejó Henry Purcell. En números recientes de Proópera (marzo-abril de 2013) se han escrito semblanzas de algunas de sus óperas, a propósito del centenario de su nacimiento, algunas de las que en México se han puesto en escena, como Death in Venice y The Turn of the screw, si bien es sabido que su obra cumbre es Peter Grimes, que lo colocó como el primer dramaturgo musical de Gran Bretaña. Casi todas las óperas de Britten son dramas teatrales cuyo ingrediente central es el mar. Peter Grimes, Billy Budd, Death in Venice, tienen como trasfondo al mar, unas veces callado, nebuloso y otras 7 Jefe indio que se alió con los británicos contra los Estados Unidos en 1812, celebrado en el poema Tecumseh de G. H. Colton. 8 Op. cit., p. 29. 9 Gloriana, estrenada en 1953.

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tempestuoso y premonitorio de tragedias. El mismo Britten quiso vivir a orillas del mar, en Aldeburgh, donde fundaría su propio festival. Brillantísimo director de orquesta y gran pianista, no solo compuso óperas, pues son célebres sus obras sinfónicas, corales, instrumentales, música de cámara, canciones para teatro y el famoso ballet El Príncipe de las Pagodas. Britten y Edward Morgan Forster concibieron la idea para una ópera basados en la novela Billy Bud, Sailor. Junto con Eric Crozier, Forster empezó a transformar la narración de Melville en libreto operístico,10 que inicialmente fue de cuatro actos en su primera presentación en el Royal Opera House at Covent Garden el 1° de diciembre de 1951; para 1960, el compositor y libretistas revisaron la versión de los cuatro actos y la redujeron a dos actos, que es como ahora se presenta, con prólogo y epílogo. Es memorable y grandiosa la presentación de esta ópera en Glyndebourne en 2010 con John Mark Ainsley como el capitán Vere, Phillip Ens como Claggart y Jacques Imbrailo como Billy Budd, de la cual existe una versión en DVD muy recomendable.

Dilema Moral Para saber qué es un dilema moral, podemos, antes de definirlo, ofrecer un ejemplo y luego atisbar algunas teorías que pretenden ser la solución a la manera en que debe ser vista la justicia. Por ejemplo, el típico dilema moral que vemos en algunas películas norteamericanas: El avión que viaja a EUA con 300 pasajeros, secuestrado por terroristas que amenazan no sólo matar uno por uno a los rehenes si no atienden sus demandas, y además advierten que tienen en su poder una bomba que harán estallar en territorio norteamericano y desaparecer una parte de la ciudad de Nueva York o de Washington, DC. El presidente de los Estados Unidos se reúne con su gabinete de seguridad y debaten sobre si deben derribar el avión con los 300 pasajeros, lo que salvaría a cientos de miles de personas, sí, aunque se sacrifiquen 300 seres humanos, es un mal menor… numerosas películas hollywoodenses refieren este drama. ¿Está justificado tal proceder? “¿Es moral dispararle a un avión civil matando a todos sus ocupantes?” Otro dilema moral, que cita Michael Sandel,11 es el del tranvía sin frenos: Imagine que conduce un tranvía a cien kilómetros por hora. Ante 10 Véase el interesante y muy completo estudio de Hanna Rochlitz, Sea changes: MelvilleForster-Britten The story of Billy Budd and its operatic adaptation. Universitätsverlag Göttingen, 2012, (Free versión). 11 Justicia ¿Hacemos lo que debemos?, Barcelona, Debate, 2011, pp. 31-32.

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usted hay cinco trabajadores en medio de la vía, herramientas en mano. Intenta frenar, pero no puede. Los frenos no funcionan. Se desespera porque sabe que, si arrolla a esos cinco trabajadores, morirán. (Supongamos que lo sabe con toda seguridad). De pronto, ve que hay una vía lateral, a la derecha. También hay un trabajador ahí, pero sólo uno. Ve también que puede desviar el tranvía a ese apartadero, con lo que mataría a un trabajador pero salvaría a cinco. ¿Qué haría usted? La mayoría diría: “¡Desviarme! Por trágico que sea matar a un inocente, peor aún es matar a cinco”. Sacrificar una vida para salvar cinco parece que es lo que hay que hacer. ¿Será verdad que el número cuenta? ¿El fin justifica los medios? En el caso de Billy Budd, se plantea un dilema moral a uno de los personajes cruciales de la novela y ópera; a reserva de hacer una sinopsis apretada de la trama más adelante, para efectos de esta explicación preliminar, señalaremos algunos datos generales de los hechos que nos ayuden para desarrollar el siguiente punto, que es la búsqueda de la noción del dilema moral y cómo se enfrentan los operadores del derecho a él, lo que por supuesto no excluye a nadie, de enfrentarse eventualmente a un dilema moral en un momento de su vida, no solo a los jueces, abogados y gobernantes… Guillermo Lariguet12 hace el planteo de los hechos claramente y sin ambages, añadiendo nosotros que los hechos transcurren en un barco inglés de guerra, el “Indomable”: El caso de Billy Budd está centrado en tres personajes: Billy Budd, el prototipo del hombre “noble” e “inocente”; Claggart, el prototipo del hombre trepador y envidioso, el Capitán Vere, el prototipo del hombre reflexivo e imparcial. Los hechos del caso son los siguientes: Claggart acusa en falso a Budd de estar tramando un motín en el “Indomitable”.13 Los motivos obedecen a una difusa relación de envidias y a raíces profundas del carácter de Claggart. Ante semejante infundio, la “racción” no premeditada de Budd es propinar un golpe en el rostro a Claggart. Melville deja en claro que Budd lo hace “sin intención”, y el resultado de este golpe es la muerte inmediata de Claggart. El capitán Vere se encuentra frente al dilema de aplicar la regla del código de guerra que sanciona el homicidio con pena capital o seguir sus convicciones morales y, al menos, atenuar la pena sobre la base de que el homicidio no fue ejecutado con intención.

La ley ordena la pena capital; Vere es testigo de que no hubo intención de inferir la muerte al villano, la reacción de Budd sería como la de cualquiera de nosotros ante una acusación infundada, es decir, de cierto tipo de 12 “El desafío de Billy Budd. Dilemas morales y dimensión institucional del Derecho”, en CRÍTICA, Revista Hispanoamericana de Filosofía. Vol. 39. No. 116, agosto de 2007, pp. 55 y ss. 13 En la novella de Melville el nombre del barco es “Bellipotent”. Billy fue reclutado arbitrariamente de otro barco llamado, paradójicamente, “Derechos del Hombre”. Ello es comprensible pues son los tiempos en que se desenvuelven las guerras revolucionarias de Francia y Estados Unidos.

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defensa que no mide el resultado. Hay en esta acción una posible tipificación de un delito preterintencional (es decir, que se causa un resultado que no se quería), aunque la calificación de la preterintencionalidad según los penalistas linda entre la culpabilidad y el dolo. Como sea, el resultado de la acción fue la muerte de un individuo, ocurrida en un barco de guerra, en el cual el capitán tiene que aplicar la ley y, previo a la ejecución, formar un tribunal. Un dato relevante nos ofrece el propio Melville: El caso, desde luego, era tal, que el capitán del Bellipotent hubiera aplazado con gusto el tomar cualquier acción en este respecto que implicara algo más que mantener bien encerrado al gaviero hasta que el barco volviera a unirse a la flota, remitiendo entonces el asunto a juicio de su almirante. Pero un auténtico oficial militar es, en un aspecto, como un verdadero monje. No guarda éste con más abnegación sus votos de obediencia monástica que aquél sus juramentos de fidelidad al deber militar… en consecuencia, se convocó urgentemente un consejo de guerra (drum-head court) sumarísimo, eligiendo él a las personas que lo componían: el primer teniente, el capitán de infantería de marina, y el oficial de ruta.Al unir a un oficial de infantería de marina con el teniente de la armada, en un caso que tenía relación con un marinero, el capitán quizá se apartaba de la costumbre general. Le indujo a ello la circunstancia de tomar a aquel soldado por una persona juiciosa, reflexiva, y no del todo incapaz de arreglárselas en un caso difícil sin precedente en su experiencia anterior… el juicio se celebró en la misma cabina donde había tenido lugar el desgraciado asunto.14

En la traducción de Julia Livad,15 se refiere que: “Investigaciones realizadas por la crítica actual han demostrado la irregularidad en la celebración del juicio sumarísimo. Entre estas irregularidades se destaca la indebida aplicación de la ley del Amotinamiento (Mutiny Act), cuando ésta sólo obligaba al ejército, y no a la marina, y la composición del tribunal, en la que no se admitía la presencia de un teniente de armada”. Por otra parte, los consejos de guerra debían celebrarse públicamente.16 Es notorio que este tipo de irregularidades procesales, hoy, anularían todo el proceso. En el juicio tiene lugar con Billy a quien los jueces interrogan: —El Capitán Vere ha hablado. ¿Es o no es como dice el capitán Vere? —El capitán Vere dice la verdad. Es como dice el Capitán Vere, pero no es como dijo el maestro de armas (refiriéndose a la acusación de motín). He comido el pan del Rey y soy leal al Rey.

Billy Budd, Sailor, op. cit., p. 65.  Cátedra Madrid, 1987, 2004, disponible en: http://www.novelas.rodriguezalvarez.com/pdfs/ Melville,%20Heman%20’’Billy%20Budd’’-Xx-En-Sp-Xx.pdf 16 Véase C. B. Ives, “Billy Budd and the articles of Wan”, American Literature, 34,1962, pp. 31-39 14 15

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Gonzalo Uribarri Carpintero —No, no había rencor entre nosotros. Yo nunca sentí rencor por el maestro de armas. Siento que esté muerto, no quería matarle. Si hubiera podido usar la lengua no le habría golpeado. Pero me mintió suciamente en la cara y en presencia de mi capitán, y yo tenía que decir algo y sólo lo pude con un golpe. ¡Dios me ayude!

El veredicto de este tribunal acorde pues a las circunstancias y las normas que ellos aplicaron, fue que Billy debía ser colgado al amanecer. Sus últimas palabras antes de quedar rígido: “Dios bendiga al capitán Vere”. ¿Cómo resolver este dilema? Simpatizamos todos con Billy; el capitán lo ve como un ser limpio, puro, valeroso y lleno de valores. Pero tiene que respetar una norma que juró cumplir al recibir el mando de una nave, de guerra, por cierto. En suma, tiene que hacer justicia. Partamos primero por decir que el fin del derecho es la justicia. En los tiempos actuales, no todos ven a la justicia de una misma forma, y los legisladores hacen normas siguiendo el enfoque que les da su partido o alguna mayoría o alguna minoría. Pero, para efectos de nuestro análisis, puede señalarse, en términos generales, que hay tres formas de concebir la justicia;17 una de ellas es buscar la maximización del bienestar, es decir, cómo mejorar nuestro nivel de vida y estimular la economía, para lo cual el utilitarismo18 ofrece la solución. Otra forma radica en las teorías que ligan la felicidad a la libertad, respetando los derechos individuales, lo cual es válido si, en nuestra opinión, no se llega al exceso, es decir, al garantismo a ultranza porque ello conduce al abuso del derecho. Y finalmente, existen teorías que ven a la justicia vinculada a la virtud y vida buena. Es, en este último enfoque, en el que los políticos (no todos pero la mayoría), opinócratas y pseudointelectuales, periodistas y críticos que por ahí pululan, que, en palabras de Sandel19 “suelen identificar las teorías de la virtud con los conservadores culturales y la derecha religiosa”. En efecto, véanse por ejemplo los grandes debates que se han suscitado en torno a la eutanasia, el aborto y el matrimonio entre personas del mismo sexo, por mencionar los más polémicos casos; los sectores llamados “conservadores” son llamados por la prensa liberal como “mochos”, “retrógrados”, “moralinos” y muchos otros epítetos más cuando al dar su opinión, se oponen a tales prácticas, basados en la moral. Se alude a que hay invasión al “estado laico” y se desgarran las vestiduras ante lo que consideran una invasión de la “iglesia” en cosas del Estado. Y cuando el tema llega al Sandel, op. cit., p. 29. Un exponente feroz del utilitarismo sin duda fue Jeremy Bentham, para quien el derecho natural era un “sinsentido con zancos”. Para él, la única premisa de la argumentación moral es el principio de utilidad. Recuérdese el caso de las redadas de mendigos que proponía para que la gente en la calle no los viera y fueran encerrados en una casa de trabajo. 19 Ibídem, p. 30. 17 18

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tribunal del Estado, se enfrentan las realidades sociales, el derecho establecido y la moral social y al final la del juzgador, todo, en una fórmula compleja cuyo resultado es más complejo de obtener, para que ningún sector social salga lastimado en sus convicciones; finalmente, determinar si cabe vincular la moral con la norma escrita que se tiene que aplicar. En suma, interpretarla y resolver “con justicia”. Para este fin, el operador del derecho, el aplicador de la norma, el intérprete, debe ser imparcial, algunos dicen que debe ser neutral: alejado de toda influencia externa (prensa, grupos sociales, etc.) e interna (ideologías, religión) y dictar sentencia de manera objetiva, para decirlo con palabras iuspositivistas: “aplicando la ley y nada más que la ley”. Pero, ¿puede acaso el más incólume y transparente juzgador alejar sus creencias, convicciones y sentido de la moral a la hora de resolver un caso que implique un dilema moral? Lariguet20 apunta sobre el deber judicial en estos menesteres: Los jueces gobiernan su función por un conjunto de valores que no siempre funcionan de manera amistosa. Por ejemplo, un valor importante como es la “independencia judicial” podría determinar que los jueces suprimieran sus “convicciones morales”. Se supone que si quieren ser independientes deben ser la “boca de la ley” y no usar la ley para defender sus propias convicciones cuando discrepan de la misma. Esto hace que la situación de los jueces sea “trágica” en el siguiente sentido. En muchos casos estilo Billy en los que deben actuar, los jueces quieren ser independientes (e imparciales) y al mismo tiempo justos. Y todo ello ¡aplicando el derecho!

Tal como hoy se aprecia, la nuestra es una sociedad pluralista; y con base en ese pluralismo, el operador del derecho tiene que buscar la cuadratura al círculo, sin influir ni afectar los valores de los individuos. En suma, el Estado en este momento lo que tiene que hacer no es decirnos como debo vivir sino que sean mis valores los que sean, estos respeten el derecho de los demás a hacer lo mismo. En aras de este pluralismo, es como hemos llegado a que las leyes que aprueban el aborto (llamado interrupción voluntaria del embarazo, para no tipificarlo penalmente en ciertos supuestos), la terminación anticipada de la vida, el matrimonio de personas del mismo sexo, han sido declaradas constitucionales. Pasa lo que bien afirma Francesco D’Agostino:21 En la edad moderna la moralidad del derecho es una moralidad pública, los juristas fueron consejeros del príncipe, creadores de la figura del estado moderno. La moralidad está orientada a convertirse en una 20 21

Op. cit., p. 60. “Derecho y moral”, en Filosofía del derecho, Capítulo II, Temis, Bogotá, 2007, pp. 23-44

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Gonzalo Uribarri Carpintero ética de la conciencia estrictamente privada. El derecho pues se sostiene por la amenaza de las sanciones y se deja a la ética solo la cura de las almas, la dirección de las conciencias y la indagación sutil de conflictos espirituales (que, bien visto, esto último debería ser dejado a las normas religiosas y/o creencias).

Las posturas actuales, para alcanzar un mínimo ético, se basan en la tendencia a la protección (diríamos más bien proteccionismo) de los derechos fundamentales; para lograr que pasen los filtros de la sociedad que cuestiona el aborto, la eutanasia, el matrimonio de personas del mismo sexo, las células madre, y otros fenómenos sociales complejos, se acude a la constitucionalización de los derechos a abortar, a terminar la vida anticipadamente y todas esas acciones, para, como bien dice D’Agostino,22 hacer más práctica y rápida su defensa. Para nuestro Derecho, tal noción, la de moral, o incluso moral pública, es un asunto inacabado, difuso, confuso, resbaladizo y mal estudiado. En efecto, la constitución vigente no abunda en la concepción de la moral pública como se quisiera saber para resolver agudos problemas como los que se han presentado últimamente a la jurisdicción de los tribunales constitucionales —incluidos el nuestro— el remanente que los artículos 6°, 7° y 94 de nuestra Carta Fundamental prescriben una noción de moral que, dados los tiempos en que se redactaron, concretamente siglo XIX y principios del XX, era una moral pública que debía ser soste públicos en aras de un bien público o bien común que no admitía o no admitiría, como hoy, la violación o vilipendio más bien de la dignidad humana, que es sin lugar a dudas un bien suficientemente valorado por el Constituyente de 1857 y por el de 1917. Lamentablemente, las interpretaciones a la noción de moral o moralidad pública han adoptado al individualismo y al permisivismo que ya se advierte en varias comunidades europeas, por ejemplo; al respecto, Robert George23 comenta: Nosotros podemos probar la tesis de la desintegración (social), interpretada como una afirmación empírica, por referencia a la experiencia de las sociedades democráticas del Atlántico Norte durante los últimos treinta años… una vieja moral, la que tiene su raíz en lo que a veces se llama ‘los valores judeocristianos’, ha sido desafiada por una nueva moral marcada por un individualismo incrementado y un enorme permisivismo, no sólo hacia los actos homosexuales y otras formas de conducta sexual condenadas bajo la moral antigua, sino también hacia el aborto, la eutanasia y ciertos tipos de infanticidio (en particular el Ídem. “La cohesión social y la imposición legal de la moral”, en Para hacer mejores a los hombres. Libertades civiles y moralidad pública, Capítulo 2, EUNSA, Madrid, 2002, pp. 57-84. 22 23

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Billy Budd y el dilema moral dejar morir a los recién nacidos gravemente ‘defectuosos’ al aplazar intencionadamente el tratamiento médico ordinario)... Un radical pluralismo moral es la marca de lo que ahora se llama las sociedades ‘postcristianas’ de Occidente.

Estamos pues frente a un pretendido ‘pluralismo moral’ que ha sido causa de que en algunas sociedades hay aumento alarmante de la criminalidad (caso típico de nuestro país), la drogadicción, el suicidio, los embarazos de adolescentes, la falta de cultura cívica y respeto a la autoridad, y otros males sociales que desintegran y colapsan a las sociedades a tal grado que pueden constituir problemas serios de convivencia no solo local o regional sino incluso mundial. Nos preguntamos qué pasaría si el caso de Billy Budd se presentara en este momento no en un barco sino en un tribunal del Estado. ¿Se tendría que buscar si existe una noción de moral en la constitución, en la ley o en la jurisprudencia, que ameritase argumentar si es válido moralmente, o jurídicamente “a secas”, quitarle la vida a Billy Budd? Si lo absolvemos estamos dejando un precedente para que los Billy Budds posteriores puedan quitar la vida a los oficiales o superiores sin ser castigados con la pena de muerte, y obtener una pena menor, en su caso, ante todo se debe preservar la seguridad jurídica, ¿o no? Y si lo ejecutamos, quizás estaríamos violando el principio pro persona contenido en el artículo 1° constitucional… ¿Qué haríamos con Billy Budd actualmente?

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Medidas cautelares para trabajadores informales Tania Espinosa Sánchez* Uno de los retos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es sin duda, la defensa del derecho al trabajo. Siendo el derecho al trabajo esencial para la realización de otros derechos humanos,1 y existiendo un porcentaje de 47.7% de trabajadores informales urbanos en América Latina y el Caribe,2 es necesario reflexionar sobre los mecanismos que la CIDH podría poner en práctica para evitar que los 127 millones de personas en el empleo informal, pertenecientes en su mayoría a los grupos de población más vulnerables,3 sean víctimas de condiciones indignas de vida. En el marco jurídico interamericano, encontramos referencias al derecho al trabajo, en el artículo 34 de la Carta de la Organización de Estados Americanos, en el artículo 14 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”), y en el artículo 6, 7 y 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”). El derecho al trabajo, forma parte de los derechos económicos, sociales y culturales (“DESC”), como lo ha reconocido la CIDH y la Corte IDH.4 Por ello, con respecto a este derecho, los Estados están obligados a adop* Directora General del Centro Jurídico para los Derechos Humanos. Correo electrónico: [email protected] 1 Naciones Unidas, El Derecho al Trabajo, Observación General 18, artículo 6 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (35 periodo de sesiones, 2005), Comité DESC, Documento E/C.12/GC/18 (2006), párrafo 1. 2 OIT, En América Latina y el Caribe al menos 127 millones de personas trabajan en la informalidad, 27 de agosto de 2013, consultado el 07 de octubre de 2013, http://www.ilo.org/americas/ sala-de-prensa/WCMS_220324/lang--es/index.htm 3 Ídem. 4 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198, párrafo 106; CIDH, Informe No. 38/90, Caso 12.670, Admisibilidad y Fondo, Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras (Perú), 27 de marzo de 2009, párrafo 130.

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tar las medidas de orden interno, como mediante cooperación internacional económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta el grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, su plena efectividad.5 El derecho al trabajo, como derecho individual, debe entenderse como trabajo digno, “respeta [ndo] los derechos fundamentales de la persona humana, así como los derechos de los trabajadores en lo relativo a condiciones de seguridad laboral y remuneración”.6 Esto implica que el recibir una cantidad de dinero a cambio de un trabajo realizado, no es suficiente para tener acceso al derecho al trabajo, sino que también se requiere que se garanticen condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo. Entre ellas están, por ejemplo, el derecho de todo trabajador a seguir su vocación, la estabilidad en el empleo y la seguridad e higiene.7 Lo señalado en el párrafo anterior, no coincide con las condiciones en las que se realiza el trabajo informal o no estructurado. Si bien el derecho al trabajo no significa per se el derecho absoluto a obtener empleo, son precisamente las altas tasas de desempleo, las que llevan a los trabajadores a ubicarse en ese sector de la economía. Los trabajadores no eligen la actividad que realizan, sino que ante esa falta de opción personal, buscan actividades que funcionen para sobrevivir, mismas que ejercen sin protección laboral alguna.8 Se reconocen los esfuerzos realizados después de la entrada en vigor del Protocolo de San Salvador en 1996, materializados, en la aprobación de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador”,9 por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, y en la creación de un Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales, cuya composición y funcionamiento fue propuesto por el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos.10 Asimismo, la elaboración por parte del Grupo de Trabajo, de los “Indicadores de progreso para la medición de los derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador”,11 y el análisis que realiza del derecho al trabajo.12 Véase el artículo 1 del Protocolo de San Salvador. Naciones Unidas, op. cit. 1, párrafo 7. 7 Véase el artículo 7 del Protocolo de San Salvador. 8 Naciones Unidas, op. cit. 1, párrafo 10. 9 Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05) del 7 de junio de 2005. 10 Resolución AG/RES.2262 (XXXVII-O/07) del 5 de julio de 2007. 11 Resolución OEA/Ser.L/XXV.2.1, del 16 de diciembre de 2011. 12 CIDH, Grupo de Trabajo para el Análisis de los Informes Nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador. Consultada el 07 de octubre de 2013, http://www.oas.org/es/cidh/desc/protocolodesc/ mandato previsto en las Resoluciones AG/RES 2582 (XL-0-10) y AG/RES 2666 (XLI-O/11). 5 6

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Estos esfuerzos han venido acompañados de la publicación de informes, por parte de la CIDH, en cumplimiento de las facultades que le competen en virtud del artículo 19.7 denominado “Medios de Protección”, del Protocolo de San Salvador. Entre estos informes se encuentran en el 2007, el Informe sobre “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”;13 en 2008, los “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”;14 y en 2011, el Informe “El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales”.15 Ello denota el especial énfasis puesto en la presentación de los informes periódicos por parte de los Estados, generando estándares al respecto, así como diseñando mecanismos de medición de la progresividad de los derechos, con el fin de tener claros los avances y saber qué tan lejos se está de lo deseable, buscando motivar a los Estados a formular estrategias propias para la realización de los derechos.16 Esto con tendencia de fiscalización del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones jurídicas.17 Sin embargo, independientemente de los informes, indicadores, y medidas tomadas por los Estados parte del Protocolo de San Salvador, la realidad del derecho al trabajo en la región dista de ser la fijada por los estándares internacionales. Su carácter progresivo pareciera justificar que millones de trabajadores subsistan en condiciones indignas de vida. Las cifras de empleo informal, dejan en evidencia que los recursos de los países, aún maximizados, no son suficientes. Los trabajadores del sector informal, tienen derechos independientemente de su carácter informal, ya que “toda persona tiene atributos inherentes a su dignidad humana e inviolables, que le hacen titular de derechos fundamentales que no se le pueden desconocer”,18 de ahí que todo el que 13 CIDH, El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los Estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/ II.129, Doc. 4, 7 de septiembre de 2007. 14 CIDH, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14, 19 de julio de 2008. 15 CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, OEA/Ser. L/V/II.143, Doc. 59, 3 de noviembre de 2011. 16 CIDH, “Introducción”, Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso en material de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op. cit. 14, párrafo 11. 17 Ibídem. Apartado I, Observaciones Generales sobre el Sistema de Informes del Artículo 19 del Protocolo de San Salvador, párrafo 4. 18 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva 18 del 17 de septiembre de 2003, serie A, número 18, párrafo 73.

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trabaja tiene derechos laborales, independientemente de donde trabaje.19 El problema es que, aún cuando el artículo 26 de la CADH se refiere a los DESC, la opción de hacer uso del sistema de peticiones individuales no existe para los trabajadores informales, ya que el Protocolo de San Salvador, si bien se manifiesta expresamente sobre la justiciabilidad del párrafo a) del artículo 8, relativo a los derechos sindicales, no lo hace de la misma manera, sobre el derecho individual al trabajo. Es por ello que recae en la CIDH, el actuar frente a este derecho, siendo de particular relevancia la reciente creación de la Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en noviembre de 2012 en el marco del 146º periodo ordinario de sesiones. Esto significa la oportunidad de dar un paso más en la evolución de los mecanismos de exigibilidad de los DESC y en particular del derecho al trabajo, ya que plantea la posibilidad de impulsar la solicitud y otorgamiento, de medidas cautelares en la materia.20 Haciendo un análisis de las medidas cautelares otorgadas en 2012, (año de creación de la Unidad) y en 2013, se desprende que las solicitudes otorgadas se refieren en general a los siguientes temas: pena de muerte, amenazas de muerte, situaciones de riesgo por cuestiones de inseguridad, niñez y hostigamiento. En materia de DESC, existen otorgamientos de solicitudes sobre situaciones de riesgo en el derecho a la salud de personas privadas de la libertad o en hospitales psiquiátricos. En cuanto al derecho al trabajo, cuando la CIDH ha otorgado medidas relacionadas con trabajadores, ha sido bajo la perspectiva de defensores de derechos humanos y no buscando proteger el derecho al trabajo en sí mismo. Tal es en el caso de la MC 21/11 Blanca Velázquez Díaz y otros,21 medidas que fueron otorgadas a los miembros del Centro de Apoyo al Trabajador, por hostigamientos, seguimientos y amenazas, en virtud de su involucramiento en acciones para fomentar la protección de los derechos laborales en México. Adicionalmente, en la situación MC 56/07 Castulo Benavides y demás miembros del Foro Laboral Obrero Campesino (FLOC),22 en Monterrey, México, las medidas se otorgaron en beneficio de los integrantes al haber sufrido hostigamientos en virtud de su trabajo de defensores de los derechos de los trabajadores migrantes. Finalmente, en la situación MC 19 OIT, El Trabajo Decente y la Economía Informal, Conferencia Internacional de Trabajo, 90ª reunión 2001, Informe VI, p. 5. 20 CIDH, Unidad sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, consultada el 07 de octubre de 2013, http://www.oas.org/es/cidh/desc/ 21 MC 21/11 – Blanca Velázquez Díaz y otros, otorgadas el 29 de mayo de 2012, disponible en http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2012/indice.asp 22 MC 56/07 – Castulo Benavides y demás miembros del FLOC, otorgadas el 19 de abril de 2007, disponible en http://www.cidh.oas.org/annualrep/2007sp/cap3c1.sp.htm

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346/06, Dina Meza y otros,23 la CIDH otorgó las medidas a miembros de la Asociación para una Sociedad más Justa, por amenazas contra su vida e integridad personal, y el asesinato de su apoderado legal en casos de defensa de derechos laborales. En ese sentido, pareciera ser que el bien jurídico que la CIDH ha privilegiado tutelar a través del otorgamiento de las medidas cautelares, es principalmente, el derecho a la vida y a la integridad personal. O bien, ha buscado evitar la irreparabilidad de la pérdida de la vida e integridad personal. Bajo ese criterio, se debe considerar que la Corte IDH ha establecido que “en esencia, [el derecho a la vida] comprende no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna”.24 El artículo 25 del reglamento de la CADH, no señala restricción para la solicitud de medidas cautelares en materia de derecho al trabajo. En todo caso, para la decisión sobre el otorgamiento, la CIDH deberá tomar en cuenta la gravedad y urgencia de la situación y el daño irreparable. Esto marcaría una pauta importante en el vínculo que existe entre el derecho y el desarrollo, particularmente entre el derecho al trabajo y su impacto en la pobreza o prosperidad, de las personas y de las naciones. Ante el argumento de que ello abriría la puerta a millones de personas a presentar solicitudes, excediendo las capacidades humanas de la CIDH, se plantea como contra argumento, que las medidas cautelares son ya, un mecanismo disponible que se debe mantener abierto a esa posibilidad, ya que una vida que se vive en la pobreza, tiene impacto sobre los derechos protegidos por la CADH, sabiendo que la garantía de los DESC está estrechamente ligada al ejercicio pleno de los derechos civiles y políticos.25 El riesgo inminente se encuentra en que las condiciones de vida indigna que se generan a partir de la vulneración al derecho al trabajo, afectan el derecho a la vida, el desarrollo personal y el proyecto de vida.26 Esto genera una afectación de por vida, que la mayoría de las veces es irreparable. No debe de entenderse la adopción de medidas cautelares, como una forma de incorporar al sector informal de la economía a la formalidad, 23 MC 346/06 – Dina Meza y otros, otorgadas el 20 de diciembre de 2006, disponible en http:// www.cidh.org/medidas/2006.sp.htm 24 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrafo 161. 25 CIDH, El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, op. cit. 15, párrafo 332. 26   Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párrafo 176.

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ya que ello sería irreal, en el entendido de que cada país avanza con distintos tiempos hacia el logro de la meta.27 Sin embargo, puede ser una buena oportunidad para que las medidas cautelares impulsen el diseño de política pública con enfoque de derechos humanos. Estas políticas “a la medida” tendrían un enfoque focalizado tendiente a reducir los efectos negativos de la crisis económica28 en el grupo, a través de los acuerdos de implementación llevados a cabo entre beneficiarios y Estados. Esto ayudaría a la creación de nuevos esquemas que garanticen que aunque los trabajadores estén en la informalidad, puedan gozar de condiciones mínimas de trabajo decente, de acuerdo a sus necesidades específicas. Prueba de que ello es viable, es que en los ya referidos Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia DESC, respecto a la recepción del derecho a la seguridad social, en el apartado de procesos, se habla de “condiciones y requisitos para el acceso y cobertura a la seguridad social a grupos no formalizados en el mercado de trabajo”,29 posteriormente, de “programas de cobertura de prestaciones sociales para trabajadores informales”.30 De igual forma, respecto al acceso a la justicia en el derecho a la seguridad social, en el apartado de procesos, hace referencia al “número de denuncias que han hecho lugar a la cobertura de seguridad social para los trabajadores informales”.31 El no hacer uso de las medidas cautelares como mecanismo existente y disponible, es aceptar que los instrumentos internacionales contienen normas que no son efectivas, no sólo en cuanto a los mecanismos que contemplan, sino también en cuanto a los derechos que contemplan, rebajando el derecho al trabajo a un estatus meramente aspiracional.

Resolución AG/RES. 2074 (XXXV-O/05), op. cit. 9. Anexo, Contexto de la Propuesta. CIDH, “Conclusiones Generales”, en El trabajo, la educación y los recursos de las mujeres: la ruta hacia la igualdad en la garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, op. cit. 15, Párrafo 3. 29 CIDH, Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales, op. cit. 14, p. 41. 30 Ídem. 31 Ibídem, p. 44. 27 28

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Derecho y postmodernidad José Antonio Rumoroso Rodríguez*

Introducción El término postmodernidad fue utilizado para designar generalmente a un amplio número de movimientos artísticos, culturales, literarios y filosóficos del siglo XX, definidos en diverso grado y manera por su oposición o superación de las tendencias de la Edad Moderna. En sociología en cambio, se refiere al proceso cultural observado en muchos países en las últimas dos décadas, identificado a principios de los 70´s; esta otra acepción de la palabra se explica bajo el término posmaterialismo. Sin embargo, la postmodernidad no ha sido igual en todos los ámbitos; a veces cuestiona un aspecto y conserva otro, en otras pretende romper con todo, y no es más que una eclosión o exacerbación de cosas que ya se daban. La postmodernidad ha sido dividida de muchas maneras, en numerosas corrientes: 1. Postmodernidad antimoderna. 2. Postmodernidad neoconservadora y postmodernidad ético-critica. La condición postmoderna designa el estado de cultura después de las transformaciones que han afectado a las reglas del juego de la ciencia, de la literatura, el derecho, la filosofía y las artes a partir del siglo XIX. Esta condición postmoderna refleja la incredulidad con relación a lo establecido, estableciendo que todo cambia y nada se mantiene, todo es cambio. Otros autores señalan que todo está en crisis. La filosofía misma lo está, lo están el saber y el actuar. Vuelven las preguntas kantianas: ¿Qué puedo conocer? y ¿Qué puedo hacer?, pero ya sin la otra pregunta. ¿Qué puedo esperar? Esperanza ya * Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Campus FES Acatlán, egresado de la Licenciatura en Filosofía de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]

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no parece haber ninguna. Al menos no en el sentido tradicional. Lo único que parece quedar es una especie de resistencia de lo ya existente a desaparecer, el mundo de la identidad ha sido desbancado. El mundo podrá globalizarse, intentará universalizarse, pero lo que va a quedar será su fragmentación. No es la postmodernidad, sino la modernidad misma, la que ya es irracionalista, terrorista, liberal, neoconservadora, cínica, nihilista. Se dice de alguna manera que todo lo anterior se ve en el capitalismo reinante, de tal modo que en todo el quehacer humano el postmodernismo se prometía luminoso, pero ha desembocado en una oscuridad a la que hay que denunciar y contra la que hay que resistir, en este ensayo propongo un retorno axiológico, para combatir los embates de del fenómeno postmoderno en el campo jurídico a fin de dar sentido al derecho mismo en un mundo en que se deben repensar los niveles de autonomía humanos y cuestionar las estructuras existentes y utilizar lo que ya existe para logra el encuentro de un sistema jurídico justo, igualitario y libre.

1. La situación contemporánea del Derecho Nunca, en su historia, el Derecho había despertado tanto interés por las cuestiones axiológicas cono en la segunda mitad del siglo XX. Corrientes numerosas se disputan la primacía. Los puntos de vista desde los cuales se enfoca el Derecho son tan variados que resulta difícil clasificarlas. Actualmente la Axiología del Derecho reúne las tres corrientes a las que se les atribuyen una importancia exclusiva: En el primer grupo señalado, están comprendidos los hegelianos Croce y Gentile, el irracionalismo y el existencialismo. En el segundo grupo están incluidos los neokantianos Stammler, Del Vecchio y Kelsen, junto a los fenomenólogos Reinach, Schreier y Kaufmann. En el tercer grupo, al cual podemos llamar tendencia intermedia, están comprendidos el neokantiano Sander, lo hegelianos Cammaratla, Sforza, Battaglia y Ascoli y los filósofos de la cultura Recasens Siches, Medina Echeverría, Paz Trebes, lo mismo que Cossio y otros.

Axiología y Derecho La Escuela de Baden, consecuente con su dualismo metodológico, considera a la Filosofía Jurídica como una rama de la Axiología. Parecida es la posición de Del Vecchio que incluye a la Filosofía del Derecho en la Filoso-

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fía práctica, la cual estudia los primeros principios del obrar. En realidad, la moderna Axiología abarca casi todos los temas de la vieja Filosofía práctica. En el pensamiento de Del Vecchio, hay cierta contradicción, pues él mismo señala tres investigaciones de la Filosofía del Derecho, que no caben totalmente en la Filosofía práctica: a) La investigación lógica persigue la definición plena del concepto del Derecho, y por añadidura, establecer las relaciones entre Moral y Derecho, distinguir los varios momentos constitutivos del Derecho (objetivo y subjetivo) y señalar los conceptos fundamentales de la Jurisprudencia, tales como los de norma, relación jurídica, sujeto, coercibilidad, etcétera; b) La investigación fenomenológica se propone comprender al Derecho como fenómeno universal humano; y c) La investigación deontológica se propone definir la idea de Justicia, o sea el deber ser jurídico. Se ve claro que sólo la última investigación es propiamente (y esto sólo en parte) del orden de la Filosofía práctica. Luis Recasens Siches refuta como no filosófica la investigación que Del Vecchio propone con el nombre de fenomenológica. A su vez, el maestro hispano propone los siguientes grandes temas de la Filosofía Jurídica: a) La determinación de la esencia de lo jurídico y de sus formas y estructuras, que corresponde a la investigación lógica de Del Vecchio; b) La Ontología jurídica o indagación de qué índole de realidad tenga el Derecho y de cuáles sean sus maneras de existir, esto es, investigar en qué región ontológica del universo se encuentra el Derecho; y c) La Estimativa jurídica o doctrina de los valores o criterios ideales para el Derecho, que corresponde a la investigación llamada deontológica por Del Vecchio y que otros autores denominan Axiología jurídica. De aquí se deduce que la Lógica, la Ontología y la Axiología tienen un equivalente o correspondencia en el plano de la Filosofía del Derecho. Pero hay algo más; algunos autores de orientación kantiana, como el cubano Emilio Fernández Camus, y el argentino Carbonel, reducen casi todo lo jurídico a Gnoseología o teoría del conocimiento. Aparte de la exageración que ello implica, esta actitud nos dice que también la Gnoseología tiene aplicación dentro de la Filosofía del Derecho. En efecto, la Gnoseología jurídica tiene por objeto principal el estudio de los dos temas siguientes: a) El tema del método adecuado para guiar las investigaciones tanto de la propia Filosofía jurídica, como de la ciencia empírica del Universidad La Salle

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Derecho; b) el tema de las formas de conocimiento (intelectual, afectivo, comprensivo o intuitivo) de la realidad jurídica. Debe quedar claro que la Axiología Jurídica no es toda la Filosofía del Derecho, sino una parte de ella. La importancia que esta parte tiene dentro del conjunto, es indudable, puesto que es la Axiología jurídica la que debe darnos una justificación total del Derecho. Ella nos dirá qué cosa debe ser Derecho; ella estimará si lo que es Derecho en la actualidad debe dejar de serlo; ella, en fin, valorará todo lo jurídico conforme a un criterio ideal. ¿Cuál es este criterio? He aquí el problema fundamental de la Axiología jurídica.

II. La jerarquía de los valores jurídicos y la postmodernidad El problema relativo a saber cuál es el criterio ideal que debe seguirse para estimar si una cosa debe o no ser Derecho, nos conduce al problema de la jerarquía de los valores jurídicos. Se trata de saber, en última instancia, cuál es el valor supremo hacia el cual debe orientarse todo orden jurídico: ¿Es la Justicia o es el bien común o es la seguridad colectiva, el valor supremo? El problema de la jerarquía de los valores jurídicos en la postmodernidad tiene una importancia teórica indudable, pero la tiene mayor aún en el plano puramente práctico. Un orden jurídico orientado hacia el valor Justicia subordinará a este interés supremo de toda otra consideración; un orden jurídico orientado hacia el bien común podrá, en ocasiones, sacrificar los intereses individuales en aras del interés colectivo; y, finalmente, un orden jurídico orientado hacia el valor de la seguridad podrá caer en los mayores extremos, siempre que se trate de defender el orden establecido. Entre los autores que se han preocupado por fundamentar la jerarquía de los valores jurídicos sobre una amplia base documental, podemos citar a Miguel Herrera Figueroa, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Tucumán, República Argentina, cuya obra: Justicia y Sentido, es una investigación filosófica sobre dicho tema, a la luz de la filosofía existencialista contemporánea. Para este autor, la justicia es el valor central, en torno del cual se organiza la libertad, sinónimo de la existencia humana. Por debajo del supremo valor jurídico, se encuentran tres grupos de valores: a) valores juscosmológicos, que son el de orden, el de seguridad y el de poder; b) valores jus-societarios, que son la solidaridad, la cooperación y la confraternidad; y, c) los valores jus-personales, que son la paz, la prudencia y la concordia. Según el autor citado, la justicia es un valor que no puede ser reducido a ningún otro, cuyo ingrediente primordial reside en el respeto y 178

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dignidad de la persona humana. Por otra parte, el valor Justicia enlaza su significado con el de la igualdad en la vida comunitaria humana. Igualdad de trato entre hombres situados en idénticas circunstancias y desigualdad de soluciones para hombres ubicados desigualmente. En otro orden de consideraciones, la justicia no está reñida sino que más bien se armoniza hasta casi llegar a confundirse con el bien común. El mismo Herrera Figueroa escribe: “La justicia ordena la convivencia y por ello se consubstancia al bien común. En último análisis como lo afirma Miguel Reale, toda axiología jurídica tiene como manantial el valor de lo justo, vale decir, coexistencia armónica y libre de las personas según proporción e igualdad o lo que es lo mismo, toda axiología parte del bien común”. En cuanto a la relación de la Justicia con los valores jus-cosmológicos, el autor escribe: Seguridad, orden y poder, valores de mundo por su exterioridad son llamados fuertes. Detrás de toda seguridad, orden o poder está el valor justicia dictando la medida de su presencia; sentirse inseguro significa estar viviendo una injusticia. Vivir el desorden o la impotencia es experimentar la injusticia. La seguridad es un algo primario en la vida humana.

Herrera Figueroa integra en su concepción los valores jus-societarios, en la siguiente forma: “La existencia humana, sólo logra en la comunidad la plenitud de su ser”. Los valores de solidaridad, confraternidad y cooperación en tanto jus-societarios conjugan esta armonía ensayados en el ser dialógico del hombre, cuyo mundo es un mundo con otros. El ser en el mundo que alude Heidegger, es un ser con otros. Solidaridad es vinculación de propósitos de la vida comunitaria humana. Fraternidad es compañerismo, es colaboración de hermanos. Cooperación es ayuda, participación del obrar social, hacer conjunto en alguna medida. Los tres valores tienen el cercano parentesco, de ser valores de co-existencia humana, cambiantes en sus forma, en sus modulaciones espacio-temporales y los tres entroncan en la dimensión societaria del ser del hombre que se define como un ser ahí con. En cuanto a los valores jus-personales, el autor argentino escribe: Todo ordenamiento jurídico que evite hasta reducir a un mínimo, las fricciones posibles, asegura el valor paz de tan subida importancia en el Derecho internacional. No existe otro modo de aseguramiento efectivo que mediante la realización de los valores concordia y prudencia. Estos valores eminentemente personales guardan íntimo contacto con la Política. En los fundamentos de la Ciencia Política radica la realización concorde y pacífica, mediante la prudencia. La prudencia política es hermana siamesa de la jurídica. Universidad La Salle

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III. La postmodernidad y los fines del Derecho Desde el punto de vista filosófico, lo primero que hay que exponer son las relaciones entre la persona humana y el cuerpo político, o sea el hecho de que la persona humana es a la vez parte del cuerpo político y superior a él en tanto que participa de lo que éste tiene de eterno o supra temporal, en sus intereses espirituales y su destino final. Esa misma superioridad de lo que es eterno en el hombre sobre la sociedad política, ya puede advertirse en el reino meramente natural. Sabemos que el ser humano se halla encajado en el bien común de la sociedad civil. Pero también sabemos que con respecto a las cosas que no son del César, tanto de la sociedad como el bien común están directamente subordinados al perfeccionamiento de la persona y sus aspiraciones supra temporales como un fin de otro orden, un fin que trasciende del cuerpo político. De esta subordinación ya existe en el orden natural con respecto a los bienes naturales supra temporales, que se hallan relacionados al bien común de lo que podríamos llamar civilización como un todo, o sea la comunidad espiritual de las mentes; por ejemplo: el sentido de la justicia y del amor hacia todos los hombres; la vida del espíritu y todo lo que es, en nosotros, un principio natural de la contemplación; la intangible dignidad de la verdad en todos los dominios y grados, por humildes que sean del conocimiento; y la dignidad intangible de la belleza; ambas verdad y belleza son más nobles que los ingredientes sociales de la vida y cuando quedan sometidas por ésta, jamás dejan de vengarse. En la medida en que la sociedad humana trata de liberarse de esta subordinación y proclamarse a sí misma el bien supremo, pervierte en idéntica medida su propia naturaleza y la del bien político común. El bien común de la vida civil es un fin último, pero sólo en un sentido relativo y con cierto límite, pero no el fin último absoluto. Este bien común se pierde cuando se encierra en sí mismo, pues, por su misma naturaleza, está destinado a estimular los fines superiores de la persona humana. La vocación de la persona a los bienes que trascienden del bien político común, se halla encarnada en la esencia del bien político común. Ignorar estas verdades es pecar, simultáneamente, contra la persona humana y contra el bien político común. Por consiguiente, incluso en el orden natural, el bien común del cuerpo político implica una ordenación intrínseca, aunque indirecta, hacia algo que lo trasciende. Por tanto, la subordinación indirecta del cuerpo político no como un mero medio, sino como un fin valioso en sí, aunque de menor dignidad hacia los valores supratemporales a los que está ligada la humana existencia, se refiere ante todo y sobre todo al fin sobrenatural para el que está ordenada la persona humana. Para resumir todo esto en una sola expresión diremos que la ley que estamos desarrollando es la ley de la prima180

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cía de lo espiritual”. Así el hombre, en tanto que persona, está por encima del Estado, pero en tanto que individuo está subordinado al grupo político. Esto, si no estamos equivocados, quiere decir que el valor de la persona humana es supra-jurídico y que, en el plano puramente jurídico y político, el bien común es el valor supremo. Se está de acuerdo generalmente en decir que el derecho debe servir al bien común. Pero a la cuestión de saber lo que es preciso entender por bien común las diferentes concepciones del mundo, las teorías del Estado y los programas de los partidos políticos, responden de una manera muy diferente. Se puede definir el bien común confiriéndole un sentido específicamente social; es el bien de todos o, por lo menos, del mayor número de individuos posible, el bien de la mayoría, de la masa, pero el bien común puede también revestir un sentido orgánico: es el bien de una totalidad que está representada por un Estado o por una raza, y que es más que el conjunto de los individuos. Se puede, en fin, atribuir a esta noción el carácter de una institución; el bien común consiste entonces en la realización de valores impersonales que no responden ni solamente a los intereses de los individuos, ni a los de una totalidad cualquiera, pero cuya importancia reside en ellos mismos: esta concepción del bien común encuentra los ejemplos más significativos en el arte y en la ciencia considerados bajo el ángulo de su valor propio. Los que confieren al bien común un sentido específicamente social son, desde luego, los partidos “socialistas” de todos los matices, desde los comunistas hasta los demócrata-cristianos. Los que le otorgan sentido orgánico, son los fascistas y los nazis. La tercera interpretación, la que le confiere el carácter de institución, no ha sido aceptada, que sepamos, por ningún partido político, pero algunos pensadores han expresado ideas en las que está tácita una interpretación semejante. El bien común, la justicia y la seguridad, ejercen un condominium sobre el derecho, no en una perfecta armonía, sino en una antinomia viviente. La preeminencia de uno u otro de estos valores frente a otros, no puede ser determinada por una norma superior tal norma no existe, sino únicamente por la decisión responsable de la época. El Estado de policía atribuía la preeminencia al bien común, el derecho natural a la justicia, y el positivismo a la seguridad. El Estado autoritario inaugura la nueva evolución haciendo pasar de nuevo el bien común al primer plano; pero la historia y la política nos enseñan que el contragolpe dialéctico no dejará de producirse, y que nuevas épocas, al lado del bien común reconocerán a la justicia y a la seguridad un valor más grande que el que les atribuye el tiempo presente. “Justitia omnium est domina el regina virtutum”.1 1

La Justicia es reina y señora de todas las virtudes.

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Es lícito imaginarse una sociedad de tipo liberal-individualista, a los de una sociedad de tipo comunista y a los de una sociedad de tipo personalista-comunitaria, estableciendo, en el papel, listas análogas, incluso idénticas, de los derechos del hombre. Todo depende del valor supremo que ha de regir todos esos derechos en su organización y mutua limitación. En razón de la jerarquía de valores a la que de tal suerte nos adherimos, es como establecemos la forma de realización según la cual los derechos del hombre, derechos económicos y sociales al igual que derechos individuales, han de aparecérsenos en la existencia, y como, en particular aquellos para quienes la prueba de la dignidad humana estriba, ante todo y muy principalmente, en la facultad de apropiación individual de los bienes de la naturaleza para poder utilizarlos con libertad conforme a la inclinación de cada uno, o en la de someter esos mismos bienes a la posesión colectiva del cuerpo social con objeto de libertar el trabajo humano y de adquirir el control de la historia, o en la de utilizar esos mismos bienes para la conquista común de bienes intemporales y de la libertad de autonomía de la persona, se acusan recíprocamente de desconocer ciertos derechos esenciales del ser humano. Falta saber quiénes son los que tienen del hombre una imagen fiel o una imagen desfigurada. El conflicto más importante en el postmodernismo es el que media entre la justicia y la seguridad jurídica. La seguridad jurídica reclama que el Derecho positivo se aplique aun cuando sea injusto; y, por otra parte, la aplicación uniforme de un Derecho injusto, su aplicación igual lo mismo hoy que mañana, su aplicación a unos y a otros, sin distinciones, corresponde precisamente a aquella igualdad que forma la esencia de la justicia; lo que ocurre es que, en este caso medido por el rasero de la justicia, lo injusto se reparte justamente y por igual entre todos, por donde el restablecimiento de la justicia requiere, ahora, antes de nada, un trato desigual, es decir una injusticia. Siendo, por tanto, la seguridad jurídica una forma de la justicia, tenemos que la pugna de la justicia con la seguridad jurídica representa un conflicto de la justicia consigo misma. Por eso este conflicto no puede ser resuelto de una manera unívoca. Tratase de una cuestión de grado: allí donde la injusticia del Derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no representa ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia. Sin embargo, por regla general, la seguridad jurídica que el Derecho positivo confiere justificará también, precisamente en cuanto forma menor de la justicia, la validez del Derecho positivo en cierta medida injusto. A nuestro parecer, el problema de si existe o no existe antagonismo entre la justicia, la seguridad jurídica y el bien común, se resuelve fácilmente si se toma en cuenta la distinción, puramente técnica y conceptual, entre el mundo del ser y el mundo del deber ser. No damos a esta distin182

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ción otro alcance que el puramente metódico: se trata de abstracciones que la mente humana hace dentro de la realidad total. Pero nos parece también evidente que en un plano más alto, en el mundo del deber ser, los tres fines del derecho, pueden conjugarse armónicamente. Es más: el derecho ideal y el ideal del derecho no pueden ser otra cosa que la conjugación armónica de la justicia y del orden, dentro del bien común. El derecho tiende a realizar el valor de justicia o, como decían los jurisconsultos romanos, procura dar a cada uno lo suyo. Pero el derecho tiene también por objeto esencial hacer posible la vida en sociedad, garantizando los intereses colectivos del grupo y, en ocasiones, sometiendo o supeditando el interés individual de una o varias personas al interés del grupo, al bien común. Pero, por otra parte, el derecho debe procurar que las personas sometidas a su imperio tengan la seguridad de que sus derechos subjetivos serán respetados en todo momento y que, llegando el caso, podrán hacerlos valer, invocando para ello el auxilio de los organismos competentes del Estado. Cuando tratamos de valorar o apreciar un orden jurídico cualquiera, tenemos presente aun cuando no siempre nos demos cabal cuenta de ello estas tres ideas: justicia, bien común y seguridad jurídica. Un orden jurídico puede ser justo, pero sí no es lo suficientemente eficaz para imponer en la práctica la justicia de sus normas, si no hay seguridad de que sus disposiciones serán cumplidas, tal orden jurídico no podrá ser calificado de bueno o adecuado. Un determinado orden jurídico puede igualmente garantizar determinado interés colectivo, pero si al hacerlo así sacrifica la justicia, tampoco podrá ser calificado de bueno. Finalmente, un orden jurídico podrá ser eficaz e infundir en el ánimo de los súbditos el sentimiento de seguridad, pero si no realiza la justicia ni garantiza el bien común, no será un derecho valioso. Justicia, bien común y seguridad son los tres valores jurídicos principales, los cuales están supeditados a un valor superior que es en parte jurídico y en parte meta jurídico: el valor de persona. Los intereses espirituales del hombre en cuanto persona, esto es, en cuanto portador y realizador de valores eternos, sobrepasa la esfera de lo jurídico; pero en cuanto individuo, o sea, en cuanto miembro del grupo social, está el hombre sometido al derecho. Es en esta última esfera en donde él exige que el ordenamiento jurídico realice, o por lo menos tienda a realizar, los valores de justicia, bien común y seguridad colectiva. Debemos advertir que, dentro de nuestra concepción del bien común, la sociedad no es un ser substancial orgánico o sicológico diferente de sus miembros individuales, no es un “todo uno por sí”, como dirían los escolásticos; pero tampoco es un “todo uno por accidente”, no es un simple agregado de individuos, sino más bien un conjunto de fenómenos de naturaleza especial que no es totalmente diferente de los miembros indiviUniversidad La Salle

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duales que la integran, pero tampoco una simple suma de seres racionales. La multitud, decía San Agustín, no posee alma, sólo el hombre individualmente considerado posee alma, pero si entre varios hombres surgen sentimientos de simpatía, por ese hecho nace entre ellos una especie de alma colectiva, la cual tiene sus propios intereses y persigue su propio bien, pero no es igual sino análoga al alma individual, no posee todas las características de ésta, pero sí algunas que le son semejantes. Los valores jurídicos en estricto sentido justicia, bien común y seguridad quedan, así, sometidos a un valor más alto: el valor de la persona humana, llamada a un destino eterno.

IV. Reflexión final La postmodernidad es una corriente filosófica muy reciente que se describe como una superación de la modernidad. El rasgo esencial de las diferentes corrientes postmodernas es el abandono de los viejos ideales modernos. La caracterización del postmodernismo depende, pues, de la previa caracterización de la modernidad, el valor de la novedad por la novedad, el progreso por el progreso, incapaz de detenerse, pues entonces dejaría de ser novedad. La postmodernidad es lo efímero y lo contingente, paralelamente muestra una cierta pérdida de confianza en la razón y en el discurso conceptualizador, así como desilusión entorno al exagerado optimismo ilustrado, racionalista, y al cientifismo. Ante las pretensiones conceptualizadoras y cosificadoras de la razón moderna, proponiendo una nueva humildad que adquiere la forma de pensamiento débil, pensamiento cansado, deconstrucción, juegos lingüísticos o rechazo de cualquier metanarrativa. La postmodernidad en vez de globalización propone la diferencia, lo que es aleatorio, el otro, lo que es contingente, irreductible, indeterminado, impensable. Es razonable, por tanto, que en el contexto de la postmodernidad se defienda el abandono de la Axiología y la Metafísica. Vivimos en la época del pensamiento débil. Las grandes descripciones de la realidad, no son verdaderamente explicativas ni iluminan la existencia, sino todo lo contrario. Es necesario darse cuenta de que la temática filosófica y jurídica no puede comprenderse ni explicarse con éxito. Sus laberintos conceptuales no tienen salida. La postmodernidad transmite en su conjunto una cierta ansiedad. La excesiva modestia de una razón cansada que se siente incapaz de reflexionar sobre los grandes temas y se conforma con pequeños segmen184

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tos, con minúsculas y fragmentarias certezas, conlleva la renuncia de la razón a emprender grandes empresas. Replantear lo valores como la equidad y la justicia tienen una gran característica, su objeto es determinable y exigible aun prescindiendo de la actitud que tenga la persona obligada a ser equitativa o justa. El derecho es ordenación justa de las relaciones humanas, existe y se justifica en función de la persona individual, cuyos derechos tutela y cuya integridad protege, cumpliendo al máximo con los valores de equidad, justicia y legalidad, esto es, actuar y desarrollarse dentro del marco jurídico propio de sus función jurídica, de tal suerte que la independencia del actuar del jurista resultará tan importante y necesario para el Estado y la sociedad como la autonomía e imparcialidad del juez, toda vez que el abogado y el juez tienen un compromiso axiológico y ético con la justicia, por ello axiológicamente el derecho tiene una carga significativa en cuanto a los distintos valores que se ponen en juego en un caso en concreto. Ahora bien: ¿No cabe objetar que en estos tiempos no parece muy sensato renunciar a preguntarse por los valores, principalmente por los valores en el derecho que constituyan ese ideal del derecho por alcanzar? La regulación de todas las formas de conducta social suele ser complicado, porque el ser humano está en constante cambio, lo cual no debe ser motivo para buscar la mejor forma de hacerlo. El derecho es una disciplina social y tiene como centro de referencia al hombre, se ocupa de un aspecto particular u objeto formal, como es la relación exterior surgida entre los hombres al convivir en sociedad. Los valores jurídicos en estricto sentido justicia, bien común y seguridad quedan, así, sometidos a un valor más alto: el valor de la persona humana, llamada a un destino eterno, lo cual en ningún momento podrá ser sustituido.

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PONENCIAS Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública* Daniel Márquez Gómez**

I. La reforma constitucional en materia educativa: El nuevo artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Según John Dewey, toda educación dada por un grupo tiende a socializar a sus miembros, pero la calidad y el valor de la socialización depende de los hábitos y aspiraciones del grupo.1 Así, para el autor, la devoción de la democracia a la educación es un hecho familiar. En su opinión, la explicación superficial de esto es que un gobierno que se apoya en el sufragio universal no puede tener éxito si no están educados los que eligen y obedecen a sus gobernantes. Puesto que una sociedad democrática repudia el principio de la autoridad externa, tiene que encontrar un sustitutivo en la disposición y el interés voluntarios y éstos sólo pueden crearse por la educación. Pero hay una explicación más profunda. Una democracia es más que una forma de gobierno; es primariamente un modo de vida asociado, de experiencia comunicada juntamente.2 Así, uno de los problemas transversales del Estado mexicano, que impacta en las áreas política, social, cultural y gubernativa, es la construcción de ciudadanía. Lo anterior muestra la necesidad de que el gobierno atienda la educación. En nuestro pasado reciente, el proyecto del constitucionalismo de 1917 en materia de construcción de ciudadanía, se plasmó en el artículo 3° donde * Ponencia dictada en el Foro Retos y Desafíos de la Reforma Educativa, el 31 de marzo de 2014. ** Investigador asociado “C” de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, PRIDE Nivel B, miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel II. Correo electrónico: [email protected] 1 Dewey, John, Democracia y educación. Una introducción a la filosofía de la educación, p. 78. 2 Ibídem, pp. 81-82.

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se declaraba que la “educación era libre”, lo que identificaba a la ciudadanía con la del liberalismo político, derivado de las influencias que la Ilustración burgesa y la Constitución Norteamericana de 1787 habían traído a nuestro país, así el ciudadano se define en términos del paradigma liberal. El 13 de diciembre de 1934, se reforma el artículo 3° para establecer que “la educación que imparta el Estado será socialista”, lo anterior se explica por el impacto del materialismo dialéctico; así, se alude a una “juventud” con un concepto “racional” y “exacto” del universo y de la vida social. Además, aparece la idea de “servicio público” para aludir a la educación, por lo que podemos hablar de un “paradigma de ciudadano colectivista”. Al final, el 30 de diciembre de 1946 se impone lo que denomino el “paradigma del ciudadano humanista” plasmado, todavía, en el actual artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que destaca: La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la patria y la conciencia en la solidaridad internacional, en la independencia y la justicia. Además plasma una visión de lo democrático que excede lo político-jurídico, para integrar un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. Por lo anterior el proyecto de nación descansaba en este ciudadano humanista. Las reformas al artículo 3º constitucional no cambian esa visión, la de 1980 impacta en las universidades, la 1992 incorpora el laicismo y la lucha contra la ignorancia y los prejuicios, la 1993 eleva la educación a derecho humano, en 2002 se define la educación básica obligatoria, entre ésta la preescolar, para 2011 se incorpora el tema de los derechos humanos en la educación, en 2012 se incorporan aspectos asociados a la convivencia y establece como obligatoria la educación media superior, en este sentido, se refrenda de alguna manera el paradigma humanista, por lo que tienen importancia relativa en cuanto a la definición de ciudadano. El tema educativo vuelve a ser foco de atención el 26 de febrero de 2013, cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “Decreto por el que se reforman los artículos 3o. en sus fracciones III, VII y VIII; y 73, fracción XXV, y se adiciona un párrafo tercero, un inciso d) al párrafo segundo de la fracción II y una fracción IX al artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, para incluir en ella el “paradigma de calidad”. Actualmente, las instituciones que plasma el artículo 3° de la CPEUM son: a) el derecho humano a la educación; b) la obligación del Estado Mexicano —Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios—, de garantizar ese derecho humano (educación preescolar, primaria, secundaria y media superior); c) establece como “básica y obligatoria” la educación preescolar, primaria y secundaria y media superior. 188

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Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública

Sobre el contenido de esa educación, la CPEUM obliga al Estado a que: a) tienda a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano, b) fomentará en él el amor a la Patria, c) el respeto a los derechos humanos y d) la conciencia de la solidaridad internacional, e) en la independencia y en la justicia. La fracción I destaca que esa educación debe ser laica ajena a cualquier doctrina religiosa, lo que es consistente con la idea de laicidad para la educación que imparta el estado mexicano. La fracción II impone el criterio, o transversalidad socio-política de la educación: i. basarse en los resultados del progreso científico, ii. luchar contra la ignorancia y sus efectos, iii. las servidumbres, fanatismos y prejuicios. Lo que muestra cómo deben cumplirse los demás criterios que incorpora la propia CPEUM, en los incisos a) y d), que son: a) su carácter democrático que trasciende la estructura jurídico-política, para proyectarse a un “sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”; b) su carácter nacional que se advierte en: i. la comprensión de nuestros problemas, ii. el aprovechamiento de nuestros recursos, iii. la defensa de nuestra independencia política, iv. el aseguramiento de nuestra independencia económica, y v. la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura; c) contribuir a la mejor convivencia humana vía el fortalecimiento del aprecio y respeto por la diversidad cultural, la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la convicción del interés general de la sociedad, los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de todos, evitando los privilegios de razas, de religión, de grupos, de sexos o de individuos; y d) con la reforma de 26 de febrero de 2013, se incorpora la idea de “calidad”, entendida como “el mejoramiento constante y el máximo logro académico de los educandos”. Además, esa reforma de 26 de febrero de 2013, incorporó la obligación del Estado de garantizar “la calidad en la educación obligatoria”, o sea, la educación preescolar, primaria y secundaria, y media superior. Para lograr la “calidad” se apoya en “materiales y métodos educativos, la organización escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los docentes y los directivos garanticen enfocados al máximo logro de aprendizaje de los educandos”. La fracción IV obliga al Estado a que la educación que imparta sea “gratuita”. En materia de obligaciones del Estado, además de las mencionadas, destaca: a) El Ejecutivo Federal determina los planes y programas de estudio de la educación preescolar, primaria, secundaria y normal para toda la República, considerando la opinión de “los gobiernos de los Estados y del Distrito Federal”, y “de los diversos sectores sociales involucrados en la educación, los maestros y los padres de familia”. Universidad La Salle

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b) El “servicio docente” destacando que el “ingreso” y “promoción” a cargos con funciones de dirección o de supervisión en la educación básica y media superior que imparta el Estado, es mediante concursos de oposición que garanticen la idoneidad de los conocimientos y capacidades que correspondan. c) La reserva de ley en materia de “servicio docente”, al destacar que la ley reglamentaria fija los criterios, los términos y condiciones de la evaluación obligatoria para el ingreso, la promoción, el reconocimiento y la permanencia en el servicio profesional con pleno respeto a los derechos constitucionales de los trabajadores de la educación. d) por último, establece una nulidad constitucional para “los ingresos y promociones que no sean otorgados conforme a la ley” (fracción III, reformado en 2002 y 2013). La fracción V le permite al Estado: a) “promover” y “atender” todos los tipos y modalidades educativos —incluyendo la educación inicial y a la educación superior— necesarios para el desarrollo de la nación; b) Apoyar la investigación científica y tecnológica, y c) Alentará el fortalecimiento y difusión de nuestra cultura. La fracción VI autoriza a los particulares a impartir educación en todos sus tipos y modalidades. En lo que se refiere a instrumentos de intervención administrativa en la actividad educativa que realicen particulares, tenemos: a) la obligación del de Estado otorgar y retirar el reconocimiento de validez oficial, y b) los particulares que impartan educación preescolar, primaria, secundaria y normal, están obligados a: i. impartir la educación con apego a los mismos fines y criterios establecidos para la educación nacional, ii. cumplir con los planes y programas; y iii. obtener previamente, en cada caso, la autorización expresa del poder público. La fracción VII se refiere a las universidades y las demás instituciones de educación superior a las que la ley otorgue autonomía. La fracción VIII permite al Congreso de la Unión, expedir las leyes necesarias, destinadas a distribuir la función social educativa entre la Federación, los Estados y los Municipios, a fijar las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público y a señalar las sanciones aplicables a los funcionarios que no cumplan o no hagan cumplir las disposiciones relativas, lo mismo que a todos aquellos que las infrinjan. En materia de instrumentos administrativos de evaluación, la fracción IX del artículo 3º, crea el “Sistema Nacional de Evaluación Educativa” y lo encomienda al “Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación”, que cuenta con las características siguientes: a) autonomía constitucional, como organismo público autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio 190

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propio; b) tareas y fines: evaluar la calidad, el desempeño y resultados del sistema educativo nacional en la educación preescolar, primaria, secundaria y media superior diseñando y realizando las mediciones que correspondan a componentes, procesos o resultados del sistema; c) expedir los lineamientos a los que se sujetarán las autoridades educativas federal y locales para llevar a cabo las funciones de evaluación que les corresponden; y d) Generar y difundir información y, con base en ésta, emitir directrices relevantes para contribuir a las decisiones tendientes a mejorar la calidad de la educación y su equidad. Al Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación se le dota de: a) estructura administrativa: Junta de Gobierno, que será su órgano de dirección del Instituto y estará compuesta por cinco integrantes;3 y b) reserva de ley en materia de reglas para la organización y funcionamiento, y mecanismos y acciones necesarios de colaboración y coordinación con las autoridades educativas federal y locales, y c) principios para regir sus actividades: independencia, transparencia, objetividad, pertinencia, diversidad e inclusión. Como se advierte, la reforma constituiconal de 2013 en materia de educación incorporó el “paradigma de calidad” en el nivel constitucional. Derivado de lo anterior, un primer problema se relaciona con el diseño legal y la inclusión del “paradigma de calidad” en el mismo, un segundo problema se asocia con la carga ideológica de la ideas de calidad; una tercera situación es la posibilidad de armonizar ese paradigma de calidad con el “paradigma de ciudadano humanista”; un último problema tiene que ver con las consecuencias de ese proceso. 3 Se establece también el sistema de nombramiento de sus integrantes. El Ejecutivo Federal someterá una terna a consideración de la Cámara de Senadores, la cual, con previa comparecencia de las personas propuestas, designará al integrante que deba cubrir la vacante. La designación se hará por el voto de las dos terceras partes de los integrantes de la Cámara de Senadores presentes o, durante los recesos de ésta, de la Comisión Permanente, dentro del improrrogable plazo de treinta días. Si la Cámara de Senadores no resolviere dentro de dicho plazo, ocupará el cargo de integrante de la Junta de Gobierno aquel que, dentro de dicha terna, designe el Ejecutivo Federal. En caso de que la Cámara de Senadores rechace la totalidad de la terna propuesta, el Ejecutivo Federal someterá una nueva, en los términos del párrafo anterior. Si esta segunda terna fuera rechazada, ocupará el cargo la persona que dentro de dicha terna designe el Ejecutivo Federal. También se incorporan los requisitos que deben tener los miembros de la junta: Los integrantes de la Junta de Gobierno deberán ser personas con capacidad y experiencia en las materias de la competencia del Instituto y cumplir los requisitos que establezca la ley, desempeñarán su encargo por períodos de siete años en forma escalonada y podrán ser reelectos por una sola ocasión. Los integrantes no podrán durar en su encargo más de catorce años. En caso de falta absoluta de alguno de ellos, el sustituto será nombrado para concluir el periodo respectivo. Sólo podrán ser removidos por causa grave en los términos del Título IV de esta Constitución y no podrán tener ningún otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquéllos en que actúen en representación del Instituto y de los no remunerados en actividades docentes, científicas, culturales o de beneficencia. Y nombramiento de su presidente: La Junta de Gobierno de manera colegiada nombrará a quien la presida, con voto mayoritario de tres de sus integrantes quien desempeñará dicho cargo por el tiempo que establezca la ley.

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II. Normas reglamentarias del artículo 3º de la CPEUM Como resultado de la reforma de 26 de febrero de 2013, se emitieron los siguientes ordenamientos: La Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación de 11 de septiembre de 2013, norma reglamentaria de la fracción IX del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que regula el sistema nacional de evaluación educativa y al Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación. Artículo 6. La evaluación a que se refiere la presente Ley consiste en la acción de emitir juicios de valor que resultan de comparar los resultados de una medición u observación de componentes, procesos o resultados del Sistema Educativo Nacional con un referente previamente establecido. Artículo 7. La evaluación del Sistema Educativo Nacional tendrá, entre otros, los siguientes fines: I. Contribuir a mejorar la Calidad de la Educación; II. Contribuir a la formulación de políticas educativas y el diseño e implementación de los planes y programas que de ellas deriven; III. Ofrecer información sobre el grado de cumplimiento de los objetivos de mejora establecidos por las Autoridades Educativas; IV. Mejorar la gestión escolar y los procesos educativos, y V. Fomentar la transparencia y la rendición de cuentas del Sistema Educativo Nacional. Artículo 8. La evaluación del Sistema Educativo Nacional que lleve a cabo el Instituto, así como las evaluaciones que en el ámbito de su competencia lleven a cabo las Autoridades Educativas, serán sistemáticas, integrales, obligatorias y periódicas. Estas evaluaciones deberán considerar los contextos demográfico, social y económico de los agentes del Sistema Educativo Nacional, los recursos o insumos humanos, materiales y financieros destinados a éste y demás condiciones que intervengan en el proceso de enseñanza-aprendizaje.

Así, esta norma prevé una evaluación “obligatoria” para hacer efectivo el paradigma de “calidad”. El mismo 11 de septiembre de 2013 se expide la Ley General del Servicio Profesional Docente, reglamentaria de la fracción III del artículo 3° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

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Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública Artículo 2. Esta Ley tiene por objeto: I. Regular el Servicio Profesional Docente en la Educación Básica y Media Superior; II. Establecer los perfiles, parámetros e indicadores del Servicio Profesional Docente; III. Regular los derechos y obligaciones derivados del Servicio Profesional Docente, y IV. Asegurar la transparencia y rendición de cuentas en el Servicio Profesional Docente. Artículo 3. Son sujetos del Servicio que regula esta Ley los docentes, el personal con funciones de dirección y supervisión en la Federación, los estados, el Distrito Federal y municipios, así como los asesores técnico pedagógicos, en la Educación Básica y Media Superior que imparta el Estado. Artículo 4. Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: IX. Evaluación del desempeño: A la acción realizada para medir la calidad y resultados de la función docente, directiva, de supervisión, de Asesoría Técnica Pedagógica o cualquier otra de naturaleza académica;

Como se advierte, el propósito de estas leyes es operar la llamada “reforma educativa”. Así, la reforma constitucional en materia educativa muestra una primera distorsión, para operarla se requirió generar un aparato burocrático: el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación, que carga al grupo de órganos federales, estatales y municipales que inciden en la educación. Una segunda cuestión tiene que ver con los problemas de la sobrerregulación, porque es necesario generar dos nuevas normas y esperar la normatividad administrativa que emita el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación. Sin embargo, hoy existe un debate en el sentido de si se puede considerar a estos cambios legislativos como “reforma educativa” o “reforma laboral”, lo argumentos en uno u otro sentido no son concluyentes. Sin embargo, podemos asentar que por un lado incide en el modelo educativo del Estado Mexicano, esto es, la construcción de ciudadanía, y por el otro cambia las reglas del ejercicio profesional docente en los niveles regulados, por lo que la reforma legal se puede denominar “mixta”: pedagógico-laboral.

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III. El paradigma o modelo de “calidad” educativa Como advertimos, con la reforma de 26 de febrero de 2013 se incorpora al sistema educativo mexicano el “paradigma de calidad”. Ése orienta un tipo de educación, o sea, la clase de ciudadano al que se desea acceder. Sin embargo, habría que destacar que el cambio se puede ver en dos direcciones: a) constituye en materia de educación una vuelta al liberalismo de inicios del constitucionalismo de 1917, y b) vuelca a la educación hacía el mercado. Para sustentar lo anterior, mencionamos que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), al referirse al paradigma de calidad en la educación sostiene: Los distintos enfoques de la calidad de la educación tienen sus raíces en las distintas corrientes del pensamiento pedagógico. Los planteamientos humanistas, las teorías del behaviorismo, las críticas sociológicas de la educación y los cuestionamientos de las secuelas del colonialismo han enriquecido los debates sobre la calidad y han generado visiones diferentes de la manera en que se deben alcanzar los objetivos de la educación.4

Sin embargo, líneas antes menciona: Aunque no haya una definición única de la calidad de la educación, las tentativas de definirla se caracterizan por dos principios: el primero parte de la base de que el objetivo explícito principal de todos los sistemas educativos es el desarrollo cognitivo de los educandos, y por lo tanto estima que un indicador de la calidad de esos sistemas es el éxito que obtengan en la consecución de dicha meta; el segundo hace hincapié en la función de la educación como promotora de los valores compartidos en común y del desarrollo creativo y afectivo de los educandos, objetivos cuya consecución es mucho más difícil de evaluar. Se puede encontrar un denominador común en una serie de objetivos ampliamente compartidos que suelen constituir el sustrato de los debates sobre la calidad de la educación: respeto de los derechos individuales; mejora de la igualdad de oportunidades en materia de acceso y obtención de resultados; y pertinencia de lo enseñado. Estos principios se han integrado en las finalidades de la educación enunciadas en la Convención sobre los Derechos del Niño de 1990, en la que se basan las posiciones actuales de la UNESCO y el UNICEF con respecto a la calidad.5

4 5

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Educación para Todos, El Imperativo de la Calidad, 2005, p. 21. Ibídem, p. 21.

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Como se advierte, nadie podría estar en desacuerdo con que “el desarrollo cognitivo de los educandos” es importante para medir el éxito de un sistema educativo. Tampoco, con que deben aprender a respetar los derechos humanos, participar en igualdad de circunstancias con otros de misma capacidad en las oportunidades y que lo enseñado sea pertinente. Sin embargo, todos estos elementos estaban en la educación mexicana desde el 30 de diciembre de 1946 con la incorporación del “paradigma de ciudadano humanista” en la educación. Así, para recordar destacamos que la reforma de 1946 prescribió: La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez, el amor a la patria y la conciencia en la solidaridad internacional, en la independencia y la justicia, con una visión de lo democrático: una visión. Con lo anterior, lo democrático excede lo político-jurídico, para integrar un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo, Así, aceptando los argumentos de la UNESCO en México teníamos “calidad” en la educación desde 1946. En este sentido, la UNESCO menciona los cinco factores para conciliar los diversos enfoques de calidad: Para conciliar toda una serie de enfoques de la calidad, el informe adopta un marco que toma en consideración cinco factores importantes que influyen en la calidad: los educandos, cuya diversidad es preciso tener en cuenta; el contexto socioeconómico nacional; los recursos materiales y humanos; el proceso de enseñanza y aprendizaje; los resultados y beneficios de la educación. Centrándose en estos aspectos, así como en su interacción, es posible efectuar una descripción de conjunto para entender qué es la calidad, efectuar su seguimiento y mejorarla.6

Así, cualquier análisis de la operación jurídica del paradigma de calidad debe referirse a factores académicos y sociales. Los primeros son: a) los educandos, b) recursos humanos y materiales, y c) el proceso enseñanza aprendizaje, que inciden en el entorno del sector educación; los segundos son: a) el contexto socio-económico y c) los resultados y beneficios de la educación. Para refrendar lo anterior, el estudio de la UNESCO, Educación para Todos, El Imperativo de la Calidad, de 2005, afirma: “La calidad es un elemento fundamental de la educación que determina no sólo cuánto aprenden los niños y si aprenden bien, sino también en qué medida su aprendizaje se plasma efectivamente en una serie de beneficios para ellos mismos, la sociedad y el desarrollo”.7 Lo anterior muestra los límites de este paradigma de calidad: sólo se concentra en el aspecto didáctico, excluye al contexto socio-económico. 6 7

Ídem. Ibídem, p. 20.

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Por lo anterior, en el campo estrictamente formal, sólo uno de estos vectores podrán operarse a partir del paradigma de calidad: el proceso enseñanza aprendizaje, en lo que se refiere a los resultados y beneficios de la educación su incorporación al sistema educativo dependerá de una eficiente retroalimentación entre los resultados de la evaluación y la planeación y programación que deba realizar el Estado mexicano del sistema educativo para incorporarlas. Por lo que debemos cuestionar cuál fue la intención real de la burocracia mexicana al incorporar el paradigma de calidad en el artículo 3° de la CPEUM. En México la palabra “calidad” se incorporó al discurso de la administración pública desde el sexenio de Vicente Fox, el “Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006”, contenía 168 veces la palabra “calidad”, aludiendo al marco de las tres prioridades marcadas por los ciudadanos: desarrollo social y humano, crecimiento con calidad, y orden y respeto. Uno de los indicadores en ese Plan era: la calidad del trato a usuarios de los servicios públicos. Además, se creó la Comisión para el Crecimiento con Calidad para coordinar las acciones del gobierno en su conjunto, a través del programa de crecimiento con calidad.8 Durante el período de gobierno de Felipe Calderón, en el Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, encontramos conceptos como: “calidad de vida”, “educación de calidad”, “empleos de calidad”, “calidad del sistema de justicia y del ejercicio profesional de los abogados”, “servicios de calidad”, “calidad de la seguridad pública”, “mejorar la calidad del gasto público”, entre otras.9 En el caso de la educación de calidad se destacaba que debía ser: enriquecedora en valores, relevante para el mundo productivo en todos los niveles de formación y que cada vez alcance a más mexicanos. Una pieza importante de la ecuación social la constituye el logro de una educación de calidad. Ésta formará el talento necesario para elevar el desarrollo de la persona y a su vez promoverá el crecimiento económico. Una educación de calidad debe formar a los alumnos con los niveles de destrezas, habilidades, conocimientos y técnicas que demanda el mercado de trabajo. Debe también promover la capacidad de manejar afectos y emociones, y ser formadora en valores. De esta manera, los niños y los jóvenes tendrán una formación y una fortaleza personal que les permita enfrentar y no caer en los problemas de fenómenos como las drogas, las adicciones y la cultura de la violencia. 8 Artículo 2, fracción V, del Acuerdo mediante el cual se crea la Oficina Ejecutiva de la Presidencia de la República, publicado en el DOF del 4 de diciembre de 2000. 9 Véase Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, en: http://pnd.calderon.presidencia.gob.mx/ pdf/PND_2007-2012.pdf. Consultado el 29 de abril de 2011.

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Se trata de formar ciudadanos perseverantes, éticos y con capacidades suficientes para integrarse al mercado de trabajo y para participar libre y responsablemente en nuestra democracia mediante el cultivo de valores como la libertad, la justicia y la capacidad de diálogo. Como se advierte, la educación de calidad se encamina a generar un tipo de ciudadano: formar talento para el desarrollo y el crecimiento económico, con destrezas, habilidades, conocimientos y técnicas que demanda el mercado de trabajo, capaz de capacidad de manejar afectos y emociones, y ser formar en valores éticos, con capacidades suficientes para integrarse al mercado de trabajo y para participar libre y responsablemente en nuestra democracia. Lo anterior nos lleva a la necesidad de decantar qué involucra el “paradigma de calidad” en el sistema educativo. Sobre ese paradigma, en el Manual. Normas Técnicas para la calidad de los bienes y servicios en la industria y el comercio, se le define como: La totalidad de rasgos y características de un producto o servicio que se refiere a la habilidad de satisfacer una necesidad dada.10 En la norma ISO 9000:2000 “Gestión de la Calidad. Conceptos y Vocabulario”, se define a la calidad como: la capacidad de un conjunto de características inherentes de un producto, sistema o proceso para satisfacer las necesidades explicitas e implícitas de los clientes y otras partes interesadas.11 En las normas ISO 9000:2005 e ISO 9004:2009, se desarrollan los 8 principios de calidad: 1. Enfoque al cliente: lo que implica que las organizaciones dependen de sus clientes y por lo tanto deberían comprender las necesidades actuales y futuras de los clientes, satisfacer los requisitos de los clientes y esforzarse en exceder las expectativas de los clientes; 2. Liderazgo, 3. Participación del personal, 4. Enfoque basado en procesos, 5. Enfoque de sistema para la gestión o gestión integral de procesos, 6. Mejora continua, 7. Enfoque basado en hechos para la toma de decisión, y 8. Relaciones mutuamente beneficiosas con el proveedor.12

10 Burgos Z. Fidencio, et. al., Manual. Normas Técnicas para la calidad de los bienes y servicios en la industria y el comercio, 1994, p. 524. 11 Visible en http://www.calidad.org/public/arti2003/1047645946_agustn.htm, Consultado: 5 de octubre de 2005. 12 Sitio electrónico de la International Organization for Standardization, “Quality management principles”, http://www.iso.org/iso/qmp_2012.pdf Consultado: 15 de agosto de 2013, Principle 1 – Customer focus [Organizations depend on their customers and therefore should understand current and future customer needs, should meet customer requirements and strive to exceed customer expectations], Principle 2 – Leadership, Principle 3 – Involvement of people, Principle 4 – Process approach, Principle 5 – System approach to management, Principle 6 – Continual improvement, Principle 7 – Factual approach to decision making, Principle 8 – Mutually beneficial supplier relationships.

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Como se advierte, ese paradigma transforma a la administración en una mercancía más, la cosifica. En el caso de la educación, obviando el debate sobre su naturaleza,13 debemos destacar que vuelca al educando al mercado. ¿Cuáles son las implicaciones de la idea de calidad en la educación? Una primera es considerar a la administración pública como empresa y al gobernado como cliente. Lo que muestra la entronización del paradigma posburocrático en la administración pública mexicana, como se destaca en el Informe del Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas A/60/114 de 12 de julio de 2005 sobre Administración pública y desarrollo, numeral 28, se genera el concepto de “revitalización administrativa”. Ignacio Pichardo Pagaza asocia el paradigma posburocrático, a la emergencia de: a) La economía competitiva centrada en el mercado; b) La mundialización o globalización; c) La Nueva Gestión Pública (New Public Management), que llevó a las últimas consecuencias administrativas la teoría del mercado como el instrumento principal de asignación de recursos dentro del sistema económico y, en especial, en el seno del gobierno; d) La aparición de las administraciones supranacionales; e) El desarrollo de la idea de gobernabilidad (gobernanza o gobernación); f) Necesidad de desarrollo sostenible; g) Hacia la urbanización total de la población; h) La “ciudadanización” de las administraciones; i) Las nuevas técnicas de la información y de la comunicación (TIc).14 En este sentido, el autor destaca sobre las características adicionales de la institución “posburocrática”, que son: 1. Con capacidad para la planeación estratégica de corto, mediano y largo plazos, no únicamente en los altos niveles sino entre todos los jefes y empleados. 2. Dispuesta a la definición y revisión permanente de su misión, su vocación, sus objetivos y sus metas. 3. Con capacidad para formular y, sobre todo, para ejecutar con eficacia y eficiencia las “políticas públicas” que coincidan con su misión y objetivos. 4. Preparada para aplicar el principio de subsidiariedad en su doble dimensión: a) tomar las decisiones tan cerca como sea posible de donde surgen los problemas; y b) no llevar a cabo tareas que puede realizar de igual modo el sector privado.

13 No queda claro si es una “función pública” o un “servicio público”, a pesar de lo que establece el propio artículo 3º de la CPEUM. 14 Ibídem, pp. 369 y 373.

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Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública 5. Que el personal que toma decisiones, en todos los niveles, mantenga una actitud de rendición de cuentas, de responsabilidad ante un superior; es decir, de imputabilidad. 6. Que la institución mantenga una actitud permanente de simplificación de procedimientos y trámites, hacia adentro y hacia afuera de la organización; que actúe sobre la base de confianza al público y no sobre la idea que los ciudadanos tratarán de aprovechar en su favor, de manera ilegítima, cualquier circunstancia. 7. Que el personal, en todos los niveles, se sienta responsable de actuar siempre con máxima eficacia, eficiencia y economía. 8. Que exista un servicio profesional de carrera (servicio civil) flexible, no discriminatorio y moderno. Ello significa que la institución esté dispuesta a reconocer la situación de desventaja que aún prevalece respecto al género, a las minorías y a los discapacitados. 9. Que la institución respete las necesidades individuales de sus funcionarios y empleados en términos de horarios y remuneraciones, que les permitan el desarrollo individual y la convivencia familiar. 10. Que acepte los cambios que las nuevas tecnologías han generado en cuanto al contenido de los puestos de trabajo, la flexibilidad en los horarios y el sitio para desarrollarlos. 11. Que mantenga una vocación permanente para facilitar a funcionarios y empleados la preparación, la capacitación y la formación individual en materias propias de la actividad de la empresa y otras de tipo profesional. 12. Que mantenga una actitud de transparencia y apertura ante los ciudadanos y la opinión pública, respecto de la información que genera y las razones de sus determinaciones. 13. Que fomente en todos los funcionarios y empleados una actitud de innovación; y de combate al temor a los cambios y la innovación. 14. Que conciba la integridad como uno de los valores fundamentales de la institución; que sea intolerante con el soborno, la corrupción y la falta de ética de los altos funcionarios. 15. Que prepare y dé a conocer entre el personal y el público, un código de ética sobre el comportamiento que se espera de ellos. 16. Si es una institución que proporciona servicios a los usuarios, contribuyentes o “clientes”, que asuma el riesgo de formular una carta de derechos del usuario, donde consten los compromisos que la institución acepta respecto a la calidad, costo y oportunidad de los servicios.

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Daniel Márquez Gómez 17. Que dé atención permanente a los cambios tecnológicos en informática (TIC); que esté dispuesta a ensayar constantemente el uso de las nuevas tecnologías. Ampliar el ámbito del gobierno electrónico, hacia adentro y hacia afuera de la institución, hasta lograr que todos los servicios que proporcione estén disponibles en línea. 18. Que proponga a los parlamentarios y congresistas, los cambios necesarios en la legislación para dar validez probatoria a las firmas, a la documentación digital y a las transacciones y negocios hechos por medios electrónicos.15

Como se advierte, de alguna manera u otra, la administración pública mexicana se ha preparado desde la década de los noventa para adecuarse a la incorporación del paradigma de calidad, por lo que su reto principal es consolidar ese esquema de gestión. Sin embargo, existe un pequeño problema: este enfoque muestra el “triunfo” de una ideología: el liberalismo económico que con el “paradigma de calidad” se incorpora directamente en la constitución contraría el propio contenido de la fracción II, del artículo tercero, puesto que se impone una ideología en la educación mexicana como criterio para la construcción de ciudadanía: “la de libre mercado”. ¿Es la mejor? ¿Se asocia a criterios democráticos? No es el debate, sin embargo soslaya otras formas de entender y hacer lo humano, y al dogmatizarse, o transformarse en la única vía, se muestra como un prejuicio o fanatismo que nos puede llevar a la servidumbre; además, sujeta al Estado Mexicano a depender cada vez más mecanismos y procesos generados en ámbitos internacionales, lo que impacta en el carácter nacional de la educación y su contenido: i) la comprensión de nuestros problemas, ii) el aprovechamiento de nuestros recursos, iii) la defensa de nuestra independencia política, iv) el aseguramiento de nuestra independencia económica, y v) la continuidad y acrecentamiento de nuestra cultura. Además, el liberalismo extremo asociado a esa visión impacta de manera negativa en la convicción del interés general de la sociedad que según la constitución debe buscar la educación, al permitir el desplazamiento del ciudadano y la emergencia del “cliente” o “consumidor”. En este orden de las ideas, Jurjo Torres Santomé advierte que: Un notable reduccionismo se vuelve a apoderar de las conceptualizaciones de lo que se considera una educación de calidad. Algo que pronto también aprenderán las familias del alumnado, quienes al verse estimuladas a considerarse como consumidores y consumidoras, demandarán criterios mensurables para poder juzgar los centros, realizar tomas de decisiones y elecciones para sus hijos e hijas. Calidad y excelencia aparecen ahora como conceptos novedosos o, siendo más rigurosos, de moda, 15

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Ibídem, pp. 374-375.

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Efectos de la Reforma Educativa en la Administración Pública cuando siempre estaban implícitos en las actuaciones de cualquier profesional, en el desempeño de cualquier tarea y máxime si ésta requería de alguna experiencia previa relevante. Sólo que ahora el significado se adecuará únicamente a las definiciones que rigen en el mundo empresarial.16

Sin embargo, podemos agregar otra dimensión en las implicaciones. Según la UNESCO, los “beneficios de una educación de calidad”, son: Una educación de calidad contribuye a aumentar los ingresos de los individuos a lo largo de toda su vida, propicia un desarrollo económico más vigoroso de un país y permite que las personas efectúen opciones con mayor conocimiento de causa en cuestiones que revisten importancia para su bienestar, por ejemplo en materia de procreación. Una buena educación también reduce los riesgos de contaminación por el VIH/SIDA.17

Lo que muestra que la educación de calidad parte de una moralina pseudoética, que se vuelca al mercado. Así, como lo señala Jurjo Torres Santomé: El sistema escolar está siendo convertido día a día en un mercado. Desde las opciones ideológicas capitalistas, neoliberales, se defiende y trata de imponer un modelo de sociedad en el que la educación acabe reducida a un bien de consumo más, su lógica sería la de convencer a las personas para que elijan centros escolares, titulaciones y profesorado de la misma manera que se eligen y compran otros productos en y entre diferentes supermercados. La educación y las creaciones culturales, en general, se reducen a mercancías, pero disimulando las redes económicas y los intereses políticos que se esconden detrás de esta posición mercantilista.18

Como se advierte, lo que se impulsa desde la UNESCO y se incorpora en la CPEUM con la reforma de 2013, es una educación anclada en los paradigmas “político democrático” y de “mercado liberal”. Lo anterior soslaya el problema básico de la educación que debería estar encaminada a la construcción de ciudadanía en térmnos del proyecto de nación de cada país, un ciudadano actuante y pensante, capaz de interactuar con su espacio vital (su país y el mundo) y sus problemas; un efectivo ciudadano cosmopólita. Como lo destaca Jurjo Torres Santomé: Conceptualizar a la educación como un bien de consumo más conlleva a promover una mentalidad consumista en sus usuarios y usuarias. El Torres Santomé, Jurjo, La educación en tiempos de neoliberalismo, 2007, pp. 33-68. UNESCO, Educación para Todos, El Imperativo de la Calidad, p. 18. 18 Torres Santomé, Jurjo, Op. cit., pp. 33-41. 16 17

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Daniel Márquez Gómez profesorado y el alumnado; estimula acercarse al trabajo escolar y a las ofertas formativas pensando como consumidores y consumidoras, o sea, en su valor de intercambio en el mercado, en los beneficios que puede reportar cursar tal o cual disciplina, especialidad o titulación. La institución escolar aparece contemplada como imprescindible sólo en cuanto recurso para obtener el día de mañana importantes beneficios privados, para lograr enriquecerse a título individual.19

El mismo autor destaca que el mercado funciona con miras más a corto plazo, mientras que la educación en el marco del sistema educativo es más una apuesta por un modelo de futuro. Tiene entre sus razones fundamentales de ser, la de preparar a los ciudadanos y ciudadanas para actuar con autonomía, dotarles de aquellas teorías, conocimientos, procedimientos y valores necesarios para integrarse como miembros activos de sociedad del día de mañana.20 Así, el “paradigma de calidad” que entra de manera forzada en nuestro sistema educativo, contradice de alguna manera los desarrollos legislativos constitucionales de 1946 a 2011, al adoptar una ideología la “liberal de mercado” como el único relato válido en las relaciones enseñanzaaprendizaje, y volcar la construcción de ciudadanía al mercado. La reforma educativa de “calidad”, continúa con la obra del foxismo-calderonismo. Un tema aparte es el contenido del “Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS)”,21 no obstante que destaca la posibilidad de excluir del comercio de servicios a la educación y la salud,22 la cuestión no está aclarada. En efecto, en un documento de 1991, elaborado por la Ibídem, pp. 33-34. Ibídem, p. 40. 21 Acuerdo suscrito en 1995, cuando se crea la Organización Mundial de Comercio (WTO por sus siglas en inglés), 22 Al responder a la pregunta: Las negociaciones relativas a los servicios entraña que todos los servicios públicos tendrán que abrirse a la competencia extranjera, calificándola de “falsa”, la OMC argumentó: (…) En prácticamente todos los países la prestación pública de servicios como la educación y la salud coexisten con la prestación del sector privado y los gobiernos reconocen que una de sus responsabilidades primordiales es velar por la disponibilidad universal y la calidad de esos servicios esenciales. Los gobiernos que asumen compromisos de autorizar a proveedores extranjeros a suministrar servicios de educación o salud en sus mercados no se comprometen a privatizar los sistemas públicos de atención sanitaria o educación. Tampoco están comprometiéndose a adoptar normas: pueden imponer las mismas normas para la protección del público a los proveedores extranjeros y a los nacionales y pueden, por supuesto, imponer prescripciones adicionales a los extranjeros, si lo desean. En febrero de 2001 menos de 50 Miembros de la OMC habían asumido compromisos con respecto a la educación o la salud, que reflejaban sin duda el hecho de que en muchos países esas esferas se consideran esencialmente funciones del Estado. En su propuesta de negociaciones sobre los servicios de educación superior, de fecha 18 de diciembre de 2000 y puesta a disposición del público, los Estados Unidos reconocen que “la educación es en gran medida una función estatal, pero que la mayoría de los países permiten que la educación privada coexista con la educación pública. Por consiguiente, la propuesta prevé que la enseñanza y la formación privadas seguirán complementando 19 20

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OMC, denominado “Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios”, en el numeral 5. “Servicios de Enseñanza”, se mencionan: A. Servicios de enseñanza primaria (921), B. Servicios de enseñanza secundaria (922), C. Servicios de enseñanza superior (923), D. Servicios de enseñanza de adultos n.c.p. (924) y E. Otros servicios de enseñanza (929),23 lo que pone en evidencia que la educación no se excluye del AGCS. Así, el paradigma de “calidad” entra en tensión con los elementos del paradigma humanista de 1946 y las reformas de 2011 asociadas al tema de los derechos humanos en la educación.

IV. Los retos de la reforma educativa para la administración pública En el caso de la función administrativa, Jorge Fernández Ruiz sostiene: La función administrativa, como todas las funciones públicas tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas, distintas de las necesidades de carácter general, suma de muchas necesidades individuales, en las que podemos identificar o escindir nuestra propia necesidad; el ejercicio de la función administrativa implica el cumplimiento del mandato legal con miras al logro de los fines del Estado, concretamente del bien público, del establecimiento y mantenimiento de la paz y del orden públicos.24 Hans Kelsen al criticar la teoría que define la administración como aquella actividad del Estado encaminada al cumplimiento de los fines de poder y de cultura, sostiene que la administración pública estatal, como cual quier otra actividad del Estado, no puede comprenderse sino como contenido de normas de Derecho, ni puede traducirse en otra cosa que en actos jurídicos; que los fines de poder o cultura, así como el fin jurídico, no son dos opuestos contradictorios, porque el Derecho es la forma o el medio específico de afirmar el poder o impulsar la cultura; y, en fin, que desde el punto de vista teleológico, también la “función jurídica” del Estado —legislación o jurisdicción— es un medio al servicio del fin del de poder o de cultura, es decir una función que sirve para afirmar el primero e impulsar la segunda.25 y no desplazando a los sistemas de educación pública.” Organización Mundial de Comercio, AGCS: REALIDAD Y FICCIÓN. Malentendidos y cuentos de terror. 23 Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios, RESTRICTED MTN.GNS/W/120, 10 de julio de 1991. Consúltese también: OMC, El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, en este último se destacan: 12 sectores de servicios básicos (documento MTN.GNS/W/120), entre éstos: “Servicios de enseñanza” (numeral 1.4 “Alcance y aplicación”, p. 4). 24 Ibídem, p. 1020. 25 Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, 1979, p. 309.

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El debate sobre los paradigmas analizados nos deja una gran insatisfacción: las determinaciones jurídicas establecen lo que es obligatorio para el Estado y sus servidores públicos, por lo que al integrar al “paradigma de calidad” en la constitución, se nos muestra cómo nos desplazamos del “ciudadano” (titular de derechos y obligaciones) al “cliente” (sujeto susceptible de consumo), con el aval que toman los burocratas de la constitución y la ley. Preocupa que en la reforma educativa se haya ignorado otros documentos internacionales, como el Informe Delors, “La educación encierra un tesoro. Informe a la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI”, que destaca: La educación a lo largo de la vida se basa en cuatro pilares: aprender a conocer, aprender a hacer, aprender a vivir juntos, aprender a ser, a estos principios se les denomina los cuatro pilares de la educación: • Aprender a conocer, combinando una cultura general suficientemente amplia con la posibilidad de profundizar los conocimientos en un pequeño número de materias. Lo que supone además: aprender a aprender para poder aprovechar las posibilidades que ofrece la educación a lo largo de la vida. • Aprender a hacer a fin de adquirir no sólo una calificación profesional sino, más generalmente, una competencia que capacite al individuo para hacer frente a gran número de situaciones y a trabajar en equipo. Pero, también, aprender a hacer en el marco de las distintas experiencias sociales o de trabajo que se ofrecen a los jóvenes y adolescentes, bien espontáneamente a causa del contexto social o nacional, bien formalmente gracias al desarrollo de la enseñanza por alternancia. • Aprender a vivir juntos desarrollando la comprensión del otro y la percepción de las formas de interdependencia —realizar proyectos comunes y prepararse para tratar los conflictos— respetando los valores de pluralismo, comprensión mutua y paz. • Aprender a ser para que florezca mejor la propia personalidad y se esté en condiciones de obrar con creciente capacidad de autonomía, de juicio y de responsabilidad personal. Con tal fin, no menospreciar en la educación ninguna de las posibilidades de cada individuo: memoria, razonamiento, sentido estético, capacidades físicas, aptitud para comunicar...26

26 La educación encierra un tesoro. Informe a la UNESCO de la Comisión Internacional sobre la Educación para el Siglo XXI, 1996, p. 34.

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Como se advierte, en el informe Delors se apuesta al humanismo colectivista, en donde conocer, hacer, socializar y ser, se transforman en los referentes que concilian nuestra naturaleza individual con la social. Sin embargo, advertimos una transformación lenta de esta apuesta al humanismo colectivista. También se ignora el Marco de Acción de Dakar “Educación para Todos: cumplir nuestros compromisos comunes”, adoptado en el Foro Mundial sobre la Educación Dakar (Senegal), 26-28 de abril de 2000, se incorpora entre los objetivos, el siguiente: vi) mejorar todos los aspectos cualitativos de la educación, garantizando los parámetros más elevados, para conseguir resultados de aprendizaje reconocidos y mensurables, especialmente en lectura, escritura, aritmética y competencias prácticas esenciales. Además, la “Declaración Mundial sobre Educación para Todos. Satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje”, aprobada por la Conferencia Mundial sobre Educación para Todos, celebrada en Jomtien (Tailandia) del 5 al 9 de marzo de 1990, establece: Artículo IV. Concentrar la atención en el aprendizaje. Que el incremento de las posibilidades de educación se traduzca en un desarrollo genuino del individuo o de la sociedad depende en definitiva de que los individuos aprendan verdaderamente como resultado de esas posibilidades, esto es, de que verdaderamente adquieran conocimientos útiles, capacidad de raciocinio, aptitudes y valores. Como se advierte, ni en el Informe Delors, ni en el Marco de Acción de Dakar o en la Declaración Mundial sobre Educación para Todos. Satisfacción de las necesidades básicas de aprendizaje, se alude al “paradigma de calidad”. Ese paradigma se incorpora hasta 2005 con el documento “Educación para Todos. El Imperativo de la Calidad”. Sin embargo, con su apuesta al individualismo, al mercado y al consumo, surge la pregunta: ¿La calidad es suficiente para formar ciudadanos demócratas? La respuesta evidente es ¡no! Así, educar implica actuar dentro de un marco social compartido, para ganar la lucha por la democracia se requiere de personas que entiendan el valor de lo democrático. Al educar el grupo vuelca en los educandos sus exceptivas de futuro, construye la clase de sociedad que desea. Como lo señala A. S. Neil: Los niños que estuvieran acostumbrados a participar en una democracia directa (no en una democracia falsa, representativa) desde que nacen, no crecerían sufriendo de apatía, alienación y sumisión ciega a la autoridad, con odio interior y odio a sí mismos como el otro lado de la moneda. Tomarían parte directamente en el gobierno de sus comunidades en lugar de esperar que los gobiernen desde arriba... A las

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Daniel Márquez Gómez personas que han sido educadas como niños libres no les interesa el extremismo violento.27

Michael Duane, menciona algunos puntos que, en su opinión y de acuerdo con lo más avanzado que puede proyectar su imaginación hacía el futuro, son importantes para preservar la educación como medio de crear demócratas del futuro. Algunas de las más notables son: 1. Que la sociedad en la que y para la cual existan las escuelas debe ser demócrata, es decir, no estar dividida en grupos o clases separados con una relación de explotación. 2. Que las escuelas sean lo suficientemente pequeñas para permitir que toda la escuela —personal docente, padres y alumnos— se encuentren cara a cara. 3. Que las escuelas sean dirigidas por un comité conjunto de personal docente, padres y alumnos. 4. Que el director de cada escuela sea elegido por un periodo determinado por el comité conjunto. 5. Que no haya exámenes de competencia. 6. Que no haya ningún sistema de premios y castigos.28 Es indudable que los puntos 5 y 6 son contrarios a la idea de “competencias”, “resultados”, “evaluación” o “calidad” que se impulsa desde el derecho mexicano para la educación. Los puntos 1, 2, 3 y 4, parecen simplemente imposibles sino incluso son impensables, ateniendo a las características autoritarias de la educación mexicana. Quizá deberíamos repensar nuestra manera de entender a nuestros hijos acudiendo a la meditación de Nan Berger: Nuestras leyes son un reflejo de nuestra actitud hacía los niños; actitud que básicamente considera a los niños como posesiones (mis hijos, no siempre siquiera nuestros hijos). Las leyes cambiarán sólo cuando cambie la actitud, y la actitud sólo cambiará cuando se haya dado libertad a suficientes niños para que causen un impacto en la opinión pública.29 La reforma constitucional de 2013 muestra cómo los políticos y sus asesores creen tener derecho a jugar con la educación de nuestros hijos y de hipotecar en el mercado la herencia que en materia de educación nos legaron los los humanistas mexicanos. 27 Neil, A. S., “La libertad funciona”, en Los derechos de los niños, hacía la liberación del niño, 1979, p. 205. 28 Michael, Duane, “La libertad y el sistema estatal de educación”, en Los derechos de los niños, hacía la liberación del niño, pp. 323-324. 29 Nan, Berger “El niño, la ley y el Estado”, en Los derechos de los niños, hacía la liberación del niño, p. 246.

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V. Bibliografía Berger, Nan, “El niño, la ley y el Estado”, en Los derechos de los niños, hacía la liberación del niño, Paul Adams, Leila Berg, Nan Berger, Michael Duane, A. S. Neil y Robert Ollendorff, comp. Julian Hall, trd. María Aurora Reyes Baroco, 2ª edición en castellano, México, Extemporáneos, 1979. Burgos Z., Fidencio, et. al., Manual. Normas Técnicas para la calidad de los bienes y servicios en la industria y el comercio, México, UNAM, 1994. Castro Estrada, José, “La teoría del servicio público en el derecho mexicano”, artículo publicado originalmente en la Revista de la Facultad de Derecho, Núm. 4, sept/dic de 1939, México, UNAM-Dirección General de Publicaciones y Fomento Editorial, 2002. Dewey, John, Democracia y educación. Una introducción a la filosofía de la educación, 6ª edición, Madrid, Morata, 2004. Duane, Michael, “La libertad y el sistema estatal de educación”, en Los derechos de los niños, hacía la liberación del niño, Paul Adams, Leila Berg, Nan Berger, Michael Duane, A. S. Neil y Robert Ollendorff, comp. Julian Hall, trd. María Aurora Reyes Baroco, 2ª edición en castellano, México, Extemporáneos, 1979. Fernández Ruiz, Jorge, “Apuntes para una teoría jurídica de las actividades del estado”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Núm. 99, Nueva Serie XXIII, 2000. ____, Derecho Administrativo (Servicios públicos), México, Ed. Porrúa, 1995. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, 5ª reimp., Barcelona, Ed. Gedisa, 1998. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, 39ª edición, Rev. y act. Manuel Fraga, México, Porrúa; 1999. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, T. II. International Organization for Standardization, Quality management principles, Disponible en: http://www.iso.org/iso/qmp_2012.pdf. Consultado el 15 de agosto de 2013. Kelsen, Hans, Teoría general del Estado, trad. de Luis Legaz Lacambra, México, Editora Nacional, 1979. Kuhn, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, 1ª edición, en español, 5ª reimp., México, Fondo de Cultura Económica, 1982.

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Los tributos en Brasil: una perspectiva preliminar bajo la Teoría de Sistemas Sociales de Niklas Luhmann Germano Schwartz* Douglas Cunha Ribeiro**

I. Consideraciones Preliminares El presente artículo es producto de encuentros de internacionalización entre UNILASALLE-Canoas (Brasil) y las Universidades La Salle México y Cancún,1 en cuya ocasión hubo lugar a una serie de ponencias de los profesores de las Universidades La Salle, y también, en Cancún, de los alumnos de la Maestría en Derecho y Sociedad de UNILASALLE-Canoas (Brasil). Así, desde el principio, registramos formalmente nuestros agradecimientos a la Maestría en Derecho y Sociedad de UNILASALLE-Canoas (Brasil) y a las Universidades La Salle México y Cancún, las cuales posibilitaron esta interacción académica. Sin embargo, en las ponencias se percibió un obstáculo: la comunicación. Es decir, quedó en evidencia el obstáculo referente a la lengua (idioma), dado que la internacionalización reunió la lengua española (mexica* Secretario del Research Committee on Sociology of Law de la International Sociological Association. Líder del Working Group Legal and Social Systems del RCSL. Miembro del Executive Board del World Consortium in Law and Society. Miembro del Research Collaborative Network on Law and Health de la Law and Society. Segundo Vice-Presidente de la Associação Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito (ABRASD). Posdoctor en Derecho (University of Reading). Doctor en Derecho (Unisinos). Professor de la Faculdade de Direito da Serra Gaúcha. Os Dezoito do Forte, 2366, 95020-472, Caxias do Sul, RS, Brasil. Coordinador de la Maestría en Derecho y Sociedad de la UNILASALLE-Canoas (Brasil). Calle Victor Barreto, 2288, 92010-000, Canoas, RS, Brasil. ** Abogado. Alumno de la Maestría en Derecho y Sociedad (UNILASALLE-Canoas, Brasil): con Dirección del Prof. Doctor Germano Schwartz y codirigido por el Prof. Doctor Darío R. Mansilla. Alumno de la Especialización en Derecho Tributario de UFRGS, con beca de la FAPERGS. 1 La llamada internacionalización por la UNILASALLE-Canoas (Brasil) ocurrió en la fecha de 06/10/14 en la Universidad La Salle (México) y en las fechas de 08/10/14 y 09/10/14 en la Universidad La Salle (Cancún).

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nos) y la lengua portuguesa (brasileños). Aunque haya habido traducción para el español por profesores y alumnos de la Maestría de UNILASALLECanoas (Brasil), existe una gran dificultad de los traductores, puesto que tal dificultad se encuentra en las sugerencias implícitas de los otros sentidos de la palabra escogida.2 En este punto, el marco teórico de nuestra investigación en la Maestría en Derecho y Sociedad, que es la Teoría de los Sistemas Sociales de Niklas Luhmann, explica mejor este obstáculo allá encontrado. Precisamente, para Luhmann, la comunicación es improbable.3 Sin embargo, el sistema social debe encontrar mecanismos para transformar lo improbable en probable. Véase que Luhmann resalta tres improbabilidades:4 i. La improbabilidad de que el otro entienda; ii. La improbabilidad de llegar más allá del círculo de los presentes; y iii. La improbabilidad de que el otro acepte la propuesta contenida en la comunicación. Para superar esas tres improbabilidades de la comunicación, existen los medios de comunicación.5 En tal internacionalización, se destacó la primera improbabilidad, o sea, la improbabilidad de que el otro entienda. Para superarla, Luhmann ha dicho que se necesita del medio de comunicación llamado lenguaje,6 esto es, cualquier otra persona no puede entrar en mi mente y descubrir lo que pienso; entonces, para tornar menos improbable el entendimiento, se debe utilizar el lenguaje y, en este punto, la lengua (idioma) también es abarcada por el lenguaje. Sin embargo, se debe resaltar que no es la única improbabilidad. Entonces, el obstáculo de las ponencias en la internacionalización es, en verdad, el obstáculo del sistema social, o sea, tornar probable la improbabilidad de la comunicación. Felizmente, creo que en la ocasión tal improbabilidad fue superada dentro de las posibilidades, de manera a tornar muy fructífera la actividad. De todo modo, no podemos dejar de destacar que, para Luhmann, la superación de una improbabilidad implica el aumento de la improbabilidad de las otras, o sea, “(…) si se consigue que el otro entienda, aumenta la improbabilidad de que acepte”.7

Mansilla, Darío y Nafarrete, Javier, Introducción a la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann, p. 137. Ídem., p. 129. 4 Ibídem. 5 Ídem., p. 130. 6 Ibídem. 7 Ibídem. 2 3

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II. Teoría de Sistemas Sociales de Niklas Luhmann como Marco Teórico Con base en el marco teórico —la teoría de los sistemas sociales de Niklas Luhmann—,8 la sociedad es el concepto social más abarcador y incluye todo lo social. Por consecuencia, no existe ningún entorno social. El elemento que constituye la sociedad no se encuentra sino en la sociedad. Tal elemento es la comunicación. Con ello, se llega a la conclusión de que todo lo que es comunicación es sociedad.9 De este modo, la descripción de la sociedad no se realiza fuera de la sociedad, o sea, existe una autodescripción;10 así, las ciencias sociales no pueden tener una posición externa a la sociedad: “Lo anterior quiere decir que si las ciencias sociales quieren describir adecuadamente a la sociedad, deben también considerarse a sí mismas”.11 Es en ese sentido que la teoría de Luhmann trata de los subsistemas de la sociedad, esto es, el Arte de la sociedad, la Economía de la sociedad y —evidentemente— el Derecho de la sociedad.12 La sociedad, entonces, es constituida y reconstituida por comunicación. Su elemento indivisible13 es la comunicación. Desde ella, la sociedad se autorreproduce y se diferencia. La comunicación es la única operación genuinamente social, por más escandalosa que tal afirmación pueda sonar a los oídos de los que refutan la radicalidad luhmanniana.14 La comunicación tiene un significado mayor que la pura expresión y el envío de un mensaje, de tal modo que exige una incomprensión o una compresión, las cuales no son parte de la actividad del comunicador, ni pueden ser a él atribuidas.15 Véase que, para Luhmann, la comunicación consiste en la síntesis de la (a) selección de una información, (b) selección de una expresión de esa información y (c) la comprensión o incomprensión de esa expresión de la información.16 Luhmann, Niklas, Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general, pp. 408 y ss. Ibídem. 10 Luhmann, Niklas, (2007), La Sociedad de la Sociedad, México: Herder, p. 05 y siguientes. 11 Mansilla, Darío Rodríguez; Arnold, Marcelo, Sociedad y teoría de sistemas: Elementos para la compresión de la teoría de Niklas Luhmann, p. 126. 12 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Socidad. 13 “La comunicación es la unidad más pequeña posible de un sistema social; es decir, es aquella unidad a la cual la comunicación todavía reacciona con comunicación” (Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, p. 58). 14 Schwartz, Germano, “As Teses Radicais de Luhmann”, en Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. Vol. 6, N.º 1, p. 112. 15 Mansilla, Darío Rodríguez; Arnold, Marcelo, Sociedad y teoría de sistemas: Elementos para la compresión de la teoría de Niklas Luhmann, p. 113. 16 Luhmann, Niklas, (1991), Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general, 1ª Ed., México: Alianza Editorial/Universidad Iberoamericana, pp. 75 y ss. 8 9

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Luhmann, inéditamente, desplaza el centro de la sociedad, el cual estaba delimitado en el ser humano, para la comunicación. Así, distante del pensamiento común, la teoría luhmanniana realiza una nueva observación de la sociedad.17 Y, dado que sólo la sociedad produce comunicaciones, apenas la propia sociedad es capaz de orientarse, aunque contingentemente.18 Para que se pueda comprender mejor, es importante resaltar que, para Luhmann, la teoría de sistemas ha experimentado dos cambios en sus paradigmas.19 Primeramente, ocurrió el cambio del antiguo paradigma aristotélico, por el cual “el todo es más que la suma de las partes” 20 (parte/ todo), para el paradigma “sistemas abiertos a su entorno” 21 (sistema/entorno) con base en el trabajo de Ludwig von Bertalanffy. Véase que el segundo cambio de paradigmas en la teoría de sistemas se refiere al surgimiento del “paradigma autorreferencial”,22 reemplazando las nociones de sistemas cerrados y de sistemas abiertos de Bertalanffy. En efecto, “[e]l sistema autorreferente incluye la diferencia sistema/entorno como parte del proceso interno de autorreferencia”.23 Por lo tanto, el sistema se refiere a sí mismo en la distinción ante el entorno, tanto en la constitución de sus elementos como en la constitución de sus operaciones fundamentales.24 Ante ello, “los sistemas autopoiéticos son autorreferenciales”, dado que toda operación realizada por los sistemas autorreferentes está subordinada a la propia autopoiesis.25 Asimismo, la distinción sistema/entorno es constitutiva para el sistema, o sea, el entorno deja de ser un factor condicionante para pasar a ser un factor constituyente de la construcción del sistema.26 Por consiguiente, la concepción luhmanniana se distancia de la posición teórica entre sistema cerrado y sistema abierto. Entonces, en el sistema autopoiético —que es autorreferencial—, su clausura (cerramiento) no 17 Schwartz, Germano, “As Teses Radicais de Luhmann”, en Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. Vol. 6, n.º 1, p. 112. 18 Ibídem. pp. 112-113. 19 “Un cambio paradigmático tiene lugar cuando el nuevo paradigma incorpora al antiguo, dando cuenta de un modo nuevo de éste y sus planteamientos centrales.” (Mansilla, Darío Rodríguez; Arnold, Marcelo, Sociedad y teoría de sistemas: Elementos para la compresión de la teoría de Niklas Luhmann, p. 90-91). 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Ídem., p. 93. 23 Ibídem. Además, esa distinción consiste en la reintroducción de la distinción, como en la lógica de Spencer-Brown (draw a distinction). 24 Ibídem. 25 “Etimológicamente, la palabra deriva del grego autós (‘por sí próprio’) y poiesis (‘creación’, ‘producción’).” [traducción libre] (Neves, Marcelo, Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, p. 60). 26 Mansilla, Darío Rodríguez; Arnold, Marcelo, Sociedad y teoría de sistemas: Elementos para la compresión de la teoría de Niklas Luhmann, p. 84.

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significa aislamiento,27 de manera que su clausura operativa “(…) es más bien una condición de la posibilidad de apertura. Toda apertura parte de un estado cerrado (…)”.28 Es decir, cuando se dice abierto, quiere decirse abierto en un sentido cerrado/clausurado.29

III. ¿Qué es el Derecho para Luhmann? Después del breve análisis muy acerca del marco teórico —la teoría de sistemas sociales de Luhmann—, surge la pregunta sobre qué es el Derecho para Luhmann. La sociedad de hoy es diferenciada funcionalmente:30 la economía, el arte, los medios masivos de comunicación, el derecho, la política, poseen cada cual una función específica en la sociedad. Y la función del sistema hace referencia a un problema de la sociedad,31 es decir, el sistema de la sociedad es diferenciado funcionalmente, ya que cada sistema parcial de la sociedad debe resolver un problema del propio sistema de la sociedad. En este contexto, Luhmann menciona el primado de la diferenciación funcional, es decir, para determinado sistema —y apenas para él—, su función goza de prioridad ante todas las demás funciones; es así respectivamente para cada otro sistema.32 Por ejemplo, el éxito político es lo más importante de todo para el sistema político, siendo que, para el sistema político, una economía exitosa es importante solamente como condición para los éxitos del sistema político, esto es, para su propio sistema.33 De este modo, el sistema de la sociedad puede observarse simultánea o sucesivamente de maneras muy diversas, tratándose de una sociedad “policontextural”,34 en la cual se permiten innumerables descripciones de su complejidad. Es igualmente llamada de sociedad “multicéntrica” 35 Neves, Marcelo, Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, p. 63. Luhmann, Niklas, Sistemas sociales: lineamientos para uma teoría general, p. 444. 29 “Para citar la célebre paradoja de Gunther Teubner, que ‘aparentemente colocó aire de consternación —sino de apoplejía— en los rostros de los incrédulos, en una ponencia en Florencia: ‘Cuando digo ‘abierto’, quiero decir ‘abierto’ en un sentido cerrado’ (Rocha, Leonel Severo; King, Michael; Schwartz, Germano, A Verdade sobre a autopoiese no direito, pp. 65-66). 30 Rocha, Leonel Severo, Schwartz, Germano; Clam, Jean, Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do Direito, pp. 73 y ss. 31 Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, p. 591 32 Ibídem., p. 592. 33 Idem. 34 Ibídem., p. 21 y siguientes y p. 62. 35 Neves, Marcelo, (2009), Transconstitucionalismo. pp. 22 y ss. 27 28

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o “policéntrica”,36 de modo que todo sistema parcial es centro del mundo. En efecto, en la diferenciación funcional, las funciones específicas se encuentran en un sistema parcial con competencia universal; hay, pues, una combinación de universalismo y especificación.37 Por lo tanto, la sociedad global es fragmentada en funciones específicas y universales con respecto a su determinada función. La función del Derecho (subsistema de la sociedad), a su vez, consiste en su eficiencia selectiva de expectativas normativas de comportamientos, que puedan ser generalizadas congruentemente en la dimensión social, temporal y objetiva (o práctica),38 para estabilizar las expectativas normativas con base en esas tres dimensiones.39 Es decir, hay una estabilización de expectativas contra decepciones mediante la normatización en la dimensión temporal; hay un soporte sobre el consenso esperado de terceros (institucionalización) en la dimensión social; y, en la dimensión objetiva (o practica), hay una delimitación de un sentido idéntico.40 Efectivamente, dado que la función del Derecho consiste en la estabilización de expectativas normativas, es necesario comprender lo que es la expectativa normativa. Primeramente, véase que existe una diferencia entre expectativas normativas y expectativas cognitivas. Esta diferencia posee como enfoque el problema de la decepción: la racionalización de esas expectativas abarca la dosificación de la relación entre una complejidad sustentable y la carga soportable de decepciones.41 Frente a eso, para Luhmann, la expectativa llamada cognitiva es modificada ante la decepción, adaptándose a la realidad decepcionante; por otro lado, la expectativa considerada normativa se mantiene, a pesar de ser decepcionada, siguiéndose la vida protestando contra la realidad decepcionante.42 Y así dijo Luhmann: En el caso de esperarse una nueva secretaria, por ejemplo, la situación contiene componentes de expectativas cognitivas y también normativas. Que ella sea joven, bonita, de pelos rubios, sólo se puede esperar, cuanto más, al nivel cognitivo; en ese sentido es necesaria la adaptación en el caso de decepciones, no habiendo necesidad de los pelos rubios, exigiendo que los pelos sean teñidos, etc. Por otro lado se espera normativamente que ella tenga determinadas capacidades de trabajo. Ocurriendo decepción en este punto, no se tiene la sensación de que la 36 Schwartz, Germano, “As Teses Radicais de Luhmann”, en Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. Vol. 6, n.º 1, p. 113. 37 Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, p. 562. 38 Luhmann, Niklas, Sociologia do Direito I, p. 116. 39 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, p. 188. 40 Rocha, Leonel Severo; Schwartz, Germano; Clam, Jean, Introdução à teoria do sistema autopoiético do Direito, p. 31. 41 Luhmann, Niklas, Sociologia do Direito I, p. 55. 42 Ibídem., p. 63.

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Los tributos en Brasil: una perspectiva preliminar... expectativa estaba errada. La expectativa es mantenida y la discrepancia es atribuida al actor. De esta forma, las expectativas cognitivas son caracterizadas por una no siempre consciente disposición de asimilación en términos de aprendizaje, y las expectativas normativas, al revés, se caracterizan por la determinación en no asimilar las decepciones.43

Un ejemplo más. En el caso de la dimensión temporal, cuando existe una decepción de una expectativa, la norma jurídica mantiene tal expectativa contrafácticamente; es lo que ocurre en el crimen de homicidio, o sea, la norma estabiliza la expectativa de que no se debe esperar que alguien mate otra persona, aunque tal hecho ocurra, de modo que no se pone en duda la expectativa. Por consiguiente, se reconoce que, en verdad, el error está en el hecho de matar alguien, y no en la expectativa de que alguien no mate. El propio hecho de que el comportamiento decepcionante es sentido como un desvío, confirma la norma. Eso por tratarse aquí de una modalidad de imputación de la discrepancia: no era la expectativa que estaba errada, pero sí la acción que fue errada o, entonces, no común; no se trata de aclarar un error, pero de cuestionar el comportamiento. De esa forma, la norma ya está salva, y aquél que la transgrede está casi que perdido.44

De ese modo, la norma jurídica (la ley) no asegura el comportamiento; la norma asegura la expectativa. Considerando esta estabilización de expectativas normativas mediante la regulación de la generalización temporal, objetiva (o práctica) y social, el Derecho permite saber cuáles expectativas tienen un respaldo social. Se permite, entonces, un mayor grado de confianza, esto es, es posible vivir en una sociedad más compleja45 —complejidad, aquí, comprendida como la existencia de más posibilidades que se pueden realizar—.46 Sin embargo, se reconoce que es posible una crisis en la confianza, dependiendo del grado en que no se respeta el Derecho —poniendo en duda la propia expectativa normativa—, de modo que el sistema del Derecho tenga que restaurar, nuevamente, la confianza.47 Entonces, la manutención de expectativas repetidamente decepcionadas tiene límites. Por ejemplo, si, en lugares donde hay señales de proLuhmann, Niklas, Sociologia do Direito I, Tempo Brasileiro, p. 56, [traducción libre]. Ibídem., p. 68, [traducción libre]. 45 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, p. 189. 46 Luhmann, Niklas, Sociologia do Direito I, p. 45. Corresponde resaltar que deriva del concepto de complejidad la noción de elemento y de relación. Es decir, la complejidad es mejor comprendida como aumento cuantitativo de los elementos, de tal manera que las posibles relaciones entre los elementos aumentan en progresión geométrica cuando se incrementa el número de los elementos en esa hipótesis; por lo tanto, no es más posible poner todo elemento en relación con los otros (Luhmann, Niklas, (2007), La Sociedad de la Sociedad, México: Herder, p. 189). 47 Ibídem, p. 189. 43 44

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hibido estacionar, varios coches están estacionados, las señales ya no provocan expectativas normativas, entretanto apenas cognitivas, o sea, se mira para ver si hay algún policial cercano.48 Ante eso, la elasticidad de la formulación de algunas normas jurídicas permite “procedimientos adaptativos”.49 En ese punto, conforme Luhmann, se resalta la situación del “perfeccionamiento de la legislación mediante la jurisprudencia”.50 Para Luhmann, además de orientarse por sus funciones, los sistemas funcionales precisan de otra forma de orientación: un código binario.51 A partir de una función y un código binario, cada sistema puede alcanzar una clausura operacional recursiva, reproduciendo sus propias operaciones a través de su red de operaciones.52 El código binario tiene siempre un valor positivo (o designativo) —el cual revela la capacidad comunicativa del sistema–y un valor negativo (valor sin designación)— el cual demuestra la contingencia del valor positivo en el contexto sistémico.53 Así, por ejemplo, para examinar el código del sistema de la Salud, es necesario pensar más allá de su función (salud), para pensarse en su equivalente funcional, o sea, la enfermedad.54 Por consecuencia, en síntesis, el sistema del Derecho posee el código binario Derecho/No Derecho, lo que lo diferencia de los demás subsistemas de la sociedad (Economía, Política, Salud, etcétera), de modo que tal código binario subordina todas las operaciones del Derecho.55 Es decir, en el sistema del Derecho, o se tiene Derecho, o se tiene No Derecho. Por supuesto, el No Derecho solamente existe en el Derecho.

IV. ¿Qué es el Tributo en Brasil? Luhmann ha considerado el tributo como un acoplamiento estructural entre la Política y la Economía.56 De todos modos, de acuerdo con Neves,57 el tributo también puede ser reconocido como un acoplamiento estructural entre Derecho, Política y Economía. Además, puede considerarse que Luhmann, Niklas, Sociologia do Direito I, p. 63. Ibídem. [traducción libre]. 50 Ibídem. [traducción libre]. 51 Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, p. 593. 52 Ibídem., pp. 592-593. 53 Schwartz, Germano, O Tratamento Jurídico do Risco no Direito à Saúde, p. 58. 54 Idem. 55 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, pp. 100-101 56 Luhmann, Niklas, La Sociedad de la Sociedad, pp. 618-619; Luhmann, Niklas, A posição dos Tribunais no sistema jurídico”, en Revista da AJURIS, N.º 49, p. 166, en la nota al pie No. 36. 57 Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo. pp. 50-51. 48 49

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el régimen fiscal de recaudación y el régimen fiscal de costos públicos son un mecanismo de acoplamiento estructural entre tales sistemas de la sociedad (Derecho, Economía y Política). Si observamos el régimen fiscal, por ejemplo, podremos verificar que, en él, hay un entrelazamiento trilateral entre política, economía y derecho. El tributo es un hecho económico, jurídico y político, así como el presupuesto público es un instituto involucrado directamente en la economía, en el derecho y en la política.58

Según Luhmann, el acoplamiento estructural implica que un sistema suponga determinadas características de su entorno de modo duradero, confiando estructuralmente en él.59 El acoplamiento estructural está en concordancia con su clausura operativa, de modo que se coloca de manera ortogonal a él,60 es decir, posibilita que el sistema, de modo duradero, transforme desorden (del entorno) en orden de manera altamente selectiva.61 De esa forma, el acoplamiento permite la irritación y la resonancia recíproca entre sistemas diversos. Conforme ya resaltado, la Constitución es un acoplamiento estructural entre Política y Derecho. Interpretando lo que ya fue dicho por Darío Rodríguez Mansilla,62 el acoplamiento estructural es semejante a una “lucha entre gato y ratón”, o sea, el gato está constantemente irritando el ratón y, además, el gato mira el ratón completamente diferente de la forma como el ratón se mira, no siendo posible cambiar eso, por supuesto. Los acoplamientos estructurales constituyen fundamentalmente mecanismos de interpenetraciones concentradas y duraderas entre sistemas sociales. En el ámbito de la teoría luhmanniana, las interpenetraciones posibilitan apenas que cada sistema ponga recíprocamente a disposición de la autoconstrucción del otro una complejidad desordenada, o sea, el sistema receptor tiene a la su disposición una ‘complejidad inaprensible, por lo tanto, desorden’. Queda excluida la posibilidad de que, recíprocamente, la ‘complejidad preordenada’ y la propia racionalidad procesada por uno de los sistemas sean puestas a disposición del otro, tornándose accesibles a este en cuanto sistema receptor.63

La Constitución, por ejemplo, es un acoplamiento estructural entre Política y Derecho. Véase que, con el proceso de evolución social, surge Ibídem., p. 50, [traducción libre]. Luhmann, Niklas, El Derecho de la Socidad, 2005, p. 508. 60 Luhmann, Niklas, Introdução à Teoria dos Sistemas, 2010, p. 274. 61 Ídem., p. 131. 62 Conforme logré interpretar de la ponencia de Darío Rodríguez Mansilla UNISINOS-RS (Brasil), en la fecha de 17/09/2014. 63 Neves, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, pp. 37-38. [traducción libre] 58 59

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el Estado de Derecho, revelando una relación entre el sistema político y el sistema jurídico: “El sistema político ofrece al sistema del derecho premisas para su toma de decisiones en forma de leyes positivamente promulgadas. El sistema del derecho, a su vez, ofrece al sistema político la legalidad necesaria para que éste haga uso del poder”.64 Así, el poder político se subordina al Derecho y, al mismo tiempo, tiene el derecho de modificar el Derecho.65 Esta relación entre sistema jurídico y sistema político se realiza mediante la Constitución, la cual consiste en un acoplamiento estructural entre tales sistemas. En resumen, Luhmann señala que la Constitución posibilita soluciones jurídicas para los problemas de autorreferencia del sistema político y, a su vez, soluciones políticas para los problemas de autorreferencia del sistema jurídico.66 Con respecto al tributo, véase que el tributo es un hecho económico, jurídico y político, tratando directamente de esos sistemas.67 Efectivamente, a los agentes económicos le es indispensable que la política de recaudación y de costos públicos esté presente, para que los negocios económicos se desarrollen (éxito económico); al mismo tiempo, el funcionamiento regular de la economía es indispensable para que haya un sistema equilibrado entre costos e ingreso, que posibilite la manutención del Estado (éxito político); y, también, se puede verificar que, por ejemplo, la creación o aumento de algún tributo estabiliza una expectativa normativa de que todos contribuirán con los costos públicos, de que habrá una retribución —aunque indirecta— y de que los tributos no tomarán todo su patrimonio (éxito jurídico). En esos términos, muchas veces, véase la Política queriendo aumentar los tributos para aumentar su ingreso de dinero y, así, poder realizar más prestaciones públicas; la Economía tratando de los precios del producto/servicio para neutralizarlos de la carga de los tributos; y el Derecho analizando la legalidad del tributo. En efecto, para Luhmann, la Economía se diferencia funcionalmente cuando se torna una economía monetaria, considerándose el dinero como codificación de las operaciones económicas, y considerándose esa codificación como duplicación de la escasez (escasez de bienes y escasez de dinero).68 Por lo tanto, en la economía actual, “todo pago genera, en efecto, al mismo tiempo, la capacidad de pagar de quien lo recibe e incapacidad

64 Mansilla, Darío Rodríguez, “Los Límites del Estado en la Sociedad Mundial: de la política al derecho”, Transnacionalidade do Direito: novas perspectivas dos conflitos entre ordens jurídicas, p. 28. 65 Ibídem. 66 Luhmann, Niklas, El Derecho de la Sociedad, p. 508. 67 Neves, Marcelo, Transconstitucionalismo, p. 50. 68 Luhmann, Niklas, “La economía de la sociedad como sistema autopoiético”, en Revista Mad Núm. 29, septiembre, p. 3.

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de pagar en quien lo efectúa (…)”.69 Así, el dinero es fundamental para el sistema económico, y, por lo tanto, permite que los pagos solo sean posibles sobre la base de otros pagos, no teniendo otra finalidad sino de permitir pagos en una relación recursiva (autopoiética).70 Para el Derecho Tributario, eso fue dando fuerza para que el tributo fuera dejando de ser una prestación in natura, como lo era por ejemplo en la Edad Media.71 Entonces, para el Derecho Tributario, el tributo empezó a consistir en una obligación de pagar una cuantía en dinero. En Brasil, a propósito, el tributo es, legalmente, conceptuado como toda prestación pecuniaria (o sea, en dinero) compulsoria (obligatoria), en moneda cuyo valor en ella se revela, que no constituya sanción de acto ilícito, instituida por ley y cobrada mediante actividad administrativa plenamente vinculada, conforme el art. 3º del Código Tributario Nacional.72 El acoplamiento estructural entre Economía y Derecho por el tributo es observado en el caso del planteamiento tributario por las compañías principalmente. Véase que el aumento del tributo es visto como un problema en la formación del precio y, consecuentemente, en la relación recursiva del pago, esto es, el tributo es visto como un problema económico, aunque sea considerado un tributo conforme la validez jurídica. En Brasil, por ejemplo, una ley73 ha considerado como costo deducible en el cálculo del impuesto sobre la renta de las compañías el llamado “agio”, que es formado en la adquisición de compañías por otras compañías —lo que consiste en la diferencia entre el costo de adquisición de la inversión y el valor del patrimonio líquido al tiempo de la adquisición—. Ante ello, a fin de pagar menos impuesto, grupos de compañías empezaron a realizar adquisiciones de compañías dentro del propio grupo. Y el Derecho, a su vez, deberá analizar si tal facto “está de acuerdo al Derecho o no está de acuerdo al Derecho” desde sus estructuras y elementos.

Ibídem. Ídem., p. 06. 71 “Mientras observamos que en la economía moderna la importancia de las prestaciones en dinero rechaza las prestaciones in natura, siendo el secuestro y expropiaciones en situación excepcional, lo contrario sucedía en la economía medieval. Las prestaciones in natura poseían importancia casi igual a las prestaciones pecuniarias, secuestro y expropiaciones, las cuales eran frecuentemente utilizadas. A propósito ejemplificativo, Bartolo recuerda el derecho reconocido por los estatutos de Perugia, donde era posible el secuestro de los asnos necesarios para llevar el trigo del campo para la ciudad. Eso sucedía, casi todos los años” (Sartori, Karina, “Fiscalidade na Idade Média: Bártolo de Sassoferrato”, p. 49). 72 Lei n.º 5.172/1966. 73 Lei n.º 9.532/97, art. 7º y 8º. 69 70

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A su vez, en síntesis, la Política tiene la función de emplear la capacidad de imponer decisiones colectivamente vinculantes.74 En el sistema político, hay una distinción decisiva que sirve para orientar las interacciones de sistema: política/administración/público.75 Para este propósito, véase que la Política promete realizar políticas públicas al Público —intentando convencer que los elija—, las cuales deben realizarse por la Administración, en donde hay un control jurídico.76 De este modo, es posible verificar una interpenetración entre el Derecho Tributario y principalmente la Administración con base en el tributo, cuando, por ejemplo, se aumentan los tributos, en cuyo hecho el Derecho Tributario analizará su legalidad. Además, es un evidente ejemplo de eso el del impuesto sobre productos importados. Véase que, en Brasil, hay una norma jurídica que prohíbe el cobro de impuesto en el mismo ejercicio financiero (que se equivale a un año) en que haga sido publicada la ley que los instituyó o aumentó.77 Igualmente, hay una norma que prohíbe cobrar impuesto antes de pasados noventa días de la fecha en que haya sido publicada la ley.78 Sin embargo, ocurre que, en las relaciones comerciales de importación, se verifica, entre otros hechos, una necesidad de urgencia con respecto a las cuestiones económicas en la hipótesis de asegurar la economía nacional y una necesidad de mantener el control (la seguridad) sobre su territorio nacional. Por consecuencia, hay una excepción a aquellas normas arriba mencionadas, de modo que no son aplicables al denominado impuesto de importación por expresa determinación constitucional.79 Como visto anteriormente, es necesario un código binario para que un sistema se diferencie. En tales términos, tomándose en cuenta que el Derecho Tributario es un sistema del Sistema del Derecho, se llega a la pregunta sobre cuál es el código del Derecho Tributario. En efecto, el Derecho Tributario se diferencia, por ejemplo, del Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho de la Salud, cuando trata del tributo, siendo su equivalente funcional el no tributo. Por consecuencia, el código binario del Derecho Tributario es Tributo/No Tributo. Por lo tanto, cuando la comunicación se encuentra dentro del Derecho Tributario, ella es o Tributo o No Tributo. Por ejemplo, para el Derecho Civil brasileño, un menor de 16 años no tiene capacidad civil; sin Luhmann, Niklas, Teoría Política en el Estado de Bienestar, p. 94. Nafarrate, Javier, Niklas Luhmann: la política como sistema, lecciones publicadas por Javier Torres Nafarrate, pp. 279-280. 76 Idídem., pp. 283-289. 77 Constitución de la República Federativa del Brasil de 1988, art. 150, III, “b”. 78 Ibídem, art. 150, III, “c”. 79 Ibídem., art. 150, §1º. 74 75

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embargo, eso no es relevante para el Derecho Tributario, lo que importa es tratarse o no de Tributo; a propósito, en el Derecho Tributario brasileño, la capacidad de pagar tributos independe de la capacidad civil.80 Además, la práctica de un crimen es observado por el Derecho Tributario de una forma propia —diferente del Derecho Penal—; en Brasil, por lo tanto, la renta obtenida por la práctica de crimen sufre la imposición del impuesto sobre la renta.81 Por fin, es importante dejar claro que, antes de operar con base en su código binario (Tributo/No Tributo), hay la operación con base en el código del Derecho/No Derecho, ya que el Derecho Tributario está dentro del Sistema del Derecho. De ese modo, véase que la Corte Suprema de Brasil (Supremo Tribunal Federal) ya decidió82 que es confiscatoria la incidencia conjunta del impuesto sobre la renta de la persona (cuya alícuota más alta es de 27,5%) y de otro tributo llamado “contribución para la seguridad social” (cuya alícuota más alta era 25%), habiendo por lo tanto una tributación de más de la mitad de la renta obtenida por la persona. Ante ello, la Corte Suprema consideró que el aumento de la “contribución para la seguridad social” revelaba una incapacidad jurídica de contribuir, dado que era confiscatoria, con fundamento en la norma constitucional que prohíbe utilizar tributo con efecto de confiscación.83

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Judicialización y alternativas a la criminalización de conductas* Diógenes V. Hassan Ribeiro**

1. Introducción El evento que inaugura un convenio entre la Universidad La Salle (México) y el UNILASALLE-Canoas (Brasil) —Centro Universitario Unilasalle— debe ser convenido con el espíritu crítico que debe estar en la base de las investigaciones académicas, como estímulo a los investigadores a que continúen en su tarea de exponerse a la discusión, de seguir nuevos caminos, de observar la realidad de la sociedad y de criticar las decisiones tomadas. Cabe inicialmente agradecer a la recepción y a la audiencia, esperando que podamos contar con la comprensión de las dificultades del idioma y de la falta de su dominio. Agradecer a la recepción y a la bienvenida y, desde ya, dejar la posibilidad de visitar el Brasil con el fin de retribuir la hospitalidad. En el curso de esta ponencia, pretendo mostrar la dificultad de la sociedad aprender con la historia. Para eso, empezaré con datos estadísticos que muestran el aumento de la población carcelaria mundial, analizando superficialmente las teorías de Hegel, Marx, Nietzsche y Foucault. Después, abordaré una supuesta concepción de actualización de la teoría del garantismo, llamado “garantismo penal integral”. En la parte final, pretendo traer a la discusión los temas de la judicialización como deficiencia del Estado/Administrador/Legislador y, por igual, la desjudicialización como la insuficiencia del Poder Judicial, a fin de llegar a la conclusión de que, definitivamente, es necesario buscar alternativas a la criminalización y al encarcelamiento de conductas. * Ponencia realizada en el Seminario “Judicialización y Alternativas a la criminalización de conductas Brasil y México”, 6 de octubre de 2014, en la Universidad La Salle (México). ** Doctorado en Derecho Público y Maestría en Derecho Público. Profesor permanente del PPGD Derecho y Sociedad UNILASALLE-Canoas, Brasil. Juez del Tribunal de Justicia del Rio Grande del Sul.

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2. El aumento significativo de los presos en Brasil y en el mundo y la ineficacia de la cárcel En los últimos años, particularmente en las dos últimas décadas, hubo un crecimiento absurdo de la población carcelaria del mundo. Brasil, conforme datos recogidos en 2014, ocupa el tercer lugar mundial en población carcelaria, superando el numero de 700 mil presos, de estos más de 500 mil están efectivamente en la cárcel y más de 150 mil en arresto domiciliario. El crecimiento fue de 400% en veinte años.1 El número de mujeres presas también ha aumentado de manera espectacular, tanto que el Consejo Nacional de Justicia del Brasil, en evento realizado en 2011, emitió la “Carta de Brasilia”.2 En el Estado de Rio Grande del Sur, en la cárcel de mujeres “Madre Pelletier”, en la ciudad de Porto Alegre, 70% de las mujeres fueron detenidas por tráfico, y 50% de éstas cuando intentaron llevar drogas para el interior de las prisiones. Actualmente, el fenómeno ha ganado el nombre de “mujeres esclavizadas por el tráfico de drogas”, constituidas por un gran número de mujeres explotadas y subyugadas por el tráfico, sea por motivos económicos, sea por motivos familiares, sea por la propia adicción a las drogas. Hay, todavía, en las zonas pobres urbanas, donde hay puntos de tráficos, la coacción de personas que jamás fueron condenados por la práctica de crimen, trabajadores y honestos, así como la coacción de sus familias para que mantengan las drogas en sus residencias pobres; del contrario, pueden sufrir represalias severas, impidiendo que el responsable por el trafico de drogas sea preso por mantener las drogas. En eses términos, familias sean violentadas por los traficantes, ante la ausencia del Estado, el que no las protege de los traficantes y, después, el propio Estado los condena a penas severas. El promedio mundial de encarcelamiento es de 144 personas por cada 100 mil habitantes. En Brasil, ese promedio aumenta para 300 personas. Brasil ocupa entre el tercer y cuarto lugar en el mundo. El primer lugar es ocupado por los Estados Unidos con 2,2 millones de presos; en el segundo lugar, se encuentra China con 1,6 millones; Rusia es el tercer lugar con 740 mil presos. Sin embargo, si se calcula el número de presos en arresto domiciliario o de alguna forma vinculados al sistema de ejecución penal, Brasil ocupa el tercer lugar con más de 750 mil personas en esa situación. 1   http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-03/populacao-carceraria-aumentou-maisde-400-nos-ultimos-20-anos-no-brasil Consultado: 28 de septiembre de 2014. 2 http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/14918-carta-sobre-regras-para-encarceramento-feminino-elancada-durante-seminario-do-cnj Consultado: 28 de septiembre de 2014.

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En ese marco actual, la cuestión que surge es precisamente sobre la eficacia del actual sistema represivo que utiliza el Estado para frenar lo que él considera como criminalidad. Todos sabemos que la criminalidad es un concepto normativo, el que se deriva de un tipo penal que el Estado establece para intentar erradicar y sancionar las eventuales violaciones del ordenamiento jurídico. En ese punto, hay lo que se denomina convencionalmente de “expansión del derecho penal” —expansión del punitivismo—. Algunos políticos suelen defender esas propuestas en los periodos de campañas electorales. Los medios de comunicación en masa, que buscan obtener una audiencia general, tienen innumerables programas que acentúan el crecimiento de la violencia urbana. Por lo tanto, si existen innumerables conductas que deben ser reprimidas con la prisión, también hay conductas que se pueden dejar de ser reprimidas por ese medio, así como otras que no deben recibir ese tipo de control de represión. La hipótesis que se construye es que, ante el contexto del creciente encarcelamiento mundial, hay una ineficacia del sistema penal para seguir siendo considerado como un modelo para evitar conductas reputadas delictivas. El otro enfoque es que, efectivamente, a lo largo de los años, las personas han obtenido comportamientos fuertemente en conflicto con la legislación penal. No creo en esa segunda hipótesis, entretanto. Eventualmente, se podrían discutir las hipótesis de profundización de las desigualdades sociales o de la sociedad de información tener generado una multitud de delincuentes. La primera es una simplificación de las viejas doctrinas socialistas. La segunda es una simplificación del mundo postmoderno. Quiero creer que la situación, sin embargo, es más compleja y exige un estudio refinado y profundizado. Existen múltiples factores que llevaron a ese encarcelamiento en masa en el mundo, incluso los que piensan en las hipótesis anteriores. A propósito, en la decisión del Habeas Corpus n.º 104.339-SP, el Min. Cezar Peluzo, de la Corte Suprema del Brasil (“Supremo Tribunal Federal”), informó sobre una nueva investigación realizada sobre los presos por tráfico en Brasil. Esa decisión judicial reconoció inconstitucional la expresión “e liberdade provisória” contenida en el art. 44 de la Ley de Drogas. Transcribo extracto de la decisión: Las conclusiones de este trabajo fueron avigoradas por la nueva investigación, realizada por el Centro de Estudios de la Violencia —NEV/ USP— y publicada en 16/12/2011. Con base en la análisis de 667 expedientes de arresto en flagrante por tráfico de drogas, junto al Departamento de Policía de Investigaciones (DIPO) de São Paulo, y por acompañamienUniversidad La Salle

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to de la fase judicial de estas investigaciones, se obtuvo los siguientes resultados, entre otras conclusiones de menos importancia: a) La prevalencia de detenciones en fragrante por patrullaje de rutina de la Policía Militar (87%), en la calle pública (82%), lo que demuestra básicamente el funcionamiento del sistema de justicia penal para detener la “punta” de la red de tráfico de drogas; b) Por regla general, sólo una persona es arrestada por ocurrencia (69%), y el policial es el único testigo del proceso (74%); c) El promedio de las aprensiones es de 66,5 gramos de drogas; d) En la mayoría de los casos, los acusados fueron arrestados sin armas (97%); y e) En una parte significativa de los casos, la droga fue tampoco encontrada con el acusado (48%). Con respecto a la investigación de la policía y al propio proceso penal, cabe destacar las siguientes conclusiones: a) 84% de los acusados no tuvieron asistencia jurídica durante la detención; b) Los acusados responden presos durante el proceso (89%); c) No se les permite apelar en libertad (93%); d) En la mayoría de los casos, no hubo ninguna mención de la participación de los acusados en organizaciones criminales (98,2%); y e) La mayoría fue asistida por la Defensoría del Pueblo (61%). Finalmente, con respecto al grupo de población de los presos: a) 75,6% tienen entre 18 y 29 años; b) 57% no tenían ningún registro criminal; y c) 17% ya habían sido procesados por el crimen de tráfico de drogas.

3. La segregación del Ser Humano: La historia se repite (Hegel, Marx, Nietzsche y Foucault) Desde los griegos con la dialéctica, que consistía en la arte del diálogo, con Hegel la dialéctica (tesis, antítesis y síntesis) ha sido observada como un perpetuo venir-a-ser histórico, caracterizando el Estado como la sínte226

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sis de un conflicto de intereses entre individuo/familia y la sociedad civil. En Marx, la burguesía sería la tesis, el proletariado la antítesis y el comunismo/socialismo la síntesis. En la obra el 18 Brumario de Luis Bonaparte, Marx explica que Hegel había dicho que “todos los hechos y personajes de gran importancia en la historia del mundo ocurren, por así decirlo, dos veces”. Pero, agrega que Hegel se olvidó de decir que la primera repetición ocurre como tragedia, la segunda como farsa. Nietzsche introdujo la concepción, en su libro “La Gaya Ciencia”, en el aforismo 341,3 del “eterno retorno”. Entiendo este concepto como una “espiral histórica”. Aparentemente la historia se repite en otro ciclo, en otra dimensión de la línea histórica, en otra época. Sin embargo, la historia es similar ante la dificultad del hombre para aprender a partir de la historia. Por ello, habría una apariencia de eterno retorno. Foucault ayuda esta compresión a partir de sus obras. Entre las innumerables que publicó, están especialmente “Historia de la locura” y “Vigilar y castigar”. La filosofía histórica o filosofía de la historia desarrollada por Foucault es altamente contributiva para la comprensión de la sociedad. De su obra se retira lo que la sociedad hizo con los locos y los enfermos mentales, así como lo que la sociedad hizo y hace con aquellos que eventualmente practican ilícitos penales. Es conocido por todos que la ley es válida en una época determinada. Una vez que es publicada, se la puede modificar y se la puede revocar por el capricho de la conveniencia de la voluntad. El crimen, sin embargo, es el hecho que la ley dice que es crimen. La voluntad política de criminalización de determinada conducta deriva de innumerables factores, incluso y sobre todo del miedo, la inseguridad en el plano subjetivo. Originalmente se trataba de un delito el acto de violencia. Muchas veces en la historia —lo que continúa ocurriendo en muchas situaciones y en muchos Estados— fue/es crimen el acto simplemente practicado contra el poder político con el deseo de subvertir el orden democrático.

3 Suponiendo que un día, o una noche, un demonio te siguiera a tu soledad última, y te dijera: esta vida, tal como la has vivido y estás viviendo, la tendrás que vivir otra vez, otras infinitas veces; y no habrá en ella nada nuevo, sino que cada dolor y cada placer y cada pensamiento y suspiro y todo lo indeciblemente pequeño y grande de tu vida te llegará de nuevo, y todo en el mismo orden de sucesión, también esta araña y este claro de luna entre los árboles, y este instante, y yo mismo. El eterno reloj de arena de la existencia es dado la vuelta una y otra vez, ¡y tú con él, polvillo de polvo! Suponiendo que así te hablara un demonio, ¿te arrojarías al suelo rechinado los dientes y maldiciendo al demonio que así te habló? ¿O has experimentado alguna vez un instante tremendo en el que contestarías? “¡Eres un dios y jamás he oído decir nada tan divino!” Si esa noción llega a dominarte, te transformará y tal vez te aplastará. ¡La pregunta ante todas las cosas! ¿Quieres esto otra vez, infinitas veces? ¡Pesaría como el peso más pesado sobre todos tus actos! O si no, ¿qué categóricamente tendrías que llegar a decir sí a ti mismo y a la vida para no aceptar nada más anhelosamente que esta ratificación última, eterna?

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En esta historia de segregación de determinados grupos, que se puede denominar de “segregación de masas”, están los leprosos de la Edad Media. Ellos eran, simplemente, impedidos de vivir en las ciudades y se fueron a vivir en las comunidades con la ayuda de la solidaridad de algunos. Eran apedreados cuando se acercaban o eran vistos por los ciudadanos. Había un miedo exagerado de contraer una enfermedad que el contagio por el contacto no era frecuente. El prejuicio y el miedo impusieron esta segregación. Los enfermos mentales también pasaron, desde la Edad Media, a sufrir la segregación, siendo llevados a los hospicios, con tratamientos absurdos cargados de violencia. Estas personas eran institucionalizadas en los hospicios, perdiendo totalmente el contacto con la familia. Eran olvidados completamente y tampoco figuraban en los relatos familiares la su existencia. La sociedad de control, o la sociedad controlada, fue descrita por Foucault y por George Orwell, este en su libro “1984”, publicado en 1949. Foucault se ocupa del castigo del Estado. Orwell describe la sociedad controlada por las instituciones políticas. Recientemente en la historia, se presenció el prejuicio contra los portadores del virus VIH, que perdían sus empleos y eran prácticamente segregados en sus residencias y, en los hospitales, tenían sus propias salas sectorizadas sin contacto con otros pacientes con otras enfermedades. Actualmente, en todo el mundo, debido a la represión contra los narcóticos —la llamada “guerra contra las drogas”— se constata el número importante de personas presas por razón de las drogas. El bien jurídico protegido con la criminalización de las drogas sería, según convención establecida, la salud pública. Hay mucha polémica sobre ello, pero prevalece esta comprensión. Las ponderaciones que son hechas derivan del aspecto de que los usuarios cometen el mal contra ellos mismos. Es cierto, entretanto, que el tráfico de estupefacientes es un mal contra la salud pública. Sin embargo, la criminalización oculta la necesidad de tratar a los usuarios, de que el Estado cumpla con su deber prestacional de proporcionar servicios médicos y hospitalarios a los usuarios. Los narcóticos son un problema de la sociedad extremadamente complejo, profundamente relacionado con la salud pública, siendo posible que la criminalización, en lugar de ayudar a resolver el problema, lo empeore. Este enorme número de personas presas por crímenes que no pueden ser considerados violentos, entre los cuales el tráfico de drogas, demuestra que se incurre en el mismo error histórico. El temor implica que las personas que no merecen este tratamiento sean encarceladas.

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4. El derecho penal como instrumento de control social El derecho penal no debe ser concebido como el primero de los instrumentos a la disposición del Estado para cohibir las acciones ilícitas. Sin embargo, desde el principio, lo se ve con esta finalidad. La imposición de una pena de prisión, desde la cárcel de la Bastilla francesa, revela que esta concepción humana de segregar —de amenazar con la prisión— aquél que eventualmente comete un ilícito penal. En ciertas épocas y en ciertos Estados, hay lo que se llama de “expansión del derecho penal”, como si la criminalización de conductas pudiera erradicar la delincuencia y la violencia. Sin embargo, el crimen y la violencia son el resultado de diversos factores. Resultan de los factores socioeconómicos, de la ausencia de inversión pública en la educación deportiva. La sociedad de consumo en los países periféricos y en desarrollo, donde hay una fuerte desigualdad de clases, muestra altas tajas de delincuencias contra la propiedad. Determinados países, entre ellos Brasil, muestran claramente que el legislador tiene sus preferencias, incurriendo en una hipocresía. En Brasil, por ejemplo, si alguien le muestra un arma, sin cometer cualquier violencia o agresión, y requiere el teléfono celular de la víctima, él podrá recibir una sentencia mínima de 5 años y 4 meses de prisión. Entretanto, si alguien, conduciendo su vehículo embriagado, mata una persona en el tráfico, podrá recibir una condena entre 2 y 4 años de prisión, lo que significa que no necesitará ser mantenido recluso en la hipótesis de no tener una sentencia criminal condenatoria, pudiendo recibir una sentencia de sustitución por medidas restrictivas de derechos, diversas de la prisión. Y, si alguien mata la victima disparándole un tiro o una puñalada, y este crimen no fuera calificado —como denominado en Brasil— podrá recibir una pena entre 6 y 20 años, pudiendo cumplir la pena inicial en el régimen carcelario semi abierto, siendo posible que en sólo 1 año de ejecución de la pena haya una progresión de su régimen para el régimen carcelario abierto y, poco después, sea puesto en libertad. También en Brasil la pena para el tráfico de drogas puede ser establecida entre 5 y 15 años de prisión, aunque sea un traficante inexpresivo. Solamente si no tuviera una sentencia criminal condenatoria podrá recibir una pena menor y haber la sustitución por penas restrictivas de derechos diversas de la prisión. Existe, entonces, una desproporción, una incoherencia y una profunda contradicción, lo que significa un desvalor de la vida humana, con la Universidad La Salle

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priorización de la protección del patrimonio, en el robo, y de la dicha salud pública, en el tráfico de drogas. El derecho penal, por lo tanto, al menos en Brasil, no tiene observado aspectos científicos en la criminalización de conductas y en el establecimiento de penas. Observa mucho más la voluntad política y la presión de los medios de comunicación, como un país periférico en desarrollo, en el que hay una profunda desigualdad social y de clases, junto con la ausencia de inversión pública en la educación.

4.1. El castigo como el medio más fácil para imponer el orden (legislación simbólica) Para una clase política que no se actúa con la racionalidad que sería exigida, el castigo siempre ha sido el medio más fácil de imponer el orden. Sobre todo la amenaza del castigo de la prisión, la amenaza de la segregación en las mazmorras de las prisiones. En este marco, en Brasil, hay la criminalización de la tenencia y portación de armas, sin ninguna posibilidad de argumentación contraria. El ciudadano que no tiene registro del arma de fuego legal, o munición para armas, puede recibir una pena de prisión. Para obtener este registro, debe someterse a una serie de demandas a menudo insuperables. Y se quiere portar un arma de fuego considerada lícita, entonces los requisitos y se vuelven verdaderamente casi inviables. Tampoco es necesario decir que si el arma se caracteriza como ilícita, o sea, de aquellas que sólo, por ejemplo, las fuerzas armadas o las policías pueden utilizar, por lo tanto hay una pena de prisión mayor y, evidentemente, ni tener en cuenta el obtener el registro. Hasta 2012, quien estuviera conduciendo su vehículo embriagado era prácticamente obligado a realizar el examen de alcoholemia y, si el resultado fuera de 3 mg de alcohol en el aire espirado alveolar podría recibir, además de la sanción administrativa, una pena de prisión. Actualmente, sólo el testimonio de los testigos o de peritos médicos que certifiquen la embriaguez, para que el acusado sufra las mismas penas, siendo que, si haya la recusa en hacer tal examen, la sanción administrativa es aumentada, pudiendo ser preso en flagrante delito. Lo que se pregunte, con respecto a esta legislación que posibilita el encarcelamiento de personas por hechos de esta naturaleza, sin violencia, es se no habría medios de castigo diversos por el Estado. 230

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Hay un proyecto de ley que pretende castigar la homofobia. Con respecto a este tema, Salo de Carvalho, en un reciente artículo publicado, propuso al movimiento LGBT superar esta lógica de la criminalización (voluntad de castigar), así “demostrando a los demás movimientos sociales los riesgos que la convocatoria de la ley penal genera”.4 En este artículo, Salo de Carvalho justifica la necesidad de acciones que rescatan la deuda histórica y cultural existente contra grupos vulnerables diversos, como los homosexuales, los bisexuales y los transexuales, incluso practicada por el Estado. Difiere, sin embargo, de la estrategia adoptada por estos movimientos, de utilización del derecho penal que, él pondera, debe siempre ser visto con sospecha, pues tiende a criminalizar, concretamente, mirando, entonces, el actuar de las agencias estatales contra los “sospechos” y los “peligrosos” de siempre —las mismas personas y grupos vulnerables a la criminalización—. En estos términos, Salo de Carvalho señala que los movimientos LGBT estarían cumpliendo un papel de avance, para lo cual, sin embargo, tal vez no estén preparados en el actual momento histórico y cultural. Este papel sería el de decir que “la lógica punitiva homofóbica, es misógina y racista”.5 Vale a la pena recordar, en este momento, la legislación que tiene papel meramente simbólico, pero, por ello mismo, por su simbolismo, ocupa la conciencia de los ciudadanos que evitan conductas impropias, o actúan en conformidad con la norma.6 Por lo tanto, se reitera que el castigo, o solamente la amenaza de castigo continúa siendo el medio más fácil para cohibir acciones o determinar acciones en el sentido de norma puesta. Sin embargo, no es el medio más eficaz parar mejorar la acción humana en términos de comportamiento ético adecuado.

5. El Derecho Penal Mínimo y el “Garantismo Penal Integral” De la obra de Luigi Ferrajoli7 se deriva la comprensión de que el derecho penal debe estar limitado a determinadas conductas que afecten directamente a la persona, conductas graves y, sobre todo, no debe ser el primer 4 Carvalho, Salo de, “Sobre a criminalização da homofobia: perspectivas desde a criminologia queer”, en O direito da sociedade: anuário, p. 274, [traducción libre]. 5 Ibídem, p. 275. 6 Ver Neves, Marcelo, A constitucionalização simbólica, 2007. 7 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, teoría del garantismo penal, 1998.

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instrumento que debe recurrir el Estado para cohibir acciones reputadas como perjudiciales. Dentro de la idea de derecho penal mínimo se puede mencionar lo que expone Alessandro Baratta sobre el principio de la subsidiariedad: Una pena puede ser establecida sólo se puede probar que no existen modos no penales de intervención capaces de responder a las situaciones en las cuales se encuentran amenazados los derechos humanos. No basta, por lo tanto, haber probado la idoneidad de la respuesta penal; se requiere, también, demostrar que ésta no es sustituible por otros modos de intervención de menor costo social.8

Se confronta con esta noción, en la actualidad, la proposición de un “garantismo penal integral”,9 fundada en el principio de la prohibición de la protección deficiente. Esta doctrina —prohibición de la protección deficiente— más orientada para los derechos sociales fundamentales, que deben ser cumplidos por el Estado en su deber prestacional, ha servido para acomodar la expansión del derecho penal. Se basa también en las disposiciones constitucionales que imponen al legislador ordinario el deber de instituir leyes que criminalicen determinadas conductas. Así, en el actual periodo histórico, hay sin duda dos grupos principales que polemizan con sus doctrinas y tienen la intención de basar sus argumentos, por un lado, defendiendo el derecho penal mínimo y, por otro, postulando lo que se denomina de “garanstimo penal integral”. Contrariamente a esta idea de “garantismo penal integral” hay quien diga que puede ser comprendida como “derecho de defesa diet”,10 es decir, que no percibe, por ejemplo, el crecimiento de la población carcelaria en los últimos decenios, allá de otros aspectos. Es dudosa la idea de colocar en relieve, en esta noción de garantismo penal integral, la seguridad pública.

6. Judicialización como deficiencia del Estado/ Administración/Legislador y la desjudicialización como insuficiencia del Poder Judicial En algunos Estados, especialmente en Brasil, se percibe un fenómeno llamado “judicialización”. Inicialmente se trató —y aún se trata— de una “judiBaratta, Alessandro, Princípios do direito penal mínimo. Ver, por todos, Calabrich, Bruno, Fischer, Douglas, Pelella (organizadores). Garantismo penal integral, 2013. 10 Duclerc, Elmir, Garantismo Penal Integral Ou Defensivismo Diet? 8 9

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cialización de la política” —que ocurre cuando el Poder Judicial empieza a decidir conforme los parámetros políticos—, sobre todo cuando se refiere a los derechos sociales fundamentales. Teniendo en cuenta el “non liquet”, que significa los jueces están prohibidos de no decidir y frente a no haber ninguna norma constitucional que establezca que los derechos sociales fundamentales no son derechos subjetivos, o que no son judicializables, la ciudadanía demanda del Poder Judicial una acción prestacional que el Estado/Administración/Legislación dejó de cumplir. Y el Poder Judicial, entonces, ofrece la jurisdicción, a veces con acierto, a veces con equívoco. El fenómeno de la judicialización deriva, por lo tanto, de una deficiencia del legislativo.11 Sin embargo, en su opuesto, está la desjudicialización como fenómeno que empezó a realizarse en un momento posterior, como la insuficiencia del Poder Judicial. Por lo tanto, la judicialización proviene de la deficiencia del Legislativo, implicando, en la secuencia, la desjudicialización, cuando se verifica la insuficiencia del Poder Judicial, ya que tampoco el Poder Judicial es capaz de satisfacer las demandas de la sociedad y, aún cuando las cumple, esta prestación es insatisfactoria. En este espectro, la sociedad civil y la clase política deben definir las estrategias para la dirección de la vida de los ciudadanos. Con respecto al fenómeno de la expansión del derecho penal, del punitivismo como posibilidad de reducir el miedo de la ciudadanía, como respuesta del Estado a la crisis de la seguridad, los datos estadísticos tienen demostrado que no hay una respuesta satisfactoria. En efecto, existe un aumento significativo de personas encarceladas en todo el mundo y, sin duda, esto no resulta sólo de la eficiencia que alcanzó el sistema represivo. El ser humano es transgresor. La transgresión, junto con el derecho a la resistencia, esté ya constitucionalizado en diversos ordenamientos jurídicos (Constitución de Portugal, por ejemplo), son instrumentos de evolución del propio ser humano, como de la propia política. Basta que recordemos de la invención del avión, del viaje a la luna y la conquista del espacio, sin olvidar los antiguos viajes por mar. Estas transgresiones a las posibilidades físicas que eran limitadas en aquel tiempo demuestran que la transgresión es parte de la vida. En estos términos, caracterizado el ser humano como un transgresor, que apenas busca el orden, como limitadora de la libertad, para que pueda vivir en sociedad, es natural que la restricción de la libertad sólo pueda ser impuesta en situaciones extremas, no en situaciones ordinarias de la vida. 11 Ribeiro, Diógenes V. Hassan. “Judicialização e desjudicialização–entre a deficiência do legislativo e a insuficiência do judiciário” en Revista de Informação Legislativa do Senado Federal nº 199, pp. 25-33.

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Con respecto a la pena de prisión al transgresor, esta, entonces, sólo debe ser impuesta después del examen de su justificación. La pena de prisión, el castigo con la prisión, no pueden aparecer entre las primeras hipótesis de la lista de posibles soluciones de las transgresiones. El derecho penal no debe ser semejante a un mercado público donde buscamos aquello que necesitamos. La pena de prisión, por lo tanto, no debe estar disponible, pero debería presentarse como una excepción.

7. La búsqueda de alternativas a la criminalización de conductas En primer lugar, debe haber una verificación de que, en alguna especie de “criminalidad”, la prisión se ha demostrado ineficaz. Existe, en estos términos, la ineficacia del sistema jurídico punitivo. En la concepción de Niklas Luhmann, la función del derecho es caracterizada como la estabilización de expectativas normativas.12 En la dimensión temporal, estas expectativas se estabilizan contra frustraciones a través de la normatización. La persistencia de la ley penal como expectativa contrafáctica no se realiza, ya que la perspectiva contrafáctica, en lugar de disminuir, aumenta. La realidad demuestra que, a pesar de la norma punitiva, hay una transgresión en proporciones que, en lugar de disminuir, aumenta. Éste es el caso de las drogas. Por otro lado, en el caso de los llamados crímenes de peligro abstracto, que tienen, como ejemplo, la posesión y porte de arma de fuego, embriaguez en la conducción de vehículos, sería posible contemplar sanciones alternativas a la prisión, pudiendo ser limitada a sanciones de especie administrativa, al menos en el caso de delincuentes no condenados por sentencia penal. Evidente que la protección que la ley busca imprimir en tales casos es que no ocurra el hecho en concreto, como en el caso de la embriaguez, que no haya un accidente de tránsito con lesiones o muertes, o en el caso de posesión, porte de arma de fuego, que no haya violencia o transgresión que implique un alto daño o lesión corporal a una víctima en concreto. Sin embargo, hay otras situaciones penales posmodernas que permiten la criminalización de conductas. Esto resulta de las nuevas realidades provenidas de las innovaciones tecnológicas. Es lo que observan Adalberto Narciso Hommerding y José Francisco Dias da Costa Lyra, pues la expansión del derecho penal estaría vinculada a la sociología del riesgo, que impone el uso del derecho penal incluso como “arma política”.13 Han dicho, por Luhmann, Niklas, Sociologia do direito I, 1983. Hommerding, Adalberto Narciso y Lyra Dias da Costa, José Francisco, Racionalidade das leis penais e legislação penal simbólica, p. 101. 12 13

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lo tanto, no desconocer que la criminalidad económica y ambiental constituyen un riesgo contra la humanidad, pues la presión del progreso económico genera compromiso de la sociedad, resultando de ahí una notable demanda de seguridad, cuando el “derecho penal pasa a ser orientado por el pensamiento de la eficacia preventiva”, con el objetivo de limitar los riesgos.14 Hay, sin embargo, una línea divisoria precisa en esta etapa. Esta línea marca un espacio que comprende el derecho penal como instituidor de conductas sujetas a la prisión que no son particularmente violentas, pero tan sólo en términos abstractos, como una mera posibilidad. El derecho penal, por lo tanto, tiene el objetivo, en la línea de que dicen los autores arriba, de mera prevención, para reducir el riesgo. Estas decisiones son tomadas por la clase política y por la sociedad. A menudo su origen está en el miedo, el miedo del mal que abstractamente pueden causar cierta conducta. Presentan, entonces, una solución del Estado de criminalización, que frecuentemente causan profundos daños en la sociedad en general, generando la criminalización de conductas, las más diversas, de masa, como ocurre con el tráfico de drogas. El tráfico de drogas ha generado, en todo el mundo, la reproducción de la criminalidad desde pequeños hurtos hasta robos, como homicidios, además del encarcelamiento en masa de individuos primarios, incluso mujeres, produciendo lo que se denomina, en Brasil, de “esclavitud de las drogas”.

8. Conclusión En curso de este presente artículo, se intentó demostrar la necesidad del ser humano de aprender con la Historia, en el sentido de, obtener las lecciones históricas, dejar por miedo y temores de diversas especies, segregar, o amenazar de segregación a los individuos. Las consecuencias de esas normas que la sociedad impone, como los datos estadísticos revelan, son extremadamente graves, consistiendo en la expresión denominada por Hannah Arendt como “banalidad del mal”. Necesario, por lo tanto, que se encuentren alternativas diversas a la prisión, siendo que, en algunos casos, tampoco deberá ser considerada posible la prisión, como es el caso del usuario de estupefacientes, que es, en verdad, una víctima que requiere de asistencia para su salud. Hay crímenes que, claramente, posibilitan, teniendo en cuenta la situación y la historia personal del individuo, un tratamiento diverso, jamás con la pena de prisión. 14

Ibídem, p. 102.

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Bibliografía Baratta, Alessandro, Princípios do direito penal mínimo, Trd. Francisco Bissoli Filho, Disponible en: http://danielafeli.dominiotemporario.com/doc/ALESSANDRO%20BARATTA%20Principios%20de%20direito%20penal%20minimo.pdf, Consultado el 29 de septiembre de 2014. Calabrich, Bruno, Fischer, Douglas, Pelella (organizadores), Garantismo penal integral, Salvador/BA, 2013. Carvalho, Salo de, “Sobre a criminalização da homofobia: perspectivas desde a criminologia queer”, en O direito da sociedade: anuário, Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros y Germano André Doederlein Schwartz (organizadores), Vol. 1. Canoas/RS, Ed. Unilasalle, 2014. Duclerc, Elmir, Garantismo Penal Integral Ou Defensivismo Diet?, Disponible en: http://www.ibadpp.com.br/wp-content/uploads/2013/07/Garantismo-PenalIntegral-ou-Defensivismo-Diet.pdf?f6177b, Consultado el 2 de octubre de 2014. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1998. Hommerding, Adalberto Narciso, Lyra Dias da Costa, José Francisco, Racionalidade das leis penais e legislação penal simbólica, Rio de Janeiro, LMJ Mundo Jurídico, 2014. Luhmann, Niklas, Sociologia do direito I, Rio de Janeiro, Ed. Tempo Brasileiro, 1983. Neves, Marcelo, A constitucionalização simbólica, São Paulo, WMF Martins Fontes, 2007. Ribeiro, Diógenes V. Hassan, “Judicialização e desjudicialização-entre a deficiência do legislativo e a insuficiência do judiciário. Brasília/DF”, en Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, No. 199. http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/14918-carta-sobre-regras-para-encarceramento-feminino-e-lancada-durante-seminario-do-cnj (verificado en 28 de septiembre de 2014). http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-03/populacao-carcerariaaumentou-mais-de-400-nos-ultimos-20-anos-no-brasil (verificado en 28 de septiembre de 2014).

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Derecho de la Personalidad en el Código Civil brasileño: La protección la intimidad, vida privada, honra e imagen de los individuos Maria Cláudia Cachapuz*

Introducción Para que se pueda, de forma nada pasional, plantear un debate jurídico sobre el conflicto entre libertades en conflicto, cuando se torna evidente el conflicto entre el interés público de expresión de un pensamiento, y el interés particular de la protección de la intimidad privada a cualquier individuo o colectividad, es necesario que se parta de una comprensión clara de los límites de lo que se considera como la esfera pública y lo que se reconoce como la esfera privada de la vida de relación. Es que cuando se trata de identificar los espacios públicos y privados, a partir, inclusive de la diferenciación propuesta por Hannah Arendt (Arendt, 1959) entre las esferas política, social y privada, se establece, de cierta forma, también una distinción entre un plano de igualdad jurídica y un plano de diferenciación de los individuos —en lo que definió la autora como parte de una esfera de exclusividad—. Es la misma situación observada por Celso Lafer, cuando se establece una distinción entre el vínculo de confianza exclusiva existente en el ámbito privado de las relaciones jurídicas y el vínculo de la confianza externa en lo que se refiere al ámbito público. El tema tiene un enfoque más fácil cuando se lo analiza a partir de la dimensión de la libertad propuesta por la doctrina de Kant, a la luz de los conceptos de igualdad y de universalidad. Así explica Marcelo Galuppo:

Doctora en Derecho Civil, Profesora de la Maestría Derecho y Sociedad de la UNILASALLECanoas (Brasil) y Juez de Derecho en Brasil. Correo electrónico: [email protected] *

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Maria Cláudia Cachapuz Si la universalización es condición legítima de existencia de un deber, y si la universalización implica imparcialidad, quiere decir que cada ser humano debe considerarse igual a cualquier otro ser racional, en lo que respecta a derechos y deberes. Entonces, la igualdad es también una condición de la propia moral y del propio derecho moderno, y el Principio de la Igualdad “exige una reciprocidad incondicionada en el tratamiento con el otro, según la cual no me es lícito tratar alguien según cierto principio y, al mismo tiempo, exigir que ése alguien me trate por un principio diverso” (Salgado, 1995: 224). (Galuppo, 2002, p. 93).

La esfera de lo público, por lo tanto, guarda una relación con el principio de la igualdad justamente por exigir una reciprocidad ideal de conducta moral, expresa por el imperativo categórico, a todo ser racional. El principio de la igualdad se concentra en la esfera pública, porque sólo en ese espacio de convivencia es posible universalizar una restricción de libertad: “Esta limitación surge exactamente para garantizar la coexistencia de derechos legítimos” (Galuppo, 2002, p. 95). Se quiere, así, demostrar la necesidad de que haya, entre los individuos, en el ámbito de la esfera pública de relación, la posibilidad de compartir iguales expectativas con relación a la experimentación individual de una libertad. La idea de igualdad se vuelve fundamental para garantizar que todos puedan experimentar una sensación de libertad individual en un ambiente público y concurrir igualmente a un ideal de libertad. El abordaje del tema desde una categoría universal es lo que permite identificar, de forma ideal, la posibilidad de que cualquier libertad sea asegurada por medio de una “autolimitación” (Galuppo, 2002, p. 95), exigible a todos que se dispongan a compartir el medio público. Es una circunstancia distinta, por lo tanto, del tipo de vínculo esperado en el entorno de la esfera privada, marcada por lo reservado y típico a cada persona. Cuando refiere Hannah Arendt (1959, pp. 52-53) a la hipótesis de manifestación de una confianza exclusiva en medio privado, destaca justamente la autora la oposición de una mirada particular a lo que se haría universal o universalizable por la conducta del individuo. En lo privado, existe la posibilidad de verse afirmada, de forma más amplia, una práctica de libertad individual, sin aún verificar el compromiso de que la expresión de libertad, mantenida en el plano privado, pretenda volverse una práctica universalizable.1 No se pretende, sin embargo, desde estas consideraciones iniciales, ampliar el estudio del derecho a la intimidad y a la vida privada a otra investigación paralela, relativa a la autonomía de la voluntad en el plano privado. 1 Así lo es cuando Hannah Arendt analiza la opción, por el casamiento mixto y el enfrentamiento de una cuestión de discriminación racial en sociedad (Arendt, 1959, p. 53). Hannah Arendt afirma que los mismos “parámetros sociales”, basados en situaciones empíricas que abarcan inclusive prácticas discriminatorias, no pueden tornarse “parámetros legales”, so pena de la misma sociedad tornarse un ente “tiránico” (Arendt, 1959, p. 53).

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Aquí, el objetivo del análisis está referido a la suficiencia o no de las disposiciones normativas de los artículos 20 y 21 del Código Civil brasileño, para la orientación del trabajo del intérprete en la solución de casos difíciles que traten de libertades que colisionan, queriendo solucionar, concretamente, el conflicto que surge por la publicación de biografías no autorizadas. Para tal propósito, se parte de la comprensión de que la voluntad individual se orienta, necesariamente, por medio de una idea regulatoria de lo que puede ser traducido como universalizable (por el deber) —en la medida en la que la voluntad general se traduce en una moral objetiva y no por lo que sea particular al individuo—2 como la visión específica de la vida privada. La idea regulatoria es la de que, para la solución de los conflictos en las relaciones de libertad entre privados, se pueda compatibilizar el libre arbitrio con una concepción de libertad compartida en sociedad,3 legitimándose un poder normativo de restricción a la libertad individual, sin embargo, eliminarse lo que hay de original en la persona, o sea, lo que la identifica de forma exclusiva.4 Tal observación explica la afirmación de Habermas con relación a la forma como el actuar humano se aproxima a la imagen de una esfera privada o pública, de acuerdo con la perspectiva de hacer posible la universalización de una acción específica: De la diferenciación deontológica entre cuestiones normativas de la acción correcta y cuestiones valorativas del bien vivir, se revela, entonces, un concepto restricto de moral, moldeado con la imagen de la esfera privada del individuo e inicialmente disociado de la esfera pública de la vida en 2 Como afirma Habermas, “la verdad es que mientras cada voluntad autónoma se considera en unísono con todos los otros habitantes inteligibles del reino de las finalidades, serán válidas las máximas que puedo anhelar (a la luz de mi comprensión acerca del mundo y de mí propio) como reglas de una práctica general” (Habermas, 1991, p. 153). 3 Nuevamente es Habermas quien explica la relación de libertad y autonomía en Kant: “Sobre la libertad subjetiva, no es difícil imaginar que algunas personas puedan gozar de la libertad y otras no, o que algunas puedan ser más libres del que otras. La autonomía, al contrario, no es un concepto distributivo y no puede ser alcanzado individualmente. En ese sentido enfático, una persona solo puede ser libre si todas las demás también lo fueren. La idea que quiero subrayar es la siguiente: con su noción de autonomía, el propio Kant ya introduce un concepto que solo puede explicitarse plenamente dentro de una estructura intersubjetivista” (Habermas, 2004, p. 13). 4 Aun así hay aproximaciones. Esclarece Hannah Arendt que “la facultad de juzgar particulares (descubierta por Kant), la capacidad de decir ‘esto está mal’, ‘esto es bello’, etcétera, no coincide con la facultad de pensar. El pensar opera con lo invisible, con representaciones de cosas que están ausentes; el juzgar siempre se ocupa de particulares y cosas que están a mano. Pero ambos están interrelacionados de forma semejante a como se interconectan conciencia moral y conciencia del mundo. Si el pensar, el dos en uno del diálogo silencioso, actualiza la diferencia dentro de nuestra identidad, dada en la conciencia, y por ello produce la conciencia como su subproducto, entonces el juzgar, el subproducto del efecto liberador del pensar, realiza el pensamiento, lo hace manifiesto en el mundo de las apariencias, donde nunca estoy solo y siempre demasiado ocupado para pensar” (Arendt, 1998, p. 136).

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Maria Cláudia Cachapuz común de organización social, si se toma como base un concepto restricto e individualista de persona. Contrariamente, en cuanto tomamos como punto de partida el concepto del individuo esencialmente socializado, y concebimos el punto de vista moral como implícito en la estructura del reconocimiento recíproco de los sujetos de acción comunicativa, la moral privada y la justicia pública dejan de distinguirse en principio, para que pasen a diferenciarse únicamente en el grado de organización y en la mediación institucional de las interacciones. Resulta evidente, entonces, que las personas entendidas como individuos que se respetan los unos a los otros, tienen exactamente las mismas obligaciones morales que las personas entendidas como miembros de una comunidad propuesta a realizar objetivos colectivos. (Habermas, 1991, p. 162).

Desde tal comprensión, por lo tanto, es posible analizarse, jurídica y dogmáticamente, la situación hoy planteada en las normas de los artículos 20 y 21 del CC.

Parte I: La representación dogmática de los arts. 20 y 21 del Código Civil brasileño y el examen de las libertades que colisionan. El examen específico de la materia sobre privacidad, como definida en el presente trabajo, es una preocupación extraída especialmente de la lectura de los artículos 20 y 21 del Código Civil brasileño. Desde los enunciados normativos propuestos, se cuestiona la posibilidad de reconocer, en el texto de la Ley, la manifestación de cláusulas generales que puedan extender al ámbito de la relación entre privados —por lo tanto, alejando la necesidad de una justificación constitucional, a la luz del art. 5º de la CF, a todo caso nuevo propuesto entre particulares (sin el interés del Estado)—, todas las herramientas presupuestas, constitucionalmente, para el debate entre las libertades en colisión, como las referentes a los derechos de libre expresión del pensamiento (art. 5º, Inc. IV, de la CF) y de tutela específica de la intimidad y de la vida privada (art. 5°, Inc. X, de la CF) de los sujetos de derecho. Esto no quiere decir que no esté presupuesta en esta discusión la cuestión constitucional relativa al aparente conflicto de los incs. IV y X del art. 5º de la CF, o aún con relación a la argumentación fundada en la aplicación de un principio de dignidad de la persona humana (art. 1º, inc. III, del CF). Apenas se reconoce una función de descarga al enuncia-

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do normativo,5 posibilitándose que los artículos del Código Civil prevean todas las herramientas ya dispuestas en el ámbito constitucional, para resolver, directamente, el conflicto entre privados. Históricamente, en Brasil, el Superior Tribunal de Justicia llegó a reconocer la necesidad de una construcción indirecta por cláusulas generales en el ordenamiento jurídico-civil brasileño anterior (Código Civil de 1916), cuando no existía un capítulo exclusivo sobre los derechos de la personalidad.6 Pero también reprodujo otras decisiones7 en que el fundamento de la protección a la intimidad y a la vida privada encontraba apoyo directo en el art. 1º, inciso III, de la Constitución Federal. Otras decisiones del Supremo Tribunal Federal, aún anteriores al actual Código Civil brasileño, presentaron un análisis de los derechos fundamentales desde la adopción de una teoría de las esferas,8 admitiendo el fundamento de la dignidad humana apenas de forma complementaria. Tal acción pasó a indicar cierta preferencia por la técnica indirecta, muy a pesar de que aún el STF no haya enfrentado el tema de la argumentación en las cuestiones de privacidad, con relación específica a las relaciones jurídico-privadas. La diferencia está en la apreciación que se pretende establecer con relación a los principios de libertad y de dignidad del punto de vista formal. La técnica directa de fundamentación de una tutela a la privacidad en el ámbito de las relaciones civiles, a partir, tan sólo, de la aplicación de un 5 En ese sentido Cachapuz, Maria Cláudia. “O papel das cláusulas gerais para a concreção de direitos fundamentais nas relações jurídicas entre privados”, en Sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a efetividade do Direito na contemporaneidade, pp. 89-110. 6 Así, en la utilización del art. 159 del antiguo Código Civil brasileño como cláusula general para reconocer derecho a indemnización por uso indebido de la imagen, como en el fallo Brasil. STJ, REsp. 58101/SP. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Brasília, DJ de 09.03.1998. O aún, utilizándose de la cláusula general del art. 159 del entonces Código Civil brasileño para apartar los límites indemnizatorios o de caducidad del derecho, como previstos en legislación especial. En este sentido, las siguientes decisiones: Brasil. STJ, AG 245436. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília, DJ de 01.09.1999; Brasil. STJ, AG 278696. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Brasília, DJ de 24.03.2000; y Brasil. STJ, REsp. 103312/RJ. Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior. Brasília, DJ de 09.10.2000. 7 En el mismo sentido, al tratar sobre el tema relacionado a la averiguación de paternidad e imposición de realización de examen de ADN. Aunque envuelva una relación entre el ciudadano y el Estado, hay decisiones proferidas en el STJ en el que el fundamento a la protección a la intimidad no se encuentra establecido en el art. 5º, inc. X, sino de forma directa, en el art. 1º, inc. III de la Constitución Federal. Observar en Brasil. STJ, HC 012622. Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior. Brasília, DJ de 09.08.2001. Sobre la materia, ver también a Moraes, 2000. En defensa de una técnica directa de fundamentación, también de la autora, acerca del tema “el daño moral como lesión a la dignidad”, en Moraes, 2003, pp. 129 a 140. En el sentido de una fundamentación directa, observar la doctrina de Negreiros, 2002, pp. 19-23; Tepedino, 2001, pp. 47-50; Sarlet, 2000, p. 104. 8 Observar en las decisiones antes mencionadas: Brasil. STF, MSMC 23669/DF. Relator; Min. Celso de Mello. Brasília, DJ de 17.04.2000, P. 04; Brasil. STF, MS 23669/DF (conexo). Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DJ de 14.02.2001, P. 17; Brasil. STF, Inq 1867/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, DJ de 12.02.2003, p. 19.

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principio de dignidad, permite la sustitución del principio formal de libertad negativa —esencial para la propia tutela de la personalidad— por un concepto concreto de dignidad. Tal técnica torna absoluto el contenido de la norma e inocuo el conflicto propuesto entre derechos fundamentales. Inclusive porque, en la discusión entre un derecho a la privacidad y un derecho a la libertad de expresión, poco dice la fundamentación, que apenas vincula la protección de la intimidad o de la vida privada a la dignidad humana, pues la misma relación entre dignidad y derecho fundamental podría ser afirmada cuando analizado el derecho a la libertad de expresión.9 La utilización de una técnica directa de fundamentación de la tutela de la privacidad en el principio constitucional de la dignidad humana, en verdad, limita la interpretación a una concepción de dignidad exclusivamente en su parte material, sin que se promueva la confrontación formal entre los principios de la dignidad y de la libertad humanas en el análisis. La técnica indirecta de fundamentación, por medio de la adopción de una cláusula general en el ámbito del ordenamiento jurídico civil, por el contrario, permite traer a la relación jurídica mantenida entre privados la misma discusión propuesta entre principios en el ámbito constitucional, presuponiendo, así, la solución del conflicto desde el examen de todos los principios contrapuestos en una colisión de derechos fundamentales. Se observa, para tanto, la comprensión de Konrad Hesse, identificando la penetración del contenido de los derechos fundamentales en las relaciones reservadas al Derecho Privado, en el sentido de que se hace imprescindible el reconocimiento de la influencia de los derechos fundamentales sobre todo el sistema normativo, primero, para obligar el legislador a tornar concreto el “contenido jurídico de los derechos fundamentales” (Hesse, 1998, p. 285) en las relaciones privadas y, segundo, para atribuir al juez civil la responsabilidad por encontrar, en los conceptos indeterminados y en las cláusulas generales, los elementos indispensables para conectar “las líneas directivas” (Heck, 1999, p. 117) propuestas por la Constitución Federal a las situaciones concretas llevadas a la discusión jurídica. Esta influencia tiene aún sus límites en la propia libertad presupuesta a las relaciones privadas, diferentes, en esencia, de las relaciones de carácter público.10 De este modo, desde la edición el Código Civil brasile9 La dimensión de análisis aquí propuesto es distinta, por lo tanto, de la pretensión de aclaración de un concepto de dignidad humana con base en un “substrato axiológico”, como aparece en Moraes, 2003, p. 105-147. Hasta porque no se desconoce la relevancia del concepto de dignidad humana, por el valor que contiene en sí mismo, y su reconocimiento como fundamento constitutivo del Estado Democrático de Derecho (art. 1º, Inc. III, de la CF). 10 De la misma forma, refiriéndose al modo de manifestación de la protección jurídica del Estado también frente a los conflictos generados entre particulares, Luis Afonso Heck destaca que “el significado del efecto ante terceros indirecto puede ser visto sobretodo en esto, que, bajo las

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ño en 2002, mediante la adopción de un capítulo específico sobre derechos de personalidad, la fundamentación racional para la tutela de los derechos a la intimidad y a la vida privada quedó suficientemente facilitada por la redacción dada específicamente al art. 21. Primero, porque el artículo fue incluido en un capítulo inédito a la codificación civil, posibilitando la concreción legislativa de un derecho general de la personalidad orientado a la regulación específica de las relaciones jurídicoprivadas. Segundo, porque la norma contenida en el art. 21 trató no de disciplinar la tutela de la personalidad bajo una óptica indemnizatoria —como lo hizo la disciplina constitucional del art. 5º—, sino de conferir a la intimidad y a la vida privada la nota de la exclusividad peculiar a la esfera de la privacidad. Con esto se defienden otras dos hipótesis. La primera, en el sentido de que el art. 21 pasa a dispensar el camino de fundamentación constitucional a la protección del derecho a la intimidad y a la vida privada en las relaciones civiles. La dispensa referida, en este caso, es para la construcción de una argumentación suficiente a la protección de la intimidad y de la vida privada en el ámbito de las relaciones civiles. Lo que no quiere decir que no se sujete el examen de la proporcionalidad, constantemente, a los principios generales del derecho y a la estructura normativa de la Constitución Federal. Apenas se considera como relevante y capaz de producir una función de descarga al enunciado normativo el hecho de que, por incorporar al ordenamiento jurídico civil las mismas herramientas de tutela, antes ofrecidas a la protección de la personalidad apenas en el ámbito constitucional, permite al intérprete que hoy recurra de forma inmediata al dispositivo legal ordinario, tornando efectiva la tutela específica a la intimidad y a la vida privada. La segunda hipótesis se refiere al hecho de que, al poner énfasis en la exclusividad en primer plano —y no a la pretensión indemnizatoria, como constante en el art. 5º de la Constitución Federal—, el art. 21 del Código Civil posibilitó la identificación de algunas funciones características de las cláusulas generales, volviéndose norma de conducción del intérprete en la búsqueda de otros enunciados normativos —como la propia disciplina normativa del art. 187 del Código Civil— que sean capaces de asegurar la efectiva tutela a la privacidad del individuo, incluso para evitar una publicación que alcance, sin interés público relevante, la vida privada de la persona. El artículo 21, por lo tanto, evidenciando la protección amplia al derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada, en el ámbito de las relaciones privadas, trabaja como un efectivo instrumento de garantía de un derecho subjetivo. Antes de promover, en la segunda parte de su redacción, como cláusula general, una conexión de las situaciones del ámcondiciones de la sociedad industrial moderna altamente compleja, ayuda también a conservar libertad e igualdad” (Heck, 1999, p. 119).

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bito privado a la protección prevista en el art. 5º, inc. X, de la Constitución Federal, el art. 21 estructura, de forma específica a las relaciones entre privados, la tutela de la esfera privada de todo el individuo, a fin de garantizar, para la persona —y en su relación en sociedad con los demás—, el mismo tratamiento jurídico de protección asegurado constitucionalmente en las relaciones entre el ciudadano y el Estado. Y va más allá: no reduce la comprensión jurídica a la posibilidad de que esta protección sea apenas un reflejo de una tutela indemnizatoria. Permite, en realidad, por la constitución de un ilícito a la luz del art. 187 del mismo Código Civil, que, entre privados, sea posible la búsqueda de una tutela inclusive inhibitoria, capaz de evitar una consecuencia dañosa a la personalidad. De lo contrario, no habría como justificar, por ejemplo, la restricción posible a toda y cualquier publicación equivocada del nombre de la persona física o jurídica en un registro de morosos, cuando analizada una hipótesis de discusión acerca de la autodeterminación informativa. La idea de derecho subjetivo reconocida, por consecuencia, deriva de la comprensión de que todo la norma de derecho fundamental —como si identifica con relación a la protección a la intimidad y a la vida privada— se presenta como un conjunto de posiciones ius-fundamentales (Alexy, 2001, pp. 240-245), que tanto puede exprimir un derecho a algo (Ibid, pp. 186210), como puede delimitar una libertad (Ibid, pp. 210-227) o aun determinar una capacidad jurídica (Ibid, pp. 227-240). En el ámbito de las relaciones privadas, tales posiciones toman significado distinto con relación al Derecho Constitucional, pues objetivan regular las relaciones específicas entre particulares, asumiendo el Estado más una función de regulación, que de atribución de responsabilidad por una amenaza a derecho fundamental. La distinción no aparta la preocupación acerca del derecho subjetivo tutelado, ni reduce éste a una concepción restrictiva,11 construida en bases distorsionadas del pensamiento moderno. Se prefiere comprender que la opción por la estructuración de un derecho subjetivo a la intimidad y a la vida privada en el ámbito de las relaciones entre privados significa extender a esas relaciones, de forma directa, el mismo conjunto de posiciones jurídicas que garantiza la tutela específica a la esfera de lo privado en nivel constitucional —o sea, que permite el análisis de posiciones tanto definitivas, como prima facie en razón de una situación jurídica concreta—. Pero sin dispensar al intérprete la necesidad de promover la misma relación de ponderación exigida a los derechos fundamentales como un todo. Debe comprenderse que están en el texto del art. 21 del Código Civil las herramientas que autorizan, ante el caso concreto, discutir 11 En ese sentido, se remite a la lectura del artículo “A ilicitude e as fontes obrigacionais: Análise do art. 187 do novo Código Civil brasileiro”, en el que fue desarrollada la afirmativa (Cachapuz, 2005, pp. 116-122).

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la situación en la que se encuentra, por lo menos, amenazado el derecho de disfrutar una esfera propia de privacidad, sea para evitar el propio daño (art. 187 del CC) —cuando aún a priori sea evidenciada una amenaza de lesión a derecho subjetivo—, sea para indemnizar un efectivo perjuicio a la persona.

Parte II: El art. 20 del Código Civil y la distinción de interpretación Si el art. 21, de forma específica, asegura un derecho subjetivo a la protección de la intimidad y de la vida privada de forma directa a las relaciones privadas, no exime de que sea el enunciado normativo auxiliado —en la solución al conflicto concreto que venga a ser establecido en razón de posiciones jurídicas asumidas por el sujeto de derecho— por el trabajo dogmático desempeñado por una cláusula general, como la del art. 187, capaz de ofrecer, de forma amplia, la medida de apertura predispuesta al análisis de una esfera de la privacidad. Se observa, en este caso, que el art. 187 del nuevo Código Civil propone una cláusula general de lectura complementar y necesaria al art. 21, en la medida en la que, desde conceptos indeterminados —fin económico o social, buena fe y buenas costumbres—, ofrece las razones que orientan la ponderación presupuesta al examen prima facie de un principio de exclusividad. O sea, el art. 187 representa la calidad de apertura que se impone al derecho subjetivo a la intimidad y a la vida privada frente a la moral. No se trata, por lo tanto, de determinar a priori una limitación a la apertura de un derecho a la moral, lo que presupondría una situación de censura en abstracto, con ofensa directa al art. 220 de la Constitución Federal. Sino, en sentido contrario, de orientar dogmáticamente el intérprete en cuanto a las razones de ponderación que deberán ser llevadas, desde el caso concreto, para el enunciado normativo del art. 21, a fin de que sea identificado un contenido determinado al derecho de intimidad y de vida privada en cuestión, incluso para la verificación de restricciones inhibitorias por una amenaza de daño. En ese sentido, es situación distinta de la estructura normativa dispuesta, dogmáticamente, en el art. 20 del mismo Código Civil, para la disciplina de los derechos al honor y a la imagen. En este, el enunciado normativo, en vez de preocuparse en proteger de forma directa los derechos de personalidad relacionados al honor y a la imagen del individuo —constituyendo el derecho subjetivo como en el caso del art. 21—, busca establecer, desde luego, límites Universidad La Salle

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a la libertad de expresión del pensamiento, proponiendo, en una redacción confusa y no tan amplia como la del art. 187 del CC, pautas para la tutela a la personalidad. Contrariamente a la redacción del art. 21, el enunciado normativo acaba por limitar la concepción originaria de un derecho general de libertad, dificultando la interpretación y aplicación del Derecho. O sea, si el art. 21 constituye el derecho subjetivo relativamente a la intimidad y a la vida privada, de forma abierta, dejando que el art. 187, de forma complementar, defina la posibilidad de ocurrencia o no del ilícito, el art. 20 se preocupa en configurar, en el sentido opuesto, una libertad que ya nace limitada y que presenta tipos limitados a la expresión del pensamiento, cuando se trata de regular las conductas normativas referentes al honor y a la imagen de los individuos. Por lo tanto, tales derechos, que expresan también libertades individuales, acaban siendo representados para las relaciones civiles como limitadores de libertades —lo que no ayuda de forma alguna—, a una justificación y aplicación del Derecho desde un carácter más amplio, devotado a la protección, de forma directa, de los derechos de honor e imagen. Y esto porque el art. 20 permite que toda la interpretación confiera su tónica a límites de prohibición, y no a la constitución de un derecho subjetivo de forma específica para las relaciones civiles. Lo que, de cierta forma, condiciona la forma como se impone al intérprete la construcción de los argumentos a la decisión que busque garantizar la protección al honor y a la imagen del individuo desde la disciplina civil del art. 20 del CC. Existiendo una limitación presupuesta a la libertad —iniciando el enunciado normativo con la expresión “salvo si”—, se observa que el art. 20 del Código Civil de 2002 pasa a exigir una argumentación complementar por medio de la cláusula general del art. 187 del CC, de forma que puedan ser alcanzadas, para el caso concreto, las mismas herramientas de protección constitucional previstas en el art. 5º, inc. X, de la CF. O sea, al contrario del art. 21 que, por la redacción más amplia del enunciado, constituye efectivamente un derecho subjetivo a la protección de la esfera de lo íntimo y de lo privado, el art. 20, de forma más limitada, tipifica formas de protección al honor y a la imagen, y medidas de exposición autorizadoras de una libertad de expresión del pensamiento, tornando restricta la argumentación posible a la solución de casos considerados difíciles para el Derecho. Para una efectiva observancia del principio del libre desarrollo de la personalidad humana, exige el enunciado normativo referente a la protección del honor y de la imagen, por lo tanto, que haya una argumentación constitucional complementar, capaz de efectivamente conducir el examen del caso concreto a una racionalidad suficiente, con condiciones de posibilitar la resolución de casos difíciles en donde se observen libertades que colisionan.

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SEMBLANZA José María Aramburu Alonso Jorge Vargas Morgado*

Como en las buenas películas biográficas la primera escena de esta semblanza no será la infancia ni los orígenes profesionales del protagonista, sino el relato de cómo lo conocí. Tuve el primer contacto con Aramburu Alonso, José María, el primer día de clase del curso de Quiebras y Suspensión de Pagos en la Maestría de Derecho Corporativo. De inmediato tendimos un lazo especial por ser ambos egresados de nuestra muy querida Universidad la Salle, porque han de saber ustedes que el lema del Santo fundador Indivisa Manent —permaneced unidos— es una divisa que marca destino en los egresados. A partir de entonces Aramburu Alonso, José María, se convirtió primero en José María y muy pronto en Chema, como le llamamos las muchas personas que lo conocemos y lo estimamos, esta familiaridad se deduce de su propia personalidad sencilla de formas, puntual en el trabajo y alegre en el trato. A la sazón Chema era Director Jurídico de Banco del Sureste, responsabilidad que ejerció después de haber prestado servicios en la Procuraduría Fiscal de la Federación y en la Tesorería de la Federación, ambas desconcentradas de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a la vez de que impartía diversos cursos en nuestra Universidad y en otras instituciones. Posteriormente en la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros trabajó desde su fundación y hasta julio de 2014 en que fue designado Director de nuestra Facultad de Derecho. En la Comisión ocupó diversos cargos de manera ascendente hasta llegar a la Vicepresidencia de Delegaciones, cargo de gran relevancia * Licenciado en Derecho por la Universidad La Salle (México), Doctor en Derecho de Empresa de la Universidad Complutense de Madrid en convenio con la Universidad Anáhuac, Catedrático y Presidente del Consejo Local Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México). Correo electrónico: [email protected]

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y respetables ingresos que dejó para asumir con todo vigor el proyecto de revitalizar y posicionar a nuestra Facultad de Derecho que ya cuenta con una muy apreciable tradición de casi cincuenta años en la formación de sólidos abogados. Como nuevo Director, promueve ya con el máximo entusiasmo distintos programas para consolidar la oferta educativa, de investigación y de divulgación de la Facultad de Derecho, labores en las que cuenta con la entusiasmada convicción del estudiantado y de buena cantidad de ex alumnos, de tal manera que el único resultado posible será el éxito en su gestión. Se de cierto que a Chema no le gusta la lisonja ni el halago, pero es imposible hablar de él sino es en los mejores términos de manera que nos congratulamos con la feliz decisión de la Junta de Gobierno al haberlo designado Director de la Facultad para los próximos tres años —como mínimo—.

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Revista Académica de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle (México), se terminó de imprimir en el mes de diciembre de 2014, en los talleres de Impresos Chávez de la Cruz, Valdivia 31, Col. María del Carmen, Delegación Benito Juárez, CP 03540, Tel. 5539-5108 / 5672-0119, impresoschavezdelacruz@gmail. com. Bajo la revisión de Javier Ramírez Escamilla y Nicéforo Guerrero Espinosa. Se utilizó papel cultural de 90 gramos.

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