ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO CONCESIONAL MINERO CHILENO

ALEJANDRO VERGARA BLA NCO Univ ersidad Católi ca de Chile

SUMARIO

1. Aspec tos genera/es. a) Aclarac ión previa. h) Acepciones de"c once· sión. e) Fomlas de acceder a la explotación minera. d) Obje to del derecho de aprovechamiento minero. e) Forma. cabida y lados de la concesió n.

IJ. Procedimiento ele constitución de las concesiones mineras. 1. Características co munes. a) Es un procedimiento no contencioso. b) Papel del Juez. e) Publicidad . d) Aspectos técnicos. Nociones de proyección geográfica. e) Compotencia. t) Inicio. 2. Concesión de exploración. a) El pedimento. b) Solicitud de sen· teneia. e) Sentencia constitutiva. 3. Concesión de explotación . a) La manifestación . b) La solicitud de mensura. c) La operación de la mensura. d) El acta y plano de mensura. e) Informe técnico. t) Sentencia constitutiva. 1. ASPECTOS GENERALES· Previamente haremos una aclaración de orden general , para luego

..

El contenido del trahajo que aquí se prese nta fonna parre de mi tesis doctoral intitulada Reconstnlcción histórica y dogmática del derecho minero . Pamplona, 1988,848 p., a cuyo texto sólo hemos introdud do breves modificaciones.

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analizar brevemente las principales características que la legislación vjgente en Chile señala para las concesiones mineras, desde el punto de vista de su procedimiento.

a) Aclaración previa Ante la legislación chilena, podríamos decir la concesión minera es un acto en virtud del cual se otorga a su peticionario, una vez cumplidos los requisitos que señala la ley, derechos exclusivos de explorar y explotar ·-en el caso de las concesiones de explotación- y de hacer libremente calicatas y otras labores de exploración - en el caso de las concesiones de exploración-, y, en su caso, a hacerse dueño ue todas las sustancias minerales que extraiga dentro de sus límites (vid. arts. 113 y 116 CMi). Esto es lo esencial, pues el concesjonario tiene, además, como veremos, otros derechos y otras obligaciones. emanados, en gran medida, de ese principal interés: la exploración y explotación de la riqueza minera quc, como actividad, no sólo interesa al minero, sino también a la comunidad, por ser interés públic o. La naturaleza jurídica de la concesión es de ser un acto de la administración - incluso judicial- , en virtud del cual se otorgan derechos (y obligaciones). Normalmente, en materia minera , la dogmática jurídica o torga al acto concesional la aptitud de o torgar derechos mineros, como el derech o minero por excelencia: e1 derccho de aprovechamiento de las minas. Si el Estado tiene el dominio de las minas, del cual no se puede desprender (pues es inalienable y exclusivo), otorga a los particulares, a través de la concesión -que es en sí misma un acto jurídico, un acto administrativo, un instrumento, un título, en fin, una técnica -- los derechos de aprovechamiento. No obstante que hay en el CMi sutlciente apoyo para lo que decimos, existe en Chile una concepción diferente de lo que sea la concesión. En efecto, a pesar de la claridad de nuestro planteamiento - ya viejo dentro del Derecho Administrativo, por lo demás- , en el CMi (y antes en la LOCCMi) se confunde la concesión con el derecho mismo. Así en el artículo 2 de la LOCCMi se dice que:

«Las concesiones mineras son derechos reales e inmuebles .. : Del mi.mo modo, el artículo 2 inc. 10 CMi, señala que: 246

"La concesión minera es un derecho real e inmueble .....

De cste modo, se separa, en alguna medida, de la clara concepción que está explícita en la Constitución, para la cual (ar1. 19, N° 24, inc. 7°): "Dichas concesiones (. .. ) conferirán los derechos e impon-

drán las obligaciones que la ley exprese...• Creemos que este distanciamiento dellcgisladur del claro texto de la Constitución, y de la obvia naturaleza jurídica de la concesión .. que no es un derecho , sino que un titulo en virtud del cual , precisamente, se los confiere)) está latente, oculto, perú implícito, su deseo de consagrar, para la relación del concesionario con la mina , algún título lo más cercano a la propiedad ·10 que , si de seguridades se trata, es loable , o . en lo posible, algo que se lo pueda "confundir" o asem ejar con ella. El deseo de consagrar una. propiedad minera. para el particular, ha llevado el legislador a desnaturaHzar una institución juddica como la concesión, haciendo variar su contenido, desde el acto jurídico que es. natumlmente, a un derecho "que olvida, por supuesto, yen lo posible, las obligaciones que impone el interés público en e~ta materia, y que precisamente, como dice la Constitución .justifica su otorga· miento)) . Vemos aquí un intento por revertir un hecho indiscutible: el dominio inalienable y exclusivo del Estado sobre las minas, dejan· do de lado claros principios jurídicos, a través de esta calificación, pensamos, se ~_patrimonializa la concesión ".por darle aJgún nOlllbre .. ~ 10 que es una técnica administrativa para conferir derechos a los particulares "la concesión", se lo quiere transformar "patrimonializar lt en un derecho reaP. Creemos que el derecho que se le otorga al concesionario debe tener las seguridades jurídicas necesarias, o acordes con el riesgo que significa emprender una empresa minera, la que, además, es necesario

Complementar lo que aquí decimos con nuestro: El dominio eminente y su

opJicución en morerios de minos . (Revista Chilena de Derecho), 1988, vol. XV, 1: 87-J 10.

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que se emprenda en razón del interés nacionaj en que se exploten las riquezas mineras; pero e.:ttas seguridades deben darse respetando los postulados iudd'icos. v. principalmente. los principiOS del régimen minero, hoy consagrados expresamente en la Constitución. Si de estos principios aparece que no existe no ha existido jamás- una pretendida "propiedad minera~. no se puede insistir en ello, aun en contra de la tradición y el derecho vigente. Nosotros, por nuestra parte, queremos ser fieles a los principios o dogmas que rigen esta materia 2 , y ellos dicen directa relación con este problema: (a) el Estado tiene el dominio público de las minas; (b) los particulares pueden acceder a ella mediante una concesión; y (el el derecho que se otorga a través de esta técnica (y a la que precisamente se le denomina: .. técnica concesionalt), es un derecho real administrativo, que en el caso específico de la minería denominamos derecho de aprovechamiento minero 3 . Si mayoritariamente se pretendió establecer, al estudiar la nueva Constitución, una .. propiedad minera.>; sinónima de propiedad priva· da 4 , y ello no resultó así en su redacción definitiva, no parece con· veniente desvirtuar su contenido por la vía del establecimiento de una legislación que "fuerza" y desnaturaliza los conceptos y principios jurídicos en esta materia. Hecha esta advertencia, estudiaremos lo que senala la legislación fundamental (CMi y LOCCMi) sobre la concesión_ Allí donde se dice impropiamente concesión por lo que no es más que el derecho que de ella nace, debemos anotar su verdadero significado. Nuestro es· fuerzo en tal sentido, además, tiene por objeto mostrar los graves in-

2 Vid, nuestro: Formulación de principios para el derecho minero. En prensa en: (Revista de Derecho Público), Universidad de Chile, Santiago. 3 Vid. nuestros: Los derechos mineros como derechos reales administrativos. En prensa en: "Revista de Derecho Público", Edersa, Madrid; y Sobre los de~ fechos mineros en O/ile. En prensa en:"Revista Chilena de Derecho,., Universidad Católica de Chile. 4

Vid. Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, Proposiciones e ideas precisas• .. Revista Chilena de Derecho" 8, (1981), p. 220; IDEM, Anteproyecto. ibídem., p. 332, Véase, además, nuestro trabajo citado en la nota,

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convenientes que al desarrollo dogmático del derecho minoro podría acarrear la desnaturalización que el legislador realiza sobre algunas instituciones, como es el caso de la concesión.

b) Acepciones de

,.~oncesión,

Como consecuencia de lo anterior, en la legislación enconlramos dos acepciones a lo que es la concesión: (a> como un título que confiore facultades (art. 3 LOCCMi; 19 no 24, inc. 7° Constitución), que es el sentido correcto; y (b) como un derecho (art. 2 LOCCMi; y 2CMi), sentido incorrecto, a travésdeJ cual, como veremos, se trató de vincular su naturaleza con la propiedad, y se trató de no mencionar nunca algún pretendido derecho de aprovechamiento (que es la verdadera naturaleza de los derechos que otorga la concesión), lo que podría haber desvirtuado la dialéctica concesión-propiedad, que se introduce. Esta advertencia es suficien te para evitar los equívocos (o ser conscientes de ellos) y amhi~üedades que se producirán en el estudio de las disposiciones del CMi:

e) FomlQs de acceder a la exploración minera Existen cuatro formas de accedera la explotación de la riqueza mineral, dependiendo algunas de ellas, del tipo de sustancia que se quiera explotar.

10 Algunas sustancias, de aquellas no susceptibles de concesión (petróleo, litio, etc.), pueden explotarse directamente por el Estado o por sus empresas. sólo; 2° A la explotación de esas mismas sustancias, en algunas ocasiones, los particulares pueden acceder a través de concesiones administrati-

vas, según la Constitución, posibilidad no regulada por el legislador , hoy; 3° A las mismas sustancias no concesihles, como lo, hidrocarburos, se puede acceder a través de contratos especiales de operación, posibilidad senalada por la Constitución, reglamentada por el DL 1089, de 1975, cit, supra 4 0 A todo el resto de lo, minerales, a través de concesión; la canee,ión se podrá solicitar un tanto para explorar como para explotar ; en

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otras palannls, ex islen co n ce~i ()l1 es de exploración y co ncesiones ue expl u tación , las cuales o torg:m derech os (y obligiH.: iones) d ifere n tes : aqu élla, está destinada hásic3mcnte a la b úsqu t: da de mi ne rales : és ta, al aprovech,mliellto y cx lracc iú n de los luismos. A las concesiones tendrán q ue recu rrir tant o los parlicu lares com o el p ro pio Estado (arl. 5, inc . 4 ° ('Mi) , lo que re"n rma aún más su ca· rác ler ¡nslrumental y no slIstanli vo ; y. además, su carác ter de ligura central del régi men jurídico , de la mi nería. Por tratarse ésta de la institu ción minera más particul arizada, procederemos a su estudi o en especial . No se estudiarán aquí ni las concesiones mineras de sede administrat iva (posi hilidad abierta po r la Constitu ción , pero hoy no reguladas por disposición legal alguna), ní los contratos especiales de o peración, por hls ra zones y a senaladas an tes. Las concesiones mineras, a pa rti r de los datos fund ame ntales q ue establece la Co nstitución que" se encuelltra ínteg rament e regulada en la LOCCMi y en el CMi (co mo asimis mo, en algunos aspectos, en el RM i); a estos cuer pos legales nos refe riremos constante me nte.

d) Objeto del derecho de apro lJecham ieJlIO m iJlero El objeto 5 sobre el q ue recae (o dehiera recaer) el derec ho de aprovech amiento otorgado en virtud de ]a concesión son {( todas las sustan cias concesihles qu e existen dentro de sus Jímiles),6 : o. en ténni-

5 Co nscicnltlmcnte

- p e n samos ·~ , ('o mo re sultado dt:! juego dialéc ti co que está latente en tod o el contenido dl.! l CMi. Véase, adem ¡is, nota siguiente.

6 Cfr. Art. 26 ('Mi. l os límites a q ue se refieTe, son los de la c;>¡ tensió n territo rial de la concesió n: 'lid. infra. Fstc art íClllo, el que C.~t3 ma rcad o por la am bigüed ad a que h emo s hecho mención, d ice:«La concesión minera tiene por ohjelo todas las sustancias concesihles que I!xis (ell dentro de sus l i mites~, no m cncío nando siquiera que d~ lo q ue realm ente se erata es de ... p ro'I ec harlas (y dejando. por lo tant o , ambigllo el hec ho - que se q uiere, al parecer, ocultar · de qu e no se ti~, ne la propiedad sobre dich o o hjeto . sino el d erec ho d e aprovecham iento).

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nos más amp]jos, el concesionario podrá aprovechar todas celas sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general. toda sustan-

cia fósil, en cualquier forma en que naturalmente'se presente, incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sumetidas a la jurisdicción nacional a las qué se tengan acceso por túneles desde tierra» (art. 5 CMi; idem., art. 3 inc. 20 LOCCMi), y que se encuentren dentro de los límites de la extensióIJ. del terreno que abarca su concesión .

En una forma sorprendentemente correcta se refiere al objeto el art. 3 inc. 1° LOCCMi;dice: «Las facultades conferidas por las concesiones mineras se ejercen sobre el objeto constituido por las sustancias mineles concesibles que existen en la extetisión territorial que determine el Código de Minenu, la cual consiste en UII sólido cuya profundidad es indefillida dentro de los planos verticales que la limitall •. No obstante, esto merece una pequeña explicación: es claro que

el concesionario no tiene una relación de propiedad sobre las sustan· das minerales que abarca la extensión territorial de su concesión ~ esas minas serán objeto material del dominio, ya como propiedad privada, del concesionario, una vez que las extraiga (art. 11 no 2 LOCCMi; y arto 116 inc. 2° CMi); pero antes de extraerlas tuvo que mediar el derecho de aprovechamiento, título de lo cual es, precisamente,la concesión. El artículo 26 CMi ha introducido un nuevo factor de ambigüedad, pues, o sus expresiones no tienen sentido alguno (si se entiende

_objeto. como finalidad) o estaría incompleto (pues, si se entiende -objeto. como cosa material, falta señalar las facultades que se tienen sobre tal objeto). Por lo tanto, con una correcta técnica legislativa, se podria haber intercalado entre las palabras • objeto • y _todas., las expresiones: -el aprovechamiento-es; defmalidad se tratase). No se puede vincular las minas directamente como objeto de la concesión (que siempre dice relación con el.aprovechamiento>: que no otra cosa es la explotación; o su preparación: la exploración), pues ellas son objeto de dominio público. En otras palabras, el concesionario no tiene un derecho directamente sobre todas las sustan· das minerales que existen en el terreno que cubre su concesión. sino un derecho a aprovecharlas, y adquirirá un derecho directo (la propie251

dad)sólo una vez extraidas . A partir de ah, será objeto de su propiedad. Antes,las minas son objeto del dominio público minero. Lo que ocurre en este lugar es que el CMi olvida señalar el fin para el que se conceden los derechos mineros. corno algo previo a señalar su objeto material. Olvida que la propia Constitución señalaba la finalidad de las concesiones: obtener el desarrollo de la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento (art. 19. no 24, inc. 7°). ¿O es que no tiene un Norte el legislador? ¿Por qué no dice para qué y por qué se otorgan concesiones? ¿Por qué mantiene esta ambigüedad (que sólo nos induce a pensar en una posible disconformidad de su autor con el texto constitucional)? Es obvio que no puede existir una concesión sin un objeto sobre que recaiga el derecho de aprovechamiento de que ella es título. Pero también es obvio que no puede existir una concesión que no esté dirigida a cumplir su fin , su objeto: satisfacer -{;omo lo señala la Constitución- el interés público que hay envuelto en su otorgamiento, y lo justifica. Y, ¿cuál es este interés público? El interés público es lograr el aprovechamiento de la riqueza minera para el desarrollo del país . No conviene al país ni al interés público anteponer a esta fmalidad la creación de un objeto de libre explotación -o de no explotación - , y fruto de especulación dañina a este mismo interés_ Jnieresa al país que se aproveche su riqueza mineral. Todo esto lo olvida el CMi en este lugar (y lo seguirá olvidando, más adelante, cuando, incumpliendo el mismo mandato constitucional, no establezca un régimen de amparo acorde con esta finalidad), y ello induce al intérprete a confundir objetos. En suma: (a) un primer objeto (material) es la mina frente al dominio público minero; (b) un segundo objeto (también material) son los minerales extraídos por el concesionario en el ejercicio del derecho de aprovechamiento que le otorga la concesión; y e) un tercer objeto, ya vinculado con los fmes, con las funciones de la concesión, es el logro de una efectiva explotación de la riqueza mineral. En otras palabras, como veremos infra,la finalidad ésta no sólo otorga al concesionario el derecho a explotar, sino -