DIRECCIÓN GENERAL DE POLÍTICAS INTERIORES DEPARTAMENTO TEMÁTICO C: DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y ASUNTOS CONSTITUCIONALES
ASUNTOS JURÍDICOS
El régimen de subrogación en los Estados miembros de la UE
RESUMEN Resumen Este estudio ofrece una visión preliminar de la amplia gama de cuestiones políticas relativas a la subrogación como una práctica a nivel nacional, europeo y mundial. Analiza detenidamente los enfoques jurídicos nacionales relacionados con la subrogación. También analiza el Derecho de la Unión Europea existente y la legislación de la Convención Europea de Derechos Humanos para determinar cuáles son las obligaciones y posibilidades que rodean a la subrogación nacional y transnacional. El estudio concluye que es imposible indicar una tendencia legal en particular a través de la UE, aunque todos los Estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad del menor de disponer de unos padres legales y un estatus civil claramente definidos. PE 474.403
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Este documento fue solicitado por la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo. AUTORES Laurence BRUNET (Lead); Janeen CARRUTHERS; Konstantina DAVAKI; Derek KIN; Claire MARZO; Julie MCCANDLESS ADMINISTRADOR RESPONSABLE Vesna NAGLI Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales Parlamento Europeo B1047 Bruselas Dirección de correo electrónico:
[email protected] ASISTENCIA EDITORIAL Marcia MAGUIRE Departamento Temático C: Derechos de los Ciudadanos y Asuntos Constitucionales VERSIONES LINGÜÍSTICAS Original: EN Traducción: DE/ES/FR/IT ACERCA DEL EDITOR Para ponerse en contacto con el Departamento Temático o suscribirse a su boletín mensual, escriba a: poldep
[email protected] Parlamento Europeo, mayo de 2012. © Unión Europea, 2012 Este documento está disponible en la siguiente dirección de Internet: http://www.europarl.europa.eu/studies EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD Las opiniones que se expresan en este documento son exclusivamente responsabilidad de los autores y no reflejan necesariamente la posición oficial del Parlamento Europeo. Se autoriza la reproducción y traducción con fines no comerciales, a condición de que se indique la fuente, se informe previamente al editor y se le transmita un ejemplar.
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RESUMEN Contexto Aunque la maternidad subrogada no es una práctica reproductiva nueva, es un hecho generalmente aceptado que se trata de un fenómeno cada vez más frecuente. Los informes recientes han documentado un aumento en la práctica de la maternidad subrogada, que incluyen acuerdos que cruzan las fronteras nacionales.1 Sin embargo, resulta difícil estimar estadísticas precisas sobre la subrogación. Esto se debe a una serie de razones fundamentales. En primer lugar, la subrogación tradicional2 no requiere necesariamente intervención médica y, por lo tanto, se puede organizar de manera informal entre las partes interesadas. En segundo lugar, a pesar de que la subrogación gestacional requiere intervención médica, las estadísticas comunicadas oficialmente no registran necesariamente el acuerdo de subrogación, 3 En tercer lugar, en muchos países simplemente no sino solo el procedimiento de FIV. existe ninguna disposición legal, reglamentaria ni régimen de licencias para los tratamientos de fertilidad y/o subrogación, incluida la subrogación comercial en los países donde no esté legalmente prohibida. Esto significa que no existen mecanismos formales de información, lo que puede conducir a una recopilación ad hoc de las estadísticas de las organizaciones individuales, si están disponibles. Por último, en los países en que la maternidad subrogada esté legalmente prohibida, los que participan en ella podrían enfrentarse a acciones penales, lo que agrava las dificultades a la hora de recopilar datos pertinentes y exactos. A pesar de estos problemas, se pueden apuntar una serie de factores que indican que se ha producido un aumento en la práctica de la subrogación. En primer lugar, una simple búsqueda en Internet desvela una plétora de agencias y clínicas que pretenden facilitar de forma explícita los acuerdos de maternidad subrogada. A veces, se trata de organizaciones voluntarias, que buscan poner en contacto a las madres de alquiler voluntarias con padres esperanzados sobre una base no comercial;4 mientras que otros operan sobre una base comercial, ya sea como parte 5 de una clínica de fertilidad o en colaboración con las clínicas de fertilidad. En segundo lugar, también hay casos cada vez más frecuentes en los medios de comunicación sobre los acuerdos de subrogación, ya sean positivos o negativos, con
1 Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012): «A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements», pp. 68. 2 Véase la Tabla 1 a continuación en la que se incluye un resumen de las definiciones utilizadas en el presente informe. 3 Por ejemplo, «Human Fertilisation and Embryology Authority (2012) Fertility Treatment in 2011: Trends and Figures». Disponible en: http://www.hfea.gov.uk/104.html. 4 Por ejemplo, la organización británica Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS): http://www.surrogacy.org.uk/. 5 Por ejemplo, Surrogacy Cyprus: http://www.cyprussurrogacy.com/index.html.
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o sin éxito, así como referencias a la subrogación en los ámbitos de la cultura 6 popular, tales como los programas de televisión. Por último, recientemente se ha producido un aumento en la jurisprudencia relativa a la subrogación en un amplio número de jurisdicciones. Curiosamente, mientras que algunos casos dentro de esta jurisprudencia sí implican controversias privadas entre las partes del acuerdo,7 la tendencia temática principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal por parte del Estado de la voluntad de las partes del acuerdo con respecto a la condición jurídica y la paternidad legal de los menores involucrados. Esta categoría de jurisprudencia puede surgir de dos maneras principales. El primer escenario es un país en el que se prohíbe la subrogación o donde no existen previsiones expresas para ello. Cuando un menor nace tras un acuerdo de subrogación, se aplican las reglas generales de atribución de la paternidad legal y, con frecuencia, el menor termina siendo cuidado por alguien con el que no tienen ningún vínculo jurídico.8 Esto puede dar lugar a una serie de dificultades, sobre todo en relación con la adquisición y el ejercicio de la responsabilidad parental, la manutención y la ley de sucesiones. Debe tener lugar una adopción formal, si lo permiten las circunstancias, o los tribunales deben confiar, en caso de existir, en otras medidas de Derecho de familia menos permanentes a fin de garantizar cierta seguridad jurídica para el menor y el/los padre(s)9 . Mientras los tribunales de algunos Estados miembros se han mostrado dispuestos a hacer referencia a la 10 , adopción u otras medidas del Derecho de familia tras a un acuerdo de subrogación 11 otros se han negado a hacerlo, basándose en las políticas públicas. El segundo escenario, y posiblemente el más complicado, implica el reconocimiento formal tras una subrogación transfronteriza. Aquí, el (los) padre previsto(s) viaja/n a otro país donde los acuerdos de subrogación se producen más fácilmente y/o están disponibles a menor costo, ya sea porque el tratamiento de fertilidad (es decir, una FIV para subrogación gestacional) es más barato o porque la cuota pagada a la
6 Por ejemplo, véanse las historias de la reciente comedia de EE. UU., «The New Normal»: http://www.nbc.com/thenewnormal/; y la popular telenovela británica, «Coronation Street»: http://www.itv.com/coronationstreet/news/tinassurrogacy/ h. 7 Por ejemplo, véase en el Reino Unido: Matter of TT (A Minor) [Asunto TT (Un menor)] [2011] EWHC 33 (Fam) y Matter of N (a child) [Asunto N (un niño)][2007] EWCA Civ. 1053. 8 Jackson, E (2006): «What is a Parent?», en Diduck A y K O’Donovan (eds) Feminist Perspectives on Family Law (Abingdon: RoutledgeCavendish) pp. 5974 y S. Dermout, H. van de Wiel, P. Heintz, K. Jansen y W. Ankum: «Noncommercial surrogacy: an account of patient management in the first Dutch Centre for IVF Surrogacy from 1997 to 2004» (Subrogación no comercial: un informe de la gestión de los pacientes en el primer centro holandés para la subrogación con FIV 19972004), Human Reproduction, 2010, vol. 25, n° 2, p. 448. 9 Por ejemplo, los tribunales británicos podrán conceder una «orden de residencia» no parental en virtud de la Children Act 1989, si se cumplen ciertos requisitos. Una orden de residencia otorgará automáticamente la responsabilidad parental, pero no la paternidad legal. En una serie de casos recientes en Australia, se han concedido «órdenes de responsabilidad parental» a los padres futuros para otorgarles la capacidad de tomar las decisiones del día a día sobre el niño. Sin embargo, la paternidad legal no se ha conferido en estos casos: Dudley y Chedi [2011] FamCA 502; Hubert y Juntasa [2011] FamCA 504; Findlay y Punyawong [2011] FamCA 503; y Johnson y Anor & Chompunut [2011] FamCA 505. Véase Millbank J (2011): «The New surrogacy Parentage Laws in Australia: Cautious Regulation or ’25 brick walls’?», 35 (2) Melbourne University Law Review pp. 144. 10 Por ejemplo Austria, Bélgica, Dinamarca, Italia, Irlanda, los Países Bajos, Suecia y Reino Unido. 11 Por ejemplo, Francia.
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madre de alquiler es inferior. Aunque hay dificultades similares en relación con la paternidad legal, la situación puede agravarse aún más cuando las normas sobre la paternidad legal en los dos países no coinciden. Por ejemplo, de conformidad con la legislación ucraniana,12 rusa13 y californiana14, la madre futura puede considerarse automáticamente la madre legal, mientras que para la mayoría de los Estados miembros la maternidad jurídica se atribuye sobre la base del parto, independientemente del lugar donde tenga lugar el nacimiento.15 Pueden surgir dificultades similares en relación con la paternidad legal, así como con el reconocimiento de dos padres del mismo sexo. Potencialmente, esto puede dejar a un menor no sólo sin padres desde el punto de vista jurídico, sino también sin Estado y sin ciudadanía ya que su documentación de registro de nacimiento no se reconoce fuera del país de nacimiento. Esta situación resulta especialmente problemática cuando el niño no solo necesita documentación de estado civil para viajar (por ejemplo, un pasaporte), sino también un visado para poder entrar en el país de origen del/de los padre(s) futuro(s). Mientras que algunos Estados miembros han trabajado para adaptar las complejas consecuencias de estas situaciones, ya sea a través de deliberaciones judiciales y/o mediante la publicación de consejos gubernamentales preventivos,16 otros se han negado a hacerlo, una vez más sobre la 17 base de las políticas públicas. Aunque la subrogación ha supuesto una preocupación legal durante más de tres décadas,18 ha habido un reciente aumento de los informes e investigaciones en el ámbito del Derecho internacional privado sobre las dificultades jurídicas específicas asociadas a los acuerdos de subrogación transfronterizos.19 Este trabajo ha ofrecido conocimientos sobre las prácticas de maternidad subrogada emergentes a nivel global mediante el seguimiento de los patrones de los acuerdos transfronterizos y catalogando los diversos regímenes jurídicos nacionales.20 Parte de este trabajo también ha sugerido soluciones relativas a la posible armonización de los principios de Derecho internacional privado y/o la facilitación de la cooperación transfronteriza
12 Código de Familia de Ucrania, artículo 123 (2). 13 Código de Familia de Rusia, artículos 51 52. 14 Matter of Baby M (Asunto de bebé M) (1988) 537 A. 2d 1227; reforzado por Johnson/Calvert [1993] 5 Cal 4th 84 y Buzzanca v. Buzzanca [1998] 72 Cal. Rptr.2º 280. 15 Ejemplo tomado de la Ley de Fertilización Humana y Embriología del Reino Unido, s 33 (3). 16 Por ejemplo, Bélgica, Irlanda y el Reino Unido. 17 Por ejemplo, Francia. Sin embargo, como indica este informe, el Poder Ejecutivo del Gobierno francés se ha mostrado preparado para reconocer ex post los certificados de nacimiento extranjeros con el fin la situación precaria de los niños nacidos tras acuerdos de «suavizar» algunas de estas dificultades y de subrogación transfronterizos. Véase el apartado 2 de la Parte B a continuación. 18 Por ejemplo, los primeros casos contenciosos de subrogación en el Reino Unido y EE. UU., donde a principios de 1980: Re C (A Minor) [Re C (Un menor)] (guarda legal: subrogación) [1985] FLR 846 y Matter of Baby M (Asunto del Bebé M) (1988) 537 A.2d 1227. 19 Por ejemplo, Trimmings, K y P Beaumont (2011) «International Surrogacy Arrangements: An Urgent Need for Legal regulation at the International Level», 7 Journal of Private International Law 627647; Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011): «Private International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising from International Surrogacy Agreements» (Doc. Prel n° 10 de marzo de 2012.); Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2012): «A Preliminary Report on the Issues Arising from International Surrogacy Arrangements» (Prel. Doc. n° 11 de marzo de 2011). 20 La próxima publicación de un libro proporcionará informes nacionales en un número importante de países de todo el mundo: Trimmings, K y P Beaumont (eds) (publicación 2013): International surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Level (Oxford, Hart Publishing).
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entre los países, con especial referencia a temas como la situación de los padres y la 21 determinación de la nacionalidad y la ciudadanía del niño. Este trabajo resulta, sin lugar a dudas, de gran importancia para este estudio y se utilizará a lo largo del mismo. Sin embargo, el hecho de centrarse en el Derecho internacional privado ha supuesto un giro inevitable hacia la solución de las controversias jurídicas transfronterizas y una concentración en la gestión de las consecuencias jurídicas de los acuerdos de subrogación transfronterizos y no en la gestión jurídica, y política, de la práctica de la maternidad subrogada per se. Esto no significa que los modelos propuestos de regulación legal de la maternidad subrogada en el ámbito internacional no busquen fomentar normas internacionales aceptables para la subrogación, sino que el trabajo actual del Derecho internacional privado no proporciona un compromiso sostenido con una serie de consideraciones políticas importantes que la regulación jurídica de la subrogación debe tener en cuenta en última instancia.22 A pesar de que la preocupación por el bienestar del niño es claramente evidente en este trabajo, otros problemas políticos cruciales son menos visibles; por ejemplo, las cuestiones de igualdad de género, la libertad reproductiva, la explotación, la globalización, la política sanitaria y la regulación. Aunque una función importante del Derecho es la de reaccionar ante eventos particulares que han sucedido y gestionar los conflictos, también resulta claro que el papel del Derecho en la sociedad es mucho más amplio. Puede utilizarse como una herramienta preventiva, normativa o reguladora. Cuando el Derecho aborda cuestiones controvertidas como la subrogación, es fundamental reflexionar sobre el fin último de cualquier enfoque legal y las consecuencias más amplias que puedan derivarse del mismo. A pesar de que las recomendaciones políticas concretas sobrepasan los objetivos de este estudio, en el apartado 1 se describen las cuestiones políticas fundamentales que cualquier enfoque legal tendría que considerar antes de llevarse adelante. Hasta la fecha, ninguna investigación ha examinado específicamente la posibilidad de una respuesta a nivel de la Unión Europea sobre las dificultades jurídicas planteadas por la subrogación. Uno de los principales objetivos de este estudio ha sido el de considerar la competencia potencial de la Unión Europea (UE) en este ámbito (véase más adelante). En los últimos años, se han iniciado diversas directivas de la UE relativas a la prestación de asistencia sanitaria reproductiva y la gestión de material biomédico.23 Sin embargo, cuando se trata de la regulación de los asuntos relativos a las relaciones familiares, el papel de la UE es mucho menos visible. Esto, en parte,
21 Véase, Trimmings, K y P Beaumont (2011) «International Surrogacy Arrangements: An Urgent Need for Legal regulation at the International Level», 7 Journal of Private International Law 627647 y Trimmings, K y P Beaumont (eds) (próxima publicación en 2013): International surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Level (Oxford, Hart Publishing), Parte 3. 22 Hay que tener en cuenta, sin embargo, el reconocimiento de una serie de vulnerabilidades relacionadas con la subrogación en: Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado (2011): «Private International Law Issues Surrounding the Status of Children, Including Issues Arising from International Surrogacy Agreements» (Doc. Prel n° 10 de marzo de 2012.),pp. 12, 2627; La Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado no ha hecho ninguna propuesta formal en relación con los instrumentos internacionales relativos a la subrogación. Sin embargo, la Oficina Permanente está realizando investigaciones en esta área en la actualidad y, en última instancia, podría constituir un punto de referencia para el trabajo de Derecho internacional privado en relación con las diversas vulnerabilidades que presenta la subrogación. 23 Por ejemplo, Directiva sobre tejidos y células 2004/23/CE.
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3. Investigar y analizar diferentes modelos legislativos y otras disposiciones expresas para la subrogación (por ejemplo, directrices de organizaciones profesionales), incluida la forma en que los jueces han interpretado estas disposiciones en los casos que han llegado a los tribunales. El enfoque analítico tendrá carácter comparativo y evaluará tanto los beneficios como las dificultades que se presentan ante los diferentes enfoques y las disputas legales posteriores. Dado que solo unos pocos Estados miembros disponen de una legislación explícita para la subrogación, se examinarán también los regímenes jurídicos y la jurisprudencia en varias jurisdicciones indicativas fuera de la UE, con el fin de arrojar más luz sobre el formato que la legislación podría tener en relación con este tema y las dificultades que pueden derivarse de ello. 4. Investigar y analizar el papel de los tribunales en la resolución de los conflictos y las cuestiones jurídicas problemáticas que surgen cuando existe un vacío legal en relación con la subrogación, o cuando toda forma de maternidad subrogada está legalmente prohibida. El enfoque analítico consistirá en clasificar adecuadamente los diferentes tipos de jurisprudencia que han surgido en los distintos Estados miembros de la UE que no prevén expresamente la subrogación, o en los que la subrogación está legalmente prohibida en todas sus formas, y evaluar los conceptos y técnicas legales que han sido utilizados por el sistema judicial; desde por ejemplo, el «interés superior del niño» a referencias a las disposiciones constitucionales y e derechos humanos, o los principios emergentes del Derecho internacional privado. 5. Investigar y analizar las cuestiones de Derecho internacional privado que surgen de acuerdos de maternidad subrogada transfronterizos y proporcionar una evaluación sobre la forma que debería adoptar la regulación legal en esta área. 6. Investigar y analizar la competencia potencial de la UE en materia de subrogación y proporcionar una evaluación sobre si la UE debería y/o podría adoptar normas uniformes en esta materia. 7. Proporcionar al Parlamento Europeo un informe de investigación significativo a partir del cual puedan surgir futuros estudios de investigación en el área de maternidad subrogada.
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