El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un enfoque comparativo

Roque J. Caivano*

1. Introducción 1.1. El objeto de este trabajo Un axioma frecuentemente repetido es que el arbitraje es confidencial. Más aún, suele afirmarse que ésta es una de las diferencias sustanciales entre el arbitraje y el litigio judicial, y una de las ventajas más apreciadas del primero1, cuando no, una de las principales razones por las cuales los usuarios escogen resolver sus controversias por esta vía2. Sin embargo, como se verá, el tratamiento legislativo del tema dista mucho de ser uniforme. En el derecho comparado se advierte una notoria disparidad en la forma de plasmarlo normativamente, lo cual parece obedecer a que la noción varía en función de las diferentes situaciones en que puede presentarse3. Excluyendo los arbitrajes con partes estatales (y, en especial, los arbitrajes de inversión)4, aun circunscribiendo el análisis al arbitraje comercial con partes privadas, salta a la vista que hay muchas legislaciones que ni siquiera se refieren al tema, y otras que * Profesor de la Universidad de Buenos Aires. Árbitro Internacional. 1 En las Notas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sus siglas en inglés, UNCITRAL) sobre la organización del proceso arbitral se lee: “se acostumbra a considerar que la confidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje” (parágrafo 31). 2 ROTHMAN, Philip: “Pssst, please keep it confidential: Arbitration makes it possible”, Dispute Resolution Journal, vol. 49, N° 3, 1994, ps. 69 y siguientes. 3 POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet & Maxwell, Londres, 2007, p. 315. 4 Originariamente, los principios propios del arbitraje comercial fueron casi automáticamente extendidos a arbitrajes con partes estatales. Sin embargo, hoy se advierte una tendencia creciente a reconocer las diferencias estructurales entre unos y otros, y a permitir que, en los últimos, distintos aspectos sean expuestos al conocimiento público. Ello, en definitiva, no es sino admitir que un Estado, así esté sometido a un arbitraje, no deja por ello de tener la obligación de informar a sus ciudadanos sobre la marca de asuntos públicos. Entre la numerosa bibliografía disponible sobre el tema, puede verse LEON, Barry y TERRY, John: “Special considerations when a State is a party to international arbitration”, Dispute Resolution Journal, febrero-abril de 2006, ps. 68 y siguientes; EGONU, Mabel I.: “Investor-State arbitration under ICSID: A case for presumption against confidentiality?”, Journal of International Arbitration, vol. 24, N° 5, 2007, ps. 479 y siguientes. LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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establecen en forma más o menos genérica un difuso deber de confidencialidad, sin mayores precisiones acerca de quiénes se ven alcanzados por esta obligación y qué información está revestida de la condición de confidencial. El objeto de este trabajo no es examinar los múltiples aspectos que el problema presenta, lo cual exigiría un desarrollo mucho más extenso5, ni tampoco analizar en detalle las normas contenidas en la actual Ley de Arbitraje peruana, lo cual requeriría un conocimiento más profundo de las normas y principios del derecho peruano. Nos limitaremos a explorar la situación en que se encuentran los árbitros respecto de la confidencialidad, desde una mirada comparativa, con la aspiración de que ello pueda servir de fuente para interpretar las disposiciones que, sobre el tema, ha incorporado el Decreto Legislativo N° 1071/2008. 1.2. La disparidad en el tratamiento legislativo de la confidencialidad Una clasificación apenas primaria de las legislaciones sobre arbitraje permite distinguir tres categorías de leyes: aquellas que no contienen siquiera una mera mención de la confidencialidad, aquellas que apenas enuncian un principio general, aunque sin mayor regulación, y aquellas que, con matices, avanzan en una reglamentación que pretende abarcar, al menos, los supuestos más usuales. Dentro de la primera categoría se ubican la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional de UNCITRAL6, así como las legislaciones sobre arbitraje de Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Austria, Bélgica, Botswana, Bulgaria, Canadá, Chile, Colombia, Corea, Dinamarca, Egipto, Estados Unidos de Norteamérica, Gran Bretaña, Guatemala, Holanda, Honduras, Italia, Japón, México, Panamá, Paraguay, Portugal, Suecia, Suiza, Túnez, Uganda y Uruguay, entre otras7. En la segunda, podemos situar a aquellas que, si bien se refieren a la confidencialidad, no avanzan más que en enunciados más o menos genéricos o regulaciones fragmentarias, pero carecen de un régimen que permita discernir claramente cuál es el alcance objetivo del deber de confidencialidad ratione materiae (qué aspectos del arbitraje son confidenciales) y ratione personae (quiénes están Un muestrario de esas situaciones puede verse en HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining the indefinable: Practical problems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5, 2009, ps. 609 y siguientes. 6 Se ha señalado que, en el Grupo de Trabajo que elaboró la Ley Modelo, prevaleció la opinión de que éste es un tema que, más que en una ley, debe estar contemplado en los reglamentos. SANDERS, Pieter: “UNCITRAL’s Model Law on international and commercial arbitration: Present situation and future”, Arbitration International, vol. 21, N° 4, 2005, ps. 443 y siguientes. 7 La legislación ecuatoriana, por ejemplo, no instaura la confidencialidad, sino la facultad de las partes de convenirla: “Las partes, sin perjuicio de los derechos de terceros, podrán convenir en la confidencialidad del procedimiento arbitral; en este caso podrán entregarse copias de lo actuado solamente a las partes, sus abogados o al juez que conozca el recurso de nulidad u otro recurso al que las partes se hayan sometido” (artículo 34, Ley de Arbitraje y Mediación de 1997, según codificación de la misma efectuada en 2006). La legislación de Costa Rica sobre arbitraje doméstico nada prevé. Sin embargo, la recientemente aprobada Ley de Arbitraje Comercial Internacional (promulgada el 10 de mayo de 2011), dispone genéricamente que “el procedimiento arbitral será confidencial” y que ese carácter se mantendrá cuando el expediente deba ser conocido ante los tribunales de justicia, en cuyo caso “se le dará únicamente acceso a las partes y sus representantes”. También dispone que, salvo acuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público y en él constarán los nombres de los árbitros y de los abogados participantes, aunque las partes serán identificadas únicamente mediante sus iniciales (artículo 38). 5

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obligados a mantener la confidencialidad). Ejemplos de esta categoría son las legislaciones de Bolivia8, Brasil9, España10, Francia11 y Venezuela12. Claros exponentes de la tercera categoría son las nuevas legislaciones de Nueva Zelanda, Perú, Escocia y Australia que, aun con lagunas, contienen un mayor grado de precisión en relación con el alcance del deber de confidencialidad. La Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda de 200713, ha incorporado pormenorizadas normas sobre la confidencialidad. No solo consagra, como principio general, que el tribunal arbitral debe conducir el procedimiento en privado (artículo 14-A) y establece que el acuerdo arbitral hace presumir una prohibición, para las partes y para los árbitros, de divulgar información confidencial (artículo 14-B). También se ocupa de detallar cuáles son los casos en que la confidencialidad cede, y una de las partes o el tribunal arbitral pueden divulgar información referida a un proceso arbitral14. Inclusive, la ley avanza en establecer un régimen para los procedimientos judiciales relacionados con la Ley de Arbitraje, estableciendo algunas excepciones a la publicidad de aquellos (artículos 14-F a 14-I). También la nueva Ley de Arbitraje de Escocia, sancionada en 201015, regula de manera pormenorizada el régimen de confidencialidad. Por un lado, define que la expresión “información confidencial” significa, en la norma, toda información relativa a la controversia, al procedimiento o al laudo, siempre que no esté, o hubiese estado, en el dominio público (artículo 26.4). Y establece que la divulgación de la información confidencial relativa a un arbitraje, por los árbitros o por una parte, implicará una violación al deber de confidencialidad, salvo las excepciones permitidas por la ley16. Por el otro, impone al tribunal arbitral y a las Solo establece como uno de los principios comunes al arbitraje y a la conciliación el “principio de privacidad, que consiste en el mantenimiento obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad” (artículo 2.3, Ley de Arbitraje y Conciliación N° 1770 de 1997), sin aclarar cuál es el alcance de ese principio. 9 Apenas dice que en el desempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (artículo 13.6, Ley N° 9307 de 1996. 10 Aunque avanza un poco más, señalando que “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales” (artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembre de 2003), nada dice sobre cuál es la información que debe mantenerse en reserva. 11 Hasta 2011, la legislación francesa solo imponía el secreto de las deliberaciones del tribunal arbitral (artículo 1469, Nuevo Código Procesal Civil). Con la reforma introducida al Código Procesal por el Decreto 2011-48 del 13 de enero de 2011, esta norma pasó, con redacción casi idéntica, al artículo 1479. Pero, además, en el párrafo final del nuevo artículo 1464 se dispone que “salvo la existencia de una obligación legal y a menos que las partes hayan dispuesto lo contrario, el procedimiento arbitral está sujeto al principio de confidencialidad”. Como se ve, no solo no determina qué elementos del arbitraje son confidenciales, sino tampoco quiénes están alcanzados por ese deber. 12 Dispone, sin mayores precisiones, que “salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros tendrán la obligación de guardar la confidencialidad de las actuaciones de las partes, de las evidencias y de todo contenido relacionado con el proceso arbitral” (artículo 42, Ley de Arbitraje Comercial de 1998). 13 Ley de Arbitraje de 1996, reformada por Ley N° 94 de octubre de 2007. 14 Por ejemplo, si la revelación es necesaria para asegurar el derecho de defensa de alguna de las partes, para el establecimiento o protección de derechos de una parte en relación con un tercero, o para la instauración o prosecución de una acción judicial al amparo de la misma ley (siempre que, además, la publicidad no exceda de aquello razonablemente necesario para esos propósitos); si se realiza en cumplimiento de una orden judicial; si es autorizada o requerida por la ley o por alguna autoridad regulatoria competente, o si es autorizada por los árbitros o por un tribunal judicial en los casos en que les es permitido extender estas autorizaciones. 15 Aprobada por el Parlamento escocés el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 5 de enero de 2010, con entrada en vigencia a partir del 7 de junio de 2010. 16 En general, son excepciones al deber de confidencialidad, los casos en que la revelación sea autorizada –explícita o 8

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partes, el deber de tomar todas las medidas razonables para impedir divulgaciones no autorizadas de la información confidencial (artículo 26.2) y al tribunal arbitral el deber de informar a las partes, al inicio del proceso, de los deberes impuestos por esta norma (artículo 26.3). Finalmente, prevé que las deliberaciones de los árbitros se desarrollarán en privado (artículo 27.1). La reciente reforma a la legislación australiana aplicable a arbitrajes internacionales incorporó una pormenorizada regulación del deber de confidencialidad que tienen las partes y los árbitros17. Regula con precisión qué debe entenderse por “información confidencial”18, y dispone que el concepto de “revelación” incluye “la entrega o comunicación” de esa información “por cualquier medio” (artículo 15.1). Prescribe el deber de las partes y de los árbitros de no revelar información confidencial relativa al arbitraje salvo en los propios casos que la ley determina, o cuando sea permitida en virtud de una orden del tribunal arbitral o de un tribunal judicial, cuando éstos están autorizados a emitirla (artículos 23.C.1 y 23-C-2). Luego detalla cuáles son las circunstancias en que la información confidencial puede ser revelada, tanto por las partes como por el tribunal arbitral19, y avanza todavía más en reglar cuándo el tribunal arbitral puede emitir una orden permitiendo la revelación (artículo 23-E) y en qué casos un tribunal judicial puede prohibir a las partes revelar información confidencial (artículo 23-F-1) o, en sentido contrario, permitir la revelación de información confidencial de un arbitraje (artículo 23-G-1). La Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo N° 1071 de 2008) también contiene normas sobre este tema, al que dedica el extenso artículo 51, y una referencia al carácter privado de las audiencias, en el artículo 42.3. Conforme esta última disposición, “salvo acuerdo distinto de las partes o decisión del tribunal arbitral, todas las audiencias y reuniones serán privadas” (artículo 42.3)20. El artículo 51 ofrece una regulación que pretende ser integral sobre el régimen de confidencialidad imperante en el arbitraje21. En primer lugar, dispone que “salvo implícitamente– por las partes, requerida por el tribunal arbitral o para cumplir con una obligación legal o permitir el adecuado desempeño de funciones públicas, necesaria para proteger legítimos intereses de las partes, o realizada en función de un interés público o en el interés de la justicia (artículo 26.1). International Arbitration Act 1974 (N° 136/1974), modificada por ley N° 97/2010. Las normas sobre confidencialidad, contenidas en los artículos 15.1, y 23-C a 23-G, fueron incorporadas en esta última reforma. 18 Esa expresión significa toda información relativa a un procedimiento arbitral o a un laudo dictado en él, e incluye, por ejemplo, los escritos o peticiones realizadas al tribunal arbitral por una de las partes, las pruebas aportadas al proceso, las anotaciones hechas por el tribunal arbitral sobre la prueba oral o las presentaciones hechas ante él y la transcripción de pruebas rendidas en forma oral, así como las decisiones procesales o laudos dictados por el tribunal (artículo 15.1). 19 En general, la revelación es permitida cuando es consentida por todas las partes del proceso, efectuada a los profesionales o asesores de las partes, necesaria para asegurar el derecho de defensa en juicio de una de las partes, para establecer o proteger derechos de alguna de las partes en relación con terceros o para ejecutar el laudo o para deducir algún recurso judicial permitido por la ley, efectuada en cumplimiento de una orden judicial o autorizada por alguna otra norma legal (artículo 23.D). 20 Probablemente por esta razón, el artículo 39.4 dispone que “salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral no puede disponer la consolidación de dos o más arbitrajes, o disponer la realización de audiencias conjuntas”. 21 En la Exposición de Motivos de la ley se explica: “El artículo 51 propone regular por primera vez con claridad en el Perú las reglas de confidencialidad que deben observar los árbitros, el secretario, las instituciones arbitrales, las partes y demás participantes en un arbitraje. Es de destacar que, tratándose de laudos arbitrales en los que intervenga el Estado peruano, se dispone que éstos sean públicos, debido a que en los mismos se pueden haber resuelto materias 17

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pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad” (numeral 1). Luego aclara que “este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial” (numeral 2)22. Finalmente, establece que “en todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones” (numeral 3)23.

2. Justificación y alcance del deber de confidencialidad de los árbitros De todos los sujetos que participan en un arbitraje, los árbitros son quienes más nítidamente están alcanzados por el deber de confidencialidad, cuando éste existe24. La situación de las partes, en cambio, depende en buena medida de la posición que se adopte respecto de la existencia de un deber implícito de confidencialidad25. En similar situación se encuentran la institución arbitral y los abogados, para quienes, en principio, también rige el deber de confidencialidad: las primeras, por tratarse de una obligación, explícita en el propio reglamento, que importan al interés general o al uso o afectación de fondos públicos, situaciones en las que por transparencia, los ciudadanos y autoridades deben contar con acceso a la información pertinente”. 22 Curiosamente, la ley no contempla otros supuestos en los cuales la misma ley autoriza la judicialización del arbitraje, como son la asistencia que puede requerirse a un juez para la actuación de pruebas, que incluye la posibilidad de que la actuación del medio probatorio se realice ante la autoridad judicial (artículo 45, numerales 1 y 2); o la asistencia para la ejecución forzada de medidas cautelares dispuestas por los árbitros (artículo 48). 23 Como dato interesante, debe destacarse que la nueva ley peruana no ha conservado una disposición contenida en la anterior Ley General de Arbitraje (N° 26.572, de 1996), que establecía el deber del juez, en caso de haber tenido que recurrirse a la ejecución forzada judicial de un laudo, de ordenar la publicación de un aviso en ese sentido: “El Juez ordenará, a instancia de la parte que solicite la ejecución, la publicación en los diarios y/o revistas que se señale, de un aviso en donde se haga mención de haberse tenido que recurrir a la instancia judicial para obtener la ejecución del laudo” (LGA de 1996, artículo 87). Esta norma “constituí[ía] un interesante dispositivo que reverdec[ía] la antigua práctica de los primeros gremios de comerciantes de épocas medievales, en donde el agremiado afectado podía publicitar la conducta ilegal del infractor, hiriendo así su reputación que, ante los ojos de los demás agremiados, lo condenaba prácticamente al ostracismo”. CHÁVEZ BARDALES, Enrique: “Nuevas perspectivas sobre privacidad y confidencialidad en el arbitraje comercial internacional”, Rev. Lima Arbitration, N° 3, 2007/2009, ps. 238 y siguientes. 24 La existencia de un deber implícito de confidencialidad, en ausencia de acuerdo expreso, y de normas legales o reglamentarias que lo impongan, es una cuestión extensamente debatida en el derecho comparado. Es por ejemplo, negada por los tribunales judiciales suecos, australianos y canadienses (ver, por ejemplo, Swedish Supreme Court, 27/10/2000, in re Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd. v. A.I. Trade Finance Inc., Yearbook of Commercial Arbitration, vol. XXVI, 2001, ps. 291 y siguientes; High Court of Australia, 1995, in re Esso/BHP v. Plowman, (1995) 128 ALR 391; Cour d’appel de Québec, 10/12/2010, in re Michel Rhéaume Investissement Ltée. et al. c. Société d’investissements L’excellence Inc. et al., N° 500-09-018934-083, 500-17-034270-069). Sobre el tema puede verse, CAIVANO, Roque J.: “Una mirada comparativa sobre la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Rev. de Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 244, septiembre/octubre de 2010, ps. 609 y siguientes. 25 Ver nota anterior y referencias allí contenidas. Hacemos notar que, a nuestro juicio, el deber de confidencialidad existe para las partes, aunque no haya sido expresamente pactado, como una obligación naturalmente implícita en el convenio arbitral. LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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o aun implícita en el “contrato de administración del arbitraje” que vincula a las partes con la institución arbitral26; los abogados, por la específica naturaleza de su labor profesional, que les impone el deber de confidencialidad, como parte del deber de “fidelidad” hacia su cliente, y que suele estar contemplada en los Códigos de Ética de los colegios de abogados y aun en algunos Códigos Penales27. Mucho más discutido es el deber de confidencialidad de testigos y peritos, quienes no están ligados al arbitraje por un vínculo contractual (no hay relación jurídica convencional alguna con las partes, ni con los árbitros ni con la institución que administra el arbitraje)28. A pesar de la aparente uniformidad con que se admite el deber de confidencialidad de los árbitros, conviene ahondar en la justificación que le da origen y en las consecuencias que su violación es capaz de producir.

2.1. La fuente de la que nace el deber de confidencialidad de los árbitros Como se dijo, no hay mayores dudas sobre la obligación de confidencialidad que los árbitros asumen, así sea implícitamente, al aceptar el cargo de árbitro en un caso determinado29. Más aún, se señala que esta es una de las obligaciones de los árbitros que nacen antes de aceptar el cargo y subsisten inclusive luego de finalizado el proceso y dictado el laudo: “Cualquiera sea el valor que finalmente se reconozca a la confidencialidad, el árbitro está obligado a respetarla durante toda la instancia arbitral. El secreto no es eficaz si no es permanente. ¿De qué serviría una confidencialidad temporal? El árbitro debe guardar el secreto sobre lo que conoce, no solamente durante el proceso sino también antes y después. Todo lo que el árbitro conoce cuando es contactado por los litigantes en vista de una eventual designación deberá permanecer en secreto, sea finalmente designado o no, y el secreto sobre las cuestiones ventiladas en el proceso deberá mantenerse, se dicte o no un laudo”30. Del mismo modo, se ha dicho que aun cuando pueden existir dudas sobre otros aspectos de la confidencialidad en el arbitraje, “es claro 26 Ver, DERAINS, Yves y SCHROEDER, Catherine: “Institutions d’arbitrage et responsabilité”, en MOURRE, Alexis (dir.), Les Cahiers de l’arbitrage, ed. LGDJ, vol. 2010, N° 1, ps. 219 y siguientes; LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y siguientes; 27 Por ejemplo, el Código Penal argentino sanciona como delito del derecho criminal a quien teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revele sin causa justificada. De igual manera, el Código Penal francés castiga con prisión y multa la revelación de una información de carácter secreto por una persona que sea depositaria de ese secreto por su estado o profesión. 28 Si bien es dable esperar de ellos cierta discreción, éstos son verdaderos terceros respecto de quienes no puede invocarse un implícito deber de confidencialidad: salvo que la ley extienda el deber de confidencialidad a su respecto, ni el acuerdo entre las partes ni el reglamento arbitral (cuya fuerza vinculante para las partes deriva de su voluntaria aceptación) le son oponibles a los testigos o expertos, que solo podrían estar obligados a mantener reserva si fuesen ellos mismos parte de un acuerdo en tal sentido. SMIT, Hans: “Confidentiality in arbitration”, Arbitration International, vol. 11, N° 3, 1995, ps. 337 y siguientes; MISRA, Joyiyoti y JORDANS, Roman: “Confidentiality in international arbitration. An introspection of the public interest exception”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N° 1, 2006, ps. 39 y siguientes; TRAKMAN, Leon E.: “Confidentiality in international commercial arbitration”, Arbitration International, vol. 18, N° 1, 2002, ps. 1 y siguientes. 29 “[E]l deber de confidencialidad de los árbitros parece ser el aspecto menos controversial”. WEIXIA, Gu: “Confidentiality revisited: Blessing or curse in international commercial arbitration”, The American Review of International Arbitration, vol. 15, N° 3-4, 2004, ps. 607 y siguientes [Traducción libre del autor]. 30 CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 597 y 598 [Traducción libre del autor].

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que los árbitros están sujetos a un deber de confidencialidad, no solo en relación a sus deliberaciones, que son secretas en el arbitraje doméstico francés sino también porque tienen un status similar al de los jueces estatales y, como tales, no pueden ser llamados como testigos en relación con un caso en el cual hayan intervenido”31. Sin embargo, no siempre es clara la fuente de la que ese deber surge, en ausencia de normas legales, convencionales o reglamentarias que lo impongan. A nuestro juicio, la privacidad es una de las condiciones inherentes al arbitraje. Siendo ello así, debe presumirse que las partes han querido evitar que la información relativa al caso tome estado público. Y, lo digan o no expresamente, debe presumirse también su intención de extender a los árbitros el deber de confidencialidad que implícitamente han creado para ellas mismas. Debe recordarse que los contratos obligan no solo a lo específicamente estipulado sino también a las consecuencias naturales que razonablemente puedan considerarse implícitamente comprendidas en ellos32. De donde, teniendo en cuenta el carácter estrictamente privado del arbitraje, es lícito inferir que los árbitros han conocido, comprendido y aceptado la naturaleza reservada de la misión que les ha sido encomendada, y han asumido, al aceptar el cargo, mantener el secreto de lo que conozcan a consecuencia de su misión, como una obligación inherente a su función33. Aun en ausencia de específicas normas, se ha considerado que, bajo el derecho suizo, y como consecuencia de la relación de confianza que crea el contrato entre las partes y los árbitros34, éstos tienen el deber de mantener en reserva la información obtenida en un arbitraje35, y de guardar el secreto de las deliberaciones36. Se considera que los árbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación del deber de confidencialidad37, aunque no sería posible atribuirles responsabilidad criminal, dado que las normas del Código Penal que regulan la violación del secreto no aplican a los árbitros, que no son mencionados en ellas38. 31 DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2003, p. 101. 32 En igual sentido, LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y siguientes. 33 Aun reconociendo que “las cosas no son tan simples”, Fernando De Trazegnies señala que “en general, esta prohibición [de divulgar lo que se conozca con motivo del arbitraje] se encuentra interiorizada moralmente en cada árbitro peruano por lo que, aun en los casos en que no existe una regla institucional (como sucede en los arbitrajes ad hoc), la confidencialidad se observa rigurosamente y sin la menor duda de su obligatoriedad”. También apunta que “esta concepción confidencial del arbitraje se encuentra igualmente enraizada dentro de la tradición europea y de la norteamericana”. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: “La publicidad del arbitraje”, Boletín del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima, Año III, Nº 5, abril 2005, accesible en www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic-ant/5/voz_arbitro1.htm 34 BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: International arbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basilea, 1989, p. 65. Ver, en general, RADJAI, Noradèle: “Confidentiality in international arbitration: Brief overview of the position in Switzerland and further reading”, ASA Bulletin, vol. 27, N° 1, 2009, ps. 48 y siguiente. 35 BLESSING, Marc: “Requirements and expectations regarding a modern place of arbitration”, en HONSELL, Heinrich, VOGT, Nedim Peter, SCHNYDER, Anton K. y BERTI, Stephen V. (eds.): International Arbitration in Switzerland, ed. Kluwer Law International, 2000, ps. 153 y siguientes. 36 Tribunal Fédéral Suisse, 1ère Cour civile, 12/11/1991, in re B. Moser c. BMY, ASA Bulletin, vol. 10, N° 2, 1992, ps. 264 y siguientes. 37 POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet & Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER y TSCHANZ: op. y loc. cits. 38 JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle y

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En el derecho brasileño, cuya ley solo obliga al árbitro a “proceder con discreción” (Ley de Arbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6), se ha interpretado que esta disposición es suficiente para fundar su deber de confidencialidad: “En el desempeño de la función de juzgador, el árbitro está obligado a guardar el secreto de las cuestiones relativas al juicio, pues no solamente es una determinación inherente al oficio que ejerce y al instituto del arbitraje sino, por encima de todo, es una imposición de carácter legal [...] El árbitro recibe, en contrapartida a sus poderes, deberes y responsabilidades impuestas por el acuerdo arbitral y/o por la ley aplicable [...] Al aceptar el encargo, el árbitro asume, automáticamente, responsabilidad por el secreto, no solo de la causa en examen y de las partes involucradas, sino también de las cuestiones sometidas a su decisión, y de los hechos y de las pruebas presentadas”39. En el mismo sentido, se ha dicho que en la expresión del artículo 13.6, que obliga a los árbitros a “proceder con discreción” está claramente contenido el deber de confidencialidad que pesa sobre aquellos40. De todas maneras, reconocido casi universalmente que los árbitros están obligados a guardar la confidencialidad de la información que conocen con motivo del arbitraje, no son uniformes las opiniones acerca del fundamento jurídico sobre el cual ese deber se apoyaría. La explicación más atinada es la que brinda Thomas Clay: sin perjuicio de las obligaciones deontológicas que los árbitros puedan tener al amparo de los Códigos de Ética o Normas de Conducta a las cuales estén sujetos, o del principio de confianza y buena fe inherente a su condición de árbitro a su juicio, “el verdadero fundamento jurídico que impone a los árbitros el deber de guardar el secreto sobre lo que conocen durante el curso de un arbitraje, es el vínculo convencional que lo une con las partes a través del ‘contrato de arbitrar’. Se trata de una obligación civil contractual –e incluso precontractual– que entraña responsabilidad en caso de violación”41. Los árbitros están ligados a las partes por una relación de naturaleza contractual. Ciertamente no es un contrato de mandato: esta tesis, que antiguamente tuvo algún predicamento en la doctrina, hoy ha sido pacíficamente abandonada. Es claro que los árbitros no son mandatarios de las partes, sino que nacen, en cabeza de aquellos, atribuciones (facultades y potestades) de naturaleza eminentemente jurisdiccional. Pero ello no impide reconocer la existencia de un vínculo convencional entre las partes y los árbitros: existe un acuerdo de voluntades en virtud del cual aquellas los designan (directa o indirectamente) como árbitros para un determinado caso y éstos aceptan42. STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International, 2004, ps. 89 y siguientes. 39 BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes [Traducción libre del autor]. 40 NUNES PINTO, José Emilio: “A confidencialidade na arbitragem”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 6, julioseptiembre de 2005, ps. 25 y siguientes. 41 CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, p. 599 [Traducción libre del autor]. 42 FOUCHARD, Philippe: “Relationship between the arbitrator and the parties and the arbitral institution”, ICC Bulletin, Special Supplement, The status of the arbitrator, 1995, ps. 14 y siguientes. Ver, también, ROBINE, Eric: “The

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Aunque existe algún debate acerca de la específica calificación del contrato43, esta conclusión es prácticamente unánime44. Podrá considerarse que se trata de un nuevo acuerdo entre las partes y los árbitros45, o de la “incorporación” de los árbitros como parte del acuerdo arbitral a consecuencia de su aceptación46. Pero, en cualquier caso, la naturaleza contractual de la relación entre las partes y los árbitros no está en tela de juicio47: como se ha explicado, “cuando las partes se someten voluntariamente a estar y pasar por lo que determine un tercero, se comprometen respecto de éste y obligan al árbitro contractualmente. El arbitraje es, en consecuencia, un contrato de las partes con el árbitro para la solución de los conflictos que separan a quienes buscan la paz contractual”48. Ese deber de los árbitros puede, asimismo, tener origen en el Código de Ética o en las reglas de conducta que tienen muchas de las instituciones arbitrales. El Código de Ética para árbitros en disputas comerciales, aprobado por la American Bar Association y la American Arbitration Association en febrero de 2004, dispone que los árbitros “deben honrar la relación de confianza y confidencialidad inherente a esa función”, lo que, en particular, implica que: (A) el árbitro tiene una relación de confianza con las partes y no debe, en ningún momento, utilizar información confidencial adquirida durante un arbitraje, para obtener ventajas o afectar los intereses de las partes; (B) el árbitro debe mantener como confidencial todas las cuestiones relacionadas con el proceso arbitral y la decisión; (C) es inapropiado que un árbitro informe a cualquiera de las decisiones que va a adoptar antes de darla a conocer a todas las partes, y también sobre la sustancia de las deliberaciones entre los árbitros (Canon VI). El Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, que es “de observancia para todos los árbitros que actúen como tales por designación de las partes o del Consejo Superior de Arbitraje, integren o no el Registro de Árbitros del Centro” (artículo 1), establece que los árbitros deberán liability of arbitrators and arbitral institutions in international arbitrations under French Law”, Arbitration International, vol. 5, N° 4, 1989, ps. 323 y siguientes. 43 Ver, DITCHEV, Alexandre: “Le contrat d’arbitrage. Essai sur le contrat ayant pour objet la mission d’arbitrer”, Revue de l’arbitrage, 1981, ps. 395 y siguientes. 44 Debe anotarse que, aunque aisladas, existen opiniones diferentes acerca de la naturaleza de la relación de los árbitros con las partes, y hay autores que juzgan que, más que nacer de un contrato, esa relación nace de la ley. Ver, por ejemplo, MUSTILL, Michael J. y BOYD, Stewart C.: The law and practice of commercial arbitration in England, ed. Butterworths, 2ª edición, Londres, 1989, ps. 220 y siguientes. Asimismo, SMITH, Murray L.: “Contractual obligations owed by and to arbitrators: Model terms of appointment”, Arbitration International, vol. 8, N° 1, 1992, ps. 17 y siguientes. 45 CLAY: op. cit., ps. 501 y 513. 46 Se ha argumentado que el acuerdo arbitral es un contrato bilateral entre las partes, que se convierte luego en un acuerdo trilateral cuando los árbitros aceptan el cargo. De ese modo, los árbitros asumen una función cuasi-judicial, con todas las responsabilidades y deberes inherentes a ese status. English Court of Appeal, 1991, in re K/S Norjarl A/S v. Hyundai Heavy Industries Co. Ltd. [1991] 3 All ER 211 (CA). Sin embargo, esta construcción lleva a un problema difícil de salvar cuando el acuerdo arbitral es declarado nulo, pues en ese caso la jurisdicción del árbitro carece de base contractual, lo que importaría eliminar el efecto que produce el principio kompetenz-kompetenz. Ver, LIONNET, Klaus: “The arbitrator’s contract”, Arbitration International, vol. 15, N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes. 47 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international, ed. Litec, París, 1996, p. 618. En el mismo sentido, LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 103. 48 CREMADES, Bernardo M.: Estudios sobre arbitraje, ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 186. LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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observar una conducta acorde con los principios que enuncia, entre los cuales está el de la confidencialidad: “[El árbitro] [d]eberá mantener la confidencialidad de los asuntos y de las decisiones, y no abusar de la confianza que las partes han depositado en él. No debe usar la información confidencial que haya conocido por su posición de árbitro para procurar ventaja personal” (artículo 3, inciso h). El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil es todavía más terminante: “Los conciliadores, árbitros, secretarios y peritos, deberán ejercer su cargo, respetando el principio de confidencialidad, sin divulgar información alguna que haga relación a los casos asignados. Este principio no tiene excepción alguna, y bajo ninguna circunstancia podrán hacer uso de la información a la que hayan tenido acceso, ni aun para fines docentes o académicos, salvo que las partes de común acuerdo, por escrito y expresamente, renuncien a este principio” (artículo 84). 2.2. El secreto de las deliberaciones y la expresión de una disidencia Además del deber general de confidencialidad de los árbitros, algunas normas consagran de manera expresa una derivación específica de aquel: el deber de los árbitros de mantener en secreto las deliberaciones del tribunal arbitral49. Este deber parece ser consecuencia de la naturaleza jurisdiccional de la misión de los árbitros. Aunque algunos consideran que esta norma del derecho francés (antes contenida en el artículo 1469 del Código, hoy ubicada en el artículo 1479) es el resultado de trasladar a los árbitros una regla que también existe para los jueces (NCPC, artículo 448)50, recientemente la Corte de Apelaciones de París juzgó que esta última norma no es aplicable al arbitraje51. Como quiera que sea, el fundamento del secreto de las deliberaciones de los árbitros descansa más bien en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el proceso y resguardar su derecho de defensa, tanto como preservar la independencia de los árbitros. En efecto: (i) si una de las partes tomase conocimiento de la forma en que los árbitros están considerando el caso, podría adaptar su estrategia y sus argumentos para beneficio propio, alterando de ese 49 El ejemplo más conocido es el Nuevo Código Procesal Civil francés (artículo 1479). Pero también pueden verse normas similares en las legislaciones sobre arbitraje de Rumania (Código Procesal Civil, modificado en 1993, artículo 3601), Argelia (Código de Procedimiento Civil y Administrativo, según Ley N° 08-09 del 25 de febrero de 2008, artículo 1025), Marruecos (Código Procesal Civil, artículo 327-22) y Escocia (Ley de Arbitraje de 2010, artículo 27.1). 50 LOQUIN, Eric: “Les obligations de confidentialité dans l’arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2006, N° 2, ps. 323 y siguientes. La Corte de Apelaciones de París, antes de la entrada en vigencia del artículo 1469 del NCPC, había considerado que el secreto de las deliberaciones era predicable para los árbitros, como lo era para los jueces, aunque la violación de ese deber no acarreaba la nulidad del laudo. Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c. Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage, 1982, ps. 84 y siguientes. Esta asimilación se ha hecho también en otros sistemas jurídicos: “El secreto profesional que obliga a un juez estatal también debe obligar a un árbitro. Y quizás en este último caso es todavía más imperativo, dado que el arbitraje es una forma privada de solución de controversias en la que nada es accesible al público. Las deliberaciones de los árbitros deben estar protegidas de los curiosos, aun cuando su curiosidad sea sana”. BEDJAOUI, Mohammed: “The arbitrator: One man-three roles: Some independent comments on the ethical and legal obligations of an arbitrator”, Journal of International Arbitration, vol. 5, N° 1, 1988, ps. 7 y siguientes [Traducción libre del autor]. 51 Cour d’appel de Paris, 1ère Ch. C, 7/10/2008, in re SAS Merial c. Klocke Verpackung-Service GMBH, Revue de l’arbitrage, 2009, p. 352.

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modo la igualdad de oportunidades que ambas deben tener para defender su caso; (ii) si se conociese su pensamiento antes de dictar el laudo, los árbitros estarían sujetos a mayores presiones52. La lógica de esta regla es irrebatible. Conforme la mayoría de las leyes y reglamentos, los árbitros deben “tratar a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos53” y la divulgación por los árbitros del contenido de las deliberaciones, además de violar la más elemental regla de prudencia, constituye una flagrante infracción a ese deber54. También es incuestionable su utilidad práctica. La independencia de los árbitros debe ser celosamente resguardada, pues constituye la mejor garantía de seriedad en un arbitraje, lo que justifica extremar los recaudos para evitar que se filtre a las partes información sobre lo que aquellos están considerando antes de dictar el laudo55. Se ha discutido, a este respecto, si la expresión de una disidencia, la exteriorización, por uno de los árbitros, de un voto disidente al de la mayoría, implica infringir este deber56. La doctrina tradicional francesa era de la opinión de que al identificarse a uno de los árbitros como portador de una opinión distinta a la de la mayoría, se estaba en presencia de una infracción al deber de mantener en secreto las deliberaciones del tribunal57. Sin embargo, la tendencia actual parece ir en sentido contrario: las disidencias son generalmente permitidas por la ley, por el reglamento o por la práctica arbitral y no necesariamente constituyen una violación al deber de confidencialidad58, en la medida que no esté revelando las opiniones individuales de los árbitros que conforman la mayoría59, o el detalle de LOQUIN: op. cit. Artículo 18, Ley Modelo de UNCITRAL. Este principio, con pequeños matices, está reproducido en casi todas las leyes y reglamentos arbitrales. 54 “El secreto de los debates contribuye también a reforzar la independencia de raciocinio y la libertad de decisión de cada árbitro, amén de consolidar el principio de igualdad de las partes no solo hasta que acaezca el laudo arbitral, sino con posterioridad al mismo”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes. 55 “La confidencialidad de las deliberaciones internas del tribunal arbitral es esencial para una discusión franca y abierta de los árbitros. La idea de que el arbitraje es confidencial debe tener su mayor firmeza cuando es aplicada a las deliberaciones internas de los árbitros”. SMIT, Hans: “Dissenting opinions in arbitration”, en ICC Bulletin, vol. 15, N° 1, 2004, ps. 37 y siguientes [Traducción libre del autor]. “[El hecho de que un árbitro] filtre a las partes las deliberaciones secretas de los árbitros [puede] poner a una de aquellas, por ejemplo la que no está satisfecha con la aplicación de la ley o la apreciación de los hechos, en posición de interferir en el procedimiento o cuestionar el laudo”. FRANCK, Susan D.: “The role of international arbitrators”, International Law Students Association Journal of International and Comparative Law, vol. 12, 2006, ps. 499 y siguientes [Traducción libre del autor]. 56 Acerca del problema de los votos disidentes en general, y de las formas de lidiar con él, puede verse ARROYO, Manuel: “Dealing with dissenting opinions in the award: Some options for the Tribunal”, ASA Bulletin, vol. 26, N° 3, 2008, ps. 437 y siguientes. 57 BREDIN, Jean-Denis: “Le secret de délibéré arbitral”, en Études offertes à Pierre Bellet, ed. Litec, París, 1991, ps. 71 y siguientes; DE BOISSÉSON, Matthieu: Le droit français de l’arbitrage interne et international, ed. GLN-Joly, París, 1990, p. 802. Conforme este último autor, con la emisión de un voto disidente por parte de uno de los árbitros, el secreto de las deliberaciones está en peligro: “aun cuando el autor de la opinión minoritaria no describa expresamente cómo se llevaron a cabo las deliberaciones, su opinión de todas maneras reflejará cómo fue abordado el problema, cuáles fueron las discusiones relevantes y cómo se adoptó la decisión final”. DE BOISSÉSON: op. cit. [Traducción libre del autor] 58 CLAY: op. cit., p. 601; CAMPELLO DE MENEZES, Caio: “O voto divergente em arbitragems comerciais internacionais”, Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 8, enero-marzo de 2006, ps. 17 y siguientes. 59 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international, ed. Litec, París, 1996, p. 629. En igual sentido, LALIVE, Pierre, POUDRET, Jean-Francois y REYMOND, Claude: Le 52 53

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las discusiones que los árbitros mantuvieron durante las deliberaciones60. Mucho menos si el laudo indica que ha sido dictado por unanimidad61. En otras palabras: “Un voto disidente solo expresa una valoración diferente de los hechos del caso o, más raramente, una interpretación diferente de los puntos de derecho. No necesariamente implica revelar el contenido de las deliberaciones en sí mismas, es decir, el proceso a través del cual cada árbitro da forma a su opinión, ni los argumentos debatidos, ni las consideraciones hechas por unos u otros ni, eventualmente, las ‘negociaciones’ entre los árbitros que dieron lugar a la formación de la mayoría. Si esto sucediera, cualquier indicación en este sentido caería fuera del concepto de ‘voto disidente’ y constituiría una desviación inaceptable”62. Pero la emisión de un voto disidente “no equivale, en sí misma, a una violación al secreto de las deliberaciones o a la confidencialidad”63.

3. Las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad de los árbitros Antes de entrar al examen de los efectos que puede acarrear la violación de los árbitros a su deber de confidencialidad, es conveniente hacer una referencia previa sobre los efectos de esta infracción en general. 3.1. Efectos de la violación del deber de confidencialidad, en general La determinación de las consecuencias de una violación al deber de confidencialidad depende de muchos factores, por lo que no es posible dar una respuesta única para todas las posibles situaciones64. En esencia, la solución puede variar según cuál sea el sistema legal aplicable, la fuente que se atribuya a ese deber y la relación que exista entre el ofensor y el agraviado. La condición sine qua non que debe darse para que la violación al deber de confidencialidad proyecte consecuencias es que ese deber exista y que cubra la específica situación que se invoca, cuestiones que suelen no ser claras, desde que puede estar en duda la existencia misma de la confidencialidad y su alcance objetivo o material. Pero con ello no es suficiente: aun si existiera ese deber, y la información divulgada estuviese protegida por él, es preciso indagar si el autor de la revelación era de aquellos que estaban obligados a mantener la droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, ed. Payot, Lausana, 1989, ps. 416 y siguiente; LÉVY, Laurent: “Dissenting opinions in international arbitration in Switzerland”, Arbitration International, vol. 5, N° 1, 1989, ps. 35 y siguientes; FERNÁNDEZ ROZAS: op. cit. 60 BORN, Gary: International commercial arbitration, ed. Kluwer Law International, 2ª edición, 2009, p. 2467. 61 Cour d’appel de Bruxelles, 6/12/2000, J.T. 2001, p. 572. En contra, la Corte de Apelaciones de Rouen, hace un cuarto de siglo, interpretó que la mención, en el laudo, de que éste había sido adoptado por unanimidad, violaba el principio del secreto de las deliberaciones (aunque esa violación no era susceptible de sanción). Cour d’appel de Rouen, 16/04/1986, Revue de l’arbitrage, 1988, p. 327. 62 WERNER, Jacques: “Dissenting opinions: Beyond fears”, Journal of International Arbitration, vol. 9, N° 4, 1992, ps. 23 y siguientes [Traducción libre del autor]. 63 REES, Peter J. y ROHN, Patrick: “Dissenting opinions: Can they fulfil a beneficial role?”, Arbitration International, vol. 25, N° 3, 2009, ps. 329 y siguientes [Traducción libre del autor]. 64 RUBINO-SAMMARTANO, Mauro: International arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2ª edición, 2001, ps. 804 y siguientes.

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confidencialidad, y si lo estaba respecto de quien invoca la violación de ese deber. En ese caso, deberá examinarse cuál es el vínculo existente entre el infractor y el perjudicado por la difusión de información confidencial. Dicho de otra manera, la violación a la confidencialidad solo será susceptible de proyectar consecuencias si se dieran, acumulativamente, todas las siguientes condiciones: (i) existe un deber de confidencialidad; (ii) la información revelada o publicada está protegida por ese deber; (iii) el autor de la divulgación es “deudor” de ese deber; y (iv) el perjudicado es “acreedor” de ese deber. Desde el punto de vista del derecho general, si existe, el deber de confidencialidad crea en cabeza de alguien una obligación. En su aspecto material, en tanto implica el imperativo primario de “no divulgar”, simplificando su análisis podríamos decir que estamos en presencia de un deber de abstención, de una obligación de “no hacer”65. En su aspecto personal, como toda obligación, genera un vínculo de sujeción entre dos partes: un deudor y un acreedor. Una de las particularidades del deber de confidencialidad en el arbitraje es que puede nacer de una diversidad de fuentes (la ley, el reglamento, un convenio) y que en un arbitraje intervienen varios sujetos (las partes, los árbitros, los testigos o peritos, la institución que administra el arbitraje) que, a su vez, se relacionan entre sí a través de una red de vínculos también múltiples (parte-parte, parte-árbitro, árbitro-institución, parte-institución, parte-testigo, árbitro-testigo, institucióntestigo, etcétera). En ese verdadero enjambre de relaciones jurídicas, las combinaciones pueden ser casi infinitas. Y presentan no pocas dificultades a la hora de identificar quiénes son, respectivamente, deudores y acreedores del deber de confidencialidad. Si éste nace de la ley, habrá que analizar quién es la persona en cuya cabeza la ley pone esa obligación y en protección de los intereses de quién lo hace66. Si nace de un convenio, habrá que verificar quiénes son deudores y acreedores de ese deber, que no necesariamente coincidirán con las personas que hayan sido parte de ese acuerdo67. Si nace del reglamento, habrá que examinar quiénes de todos los participantes están sujetos a esas normas, cuya aplicación es usualmente consecuencia de su voluntaria aceptación. 65 En un examen más exhaustivo, podría considerarse que el deber de confidencialidad importa mucho más que la simple abstención de divulgar cierta información, y que apareja también el deber de tomar todas las acciones necesarias para impedir que ella sea divulgada. De cualquier manera, nuestro análisis no variaría, toda vez que las obligaciones de “no hacer” son la contracara de las obligaciones “de hacer”, y su régimen legal es el mismo. 66 Lo primero suele ser relativamente sencillo si la ley, además de establecer la confidencialidad, también determina sobre quiénes pesa esa obligación (aun así, como vimos en el capítulo 1, hay muchas legislaciones que solo disponen la confidencialidad como un “principio” del arbitraje, sin precisar su alcance objetivo ni subjetivo). Lo segundo no lo es tanto, ya que aun las que identifican a los obligados, no suelen precisar quiénes serían los legitimados para exigirlo o para reclamar una compensación por los daños que su incumplimiento produzca. 67 La cuestión es bastante más compleja, pues si bien el principio general es que los contratos solo producen efectos entre las partes, esto es relativamente más estricto en el aspecto pasivo que en el activo. Salvo excepciones, los contratos no pueden hacer nacer obligaciones en cabeza de terceros; pero son muchas más las hipótesis en que un tercero puede invocar derechos nacidos de un contrato en el cual no fue parte. Ver, en general, LARROUMET, Christian: “Promesse pour autrui, stipulation pour autrui et arbitrage”, Revue de l’arbitrage, 2005, N° 4, ps. 903 y siguientes.

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Así como es posible que el deber de confidencialidad se extienda objetivamente solo a algunos aspectos, también es posible que alcance subjetivamente a algunos de los participantes. Y es aún posible que el obligado a mantener la confidencialidad no lo esté respecto de todos los sujetos de un arbitraje, sino solo de algunos de ellos. Nos limitaremos aquí a analizar cuáles pueden ser las consecuencias de la violación del deber de confidencialidad por parte de los árbitros. A este respecto, anticipamos que las soluciones dependen, sustancialmente, del ordenamiento jurídico al cual estén sujetos, y de las específicas reglas de conducta que puedan vincularlos con la institución que administra el arbitraje. Sin embargo, es posible pensar en tres ámbitos diferentes en los cuales esa conducta antijurídica podría proyectar consecuencias para los árbitros (civil, penal y disciplinariamente), y en una posible consecuencia específica, respecto de la nulidad del laudo. Analizaremos estas cuestiones en los parágrafos subsiguientes. 3.2. La responsabilidad civil de los árbitros 3.2.1. Responsabilidad vs. inmunidad de los árbitros

La cuestión de la responsabilidad de los árbitros no es un tema sobre el cual pueda darse una respuesta universal, ya que los distintos sistemas jurídicos suelen variar de manera significativa: mientras en algunos el principio es que los árbitros son civilmente responsables, en otros prevalece el criterio opuesto, sentando la inmunidad como regla68. Sin pretender ahondar en este tema, que justificaría una obra completa, señalaremos algunos de los postulados básicos de los principales sistemas en relación con el tema más amplio de la responsabilidad de los árbitros, con miras a establecer algunos principios que sirvan de ayuda para determinar las consecuencias posibles de la violación al deber de confidencialidad. Lo primero que salta a la vista en una aproximación general a los sistemas legales que regulan la responsabilidad de los árbitros es que existe una tendencia a extender a éstos el régimen de responsabilidad previsto para los jueces. Como corolario de ello, existen dos corrientes bien marcadas en orden al principio general: los que consagran la inmunidad y los que preconizan la responsabilidad de los árbitros69. 68 Sobre este tema pueden verse dos completísimos trabajos: HAUSMANINGER, Christian: “Civil liability of arbitrators. Comparative analysis and proposals for reform”, Journal of International Arbitration, vol. 7, N° 1990, ps. 7 y siguientes; y, más recientemente, FRANCK, Susan D.: “The liability of international arbitrators: A comparative analysis and proposal for qualified immunity”, New York Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 20, N° 1, 2000, ps. 1 y siguientes. Asimismo, LALIVE, Pierre: “Irresponsibility in international commercial arbitration”, Asia Pacific Law Review, vol. 7, N° 2, 1999, ps. 161 y siguientes. 69 Naturalmente, en ambos casos, se trata de principios generales, que admiten variadas excepciones. Y, también en ambos casos, los sistemas no están exentos de críticas ni de autores que abogan por su modificación. Ver, por ejemplo, los dos primeros trabajos citados en la nota precedente. Además, RUTLEDGE, Peter B.: “Toward a contractual approach for arbitral immunity”, Georgia Law Review, vol. 39, 2004, ps. 151 y siguientes. Este último autor propone reemplazar el sistema de inmunidad de los derechos anglosajones por un sistema de responsabilidad general, sujeto a excepciones contractualmente pactadas. Ver, también, TRULI, Emmanuela: “Liability vs. quasi-judicial immunity of the arbitrator: The case against absolute arbitral immunity”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 3, 2006, ps. 383 y siguientes. La

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Ejemplo de los primeros son los países del common law. En Inglaterra, la doctrina de la inmunidad judicial, sentada por la Cámara de los Lores a principios del siglo XVII70, fue luego aplicada por analogía a los árbitros, al interpretar que este principio, establecido para garantizar una más rápida y eficiente administración de justicia, es igualmente predicable respecto de los árbitros que “están en la misma posición que los jueces, llevan a cabo más o menos la misma función y la ley ha reconocido por décadas que el orden público requiere que a ellos también se les acuerde la misma inmunidad”71. Más recientemente, este principio fue incorporado como regla en la propia Ley de Arbitraje de 1996, cuyo artículo 29 dispone que los árbitros (e inclusive sus empleados o agentes) no serán responsables por actos realizados en el desempeño real o presunto de las funciones que le han sido encomendadas, salvo que se demuestre la mala fe en su actuación o la responsabilidad en que pueda incurrir en razón de su renuncia. Similar ha sido la evolución en los EE.UU.: inspirados en la doctrina de la inmunidad judicial, establecida por la Corte Suprema en 1872 en el caso “Bradley v. Fisher”72, los tribunales comenzaron a extender esta misma doctrina a los árbitros73. Asimilando a los árbitros con los jueces, en 1880, un tribunal de Iowa resolvió que un árbitro no puede ser demandado por daños74, y pocos años más tarde la Corte Suprema de Massachusetts consideró a los árbitros dignos de esa protección, para preservar su independencia, imparcialidad y libertad de criterio, afirmando que éstos son “cuasi-jueces” y cumplen una función judicial75. En otros países del common law la situación es similar76. En Australia, la inmunidad de los árbitros está actualmente establecida en la legislación, tanto para arbitrajes internacionales como domésticos: la Ley de Arbitraje Internacional de 1974, recientemente reformada por Ley 97 de 2010, dispone que los árbitros no son responsables por acciones u omisiones en que hubiesen incurrido de buena fe (artículo 28.1), redacción que repite casi literalmente la Ley de Arbitraje Comercial de 2010 (artículo 39.1)77. En Singapur, la Ley de Arbitraje Internacional de 2001 autora sugiere la conveniencia de un régimen de “inmunidad calificada”, que mantenga el principio general pero que establezca ciertos supuestos en los cuales el árbitro sería responsable. 70 House of Lords, 1607, in re Floyd & Barker, 77 Eng. Rep. 1305 (1607); Ídem, 1612, in re The Case of the Marshalsea, 77 Eng. Rep. 1027 (1612). 71 House of Lords, 1974, in re Sutcliffe v. Thakrah [1974] AC 727 [Traducción libre del autor]. 72 US Supreme Court, 1872, in re Bradley v. Fisher, 80 U.S. (13 Wall.) 335, 20 L.Ed. 646 (1872). 73 “El alcance y los límites de la inmunidad de los árbitros han sido determinados por el grado de ‘comparabilidad funcional’ que existe entre el rol de los árbitros y el de los jueces”. NOLAN, Dennis R. y ABRAMS, Roger I.: “The arbitrator’s immunity from suit and subpoena”, en Arbitration 1987: Proceedings of the 40th Annual Meeting, ed. National Academy of Arbitrators, 1988, ps. 149 y siguientes. [Traducción libre del autor] 74 Jones v. Brown, 54 Iowa 74, 78, 6 N.W. 140, 37 Am. Rep. 185 (1880). 75 Supreme Court of Massachusetts, 1884, in re Hoosac Tunnel Dock and Elevator v. O’Brien, 137 Mass. 424; 1884 Mass. LEXIS 287 (1884). 76 Ver, en general, HWANG, Michael, CHUNG, Katie y CHENG, Fong Lee: “Claims against arbitrators for breach of ethical duties”, en ROVINE, Arthur W. (ed.): Contemporary issues in international commercial arbitration and mediation. The Fordham papers 2007, ed. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2008, ps. 225 y siguientes. 77 La anterior Ley de Arbitraje doméstico (Commercial Arbitration Act, de 1985), luego de sentar el principio general en términos similares, aclaraba que sí sería responsable por acciones u omisiones fraudulentas (artículo 51). LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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prescribe que los árbitros no serán responsables por negligencia ni por errores de hecho, de procedimiento o de prueba cometidos en el curso del proceso o al dictar el laudo (artículo 25). En general, en los países cuyo sistema jurídico está basado en el derecho romano, la solución es la opuesta: la regla suele ser la responsabilidad de los árbitros por incumplimiento de sus deberes. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentina establece el principio general de la responsabilidad de los árbitros y, además, contempla una situación particular, enderezada a la omisión de dictar el laudo. En el primero determina que “la aceptación de los árbitros dará derecho a las partes para compelerlos a que cumplan con su cometido, bajo pena de responder por daños y perjuicios” (artículo 745); en el segundo, dispone: “Los árbitros que, sin causa justificada, no pronunciaren el laudo dentro del plazo, carecerán de derecho a honorarios. Serán asimismo responsables por los daños y perjuicios” (artículo 756)78. Lo que se desprende de las mencionadas normas de la legislación argentina, especialmente de la primera, es que no existe limitación alguna establecida en la ley acerca del alcance de la responsabilidad de los árbitros. El artículo 745 citado, lejos de restringirla, ratifica la pauta general del régimen de responsabilidad civil del derecho argentino: tanto en materia contractual como extracontractual, el principio es que los daños causados por culpa o dolo son resarcibles79. Sobre esa base, un autor sistematiza los supuestos que podrían generar responsabilidad a un árbitro señalando dos causales genéricas principales y algunas específicas: las primeras serían el ocultamiento de causas de excusación que lo descalifican como tal y el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de su cometido; y las formas de incumplimiento específico consistirían en dejar vencer el plazo sin producir el laudo o dictar un laudo que contenga causales de nulidad que lo invaliden como tal80.

78 No obstante la amplitud de esta norma, una autora aboga por “una regulación más estricta” de la responsabilidad de los árbitros. DIOGUARDI, Juana: “Responsabilidad de los árbitros y revisión de la cosa juzgada”, Rev. La Ley, 2005-A, ps. 1401 y siguientes. Por contraste, el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 limitaba la responsabilidad de jueces y árbitros a daños causados por “dolo o culpa grave” (artículo 1686.b). Un comentario crítico a esta proyectada disposición puede verse en MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Responsables privilegiados. Los jueces”, Rev. El Derecho, 186, ps. 1169 y siguientes. 79 “El árbitro, como cualquier persona que con su accionar ilícito cause un daño, está expuesto a la acción de responsabilidad mediante la cual el damnificado pretenderá el resarcimiento de los perjuicios. En este supuesto, la responsabilidad encuentra base en el incumplimiento de sus obligaciones o en el ejercicio irregular de sus facultades. El árbitro responde civilmente conforme las reglas generales: existiendo un daño causado por dolo, culpa o negligencia, nace la obligación de resarcir (artículos 506, 511,1066 y siguientes, Código Civil)”. CAIVANO, Roque J.: Arbitraje, ed. Ad Hoc, 2ª edición, Buenos Aires, 2006, ps. 176 y 177. 80 GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L.: “El arbitraje y la responsabilidad de los árbitros”, Rev. La Ley, 2008-F, ps. 816 y siguientes.

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Similares reglas, estableciendo la responsabilidad de los árbitros por el incumplimiento de sus deberes en general, se encuentran –por ejemplo– en los ordenamientos boliviano81, español82, peruano83, o uruguayo84. No encontramos normas específicas en el derecho suizo, pero la doctrina considera que los árbitros incurrirían en responsabilidad civil ante la violación del deber de confidencialidad85. No obstante que la Ley de Arbitraje de Finlandia no contiene previsión alguna sobre la responsabilidad de los árbitros, la Corte Suprema resolvió, en 2005, que un árbitro era responsable por los daños y perjuicios ocasionados –en el caso, por haber sido anulado el laudo luego de conocerse que existían causales no reveladas que hubiesen justificado la recusación del árbitro–, sobre la base de interpretar que la relación entre un árbitro y las partes es de naturaleza contractual y aplican los principios generales sobre responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato86. En El Salvador, el Reglamento General de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje (Decreto Ejecutivo Nº 65 del 2 de septiembre de 2003) dispone que para funcionar como tales, los Centros de Arbitraje deben contar con autorización del Ministerio de Gobernación (artículo 6). Dichos centros quedan, así, sometidos a la fiscalización del Ministerio, que podrá aplicar sanciones por infracciones a lo dispuesto en la Ley o en el mismo Reglamento, “sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar” (artículo 28)87. El reglamento incluye, entre las infracciones graves, el incumplimiento del deber de confidencialidad “por parte de los árbitros o personal administrativo del Centro” (artículo 29, inciso a); y dispone que “la aceptación del nombramiento por parte de los árbitros en el caso del arbitraje institucional obliga a ellos y al Centro de Arbitraje respectivo, 81 Ley de Arbitraje y Conciliación, N° 1770 de 1997, artículo 15.II: “Las personas que acepten el cargo de árbitro quedarán obligadas a cumplir su función conforme a lo pactado por las partes, lo establecido en el reglamento institucional adoptado o lo prescripto en la presente ley. Los árbitros serán responsables civil y penalmente por el ejercicio desleal o fraudulento de su función, por los daños ocasionados y por los delitos cometidos en el arbitraje”. 82 Ley de Arbitraje N° 60/2003, artículo 21.1: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros”. 83 Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071/2008, artículo 32: “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir el encargo, incurriendo si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por dolo o culpa inexcusable”. 84 Código General del Proceso, artículo 483: “Los árbitros que aceptaren el encargo lo consignarán con su firma al pie del compromiso o de un testimonio del mismo. La aceptación del cargo da derecho a las partes a compeler a los árbitros a su cumplimiento bajo pena de responder por los daños y perjuicios”. 85 POUDRET, Jean-François y BESSON, Sébastien: Comparative law of international arbitration, ed. Thomson/Sweet & Maxwell, Londres, 2007, p. 321. En el mismo sentido, BUCHER, Andreas y TSCHANZ, Pierre-Yves: International arbitration in Switzerland, ed. Helbing & Lichtenhahn Verlag AG, Basilea, 1989, p. 65. 86 Finnish Supreme Court, 31/01/2005, in re Ruolas v. Professor J. Tepora, KKO 2005:14, comentado en MÖLLER, Gustaf: “The Finnish Supreme Court and the liability of arbitrators”, Journal of International Arbitration, vol. 23, N° 1, ps. 95 y siguientes. Con todo, la Corte aclaró que, con la finalidad de salvaguardar la independencia de los árbitros y evitar presiones indebidas de las partes, un árbitro solo puede ser encontrado responsable por daños en circunstancias excepcionales. 87 Dado el alcance del reglamento, y la forma en que las sanciones están descriptas, no parece que la autoridad de aplicación tenga facultades para sancionar a los árbitros sino únicamente a los Centros de Arbitraje. De todas maneras, la violación parte de los árbitros al deber de confidencialidad proyecta consecuencias para el Centro en cuya lista está inscripto, que pueden llegar inclusive a la revocación de la autorización para funcionar como tal.

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a cumplir su encargo con esmero y dedicación, incurriendo en la obligación de reparar los daños y perjuicios que llegaren a causar a las partes o a terceros, en caso de no hacerlo así” (artículo 32)88. Por contraste, hay sistemas que, no obstante establecer la responsabilidad de los árbitros, lo hacen solo respecto de determinadas conductas particulares. Un ejemplo es el Código Procesal Civil italiano, que responsabiliza a los árbitros por hechos determinados, entre los cuales no se contempla la violación a la confidencialidad89. Es cierto que la legislación italiana no impone un deber de confidencialidad pero, aun si ella fuese expresamente pactada, es dudoso que su violación pueda aparejar la responsabilidad de los árbitros, dada la forma en que está redactada la norma: en el primer párrafo del artículo 813-ter describe las causales vinculadas con la inactividad del árbitro en el dictado de actos procesales o del laudo, y en el párrafo segundo señala que “fuera de los casos precedentes, los árbitros responden exclusivamente por dolo o culpa grave dentro de los límites previstos en el artículo 2, incisos 2 y 3, de la Ley 117/1988 del 13 de abril de 1988”90. La Ley brasileña de arbitraje de 1996, como vimos, solo establece que en el desempeño de su función el árbitro deberá proceder con “discreción” (Ley de Arbitraje N° 9307 de 1996, artículo 13.6). Si se interpretara que esa norma es suficiente para establecer el deber de confidencialidad de los árbitros, o cuando éste deber surja expresamente contenido en un acuerdo del que los árbitros sean parte, su infracción podría dar lugar a responsabilidad civil, a pesar de la ausencia de una norma expresa en tal sentido91. La doctrina ha interpretado que “dejando de cumplir sus funciones por culpa, [el árbitro] será civilmente responsable y obligado a reparar el daño causado a las partes”92; y que “el árbitro tiene responsabilidad para con las partes del proceso arbitral, debiendo guardar estricto secreto, so pena de responder por la violación de esa obligación impuesta por la ley”93.

Esta disposición repite, literalmente, lo establecido en el artículo 40 de la ley. De un lado, dispone que responde de los daños ocasionados a las partes el árbitro que con dolo o culpa grave ha omitido o retardado actos procesales, ha renunciado al cargo sin motivo justificado o ha omitido o impedido el dictado del laudo dentro del plazo establecido; del otro, remite a algunas de las disposiciones relativas a la responsabilidad de los jueces (Ley 117/1988, del 13 de abril de 1988, artículo 2, incisos 2 y 3), remisión de la cual resulta que la interpretación de la ley o la valoración de los hechos y la prueba no puede dar lugar a responsabilidad, y que constituye culpa grave la grave violación de la ley determinada por negligencia inexcusable, la afirmación –basada en negligencia inexcusable– de un hecho cuya existencia está incontrastablemente excluido de los actos del procedimiento, o la negación –basada en negligencia inexcusable– de un hecho cuya existencia resulta incontrastablemente de los actos del proceso (artículo 813-ter, texto según Decreto Legislativo 40/2006 del 2 de febrero de 2006). 90 [Énfasis añadido. Traducción libre del autor]. 91 Curiosamente, no existe en la ley brasileña una norma que establezca la responsabilidad civil de los árbitros, como lo hace el artículo 17 respecto de su responsabilidad penal. Conforme esta norma “los árbitros, en el ejercicio de sus funciones o en razón de ellas, queda equiparados a los funcionarios públicos, a los efectos de la legislación penal”. 92 LEMES, Selma M. Ferreira: Árbitro. Princípios da independência e da imparcialidade, Ed. LTR, San Pablo, 2001, p. 157. La autora aclara que los árbitros no responden por errores in iudicando, es decir, por la manera en que cumplen su función jurisdiccional, sino únicamente por los desvíos de su conducta personal. 93 BATISTA MARTINS, Pedro A., LEMES, Selma M. Ferreira y CARMONA, Carlos A.: Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem, ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999, ps. 289 y siguientes. 88 89

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3.2.2. La naturaleza de la relación entre los árbitros y las partes, y los remedios a que puede dar lugar

Si, como pensamos, al aceptar el cargo los árbitros asumen implícitamente el deber de mantener la confidencialidad, es obvio que su violación importaría responsabilizarlos de las consecuencias dañosas que esa inconducta pueda provocar. Como hemos explicado en el parágrafo 2.1 precedente, los árbitros y las partes están vinculados, jurídicamente, por una relación de naturaleza contractual. El acuerdo que da origen a su misión se materializa con la designación y aceptación del cargo por parte del árbitro, y de él surgen ciertas obligaciones para los árbitros94. Entre ellas, de ese acuerdo nace, expresa o implícitamente, el deber de los árbitros de mantener la confidencialidad de la información que conozca con motivo de su función95. De estos dos postulados (la naturaleza contractual de la relación entre los árbitros y las partes, y el hecho de que el deber de confidencialidad nazca de esa relación) se deriva que la responsabilidad de los árbitros por la revelación indebida de información confidencial deba ser analizada a la luz de los principios generales del derecho de los contratos, y daría lugar a los remedios previstos en cada ordenamiento para la infracción a obligaciones nacidas de un contrato. Cabe recordar que el incumplimiento de una obligación contractual brinda al acreedor algunos medios idóneos para proteger su derecho. Ellos son básicamente: (a) una acción para procurar su cumplimiento forzado en especie96 , (b) una acción para resolver el contrato por la vía del pacto comisorio y reclamar el pago de los daños e intereses97; y (c) una excepción (la exceptio non adimpleti contactus) para impedir que una de las partes pueda exigir el cumplimiento a la otra, siendo a su vez deudor de prestaciones exigibles98. Los dos primeros son considerados medios “agresivos” para afrontar la situación de incumplimiento, desde que traen como consecuencia la compulsión para obtener el cumplimiento o la resolución del vínculo contractual que les dio origen, mientras que la excepción de incumplimiento ha sido caracterizado como un remedio “defensivo”, en tanto su objeto es oponerse al progreso de una acción entablada por el deudor99. Aunque legalmente posible de intentar, el primero de los remedios (reclamar de los árbitros el cumplimiento de la obligación de confidencialidad in natura) CLAY, Thomas: L’arbitre, ed. Dalloz, París, 2001, ps. 501 y 513. “[A] las facultades ínsitas de toda tarea de juzgar se le deben sumar otras [obligaciones] propias al arbitraje: una vez que ha aceptado el cargo no puede renunciar a él sin justo motivo, y debe respetar la confidencialidad del arbitraje evitando promocionarse con el fallo”. SANTOS BELANDRO, Rubén B.: Seis lecciones sobre el arbitraje privado (interno e internacional), ed. Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 2002, p. 121. 96 En el Derecho argentino, ello surge claramente de los artículos 505, incisos 1) y 2) y 1204 in fine, del Código Civil. En el derecho anglosajón de los contratos este remedio se conoce como specific performance. 97 En el Derecho argentino, pueden verse los artículos 1203, 1204, 505 inc. 3), 506 y 511, del Código Civil. Sobre el tema, remitimos a nuestros trabajos: CAIVANO, Roque J.: “Apuntes sobre el pacto comisorio tácito”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 1993-I, ps. 889 y siguientes; CAIVANO, Roque J.: “El pacto comisorio tácito y la resolución contractual por vía judicial”, Rev. La Ley, 1996-B, ps. 625 y siguientes. 98 En el Derecho argentino, puede verse el artículo 1201 del Código Civil. Ver, asimismo, CAIVANO, Roque J.: “La excepcion de incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1995-D, ps. 667 y siguientes. 94 95

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BENDERSKY, Mario: Incumplimiento de contrato, ed. Depalma, Buenos Aires, 1963, ps. 5 y 6. LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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resultará, en la mayoría de los casos, de escasa utilidad práctica. En general, la ejecución en especie de obligaciones de hacer suele ser compleja, dadas las dificultades para lograr la adecuación de la conducta del deudor remiso: obtenida la sentencia que condena a “hacer” algo, su ejecución forzada es siempre dificultosa. Mucho más dificultosa, y poco práctica, es la acción tendiente a ejecutar una obligación de no hacer, como la que nos ocupa. El deber de confidencialidad traduce, principalmente, una obligación de no divulgar. Siendo que la violación de ese deber consiste en haber difundido información que debió mantenerse en reserva, con la infracción se habrá producido, en los hechos, una situación ya consumada, de imposible retroceso. Esta acción podría, eventualmente, tener algún sentido cuando se ejerza para impedir que se consume una revelación anunciada, pero una vez hecha pública la información confidencial, la acción destinada a forzar el cumplimiento del deber de no revelar, en la mayoría de los casos, ya no tendrá utilidad100. La excepción de incumplimiento tampoco parece representar un medio idóneo para hacer valer el incumplimiento al deber de confidencialidad de los árbitros. Como se sabe, este mecanismo es útil únicamente cuando las partes son recíprocamente acreedor y deudor de obligaciones de cumplimiento simultáneo y uno de ellos demanda al otro por el incumplimiento, sin haber cumplido las obligaciones a su cargo. El demandado, en esa hipótesis, puede excepcionarse del cumplimiento que se le reclama, con fundamento en la interdependencia o conexión de las obligaciones emergentes de los contratos bilaterales y en la injusticia que representaría que una de las partes pudiera exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra, si por su lado no cumplió las que el contrato puso a su cargo. Este instituto funciona como un medio compulsivo de autodefensa, de naturaleza dilatoria101, destinado a preservar el equilibrio funcional del contrato bilateral al impedir que quien es demandado para que cumpla una prestación no sea condenado a cumplir si la contraparte no lo hizo. En otras palabras, legitima la resistencia del demandado a cumplir las propias. Sin embargo, esta excepción funciona únicamente en contratos con prestaciones recíprocas y de cumplimiento simultáneo, y en el marco de una acción de una de las partes tendiente a obtener el cumplimiento de las prestaciones de la otra. Por lo que es difícil imaginar un supuesto en que ello pueda darse en la relación que los árbitros tienen con las partes: si bien el contrato que los une puede considerarse bilateral, 100 Gráficamente se ha dicho que “los jueces pueden emitir una orden para impedir futuras violaciones a la confidencialidad, pero si el caballo se ha escapado del establo, esa orden es de un valor relativo una vez que la información ya ha sido divulgada”. HWANG, Michael y CHUNG, Katie Chung: “Defining the indefinable: Practical problems of confidentiality in arbitration”, Journal of International Arbitration, vol. 26, N° 5, 2009, ps. 609 y siguientes [Traducción libre del autor]. 101 La pretensión del excepcionante puede traducirse en la expresión “no cumplo hasta que tú cumplas”. De prosperar la excepción, no se produce la extinción de la obligación, sino su neutralización temporaria, hasta tanto el actor cumpla u ofrezca hacerlo. La acción instaurada resulta improcedente en los términos y en el momento en que fue planteada, pero queda intacto el derecho que la fundamentó, desde que este nace de una relación jurídica bilateral que ambas partes consideran válida y vigente. FORTE, Roberto y DO CAMPO, Adriana R.: “Algunos aspectos de la excepción de incumplimiento contractual”, Rev. La Ley, 1980-C, ps. 1112 y siguientes.

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las prestaciones a que da lugar no son de cumplimiento simultáneo. Además, si bien podría imaginarse una hipótesis en que un árbitro demande judicialmente a una de las partes (por ejemplo, por el cobro de sus honorarios), la excepción de la demandada fundada en la violación al deber de confidencialidad de aquel supondría que el árbitro tiene la posibilidad de cumplir, lo cual es casi utópico pues la inejecución del deber de confidencialidad es usualmente instantánea e irremediable: una vez producida la divulgación prohibida, es prácticamente insusceptible de subsanación ulterior. 3.2.3. Remoción o recusación del árbitro infractor. La resolución del “contrato de arbitrar”

Queda, pues, por analizar cómo funciona, en relación con el tema que nos ocupa, el remedio propio del derecho de los contratos consistente en la facultad de una de las partes de resolver el vínculo contractual con base en el incumplimiento de su contraparte. Vimos que, en general, la facultad de resolver el contrato es uno de los remedios que habilitan los ordenamientos jurídicos frente a un incumplimiento contractual. Cabe entonces preguntarse: ¿Puede la parte perjudicada por la violación al deber de confidencialidad en que incurrió un árbitro resolver el contrato con base en ese incumplimiento? Para responder esa pregunta es necesario repasar, sucintamente, cómo funciona la resolución contractual por incumplimiento. Aunque coinciden los presupuestos de aplicación de ambos institutos, a diferencia de la excepción de incumplimiento recién analizada, la resolución del contrato no tiene por objeto dilatar temporalmente el cumplimiento de una obligación sino provocar la extinción del vínculo contractual. La resolución por incumplimiento se funda, también, en el sinalagma contractual propio de los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas, que supone la interdependencia de las obligaciones. En ellos, cada prestación es causa y consecuencia de la otra, de modo que incumplida una, la otra parte está autorizada –en razón de ese incumplimiento– a “desligarse” del contrato102. La exigencia que viene a satisfacer el instituto de la resolución por incumplimiento es que la parte que no recibe el beneficio esperado sea puesta en condiciones de procurarse esa prestación faltante, y ello supone –ante todo– que dicha parte quede liberada del actual vínculo. Más que una sanción al incumplidor, este es un medio para liberar a su co-contratante y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestación idéntica o equivalente a la que le ha faltado103. 102 Sea que se la considere una derivación de la teoría de la causa, sea que se la presente como una sanción al incumplidor, la justificación de la facultad resolutoria es la misma: la interdependencia de las obligaciones y la necesidad de proteger al contratante que ha obrado de buena fe. Si bien es cierto que en principio los contratos se celebran para ser cumplidos (pacta sunt servanda), no es menos cierto que en determinadas situaciones el contrato deja de ser, para la parte cumplidora, un instrumento útil para lograr el fin propuesto, y se convierte en un sacrificio. Cuando ello sucede como consecuencia del incumplimiento de la contraparte, en virtud de la correlación entre ambas obligaciones, es lógico que pueda aquél ser liberado de su obligación, permitiéndole disolver el vínculo contractual. 103 MESSINEO, Francesco: Doctrina general del contrato, ed. Ejea, Buenos Aires, 1952, tomo II, p. 345.

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Sin embargo, el ejercicio de la facultad resolutoria está condicionado a que se cumplan una serie de recaudos: básicamente, que el contrato sea de aquellos con prestaciones recíprocas; que exista un incumplimiento; y que el acreedor insatisfecho no sea, también, incumplidor de las obligaciones a su cargo. Pero no cualquier incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a pretender la resolución del contrato: ello solo sucederá si el incumplimiento es jurídicamente relevante (o sea, atribuible al deudor a título de culpa o dolo), afecta a una obligación esencial. Es pacíficamente admitido que la resolución de un contrato es un remedio extremo, que se reserva para situaciones en que el incumplimiento sea grave. Esta calificación significa que, para justificar la resolución, el incumplimiento debe estar referido a una obligación principal y debe ser importante104. Se razona que una medida extrema, como lo es la extinción del contrato, no puede basarse sobre un incumplimiento baladí, intrascendente o de escasa importancia105. Y ello reposa en razones de la más estricta equidad: dado el fundamento de la resolución del contrato, no es posible admitirla sino cuando el incumplimiento que la justifica afecta su contenido esencial, de manera que producido el incumplimiento, el acreedor ya no tendrá interés, o habrá disminuido su interés en la ejecución ulterior. Debe tratarse de un incumplimiento que sea capaz de perturbar la interdependencia funcional entre las prestaciones106. Esta limitación al ejercicio de la facultad resolutoria por incumplimiento, implícita en la legislación argentina, es expresa en otras, como por ejemplo la legislación italiana107, o los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales108. El caso más claro de un incumplimiento capaz de provocar la resolución del contrato es el incumplimiento total: si el deudor no ha cumplido ninguna de las obligaciones que el contrato le imponía, “la valoración de la importancia del 104 Si bien la legislación argentina no recoge este requisito de modo expreso, doctrina y jurisprudencia se han pronunciado coincidentemente interpretando que esta es una exigencia implícita. A modo de ejemplo, en las Sextas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1977) se aprobó el siguiente despacho: “Importancia del incumplimiento: para que proceda la resolución por incumplimiento, es menester que éste sea de suficiente entidad, quedando su aplicación a criterio judicial, conforme a los principios de la buena fe y del abuso del derecho. Cuando se trate de pacto comisorio expreso, deberá considerarse también la intención de las partes al estipularlo”. 105 En principio, para habilitar esta solución el incumplimiento debe ser total (o, si es parcial, debe ser importante), debe recaer sobre obligaciones principales (aquellas que dieron sentido y razón de ser al contrato mismo) y ser de suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior. MIQUEL, Juan L.: Resolución de los contratos por incumplimiento, ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 126. 106 GASTALDI, José María: Pacto comisorio, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1985, ps. 138 y 139. 107 La facultad resolutoria está consagrada como un derecho del acreedor frente al incumplimiento de su contraparte: “En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando uno de los contratantes incumpla sus obligaciones, el otro puede optar por exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, salvo, en cualquier caso, el resarcimiento del daño” (artículo 1453). Pero el Código aclara que “el contrato no podrá resolverse si el incumplimiento de una de las partes tiene escasa importancia en relación con el interés de la otra” (artículo 1455) [Traducciones libres del autor]. 108 Artículo 7.3.1: “(1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento”.

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incumplimiento a los efectos de la resolución es simple, pues al omitirse todo cumplimiento no hay duda que la resolución puede funcionar”109. Más compleja es la situación en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso. Cuando el deudor solo satisface algunas de las prestaciones a su cargo pero no todas, “una pauta para determinar si el incumplimiento parcial es causal de resolución está en determinar si el cumplimiento parcial satisface o no al acreedor desde el punto de vista de la utilidad que el contrato debía reportarle”110. Y cuando la conducta del deudor no ha sido exactamente la prometida, “debe tenerse en cuenta también la gravedad de la falta de adecuación del objeto al prometido, pues no cualquier diferencia puede dar lugar a la acción de resolución”111. La apreciación de la envergadura del incumplimiento queda, siempre, librada al prudente y razonado arbitrio del juzgador, de acuerdo a las circunstancias concurrentes del caso: el magistrado deberá observar en el caso concreto sometido a su decisión si el incumplimiento en cualquiera de sus formas, total o parcial, o cumplimiento defectuoso, deja o es capaz de dejar insatisfecho el interés del acreedor, habida cuenta de la interdependencia funcional de las prestaciones correlativas, según así lo indica el fundamento mismo del derecho a la resolución112. A fin de admitir o no el ejercicio del pacto comisorio, en consecuencia, dos son los principales elementos a ponderar: en qué medida el deudor ha observado o infringido el deber jurídico que le incumbía y en qué medida el acreedor ha recibido satisfacción o ha sido vulnerado el interés a cuya consecución se enderezaba la relación jurídica113. Aplicando estos principios y razonamientos a la cuestión en análisis, puede concluirse que el ejercicio de la facultad de resolver el contrato de arbitrar por incumplimiento de uno de los árbitros al deber de confidencialidad será, en principio, posible114. La relación de confianza que supone la designación de un árbitro115, y las expectativas que las partes tienen sobre sus cualidades morales116, sobre su discreción y reserva, justifican que deba responder por el incumplimiento de 109

GASTALDI: op. cit., p. 140.

GASTALDI: op. cit., p. 142. GASTALDI: op. cit., p. 143. 112 HALPERIN, Isaac: Resolución de los contratos comerciales, ed. Depalma, Buenos Aires, 1965, ps. 26 y 27. 113 ARICO, Rodolfo y CARRER, Mario: “Entidad del incumplimiento que autoriza la resolución del contrato”, Rev. La Ley, 1989-C, ps. 1031 y siguientes. 114 Decimos “en principio”, porque también debe ponderarse la naturaleza o la entidad de la información revelada: no es lo mismo divulgar aspectos fundamentales del arbitraje que hacerlo respecto de cuestiones apenas incidentales. Si ya es discutible que un incumplimiento total de una sola de las varias obligaciones que nacen de un contrato pueda dar lugar a su resolución, más discutible sería si se trata de un incumplimiento parcial –o del cumplimiento defectuoso– de algunas de aquellas. 115 “El arbitraje reposa sobre la confianza de las partes en los árbitros”. LALIVE, Pierre: “Le choix de l’arbitre”, en Mélanges Jacques Robert, ‘Libertés’, ed. Montchrestien, París, 1998, ps. 353 y siguientes [Traducción libre del autor]. 116 Además del talento o la experiencia, la “integridad personal” del árbitro es uno de los factores relevantes a considerar cuando se elige un árbitro. GRIGERA NAÓN, Horacio A.: “Factors to consider in choosing an efficient arbitrator”, ICCA Congress series, N° 9, 1999, ps. 286 y siguientes. Los árbitros son elegidos por sus “virtudes”, que representan el “capital simbólico” adquirido a través de su carrera profesional o académica. DEZALAY, Yves y GARTH, Bryant G.: “Dealing in virtue: International commercial arbitration and the construction of a transnational legal order”, ed. The University of Chicago Press, Chicago, 1996, p. 8. Ver, asimismo, RAU, Alan Scott: “On integrity in private judging”, Arbitration International, vol. 14, N° 2, 1998, ps. 115 y siguientes. 110 111

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esa obligación117. Difícilmente pueda argumentarse que la del árbitro es una obligación accesoria, pues parece estar dentro de aquellas principalmente tenidas en mira por las partes al celebrar dicho acuerdo. Consideramos que, para los árbitros, esta es una de las obligaciones esenciales, y que, si la revelación se produce respecto de una información confidencial e importante, la infracción constituye un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. Desde luego, ello importaría la extinción del acuerdo entre las partes y el árbitro infractor, que solo afectaría la continuidad de su actuación como tal. El árbitro sería removido de su cargo y se procederá a su sustitución, sin afectar la vigencia del acuerdo arbitral. Bajo el Reglamento de la CCI, la violación al deber de confidencialidad de un árbitro podría dar lugar a su remoción y, eventualmente, a su recusación. Por un lado, el reglamento faculta a la Corte Internacional de Arbitraje a “sustituir” a un árbitro cuando éste no cumple con sus funciones de conformidad con el Reglamento (artículo 12.2)118. Por el otro, prevé el derecho de las partes de formular una demanda de recusación “fundada en una alegación de falta de independencia o en cualquier otro motivo” (artículo 11.1). 3.2.4. La reparación de los perjuicios ocasionados

Además de los específicos remedios a que nos hemos referido en los parágrafos anteriores, la parte perjudicada por la infracción de un árbitro al deber de confidencialidad tiene a su disposición la acción para ser resarcido de los daños que aquella le ha ocasionado. Sea que opte por la ejecución forzada de la obligación, sea que escoja resolver el contrato que lo une con el árbitro, siempre podrá reclamar la reparación de los daños sufridos. En efecto, una conducta antijurídica, entendida como aquella que –infringiendo un deber legal u obligación contractual– causa un daño a otro sin justificación, compromete la responsabilidad civil del autor. La antijuridicidad, una noción consustancial a la responsabilidad civil, no es exclusiva de la responsabilidad extracontractual, sino que también tiene aplicación en la responsabilidad obligacional o contractual119. De modo que la inejecución de un deber contractualmente asumido genera la obligación de reparar los perjuicios que ese incumplimiento hubiese ocasionado120. 117 Se ha dicho que, en el derecho francés, los árbitros que violan el deber de confidencialidad podrían ser removidos o recusados. DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2003, ps. 101 y 102. 118 Esta norma sería, a juicio de Silva Romero, una consecuencia derivada del “contrato de colaboración arbitral” que se forma entre la institución y el árbitro cuando aquella toma nota de la designación de un árbitro, lo confirma o directamente lo nombra. Este contrato, de naturaleza bilateral, engendra obligaciones para ambas partes, siendo la principal que contraen los árbitros la de “conducir el procedimiento arbitral de conformidad con las disposiciones del reglamento de arbitraje de la misma”. SILVA ROMERO, Eduardo: “El arbitraje institucional y sus contratos aledaños”, en MANTILLA ESPINOSA, Fabricio y TERNERA BARRIOS, Francisco (dirs.): Los contratos en el Derecho privado, ed. Universidad del Rosario y Legis, Bogotá, 2007, ps. 657 y siguientes. 119 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Resarcimiento de daños, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo 4, p. 314. 120 “[P]ara que quede comprometida la responsabilidad de un sujeto se requiere que éste haya violado previamente un deber jurídico (responsabilidad extracontractual o aquiliana) que se hallaba a su cargo o contrariado una obligación contractual que contrajera (responsabilidad contractual), sea por acción u omisión imputable a él [...] Cuando la

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Ello, claro está, exigirá que se demuestre que existieron perjuicios, así como su cuantía y la relación de causalidad entre ellos y la infracción, prueba que no siempre será sencilla en la práctica121. 3.3. La responsabilidad penal de los árbitros En la Argentina y en Francia, la amplitud con que está concebido el delito de violación de secretos podría hacer incurrir a los árbitros en responsabilidad penal. En efecto, conforme el Código Penal argentino, incurre en este delito quien “teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa” (artículo 156). En el derecho francés, el Código Penal describe la conducta punible como “la revelación de una información de carácter secreto por una persona que sea depositaria de ese secreto por su estado o profesión, o en razón de una misión o función temporaria” (artículo 226-13)122. Siendo claro que los árbitros acceden a la información en razón de su específica misión o función, cometerán este delito en la medida que la información revelada pueda calificar como secreto123. En sentido contrario, se ha dicho que en el derecho suizo no sería posible atribuir a los árbitros responsabilidad criminal, dado que las normas del Código Penal que regulan la violación del secreto no aplican a los árbitros, que no son mencionados en ellas124.

responsabilidad civil es contractual, la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas en un convenio previamente concluido entre dos o más contratantes, que ostenta categoría y fuerza de ley para quienes lo han suscripto y forma parte por lo tanto del ordenamiento jurídico, aunque su obligatoriedad esté circunscripta a los contratantes y sus sucesores”. LÓPEZ MESA, Marcelo J.: “De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable) de la responsabilidad civil”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2009-I, ps. 1243 y siguientes. 121 “Aun cuando una violación [al deber de confidencialidad] pueda encuadrarse como tal, y probarse, las sanciones pueden no ser efectivas para reparar el daño que pueden haber causado. La pérdida de reputación, de la confianza del mercado o de oportunidades comerciales suelen ser extremadamente difíciles de probar como daño”. BOO, Lawrence: “Commentary on issues involving confidentiality”, en VAN DEN BERG, Albert J. (ed.): New horizons in international commercial arbitration and beyond, ICCA Congress series N° 12, ed. Kluwer Law International, 2005, ps. 523 y siguientes [Traducción libre del autor]. 122 Comentando el artículo 378 del Código Penal de 1810 (antecedente del actual artículo 226-13) se explicaba: “Sin duda, la violación del secreto profesional puede causar un perjuicio a los particulares, pero esa razón no es suficiente para justificar su incriminación. La ley castiga esa conducta porque así lo requiere el interés público. El buen funcionamiento de la sociedad exige que el enfermo encuentre un médico, el litigante un abogado y el católico un confesor; pero ni el médico, ni el abogado, ni el cura podrán cumplir su misión si las confidencias que le son hechas no estuvieran protegidas por un secreto inviolable. Importa, por ello, al orden social que esas confidencias necesarias estén sujetas a la discreción de quien las recibe, y que el deber de silencio les sea impuesto, sin condiciones ni reservas, porque nadie se animaría a buscar su asistencia si pudieran temer la divulgación del secreto confiado. Así, el artículo 378 tiene por objeto no tanto proteger la confidencia de un particular como garantizar un deber profesional indispensable para todos”. GARÇON, Emile: Code pénal annoté, ed. Sirey, 2ª edición actualizada por Rousselet, Patin y Ancel, París, 1959, tomo 2, comentario al artículo 378 [Traducción libre del autor]. 123 DELVOLVÉ, Jean-Louis, ROUCHE, Jean y POINTON, Gerald H.: French arbitration. Law and practice, ed. Kluwer Law International, 2003, ps. 101 y 102. 124 JOLLES, Alexander y CANALS DE CEDIEL, Maria: “Confidentiality”, en KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle y STUCKI, Blaise (eds.): International arbitration in Switzerland: A handbook for practitioners, ed. Kluwer Law International, 2004, ps. 89 y siguientes. LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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3.4. La responsabilidad disciplinaria de los árbitros Más allá de las razones puramente morales125, o aun de conveniencia126, que deben motivar una conducta apegada a los estándares éticos esperables para un árbitro, los reglamentos internos o Códigos de Ética de las instituciones pueden prever sanciones por la violación de este deber. A mero título de ejemplos pueden mencionarse algunos. El reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guayaquil prevé que los árbitros podrán ser excluidos de las listas oficiales “por faltar al principio de confidencialidad, suministrando información a terceras personas ajenas al proceso” (artículo 72.7). El Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima dispone que “la inobservancia al deber de confidencialidad establecido en esta norma será sancionada conforme a lo dispuesto en el Código de Ética del Centro, sin perjuicio de las acciones que promueva el afectado contra el infractor” (artículo 14.3). También el Código Deontológico de los árbitros de la Cámara Arbitral de Milán (Camera Arbitrale di Milano) establece que todo aquel que acepte la designación de árbitro en un arbitraje administrado por la Cámara (quienquiera que lo hubiese designado) se compromete a desempeñar el encargo de conformidad con el Reglamento de la Cámara Arbitral y de acuerdo con el Código Deontológico (artículo 1.1), y que la violación podrá dar lugar a su sustitución y a la denegación de su confirmación en futuros arbitrajes (artículo 13)127. En el específico ámbito del arbitraje laboral, el Código norteamericano de Responsabilidad Profesional para árbitros en disputas laborales, obliga a los árbitros a tratar como confidencial todos los aspectos de un procedimiento arbitral, a menos que la revelación sea autorizada por ambas partes o exigida por una disposición legal128.

125 “Desde el momento que el arbitraje se funda en la confianza, el respeto de las normas de ética profesional por parte de los árbitros tiene singular importancia, ya que constituye el vehículo esencial para mantener la dignidad de éstos, y el prestigio de la institución arbitral, como mecanismo alternativo de solución de conflictos”. FIGUEROA VALDES, Juan Eduardo: “La ética en el arbitraje internacional”, trabajo presentado en la XXXIX Conferencia de la Inter-American Bar Association, Nueva Orleans, junio de 2003, accesible en http://www.camsantiago.com/articulos/ ARBITRAJE%20Y%20ETICA%202003.doc 126 “Una actuación arbitral que ha asumido plenamente y sin reservas un código ético se alza como elemento esencial en tres distintas direcciones: el propio prestigio profesional de los árbitros, el del centro de arbitraje que eventualmente haya intervenido en su designación y, en definitiva, de la propia institución arbitral en un marco geográfico determinado”. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes. 127 Curiosamente, el Código Deontológico no incluye el de confidencialidad entre los deberes éticos. Si bien ese deber sí está contenido en el Reglamento de Arbitraje (artículo 8), es dudoso que la Cámara pueda sancionar a un árbitro por la infracción al deber de confidencialidad, toda vez que el artículo 13 citado prevé las sanciones para “el árbitro que no respete las normas del presente Código Deontológico”. 128 Code of Professional Responsibility for Arbitrators of Labor-Management Disputes of the National Academy Of Arbitrators, American Arbitration Association and Federal Mediation And Conciliation Service, Rule C, “Privacy of Arbitration”.

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3.5. La violación al deber de confidencialidad, ¿afecta la validez del laudo? Queda, finalmente, por analizar cuáles son –o pueden ser– las consecuencias de la infracción al deber de confidencialidad respecto del laudo. La pregunta a responder es, concretamente, si la violación al deber de confidencialidad de los árbitros puede servir de base a un cuestionamiento de la validez del laudo o, dicho de otro modo, si esa infracción es susceptible de provocar la nulidad del laudo. En relación con la legislación española, que –como se ha visto– contempla un deber de confidencialidad limitado a “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales” y respecto de “las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales” (artículo 24.2, Ley de Arbitraje N° 60 de 23 de diciembre de 2003), se ha dicho que la violación a ese deber podría acarrear responsabilidad (civil, penal o deontológica), pero “ningún efecto o consecuencia tendrá, en sí misma, sobre la validez del laudo o del procedimiento arbitral”129. Si bien se admite que podría haber excepciones, se señala que “como regla general la violación del deber de confidencialidad por uno o más árbitros no tiene repercusión en la validez del laudo arbitral y la jurisprudencia comparada considera que esta circunstancia no puede incluirse entre las causales que avalan la anulación del mismo”130. En Francia también se ha interpretado que la violación al deber de mantener en reserva las deliberaciones de los árbitros puede aparejar la eventual responsabilidad de los árbitros que lo infrinjan, pero no la nulidad del laudo131. Del mismo modo se ha opinado en relación con el derecho suizo132. La justicia francesa se ha negado a anular un laudo por esta razón. En un caso abordó la cuestión de manera explícita y, no obstante que consideró que los árbitros tienen el deber de mantener el secreto de las deliberaciones, juzgó que “su violación no puede sancionarse con la nulidad [del laudo] lo cual sería ciertamente peligroso en materia de arbitraje”133. En otro caso, si bien no declaró la nulidad del laudo por una supuesta intromisión de un secretario del tribunal MANTILLA SERRANO, Fernando: Ley de Arbitraje, ed. Iustel, Madrid, 2005, p. 153. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos: “Trayectoria y contornos del mito de la confidencialidad en el arbitraje comercial”, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. II, Nº 2, 2009, ps. 335 y siguientes. 131 FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel y GOLDMAN, Berthold: Traité de l’arbitrage commercial international, ed. Litec, París, 1996, p. 764. Asimismo, Clay explica que, a pesar de lo “peligroso” que pueda ser, según la naturaleza o las circunstancias del caso, la violación a la confidencialidad no constituye una causal de anulación del laudo. Referido a la publicación del laudo, señala: “no porque sea publicado será anulable”. CLAY: op. cit., p. 601. También se ha puesto de manifiesto que las consecuencias para el infractor deberían ser suficientemente onerosas para que tengan un efecto disuasorio real que evite filtraciones indebidas de información confidencial, pero no llegando al extremo de llevar a la nulidad del laudo, solución que tentaría a la parte insatisfecha con el resultado a utilizar esta drástica sanción en su provecho. LAZAREFF, Serge: “Confidentiality and arbitration: Theoretical and philosophical reflections”, ICC Bulletin, Special Supplement, Confidentiality in arbitration, 2009, ps. 81 y siguientes. 132 MÜLLER, Christoph: “La confidentialité en arbitrage commercial international: un trompe-l’œil? On est souvent satisfait d’être trompé par soi-même”, ASA Bulletin, vol. 23, N° 2, 2005, ps. 216 y siguientes. 133 Cour d’appel de París, 1ère Ch. suppl., 11/03/1981, in re Daniel Barre c. Société los Solidaires, Revue de l’arbitrage, 1982, ps. 84 y siguientes. 129 130

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arbitral en el procedimiento, la razón que motivó la decisión fue que no se había producido una violación de las reglas esenciales del procedimiento134. Coincidimos con estas apreciaciones. A poco que se analicen las causales que pueden dar lugar a la nulidad del laudo, difícilmente la violación al deber de confidencialidad podría encuadrar en alguna de ellas. En el derecho argentino, las causales que pueden acarrear la nulidad de un laudo dictado por árbitros iuris son cuatro: haber fallado los árbitros fuera de plazo, haber fallado sobre puntos no comprometidos, contener el laudo decisiones incompatibles entre sí en la parte dispositiva, o contener el procedimiento una falta esencial (artículos 760 y 761, CPCCN)135. Obviamente, la violación al deber de confidencialidad no sería susceptible de encuadrar en las tres primeras: ninguna vinculación tiene con el plazo para laudar, con la extralimitación en la materia decidida o con la compatibilidad de las decisiones adoptadas. La única causal que, dada la amplitud y generalidad de su formulación, podría verse afectada es la que el Código expresa como “falta esencial del procedimiento” (artículo 760, párr. 2º, CPCCN). Sin embargo, con todo lo amplia que puede parecer, la expresión “falta esencial del procedimiento” ha sido circunscripta a supuestos en que se infringe la garantía del debido proceso. Garantía que comprende, entre otros, el derecho a ser juzgado por un tribunal competente136; y a afirmar, alegar y ser oído por el juez natural e independiente137. Como se ha dicho, la causal “se refiere a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y su admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto, que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio”138. En otras palabras, la falta esencial del procedimiento se configura cuando se vulnera la garantía constitucional de la defensa en juicio139, cuando se omiten las formalidades prescriptas en el compromiso o en la ley procesal, cuando se viola la bilateralidad del proceso140, cuando existe una omisión infundada de recibir 134 Cour d’appel de París, 21/06/1990, in re Honeywell Boll S.A. c. Computación Bull de Venezuela, Revue de l’arbitrage, 1991, p. 100. 135 Para los laudos de amigables componedores (árbitros de equidad) las causales son más restringidas: solo podrán ser anulados por haber sido pronunciados fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos (artículo 771, CPCCN). Sobre el tema puede verse, CAIVANO, Roque J.: “Los laudos arbitrales y su impugnación por nulidad”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 1994-I, ps. 845 y siguientes. 136 CSJN, 18/08/1922, in re Provincia de Buenos Aires c. Otto Frank y Cía., Rev. Fallos, 137: 33.CSJN, 1943, in re Durand, Emilio J., Rev. Fallos, 197: 126; CSJN, 1967, in re Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Gas del Estado, Rev. Fallos, 269: 439; CSJN, 5/11/2002, in re Instituto Municipal de Obra Social c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Rev. La Ley, 2003-B, ps. 775 y siguientes. 137 MORELLO, Augusto M.: “Lo que los jueces no deben hacer”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2003-IV, ps. 1243 y siguientes. 138 CNCom., Sala D, 25/10/2006, in re Decathlon España S.A. c. Bertone, Luis, Rev. El Derecho, 222, ps. 219 y siguientes; CNCom., sala A, 2/05/2008, in re Red de Monitoreo S.R.L. c. ADT Security S.A., LexisNexis on line, Nº 70047111. 139 Ello sucedería, por ejemplo, si el demandado no tuvo conocimiento del proceso arbitral. CSJN, 11/12/1972, in re Genaro García Ltda. S.A. c. Johannsen de Armenteros, Silvia C., Rev. Fallos, 284: 372. 140 CNCom., sala C, 21/12/2001, in re Cortesfilms Argentina S.A. c. Seb Argentina S.A., Rev. El Derecho, 196, ps. 620

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la causa a prueba no obstante existir hechos controvertidos, o de practicar una prueba conducente para la decisión del litigio141. Ello tomando en cuenta que la garantía del debido proceso se compone de tres notas principales: (i) cada una de las partes debe haber estado en condiciones de presentar sus argumentos; (ii) cada parte debe contar con plazos adecuados para presentar su prueba y responder a la de sus adversarios; y (iii) la parte que pretende la nulidad de un laudo debe haber reaccionado desde el momento en que tuvo conocimiento de la irregularidad, por respeto a la buena fe procesal142. Como acertadamente anota Rivera, “la proponibilidad de esta causal nulificatoria se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad: existencia de defecto formal o ineficacia del acto, que en el caso de la nulidad del laudo arbitral debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio; interés jurídico en la declaración; y actuación no convalidada”143. De allí que, salvo casos –que no son fácilmente imaginables– en que la violación al deber de confidencialidad apareje al mismo tiempo una grave infracción a los postulados esenciales del debido proceso, no parece que – conforme el derecho argentino– pudiera anularse el laudo por haberse faltado al deber de confidencialidad. La cuestión puede tener matices diferentes en la legislación comparada en función de las causales de nulidad que cada ordenamiento contemple. Si tomamos como ejemplo la Ley Modelo de UNCITRAL –cuyas normas han sido incorporadas a buena parte de las legislaciones comparadas– las causales de nulidad son las siguientes: incapacidad de alguna de las partes en el acuerdo arbitral, invalidez del acuerdo arbitral, falta de notificación a una de las partes de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, imposibilidad de una de ellas de hacer valer sus derechos, decisión de controversias no previstas en el acuerdo de arbitraje o que exceden sus términos, composición del tribunal arbitral o desarrollo del procedimiento arbitral en infracción al acuerdo entre las partes, no-arbitrabilidad de la controversia o infracción al orden público (artículo 34.2)144. y siguientes. 141 PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, N° 1465, LexisNexis on line, Nº 2512/001326. 142 BIANCHI. Roberto A.: “La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2003-II, ps. 77 y siguientes. 143 RIVERA, Julio César: “Recursos contra laudos arbitrales”, Rev. Jurisprudencia Argentina, 2007-I, ps.1268 y siguientes. 144 Ley Modelo de UNCITRAL, artículo 34.2: “El laudo arbitral solo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6º cuando: (a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7º estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, solo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley; o (b) el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el LIMA ARBITRATION N° 4 - 2010 / 2011

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De ellas, la única que podría, eventualmente, invocarse para intentar obtener la declaración de nulidad del laudo es la contenida en el literal (b), numeral (iv). En efecto, conforme esta disposición el recurso de nulidad sería procedente si se prueba que “el procedimiento arbitral no se ha ajustado al acuerdo entre las partes”. Sin embargo, advertimos algunas circunstancias que podrían hacer difícil, si no imposible, la invocación de esta norma para pretender la nulidad del laudo por infracción al deber de confidencialidad. La primera es que no cualquier apartamiento a las normas de procedimiento convenidas por las partes podría dar lugar a la nulidad. Esta causal debe interpretarse, en cuanto al procedimiento se refiere, juntamente con la contenida en el numeral (ii), en tanto la infracción al procedimiento debe ser de una entidad tal que produzca una situación de indefensión o impida a alguna de las partes hacer valer sus derechos. No es dable interpretar que esta norma pueda aplicarse para anular un laudo por un apartamiento baladí de alguna regla de procedimiento convenida, sino únicamente a aquellas susceptibles de afectar la igualdad procesal, la bilateralidad del procedimiento o el derecho de defensa en juicio. De otro modo, se expondría al laudo a la máxima sanción –su nulidad– por razones puramente formales, siendo la flexibilidad procedimental una de las mayores ventajas comparativas del arbitraje respecto de la justicia estatal145, y la declaración de nulidad un remedio extremo para privar de efectos a un acto jurisdiccional adoptado al cabo de un procedimiento que no haya respetado los mínimos requisitos legales146. La segunda limitante de esta norma, superada la primera, es que solo podría ser invocada cuando el deber de confidencialidad haya sido expresamente pactado y la violación sea cometida por una de las partes. Adviértase que la norma refiere concretamente al caso en que el procedimiento arbitral no se ha ajustado al “acuerdo entre las partes” o, a falta de dicho acuerdo, que no se ha ajustado “a esta ley”. De donde, a falta de expresa previsión sobre la confidencialidad en el acuerdo, si la ley no lo establece, no habrá infracción invocable. Y adviértase también que, al restringirse la sanción a la violación al acuerdo “entre las partes”, no sería aplicable si la violación es cometida por los árbitros, respecto de quienes el deber de confidencialidad emana del acuerdo que éstos han celebrado con las partes al aceptar el encargo. No estaríamos pues, en presencia de una infracción de los árbitros al “acuerdo entre las partes” sino a otro diferente, no alcanzado por la disposición en análisis. laudo es contrario al orden público de este Estado”. 145 Como ha dicho la jurisprudencia española, “no todo incumplimiento procesal ha de provocar la sanción máxima de nulidad, sino solo aquel que se traduzca en efectiva indefensión para una de las partes”. Audiencia Provincial de Madrid, 23/12/2008, in re Iluscar Rivas S.L., sentencia N° 023/2009, JUR 2009/181181. 146 Autorizada doctrina ha señalado que “elementales razones de seguridad y de orden aconsejan la preservación de los actos procesales cumplidos y reservar la nulidad como última ratio frente a la existencia de una efectiva indefensión, pues como lo señala Couture, frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho”. PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, tomo IV, LexisNexis on line, Nº 2507/001245.

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El deber de confidencialidad de los árbitros

4. Conclusión Con todo lo complejo que puede resultar cualquier intento por brindar precisiones en un tema que se caracteriza por la diversidad de situaciones que puede presentar y por la disparidad de enfoques o soluciones en el derecho comparado147, hay algo que no parece seriamente controvertible: los árbitros tienen, respecto de las partes, el deber de mantener la reserva sobre lo que conozcan con motivo del arbitraje. Como vimos, varias normas legales imponen este deber de manera expresa. Muchos más son los reglamentos que lo hacen. Pero aun en ausencia de normas legales o reglamentarias, es ampliamente reconocido que existe, en el arbitraje comercial, un genérico deber de confidencialidad que alcanza a los árbitros. La delicada misión que los árbitros están llamados a prestar –nada menos que administrar justicia en un caso determinado– exige de ellos el máximo ejercicio de prudencia y discreción. Si la privacidad es una cualidad intrínseca del proceso arbitral, y una de las razones que pueden haber motivado la celebración de un acuerdo arbitral, este deber está implícitamente contenido en la convención que vincula a los árbitros con las partes, y que se perfecciona con la designación y aceptación del cargo. El deseo –expreso o presunto– de las partes de guardar el secreto de la información relativa al arbitraje tiene como uno de los principales destinatarios a los propios árbitros, en quienes aquellas depositan una importante dosis de confianza que no puede ser traicionada. A consecuencia de ello, y salvo cuando la legislación consagre de manera expresa la inmunidad de los árbitros, éstos responden por las consecuencias derivadas de su infracción al deber de confidencialidad. Esa conducta no solo está reñida éticamente con el comportamiento esperable de un árbitro, sino que es también jurídicamente reprochable. Y puede exponer a los árbitros a tener que responder en varios ámbitos: por un lado, desde la esfera de la responsabilidad civil, que proyecta consecuencias en orden a su status de árbitro al estar expuesto a su recusación o remoción y al resarcimiento de los daños y perjuicios que ocasione; por el otro, desde el ámbito de la responsabilidad criminal, si la legislación penal aplicable tipificara esa conducta como delito; y, finalmente, desde la óptica disciplinaria, pueden recibir sanciones de la institución arbitral cuyas listas integran.

147 “Sea la confidencialidad expresamente pactada o considerada implícita, es un hecho de la realidad que establecer reglas precisas sobre ella es extremadamente difícil”. ASHFORD, Peter: “Documentary discovery and international commercial arbitration”, The American Review of International Arbitration, vol. 17, N° 1, 2006, ps. 89 y siguientes [Traducción libre del autor].

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