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Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial

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Cambios en el Plan Anual de Contrataciones 2017 Ficha Técnica Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero* Título : Cambios en el Plan Anual de Contrataciones 2017 Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 85 - Noviembre 2015

Sumario 1. Introducción 2. ¿Qué es el Plan anual de contrataciones? 3. Contenido mínimo del Plan anual de contrataciones 4. Certificación del crédito presupuestario 5. Formulación del Plan anual de contrataciones 6. Aprobación del PAC

1. Introducción La planificación de las compras públicas es uno de los principales problemas del sistema de contratación. En ese sentido, el artículo 15 de la Ley N.° 30225 prevé que la programación de los bienes, servicios y obras en el cuadro de necesidades está vinculada al plan operativo institucional en la medida que las compras se realizan desde el enfoque de gestión por resultados. Esta especificación no se encuentra en el texto del artículo 8 del Decreto Legislativo N.° 1017 en tanto las compras estatales no se realizan bajo esta perspectiva. Asimismo, la novena disposición complementaria transitoria del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225 dispone que las nuevas disposiciones referidas a la formulación del Plan anual de contrataciones entren en vigencia a partir de la formulación del Plan Anual de Contrataciones 2017. En ese sentido, resulta de vital importancia entender los cambios detallados en la nueva ley y su reglamento. Tema que desarrollaremos a continuación. * Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en derecho administrativo y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA).

2. ¿Qué es el Plan anual de contrataciones? El Plan Anual de Contrataciones es el instrumento de gestión logística que sirve para programar, difundir y evaluar la atención de las necesidades de bienes, servicios y obras que una entidad requiere para el cumplimiento de sus fines, cuyos procesos de selección se encuentran financiados y serán convocados durante el año fiscal. Todas las entidades sujetas a la Ley de Contrataciones del Estado, sea el Decreto Legislativo N.° 1017 o la Ley N.° 30225, están en la obligación de registrar la información relacionada con su Plan anual de contrataciones (PAC), los procesos de selección, los contratos y su ejecución, y todos los actos que requieran ser publicados en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace).

3. Contenido mínimo del Plan anual de contrataciones Ni el artículo 15 de la Ley N.° 30225 ni su Proyecto de Reglamento señalan en forma específica el contenido del Plan Anual. Sin embargo, ante esta ausencia debemos adherirnos a lo señalado por el Decreto Legislativo N.° 1017, el cual señala que el Plan anual de contrataciones contendrá, por lo menos, la siguiente información: “1. Objeto de contratación 2. Descripción del bien, servicio u obra 3. Valor estimado 4. Tipo de proceso 5. Fuente de financiamiento 6. Indicar el tipo de moneda 7. Nivel de centralización o desconcentración de la facultad de contratar 8. Fecha prevista de la convocatoria El Plan Anual de Contrataciones considerará todas las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de selección y/o el régimen legal que las regule. No será obligatorio incluir en el Plan Anual de Contrataciones las Adjudicaciones de Menor Cuantía no programables”1. 1 Morales Santivañez, Alberto; Pacheco Carlos, Iris y Marina Taboada Timaná. Instrumentos de gestión de las contrataciones. Capítulo 1, Módulo 1. Aula Virtual OSCE.

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En el párrafo antes citado, el Plan anual de contrataciones considerará todas las contrataciones, con independencia del tipo de proceso de selección y/o el régimen legal que las regule. En ese sentido, podemos entender que, los procesos de selección se determinarán y programarán dependiendo del bien, servicio y obra a contratarse, y de su valor estimado. Asimismo, cabe mencionar que la información del PAC que se publique en el Seace deberá considerar la forma y sistematización del formato del Anexo N.° 1 de la Directiva N.° 005-2009-OSCE/CD o la que la sustituya.

4. Certificación del crédito presupuestario El artículo 19 de la Ley N.° 30225 ha previsto con respecto a la certificación de crédito presupuestario, una regulación más detallada sobre los diferentes supuestos que se presentan para otorgar esta certificación. Este detalle es semejante al establecido en el artículo 18 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1017, habiéndose agregado un supuesto más a los dos existentes: 1) Convocatoria y otorgamiento de la buena pro dentro de un mismo año fiscal, 2) Cuando la ejecución supera el año fiscal. Este nuevo supuesto está referido a las contrataciones que se convocan dentro del último trimestre del año fiscal y el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del convenio se producen al año siguiente. En este caso, se exige que para la convocatoria se cuente con la constancia de previsión de recursos correspondientes al valor estimado o referencial de dicha convocatoria y que para el otorgamiento de la buena pro se cuente con la certificación presupuestal. 4.1. ¿Qué es la certificación del crédito presupuestario? La certificación de crédito presupuestario es un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación, para comprometer un gasto

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con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en función de la programación de compromisos anual (PCA), previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente registro presupuestario. Este acto se encuentra contenido en un documento que contiene la información relativa al marco presupuestal disponible que financiará el gasto, en el marco de la programación de compromisos anual, teniendo que cumplir determinados requisitos: • Es expedida por el jefe de la oficina de presupuesto a solicitud del responsable del área que ordena el gasto, cada vez que se prevea realizar un gasto, contratar y/o adquirir un compromiso. • Es remitida al área solicitante para que proceda con el inicio de los trámites respectivos relacionados a la realización de los compromisos correspondientes. • Es susceptible de modificación (adición, reducción) en relación a su monto u objeto, o anulación, siempre que tales acciones estén debidamente justificadas y sustentadas por el área correspondiente. • Se adjunta al respectivo expediente de contratación.

Las unidades ejecutoras a través de las oficinas de presupuesto: • Dictan procedimientos y lineamientos, referidos a la información, documentos y plazos que deben de cumplir para llevar a cabo la certificación. • Emiten la certificación de crédito presupuestario. • Llevan el registro de las certificaciones de crédito presupuestario realizadas, con el objeto de determinar los saldos disponibles para expedir nuevas certificaciones. • Registran la certificación del gasto en el Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público (SIAF-SP).

4.2. ¿Qué diferencia existe entre la disponibilidad presupuestaria y el certificado presupuestario? La disponibilidad presupuestaria es la constatación de la existencia de créditos presupuestarios disponibles que son pasibles de ser utilizados de acuerdo a su programación inicial o modificada (PIA-PIM). Mientras que el certificado presupuestario es aquella documentación que refleja la decisión de la entidad de destinar de forma definitiva créditos presupuestarios disponibles. El área de presupuesto solo puede otorgar certificación hasta el límite de los créditos presupuestarios aprobados y en la oportunidad de ejecutar la fase del compromiso, podrá afectar hasta el límite de la certificación otorgada. En este sentido, la certificación de crédito presupuestario constituye un acto de administración cuya finalidad es garantizar que se cuente con el crédito presupuestario disponible y libre de afectación

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para comprometer un gasto con cargo al presupuesto institucional autorizado para el año fiscal respectivo, en función de la PCA, previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica la reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento del compromiso y la realización del correspondiente registro presupuestario. Dicho documento de certificación debe contener como requisito indispensable para su emisión, la información relativa al marco presupuestal disponible que financiará el gasto, en el marco del PCA. La certificación del gasto es registrada en el SIAF-SP. Asimismo, las unidades ejecutoras llevan el registro de las certificaciones de crédito presupuestario realizadas, con el objeto de determinar los saldos disponibles para expedir nuevas certificaciones. En ese sentido, el artículo de la nueva Ley señalado exige que la decisión de contratar bienes y servicios deba contar de forma indispensable con el certificado de crédito presupuestario.

5. Formulación del Plan anual de contrataciones El proyecto de reglamento busca reforzar la participación activa de las áreas usuarias en el proceso de planificación de las contrataciones, las cuales deben contar con un proyecto de POI, participar de la formulación y ajustes en sus cuadros de necesidades y elaborar y remitir al Órgano Encargado de las Contrataciones sus requerimientos de bienes, servicios y obras, acompañados de sus respectivas especificaciones técnicas y términos de referencia, en el caso de bienes y servicios para que se realice la estimación del valor de dichas contrataciones, y la descripción general de las obras con sus respectivos valores estimados. Cabe indicar que dichos requerimientos permitirán que desde el inicio del ejercicio presupuestal se puedan realizar las gestiones referidas a las compras programadas; sin perjuicio de que las áreas usuarias puedan proponer, en los casos que ello lo amerite, cambios o modificaciones en los requerimientos. En todo caso, lo importante es que al encontrarse vinculada la planificación de las metas, los objetivos y las actividades, la planificación presupuestal y la planificación de las compras públicas, los órganos encargados de las contrataciones podrán generar las contrataciones desde el mes de enero de cada año, impulsándose así la ejecución del presupuesto y el cumplimiento de los fines públicos en beneficio de la población. Por otra parte, el proyecto de reglamento define al Plan anual de contrataciones como un medio de información para el sector privado y un instrumento para medir la gestión de la entidad; así, no resulta necesaria su previa vinculación con los procedimientos de selección convocados;

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sin perjuicio de ello, para convocar un procedimiento de selección resulta necesario que exista un PAC aprobado y publicado en el Seace. Asimismo, se ha previsto la obligatoriedad de su actualización mensual y la obligación de la entidad de supervisar su ejecución oportuna, bajo el enfoque de gestión por resultados, para determinar su incidencia en el cumplimiento de los objetivos, actividades y metas previstos en el POI y el presupuesto institucional. 5.1. La función de planificación La planificación estratégica fija las acciones que debemos emprender para conseguir los fines, teniendo en cuenta la posición actual de la organización y las previsiones e hipótesis sobre el futuro. A partir de ella se establecen los programas y planes de acción, en los cuales se registra quiénes, cuándo y con qué recursos se debe contar para llegar a cabo las metas institucionales. Al respecto, la administración pública cuenta con planes estratégicos a largo, mediano y corto plazo, entre estos instrumentos los que más nos interesan son los de corto plazo en donde encontramos la elaboración de los planes operativos institucionales (POI). Estos instrumentos de gestión nos permiten identificar las metas de corto plazo (un año) y las actividades, tareas y recursos necesarios para alcanzarlas. Asimismo, dichos recursos necesarios para alcanzar el logro de los objetivos institucionales deben ser elementos correlativos al presupuesto institucional. De ello se desprende que no hay presupuesto sino se sabe qué, cuánto y para qué se va a comprar; en otras palabras, incluso antes de elaborar el PAC ya se deberían conocer las contrataciones por realizar. Por ello, el PAC debe ser elaborado de manera paralela al PIA (presupuesto institucional de apertura); “esto es, en el segundo trimestre de cada año y tenerlo como borrador hasta que se apruebe el presupuesto institucional, diligencia que debería ocurrir tan pronto el Congreso de la República, a fines de noviembre, apruebe el Presupuesto General de la República. Sucedido esto, es posible saber si todo o parte del presupuesto elaborado ha sido convalidado y con esta información se hacen los ajustes necesarios al PIA y al PAC. Por regla general, el PAC debe aprobarse antes de que se inicie el nuevo ejercicio presupuestal o a más tardar la primera semana del nuevo año, de otro modo empezarán las dificultades para el inicio del proceso de aprovisionamiento”2. En este sentido la normativa de contrataciones señala un conjunto de pasos que se deben seguir para elaborar el Plan Anual de Contrataciones, pasos que en su mayoría se encuentran a cargo de la Unidad de Logística y que intentaremos detallar de la forma más breve posible en las próximas líneas: 2 La Torre Zegarra, Orlando. Contrataciones con el Estado. Centro de asesoría empresarial y gestión pública (CAEMP), p. 53.

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Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial 5.2. Formulación general del Plan anual de contrataciones En el siguiente documento hemos decidido desarrollar los momentos de la elaboración del Plan anual de contrataciones a nivel macro, lo cual nos lleva a desarrollar sus vinculaciones con instrumentos, tales como el presupuesto institucional de apertura (PIA), el plan operativo institucional (POI), el Presupuesto General de la República, entre otros. El numeral 1 del artículo 15 de la Ley N.° 30225 señala expresamente que “a partir del primer semestre, y teniendo en cuenta la etapa de formulación y programación presupuestaria correspondiente al siguiente año fiscal, cada Entidad debe programar en el Cuadro de Necesidades los requerimientos de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y actividades para dicho año, los que deben encontrarse vinculados al Plan Operativo Institucional, con la finalidad de elaborar el Plan Anual de Contrataciones. Dichos requerimientos deben estar acompañados de sus respectivas especificaciones técnicas y/o términos de referencia”. De la lectura del artículo antes citado, podemos colegir que en el primer semestre del año aproximadamente en el periodo comprendido entre febrero y fines de mayo, el Órgano Encargado de las Contrataciones deberá preparar el cuadro de necesidades, el cual también servirá como base para la elaboración del borrador del PIA y el POI, que se deberá manejar dentro de ese mismo periodo de tiempo. Luego, ambos borradores entre junio y julio aproximadamente deberán ser evaluados por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), el cual revisará y cuando fuere correspondiente, solicitará las correcciones necesarias a ambos instrumentos para su aprobación, con la finalidad de que sirvan como insumos para la formulación del proyecto de la ley que aprueba el Presupuesto General de la República que se publica a mediados de agosto y cuya aprobación se realiza en los meses de noviembre. Luego de que el MEF haya aprobado el PIA y el POI de la entidad, esta deberá ir desarrollando en el segundo semestre el borrador del PAC, hasta la aprobación del PIA, cuya aprobación se deberá realizar a más tardar el 31 de diciembre del mismo año, de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley N.° 28411. Luego de la aprobación del PIA, el Titular de la Entidad tiene a más tardar 15 días hábiles para la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, lo cual nos indica que éste será aprobado a más tardar a mediados del mes de enero. Plan anual de contrataciones (formulación general) 2016

2016

2016

Primer semestre Ene.

2017

Segundo semestre

Feb. Mar. Abr. May. Jun. Jul.

Ago.

Set. Oct.

Nov.

Dic.

Ene.

[--------------------------------] Preparación del cuadro de necesidades [---------------------------------------------] Elaboración del borrador del PAC [----------------------] Elaboración del borrador del PIA y el POI3 A p ro bación d e l P A C para el 20164

Revisión por parte del MEF del PIA y el POI Proyecto de la Ley de Presupuesto General la República

Aprob a ción d e l Presupuesto General de la República

Aprob a ción d e l PIA5

A p ro bación d e l P A C para el 20176

PIA: Presupuesto Institucional de AperturaPim: Presupuesto Institucional Modificado Poi: Plan Operativo Institucional Pac: Plan Anual de Contrataciones 3 4 5 6

3 De conformidad con la Directiva N.° 002-2015-EF/50.01 4 A más tardar 15 días hábiles de la aprobación del PIA, de conformidad con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 5 A más tardar el 31 de diciembre, de conformidad con el Texto Único Ordenado de la Ley N.° 28411. 6 A más tardar 15 días hábiles de la aprobación del PIA, de conformidad con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

5.3. Formulación específica del Plan anual de contrataciones Paso 1. Para empezar, el titular de la entidad o el Órgano Encargado de las Contrataciones o funcionario al que se haya delegado dicha función debe establecer el plazo máximo dentro del cual cada una de las dependencias de la entidad debe determinar sus requerimientos de bienes, servicios y obras, en función de las metas presupuestarias establecidas para la entidad en el proyecto de POI (plan operativo institucional) del año para que se está proyectando, señalando la programación de cada una de sus necesidades de acuerdo a su grado de prioridad, para tales efectos cada área usuaria deberá hacer uso del catálogo único de bienes, servicios y obras. Nombre de nivel Ejemplo

Grupo

Clase

Familia

Ítem

Alimentos y Aceites, azúcar, Granos y ce- Arroz x 1 kg. bebidas para cereales, gra- reales personas nos y harinas

Código de clasificación/ identificación

09

06

0003

0011

Cantidad x nivel

115

616

8,850

177,834

El código de clasificación - identificación de último nivel seria: 090600030011 Arroz x 1 kg.

(Imagen referencial sobre el proceso de catalogación)

Paso 2.- En paralelo, el Órgano Encargado de las Contrataciones debe elaborar formatos estándares para la recopilación de las necesidades de cada área usuaria o dependencia de la entidad –cuadros de necesidades–. Una vez elaborados, debe solicitar a cada área usuaria el llenado de los formatos respectivos indicando el plazo máximo de atención para dicha solicitud, brindando al mismo tiempo, los formatos estándares previamente elaborados. Cuadro de Necesidades - Año Fiscal 2016 Centro de costo : __________________________ Responsable : __________________________ N.° Código

Descripción del bien o servicio

Unidad de medida

Trim. I

Trim. II

Trim. Trim. III IV

Cantidad total

(…)

Paso 3. El área de almacén proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de uso permanente utilizados en un año móvil por las unidades orgánicas (áreas usuarias o llamadas también dependencias administrativas de la entidad), y sobre cuya base se determinará la cantidad de bienes a adquirir y se llenarán los respectivos formatos. Para el caso de los servicios básicos, el Órgano Encargado de las Contrataciones es el que hará la proyección en función del consumo histórico. Es importante comprender que el almacenaje, que es una subactividad del área de logística, se encarga de las siguientes funciones y se encuentra sujeta a los siguientes riesgos: Funciones Almacenaje

• Gestión de stocks • Almacenamiento

Problemas • Falta de espacio • Desabastecimiento • Localización de productos

“Estos pedidos que luego servirán para sustentar el presupuesto y que a la larga también servirán para la elaboración del PAC no deberían ser improvisados ni motivados por una exigencia legal, sino más bien como un correlato de los objetivos institucionales fijados, del presupuesto asignado y del que puede generarse por cuenta propia”7. 7 La Torre Zegarra, ob. cit., p. 50.

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Paso 4. Una vez recibidos los formatos, cada área usuaria deberá rellenar los formatos de acuerdo a las prioridades ya programadas por la entidad, en el cuadro de necesidades respectivo –haciendo uso de la catalogación–, expresando así las necesidades de bienes, los servicios y las obras, según corresponda. Una vez llenados los cuadros de necesidades por cada dependencia de la entidad, deberán ser remitidos en los formatos respectivos de vuelta al Órgano Encargado de las Contrataciones de dicha entidad. Cuadro de Necesidades - Año Fiscal 2016 Centro de costo : XXXXXXX Responsable : Juan Pérez N.°

Código

Descripción Unidad Trim. Trim. Trim. Trim. del bien o de meI II III IV servicio dida

09.11.0002.0002 Agua mineral con gas x1L

Unidad

30

30

30

Cantidad total

30

120

(…)

Paso 5. Una vez que el Órgano Encargado de las Contrataciones recibe todos los cuadros de necesidades de las áreas respectivas, deberá proceder a agrupar a cada una de las necesidades según el tipo de bien, servicios u obra, a contratar o adquirir, en un documento consolidado de todas las necesidades de la entidad. No obstante, se advierte que cada una de las necesidades correspondientes a las metas de cada una de las dependencias debe tener una metodología definida en función de los ingresos y egresos presupuestales por unidades ejecutorias, de ser el caso, función, programa, subprograma, actividad, proyecto, categoría de gasto. A juicio nuestro, la consolidación de las necesidades deberá tener un orden presupuestal de modo tal que la ejecución del gasto tenga como correlato el proceso presupuestario. En otras palabras, la consolidación no constituye una simple compilación sin sujeción a la estructura presupuestal, de allí que esta actividad tiene que tener necesaria coordinación con las oficinas de presupuesto o quien haga sus veces. Cuadro de necesidades de bienes consolidado por oficinas Código

Oficina

Monto

100000

Presidencia regional

40,918.85

100001

Consejo regional

26,852.76

100101

Oficina regional de control interno

22,795.91

100102

Procuraduría Pública Regional

12,723.63

100103

Dirección de Defensa Nacional

25,920.10

100106

Agencia Regional de Cooperación Internacional

9,772.47

100111

Proyectos Especiales Regionales-Programa de Apoyo Social

472,037.66

(…)

Paso 6. Una vez elaborado el cuadro consolidado de necesidades, se procederá a la elaboración del proyecto de Plan anual de contrataciones, para ello, el Órgano Encargado de las Contrataciones, en coordinación con el área usuaria, debe determinar el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios, así como el costo programado, en el caso de consultoría de obras y ejecución de obras. “En condiciones normales la gestión de pedidos para construir el presupuesto y el PAC debe tener un alto grado de precisión y ser concordante con los objetivos institucionales. Y como resulta obvio, esa tarea corresponde a la oficina de logística porque teóricamente ella cuenta con el personal idóneo y la información adecuada para procesar los requerimientos, afinarlos y precisarlos; muchos de esos requerimientos ni siquiera es necesario que sean atendidos por otras oficinas de la entidad, sino que se establecen directamente a partir de los objetivos y funciones fijados para el año fiscal respectivo”8.

Una vez aprobado el presupuesto institucional de apertura, el Órgano Encargado de las Contrataciones, en coordinación con las áreas usuarias de la entidad, ajustan el proyecto del Plan anual de contrataciones.

6. Aprobación del PAC Paso 1. Una vez que la Oficina de Logística recibe la carta que adjunta el cuadro consolidado con las respectivas fuentes de financiamiento y los créditos presupuestales asignados y con la debida conformidad presupuestal, deberá solicitar a las áreas usuarias la confirmación de dicho cuadro y el cronograma de ejecución para la contratación y adjudicación de cada uno de sus requerimientos. Al aprobarse la Ley Anual de Presupuesto, a fines de noviembre y publicada en diciembre, el proyecto de presupuesto de la entidad puede haber sido recortado generando un menor financiamiento de los procesos de selección previstos en la fase de formulación, por ello, el Órgano Encargado de las Contrataciones deberá determinar los procesos de selección a ejecutar con cargo a los recursos asignados, según la prioridad de las metas presupuestarias, en coordinación con la Oficina de Presupuesto de la entidad o la que haga sus veces. Asimismo, en el caso de existir procesos de selección que no fueron convocados en el ejercicio presupuestal que termina, y de ser necesaria su inclusión en el proyecto del plan anual, se coordinará con la Oficina de Presupuesto de la entidad o la que haga a sus veces, a fin de otorgarle financiamiento con cargo de excluir otros procesos de selección previstos. Paso 2. Este cuadro consolidado de necesidades con respaldo presupuestal deberá ser presentado por el Área de Logística como un proyecto de Plan anual de contrataciones ante la alta dirección de la entidad, para solicitar su respectiva aprobación. Una vez recibido el documento con los adjuntos respectivos, la alta dirección de la entidad procederá a elaborar el documento de aprobación del Plan anual de contrataciones, para consecuentemente ser aprobado por el titular de la entidad, la máxima autoridad administrativa o aquel funcionario en el que se haya delegado la competencia de aprobación mediante resolución expresa, de acuerdo a las normas de organización interna de cada entidad, dicha aprobación se deberá efectuar dentro de los 15 días hábiles siguientes a la aprobación del presupuesto institucional de apertura. En la parte resolutiva del instrumento que aprueba el plan anual deberá designarse, en forma expresa, al funcionario encargado del cumplimiento de dicha publicación. En su defecto, la publicación estará a cargo del Órgano Encargado de las Contrataciones. Asimismo, se deberá indicar la dirección o direcciones donde éste puede ser revisado y/o adquirido al costo de producción. Paso 3. Una vez finiquitado el documento de aprobación del Plan Anual de Contrataciones, este deberá ser remitido a la Oficina de Logística para que en un plazo no mayor de 5 días hábiles pueda ingresar a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace), la versión inicial del Plan anual de contrataciones. Nota: Para mayor información, las personas interesadas pueden acceder a los siguientes documentos desarrollados por el OSCE en la página web del Seace: • Manual para la obtención de usuario y clave para acceder al Seace v.3.0. • Manual de usuario para entidades públicas: registro de información en el plan anual de contrataciones • Instructivo para el manejo del formato del plan anual de contrataciones de las entidades del sector publico versión 10.0.0 • Formato plan anual – (Excel)

8 Ibídem, p. 51.

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Ámbito de aplicación y causales de inaplicación de la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N.° 30225 Ficha Técnica Autor : Lic. José Luis Nunja García* Título : Ámbito de aplicación y causales de inaplicación de la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N.° 30225 Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 85 - Noviembre 2015

Sumario 1. Introducción 2. Ámbito de aplicación 3. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación 4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación, pero sujetos a supervisión 5. Registro en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace)

1. Introducción El fundamento de la determinación de las competencias, atribuciones y funciones de los órganos y funcionarios, debe estar constituido por el principio de legalidad que se desenvuelve en la configuración de la organización estatal. Así, el principio de legalidad conduce al establecimiento de una actividad estatal reglada y predecible, escenario que es estructurado y delimitado por la norma positiva de orden público. En este orden, el desarrollo de la actividad estatal en los diversos ámbitos en que se materializa requiere, previamente, la promulgación de una norma que regule su accionar y su objeto; regla general que se cumple cuando el Estado interviene en la esfera económica a través de las contrataciones y adquisiciones. Por ello, la norma que nos concita tiene un ámbito de aplicación específico, como es el de las contrataciones y adquisiciones que realizan las distintas entidades públicas a título oneroso a fin de proveerse de bienes, servicios u obras. La adquisición o contratación a título oneroso adquiere especificidad en el numeral 3.3 del artículo 3 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N.° 30225, publicada el 11-07-14, al indicar que las entidades y órganos, así como otras organizaciones asumen el pago con fondos públicos. Por lo tanto, resulta relevante determinar lo que se entiende por * Egresado de la Facultad de Contabilidad y Finanzas de la Universidad San Martín de Porres. Funcionario público de carrera con 38 años de servicios, Especialista en gestión y administración local y regional y tributación municipal, articulista del staff de Profesionales de la revista Actualidad Gubernamental desde su fundación. Autor de la agenda Diario Gubernamental de gran aceptación en la administración pública.

fondos públicos por cuanto solo con ellos se pueden materializar las contrataciones y adquisiciones del Estado. Al respecto, el artículo 10 del Decreto Supremo N.° 304-2012-EF, Texto Único Ordenado de la Ley N.° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (en adelante LGSNP), define a los fondos públicos a partir de su finalidad, indicando que son los que “se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan. Su percepción es responsabilidad de las entidades competentes con sujeción a las normas de la materia. Los fondos se orientan de manera eficiente y con atención a las prioridades del desarrollo del país”. Esta definición operativa, para su mejor comprensión, debe ser complementada con lo establecido en el artículo 11 del TUO de la citada LGSNP, el que establece que los fondos públicos se estructuran de acuerdo a lo establecido en las clasificaciones económicas, ingresos corrientes y transferencias; y por fuente de financiamiento1, siendo estos los ingresos por tributos, venta de bienes, prestación de servicios, rentas de la propiedad, multas, sanciones y otros ingresos corrientes; también los ingresos provenientes de la venta de activos (inmuebles, terrenos, maquinarias, etc.), las amortizaciones por los préstamos concedidos (reembolsos), la venta de acciones del Estado en empresas y otros ingresos de capital; transferencias y financiamiento según las fuentes establecidas en la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público. Establecida la definición de fondos públicos, estos se instrumentalizan para el gasto a través del presupuesto, donde es de aplicación el principio de no afectación predeterminada de los fondos públicos según el artículo VI del TUO de la citada LGSNP2, criterio que fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la Resolución N.° 806/2006.TC-SU: “[…] 1 Artículo 11.- Estructura de los Fondos Públicos Los fondos públicos se estructuran siguiendo las Clasificaciones Económica y por Fuente de Financiamiento que son aprobadas, según su naturaleza, mediante Resolución Directoral de la Dirección General del Presupuesto Público: 1. Clasificación Económica.- Agrupa los fondos públicos divididos en genérica del ingreso, subgenérica del ingreso y específica del ingreso. 2. Clasificación por Fuentes de Financiamiento.- Agrupa los fondos públicos que financian el Presupuesto del Sector Público de acuerdo al origen de los recursos que lo conforman. Las Fuentes de Financiamiento se establecen en la Ley de Equilibrio Financiero del Presupuesto del Sector Público. 2 Artículo VI.- De no afectación predeterminada.- Los fondos públicos de cada una de las Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público.

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en virtud al principio de no afectación predeterminada, los fondos públicos de cada una de las Entidades se destinan a financiar el conjunto de gastos públicos previstos en los Presupuestos del Sector Público […] el Presupuesto constituye el instrumento de gestión del Estado que permite a las Entidades lograr sus objetivos y metas contenidas en su Plan Operativo Institucional, POI […] constituye la expresión cuantificada, conjunta y sistemática de los gastos a atender durante el año fiscal por cada una de las Entidades que forman parte del Sector Público y refleja los ingresos que financian dichos gastos”. Definido lo que constituyen los fondos públicos y la condición onerosa del contrato, corresponde establecer el ámbito de aplicación de la nueva normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Debemos señalar que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas ―esto es, que las entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna y la observancia de principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario― el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la ley. En este contexto, la nueva ley LCAE, Ley N.° 30225, es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y, junto con su reglamento (el cual está en proyecto y a la fecha no se ha publicado) y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado. Conforme a lo anterior, el artículo 3 de la referida ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: Criterio subjetivo

Referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa

Criterio objetivo

Referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

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Informes Especiales

Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de la administración pública, bajo el término genérico de “entidades”, que se encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

el Registro Nacional de Proveedores (RNP), pero sí están en la obligación de inscribirse en el Registro de Entidades Contratantes (REC) conforme a lo establecido en el artículo 248 del referido proyecto de reglamento.

Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las entidades para proveerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos.

La precisión que efectúa la norma es relevante y debería ser tomada en cuenta al momento de efectuar las acciones de control por parte de los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control ya que, por ejemplo, según esta relación, los Cafae no estarían comprendidos en la nueva LCAE, la razón podría ser que los recursos que capta este organismo no constituyen fondos públicos.

2. Ámbito de aplicación Mediante la Ley N.° 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), se estableció la organización de dicho poder del Estado, que estaba conformado por la Presidencia de la República, el Consejo de Ministros, la Presidencia del Consejo de Ministros, los ministerios y las entidades públicas3. Estas últimas pueden ser de tres tipos: organismos públicos ejecutores, organismos públicos especializados4 y organismos técnicos especializados5. Pueden ser también parte del Poder Ejecutivo las comisiones6; los programas7 y proyectos especiales; las entidades administradoras de fondos intangibles de la seguridad social8 y las empresas de propiedad del Estado. A nivel de gobiernos regionales y locales se cuenta con la Ley N.° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, donde se establecen la organización de estos niveles de gobierno; por otro lado, se tiene a los organismos constitucionalmente autónomos, los mismos que han sido creados por la Constitución Política de 1993, destacando los siguientes: el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Banco Central de Reserva, el Consejo Nacional de la Magistratura, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.

3. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación El artículo 4 de la Ley N.° 30225 (nueva LCAE) establece una amplia descripción de situaciones en que la normativa no sería de aplicación. Las situaciones de no aplicación que se consideran en esta nueva normativa son las siguientes:9 10 Excepciones a su aplicación Situaciones de no aplicación a. Contratos bancarios y financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en la Ley N.° 28563 o norma que la sustituya.

Los contratos que se celebran en el marco de las operaciones que se realizan en el sistema financiero, pueden ser denominados “financieros”, también suele denominárseles “bancarios”, dado que el sistema financiero se encuentra conformado, principalmente, por empresas a las que se denomina “bancos”; de allí que a los contratos que celebran los “bancos” en el marco de las operaciones que les ha autorizado la SBS suela denominárseles contratos “bancarios”. Los servicios u operaciones bancarias y financieras cuya contratación se encuentra excluida del ámbito de aplicación de la ley y su reglamento, aun cuando involucran la erogación de fondos públicos, son aquellos regulados por la Ley N.° 26702 y demás disposiciones emitidas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP9. Entre los contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de factoring, de leasing, de préstamo, de depósito, de cuenta corriente, de tarjetas de crédito y de débito, de custodia y gestión, etc. Salvo la contratación de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se regula en el Decreto Supremo N.° 008-2014-EF, publicado el 16-01-14, TUO de la Ley N.° 28563 Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, o norma que la sustituya.

b. Las contrataciones que realicen los órganos del Servicio Exterior de la República, exclusivamente para su funcionamiento y gestión, fuera del territorio nacional.

Este es el caso de los contratos internacionales, donde existe un proveedor no domiciliado en el país, y se aplica en la medida que la prestación así lo exija, como podría ser el caso de que la entidad determine previamente “la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras en las condiciones requeridas”10. En ese sentido, determinar si para el Estado una oferta resulta eficiente para satisfacer determinada necesidad, supone que dicha oferta sea contrastada en el marco de un proceso de selección con las ofertas de otros proveedores, donde pueda demostrarse las mejores condiciones técnicas y económicas que reúne tal propuesta. En consecuencia, las razones antes mencionadas justifican que las entidades públicas deban procurar satisfacer sus requerimientos en el mercado nacional antes de concurrir al mercado extranjero. Solo a falta de oferta nacional que satisfaga los requerimientos de la entidad podría utilizarse el citado mecanismo excepcional. Finalmente, esta excepción tiene como objetivo facilitar el funcionamiento de nuestras representaciones diplomáticas.

En relación a este tema, en el marco de la Ley N.° 29158, y a lo señalado en el numeral 3.1 y 3.2 del artículo 3 de la Ley N.° 30225 (nueva LCAE), se establece que se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley, bajo el término genérico de entidad, las siguientes: a. Los ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos b. El Poder Legislativo, el Poder Judicial y los organismos constitucionalmente autónomos c. Los gobiernos regionales y sus programas y proyectos adscritos d. Los gobiernos locales y sus programas y proyectos adscritos e. Las universidades públicas f. Las sociedades de beneficencia pública y las juntas de participación social g. Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno h. Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado Para efectos de la Ley N.° 30225, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las entidades señaladas en el numeral anterior. Según el artículo 236 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225, las entidades comprendidas en el numeral 3.1 del referido artículo 3 no requieren inscribirse como proveedores en Artículo 5 de la Ley N° 29185, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. “Su creación y disolución se realiza por Ley a iniciativa del Poder Ejecutivo”. “Se crean por excepción en los casos establecidos en el artículo 33 de la citada Ley”. “Se crean para cumplir con las funciones de seguimiento, fiscalización, propuesta o emisión de informes que deben de servir de base para las decisiones de otras entidades”. 7 “Los programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Solo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad”. Ver el numeral 38.2 de la Ley del Poder Ejecutivo. 8 El Fondo Consolidado de Reservas Provisionales (FCR) y el Seguro Social de Salud (Essalud). Ver el artículo 39 de la Ley citada.

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Referencias

9 Opinión N.° 020-2013/DTN de la Dirección Técnica Normativa de OSCE, referida a una consulta formulada por el Banco de la Nación. 10 Opinión N.° 016-2006/GTN de la Gerencia Técnica Normativa de Consucode, referida a una consulta formulada por el Ministerio de Defensa sobre los requisitos que debe reunir un contrato para ser considerado “contrato internacional” en el ámbito de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado.

N° 85 - Noviembre 2015

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial Situaciones de no aplicación

Situaciones de no aplicación

Referencias

c. Las contrataciones que efectúe el Ministerio de Relaciones Exteriores para atender la realización en el Perú, de la transmisión del mando supremo y de cumbres internacionales previamente declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de Gobierno, así como de altos dignatarios y comisionados, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en los tratados u otros compromisos internacionales que incluyan disposiciones en materia de contratación pública, de los que el Perú es parte.

Mediante la Ley N.° 30154, publicada el 1901-14, se regula un procedimiento especial de contratación para la realización en el Perú de transmisiones del mando supremo y de cumbres internacionales declaradas de interés nacional, y sus eventos conexos, que cuenten con la participación de jefes de Estado, jefes de gobierno, altos dignatarios y comisionados. Estos acontecimientos deben ser declarados previamente de interés nacional mediante resolución suprema y se rigen por el procedimiento establecido en dicha ley. También establece que los procesos de contratación regulados por esta ley se rigen por los principios previstos en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el D. Legislativo N.° 1017, que resulten aplicables a las contrataciones directas, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público. Asimismo, en la única disposición complementaria modificatoria de la Ley N.° 30154 se modificó el párrafo 3.3 del artículo 3 del D. Legislativo N.° 1017, incluyéndose el inciso w.

d. La contratación de notarios públicos para que ejerzan las funciones previstas en la presente norma y su reglamento.

El notario público participa en el acto público de presentación de propuestas dando fe de los actos que se desarrollan en su presencia. El supuesto de inaplicación ha sido previsto para la contratación de notarios públicos cuando las entidades requieran que estos participen en los procesos de selección, ejerciendo alguna de las funciones previstas en la ley y/o el reglamento11.

e. Los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales, miembros o adjudicadores de la Junta de Resolución de Disputas y demás derivados de la función conciliatoria, arbitral y de los otros medios de solución de controversias previstos en la ley y el reglamento para la etapa de ejecución contractual.

A través de esta disposición se busca facilitar el procedimiento de solución de controversias, tanto a nivel de conciliación como de arbitraje. En cuanto a la referencia a los “demás derivados”, diríamos que estos serían las inspecciones oculares, peritajes, gastos de transporte y viáticos de los participantes de la conciliación o arbitraje, de secretaría arbitral, etc. Al respecto, como referencia tenemos la Directiva N.° 013-2005- CONSUCODE/PRE, del 8 de setiembre de 2005, aprobada por Resolución N˚ 325-2005-CONSUCODE/PRE, en la cual se precisaron los alcances de esta causal de inaplicación a fin de orientar a las distintas entidades estatales en su instrumentalización cuando se trate de los servicios brindados por conciliadores, árbitros, centros de conciliación, instituciones arbitrales y demás derivados de la función conciliatoria y arbitral, prevista en el literal i del artículo 2.3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 0832004-PCM (anterior LCAE), indicando respecto de la disposición genérica que debe entenderse como “demás [servicios] derivados de la función conciliatoria y arbitral” exclusivamente los servicios que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las funciones de árbitros y/o conciliadores e inherentes a los procedimientos de conciliación y/o arbitraje. De ninguna manera podrán entenderse como comprendidos en esta causal los servicios de asesoría especializada en conciliación y/o arbitraje, bajo responsabilidad del titular12. Con esta precisión, las entidades ya no pueden contratar a la asesoría especializada, sin aplicación de la normativa, la cual deberá someterse a los rigores del proceso de selección.

f. Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones.

Se verifica que el régimen normativo aplicable a las contrataciones derivadas de convenios internacionales celebrados en el marco de una operación oficial de crédito, es el establecido: - en primer lugar, en dichos convenios; - en segundo lugar, en las bases de los procesos que se convoquen como consecuencia de los mismos, y - en tercer lugar, en el contrato suscrito entre la entidad y el contratista. Así, solamente en caso de vacío o deficiencia será aplicable supletoriamente la ley y el reglamento13.

11 Opinión N.° 021-2012/DTN de la Dirección Técnica Normativa de OSCE, referida a una consulta formulada por el Fondo de Vivienda Policial (Fovipol). 12 Opinión N.° 085-2013/DTN de la Dirección Técnico Normativa de la OSCE, sobre una consulta formulada por Perupetro SA. 13 Resolución N.° 1831-2013-TC-S4 expedida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado (Provías Descentralizado) en contra de la empresa Althair Perú Contratistas

VII

Referencias

g. Los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios, que desempeñen funciones a tiempo completo en las entidades o empresas del Estado.

La posibilidad de contratar por locación de servicios, busca facilitar el trabajo a nivel de la alta dirección de las entidades públicas que tenían problemas recurrentes para contratar a los integrantes del Directorio o del Consejo Directivo, integrantes de los órganos colegiados y que son personal calificado y con experiencia que no podía ser sometido a proceso de selección. Esta contratación se regularía por las normas del Código Civil.

h. La compra de bienes que realicen las entidades mediante remate público, las que se realizan de conformidad con la normativa de la materia.

La normatividad sobre la materia está señalada en la Ley N.° 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Nacionales, norma que regula lo referente a la adquisición y venta de los bienes nacionales que realicen las entidades del sector público.

4. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación, pero sujetos a supervisión El artículo 5 de la Ley N.° 30225 (nueva LCAE) establece los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de dicha ley, pero sujetos a supervisión. Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la ley: Excepciones a su aplicación sujetas a supervisión Situaciones de no aplicación

Referencias

a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) unidades impositivas tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco.

Esta es una disposición que busca dinamizar el día a día de la administración pública, donde las contrataciones y adquisiciones menores son las de mayor incidencia. Hasta antes de la vigencia de la actual normativa solo se podía contratar libremente hasta tres unidades impositivas tributarias (3 UIT), después de lo cual se convertían en adjudicaciones de menor cuantía; ahora, con la modificación efectuada, se puede contratar o adquirir sin aplicar la normativa hasta por 8 UIT, monto significativo en entidades pequeñas, como las municipalidades rurales y distritales, pero también en las de mayor envergadura. En cuanto a que no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco, debemos precisar que el convenio marco es una modalidad especial de contratación en cuya concretización participan el OSCE y Perú Compras; mientras que el Catálogo es “un catálogo electrónico publicado y difundido en forma electrónica a través del SEACE como método especial de contratación que contiene las fichas con las características de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad de convenio marco. Dichas fichas inclu2yen los proveedores adjudicatarios, precios, lugares de entrega y demás condiciones de la contratación”.

b) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de contratar con más de un proveedor.

Se entiende por “servicio público” a aquellas actividades definidas como tal por la ley, las que buscan satisfacer una necesidad esencial y de interés general, cuya prestación corresponde, en principio, al Estado. En tal sentido se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, las contrataciones de “servicios públicos” calificados como tal por la ley, en los que existe un único proveedor. Para ello, corresponde a cada entidad determinar si la actividad que requiere contratar ha sido definida como “servicio público” en la ley que la regula, y si existe competencia o no14.

Generales SRL, y en cuyo expediente se reseña que está relacionado a un proceso de selección que fue financiado con recursos de contrapartida nacional, así como con fondos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), como resultado de la suscripción de los contratos de préstamo N.os 1810/OC-PE-BID y 7423-PE-BIRF. 14 Opinión N.° 068-2013/DTN de la Dirección Técnico Normativa de la OSCE, sobre una consulta formulada por el Servicio de Administración Tributaria (SAT).

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VII

Informes Especiales Situaciones de no aplicación

c) Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro. Los convenios a que se refiere el presente literal, en ningún caso se utilizan para encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o del procedimiento de selección.

d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes, que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas donaciones

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Situaciones de no aplicación

Referencias El convenio se define como el concierto de voluntades que se expresan en un pacto o contrato. Así tenemos que esta no se aplica cuando se trate de los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, suscritos entre entidades. En principio, este supuesto de exoneración que involucra a los convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga que se suscriban entre entidades es distinto del acuerdo de voluntades “por el cual la administración pública se obliga a realizar contraprestaciones de carácter oneroso para obtener bienes, servicios y obras de parte de un proveedor (entidad pública o entidad privada), que interviene con fines lucrativos”, esta modalidad implica la erogación de fondos públicos, situación que la enmarca en el ámbito de la LCAE; aunque, en ambos casos, estamos ante la modalidad de ejecución presupuestaria indirecta. La diferencia entre ambas modalidades de ejecución presupuestaria indirecta es que en los convenios a los que se refiere el literal materia de análisis, las partes intervinientes no persiguen la materialización del afán de lucro, así la celebración del convenio involucre el gasto de los fondos públicos para cubrir los costos administrativos de las actividades que se acuerden. La ausencia del afán de lucro en la relación implica que el convenio debe, necesariamente, suponer la ejecución de prestaciones a título gratuito; esta situación es la que lo ubica fuera del ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Al respecto, debemos precisar que la LGSNP, Ley N.° 28411, distingue en sus artículos entre contrato y convenio. Otra modalidad es el encargo, el cual también constituye una forma de ejecución presupuestaria indirecta. En relación a esta modalidad, el artículo 62 y siguientes de la Directiva de Tesorería N.° 0012007/77.15 y sus modificatorias, establece que se denomina “encargo”, en el marco de lo establecido en el inciso b del artículo 59 de la Ley N.º 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, a la ejecución de determinadas actividades y proyectos por parte de: a) unidades desconcentradas conformantes de la misma unidad ejecutora, que para el efecto se denominan “unidades operativas”; b) otra unidad ejecutora, distinta de aquella en la cual han sido aprobados los créditos presupuestarios correspondientes, siempre que pertenezca a otro pliego presupuestal”; y se denomina “encargante” “a la unidad ejecutora de donde proceden los recursos y “encargada” a la unidad ejecutora u operativa que los recibe”. Los artículos 63 y 64 de la directiva en mención se refieren, respectivamente, a los casos en que se producen los encargos y los principales términos y condiciones de convenios y directivas de encargos, los cuales precisan de mejor manera esta modalidad. En el caso de los gobiernos regionales, gobiernos locales y organismos constitucionalmente autónomos, dichos convenios y sus modificatorias son aprobadas mediante Acuerdo del Consejo Regional, del Concejo Municipal y Resolución del Titular del Organismo Constitucionalmente Autónomo, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el párrafo anterior, debiéndose contar con el informe previo de la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces, en el que se demuestre las ventajas y beneficios de su concertación, así como la disponibilidad de los recursos para su financiamiento. Como se aprecia, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado aquellas contrataciones que reúnan los siguientes requisitos: - Que se realicen de acuerdo a las exigencias y procedimientos específicos de organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes. Ello supone que tales organismos internacionales, Estados o entidades cooperantes cuenten con procedimientos específicos formales de contratación.

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Referencias

representen por lo me- - Que se deriven de donaciones efectuadas por nos el 25% del monto dichos organismos, Estados o entidades coopetotal de las contrataciorantes. nes involucradas en el - Que las referidas donaciones representen, al menos, el veinticinco por ciento del monto convenio suscrito para total de las contrataciones involucradas en el tal efecto o provengan convenio suscrito para tal efecto. de organismos multilaterales financieros. Las contrataciones realizadas bajo el supuesto no se realizan directamente y en forma libre, pues deben realizarse conforme a las exigencias y procedimientos específicos de los organismos internacionales, Estados o Entidades cooperantes, que resulten aplicables; asimismo, deben respetar los principios que rigen toda contratación pública. En caso no se hayan establecido dichas exigencias, la entidad deberá realizar las referidas contrataciones respetando la normativa de contrataciones del Estado. e) Las contrataciones que Como referencia tenemos que en el numeral 3.3 realice el Estado perua- del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del no con otro Estado. Estado, D. Legislativo N.° 1017, no se ha previsto un supuesto de inaplicación específico para las “contrataciones gobierno a gobierno”, sin embargo, estas contrataciones, por su propia naturaleza y la calidad de las partes contratantes, se encuentran fuera del régimen general de contratación estatal, establecido por la referida ley15. Si bien en los contratos a los que dan origen las “contrataciones de gobierno a gobierno” una de las partes es un órgano u organismo de la administración pública del Estado peruano, la otra parte no es un particular, sino otro Estado; lo que determina que su naturaleza y características sean distintas a las del contrato administrativo, pese a que su finalidad también pueda ser la consecución de un fin vinculado con la satisfacción del interés público nacional. f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente ley.

Este es el caso de los contratos internacionales, donde existe un proveedor no domiciliado en el país, y se aplica en la medida que la prestación así lo exija, como podría ser el caso de que la entidad determine previamente “la inexistencia en el mercado nacional de alguna oferta que satisfaga su necesidad de bienes, servicios u obras en las condiciones requeridas”. Según el artículo 239 del proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225, en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) deben inscribirse todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, de acuerdo a los requisitos establecidos en dicho artículo.

5. Registro en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) El artículo 250 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225 dispone que las entidades están obligadas a registrar, dentro de los plazos establecidos, información sobre su plan anual de contrataciones, los actos preparatorios, los procedimientos de selección, los contratos y su ejecución, así como todos los actos que requieran ser publicados, conforme se establece en la ley, el reglamento y en la directiva que emita el OSCE. La entidad debe registrar en el Seace las contrataciones correspondientes a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la ley sujetos a supervisión del OSCE y las demás contrataciones que no se sujeten a su ámbito de aplicación conforme a la directiva que emita el OSCE.

15 Opinión Nº 078-2012/DTN de la Dirección Técnico Normativa de la OSCE, sobre una consulta formulada por el Ministerio de Defensa del Perú.

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