INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2010

© Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010 © Ediciones Universidad Diego Portales, 2010 Registro de propiedad intelectual. Inscripción nº XXXXXXX ISBN 978-956-314-116-0 Director y editor general Jorge Contesse Singh www.derechoshumanos.udp.cl Diseño Felicidad Impreso en Chile por Salesianos

Universidad Diego Portales Dirección de Extensión y Publicaciones Av. Manuel Rodríguez Sur 415 Teléfono (56-2) 676 2000 Santiago de Chile www.ediciones.udp.cl

INFORME ANUAL SOBRE DERECHOS HUMANOS EN CHILE 2010

Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho • Universidad Diego Portales

ÍNDICE

Presentación

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Verdad y justicia: las violaciones a los derechos humanos del pasado

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Protesta social y derechos humanos

55

Derechos humanos y justicia militar

81

Sistema penitenciario y derechos humanos

109

Libertad de expresión: acceso a la información y libertad de comunicación

145

Acceso a la justicia y violencia contra la mujer

183

Derechos humanos de los pueblos indígenas

213

Derechos humanos de los migrantes y refugiados

237

Diversidad sexual y derechos humanos

271

Terremoto y maremoto en Chile: una visión desde los derechos de los niños afectados

299

El derecho a voto de las personas con discapacidad

331

Medio ambiente y derechos humanos: justicia ambiental y el caso de Rinconada de Maipú

355

El modelo de trabajo en Chile y los derechos de los trabajadores

381

Responsabilidad empresarial y derechos humanos: el caso de la gran minería

407

Institucionalidad de derechos humanos en Chile

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Presentación

Por octavo año consecutivo, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales publica su Informe anual sobre derechos humanos en Chile.1 Al igual que en sus versiones anteriores, el Informe revisa los sucesos más relevantes en materia de protección y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas, utilizando como marco de referencia los estándares internacionales de derechos humanos que el país libre y soberanamente ha suscrito. Se trata de un año significativo, que arrancó con la victoria electoral de la coalición de derecha que por dos décadas ocupó los sillones de la oposición, seguida de una catástrofe natural de enormes proporciones que sorprendió a las autoridades salientes y develó la precariedad de un Estado que, apenas un par de meses atrás, se unía al selecto grupo de países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico. Cuando se disponían los preparativos para las celebraciones del bicentenario, una nueva tragedia que, a diferencia del terremoto de febrero, podría haberse evitado, sepultó a 33 personas en las profundidades de una mina, poniendo de relieve el lado oscuro de nuestro modelo de crecimiento y desarrollo: ausencia de regulación, fiscalizaciones insuficientes y determinación de responsabilidades que desafortunadamente fueron quedando en segundo plano tras el mediatizado rescate de los mineros atrapados. Y, en forma paralela al accidente de la mina San José, en diversas cárceles del sur del país comuneros mapuche mantuvieron una prolongada huelga de hambre en protesta por la falta de atención a sus demandas de no ser enjuiciados con instrumentos legales impugnados por organizaciones de derechos humanos nacionales e internacionales. La protesta indígena transcurrió durante varias semanas sin recibir la atención de los medios masivos de comunicación, que luego la situaron en el centro del debate público: reservamos las explicaciones de este hecho a los especialistas en comunicaciones, pero desde el punto de vista 1 En las notas al pie de este volumen, cuando se hable simplemente de Informe, con sus correspondientes años, se entenderá siempre que se alude al respectivo Informe anual sobre derechos humanos en Chile, editado por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales.

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de los derechos humanos, como da cuenta este Informe, la huelga de hambre y sus repercusiones son sin duda uno de los hitos del año 2010. Al comenzar su tercer centenario, Chile exhibe dos caras bien diferenciadas. El país, o buena parte de sus líderes y autoridades políticas, se esmera por pregonar un discurso que nos sitúa a las puertas del desarrollo, y que encuentra sustento en indicadores como la notable reducción de la pobreza en los últimos veinte años, así como el mejoramiento de las condiciones materiales de millones de personas. Pero este discurso se enfrenta a porfiados hechos que harían ruborizar a cualquier persona que entienda que el compromiso con la suerte de los demás no es solo un asunto de conveniencia, sino la realización de ideales de justicia política que una democracia debe asegurar a todas las personas. El Informe, que se encarga de dar cuenta de esto último, busca iluminar aquellas zonas que, sea por voluntad o por indolencia social, decidimos no mirar: la vulneración persistente de la dignidad de miles de chilenos que ocurre en las cárceles mientras usted lee estas líneas; la exclusión y la discriminación que sufren a diario personas por ser discapacitadas, tener una orientación sexual diversa, haber migrado a Chile en busca de mejores oportunidades, o por el solo hecho de ser mujeres; la utilización de instrumentos penales propios de regímenes autoritarios, no obstante las condenas y los llamados de atención de otros países; la débil protección que damos al medio ambiente, evidencia de nuestra falta de respeto por las generaciones que nos sucederán y por los grupos más vulnerables de la sociedad; o la persistencia de un modelo de relaciones laborales que contribuye al deterioro del tejido social, sin el cual las promesas de convertirnos en un país desarrollado seguirán relegadas a los discursos de épocas electorales. Tales son algunos de los temas que este Informe pone de relieve, no para abrazar una mirada pesimista sobre la situación de los derechos humanos en Chile, sino para intentar que nos detengamos a considerarlos, así sea por un instante. Arrancamos con la revisión del cumplimiento de las obligaciones de verdad y justicia que nuestro pasado reciente nos impone, destacando los esfuerzos por recuperar la memoria histórica de los hechos ocurridos durante la dictadura militar, así como la instalación, finalmente, del Instituto Nacional de Derechos Humanos. Llamamos la atención sobre las irregularidades en el otorgamiento de becas de la Comisión Valech, algunos problemas en el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, y ciertas tendencias de la jurisprudencia que emana de la Corte Suprema, y que desecha las indemnizaciones por violaciones a los derechos humanos, en tensión con los compromisos internacionales de Chile. El capítulo estuvo a cargo de Mayra Feddersen, quien se desempeñó como investigadora del Centro hasta julio de este año, momento en que partió a cursar estudios de posgrado en el extranjero. La protesta social como ejercicio de derechos vuelve a ser estudiada

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por Domingo Lovera, investigador del Centro de Derechos Humanos. En el capítulo se describe una nueva actitud de parte del Ejecutivo, representada en la visita y el agradecimiento anticipado del propio Presidente de la República a las Fuerzas Especiales de Carabineros días antes de la conmemoración del Día del Joven Combatiente, así como en incidentes como el despliegue de un avión de la Fuerza Aérea con efectivos policiales para frenar la movilización de trabajadores subcontratados en una mina privada en el norte de Chile. La respuesta judicial en la materia muestra avances importantes en algunos casos –como el de un periodista golpeado por un funcionario policial– y en otros francos retrocesos, como ocurrió con una acción de tutela laboral deducida por trabajadores que ejercían su derecho a manifestarse. La justicia militar nuevamente es materia prioritaria del Informe. A fines de 2009, cuatro años después del fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara, que lo ordenaba, el Gobierno de Michelle Bachelet envió una reforma integral a la justicia militar. Los proyectos de ley, sin embargo, no fueron promovidos y solo la huelga de hambre de los comuneros mapuche hizo reaccionar a parlamentarios y Gobierno. A pesar de los anuncios, el capítulo muestra que la reforma a la justicia militar está lejos de ser concretada con estricto apego a las obligaciones de Chile, lo que podría acarrear nuevas condenas internacionales. La investigación estuvo a cargo de Claudio Fuentes, profesor de la Facultad de Derecho UDP, y contó con la colaboración de Diana Maquilón, asistente de investigación del Centro de Derechos Humanos. La situación en las cárceles chilenas es, a diferencia de lo que ocurría hace algunos años, cada vez menos invisible. En todo caso, ello responde más a un creciente interés de la prensa antes que a un cambio importante en las condiciones infrahumanas en que miles de personas viven allí a diario. El capítulo sobre el sistema penitenciario, elaborado por José Henríquez y coordinado por el investigador afiliado al Centro de Derechos Humanos Álvaro Castro –quien cursa actualmente estudios de doctorado en Alemania–, detalla las falencias del sistema carcelario chileno tras el terremoto de febrero de 2010, así como incidentes de tratos degradantes ocurridos en sus recintos. También se examinan las posibilidades de mejoramiento del sistema a través del Consejo para la Reforma Penitenciaria, la adopción y puesta en práctica del Protocolo Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernización de Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan piloto de defensa intrapenitenciaria de la Defensoría Penal Pública y la puesta en marcha de un sistema de control judicial de la fase de ejecución penal. En seguida, el Informe se hace cargo del derecho de acceso a la información y la libertad de comunicación. Respecto del primero, da cuenta del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009, cuando se

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publicó la ley de transparencia y acceso a la información. En cuanto al segundo, aborda los obstáculos para el fortalecimiento de la democracia en Chile que derivan de la concentración de medios en el ámbito radial, en la televisión y en la prensa escrita. El capítulo, a cargo del investigador afiliado Juan Pablo González, analiza de manera inicial la situación de las radios comunitarias, las que han sufrido acoso y han debido sortear obstáculos impuestos por el propio Estado, a pesar de contar con una nueva ley que las regula, todo lo cual perturba el ejercicio de su derecho a la expresión y lesiona el derecho de los ciudadanos a recibir información. Por segundo año consecutivo, y dada la gravedad de la situación, el capítulo sobre derechos de las mujeres está dedicado al fenómeno de la violencia de género. Esta vez, el Informe pone el acento en un aspecto clave del deber del Estado de erradicar esta forma de discriminación, a saber, el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia. La investigación, a cargo de Francisca Riveros, muestra cómo los tribunales no están cumpliendo con su función institucional y que, a pesar del establecimiento de un nuevo marco normativo, como es la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar, aún no es posible garantizar a las víctimas un acceso a la justicia real, oportuno y eficaz. Ello, además de vulnerar las obligaciones de Chile, perpetúa el riesgo en que se encuentran miles de mujeres que no solo deben soportar el temor de ser agredidas por sus parejas, sino que han de hacerlo, la mayoría de las veces, en completo silencio. Uno de los temas que más ocupó la agenda de derechos humanos durante 2010 fue la situación de los pueblos indígenas. Al igual que otros años, el capítulo, elaborado por Jorge Contesse, revisó la aplicación de leyes especiales, como la ley antiterrorista y la jurisdicción militar, en el marco de hechos de protesta social indígena, aunque en 2010, debido a la huelga de hambre, hubo reacciones de parte de todos los poderes del Estado, que se consignan. Asimismo se analiza la manera en que se ha implementando en el país el derecho de consulta previa contemplado en el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009, poniendo énfasis en regulaciones administrativas que están en tensión con los estándares del tratado internacional, así como en la jurisprudencia mayoritaria que ha ido emanando de la Corte Suprema, la cual restringe indebidamente el alcance del Convenio. Finalmente, se examina el proyecto de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, que, como se muestra, incumple los estándares que Chile debe respetar. A continuación, el capítulo sobre migrantes y refugiados en Chile revisa la situación de los derechos laborales, el derecho a la no discriminación y el derecho a la identidad de estas personas. Se destaca la aprobación de una nueva ley sobre protección de refugiados, aunque se advierte la ausencia de su respectiva reglamentación, junto con la preocupante respuesta estatal a migrantes damnificados por el terremoto de

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febrero. El capítulo, a cargo de la profesora de derecho de la UDP Helena Olea, da también seguimiento a aspectos detectados en el Informe 2009 sobre denegación de nacionalidad chilena a hijos de extranjeros y de abuso de algunos empleadores, y delinea los marcos normativos por los cuales debiese transitar la política migratoria del país, atendiendo al creciente flujo migratorio que se proyecta para los próximos años. El capítulo sobre diversidad sexual, preparado por la investigadora afiliada al Centro de Derechos Humanos Penny Miles, analiza otro de los hitos del año en materia de libertades fundamentales, como es la decisión de fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Karen Atala, que motivó la primera presentación de una demanda en contra de un Estado por vulnerar los derechos de personas de orientación sexual diversa. Se examina también una decisión judicial inédita en el caso de una persona intersex y el uso novedoso de peticiones de rectificación de partidas de nacimiento, los que debieran importar un trato más digno para las personas transgénero y transexuales. El capítulo aborda la necesidad de impulsar de manera definitiva la tramitación del proyecto de ley antidiscriminación, materia que será abordada en detalle en la versión 2011 del Informe. Una visión audaz adopta el capítulo sobre los derechos de los niños para analizar la desprotección en que se encuentran miles de ellos: la especial vulnerabilidad en que quedaron muchos niños tras el terremoto de febrero. En una investigación interdisciplinaria, coordinada por el profesor e investigador de la Facultad de Derecho UDP Miguel Cillero, y en la que participaron los profesionales de la Corporación Opción Carolina Díaz y Sergio Vivanco, se rescata la percepción y el relato de niños sobre los efectos de la tragedia natural y de algunas de las medidas que se tomaron para mitigar y reparar sus efectos. Se pone énfasis en las obligaciones estatales de atenuar los daños materiales y sicológicos en uno de los segmentos más vulnerables de la población, lo que también se relaciona con un análisis de la particular situación vivida tras el terremoto en la sección juvenil de la cárcel de El Manzano, que se encuentra muy por debajo de los estándares mínimos de garantías que establece el derecho internacional y nacional. De esta forma el capítulo ofrece lineamientos para una reconstrucción con enfoque de derechos. Utilizando la experiencia de la elección presidencial y parlamentaria de 2009, el Informe incluye un capítulo sobre el derecho a voto de las personas con discapacidad que cierra los estudios sobre inclusión social y grupos desaventajados. Siendo uno de los colectivos más vulnerables debido a su invisibilidad, con la casi exclusiva excepción de una campaña anual que pone énfasis en la caridad –y el consumo de determinados productos– por sobre su condición de sujetos de derechos, se revisa la normativa nacional e internacional y se verifica la carencia de información oficial relativa al ejercicio del derecho a voto de las personas con

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discapacidad, salvo el caso de la discapacidad visual. Expertos y personas con discapacidad manifiestan su frustración ante la imposibilidad de ejercer el derecho político más básico que tienen los ciudadanos, y con él, la oportunidad de influir en la formación de voluntad común. El estudio lo elaboró Tábata Santelices, quien se desempeñó como asistente de investigación del Centro de Derechos Humanos hasta agosto de 2010. Desde hace algunos años el Informe viene dando cuenta de situaciones de vulneración al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Así, hemos explorado el concepto de justicia ambiental en sus dimensiones de justicia distributiva (las cargas ambientales deben ser soportadas por todas las personas en condiciones de igualdad) y de justicia participativa (los Estados deben contar con procedimientos de participación robustos, que aseguren una posibilidad real de influir en las tomas de decisiones que afectan al medio ambiente). Este año, el investigador del Programa de Derecho y Política Ambiental de la UDP Raimundo Pérez, en coordinación con los miembros de dicho Programa, ofrece un análisis exhaustivo del caso de Rinconada de Maipú, conocido como “el basurero de Santiago”, desde el punto de vista de la justicia ambiental. Junto con ello se da seguimiento a los hechos relevados en el Informe 2009 y se realiza un breve análisis de la nueva institucionalidad ambiental en lo referente a la participación ciudadana. Sigue a este estudio un examen del modelo de relaciones laborales existente en Chile, que data de los años ochenta y que no obstante algunas tibias promesas electorales mantiene vigentes sus pilares fundamentales, los que lesionan en forma significativa varios derechos de los trabajadores. El tema cobró notoriedad cuando nos enteramos de que los trabajadores de la mina San José desempeñaban sus labores sin las mínimas normas de seguridad y, a pesar de ello, la mina funcionaba con normalidad; más aun, había sido multada en reiteradas ocasiones, sin que ello acarreara consecuencias importantes para la empresa, lo cual pavimentó el camino para lo que podría haber sido la tragedia del bicentenario. El análisis, a cargo del profesor de derecho UDP José Luis Ugarte, es congruente con las conclusiones que organismos internacionales como la OIT o la propia OCDE han sostenido: en Chile las relaciones laborales suelen ser confrontacionales, reina la desconfianza y existe una limitada cobertura de sindicatos y asociaciones empresariales. Se destaca alguna jurisprudencia de la Corte Suprema que limita la función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo, en perjuicio de los derechos de los trabajadores, y se da seguimiento a algunos de los temas estudiados en el Informe 2009. Nuevamente, el Informe incorpora un tema inédito a su cobertura. Esta vez ofrecemos un estudio, elaborado por la investigadora del Centro de Derechos Humanos Judith Schönsteiner, sobre responsabilidad

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empresarial y derechos humanos en el ámbito de la gran minería. El capítulo analiza los informes de sustentabilidad y las política de responsabilidad social o de derechos humanos que declaran las empresas miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva del estándar de la “debida diligencia” propuesto por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. De esta primera revisión, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas prácticas, los desafíos y las inconsistencias desde una mirada de derechos humanos, con el propósito de introducir un tema que hasta ahora no ha recibido atención sistemática de parte de la academia jurídica. En este mismo sentido, el Centro ha propiciado un área especializada de estudios sobre empresas y derechos humanos que esperamos abra espacios de reflexión e incidencia en la materia. Cerramos esta entrega con un capítulo dedicado a analizar la institucionalidad de derechos humanos en el país, a cargo de Alberto Coddou, quien fuera investigador afiliado al Centro de Derechos Humanos hasta julio de este año y que actualmente cursa estudios de posgrado fuera del país. En 2010 se produjo un hito muy importante, como fue el establecimiento, no sin problemas, del Instituto Nacional de Derechos Humanos, presidido inicialmente por una destacada activista de los derechos humanos en Chile. El capítulo pasa revista a los estándares internacionales pertinentes y, desde allí, examina las características principales del Instituto, así como el trabajo del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y algunos incidentes acaecidos durante el año con motivo de las citaciones a declarar ante tribunales de personas ligadas al Gobierno. De modo similar, se explora el funcionamiento de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas y las alteraciones al modo de trabajo de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial tras la llegada del nuevo director de la Corporación, así como las posibilidades que la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados ofrece para la labor de monitoreo de la situación de derechos y libertades en el país. Cada capítulo incorpora recomendaciones específicas que ponen de manifiesto la disposición del Centro de Derechos Humanos para dialogar con autoridades y grupos que mantengan un genuino interés por respetar y promover los derechos fundamentales. Tal es el objetivo que persiguen todos y cada uno de los proyectos en los que se embarcan sus investigadores y docentes, así como los estudiantes que participan de las diferentes instancias de trabajo que el Centro ofrece. Al respecto, para la presente edición del Informe contamos con el apoyo como ayudantes de investigación de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UDP Lucía Álvarez, Victoria Anacona, Loreto Barrientos,

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Dinka Benítez, Juan Andrés Bretón, Daniela Fuentes, Sylvana Mariangel, Tomás Moreno, Alejandro Navarrete, Julián Ortiz, Danny Rayman, Rodrigo Rivera, Ignacio Riveros, Óscar Rojas, María Belén Saavedra, Pablo Sepúlveda, Karol Villagra y Nicolás Yáñez. A todos ellos nuestros sinceros agradecimientos. Las investigaciones que aquí se recogen no serían posible sin su valioso y comprometido trabajo. Del mismo modo, agradecemos el sostenido apoyo de The John Merck Fund y la Universidad Diego Portales para la elaboración anual de este Informe. Ya sea por el devastador terremoto del 27 de febrero, la llegada al poder por vías democráticas de una coalición de derecha después de cinco décadas, la conmemoración del bicentenario y su lado oscuro dibujado en el rostro de indígenas arriesgando su vida en señal de protesta, o la tragedia convertida en fiesta de los mineros de Atacama, el 2010 es en muchos sentidos un año de nuevos comienzos. Desde la perspectiva de las promesas de igual trato y consideración, para el Centro de Derechos Humanos suponen la continuidad del trabajo de estudio y promoción de los derechos de las personas y abre, por cierto, nuevos desafíos hacia el futuro. La entrega de esta versión del Informe anual es otro paso en esa dirección. Jorge Contesse Singh Director y editor general Informe anual sobre derechos humanos en Chile 2010

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VERDAD Y JUSTICIA: LAS VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS DEL PASADO

SÍNTESIS

La verdad y la justicia sobre las violaciones a los derechos humanos del pasado continúan siendo un tema de transcendencia nacional. Sin embargo, con la llegada de Sebastián Piñera a la Presidencia se aprecia un estancamiento de las medidas adoptadas por la administración anterior. Si bien existe intención de avanzar en verdad y reparación, se echa de menos una política clara y precisa. El reciente debate sobre los indultos Bicentenario constituye un reflejo de ello,1 así como lo ocurrido en el período con el Museo de la Memoria, el Instituto de Derechos Humanos, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y, en el ámbito de las reparaciones, los problemas detectados en las Becas Valech y el rechazo judicial reiterado de las indemnizaciones civiles ante graves violaciones a los derechos humanos. Palabras clave: Memoria histórica, comisiones de verdad, Instituto de Derechos Humanos, educación en derechos humanos, reparaciones administrativas, acciones penales, acciones indemnizatorias. INTRODUCCIÓN

En el Informe 2009 se hizo hincapié en una serie de obligaciones pendientes del Estado de Chile en materia de memoria y reparación. El período que cubre este año intenta retomarlas y dar cuenta de los avances y de las deudas. Se reconoce que ha habido un progreso en lo que respecta a la memoria, pero no ocurre lo mismo en cuanto a las reparaciones. Ello se justifica en las últimas medidas adoptadas por el Gobierno de Michelle Bachelet y contrasta con la incertidumbre respecto de qué 1 “Voy a hacer una reflexión breve, de días, no de semanas, y decidiré lo que a mi mejor saber y entender es lo mejor para Chile”, afirmó el Presidente en julio. El Mostrador, “Piñera advierte que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad”, 18 de julio de 2010.

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medidas específicas adoptará el Gobierno de Sebastián Piñera en materia de justicia y reparación, como se explicará en adelante. Ilustra esa incertidumbre el conflicto suscitado por algunas nominaciones de cargos de gobierno. A pesar de los dichos del Presidente electo respecto de que no contaría con funcionarios vinculados con el régimen militar,2 el 20 de marzo de 2010 se designó como gobernador de Biobío a José Miguel Steigmeier, vinculado con triangulaciones de dinero de Colonia Dignidad,3 y en abril, al general en retiro de Carabineros Iván Andrusco –relacionado con la Dicomcar y con el caso Degollados– como director de Gendarmería.4 Si bien estas designaciones fueron rápidamente revertidas a causa de la presión política,5 dan cuenta de la ausencia de una política clara en la materia, y constituyen una violación al deber general del Estado de adoptar medidas para que las víctimas no sean objeto de nuevas afectaciones a sus derechos humanos, en particular aquellas dirigidas a restaurar la confianza pública en las instituciones gubernamentales.6 Lo ocurrido en junio confirma lo expuesto. Si bien el 71,8% de la población responde negativamente a la pregunta sobre si en pos de la paz social justificaría las violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1973-1990,7 en una entrevista a un diario trasandino el embajador de Chile en Argentina, Miguel Otero, manifestó que en Chile hubo muchas personas que no sintieron la dictadura militar.8 El conflicto político que esta entrevista desató en Chile, y que derivó en la renuncia de Otero, refleja que hoy las demandas por verdad y justicia encuentran amplio apoyo en la sociedad chilena, y que no cabe duda de que se debe avanzar hacia un reconocimiento efectivo de lo acontecido.9 La actitud del Legislativo, por otra parte, conforma una situación particularmente grave, y que ha sido denunciada en anteriores informes de derechos humanos. Llama la atención que no se haya cumplido la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó a Chile por la vigencia del Decreto Ley de Amnistía.10 Hasta 2 La Tercera, “Navia transparenta correos con Piñera”, 6 de enero de 2010. 3 Radio Bío-Bío, “José Miguel Stegmeier, abortado gobernador de Bío-Bío: ‘Yo preferí no asumir este cargo”, 20 de marzo de 2010. 4 La Tercera, “Andrusco renuncia a Gendarmería y apunta a diputado PC por amenazas”, 17 de abril de 2010. 5 Radio Bío-Bío, “Polémica genera defensa del ministro de Justicia al renunciado director de Gendarmería”, 19 de abril de 2010. El Mercurio, “El estándar Piñera”, columna de Carlos Peña, 11 de abril de 2010. 6 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 35. 7 ICSO, “Percepciones sobre derechos humanos”, Encuesta Nacional sobre Opinión Pública UDP, quinta versión, 2009. 8 Centro de Investigación e Información Periodística, CIPER, “Exclusivo: Audio de la entrevista a Clarín desmiente explicaciones de embajador Otero y agudiza sus contradicciones”, 8 de junio de 2010. 9 ICSO, “Percepciones sobre derechos humanos”. 10 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 154, párr. 121.

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la fecha ese decreto sigue en pie. Luego, la conducta de este poder del Estado nos lleva a preguntarnos sobre la reacción de los otros poderes en cuanto a los avances y retrocesos en relación con las violaciones a los derechos humanos. Los hechos de este año implican avances y retrocesos en materia de verdad y recuperación de la memoria histórica, pero solo retrocesos y dificultades en lo que respecta a reparaciones administrativas y judiciales. Si bien durante 2010 se ha discutido el proyecto de indultos Bicentenario,11 este año el Informe ha decidido privilegiar aquellos temas que requieren de un examen inmediato según han reconocido las instancias internacionales a las que Chile está sometido. Esto concuerda con las recomendaciones del Consejo de Derechos Humanos de Nacionales Unidas, la que los califican como de principal preocupación para el Estado de Chile.12 1. RECUPERACIÓN DE LA MEMORIA HISTÓRICA

Al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Chile asume obligaciones específicas hacia las personas que están en su territorio, como también obligaciones genéricas de respetar y garantizar los derechos recogidos en dicho instrumento.13 Estas obligaciones encuentran también fundamento en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, concretamente en el artículo 2, y se reproducen, en lo que a este instrumento concierne, en el artículo 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, tratados vigentes en Chile desde 1989.14 La obligación de garantizar estos derechos incluye investigar toda violación a los derechos humanos que se haya cometido dentro del territorio del Estado.15 Como lo ha expresado la Corte Interamericana, dicho deber ha de ser cumplido con seriedad y no como una simple 11 La Nación, “Gobierno abre la puerta a estudiar indulto Bicentenario”, 13 de marzo de 2010. El Mostrador, “Piñera advierte que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad”, 18 de julio de 2010. 12 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal, Quinto Período de Sesiones, Ginebra, 4 al 15 de mayo de 2009. Informe del Grupo de Trabajo sobre Examen Periódico Universal, Chile, A/HRC/WR.6/CHL/L.9, 12 de mayo de 2009, II parte, párr. 96. Entre las recomendaciones que los países hicieron a Chile destaca revisar la ley de amnistía y acelerar los procesos de investigación y los juicios en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, para compensar y reparar a las víctimas y sus familias. 13 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción a sus mecanismos de protección, Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007, p. 21. 14 Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 778, Promulga el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en el Diario Oficial el 29 de abril de 1989. Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 326, Promulga el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 1989. 15 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción a sus mecanismos de protección, p. 21.

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formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.16 Se extiende aun en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a quienes sean individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, (por cuanto) el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance.17

Del deber de investigar a cargo del Estado se sigue el derecho de los familiares a conocer el resultado de dichas investigaciones, en concreto, a saber qué ocurrió con sus cercanos y dónde se encuentran sus restos. En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que Toda sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro.18

Esta obligación, explicitada en la primera sentencia de la Corte (1988) y confirmada luego por la Comisión (1998), fue incorporada al ámbito universal de protección de los derechos humanos como el derecho a la verdad que tienen las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Así, tanto el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en su Resolución 9/11 de 2008, como la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, en la Resolución AG/RES 2267 de 2007, reafirman la “importancia de respetar y garantizar el derecho a la verdad para contribuir a acabar con la impunidad y promover y proteger los derechos humanos”.19 Asimismo, los principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (en adelante los principios contra la impunidad) consagran el derecho inalienable a la verdad: 16 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C 4, párr. 177. 17 Id., párr. 181. 18 CIDH, caso Alfonso Chanfeau Orayce et al vs. Chile, informe 25/98, 7 de abril de 1998, párr. 88 (caso 11.505, caso 11.532, caso 11.541, caso 11.546, caso 11.549, caso 11.569, caso 11.572, caso 11.573, caso 11.583, caso 11.585, caso 11.595, caso 11.652, caso 11.657, caso 11.705). 19 Asamblea General ONU, “El derecho a la verdad”, aprobado en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2007, Resolución Primera, AG/RES. 2267 (XXXVII-O/07).

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Cada pueblo tiene el derecho inalienable a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relación con la perpetración de crímenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante violaciones masivas o sistemáticas, a la perpetración de esos crímenes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones.20

Los esfuerzos del Gobierno saliente de la Presidenta Bachelet y del actual Presidente Piñera por recuperar la memoria deben leerse a la luz de los estándares expuestos, que en el caso de Chile suponen una triple obligación que se manifiesta en el reconocimiento de la verdad, en la recuperación de la memoria y en las garantías de no repetición. Estas obligaciones concuerdan con la recomendación que se efectuó en el Informe 2009, relativa a que era necesario que Chile avanzara en “un proceso amplio de reconocimiento de la verdad, promoviendo un diálogo profundo en la sociedad e integrando el relato de los hechos en los programas educativos de manera obligatoria”.21 Tres acontecimientos del período permiten diagnosticar el grado de cumplimiento de estos derechos. Primero, la inauguración del Museo de la Memoria y sus efectos en otras iniciativas particulares. Segundo, la reapertura de la Comisión Valech y la recalificación de casos de violaciones graves a los derechos humanos. Tercero, la creación del Instituto de Derechos Humanos y los desafíos que plantea respecto de la promoción de los derechos humanos. 1.1 Museo de la Memoria

Dice el principio número 3 contra la impunidad: El conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y, por ello, se debe conservar adoptando medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario, y para facilitar el conocimiento de tales violaciones.22

20 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 2. 21 Informe 2009, p. 43. 22 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 3.

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El 11 de enero de 2010 la Presidenta Michelle Bachelet inauguró el Museo de la Memoria, cuya finalidad es dar cuenta de las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas entre 1973-1990 en Chile. En el acto, Bachelet dijo que la apertura del Museo era “una poderosa señal de rigor de un país unido. Unión que se funda en el compromiso compartido de nunca más volver a sufrir una tragedia como la que en este lugar siempre recordaremos”. El museo constituye un intento por reivindicar la dignidad de las víctimas y con ello contribuir a la construcción de una mejor sociedad. Para cumplir esos objetivos, cuenta con una colección de documentos, material periodístico, fotografías, registros de audio, videos y un sinnúmero de objetos que pertenecieron a las víctimas de la dictadura.23 El museo es una obra Bicentenario en cuya construcción se invirtieron alrededor de doce mil millones de pesos. Su superficie bordea los 11 mil metros cuadrados, de los cuales 5.700 corresponden al espacio destinado para sus actividades.24 La cuantía de la inversión pública y del terreno ratifica su importancia en el contexto social chileno. Ahora bien, durante su construcción se debatió intensamente el fin que debía cumplir y la época que debía cubrir.25 Arturo Fontaine Talavera, uno de sus directores, a propósito de las discusiones epistolares posteriores a la inauguración del museo manifestó: Ampuero, Fermandois y Gandolfo, entre otros, en sus columnas de El Mercurio, solo han criticado que el museo no aborde las causas del quiebre democrático del 73. Son objeciones planteadas con altura. Pero este museo está dedicado a la memoria en relación con las violaciones a los derechos humanos; no es un museo de historia general. En cuanto a los derechos humanos –estaremos todos de acuerdo–, lo ocurrido antes no puede ponerse en el mismo plano ético que lo sucedido después. Y, por cierto, las causas no exculpan los posteriores horrores y sevicias que –a pesar de los esfuerzos de algunos dentro y fuera del Gobierno– vulneraron de modo sistemático la vida, el cuerpo y la dignidad de tantas personas. El Estado fue entonces victimario.26

23 Ver los fundamentos de la institución en www.museodelamemoria.cl. 24 El Mercurio, “Museo de la Memoria”, 2 de diciembre de 2009, A2. 25 Hugo Guzmán, “Sepúlveda: Hay ‘discusiones ficticias’ en torno del Museo de la Memoria”, en La Nación, 7 de enero de 2010. 26 El Mercurio, Columnas y cartas, 20 de enero de 2010. Ver también Emol, “Arturo Fontaine: Me arrepiento de haberme demorado tanto en comprender lo que estaba ocurriendo”, 6 de diciembre de 2009.

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La discusión a la que se alude da cuenta de que en la sociedad chilena no hay claridad sobre lo que ocurrió ni sobre el significado que tiene para el país.27 El museo no pretende construir un relato de la historia de Chile, sino evidenciar una práctica tolerada por el Estado de violaciones masivas a los derechos humanos. Ilustrativa es la opinión de Andrés Aylwin Azócar, quien, refiriéndose a la finalidad del museo, explicó que cumple el propósito de “hacer surgir, desde la inteligencia y el corazón de las nuevas generaciones, un compromiso profundo con una cultura de derechos humanos ajena a todo tipo de relativismos”.28 Ese propósito concuerda con los principios contra la impunidad, en particular con el principio 3, parte final, que alude a las medidas para preservar la memoria: “Deben estar encaminadas a preservar del olvido la memoria colectiva y, en particular, a evitar que surjan tesis revisionistas y negacionistas”.29 Así, incluir hechos previos a 1973 podría distraer la atención respecto de los acontecimientos ocurridos entre 1973-1990 y restarle importancia a la gravedad de la situación y al papel que le cupo al Estado en ellos, despojándoles del valor histórico que contienen por sí mismos. Mediante el apoyo entregado durante la construcción del museo y el reconocimiento público de la importante labor de esta fundación, el Estado de Chile actuó conforme al principio 3 contra la impunidad, en la medida en que adoptó medidas concretas para preservar los archivos y otras pruebas relativas a las violaciones a los derechos humanos. Ahora bien, la plena satisfacción de su deber de recordar ha de incluir garantías para hacer efectivo este derecho, lo que en la práctica implica atender demandas tales como el acceso efectivo a los archivos.30 El diseño y la ubicación del museo procuraron garantizar la accesibilidad al memorial. El edificio cuenta con tres accesos, está próximo al Metro y cerca del centro de la ciudad.31 En parte gracias a ello, en sus primeras seis semanas de funcionamiento más de 55.000 personas lo visitaron.32 Con todo, desde su inauguración y hasta el cierre de este Informe, el perímetro del museo estaba enrejado, lo que imposibilita el ingreso a sus espacios externos, en particular a la exhibición permanente de los artículos de la Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre.33 27 Así lo reconoció Carlos Peña, uno de sus directores, en el discurso inaugural del centro de documentación y biblioteca digital del Museo de la Memoria, el 28 de abril de 2010. 28 El Mercurio, “Museo de la Memoria II”, 14 de enero de 2010, A2. 29 Consejo de Derechos Humanos, ONU, Resolución 9/11, 24 de septiembre de 2008, A/63/53/ Add.1, principio 3. 30 Id., principio 5. 31 El Museo de la Memoria se ubica entre las estaciones Quinta Normal y Cumming del Metro de Santiago. 32 Romy Schmidt, “Discurso de apertura del centro de documentación y biblioteca digital del Museo de la Memoria”, 28 de abril de 2010. 33 Visita personal al Museo, 28 de abril de 2010. Ante la pregunta de una investigadora sobre

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Por último, es menester destacar que las obligaciones generales de protección exigen de parte del Estado una obligación específica de participar en estos memoriales para reconstruir la memoria histórica y cumplir con el consiguiente derecho a la verdad de sus ciudadanos, así como satisfacer su deber de reparar el daño que provocó.34 El terremoto del 27 de febrero de 2010 obligó al museo a cerrar temporalmente sus puertas. Esta situación evidencia la precariedad del lugar, que se puede agravar si no se le proporcionan los recursos suficientes para funcionar. Si bien se trata de una fundación con patrimonio propio –y por ello independiente del Gobierno–, subsiste una responsabilidad subsidiaria del Estado, establecida por los principios contra la impunidad, de hacer efectivo el derecho de las víctimas y de la sociedad a conocer su propia historia.35 En junio, la subsecretaria General de Gobierno, María Eugenia de La Fuente, informó a la directora del Museo de la Memoria, Romy Schmidt, la decisión oficial de reducir el presupuesto original asignado al Museo.36 1.2 Reapertura de la Comisión Rettig y de la Comisión Valech

En el principio 5 contra la impunidad se establece que incumbe al Estado adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento del derecho a saber. Las sociedades que han experimentado crímenes odiosos perpetrados en forma masiva o sistemática pueden beneficiarse en particular con la creación de una comisión de la verdad u otra comisión de investigación con objeto de establecer los hechos relativos a esas violaciones, de manera de cerciorarse de la verdad e impedir la desaparición de pruebas. Sea que un Estado establezca o no un órgano de ese tipo, debe garantizar la preservación de los archivos relativos a las violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario y la posibilidad de consultarlos.

si se sacarían las rejas en algún momento, se le respondió que se cambiarían por unas permanentes de mejor calidad. 34 El artículo 1 de la Convención Americana ha sido interpretado por la jurisprudencia y doctrina como un deber general de adoptar medidas para la satisfacción de los derechos, lo que implica no solo adoptar leyes, sino también remover obstáculos y generar una cultura de derechos humanos. Ver Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción a sus mecanismos de protección, ob. cit. 35 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principios 3, 4 y 5. 36 Emol, “La Moneda suma otra polémica por DD.HH.: Directora de Museo de la Memoria criticó reducción de fondos”, 24 de junio de 2010.

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Esta obligación del Estado de Chile se ha ido cumpliendo progresivamente. Primero, el entonces Presidente Aylwin creó en 1990 la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (Comisión Rettig), cuyas conclusiones llevaron a que en 1992 se publicara la Ley 19.123 para ejecutar sus recomendaciones por medio de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. Luego, durante su mandato el Presidente Ricardo Lagos instauró una segunda comisión, la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, o Comisión Valech.37 En diciembre de 2004 se publicó la Ley 19.992, que estableció los beneficios a los cuales accederían todas las víctimas que hubieren sido incluidas en su informe final.38 A pesar de estos avances, Chile mantenía una deuda con las víctimas.39 La existencia de casos que no habían sido calificados por ninguna de las comisiones fue una de las reivindicaciones por las que las agrupaciones de familiares de detenidos desaparecidos lucharon durante años. El debate a propósito de la creación del Instituto de Derechos Humanos en 2005 contiene varias intervenciones en ese sentido: tanto la presidenta de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos (AFDD), Lorena Pizarro, como los diputados Aguiló y Accorsi se manifestaron en favor de dotar al futuro Instituto de la facultad de calificar nuevos casos.40 Ello contrasta con la postura del Ejecutivo de no incluir dicha atribución dentro de las competencias del Instituto hasta muy avanzada su tramitación, y a consecuencia de las intervenciones de organizaciones de derechos humanos y ciertos parlamentarios.41 Recién en el segundo trámite constitucional ante el Senado, en la sesión del 3 de mayo de 2007, la ministra Paulina Veloso manifestó por primera vez la intención del Ejecutivo de generar la instancia de calificación. Indicó “que la voluntad del Ejecutivo es que sea un período relativamente breve; además, agregó, cabe considerar que se trata de personas que pudieron haber calificado en alguna de esas comisiones

37 Decreto Supremo 355 del 24 de abril de 1990, y Decreto Supremo 1.040 del 26 de septiembre de 2003, respectivamente. 38 Informe 2009, p. 24. 39 Id., pp. 24-26. 40 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos, 18 de octubre de 2005, cuenta en sesión 65, legislatura 353, pp. 67, 81-83. En la discusión en sala de este proyecto, Aguiló señaló que “un grupo de parlamentarios sugiere que sería conveniente que el propio consejo de este Instituto se hiciera cargo de esa demanda, que es transitoria, histórica y que surge debido a las violaciones ocurridas en Chile y de la necesidad evidente, puesto que una ley dictada al efecto fue evaluada positiva pero muy parcialmente respecto de sus beneficios para quienes debían ser favorecidos”. Historia de la Ley 20.405, Aguiló, discusión en sala, Cámara de Diputados, legislatura 353, sesión 69, 17 de enero de 2006, p. 111. 41 En un principio el Ejecutivo se opuso a que este órgano se encargara de aquello que la Comisión Valech no terminó por falta de tiempo, puesto que ponía en duda que luego asumiese eficazmente la tarea más amplia que le es propia, proteger los derechos humanos. Ver intervención de Jorge Correa Sutil, entonces subsecretario del Interior, Historia de la Ley 20.405, Cámara de Diputados, discusión en sala, legislatura 353, sesión 69, 17 de enero de 2006, p. 113. Asimismo ver Humanas, Observatorio Parlamentario, Balance Anual sobre el Poder Legislativo 2007, pp. 60-63.

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ya mencionadas y que no lo fueron por distintos motivos”.42 No fue sino hasta el 6 de agosto de ese mismo año que la Presidencia presentó una indicación para incorporar la fórmula de una comisión asesora encargada exclusivamente de efectuar la calificación.43 El artículo 3 transitorio de la Ley 20.405, hoy vigente, fija el marco para la reapertura de las comisiones Rettig y Valech. A través de la Comisión Asesora para la Calificación de los Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura, se creó un espacio para calificar a todas aquellas personas que hubiesen sufrido privación de libertad y/o torturas por razones políticas y que no hubieren presentado sus antecedentes, o que habiéndolos presentado no hubiesen obtenido resultados positivos.44 Esta comisión también califica a las víctimas de desaparición forzada o ejecutados políticos en que existiera responsabilidad del Estado por actos de sus agentes o de personas a su servicio, así como los casos de secuestro y atentados contra la vida cometidos por particulares bajo pretextos políticos, en la medida que no hubieren sido individualizados en el volumen segundo del informe de la Comisión Rettig, ni por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación.45 No obstante se reconocieron los logros alcanzados por ambas comisiones, ambas fueron objeto de observaciones en cuanto a la forma en que se procedió a su conformación, a su composición, a los plazos establecidos y, en el caso de la Comisión Valech, al uso que se dio a sus resultados.46 Muchas de las críticas se han desestimado por el momento en que se creó la Comisión Rettig, en 1991, cuando los estándares aplicables no eran claros, pero la Comisión Valech y la recién creada Comisión Asesora entraron en funcionamiento cuando ya estaba vigente la jurisprudencia de la Corte Interamericana;47 además, los principios contra la impunidad rigen desde 2005.48 Como se ha dicho, los principios contra la impunidad consagran una serie de requisitos que el Estado de Chile debió considerar al momento de establecer esta nueva comisión de verdad. En primer lugar, consignan que el mandato, la composición y los términos de funcionamiento de la comisión se establezcan con amplia participación de la ciudada42 Historia de la Ley 20.405, Cámara de Diputados, Senado, Primer Informe Comisión de Derechos Humanos, legislatura 355, sesión 15, 3 de mayo de 2007, p. 247. 43 Historia de la Ley 20.405, Senado, Boletín de Indicaciones, indicación 66 ter, 6 de agosto de 2007, p. 363. 44 Ley 20.405, artículo 3, inciso primero, letra a) de las normas transitorias. 45 Id., letra b) de las normas transitorias. 46 Informe 2009, pp. 25-26. 47 Corte IDH, caso “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala, sentencia del 25 de mayo de 2001, Serie C 76; caso Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, sentencia del 25 de noviembre de 2006, Serie C 160; caso Vargas Areco vs. Paraguay, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 155. 48 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005.

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nía.49 En segundo lugar, que quienes formen parte de estas comisiones tengan la experiencia, los conocimientos técnicos y la independencia para ejercer adecuadamente su función. Finalmente, que la comisión sea representativa de toda la sociedad. 50 1.2.1 Creación de la Comisión Asesora

La Comisión Asesora, finalmente aprobada y hoy regulada en el artículo 3 transitorio de la Ley 20.405, durante su tramitación legislativa fue objeto de cambios que es importante consignar. La posibilidad de reabrir un proceso de calificación nació gracias a una indicación de los diputados Aguiló, Accorsi, Escalona, Espinoza, Ojeda, Rossi, Silva y Villouta en las discusiones de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados.51 Luego, el Ejecutivo asumió esta indicación y la modificó creando una comisión especial al efecto, que terminó siendo sancionada en la comisión mixta y aprobada bajo los mismos términos que contiene el artículo hoy vigente.52 El principio 7 contra la impunidad preceptúa que “las comisiones de investigación, incluidas las comisiones de la verdad, deben establecerse mediante procedimientos que garanticen su independencia, imparcialidad y competencia”. El principio 6 contra la impunidad agrega, en relación con el proceso de conformación de estas comisiones: En la mayor medida posible, las decisiones de establecer una comisión de la verdad, definir su mandato y determinar su composición deben basarse en amplias consultas públicas en las cuales deberá requerirse la opinión de las víctimas y los supervivientes.

49 Id., principio 6. 50 Id., principio 7.a: Deberán estar formadas conforme a criterios que demuestren a la opinión pública la competencia en materia de derechos humanos y la imparcialidad de sus miembros, que deben incluir a expertos en derechos humanos y, en caso pertinente, en derecho humanitario. También deberán estar formadas de conformidad con condiciones que garanticen su independencia, en particular por la inamovilidad de sus miembros durante su mandato, excepto por razones de incapacidad o comportamiento que los haga indignos de cumplir sus deberes y de acuerdo con procedimientos que aseguren decisiones justas, imparciales e independientes. Principio 7.b: Sus miembros se beneficiarán de los privilegios e inmunidades necesarios para su protección, incluso cuando ha cesado su misión, especialmente con respecto a toda acción en difamación o cualquier otra acción civil o penal que se les pudiera intentar sobre la base de hechos o de apreciaciones mencionadas en los informes de las comisiones. Principio 7.c: Al elegir a los miembros, deberán realizarse esfuerzos concertados por garantizar una representación adecuada de las mujeres así como de otros grupos apropiados cuyos miembros hayan sido especialmente vulnerables a las violaciones de los derechos humanos. 51 Historia de la Ley 20.405, Cámara de Diputados, Primer Informe de la Comisión de Derechos Humanos, sala de comisión, 12 de octubre de 2005, p. 93. 52 Historia de la Ley, sala comisión mixta, 30 de junio de 2008, pp. 531-532. Estuvieron presentes y aprobaron la indicación del Ejecutivo los senadores Nelson Ávila, Carlos Cantero, Andrés Chadwick, Carlos Kuschel, Jaime Naranjo, y los diputados Karla Rubilar (Germán Verdugo), Juan Bustos, Tucapel Jiménez (Enrique Accorsi), Sergio Ojeda y Felipe Salaberry.

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Sin embargo, de la historia de la Ley 20.405 se desprende que ninguna organización de la sociedad civil participó en la determinación del mandato, atribuciones y formas de funcionamiento de la comisión de calificación. Fueron invitadas a las sesiones de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, en el primer trámite del proyecto de ley, pero no existe constancia de su participación durante las discusiones en ambas cámaras en ninguno de los momentos clave. Así, cuando el Senado aprobó primero la idea de una comisión conformada por seis integrantes designados por el Presidente dentro de los sesenta días siguientes a la aprobación de la ley, y con un tiempo para recibir antecedentes de seis meses y de un año para redactar el informe final, no participó ni fue consultada ninguna organización.53 El 5 de septiembre de 2007, luego de un acuerdo con la oposición, el Ejecutivo introdujo una serie de modificaciones al proyecto, pero tampoco consta que se haya consultado a las organizaciones respectivas.54 Aquí hubo una modificación clave, pues se estableció que el órgano encargado de las nuevas calificaciones sería una comisión integrada por los mismos miembros de la Comisión Valech. Asimismo, en esa oportunidad se redujeron los plazos de funcionamiento a un año en total, contado desde la recepción de antecedentes hasta la redacción del informe.55 Si bien los senadores y diputados presentes durante la tramitación legislativa representaron a las facciones políticas principales,56 se echó de menos una invitación formal a las agrupaciones de familiares de víctimas cuando se discutieron las atribuciones y el campo de acción de la nueva comisión. Sin perjuicio del trabajo efectuado por la Comisión Valech ni de su experiencia en un proceso de las mismas características, habría sido positivo contar con la opinión de las víctimas en cuanto a los plazos para recibir antecedentes, la determinación de los hechos por calificar y los resultados esperados del proceso. 1.2.2 Conformación de la comisión

De acuerdo al citado artículo 3 transitorio de la Ley 20.405, la Comisión quedó conformada por los mismos integrantes señalados en el Decreto Supremo 1.040, haciendo expresa referencia a los integrantes de la Comisión Valech, compuesta por los siguientes miembros: monseñor Sergio Valech (obispo de la Iglesia Católica), María Luisa Sepúlveda (asis53 Historia de la Ley 20.405, Senado, informe de Hacienda, sala de comisión, 9 de agosto de 2007, p. 397. 54 Id. 55 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusión en sala, sesión 49, legislatura 355, pp. 427-430. 56 A este respecto las indicaciones presentadas en la tramitación de la Ley 20.405, tanto por los diputados como por los senadores, son representativas de sus facciones políticas. Para un análisis de posiciones ver Observatorio Parlamentario, “Balance anual al Poder Legislativo año 2008”, Corporación Humanas, pp. 16-17; y “Balance anual al Poder Legislativo año 2007”, Corporación Humanas, pp. 52-62.

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tente social, actual directora del Museo de la Memoria y consejera del Instituto de Derechos Humanos), Miguel Luis Amunátegui (abogado, profesor universitario, miembro del consejo directivo de la Academia Judicial), Luciano Fouillioux (subsecretario de Carabineros durante el Gobierno de Ricardo Lagos, integró como tal la Mesa de Diálogo en 2000), José Antonio Gómez (abogado, senador del Partido Radical), Elizabeth Lira (psicóloga, profesora universitaria), Lucas Sierra (abogado, sociólogo, doctor de la Universidad de Cambridge, profesor universitario) y Álvaro Varela (abogado en causas de derechos humanos, representante de la familia Frei Montalva).57 Esta conformación inicial sufrió algunos cambios producto de la renuncia, por motivos laborales, de José Antonio Gómez y de Álvaro Varela, que fueron reemplazados en marzo de 2010, con el acuerdo de todos los miembros de la comisión asesora, por Mario Papi (ex senador radical, miembro del CNTV) y Edgardo Riveros (ex abogado externo de la Vicaría de la Solidaridad y miembro del Departamento de Asuntos Internacionales de la Comisión Chilena de Derechos Humanos, ex diputado DC, subsecretario general de la Presidencia en el Gobierno de Michelle Bachelet).58 Si bien el trabajo de los miembros originales de la Comisión Valech fue destacado, careció de un proceso participativo en el cual la sociedad civil pudiese discutir los antecedentes de cada uno de los miembros que conformarían esta nueva comisión. A su vez, habría sido recomendable contar con personas representativas de otros sectores de la población, en particular de los pueblos indígenas, y que la comisión estuviera conformada por un número mayor de mujeres y de representantes de regiones. 1.2.3 Del proceso de calificación

El 12 de febrero de 2010 quedó completamente tramitado el decreto que autorizaba la creación y el funcionamiento de la Comisión Asesora.59 Desde esa fecha comenzó a correr el proceso de recepción de antecedentes, que se extendió hasta el 17 de agosto de 2010. Luego se dio inicio a la etapa de análisis de la información recibida y de redacción del informe final, que en este caso correspondió a la lista de personas que serían titulares de los beneficios establecidos en la Ley 20.405. En relación con estos plazos, y a fin de que la instancia incluyera a todas las personas afectadas en sus derechos en los términos establecidos por la Ley 20.405, en la discusión en sala la senadora Alvear interpeló al 57 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 1.040, artículo 4, 26 de septiembre de 2003. 58 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010. Entrevista al comisionado, 3 de mayo de 2010. El reemplazo se efectuó conforme a las facultades conferidas por el art. 5 del Decreto Supremo que reguló las atribuciones de esta comisión. 59 Ministerio del Interior, Decreto Supremo 43, 27 de enero de 2010.

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Ejecutivo para que difundiera adecuadamente el momento en que empezaría a recibir información, de forma que ninguna persona dejara de dar su testimonio por desconocimiento.60 Pese a lo anterior, la Comisión Asesora, que contaba únicamente con una página web (www.comisionvalech.gov.cl), comenzó a ejercer sus funciones sin mayor publicidad. Elizabeth Lira, integrante de la Comisión Asesora, opinó que no sería necesario contar con mayor difusión, ya que era suficiente con las sólidas redes con la sociedad civil y la experiencia acumulada en el trabajo de la Comisión Valech. Según la comisionada, existen los canales idóneos para transmitir esa información y para que sea recibida y utilizada eficientemente.61 Si bien es cierto que las organizaciones han tenido un papel clave en informar sobre las circunstancias y características de esta nueva comisión, el rol de la Comisión Asesora no debe limitarse únicamente a la función encomendada, puesto que las comisiones de verdad son precisamente el vehículo mediante el cual los Estados reconocen ante la sociedad las violaciones cometidas y, como correlato, la sociedad satisface su derecho a saber y a recordar.62 A cuarenta días de su funcionamiento, la comisión había recibido 2.800 solicitudes de reconsideración,63 cifra que contrasta con las estimaciones de la ex ministra Veloso en la discusión de la Ley 20.405, cuando aseguró que los casos por calificar por la Comisión Rettig no superarían los cincuenta, “y los 2.800 respecto de la Comisión Valech”.64 En este proceso de calificación es fundamental dar cabida a todas las víctimas de violaciones a los derechos humanos comprendidas en el período correspondiente y, de acuerdo al principio 8 contra la impunidad, prestar “especial atención a las violaciones de los derechos fundamentales de la mujer y de otros grupos vulnerables”.65 1.2.4 Publicidad de los resultados

Otra importante crítica que se hizo en su momento a la Comisión Valech fue que no se permitiera usar la información acumulada para los procesos judiciales.66 Tanto en el Decreto Supremo 1.040 como en la normativa transitoria de la Ley 20.405 se estableció que todas las ac60 Historia de la Ley 20.405, Senado, discusión en sala, sesión 49, legislatura 355, p. 439. 61 Entrevista personal, 3 de mayo de 2010. 62 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principios 2, 3 y 4. 63 Observatorio de Derechos Humanos, Boletín informativo 5, Universidad Diego Portales, abril de 2010. 64 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisión de Derechos Humanos, sala de Comisión, 12 de octubre de 2005, p. 247. 65 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 8, letra d. 66 Informe 2009, p. 25.

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tuaciones de la Comisión, así como todos los antecedentes que recibiera, tendrían el carácter de reservados para todos los efectos legales.67 La Ley 19.992, que establece una pensión de reparación y otorga beneficios a las víctimas calificadas por la Comisión Valech, fue más explícita en esta restricción al señalar que el secreto de los documentos, de los testimonios y de los antecedentes regiría por un plazo de cincuenta años, período en el cual ninguna magistratura podría acceder a ellos.68 Esta norma puede estar justificada en el deber de proteger la honra y vida privada de las víctimas, pero no obsta a que se consagre también el derecho a la justicia de las víctimas mediante sanciones efectivas por los crímenes cometidos. El principio 16 contra la impunidad prescribe que Los tribunales y las comisiones extrajudiciales de investigación, así como los investigadores que trabajen bajo su responsabilidad, deberán poder consultar libremente los archivos. Este principio se aplicará en forma tal que respete los requisitos pertinentes para proteger la vida privada, incluidos en particular seguridades de confidencialidad proporcionadas a las víctimas y a otros testigos como condición previa de su testimonio.69

Del fragmento anterior se desprende que el Poder Judicial puede acceder a estos archivos en la medida en que se respete la vida privada y la seguridad de las víctimas y de los testigos, y se descarta la posibilidad de establecer un plazo límite o dentro del cual se puede acceder a esa información. Tal como ha sostenido la Corte Interamericana, la obligación del Estado “debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o sus familiares o la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad”.70 El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad depende en gran parte de que el Estado asuma ese deber.71 Los archivos que resulten del trabajo de esta Comisión y los informes de las comisiones anteriores serán custodiados por el Instituto de Derechos Humanos en virtud del artículo 3, número 6, de la Ley 20.405. Esta

67 Ley 20.405, artículo 3 de las normas transitorias. 68 Ley 19.992, artículo 15. 69 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 16. 70 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988, Serie C 4, párr. 177. Ver Informe 2006, p. 289. 71 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 2.

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disposición está en concordancia con los principios 5 y 14 contra la impunidad, en los cuales se consagra el deber expreso de los Estados de garantizar la preservación de este tipo de archivos y permitir su consulta. 1.3 Instituto de Derechos Humanos

Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, otra de las garantías del derecho a la verdad es que mediante el conocimiento amplio de los hechos que dieron lugar a las graves violaciones se asegure que no se repetirán.72 A ello contribuye la construcción e instalación de memoriales, pero también la promoción de los derechos humanos.73 En la medida en que la sociedad conozca sus derechos, es menos probable que situaciones como las ocurridas se repitan. En efecto, entre las reglas generales sobre la materia, el principio 35 contra la impunidad establece que El Estado deberá adoptar medidas adecuadas para que las víctimas no puedan volver a ser objeto de violaciones de sus derechos. Con ese fin, los Estados deben emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pública en las instituciones gubernamentales.74

La cultura de respeto a los derechos humanos se alcanza recuperando la memoria histórica y educando en la materia. En Chile se intentó cumplir con esta obligación mediante la creación del Instituto de Derechos Humanos. La Ley 20.405, que lo creó, se publicó en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2009. El mensaje que dio inicio a su tramitación legislativa, que se planteó en el marco de la propuesta “No hay mañana sin ayer”, del ex Presidente Ricardo Lagos, acoge expresamente la recomendación de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura sobre las medidas institucionales requeridas para superar esta situación,75 y señala que el Instituto representa una forma de reconocer la gravedad de los acontecimientos y de adoptar medidas concretas para evitar que se repitan las graves violaciones a los derechos humanos en el país.76 72 Id., principio 1. 73 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C 4, párr. 167. 74 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 35. 75 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, medidas institucionales, p. 632. 76 “Proyecto de ley que crea el Instituto de Derechos Humanos”, Boletín 3878-17, mensaje, 15 de junio de 2005.

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Ahora bien, el mandato del Instituto no se limitó a la promoción y defensa de los derechos humanos. En primer lugar, se le otorga la facultad de deducir acciones legales ante los tribunales de justicia. En particular se señala que esta atribución es sin perjuicio de los recursos de amparo y de protección que puedan interponerse en virtud de los artículos 20 y 21 de la Constitución.77 En segundo lugar, se le encarga a este órgano el deber de custodiar y guardar en depósito los antecedentes reunidos por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, el Programa de Derechos Humanos, la Comisión de Prisión Política y la nueva Comisión Valech.78 Parte importante de sus funciones es también promover los derechos humanos y presentar acciones legales en lo que respecta a las reparaciones.79 1.3.1 Educar e informar

En el informe de la Comisión Valech se menciona que una de las medidas que debe adoptar el Estado es educar en derechos humanos, ya que se entiende que las “libertades fundamentales, los derechos humanos y los principios y normas de la democracia solo pueden observarse y protegerse si se conocen”.80 Así, la Ley 20.405 contempló expresamente dentro de las atribuciones del Instituto la facultad de educar y de promover el conocimiento de los derechos humanos. Para ello este organismo deberá, entre otros aspectos, difundir este conocimiento, favorecer su enseñanza en todos los niveles del sistema educacional, realizar investigaciones, estudios y publicaciones, otorgar premios y patrocinar actos y eventos relativos a los derechos humanos. Asimismo, deberá impulsar, coordinar y difundir acciones de orden cultural y simbólico, destinadas a complementar el respeto a los derechos humanos, a reivindicar a las víctimas y a preservar su memoria histórica. Por último, podrá elaborar un informe anual sobre sus actividades y sobre la situación nacional en materia de derechos humanos, y hacer las recomendaciones que estime convenientes para su debido resguardo.81 Lo dicho guarda plena concordancia con los Principios de París, en concreto con la letra A, número 2, que preceptúa que “la institución 77 Ley 20.405, artículo 3, nº 5, “en ejercicio de esta atribución, además de deducir querella respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, de lesa humanidad o de guerra, tortura, desaparición forzada de personas, tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, podrá deducir los recursos de protección y amparo consagrados respectivamente en los artículos 20 y 21 de la Constitución, en el ámbito de su competencia”. 78 Ricardo Lagos Escobar, propuesta “No hay mañana sin ayer”. 79 Ley 20.405, artículo 2 y artículo 3, nº 5, respectivamente. 80 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, p. 502. 81 Ley 20.405, artículo 3, números 9, 6 y 1.

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nacional dispondrá del mandato más amplio posible”, entendiendo por tal que pueda tener competencia para comentar leyes vigentes y los proyectos de ley, vigilar situaciones de derechos humanos, y supervisar y formular opiniones sobre el cumplimiento de las normas internacionales y de cooperación con órganos regionales e internacionales.82 Cada una de estas facultades concuerda con las conclusiones de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura en lo referente a abogar por la creación de un organismo público que ayude a la sociedad chilena a reflexionar y profundizar en las lecciones del pasado, a impulsar iniciativas que ayuden a ir construyendo una convivencia respetuosa de los derechos de las personas, y a estar alerta frente a eventuales situaciones de discriminación o de violaciones de estos derechos. También debiera ayudar a continuar la labor destinada a conocer la verdad sobre las violaciones pasadas y obtener justicia respecto de ellas. Debiera también promover el estudio y el desarrollo de buenas prácticas en materia de difusión y promoción de los derechos humanos, así como de resolución pacífica de controversias.83

Debido a los obstáculos que ha debido sortear el Instituto para comenzar a operar, ninguna de estas atribuciones se ha ejercido en la práctica. Durante 2010, el complejo proceso de nombramiento de sus consejeros (ver más adelante) anticipó las dificultades que este Instituto tendría para instalarse. Luego, los conflictos relacionados con las ratificaciones oficiales de los nombramientos y la carencia de un lugar físico para funcionar han propiciado que al menos hasta mediados de 2010 el Instituto no haya tomado decisiones en ninguna de las materias que se le encomendaron. 1.3.2 Nombramiento de los consejeros

Es relevante qué autoridades integran el Instituto, pues se debe garantizar la mayor independencia posible ante presiones externas, y que las decisiones no dependan del gobierno de turno. Esta autonomía es primordial para cualquier institución de derechos humanos que desee cumplir con su cometido.84 Así, de acuerdo al Consejo Internacional 82 Principios relativos al Estatuto y Funcionamiento de las Instituciones Nacionales de Protección y Promoción de los Derechos Humanos, letra A.3.a).i), letra A.3.a).ii) y iv), y letra A.3.b), d) y e). 83 Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, noviembre de 2003, p. 503. 84 Para más antecedentes sobre la naturaleza de este organismo, ver el capítulo sobre institucionalidad en derechos humanos de este mismo Informe.

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para Estudios de Derechos Humanos, un requisito esencial para la independencia de estas instituciones es que sus miembros y personal no reciban instrucciones del Gobierno o de otros funcionarios, ni directa ni indirectamente.85 Por la Ley 20.405 la dirección superior del Instituto corresponde a un consejo directivo integrado por once miembros, de los cuales dos son elegidos por el Presidente, dos por el Senado y otros dos por la Cámara de Diputados. A ello se suma un consejero designado por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades que integran el Consejo de Rectores y de las universidades autónomas. La elección de los últimos cuatro consejeros queda a cargo de las instituciones vinculadas a la defensa y promoción de los derechos humanos inscritas en el registro del Instituto.86 Además, el artículo 2, inciso 2, prescribe que para cualquier modificación del estatuto se requiere la aprobación del Presidente mediante decreto supremo. En el primer semestre de 2010 se evidenciaron algunos problemas vinculados con las designaciones. En febrero la Presidenta Bachelet nombró a María Luisa Sepúlveda y a Gonzalo Muñoz como representantes de la Presidencia, pero, por requisitos formales de la misma ley, antes del cambio de mando sólo alcanzó a publicarse el decreto oficial sobre la designación de la primera. Ya como Presidente de la República, el 2 de julio Sebastián Piñera dictó un decreto en que omite la designación de Gonzalo Muñoz y nombra en su lugar a un nuevo consejero, Manuel Núñez, director de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Norte.87 Por medio del mismo decreto confirmó las designaciones de los consejeros nombrados por el Congreso en enero de 2010. Los consejeros nombrados por el Congreso fueron los abogados Roberto Garretón (Concertación), Miguel Luis Amunátegui (Alianza), Pamela Pereira (Concertación) y Luis Hermosilla, respaldado por la oposición.88 Pero surgieron dificultades en la toma de razón de la Contraloría, que hasta mediados de 2010 no había ratificado formalmente dichos nombramientos.89 85 Consejo Internacional para Estudios de Derechos Humanos, “Evaluar la eficacia de las instituciones nacionales de derechos humanos”, 2005, p. 7. El Consejo (www.ichrp.org) es un organismo con estatuto consultor en el Comité Económico y Social (ECOSOC) de Naciones Unidas desde 2003, que se presenta como un foro para discutir temas de derecho internacional y políticas públicas. Entre sus miembros destacan académicos como Philip Alston, Abdullahi AnNa’im, Carlos Basombrio, Ligia Bolívar, Theo van Boven, Antônio A. Cançado Trindade, Stanley Cohen, Radhika Coomaraswamy, Yash Ghai, Thomas Hammarberg, Bahey El Din-Hassan, Ayesha Imam, Hina Jilani, Virginia Leary, Goenawan Mohamed, Bacre Waly Ndiaye, Margo Picken, Barney Pityana, Daniel Ravindran, Dorothy Thomas y Renate Weber. 86 Ley 20.405, artículo 6, inciso primero. 87 Decreto 60 del del Ministerio General de la Presidencia. 88 El Mercurio, “Gobierno y Congreso acuerdan nombres para directorio de Instituto de Derechos Humanos”, 20 de enero de 2010. 89 Radio Universidad de Chile, “Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el

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Por otra parte, la ley exige que los cuatro consejeros de las instituciones vinculadas a los derechos humanos sean seleccionados en base a un registro de organizaciones creado por el Ministerio del Interior. Así, el 10 de diciembre de 2009 se emitió el Decreto Ley 859, que establecía como exigencia para pertenecer al registro que las instituciones tuviesen personalidad jurídica y estuviesen vinculadas a la defensa y promoción de los derechos humanos; no se incluyó el criterio de que tuvieran una trayectoria probada, que sí es requisito para ser elegido consejero directivo.90 El día de la elección, organizaciones con reconocida trayectoria en la materia denunciaron una serie de anomalías en el proceso de selección de estos cuatro consejeros. En lo sustancial, criticaban que quince de las cuarenta y dos organizaciones inscritas en el Ministerio del Interior se habían establecido hacía menos de un año, tenían el mismo domicilio y no se dedicaban a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.91 Lorena Fries, presidenta de la Corporación Humanas y actual consejera por la sociedad civil, dijo entonces: “Se trata de organizaciones legalmente constituidas, en eso no hay duda, pero el problema es que pareciera que están constituidas con un propósito previo: participar y copar los espacios de esta asamblea. Cuando estamos hablando del Instituto de Derechos Humanos, estamos hablando de una forma de mirar la sociedad chilena desde los derechos humanos que no tenía mucho que ver con la actitud de estas personas”.92 Esta denuncia derivó en la anulación de la primera elección de los cuatro consejeros.93 Tras una nueva elección se designó a Claudio González (secretario ejecutivo de la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas, FASIC), Enrique Núñez (de la Agrupación de ex Presas y ex Presos Políticos de la V Región), Lorena Fries (presidenta de la Corporación Humanas) y Sergio Cristián Fuenzalida (abogado asociado de la Corporación de Interés Público, fue parte del Departamento de Derechos Humanos y Estudios Indígenas de la Universidad Arcis).94

organismo se quedó en el papel”, 26 de abril de 2010. Recién el 2 de julio se ratificaron estos nombramientos. 90 Decreto 859, artículo 3, inciso primero, y Ley 20.405, artículo 6, inciso 4, respectivamente. 91 La Nación, “Denuncian ‘anomalías’ en Instituto de Derechos Humanos”, 21 de enero de 2010. Las organizaciones denunciantes fueron Codepu, Fasic, Pidee, Observatorio de Derechos Indígenas, Movilh, Cedem, Opción, Genera-Ideas, Corporación de Interés Público, Corporación Parque Villa Grimaldi, Cinprodh, Corporación Humanas y la Agrupación de ex Presas y Presos Políticos de la V Región. 92 Radio Universidad de Chile, “Escándalo en el Instituto de DDHH: ONG denuncian 21 organizaciones brujas para alterar elecciones del consejo”, 19 de enero de 2010. 93 La Nación, “Normalizan elección en Instituto de Derechos Humanos”, 2 de febrero de 2010. 94 Ministerio del Interior, Oficio Ordinario 2028, 18 de febrero de 2010.

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1.3.3 Funcionamiento del Instituto

Pese a que la ley que creó el Instituto se promulgó el 24 de noviembre de 2009 y se publicó en el Diario Oficial el 10 de diciembre, hasta la fecha el organismo no existe realmente. Hasta junio de 2010 no se habían dictado ni se había tomado razón de los decretos necesarios para su constitución, ni se habían publicado en el Diario Oficial las designaciones de sus consejeros. Según Roberto Garretón, uno de los consejeros nombrados por el Congreso, “lo que está pasando es nada (...) estamos esperando que tengan a bien dictar un decreto supremo que transforme la voluntad del órgano que nos nombró en un acto ejecutable, sujeto a toma de razón de la Contraloría, que nos den una pieza, un par de sillas, un computador, y no pasa nada”.95 Mireya García, de la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos, manifestó a la prensa: Ya que ella [Michelle Bachelet] tenía tanta confianza en este Instituto debió haberlo dejado funcionando con facultades, recursos e institucionalidad. Eso no se hizo, se dilató mucho en el tiempo porque el proyecto tuvo muchos retrocesos y ahora llegamos a esta situación en que la derecha claramente puede obviar el funcionamiento del Instituto y puede dejarlo en un estado en que aparentemente existe una ley, pero que en definitiva no tiene ni los recursos ni la institucionalidad ni la legitimidad necesaria para funcionar.96

A raíz de estas declaraciones, el 29 de abril de 2010 el ministro secretario de la Presidencia, Cristián Larroulet, se reunió con los consejeros en La Moneda. Les explicó la tardanza en la toma de razón del decreto de instalación del Instituto y se comprometió a traspasar mil millones de pesos del tesoro público para ponerlo en funcionamiento.97 Sin embargo, al menos hasta mayo el Instituto continuaba sin entrar en funciones de forma regular; sus miembros se habían reunido informalmente a la espera de la ratificación de sus nombramientos por parte del Ejecutivo, y durante este tiempo, sin recursos y sin un lugar físico donde funcionar, se dedicaron exclusivamente a trabajar en la elaboración de su propio estatuto.98

95 Radio Universidad de Chile, “Directorio del Instituto de Derechos Humanos denuncia que el organismo se quedó en el papel”, 26 de abril de 2010. 96 Id. 97 El Mercurio, “Cumbre del Instituto de DD.HH. y Larroulet”, 29 de abril de 2010. 98 Entrevista personal a Roberto Garretón, consejero del Instituto, 25 de mayo de 2010.

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Hasta aquí los hechos presentados dan cuenta de un avance parcial en el cumplimiento del derecho a la memoria. Se detectan progresos en la instalación de memoriales y en el funcionamiento de una nueva comisión de calificación, pero quedan pendientes iniciativas más amplias para la promoción de este derecho en los términos exigidos por los principios contra la impunidad. Los progresos se vinculan con iniciativas cerradas meses antes del cambio de gobierno. Con todo, en el mensaje del 21 de mayo el Presidente Piñera manifestó expresamente la decisión de avanzar en la instalación del Instituto: “Hoy tengo la satisfacción de anunciar que el Gobierno ha resuelto los problemas de naturaleza presupuestaria y jurídica para que, en las próximas semanas, el Instituto de Derechos Humanos inicie sus trascendentes tareas”. 2. REPARACIONES DE LAS VIOLACIONES DEL PASADO

El deber de reparación que tiene el Estado se fundamenta en el artículo 63 de la Convención Americana, donde se lee que: Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.99

La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha reconocido que ésta es “una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados”.100 Como se trata de una obligación internacional, no puede ser modificada o incumplida por el Estado invocando para ello disposiciones de su derecho interno. En otras palabras, se traduce en un deber amplio de detener las consecuencias negativas de la violación de los derechos humanos, e importa en los ordenamientos jurídicos internos la adopción de una serie de medidas, ya sea administrativas o judiciales, conducentes a su cumplimiento, incluso cuando la normativa interna se manifieste en sentido opuesto.101 99 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, artículo 63, número 1. Ministerio de Relaciones Exteriores, Decreto 873, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991. 100 Corte IDH, caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de noviembre de 2006, Serie C 162, párr. 200. 101 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (19882007), Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2009, p. 25.

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Las medidas deben orientarse a restituir a las víctimas a las condiciones anteriores al hecho, lo que implica dejar sin efecto las consecuencias inmediatas de la violación en todo aquello que sea posible, e indemnizar los perjuicios causados. Los modos específicos en que se cumplirá esta obligación los determinan los mismos Estados y, en palabras de la Corte Interamericana, pueden consistir En la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento médico para recuperar la salud física de la persona lesionada, en la obligación del Estado de anular ciertas medidas administrativas, en la devolución de la honra o la dignidad que fueron ilegítimamente quitadas, en el pago de una indemnización, etc.102

El Estado de Chile ha intentado cumplir esta obligación mediante leyes de reparación como la Ley 19.123 y la Ley 19.992,103 y a través de la justicia, depositando en un órgano específico, el Programa de Derechos Humanos, la tarea de impulsar las investigaciones penales y de sancionar a los responsables.104 Estas iniciativas del Estado constituyen un avance, pero deben ser fortalecidas. Los hechos del período se relacionan con problemas en las becas de reparación para la educación superior, el estado de los procesos penales vigentes y las responsabilidades civiles del Estado por los hechos ocurridos entre 1973-1990. 2.1 Irregularidades en las becas Valech

La Ley 19.992 estableció pensiones de reparación para las personas reconocidas como víctimas en el Informe de la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, así como beneficios de salud y educacionales.105 En 2005, el Decreto Ley 32 del Ministerio de Educación reglamentó el otorgamiento de los beneficios educacionales, y así se asignaron becas de matrícula y arancel para estudios superiores dirigidos a obtener títulos profesionales o técnicos de alguna de las instituciones de educación superior reconocidas por el Estado.106 102 Corte IDH, caso Garrido y Baygorría, sentencia de reparaciones (art. 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia del 27 de agosto de 1998, Serie C 91, párr. 41. 103 Ley 19.123, que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación y establece pensión de reparación y otorga otros beneficios a las personas que señala, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1992; y Ley 19.992, que establece pensión de reparación y otorga otros beneficios a las personas que indica, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 2004. 104 El Programa de Derechos Humanos asume y continúa el trabajo legal realizado por la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, ampliado por el Programa Continuación de la Ley 19.123. 105 Ley 19.992, arts. 1, 9 y 11, respectivamente. 106 Ministerio de Educación, Decreto Ley 32 de 2005.

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El 7 de abril de 2010, un reportaje del programa de televisión Esto no tiene nombre, de TVN, informó sobre irregularidades en los cursos que ofrecen algunas universidades en relación con estas becas de reparación, conocidas como “becas Valech”. Al día siguiente, la diputada Karla Rubilar (RN) advirtió que “es una situación que se arrastra hace tiempo. Es un hecho que se comenzó a investigar hace más de dos años por varias agrupaciones de ex presos políticos, que hicieron la denuncia a esta Cámara de Diputados y a la Contraloría”.107 En un informe de enero de 2010 la Contraloría General de la República había dado cuenta de pagos improcedentes y de deficiencias de control de los beneficiarios efectivos de las becas. Allí consta que el Ministerio había autorizado pagos por $3.881.618 sin pasar por el trámite de toma de razón, y otorgado becas en instituciones que no conceden títulos académicos.108 Particularmente grave resultó el caso de la Universidad de la República, que ofreció a los beneficiarios de las becas Valech un programa de computación que partió meses más tarde, sin dar aviso de ello al organismo supervisor del Ministerio, y a cuyo término la universidad no ofreció a sus alumnos título alguno. A pesar de todo la cartera efectuó el pago por este servicio .109 La Contraloría también detectó irregularidades en la Universidad de Artes y Ciencias de la Comunicación (UNIACC), a la cual se le habría pagado por cursos a distancia que están proscritos de acuerdo a la Ley 19.992 y al reglamento respectivo.110 Por todo ello el organismo contralor realizó un sumario administrativo y ordenó al Ministerio de Educación mejorar sus sistemas de control y dar estricto cumplimiento a la ley.111 Esta medida constituye un primer paso para avanzar en el esclarecimiento de los hechos, pero no es suficiente si se considera la gravedad de la denuncia y la identidad de las víctimas de este caso. Los principios y directrices de Naciones Unidas sobre el derecho a la reparación de las víctimas de violaciones a las normas internacionales de derechos humanos reconocen que la finalidad de la reparación es promover la justicia. Por eso debe ser adecuada, efectiva, eficaz y sensible a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Aquella que no cumpla con esos objetivos, es decir, que no sea plena y efectiva, no satisfará las exigencias del derecho internacional de los derechos humanos.112 107 La Nación, “Alianza llevará a tribunales situación de becas Valech”, 8 de abril de 2010. 108 Contraloría General de la República, Informe Final 248/09, 13 de enero de 2010, pp. 4-12. 109 Id., p.17. 110 Id., p. 22. 111 Id., conclusiones, p. 32. 112 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho inter-

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En lo que respecta a las becas Valech, el Estado no ha reconocido el error cometido ni ha tomado medidas concretas para responder a las irregularidades. No es suficiente con actuaciones de cargo exclusivo de los particulares, como la salida del rector de la Universidad UNIACC, Daniel Farcas, a consecuencia del sumario interno iniciado por estas denuncias,113 sino que deben darse señales específicas de la voluntad de que estos hechos no se repitan. 2.2 Investigaciones y acciones penales

Junto con la obligación de adoptar medidas concretas de satisfacción por los derechos conculcados, la obligación de reparar, en conjunto con el deber de los Estados de garantizar los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales, implica reconocer los derechos, proveer recursos judiciales efectivos para su ejercicio y, en caso de infracción, sancionar a los responsables.114 A este respecto, el principio 19 contra la impunidad consigna que Los Estados emprenderán investigaciones rápidas, minuciosas, independientes e imparciales de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y adoptarán las medidas apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia penal, para que sean procesados, juzgados y condenados debidamente.115

A la luz de los estándares enunciados, es obligación del Estado investigar, procesar, juzgar y sancionar debidamente a los autores de estos delitos. En relación con el deber de reparar in integrum las consecuencias dañosas del hecho, ello importa en la práctica que las sanciones sean concordantes con el bien jurídico afectado por la conducta delictiva y los derechos conculcados de las víctimas.116 A eso alude la recomendación al Estado de Chile en el Informe 2009 de administrar justicia profundizando en las investigaciones abiertas y condenando a los responsables a penas efectivas de privación de libertad.117 Dos temas son relevantes este año para determinar si el Estado de Chile ha cumplido con su deber de investigar, procesar, juzgar y sannacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, aprobados en la 56º sesión de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 19 de abril de 2005, n° 15-23. 113 Emol, “Daniel Farcas fue destituido de la rectoría de la UNIACC”, 2 de junio de 2010. 114 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción a sus mecanismos de protección, p. 21. 115 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, distr. general, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, principio 19. 116 Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (19882007), pp. 27-28. 117 Informe 2009, p. 43.

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cionar a los responsables de las violaciones a los derechos humanos: la actuación del Programa de Derechos Humanos, y la facultad concedida al Instituto de Derechos Humanos de interponer acciones legales respecto de hechos que revistan carácter de crímenes de genocidio, lesa humanidad o de guerra, tortura y desaparición forzada de personas.118 De su revisión se desprende que en estas materias el Estado sí ha cumplido con su deber. 2.3 El Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior

El Programa de Derechos Humanos es el órgano que durante la última década ha ejercido la persecución penal pública en los casos de detenidos desaparecidos y de ejecutados políticos entre 1973-1990. Según las cifras entregadas por el Programa en mayo de 2010, hay 350 causas abiertas en Chile por desapariciones, torturas, entierros ilegales o conspiraciones que datan del período dictatorial. Estas causas representan un tercio de la cifra oficial de víctimas reconocidas, lo que quiere decir que la mayoría de ellas aún no ha iniciado procesos judiciales. Por esta razón, durante enero de 2010 el Programa presentó veinticuatro nuevas querellas por delitos de lesa humanidad.119 La iniciativa se funda en la facultad que le concedió el artículo 10 transitorio de la Ley 20.405 y constituye un paso positivo hacia la consecución de justicia para todas las víctimas de los delitos cometidos entre 1973-1990. Además, entre febrero y marzo familiares y abogados particulares presentaron veintidós nuevas querellas, con lo cual el primer semestre de 2010 el Programa registró 46 acciones adicionales.120 De ello se desprende que las víctimas desean participar activamente en los procesos. Este anhelo debe contrastarse con opiniones de personeros de derecha que se oponen a continuar con estos juicios, y con la actitud que ha marcado al Programa de Derechos Humanos del actual Gobierno, y que, en palabras de un asesor en temas de derechos humanos del Presidente Piñera, puede entenderse como de “continuidad reflexiva”. Esta expresión refleja el modo como se tramitarán los casos. No se trata de un punto final, pero sí de una decisión estratégica que implica proseguir algunos juicios y terminar otros. La reflexividad alude a llevar solo aquellas causas que permitan obtener resultados concretos, criterio que se integra en el contexto general de tratamiento de las violaciones de los derechos humanos del pasado. Confirman lo anterior las palabras del propio Presidente en relación con los indultos para los 118 Ley 20.405, artículo 3.6. 119 La Nación, “Gobierno presentará 24 querellas por delitos de lesa humanidad”, 7 de enero de 2010. 120 Observatorio de Derechos Humanos, Boletín informativo 6, Universidad Diego Portales, mayo de 2010.

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militares responsables de la comisión de estos graves crímenes, en el sentido de que su Gobierno aplicará el mismo criterio para civiles y militares, pero también que “no va a ser un guardián de la historia sino un constructor del futuro”.121 De lo dicho se puede desprender que el criterio definitorio no está en la naturaleza de los crímenes, ni en su reprobabilidad social, sino más bien en ir construyendo futuro, incluso a costa de las causas abiertas. Poco después del cambio de mando, por ejemplo, el senador UDI Jovino Novoa dijo que “después de treinta años mantener procesos abiertos sin un resultado al final no satisface ni el interés de la justicia ni el interés de las víctimas, y, de alguna forma, también perjudica la imagen de las instituciones”.122 En cuanto a la secretaria ejecutiva del Programa de Derechos Humanos, Rossy Lama, ha declarado que la intención de su organismo es agilizar las causas y buscar verdad y justicia para las víctimas y sus familiares; con ese fin, desde marzo comenzó a recorrer el país para conocer en detalle la situación de las agrupaciones de víctimas y de los tribunales; el objetivo es hacer un catastro nacional de la situación.123 Otro ejemplo de la actitud de “continuidad reflexiva” asumida por el Programa, y demostrada en la voluntad de catastrar el estado de las causas, fue la respuesta pública de sus autoridades a propósito de que se haya citado a declarar al ex comandante en jefe del Ejército Óscar Izurieta, en la causa por el asesinato del cantante Víctor Jara. En la ocasión se señaló que se autorizaban todas las gestiones que los abogados del Programa consideraran necesarias en las causas vigentes.124 121 El Mostrador, “Piñera advierte que se aplicará el mismo criterio para civiles y militares si han cometido un delito de la misma gravedad”, 18 de julio de 2010. 122 El Mostrador, “Polémicas declaraciones del Presidente del Senado. Novoa critica que procesos por DD.HH. sigan abiertos 30 años después”, 19 de enero de 2010. “Otra fuente del ala liberal de la derecha plantea que ‘el fondo del tema no es tema’, aludiendo a que los procesos ‘tienen que seguir su curso como hasta ahora, con los tiempos de los tribunales de justicia. ¿O acaso pretenden que el Gobierno intervenga los tribunales? Eso, Piñera no lo va a hacer jamás”. Según la nota de prensa, una fuente de RN afirma que “Piñera debería actuar ‘con tino y prudencia’ en esta materia y permitir que los militares que cumplen con los requisitos para ello puedan terminar de cumplir sus condenas acogidos a los beneficios a los que también pueden acogerse otros condenados. Pero advierte que esto no significa ‘dejar en libertad a los Manuel Contreras, por ejemplo’. Aunque tiene la convicción de que así Piñera ‘descomprimiría el tema de los derechos humanos en su gobierno, dándole una salida a la presión que existe actualmente”. Los dichos de Novoa suscitaron la respuesta de Mireya García, vicepresidenta de la AFDD: “Jovino Novoa está expresando lo que siempre ha querido la derecha: que los crímenes cometidos durante la dictadura queden en la más absoluta impunidad. Y lo está haciendo en forma apresurada. Nosotros no esperábamos que fuera tan pronta la reacción a favor de la impunidad, que dicho sea de paso siempre ha sido su objetivo político”. 123 Ministerio del Interior, Noticias, Rossy Lama: “Nos reuniremos con todas las agrupaciones de familiares para agilizar al máximo las causas”, 28 de abril de 2010. 124 Emol, “Gobierno reconoce descoordinación tras citación a Izurieta”, 20 de mayo de 2010. “Rossy Lama: ‘Acá lo que hubo fue una falta de cumplimiento a los estándares de trabajo internos’, sentenció la directora. Esto, porque desde el 1 de abril existe un instructivo en el que se consigna que todos los escritos emanados del programa deben ser revisados antes de ser presentados ante el Tribunal, disposición que el abogado Cruz no respetó al apelar directamente a la causa”.

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Las dificultades hasta aquí dadas a conocer en la prensa llaman la atención sobre problemas que existirían al interior del Programa entre los abogados a cargo de las causas y las autoridades responsables frente al Gobierno. Además del conflicto generado por la declaración de Izurieta, antes señalado, la reciente citación a declarar del embajador de Chile en Panamá, Alberto Labbé, volvió a producir roces dentro del Programa.125 Si bien estos antecedentes dan cuenta de una preocupación de las nuevas autoridades por evaluar la situación de los derechos humanos, las acciones legales que este diagnóstico puede arrojar no se han concretado. Se desconoce si se presentarán más acciones judiciales, conforme a las facultades que expresamente confirió la Ley 20.405. De lo que se desprende de los incidentes públicos, pareciera que desde que asumió el nuevo equipo de trabajo la labor del Programa se ha enfocado más en organizarse que en impulsar o iniciar nuevas causas. 2.4 Facultad de presentar acciones legales

Al cierre de este Informe no existe claridad respecto de cómo se expresará en la práctica la facultad del Instituto de Derechos Humanos de presentar acciones legales. Durante la discusión del proyecto de ley que lo creó, algunos diputados y senadores de la Alianza presentaron indicaciones para suprimirla o limitarla,126 lo que tuvo como consecuencia que el Ejecutivo llegase a un acuerdo con la oposición y se restringiera esta atribución.127 El cambio propició reacciones negativas en la Cámara de Diputados y en las organizaciones de víctimas,128 por lo que el Ejecutivo, mediante un veto aditivo, repuso esta facultad.129 Finalmente, en la ley aprobada la potestad del Instituto es amplia, y puede presentar querellas por los delitos de genocidio, lesa humanidad o guerra, tortura, desaparición forzada y tráfico ilícito de migrantes.130 Así, surge una buena oportunidad de presentar acciones legales en representación de las víctimas de tortura, delito que quedaba fuera de las funciones del Programa y que bajo la nueva ley quedó expresamente contemplado (art. 3, nº 6, Ley 20.405). Sin embargo, hasta 125 El Mostrador, “El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos”, 7 de julio de 2010. 126 Los senadores Chadwick y Kuschel estuvieron por eliminarla. Historia de la Ley, Segundo Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en sesión 34, legislatura 355, 11 de julio de 2007, p. 306. 127 Historia de la Ley 20.405, discusión en sala, cuenta en sesión 49, legislatura 355, 5 de septiembre de 2007, pp. 427-428. El acuerdo lo realizó el ministro Secretario General de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo, con el senador Espina y el senador Chadwick. 128 Historia de la Ley 20.405, discusión en sala, informe de la comisión mixta, discusión en sala, sesión 56, legislatura 357, 29 de julio de 2009, pp. 538-539. En particular opiniones de los diputados Aguiló y Ojeda. 129 Historia de la Ley 20.405, veto presidencial, 5 de octubre de 2009. 130 Ley 20.405, artículo 3.6, inciso 2.

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la fecha, debido al retraso en la instalación del Instituto, no se había presentado ninguna acción. El Programa de Derechos Humanos conserva la capacidad de interponer nuevas querellas y de prestar asistencia legal a los familiares de las víctimas si ellas así lo solicitan.131 2.5 Acciones civiles por violaciones a los derechos humanos

En el mensaje presidencial que introdujo la Ley 20.405 se confería al Instituto la facultad de hacerse parte en las acciones civiles presentadas por los familiares de las víctimas de la dictadura.132 Esta atribución fue rechazada por los diputados Cubillos, Salaberry, Vargas y Urrutia en el primer informe de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara Baja,133 y el proyecto que finalmente pasó al Senado a segundo trámite constitucional no contempló la posibilidad de coadyuvar en los procesos civiles.134 El deber del Estado de Chile, conforme al artículo 63 de la Convención Americana y a sus obligaciones genéricas de respetar y garantizar los derechos, exige disponer de recursos suficientes, eficaces, rápidos y apropiados para la reparación.135 Esto implica tanto recursos penales como acciones civiles de reparación de perjuicios,136 y también asegurar que aquellos recursos sean efectivos, es decir, que sirvan para la finalidad para la cual han sido establecidos.137 La consagración de recursos se cumple garantizando que las víctimas puedan presentar acciones judiciales y que éstas sean conocidas por los tribunales.138 Si bien el ordenamiento jurídico chileno permite presentar demandas civiles ordinarias, el Programa no está facultado expresamen131 Ley 20.405, artículo 10 transitorio. 132 Historia de la Ley 20.405, Mensaje Presidencial, sesión 05, legislatura 353, 19 de mayo de 2005, p. 15. 133 Historia de la Ley 20.405, Primer Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en sesión 65, legislatura 353, 18 de octubre de 2005, p. 84. 134 Historia de la Ley 20.405, Segundo Informe Comisión de Derechos Humanos, cuenta en sesión 50, legislatura 354, 18 de julio de 2006, p. 151. 135 Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, aprobada en la 56º sesión, 19 de abril de 2005. 136 La Corte IDH señala que cuando no es posible volver las cosas al estado anterior a la violación, la reparación implica el pago de indemnizaciones pecuniarias, para lo cual las víctimas cuentan con los recursos judiciales que el sistema interno les provee. Claudio Nash, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007), p. 22: “La responsabilidad del Estado se encuentra determinada por el derecho internacional, no solo en cuanto a la tipicidad de la violación, sino que en todo lo que diga relación con las consecuencias del hecho dañoso”. 137 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C 92, párr. 62; caso Bámaca Velásquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C 91, párr. 80; caso Castillo Páez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C 40, párr. 52. 138 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros, sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C 151, párr. 128.

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te para ello en su mandato, tampoco el Instituto de Derechos Humanos; ello queda a cargo de los abogados particulares de las víctimas. En relación con la efectividad de los recursos, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido en general reacia a conceder estas acciones. Mientras la Tercera Sala de la Corte Suprema suele rechazar las acciones indemnizatorias en contra del Fisco,139 la Segunda Sala –conociendo en lo principal la acción penal por el delito de secuestro y/o de homicidio– aceptó la indemnización civil presentada junto con la acción penal, argumentando la imprescriptibilidad de ambas acciones.140 Otros fallos del período rechazaron la acción civil interpuesta en el proceso penal porque, a juicio de los sentenciados, el juez del crimen carecía de la capacidad de referirse a cuestiones que no tenían que ver directamente con el delito materia del proceso principal.141 En la práctica, las situaciones descritas corresponden a procesos de largo aliento cuyo resultado no se visualiza porque no se sabe cómo interpretarán los jueces las normas pertinentes. Así, si para la mayoría de los jueces de la Tercera Sala los tratados de derechos humanos no prevén la imprescriptibilidad de las acciones civiles, para los de la Segunda Sala penal, en cambio, esta imprescriptibilidad se puede desprender de la regla general. Es decir, que ante graves violaciones a los derechos humanos la prescripción es inaplicable tanto en materia penal como civil. Algunos fallos de este año agregan un tercer elemento a la consideración de la procedencia de las acciones civiles de indemnización. Se trata de la modificación al Código Procesal Penal que en 2005 limitó las facultades del juez penal de conocer, en los procesos criminales principales, las acciones civiles ligadas a los mismos delitos. Ello implica rechazar las acciones civiles incoadas en los procesos penales, negando entonces las indemnizaciones solicitadas.

139 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco, Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodríguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramírez con Fisco, Rol 48472007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales con Fisco, Rol 5600-2007, Peña Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007, Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, Ávila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol 5243-2007 y López con Fisco, Rol 5570-2007. 140 Corte Suprema, Secuestro calificado de Sergio Tormen Méndez y Luis Guajardo Zamorano, Rol 3907-2007, sentencia del 21 de enero de 2009, considerandos vigésimo noveno a vigésimo tercero. Ver también Secuestro calificado de David Urrutia Galaz, Rol 4691-2007, sentencia del 28 de enero de 2009, y Secuestro calificado de Luciano Aedo Hidalgo, Rol 6349-08, sentencia del 23 de julio de 2009. 141 Corte Suprema, Secuestro calificado de Darío Francisco Miranda Godoy, Jorge Gerardo Solovera Gallardo y Enrique Jeria Silva, Rol 695-08, sentencia del 8 de marzo de 2009. Ver también Corte Suprema, causa caratulada Canales Varas Hernán y otros, Rol 4087-08, sentencia del 13 de agosto de 2009, y Homicidio calificado de Bernardo Lejderman Konujowaska y María Del Rosario Ávalos Castañeda, Rol 969-08, sentencia del 25 de mayo de 2009.

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De lo expuesto se desprende que el derecho de las víctimas al recurso se ve obstruido por sentencias contradictorias en el ámbito civil y en lo penal, puesto que queda a la discreción de los jueces y de la conformación de la sala. Se dijo ya que la obligación genérica del Estado de garantizar recursos efectivos supone que sean idóneos para los objetivos que se proponen,142 esto es, que sirvan para reparar a las víctimas del daño que se les ha causado.143 Por eso los principios de Naciones Unidas para la reparación de las víctimas recomiendan que “las disposiciones nacionales sobre la prescripción (…), incluida la prescripción de las acciones civiles y otros procedimientos, no [sean] excesivamente restrictivas”.144 De este modo se busca asegurar que las demandas civiles en los casos de graves delitos a los derechos humanos no se vean limitadas en su derecho a reparaciones efectivas.145 La Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada principalmente por los ministros Adalís Oyarzún, Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda y Haroldo Brito, desechó en casi todas las sentencias del último año la demanda civil en contra del Fisco.146 En opinión de ese tribunal, las acciones civiles que persiguen la indemnización de un daño cometido por el Estado son de carácter patrimonial, ya que buscan hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Así, ante la ausencia de una norma que regule la imprescriptibilidad genérica de estas acciones en el derecho internacional, se debe recurrir a las normas comunes que consagran esta materia. Por ende serían aplicables los artículos 2.497 y 2.332 del Código Civil, que prescriben estas acciones en el plazo de cuatro años contados desde la comisión del ilícito.147 142 Corte IDH, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie C 207, párr. 129. 143 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, párr. 184. 144 Corte IDH, caso Trujillo Oroza, reparaciones, sentencia del 27 de febrero de 2002, Serie C 92, párr. 62, caso Bámaca Velásquez, reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C 91, párr. 80, y caso Castillo Páez, reparaciones, sentencia del 27 de noviembre de 1998, Serie C 40, párr. 52. 145 Caso Bámaca Velásquez y caso Castillo Páez, ídem anterior. 146 Corte Suprema, fallos caratulados Chadwick con Fisco, Rol 2797-07, Paredes con Fisco, Rol 3458-2006, Muller con Fisco, Rol 2152-2007, Rodríguez con Fisco, Rol 5234-2007, Weibel con Fisco, Rol 4163-2007, Espinoza con Fisco, Rol 3220-2007, Ramírez con Fisco, Rol 48472007, Castro Maldonado con Fisco, Rol 4794-2007, Rojas con Fisco, Rol 6986-2007, Retamales con Fisco, Rol 5600-2007, Peña Solari con Fisco, Rol 514-2008, Reyes Gallardo y otros con Fisco, Rol 4292-2007, Lagos con Fisco, Rol 1597-2008, Del Campo con Fisco, Rol 4774- 2007, Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, Ávila con Fisco, Rol 3540-2007, Vargas con Fisco, Rol 5243-2007, y López con Fisco, Rol 5570-2007. 147 El artículo 2.320 establece que “toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (…). Pero cesará la obligación de estas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. El artículo 2497 preceptúa que “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

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La Corte Suprema afirma de modo literal y exacto en todos sus fallos: Que el carácter especial de la responsabilidad extracontractual del Estado, y la circunstancia de regirse por normas y principios del Derecho Público, no es óbice para que en determinados aspectos, como lo es la indemnización de los daños causados injustamente a los afectados por la actividad de sus agentes, pueda quedar sujeta al derecho común, en ausencia de una regulación específica diferente; Que la reparación de los perjuicios efectivos o morales experimentados por las víctimas de la acción del Estado es una cuestión de naturaleza patrimonial, que se distingue de otros ámbitos de la responsabilidad que ella irroga y en la que el ordenamiento jurídico nacional no sólo no rechaza la aplicación de las normas del derecho privado que versan sobre la prescripción de las acciones correspondientes, sino que ordena de modo terminante que ellas rijan en este asunto; Que, al respecto, el artículo 2.497 del Código Civil previene que las reglas de este cuerpo legal relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo, de suerte que, en defecto de otra disposición concerniente a la prescripción de las acciones, mediante las cuales se reclama la reparación de perjuicios por parte del Estado, tales acciones indemnizatorias han de atenerse a las normas del Código Civil referentes a la materia; Que, en relación con este tema, cabe agregar que no es posible desconocer el mandato expresamente impartido por la antes citada disposición del artículo 2.497 del Código Civil, so pretexto de una supuesta imprescriptibilidad de las acciones de perjuicios en contra del Fisco, que no tiene cabida en nuestro ordenamiento positivo ni puede fundarse en la especial naturaleza de la responsabilidad estatal, porque ello importaría ignorar un mandato legal expreso contenido en la normativa vigente; Que, siendo imperativo estarse en la especie a las reglas sobre prescripción del Código Civil, corresponde tener en consideración aquélla que se contiene en el artículo 2.332 de este cuerpo legal, el cual se refiere directamente a la materia, al establecer

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que las acciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.148

En estos casos, la Corte, junto con aplicar las normas comunes, interpreta textualmente los tratados de derechos humanos, buscando en ellos una disposición expresa que regule la materia. Si bien es cierto que ni la Convención Americana ni los Convenios de Ginebra hacen mención expresa de la prescripción civil como tal, su sentido nunca ha sido establecer reglas precisas sino sentar estándares y líneas de acción para que los Estados puedan regular sus situaciones internas.149 El derecho internacional se presenta a sí mismo como un sistema subsidiario, que opera cuando los mecanismos internos han fallado.150 En lo referente al deber de los tribunales en relación con los tratados de derechos humanos, en la sentencia Almonacid Arellano y otros la Corte IDH ha expresado ser consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico interno. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que los obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde su inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de constitucionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.151

148 Corte Suprema, caratulado Carrasco con Fisco, Rol 4771-2007, sentencia del 10 de junio de 2009, considerandos primero a quinto de la sentencia de reemplazo. 149 Cecilia Medina y Claudio Nash, Sistema interamericano de derechos humanos: Introducción a sus mecanismos de protección, p. 20. 150 Ariel Dulitzky, “Alcance de las obligaciones internacionales de los derechos humanos”, capítulo III, en Claudia Martín, Diego Rodríguez-Pinzón y José Guevara, Derecho internacional de los derechos humanos, México, Universidad Iberoamericana, Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law, American University, 2004, pp. 79-81. 151 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, Serie C 154, párr. 124.

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Un avance en lo que respecta a este estándar es la sentencia dictada el 8 de abril de 2010 en la causa Ortega Fuentes vs. Fisco, en donde la Tercera Sala de la Corte Suprema, integrada por los ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry y Haroldo Brito, y los abogados integrantes Nelson Pozo y Maricruz Gómez de la Torre, acogió la demanda de indemnización de perjuicios con las siguientes razones: En concepto de esta Corte no es posible sostener la inexistencia de responsabilidad del Estado en esta clase de infracciones con argumentaciones como la que señala el fallo de segunda instancia, porque el valor Justicia que orienta el Derecho y la convivencia social rechaza tal posibilidad, al extremo que el Derecho Internacional, como ya se ha señalado en los fundamentos de esta sentencia, ha recogido el criterio que predica que todo daño ha de ser reparado. Además, tal alegación desconoce la naturaleza del hecho que motiva la indemnización solicitada cuando reclama el sistema de responsabilidad extracontractual, porque si bien es cierto que la cuestión está desvinculada de lo contractual ello no implica que haya de hacerse aplicación de este régimen que comprende la cuestión de la culpa y el dolo referidos a un agente determinado. No es necesario ocuparse de acreditar estos supuestos de responsabilidad en los causantes directos del daño, porque inequívocamente los hechos han podido acaecer porque el mismo Estado actuó de manera dolosa cuando desarrolló en forma reiterada conductas lesivas a los derechos fundamentales, esto es, cuando conocidamente integrantes de sus órganos de seguridad se involucraron en torturas, desapariciones forzadas y muertes, entre otros graves atentados.152

De los hechos relatados en esta parte se puede concluir que el Estado de Chile tiene un deber pendiente en relación con sus obligaciones de reparación. Si bien se ha avanzado en establecer responsabilidades penales y sancionar a los culpables de los delitos, no se ha satisfecho administrativa ni judicialmente el deber de reparación efectiva del daño causado a las víctimas de los hechos ocurridos entre 1973-1990.

152 Corte Suprema, caratulado Ortega Fuentes con Fisco, Rol 2080-08, sentencia del 8 de abril de 2010, considerando decimocuarto.

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3. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIONES

Los acontecimientos del período evidencian que en materia de verdad y justicia aún quedan temas pendientes. Por esta razón se recomienda que el Estado de Chile persiga los siguientes objetivos: Reconstruir la memoria histórica aportando los recursos suficientes para el adecuado funcionamiento del Museo de la Memoria y el Instituto de Derechos Humanos. 2. Dotar al Programa de Derechos Humanos de los recursos para proseguir con la investigación y sanción de los responsables de los delitos cometidos entre 1973-1990. Para ello debe establecer una colaboración activa con los tribunales y sus organismos auxiliares. 3. Establecer reparaciones efectivas para las víctimas tanto en el ámbito penal como en el civil y en el administrativo. 4. Puesto que no ha habido cambios en esta materia, se reitera la recomendación de años anteriores sobre derogar el decreto ley de amnistía y modificar el art. 150, 150A y 150B del Código Penal, adecuándolo a la Convención contra la Tortura. 1.

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PROTESTA SOCIAL Y DERECHOS HUMANOS

SÍNTESIS

En lo que respecta a la protesta social en Chile, el año 2010 se inauguró con el Presidente de la República visitando las dependencias de las Fuerzas Especiales de Carabineros, la unidad a cargo del control de las movilizaciones sociales, donde afirmó que solo una policía temida podría realizar correctamente su trabajo, para lo cual contribuiría enviando los proyectos de ley necesarios al Congreso. Ello ilustra cómo el cambio de coalición política en el Poder Ejecutivo ha impactado en las prácticas policiales de control de la protesta social. Las mismas autoridades policiales se sienten más seguras y respaldadas en la persecución del delito, expresión con la que se refieren autoridades y Carabineros a las movilizaciones. Pero, al igual que en años anteriores, el control de las movilizaciones sociales elude el debate de fondo, el que atañe a los reclamos ciudadanos, y las noticias se centran en los abusos policiales, en los desalojos de establecimientos educacionales, en las detenciones y en los ataques a la labor periodística. Este año, además, se advierten nuevas prácticas en el control de las protestas. En el ámbito judicial, por su parte, se han evidenciado algunos avances, como el procesamiento del agresor del periodista Víctor Salas, y retrocesos, como se detallará a propósito de una acción de tutela laboral decidida en Valparaíso. Palabras clave: Protesta, movilizaciones, libertad de expresión, criminalización de la protesta social, violencia policial. INTRODUCCIÓN

A principios de 2010, el Presidente de la República, Sebastián Piñera, visitó los cuarteles de las Fuerzas Especiales de Carabineros en vísperas

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de la celebración del Día del Joven Combatiente, quizás una de las fechas más conflictivas para los encargados de controlar el orden público. Este tipo de actividades debe evaluarse cuidadosamente, ya que un apoyo a todo evento de la actuación de las fuerzas policiales podría implicar una autorización, cuando no una invitación, a comportarse con discrecionalidad en el control de las movilizaciones, situación preocupante en tanto las fuerzas policiales en Chile no se encuentran especialmente limitadas al momento de controlar el orden público.1 Una comunión demasiado estrecha entre el Presidente de la República y las FF.AA. y de Orden podría atentar contra la relación definida constitucionalmente para ambas figuras, en que las segundas son “obedientes y no deliberantes”, y su sujeción se basa en “sus respectivas leyes orgánicas”.2 Al igual que en ediciones anteriores del Informe, este año mucha información se obtuvo a través de medios de comunicación no tradicionales, como blogs de noticias independientes, lo que obedece al silenciamiento que afecta a algunas informaciones, producto, entre otras razones, de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación.3 Quedará de manifiesto, por ejemplo, cuando se aborde la protesta de los trabajadores de la minera Collahuasi durante 2010. Las informaciones relativas a la llegada de un avión Hércules de la Fuerza Aérea con personal de Carabineros, destinado a disolver las movilizaciones de una empresa privada, fueron obviadas por los principales medios chilenos. Otro ejemplo: mientras los medios tradicionales llenaban páginas y noticiarios con las huelgas de hambre en Cuba, pasaron tres o cuatro semanas antes de que consignaran la noticia de un grupo de comuneros mapuche encarcelados que protestaban de la misma manera.4 Quienes participan de las manifestaciones y protestas que se analizan reclaman todos la ausencia de diálogo y un reclamo social de fondo que la atención en la protesta no hace sino ocultar. El ciclo es similar en todas las situaciones: ausencia de instancias de diálogo entre la ciudadanía y el Estado para la evaluación, el diseño y la ejecución de políticas públicas; protesta en que las personas hacen ver su malestar sobre la forma en que el Estado desarrolla esas políticas; criminalización (vía acciones legales) y deslegitimación de la protesta a través de un llamado a un diálogo cuyas instancias no son efectivas; y comienzo del ciclo nuevamente. 1 Informe 2009, p. 61. 2 Constitución Política de la República, art. 104, incisos 2º y 3º. 3 Ver, sobre concentración de los medios de comunicación, Informe 2007, pp. 67-71, e Informe 2008, pp. 36-39. Además, Asociación por los Derechos Civiles, El precio del silencio: Abuso de publicidad oficial y otras formas de censura indirecta en América Latina, Buenos Aires-Nueva York, ADS-OPI, 2008, p. 16. 4 Radio Universidad de Chile, “Organizaciones mapuche: ‘El Gobierno montó un cerco informativo para silenciar la huelga de hambre”, 2 de agosto de 2010.

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Un caso emblemático es el de las movilizaciones estudiantiles iniciadas en 2006. Sus actores han señalado insistentemente que se les excluyó de todas las instancias de discusión que rodearon la aprobación de la Ley General de Educación (LGE); se les invitó a instancias informativas e instructivas, nunca para consultar su opinión,5 lo que concuerda con la idea expresada por la entonces ministra de Educación, Mónica Jiménez, al declarar que se había escuchado a todas “las personas competentes”.6 La lógica de las movilizaciones estudiantiles de 2010 es la misma. En mayo, Julio Sarmiento, presidente de la Confederación de Estudiantes de Chile (Confech), indicaba la ausencia de instancias reales de participación para los universitarios: “Nosotros veníamos [a reunión con el ministro de Educación] a esperar respuestas concretas y esas respuestas concretas no están”.7 En agosto, cerca de mil estudiantes manifestaron su descontento por el alza de las tarifas del transporte público, la PSU y la educación pública. Sarmiento volvió a señalar que se “habla mucho de voluntad de diálogo, pero no de ofrecer un diálogo que sea efectivo ni vinculante con nada”,8 y que por ello “no queda otra forma que la movilización para hacer sentir el malestar o para demostrar las posiciones”. De acuerdo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, son esos motivos los que justifican las movilizaciones sociales: grupos desplazados del diálogo político, y aquellos que carecen de las herramientas para llegar a los medios de comunicación social, recurren a la protesta porque encuentran en ella el único mecanismo posible para hacer sentir sus demandas,9 en contraste con las vías expeditas que poseen los funcionarios públicos o los actores privados económicamente influyentes para hacer sentir su voz. La deslegitimación es inmediata: “Nos hemos sacado la mugre – afirma el ministro de Educación, Joaquín Lavín– para que los jóvenes puedan entrar a clases y salvar el año pese al terremoto y tsunami; entonces hacer un paro para perder clases yo sinceramente lo encuentro incomprensible”.10 Meses después diría: “Reconozcámoslo, este no es un año para paros (…) créanme que como ministro de Educación voy a ser la persona número uno en trabajar 24 horas al día para que esa educación pública y gratuita sea también de calidad”.11 5 Informe 2009, pp. 46-51. 6 Id., p. 47, cita 5. El destacado es nuestro. 7 Emol, “Universitarios confirman movilización nacional, tras reunión con Lavín”, 10 de mayo de 2010. Emol, “Miles de universitarios marchan por el centro de Santiago”, 12 de mayo de 2010. 8 Radio Cooperativa, “Marcha convocó a un millar de estudiantes en Santiago”, 4 de agosto de 2010. 9 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2005, OEA/ser.L/V/II.124 Doc. 7, 27 de febrero de 2006, p. 129, www.cidh.org. 10 Emol, “Lavín manifiesta su descontento por paro universitario anunciado para este miércoles”, 11 de mayo de 2010. 11 LaTercera.cl, “Ministro Lavín: ‘Este no es un año para paros”, 6 de agosto de 2010.

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Lo que el ministro no advierte es que las críticas no son personales. Las protestas no cuestionan su desempeño individual ni su interés por mejorar la educación pública, sino que se trata de movimientos encaminados a hacer sentir sobre las autoridades el control ciudadano o, en palabras del Tribunal Constitucional, el “control democrático de la gestión gubernamental”.12 Como afirma la Relatoría para la Libertad de Expresión, “el funcionamiento de la democracia exige el mayor nivel posible de discusión sobre el funcionamiento de la sociedad y del Estado en todos sus aspectos”. En el ejercicio de ese control tiene un papel fundamental la opinión pública, por una parte, y una especial sujeción a esa crítica de los funcionarios públicos, por otra.13 Es lo que ocurrió con las protestas de la VIII Región a propósito del uso de los fondos para la reconstrucción luego del terremoto de febrero de 2010. En Tomé, Constitución, Concepción, Talcahuano y San Pedro de la Paz, los vecinos reclamaron por la lenta actuación de las autoridades regionales. Las protestas, que terminaron con varias personas detenidas por bloqueo de caminos y carreteras,14 fueron calificadas por la intendenta Jacqueline van Rysselberghe como “innecesarias (…), sobre todo la de Talcahuano, porque han recibido 4.000 millones en recursos directos e indirectos por parte del Gobierno”.15 La intendenta cree que la movilización no se justifica porque hay dineros. Pero los ciudadanos estimaron lenta la asignación de personal, el otorgamiento de beneficios, el acceso a planes de vivienda y de reconstrucción del comercio en la zona, y por ello es que protestaban. Las funciones públicas, así como los asuntos que a través de ella se definen, demandan, como indica la Relatoría, “debates activos, firmes y desafiantes sobre todos los aspectos relativos al funcionamiento de la sociedad (…) derecho [que] cubre debates que pueden ser críticos o incluso ofensivos para los funcionarios públicos, los candidatos a ocupar cargos públicos o las personas vinculadas a la formación de la política pública”.16 Considerando que las autoridades a menudo se refieren a quienes participan en las protestas como delincuentes, y que califican las movilizaciones como actos delictivos, siempre perseguidos criminalmente, todo lo anterior amerita una especial revisión. Así, en adelante se ex12 Tribunal Constitucional, Rol 634, 9 de agosto de 2007, considerando 9º a propósito del derecho de acceso a la información. 13 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, OEA/ser.L/V/II.124 Doc. 51, 30 de diciembre de 2009, pp. 129 y 247-253 (“Los funcionarios públicos (…) tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan”). 14 La Nación, “Terremoto: Protestas en Tomé y Constitución culminan con ocho detenidos”, 9 de abril de 2010, y Radio Cooperativa, “Vecinos retomaron protestas en Concepción por soluciones habitacionales”, 5 de abril de 2010. 15 Centro de Políticas Públicas, “Talcahuano y Concepción: Vecinos protestan por la lenta respuesta en reconstrucción”, 15 de abril de 2010, www.politicaspublicas.net. 16 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 248.

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plora la postura oficial del Poder Ejecutivo frente a la protesta; luego se revisan informaciones relevantes en materia de protesta social en Chile –como detenciones y agresiones a periodistas que cubren actos de protesta, o las nuevas movilizaciones estudiantiles y la respuesta oficial que han originado–, y finalmente se abordan algunas decisiones judiciales relevantes en materia de derechos humanos y protesta social. 1. CAMBIO EN EL PODER EJECUTIVO

Entre las novedades que ha acarreado el cambio de gobierno destacan la analogía que las nuevas autoridades establecen entre las personas que toman parte de las movilizaciones y los delincuentes, y las propuestas de reforma legal, todas contrarias a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. 1.1 La “arenga” a Carabineros

El Presidente de la República, Sebastián Piñera, representante de la derecha y la centroderecha, definió tempranamente su postura frente a la protesta. Como cada 29 de marzo, movimientos sociales populares ligados a la izquierda se aprestaban a conmemorar el Día del Joven Combatiente, fecha en que se recuerda el asesinato de los hermanos Rafael y Eduardo Vergara, ocurrido en 1985 en el contexto de la represión policial y militar a las jornadas de movilizaciones que por entonces se habían acrecentado;17 desde ese día, los medios chilenos recuerdan el suceso principalmente para destacar las jornadas de protesta, algunas de ellas acompañadas de hechos de violencia, levantamiento de barricadas y cortes de tránsito en poblaciones de la periferia de Santiago. En vísperas de la conmemoración del Día del Joven Combatiente del año 2010, ocurrió un hecho inédito desde la vuelta a la democracia. El Presidente concurrió a las dependencias de las Fuerzas Especiales de Carabineros, unidad a cargo de “restablecer el orden público quebrantado y garantizar la seguridad pública”,18 para señalar que “la labor que [las Fuerzas Especiales] van a desempeñar en proteger el derecho a vivir en paz y tranquilidad de la inmensa mayoría de los chilenos va a contar con todo el apoyo del gobierno que yo dirijo”; en la ocasión opinó que la fecha se caracteriza por ser una jornada de “violencia, destrucción, muerte y dolor”.19 El Presidente indicó que corresponde a Carabineros de Chile 17 Pedro Rosas, Rebeldía, subversión y prisión política: Crimen y castigo en la transición chilena 1990-2004, Santiago, LOM, 2004, p. 80. 18 www.carabineros.cl. 19 La Nación.cl, “Piñera coordina seguridad por Día del Joven Combatiente”, 29 de marzo de 2010.

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cumplir y hacer cumplir la ley con “mano firme contra la delincuencia (…) [y] como Presidente de Chile se los agradezco en forma anticipada”.20 En primer término, este gesto puede ser mal entendido por los funcionarios policiales, quienes podrían estimar que se les da carta blanca para controlar las movilizaciones, aun cuando se insista en la necesidad de obrar dentro del marco legal.21 Por ello algunos criticaron la actuación presidencial: para el diputado Gabriel Ascencio (DC), por ejemplo, la visita fue una “provocación inaudita”, pues “ir hasta el cuartel de las Fuerzas Especiales significó la aprobación presidencial para la represión injustificada que pudiera ocurrir”.22 Lo prudente es abstenerse de justificar anticipadamente los actos policiales. El subsecretario de la Policía de Investigaciones, Mario Desbordes, indicó que “les estamos pidiendo [a ambas policías] que usen todas y cada una de esas facultades que les otorga la ley para que trabajen con toda la confianza del mundo”.23 Consultado sobre cuánto contribuyen a dicha confianza los actos públicos de arenga presidencial, sostuvo que hasta hace poco tiempo atrás (…) [las policías] no sentían el respaldo para actuar frente a la delincuencia. Pero cuando el Presidente Piñera va al área de Fuerzas Especiales en el Día del Combatiente y les dice “señores, yo los voy a apoyar en la medida que cumplan la ley dentro del marco legal (sic); cuenten conmigo y usen todas sus facultades para este propósito”, la disposición cambia.24

El subsecretario añadió: Nosotros queremos que la gente de bien, el ciudadano que trabaja y se esfuerza (…) le tenga respeto y aprecio a su policía, pero que el delincuente también no solo le tenga respeto sino también temor.

Estas declaraciones, que provienen de una voz autorizada dentro del Estado, pueden interpretarse como que la autoridad tiende a calificar a 20 Radio Cooperativa, “Piñera arenga a Carabineros ante el ‘Joven Combatiente”, 28 de marzo de 2010. 21 Además, es preciso advertir lo lato del marco legal que impone (o debiera imponer) límites al actuar policial, con tipos penales amplios y vagos sobre los cuales las policías pueden justificar cualquier acto de represión, al tiempo que los procedimientos de sanción criminal para los usos abusivos de la fuerza, o de sus facultades, se desarrollan en instancias administrativas internas y, en el mejor de los escenarios, en la justicia militar, es decir, son juzgados por pares. Informe 2009, pp. 69-73. 22 La Nación.cl, “Ascencio califica como una ‘provocación inaudita’ la visita de Piñera a Fuerzas Especiales”, 28 de marzo de 2010. 23 El Mostrador, “El actual sistema carcelario es espantoso y el Sename ha sido destruido”, 25 de julio de 2010. 24 Id.

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los ciudadanos que deciden protestar de “delincuentes”. El propio Presidente de la República ha afirmado que las policías merecen respeto y que deben ser temidas para cumplir con mayor eficacia su labor;25 y antes había dicho: “Está claro que los padres, familiares y amigos de los hermanos Vergara tienen todo el derecho a recordar sus muertes, pero no tienen ningún derecho a alterar el orden público ni a poner en riesgo la vida, ni la propiedad de las personas”.26 La expresión es equívoca pues sí existe un derecho constitucional a la movilización y la idea de la preservación del orden público no pone fin a la discusión.27 En segundo lugar, vale la pena insistir en los estándares del derecho internacional de los derechos humanos relativos a la regulación de las protestas sociales. De acuerdo a la Relatoría para la Libertad de Expresión, no se puede considerar el derecho de reunión y manifestación como sinónimo de desorden público para restringirlo per se (…), un agente no puede denegar un permiso porque considera que es probable que la manifestación va[ya] a poner en peligro la paz, la seguridad o el orden públicos, sin tener en cuenta si se puede prevenir el peligro a la paz o el riesgo de desorden alterando las condiciones originales de la manifestación (hora, lugar, etc.).28

En otras palabras, lo que haya ocurrido en jornadas pasadas no es señal inequívoca de que volverá a ocurrir. Además, en la conmemoración del Día del Joven Combatiente en 2009 hubo actos de violencia grave, pero provenientes de las fuerzas policiales: una niña de doce años fue baleada por Carabineros.29 Antes de que se conociera la procedencia del disparo, e incluso una vez hecha pública la acción policial, el Estado ya había respaldado su labor. La jornada concluyó en 2010 con 97 detenidos y la prensa, en general, celebró la tranquilidad de la jornada, producto, se dijo, de un plan 25 Radio Cooperativa, “Piñera adelantó medidas para mejorar gestión en Carabineros”, 27 de abril de 2010. 26 LaNación.cl, “Piñera coordina seguridad por Día del Joven Combatiente”. La identificación de las protestas públicas con la delincuencia aparece más clara cuando se analiza la agenda de seguridad pública del Estado. 27 Sobre el derecho a la protesta, ver Informe 2009, pp. 51-57. Las palabras del ministro del Interior son claras respecto de la preferencia del Estado chileno: “Yo respeto mucho el dolor y el derecho de la señora Luisa Toledo y del padre de los hermanos Toledo [sic] y de sus familiares y amigos para conmemorar en este día la muerte de los hermanos Toledo, pero así como respeto el derecho de ellos, tengo que decir que hay otro derecho que es tan o más importante. El derecho de miles, millones de otras personas chilenas que quieren llegar a sus casas tranquilos, en paz, que no quieren que sus hijos queden expuestos a ser víctimas de un atentado, de una bomba incendiaria, de un disparo o una piedra”. El Mostrador, “Restablecen toque de queda en Concepción por Día del Joven Combatiente”, 29 de marzo de 2010 (el destacado es nuestro). 28 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2005, pp. 150-151. 29 Informe 2009, pp. 66-67.

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preventivo de control de las movilizaciones que incluyó reuniones previas entre alcaldes, intendentes y Carabineros, todo ello coordinado desde el Gobierno central. Entre las medidas destacaron cerca de 13 mil funcionarios de Carabineros en las calles para controlar las protestas,30 la militarización de algunas regiones del país, como aconteció en Concepción, y el restablecimiento del toque de queda en la misma ciudad, una medida administrativa de restricción del libre tránsito. Este nuevo plan de acción frente a la protesta social debe situarse en el marco ideológico de un Gobierno que parece no creer que los derechos humanos impongan límites estrictos al actuar estatal en materia de orden público. En efecto, la militarización del conflicto social fue promovida desde los partidos políticos hoy en el Gobierno. Gustavo Hasbún, diputado de la UDI, calificó como actos de delincuencia las manifestaciones sociales del Día del Joven Combatiente, e indicó que el Gobierno anterior “fracasó en materia de delincuencia, pero además ha tenido un ‘complejo de los derechos humanos’. Ese complejo es creer que al darles atribuciones a las policías éstas serán represivas, y eso no es real”.31 Algunos alcaldes gobiernistas celebraron la ausencia de disturbios: el alcalde de Conchalí, Rubén Malvoa (RN), dijo que en su comuna “todo fue tranquilo, sin fogatas ni manifestaciones”.32 1.2 Agenda de seguridad pública

La visita del Presidente a los cuarteles policiales se acompañó de anuncios en materia legislativa del orden público que contravienen los estándares del derecho internacional de los derechos humanos y están en pugna con las recomendaciones que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión publicó en 2009 para los Estados de la región. Al dirigirse a los funcionarios de Fuerzas Especiales, el Presidente Piñera los llamó a hacer uso de todas sus facultades, pero también se refirió a la necesidad de concederles otras nuevas, en razón del número de funcionarios que es víctima del delito de maltrato de obra y palabra. De acuerdo a estadísticas de la institución, durante 2009 se presentaron 1.460 denuncias por violencia física en justicia militar y 597 por maltrato de palabra.33 En respuesta a estas cifras, el Presidente señaló que propondría reformas destinadas a “facilitar la labor de la policía”, señalando que merecen respeto, resguardo y temor: “Un carabinero respetado y temido es un carabinero que cumple con mayor eficacia su misión”.34 30 Emol, “Protestas por ‘Día del Joven Combatiente’ terminaron con 97 detenidos”, 30 de marzo de 2010. 31 La Nación.cl, “Día del Joven Combatiente: Hasbún dice que fue ‘el más tranquilo en 10 años”, 30 de marzo de 2010. 32 Id. 33 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010. 34 Radio Cooperativa, “Piñera adelantó medidas para mejorar gestión en Carabineros”.

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De la misma forma, durante el discurso presidencial del 21 de mayo anunció: “Restableceremos en plenitud el respeto debido a nuestros Carabineros y policías. Para ello, enviaremos un proyecto de ley que busca aumentar las penas al maltrato de obra o palabra a Carabineros y policías. Queremos que todos sepan que, cuando se dirigen a ellos, están frente a un representante de la ley, de la seguridad y del orden”.35 En el lanzamiento de la “agenda de seguridad pública” se profirieron expresiones similares. De acuerdo a la nueva actitud firme y decidida contra la delincuencia, incluida la protesta,36 se señaló que un segundo grupo de proyectos estaría destinado a fortalecer el resguardo del orden público. Una de estas medidas es particularmente violatoria de los estándares del derecho internacional. Se trata del proyecto de ley que modifica la iniciativa de la diputada oficialista María Angélica Cristi, que pretende castigar a la persona que “maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones, o con conocimiento de su calidad de miembro de esa Institución”.37 Si bien durante la discusión legislativa se eliminó del proyecto el maltrato de palabra, y quedó acotado al uso de la fuerza o intimidación contra carabineros, la idea del Ejecutivo es reponer el proyecto original. A cambio, su conocimiento se radicaría en la justicia civil ordinaria.38 Ese cambio, con todo, podría no ser más que una forma de llamar la atención; mal podría la justicia militar conocer estas causas, en tanto se trata de una forma de justicia que desconoce los estándares del debido proceso, como queda de manifiesto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara.39 De todas maneras, que este tipo de causas se conozcan en la justicia civil no soluciona las eventuales violaciones al derecho internacional en que puede incurrir el Estado chileno, pues de aprobarse una figura como la propuesta se estaría restableciendo el delito de desacato, vigente para los miembros de las Fuerzas Armadas.40 La Relatoría para la Libertad de Expresión ha reiterado que las leyes de desacato, esto es, aquellas que otorgan protección especial a ciertas autoridades únicamente en virtud del cargo que ostentan, son contrarias a las reglas sobre libertad de expresión reconocidas voluntaria35 www.gobiernodechile.cl. 36 Gobierno de Chile, Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia, Agenda legislativa seguridad pública: Segundo semestre 2010, 8 de julio de 2010, p. 12, www.gobiernodechile.cl. “Recuperar los espacios públicos para los ciudadanos honestos y evitar que la delincuencia siga limitando las alternativas de recreación, esparcimiento y desarrollo personal y familiar”. 37 Cámara de Diputados, Boletín 5.969-02, 10 de julio de 2008, www.senado.cl. Ver también Informe 2009, pp. 79-81. 38 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010. 39 Sus implicancias se analizan en el Informe 2009, pp. 118-129, y en el capítulo sobre justicia militar y derechos humanos de este Informe. 40 Código de Justicia Militar, art. 284.

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mente por el Estado de Chile. También destaca el incumplimiento de la decisión en el caso Palamara, y manifiesta su preocupación por la inadecuación de la legislación militar chilena respecto de los estándares de libertad de expresión del sistema interamericano.41 El proyecto de ley incurre en una segunda violación de los estándares internacionales; el sistema interamericano de derechos humanos es incompatible con las restricciones al discurso en contra de instituciones (como las Fuerzas Armadas o Carabineros de Chile). Las legislaciones que establecen una sanción penal –o civil– por la sola expresión crítica en contra de instituciones carecen de idoneidad y proporcionalidad, tal como decidió la Corte Interamericana en el caso Usón Ramírez vs. Venezuela.42 Como se advirtió en el Informe 2009, la legislación propuesta establece una conexión automática entre las expresiones sociales y la afectación del orden público, cuestión que la Relatoría para la Libertad de Expresión también ha criticado: Establecer sanciones desproporcionadas por realizar opiniones sobre un supuesto hecho ilícito de interés público que involucraba a instituciones militares y sus miembros, contemplando así una protección mayor y automática al honor o reputación de éstos, sin consideración acerca de la mayor protección debida al ejercicio de la libertad de expresión en una sociedad democrática, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana.43

Señala también que “en términos generales el ‘orden público’ no puede ser invocado para suprimir un derecho garantizado por la Convención Americana”.44 Si ha de invocarse, la Corte Interamericana plantea que el orden público debe entenderse “como las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”, de suerte que no cualquier hecho puede afectar dicho orden, sino que solamente “causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas”.45 Por lo mismo, no bastan las meras conjeturas ni circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de las autoridades. 41 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 54. 42 Corte IDH, caso Usón Ramírez vs. Venezuela, sentencia del 20 de noviembre de 2009, Serie C 207, párr. 83. 43 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 271. 44 Id., p. 261. 45 Id., p. 263.

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Una legislación como la propuesta solo agravaría la responsabilidad internacional de Chile, puesto que la Relatoría ha recomendado a los Estados Parte derogar las normas sobre desacato, así como readecuar los marcos regulatorios de la protesta, que en nuestro país son extremadamente limitantes.46 Al cierre del Informe 2010 ninguno de los proyectos de ley que restringen indebidamente las movilizaciones sociales y el discurso crítico ha evidenciado otros avances que los detallados en el Informe 2009. Tal es el caso del proyecto de ley que pretende responsabilizar civilmente a los organizadores de las protestas, así como el mencionado proyecto sobre maltrato de palabra a Carabineros.47 2. PROTESTAS, VIOLENCIA EN EL CONTROL Y NUEVAS PRÁCTICAS

Al igual que en años anteriores, se pasará revista a algunos de los hechos más relevantes en materia de protesta social, con hincapié en las agresiones a periodistas en el contexto de movilizaciones sociales, en las nuevas prácticas de control de las protestas laborales y en la mano dura que se pronostica para los estudiantes secundarios. 2.1 Agresiones a periodistas

Este Informe ha realizado un seguimiento a la agresión al periodista Víctor Salas, quien se encontraba cubriendo las movilizaciones en las afueras del Congreso Nacional durante la cuenta pública de la ex Presidenta Michelle Bachelet, el 21 de mayo de 2008. Mientras las Fuerzas Especiales de Carabineros se encargaban de impedir el paso a los manifestantes por zonas no autorizadas, el periodista fue golpeado en un ojo por un funcionario policial, producto de lo cual perdió totalmente la visión de ese ojo. Durante 2009-2010 se conocieron nuevas agresiones y detenciones ilegales en contra de funcionarios de prensa mientras reporteaban protestas sociales. Estos hechos han afectado principalmente a periodistas del sindicato Asociación de Reporteros Independientes (ARI), por lo que la cobertura de los medios tradicionales a este respecto ha sido escasa. 46 Id., pp. 450-451. En Chile la única propuesta seria para abrir la discusión en torno a la protesta social fue presentada por el senador Alejandro Navarro, quien propone que las regulaciones al derecho de reunión se realicen por ley y no a través de reglamentos de policía, como ocurre hoy. El proyecto se encuentra archivado. Senado.cl, Boletín 5.583-07, 17 de diciembre de 2007, archivado el 17 de marzo de 2010. 47 El primero agrega nuevos desincentivos a la protesta social. A las disposiciones penales sobre orden público que las autoridades invocan en términos generales y vagos para castigar las movilizaciones, se pretende agregar que los convocantes de las movilizaciones respondan civilmente por cualquier daño a la propiedad pública o privada que se cause. El segundo de los proyectos pretendía configurar una hipótesis de infracción penal para el caso de la persona que “maltratare de palabra a uno de los integrantes de Carabineros de Chile, en el ejercicio de sus funciones…”. Ver Informe 2009, pp. 77-81.

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El 23 de diciembre de 2009, los reporteros independientes Mauricio Curihuinca y Sergio Jorquera fueron detenidos por funcionarios de Carabineros mientras cubrían una protesta en apoyo a los presos políticos. Los periodistas reclamaron, además de la detención ilegal en ejercicio de sus funciones, haber sido golpeados, desnudados y humillados en dependencias de la Tercera Comisaría de Santiago.48 Los periodistas, representados por el abogado Rubén Jerez, de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, interpusieron una querella ante la justicia militar. Otro reportero de la ARI, Jorge Zúñiga, fue formalizado ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago por haber agredido de un puntapié a un funcionario antimotines de Carabineros durante incidentes ocurridos el 1 de mayo de 2009. La defensa del reportero, formalizado el 12 de enero de 2010, reclama que éste no se encontraba en el lugar de los hechos, pues se dirigía a cubrir una manifestación en la Plaza Almagro.49 La causa fue desestimada, “toda vez que los hechos ocurridos se situaron en la intersección de calle Cumming con Cienfuegos (dos calles que corren paralelas)”. Fue en la audiencia de formalización que los abogados de la defensa preguntaron al juez sobre el lugar específico en que habrían ocurrido los hechos, momento en que se descubrió la irregularidad.50 Durante una movilización estudiantil desarrollada en las inmediaciones de la Universidad de Santiago, otro periodista de la ARI fue agredido por personal de Carabineros: Hans Von Marttens fue impactado por una bomba lacrimógena en el pecho mientras cubría el desarrollo de la marcha. Nuevamente, la prensa tradicional no cubrió la información. Fuentes consultadas por medios alternativos indicaron que los carabineros apuntaban al cuerpo de los manifestantes, cuestión que explica el impacto que recibió el periodista y que constituye un grave riesgo, pues un golpe en partes blandas o en el cuello podría terminar con la vida de una persona.51

48 Sindicato Asociación de Reporteros Independientes, “Reporteros independientes son arrestados, golpeados y vejados en comisaría de Carabineros de Chile”, 23 de diciembre de 2009, http://sindicatoari.blogspot.com. 49 Sindicato Asociación de Reporteros Independientes, “Insólito enjuiciamiento contra reportero gráfico y dirigente sindical Jorge Zúñiga”, 31 de enero de 2010. 50 Contacto personal de Diana Maquilón, asistente del Centro de Derechos Humanos, con uno de los abogados patrocinantes. 51 Kallejero.cl, “Policía reprime violentamente movilización estudiantil y provoca serias lesiones a reportero gráfico al impactarlo con bomba lacrimógena”, 29 de abril de 2010, http://kallejero. wordpress.com. Durante las protestas en las afueras del Congreso Nacional a propósito de la cuenta pública del 21 de mayo, tal como en otras ocasiones, carabineros utilizó el carro lanzaaguas dirigiendo su chorro directamente en contra de los manifestantes. La Nación.cl, “Detenidos y lesionados en protestas en Valparaíso”, 21 de mayo de 2010.

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El 12 de mayo, Narayan Vila, reportero del diario La Nación, fue detenido durante una protesta de la Confech. El periodista fue detenido pese a estar identificado con su credencial y ante el reclamo de periodistas de otros medios.52 Finalmente, un fotógrafo italiano fue detenido por carabineros en Ercilla mientras se encontraba realizando un trabajo de investigación sobre la realidad mapuche. Massimo Falqui, radicado hacía tres meses en la zona, fue trasladado a la tenencia de Ercilla, donde se le sometió a interrogatorios. Al consultar sobre los motivos de su detención, recibió por respuesta un sencillo “se trata de un control normal que hacen a toda la gente que pasa por la vía pública”.53 Este caso se suma al de otros documentalistas que han visto afectado su trabajo y ultrajadas sus fuentes de investigación.54 Estas agresiones al trabajo periodístico y documentalista son contrarias a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, la Relatoría para la Libertad de Expresión ha puesto énfasis en las especiales protecciones y facilidades con que debe contar la prensa que opera en circunstancias de conflicto armado o emergencia.55 Además, en situaciones de tensión social o alteración del orden público, no basta con que las autoridades ordenen las medidas de protección, ya que esto “no demuestra que el Estado haya protegido efectivamente a los beneficiarios de la orden en relación con los hechos analizados”. Se requiere, en todo caso, de su adecuada, coherente y consistente implementación.56

El papel del Estado, en consecuencia, consiste en garantizar el libre ejercicio del periodismo y la libertad de informar, más que en reprimir y hostigar. Frente a actos de agresión en contra de periodistas y medios de comunicación, el Estado tiene el deber de realizar investigaciones serias y efectivas, por medio de tribunales imparciales e independientes.57 En relación con ese estándar, es preciso insistir en que las investigaciones desarrolladas por la justicia militar no pueden ser presentadas por el Estado chileno como señal de cumplimiento de sus obligaciones de investigación y sanción de estas agresiones.58 La Corte Interamericana 52 La Nacion.cl, “Periodista de La Nación detenido en marcha Confech”, 12 de mayo de 2010. 53 El Diario Austral, “Detención de fotógrafo italiano en comuna de Ercilla”, 6 de febrero de 2010. 54 Estos hechos fueron cubiertos por el Informe 2008, pp. 29-32, y por el Informe 2009, pp. 60 y 69. 55 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 306. 56 Id. 57 Id., p. 450. 58 Sobre los problemas de la justicia militar desde el punto de vista de los derechos humanos, ver en este Informe el capítulo respectivo.

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de Derechos Humanos ha establecido que la justicia militar chilena es contraria a los estándares del debido proceso garantizados en la Convención Americana, dada la amplitud de su jurisdicción (“las normas que definen la jurisdicción penal militar en Chile no se limitan al conocimiento de los tribunales militares de los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos”) y la ausencia de garantías para juzgar imparcialmente (“en el Fiscal se concentran las funciones de investigar y juzgar. El Fiscal es el encargado de emitir el auto de procesamiento y realizar la acusación fiscal a la que responde el acusado, de forma tal que las decisiones sobre la necesidad y legalidad de las medidas probatorias y su valor para acreditar la comisión de una conducta delictiva las realiza la misma persona, lo cual afecta su imparcialidad”).59 2.2 Otros abusos en el control de la protesta

Durante el período que cubre este Informe se han conocido diversas situaciones que afectan el derecho de las personas a la protesta. Destacan la detención de autoridades políticas, justificada débilmente por la invocación del “orden público”, y nuevas prácticas en el control de las movilizaciones. 2.2.1 ¿Qué “orden público”?

En agosto de 2010, un grupo de parlamentarios y alcaldes del Biobío concurrió a protestar frente al Ministerio de Hacienda por lo que consideraban un lento avance de las obras de reconstrucción. La manifestación terminó con disturbios y quince detenidos, entre ellos el senador Alejandro Navarro (MAS), el diputado Cristián Campos (PPD) y los alcaldes de Hualpén, Marcelo Rivera; de Lota, Jorge Venegas; de Yumbel, Camilo Cabezas, y de Hualqui, Ricardo Fuentes, además de dos consejeros regionales.60 El senador, además de la detención arbitraria, denunció agresiones en su contra y de los demás detenidos. Según Carabineros, se advirtió a las personas para luego proceder a detenerlas por “desórdenes simples”, y la vocera de La Moneda, Ena von Baer, afirmó que “el Gobierno tiene un compromiso profundo con el orden público y todos los chilenos tienen que cumplir con la ley. Si las manifestaciones son tranquilas y pacíficas no hay problema, pero cuando se tornan complejas para tener 59 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, párr. 132 y 157. 60 La Nación.cl, “Navarro, diputado y alcaldes detenidos frente a Hacienda”, 3 de agosto de 2010.

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orden público, el Gobierno el primer compromiso con todos los chilenos es el orden público [sic]”.61 Es preocupante que las autoridades justifiquen detenciones recurriendo al concepto de “orden público” en forma tan imprecisa (“cuando las manifestaciones se tornan complejas para tener orden público”), pues ello facilita la represión injustificada de las movilizaciones y concede discrecionalidad al agente policial. Además, al justificar la represión de “desórdenes simples” (como los llamó Carabineros), se pasa por alto el tipo legal de desórdenes públicos, que el artículo 269 del Código Penal configura de la siguiente manera: los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensas causados.62

Con ocasión del Informe 2009, se revisó cómo un juzgado de garantía rechazó las querellas que la Intendencia de Santiago interpuso reclamando desórdenes públicos por cortes de ruta, caminos o paseos peatonales, o el entorpecimiento del transporte público: “… los cortes de tránsito y el rechazo por vías de hecho a las fuerzas de carabineros que intentaban terminar con la manifestación no pueden ser considerados, dentro del contexto de la manifestación (…) como realizados para causar injuria o daño a alguna persona en particular (…). Asimismo, no es posible calificar los objetivos de la manifestación como reprobables, o dignos de reproche, lo contrario es limitar inaceptablemente la libertad de expresión como la libertad de reunión”.63 Este razonamiento está en línea con los estándares del derecho internacional de los derechos humanos: el orden público no puede servir de base para la restricción de la protesta si ésta no “obedece a causas reales y objetivamente verificables, que planteen una amenaza cierta y creíble de una perturbación potencialmente grave de las condiciones básicas para el funcionamiento de las instituciones democráticas (…). [Las] meras conjeturas sobre eventuales afectaciones del orden, [así como las] circunstancias hipotéticas derivadas de interpretaciones de 61 Radio Cooperativa, “Navarro pidió a Hinzpeter revisar la violencia de Carabineros en su detención”, 3 de agosto de 2010. 62 Tipo que, pese a su relevancia, ha sido poco tratado por la doctrina nacional. Ver Francisco Cox, “Criminalización de la protesta social. No tiene derecho a reunirse donde le plazca”, documento preparado para la conferencia y taller Libertad de Expresión y Derecho Penal, Buenos Aires, Centro de Estudios para la Libertad de Expresión y Universidad de Palermo, 29 y 30 de abril de 2010. 63 7º Juzgado de Garantía de Santiago, causa RUC 0700239743-3, 4 de abril de 2007, en Informe 2009, p. 74.

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las autoridades frente a hechos que no planteen claramente un riesgo razonable de disturbios graves”,64 son contrarias a los estándares del sistema interamericano de derechos humanos. El caso del senador Navarro concluyó con una diligencia realizada por el 7º Juzgado de Garantía de Santiago, el que, tras una serie de llamados a Carabineros, recomendó a los funcionarios policiales estar atentos a la prohibición constitucional en materia de privación de libertad y arrestos para senadores y diputados.65 2.2.2 Prácticas de control de la protesta social

Vistas las nuevas prácticas implementadas para reprimir movilizaciones al interior de una empresa privada, surge la pregunta de si el Estado puede poner a sus Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad al servicio de un conflicto laboral privado. Durante mayo de 2010, trabajadores subcontratados de la minera Collahuasi iniciaron una huelga reclamando la mejoría de sus condiciones laborales, principalmente en comparación con las de los contratados.66 La minera reclamó por la retención contra su voluntad de varios trabajadores de la empresa –pese a que los sindicatos de contratistas adherían a la movilización–,67 además de dar por terminado el diálogo pues “Collahuasi no se encuentra en proceso de negociación colectiva regido por la ley, ni tampoco estas acciones ilegítimas corresponden a acciones relacionadas con procesos colectivos de sus empresas contratistas”.68 A lo anterior debe sumarse la presión por las pérdidas económicas que dejaba el paro.69 El conflicto concluyó cuando Fuerzas Especiales de Carabineros ingresó a los dormitorios de la minera con bombas lacrimógenas. La acción policial respondía a una orden del fiscal de Pozo Almonte en virtud de una denuncia interpuesta por la empresa,70 orden a la que aludió el general Gustavo Navarrete, jefe de la Primera Zona de Carabineros, al decir que el ingreso fue autorizado por una orden judicial.71 64 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe Anual 2008, OEA/ser.L/V/II.134 Doc. 5 rev. 1, 25 de febrero de 2009, p. 130. 65 7º Juzgado de Garantía de Santiago, causa RIT 11.547-2010, 3 de agosto de 2010 (aunque el juzgado se refiere al art. 58 de la Constitución, precepto en el que antes de la reforma constitucional de 2005 se establecía el privilegio parlamentario). 66 La Estrella de Iquique, “Trabajadores subcontratistas se toman faena de Collahuasi”, 7 de mayo de 2010. 67 El Clarín de Chile, “Huelga en Collahuasi: Peor que en la época del salitre”, 13 de mayo de 2010. 68 Invertia.com, “Collahuasi dice que suspendió diálogo con contratistas por protestas en la mina”, 11 de mayo de 2010. Sobre la deslegitimación de la huelga, ver “La huelga como derecho fundamental”, Informe 2008, p. 135. 69 La Tercera, “Collahuasi declara ‘fuerza mayor’ y dice que retomaría faenas en 24 horas”, 12 de mayo de 2010. 70 Emol, “Carabineros despeja acceso a minera Collahuasi tras bloqueo de contratistas”, 8 de mayo de 2010. 71 La Estrella de Iquique, “Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal”, 13 de mayo de 2010.

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Lo que resulta difícil de comprender, en el contexto de una orden emitida desde una fiscalía, es la acción concertada de Carabineros y la Fuerza Aérea. De acuerdo a informaciones de prensa, un avión Hércules llegó a la zona con cerca de diez carros policiales y trescientos efectivos de Carabineros, que desalojaron la protesta.72 Evidentemente, ese tipo de acciones no puede ser ordenada por un fiscal. Sin embargo, la prensa informó que la acción se coordinó desde el Gobierno central, “y desde ahora se utilizará en todas las grandes movilizaciones”.73 Para concluir su ofensiva, la minera Collahuasi interpuso una querella contra los trabajadores movilizados por los delitos de secuestro, usurpación, daño, amenaza y asociación ilícita,74 así como una demanda civil por 161 millones de pesos por concepto de “pago de horas extraordinarias a guardias de seguridad, aseo y de transportes”.75 Pero las acciones criminales y civiles no pueden ser utilizadas como herramientas disuasivas de la protesta.76 Si esta práctica se hace costumbre, se corre el riesgo de congelar la crítica de los trabajadores respecto de las condiciones laborales que los afectan. La Relatoría critica el uso de acciones criminales tanto como el de indemnizaciones civiles de montos elevados, pues producirían el mismo efecto en contra de las movilizaciones. De hecho, recomienda “adecuar las normas en materia civil para evitar el uso desproporcionado de las sanciones pecuniarias”.77 Además, es preocupante que la ofensiva de la minera vaya en contra de los dirigentes y reclame sanciones tanto penales como civiles, que son los mismos efectos que quería alcanzarse con el proyecto para criminalizar la protesta civil. En el Informe 2009, al momento de analizar dicho proyecto se hizo referencia a las recomendaciones de la Relatoría: [L]a libertad de expresión no es un derecho absoluto. Es cierto que su ejercicio puede ser abusivo y causar daños individuales y colectivos importantes. Pero también es verdad que las restricciones desproporcionadas terminan generando un efecto de silenciamiento, censura e inhibición en el debate público que es incompatible con los principios de pluralismo y tolerancia, propios de las sociedades democráticas. No resulta fácil participar de manera desinhibida de un debate abierto y vigoroso 72 El Ciudadano, “Huelga en minera Collahuasi: Habrían disparado a matar”, 17 de mayo de 2010. 73 La Estrella de Iquique, “Entramos en Collahuasi por orden del Fiscal” y “Con operativo aeropolicial terminan con toma minera”, 12 de mayo de 2010. La Tercera.cl, “Contratistas de Collahuasi en paro rechazan querella de la empresa”, 14 de mayo de 2010. 74 El Mercurio de Valparaíso, “Collahuasi presentará querella contra trabajadores movilizados”, 13 de mayo de 2010. 75 El Ciudadano, “Collahuasi demanda a dirigentes de subcontratistas por 161 millones de pesos”, 11 de julio de 2010. 76 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 451-452. 77 Id.

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sobre asuntos públicos cuando la consecuencia puede ser el procesamiento criminal, la pérdida de todo el patrimonio o la estigmatización social.78

Finalmente, cabe referirse a las demandas de los estudiantes, actores de obligada referencia porque se trata de un grupo que, excluido del diálogo de “las personas competentes”, recurre constantemente a la protesta, y por ello es constantemente objeto de prácticas represoras de la movilización. A mediados de 2010 se produjo una serie de tomas de liceos. Los reclamos iban desde el alza del pasaje escolar hasta la calidad de la educación. El Liceo Amunátegui y el Confederación Suiza estuvieron en el centro de la atención y la respuesta del Estado no se hizo esperar: Carabineros detuvo a veinticinco estudiantes del primero y desalojó la toma del segundo.79 El alcalde de Santiago, Pablo Zalaquett, restó importancia a las protestas. Indicó que las tomas “no tienen ningún sentido (…) les hacen un daño muy grande a la educación pública”, y advirtió que desalojarían los liceos cuantas veces fuera necesario.80 Deslegitimando los movimientos, pero implícitamente dándoles la razón en la crítica de fondo –que se pierde de vista a causa del argumento formal del quebrantamiento del orden público–, agregó que “no buscan nada nuevo, es más de lo de siempre. El Gobierno está trabajando justamente ahora para poder hacer los cambios profundos que la educación pública requiere”.81 El edil criticó las tomas por tratarse de una minoría, aseverando que “la gran mayoría de los jóvenes quiere estudiar”.82 Pero que las personas que toman parte en las protestas sean una minoría no es razón para privarlas del ejercicio legítimo de sus derechos. Es más, el hecho de que se trate de minorías es, justamente, una razón para conceder una protección más robusta.83 El alcalde insistió en el “grave daño” que estas tomas suponen para la educación. Pero es justamente hacia ello que apunta el reclamo de los jóvenes: la mala calidad de la educación pública. Diversas evaluaciones de 2009 y 2010 han constatado que la brecha educacional entre colegios privados y públicos sigue acrecentándose; en ese esquema,

78 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2008, p. 197. 79 Radio Cooperativa, “Al menos 25 estudiantes fueron detenidos en toma del Liceo Amunátegui”, 2 de agosto de 2010. 80 Radio Cooperativa, “Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos serán desalojadas”, 2 de agosto de 2010. 81 La Tercera.cl, “Zalaquett: ‘Vamos a seguir desalojando si es necesario cinco veces al día’”, 2 de agosto de 2010. 82 Radio Cooperativa, “Alcalde de Santiago: Las tomas de liceos serán desalojadas”. 83 Roberto Gargarella, El derecho a la protesta: El primer derecho, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, pp. 114-118, y Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 451.

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demandar la asistencia de los estudiantes para seguir recibiendo una educación deteriorada, obviando sus legítimas reivindicaciones, parece un contrasentido. Y lo que es derechamente una violación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes son las medidas de castigo propuestas por el alcalde Zalaquett. En su opinión, se debe cancelar las matrículas educacionales de los estudiantes que participan en las tomas: “Tiene que doler esto, no puede ser gratis”, fueron sus palabras.84 Las medidas se concretaron en algunos establecimientos, que expulsaron a estudiantes. Es preciso recordar –en consonancia con el Comité de Derechos del Niño– que “la educación debe impartirse de tal forma que se respete la dignidad intrínseca del niño y se permita a éste expresar su opinión libremente (…) y a participar en la vida escolar”.85 Ese derecho, junto con la protección del interés superior del niño, cobra especial relevancia en el contexto de expresiones políticas86 que podrán ser calificadas de “desmedidas, groseras, vulgares o ignorantes, pero sin embargo, no pueden constituir delito de desacato pues a juicio de esta Corte corresponden a una opinión, malamente dicha, sobre un tema de interés público y en una circunstancia especialísima”.87 Por lo anterior, las formas de participación política ameritan una especial protección constitucional. Uno de los estudiantes expulsados presentó un recurso de protección y la justicia ordenó, preventivamente, la reintegración del adolescente al Liceo Confederación Suiza.88 A raíz de ello el alcalde dijo sentirse “decepcionado de una parte pequeña de la justicia chilena. Yo cancelé la matrícula a un joven del centro de alumnos del liceo Confederación Suiza, que en forma encapuchada entró al colegio, hizo una toma y destrozó el colegio y la Corte de Apelaciones nos obligó a colocarlo nuevamente en el colegio”.89 Así, pues, tal como indica el análisis comparado de la libertad de expresión,90 es preciso ampliar el concepto de expresión de modo que abarque todas las formas susceptibles de portar un mensaje, por ofensivo, crítico o desafiante que sea, sobre todo en caso de grupos mino84 Radio Cooperativa, “Zalaquett amenazó con expulsar a estudiantes en tomas: ‘Tiene que doler esto, no puede ser gratis”, 5 de agosto de 2010. 85 Comité sobre Derechos del Niño, Observación General Nº 1: Propósitos de la educación, CRC/GC/2001/1, 17 de abril de 2001, párr. 8, en relación con Observación General Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párr. 22-25. 86 Domingo Lovera, “Libertad de expresión e interés superior del niño: A propósito de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta de 6 de marzo de 2009 y Corte Suprema de 23 de abril de 2009”, Revista Chilena de Derecho Privado 12, 2009. 87 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5.699, 2 de abril de 2003. 88 Radio Cooperativa, “Justicia reintegró a estudiante expulsado del colegio Confederación Suiza”, 28 de julio de 2010. 89 Radio Cooperativa, “Zalaquett amenazó con expulsar a estudiantes en tomas: ‘Tiene que doler esto, no puede ser gratis”. Se trata de una medida preliminar y al cierre del presente Informe el juicio de fondo aún no se realizaba. 90 Eric Barendt, Freedom of Speech, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 268-270.

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ritarios desplazados del diálogo político. En atención a las dificultades para la participación política de las personas, la Relatoría para la Libertad de Expresión recalca que en ocasiones las movilizaciones pueden ser la única forma disponible para hacer sentir las demandas políticas. En relación a las condiciones en que niños, niñas y adolescentes pueden participar, el propio Estado chileno ha reconocido internacionalmente que carecen de oportunidades institucionales en las escuelas para que ellos puedan “organizarse para sus propios intereses”.91 Este antecedente debe ser especialmente considerado antes de adoptar medidas radicales como la cancelación de las matrículas, decisión que deviene a un tiempo en violación del derecho a la educación y de la libertad de expresión. 3. PODER JUDICIAL

Durante el período 2009-2010 destacan dos decisiones de especial importancia en el contexto de este Informe. Primero, un Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso que, descansando en las orientaciones de la Relatoría, reconoció a los trabajadores el derecho a la protesta como manifestación de la libertad de expresión, aunque luego esa decisión fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Segundo, el procesamiento del agresor del fotógrafo Víctor Salas, quien perdió la visión de un ojo a raíz de un golpe propinado por un funcionario de Carabineros, mientras cubría una protesta. 3.1 El Mercurio de Valparaíso

El sindicato de trabajadores de El Mercurio de Valparaíso se encontraba en el proceso de negociación colectiva con su empresa desde comienzos de abril de 2009. Los dirigentes sindicales habían sido invitados a participar por primera vez en los 182 años de su historia a la marcha convocada por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) para el 16 de abril, pero personal de la empresa les advirtió que si acudían serían despedidos una vez concluida la negociación. El día de la marcha pacífica, mientras ésta pasaba delante del edificio de la empresa, su director y jefe del área periodística, Juan Pablo Toro, fue captado por un medio

91 United Nations Inter-Agency Coordinating Committee on Human Rights Education, Evaluation of the Implementation of the First Phase (2005-2009): Chile, 14 de abril de 2010, www2. ohchr.org/english/issues/education/training/evaluationWPHRE.htm. Sobre las obligaciones de los Estados en cuanto a abrir espacios de participación a niños, niñas y adolescentes en los colegios, ver General Comment Nº 12, párr. 105-114.

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de comunicación fotografiando a los dirigentes y trabajadores que marchaban. Además, funcionarios del diario verificaban quiénes habían salido a participar de la manifestación, y se suspendieron las reuniones de negociación pactadas para el día siguiente. Los trabajadores presentaron una acción de tutela laboral en contra de El Mercurio de Valparaíso, reclamando la vulneración de su derecho a la libertad de expresión. En sus términos: las opiniones pueden manifestarse en cualquier forma y por cualquier medio, resulta de especial relevancia para los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, donde se ha llamado la atención sobre el hecho que las movilizaciones sociales, los encuentros públicos u otras formas menos articuladas de protesta pueden ser, no solo el mejor, sino el único mecanismo por medio del cual sectores marginados de la comunidad pueden llegar a comunicar sus puntos de vista.92

El Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso acogió la acción basado principalmente en las directrices de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Así, señaló que “la garantía fundamental en análisis [la libertad de expresión] contempla en su ámbito de protección la participación de los trabajadores en actos sociales de carácter masivo”. El tribunal condenó a la empresa al pago de una multa y a modificar “su reglamento interno [incluyendo] una declaración en orden a que la referida empresa respeta en forma irrestricta el derecho de todo trabajador a expresarse libremente y reglamentar en dicho texto el procedimiento aplicable a las comunicaciones que los sindicatos quieran dirigir a su empleador relativos a la participación de éstos y sus asociados en actividades de carácter público que los convoquen o en las que deseen participar en ejercicio de dicho derecho a la libre expresión”.93 Por estas referencias, la sentencia fue incluida en el Informe anual 2009 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión como ejemplo de una buena práctica.94 Pero el 11 de septiembre de 2009 El Mercurio de Valparaíso presentó un recurso de nulidad en contra de la decisión. En lo pertinente a la protesta y los estándares del derecho internacional, reclamó una transcripción “lata [de] teorías extranjeras”.95 La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el recurso haciendo eco de estos argumentos, por lo que se entiende que los acepta.96 El tribunal de alzada sostuvo que: 92 Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaíso, Causa RIT T-19-2009, 31 de agosto de 2009. 93 Id., considerando 15º. 94 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 394-398. 95 Recurso de nulidad en poder del autor. 96 Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol 373, 9 de noviembre de 2009.

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si bien está acreditado que el director de El Mercurio, señor Toro, se encontraba en el balcón del edificio de el diario El Mercurio con una cámara con actitudes de estar filmando o fotografiando los hechos que ocurrieran en ese momento, el día 16 de abril de este año, sin embargo no se aprecia de qué manera tal conducta pueda constituir una vulneración real, efectiva del derecho constitucional de la libre expresión.97

Además, la Corte entiende que la amenaza de derechos constitucionales no se encuentra amparada por la acción de tutela laboral. En sus palabras, esta acción sirve solo para reparar las lesiones ya cometidas en contra de derechos, no para cautelar su posible lesión (“el legislador protege la efectiva vulneración de derechos fundamentales”). 3.2 El caso de Víctor Salas

Cuando el fotógrafo Víctor Salas se encontraba cubriendo las protestas en las afueras del Congreso Nacional mientras la Presidenta Bachelet rendía su cuenta anual en 2008, un funcionario de la policía montada de Carabineros lo golpeó con un bastón, provocándole la pérdida total de visión de su ojo derecho.98 Hasta enero de 2010 ni las investigaciones internas ni las de la fiscalía militar de Valparaíso habían rendido frutos. Pese a que el agresor estaba plenamente identificado –gracias a informes de la PDI, que suplió la falta de voluntad de Carabineros–, la fiscalía militar decidió no procesar al cabo Iván Barría. Sin embargo, la Corte Marcial revocó la decisión y procesó al cabo por el delito de violencia innecesaria con resultado de lesiones graves. A diferencia de la fiscalía militar, que privilegió el informe de la propia institución del agresor, Carabineros, la Corte Marcial se basó en el informe de la PDI para decidir que “se encuentra justificada la existencia del delito (…) y presunciones fundadas para estimar que Barría Álvarez haya tenido participación como autor de este delito”.99 Se acreditó “que el fotógrafo Víctor Salas Araneda cumplía funciones de reportero gráfico (…) percatándose que un Carabinero montado a caballo avanzaba hacia él, siendo golpeado en su rostro por el policía, con un objeto contundente que portaba en sus manos, provocándole una lesión de carácter grave en su ojo derecho”.100 La decisión fue acordada con el voto en contra de dos de los tres representantes de las Fuerzas Armadas ante la Corte Marcial, los mi97 Id., considerando 14º. 98 Informe 2008, pp. 74-75. 99 La Nación.cl, “Corte Marcial procesa a carabinero que hirió gravemente a fotógrafo de EFE”, 5 de enero de 2010. 100 Corte Marcial, Causa Rol 831-2009, 30 de diciembre de 2009, fs. 968. La copia de la resolución fue facilitada por el abogado patrocinante de Víctor Salas, Alfredo Morgado.

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nistros Waldo Martínez y Manuel Arancibia, quienes estuvieron por ratificar la decisión de la fiscalía militar.101 Al momento de decidir la libertad provisional del imputado, la Corte Marcial se dividió: los tres representantes de las Fuerzas Armadas estuvieron por conceder la libertad, los dos integrantes civiles por dictar prisión preventiva. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Pese a las recomendaciones internacionales en sentido contrario, el Estado de Chile entiende que las protestas son sinónimo de desórdenes públicos. Se han implementado estrategias de control preventivo con detenciones ilegales, grabaciones y “controles aleatorios” que carecen de justificación legal, al menos según lo disponen las normas sobre control de identidad.102 A pesar de estar entrenada militarmente, la policía uniformada se ha aliado con las Fuerzas Armadas y, como se vio a propósito del conflicto laboral en Collahuasi, ambas fuerzas, manejadas desde el Gobierno central, prometen reprimir con dureza la protesta social. Las iniciativas legales pendientes, así como las que están por ingresar, no auguran un futuro mejor. Sin reparar en las condiciones que el tipo legal de desórdenes públicos impone –es una expresión vaga, de alcance impreciso–, cualquier acto que no sea del agrado de la autoridad de turno es rápidamente calificado como disruptivo de la tranquilidad que anhela la “inmensa mayoría de los chilenos”, y reprimido. Como advierte la Relatoría para la Libertad de Expresión, con ello se corre el riesgo de acallar voces simplemente porque no se está de acuerdo con sus críticas, lo que constituye una forma de censura prohibida por los estándares del derecho internacional de los derechos humanos. La justicia, que se supone fue instalada para salvaguardar los derechos de las personas, se refiere a las instancias internacionales de derechos humanos como “teorías extranjeras”. Mientras tanto, los procesamientos a cargo de la justicia militar carecen de imparcialidad, de seriedad y de respeto por los principios del debido proceso. Una parte 101 Id., fs. 969. 102 El artículo 85 del Código Procesal Penal dispone: “Control de identidad. Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos”. Si bien las “agendas cortas” han extendido la facultad hasta el punto de que en la práctica poca y ninguna diferencia existe con la antigua –y discrecional– detención por sospecha, aún se observan límites a su ejercicio, aunque difusos (por ejemplo, “según las circunstancias”).

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de los chilenos es perseguida por el Estado gozando de garantías que buscan minimizar el riesgo de persecuciones arbitrarias, mientras otra parte, que suele pertenecer a los sectores más desplazados de la sociedad, carece de toda forma de contrarrestar el poder persecutorio criminal militar, que goza de una competencia tan amplia que ni siquiera resulta razonable en un contexto de guerra. El objetivo de este Informe es que las autoridades asuman que los estándares del derecho internacional de los derechos humanos son vinculantes, en tanto se trata de decisiones autónomamente adoptadas. Sin embargo, a veces es necesario alzar la voz para ser escuchados; es nuestra propia protesta. En ese espíritu, el Informe pretende permear la doctrina del Estado chileno relativa a la protesta social –que evidencia una radicalización de la criminalización de las manifestaciones– recordando los estándares que el mismo Estado se ha comprometido a respetar. Para finalizar, se insiste en las recomendaciones efectuadas en el Informe 2009, que están en línea con las que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha formulado para los Estados Parte. Porque no han sido atendidas, y para generar un intercambio real, serio e informado con las nuevas autoridades, se recomienda al Estado de Chile: Adecuar el marco constitucional y legal interno en concordancia con lo señalado por la Relatoría para la Libertad de Expresión, para que sea respetuoso del derecho a la protesta.103 Es una buena iniciativa promover una reforma constitucional que regule el derecho de reunión solo por medio de una ley y no, como ocurre actualmente, por medio de un reglamento. 2. Se recomienda introducir, por vía legal o reglamentaria, criterios orientadores que intendencias y gobernaciones deban observar al momento de autorizar las solicitudes de reuniones en espacios públicos. Esos criterios deben contener referencias precisas a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos en materia de libertad de expresión, derecho de reunión, libre asociación y derecho de petición a la autoridad. 3. Instruir a sus funcionarios a no emitir declaraciones que respalden el ejercicio de la violencia estatal en la medida que existan investigaciones (administrativas o judiciales) pendientes. 4. No perseverar en el proyecto de ley que impone la obligación de pagar los daños a los organizadores de las movilizaciones. Si las protestas buscan expresar el descontento social frente a políticas estatales, entonces este proyecto constituye una censura de puntos de vista, así como la imposición de una carga desproporcionada sobre la ciudadanía, y que generalmente es la más marginal. 1.

103 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, p. 450.

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5. Reformar el sistema de justicia militar reduciendo su competencia

para juzgar a civiles. En línea con lo que ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Palamara, así como con las recomendaciones de la Relatoría, los Estados Parte tienen el deber de “realizar investigaciones serias, imparciales y efectivas sobre asesinatos, agresiones, amenazas y actos de intimidación cometidos contra periodistas (…) y por causa del ejercicio de la libertad de expresión”.104 6. En íntima relación con lo anterior, discutir y proponer una reforma legal a los procedimientos de investigación internos de Carabineros de Chile, adecuándolos a los estándares del debido proceso. Solo una investigación interna seria, sujeta a estándares de transparencia e imparcialidad, podrá dotar de sentido a las cifras que la institución exhibe.105 7. Asegurar que los funcionarios de Carabineros que intervienen en los operativos de control de las movilizaciones ciudadanas estén debidamente identificados, disposición que debe extenderse a los móviles de la institución. 8. Capacitar a funcionarios policiales en el derecho internacional de los derechos humanos, incorporando temáticas de desarrollo más reciente, como la protesta social y su regulación.

104 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual 2009, pp. 450-451. 105 El Estado chileno se ha comprometido a adecuar los procedimientos internos de calificación de sus funcionarios, instancia propicia para revisar las denuncias internas recibidas en contra de Carabineros. Ese compromiso se estableció en el acuerdo de solución amistosa con funcionarios dados de baja arbitrariamente cuando sus mujeres reclamaron, en una manifestación pacífica, por sus bajos sueldos. Las mujeres fueron golpeadas y la marcha disuelta con violencia. Ver Carabineros de Chile, Propuesta de solución amistosa, http://deptocom.carabineros.cl/acuerdo_2010.

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DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA MILITAR

Síntesis

Urge una reforma a la justicia militar que excluya a los civiles y someta a los militares a una justicia que satisfaga las garantías básicas del debido proceso. Por lo demás, a raíz del fallo Palamara esa reforma constituye una obligación para Chile. Sin embargo, la reforma legal se percibe como una realidad lejana. A la dilación en que incurrió el Gobierno anterior se suma la indefinición de la administración actual. El Gobierno del Presidente Piñera debe definir su estrategia para dar cumplimiento a la condena de la Corte Interamericana, buscando acuerdos con el mundo militar y reexaminando las iniciativas actuales. Por ahora, se espera ­­­para diciembre de 2010 un anteproyecto que es parte de una estrategia de tres leyes que deben ser aprobadas por el Congreso. Por otra parte, los jueces, fiscales y representantes políticos chilenos parecen no entender la importancia del fallo Palamara. Los civiles y militares imputados de delitos que no son de índole militar siguen siendo sometidos a esta jurisdicción especial, como si el cumplimiento del fallo solo pudiera sobrevenir luego de la reforma legislativa. Los casos de José Huenante, Matías Catrileo, L.Q.P. y otros lo demuestran. Otro tanto puede decirse del incremento de los casos en corte marcial por delitos de maltrato de obra y violencia innecesaria. Palabras clave: Justicia militar, reforma legislativa, debido proceso, Código de Justicia Militar, derecho a la defensa, carabineros, maltrato de obra. Introducción

El año 2005, en el fallo Palamara Iribarne, Chile fue condenado internacionalmente en razón del sistema de justicia militar que impera hasta hoy en el país. Han pasado cinco años y la situación no ha variado de

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forma relevante, con lo cual se mantiene nuestro estatus de país incumplidor de sus obligaciones de derechos humanos. Las críticas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sido reiteradas por numerosos organismos internacionales, apuntan a dos aspectos centrales: 1) el alcance excesivo de la justicia militar, que le permite juzgar a civiles, y 2) la ausencia de las garantías de juicio justo, derecho a la defensa e imparcialidad del tribunal, entre otras, en los procedimientos seguidos ante tribunales militares. Todas ellas siguen vigentes. El presente capítulo rinde cuenta acerca de la forma en que Chile se rehúsa a cumplir con su obligación internacional. Las iniciativas legales para reformar la justicia militar se ven lejanas y con un pronóstico incierto, aunque las recientes negociaciones a raíz de la huelga de hambre de comuneros mapuche podrían acercar posiciones y traer algunas novedades. Asimismo, las conductas de nuestras autoridades, policías, jueces, fiscales y políticos se encuentran lejos de cumplir con el mandato internacional. 1. Estado de cumplimiento del fallo Palamara Iribarne

Existe una condena internacional contra nuestro país en la cual se ordena modificar el sistema de justicia militar en un plazo razonable. Entre las modificaciones solicitadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos se cuentan reducir el ámbito de competencia de la justicia militar, inhabilitándola para civiles y restringiéndola a casos excepcionales de militares que cometan delitos que afecten bienes jurídicos estrictamente militares.1 Asimismo, se debe reestructurar la justicia militar para cumplir con el debido proceso, porque las normas actuales no garantizan este derecho fundamental, ya que el derecho a la defensa del imputado se ve afectado porque el sumario investigativo es secreto incluso para él, porque no existe en este fuero una audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, y porque esta jurisdicción no garantiza la imparcialidad.2 La sentencia se pronunció en 2005, pero hasta la fecha, cinco años después, no se han hecho efectivos los cambios legislativos ordenados por el tribunal internacional. En el Informe 2008 se analizaron las deficiencias del proyecto de ley Boletín 5159-2007, que no realizaba modificaciones sustanciales al 1 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, parte dispositiva, punto 14. 2 Id., punto 15. Ver también Informe 2008, pp. 399-432.

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Código de Justicia Militar (CJM) en materia de debido proceso, y solo alteraba la competencia de dicho fuero de forma cosmética al establecer que en principio no alcanzaba a civiles, pero que mantenía la vigencia de los delitos de maltrato de obra, que representan un alto número de casos en que civiles se ven sometidos a tribunales militares;3 es decir, esta medida no tenía impacto en la realidad. En el Informe 2009 se revisó la forma en que el Gobierno de la Presidenta Bachelet reaccionaría a la condena internacional. Dicha estrategia, que se puso en práctica en 2007, contemplaba cuatro proyectos de ley, pero solo uno de ellos fue presentado al Congreso, y se mantuvo inmóvil en su tramitación legislativa por más de dos años, por lo que la estrategia puede considerarse un fracaso.4 La segunda iniciativa fue la creación de la Comisión de Estudios para la Reforma a la Justicia Militar, que produjo el documento “Principios formativos para la reforma a la justicia militar”. El Informe 2009 lo consideró un avance, especialmente porque excluía a los civiles del ámbito de competencia de la justicia militar.5 A pesar de ello, hasta el cierre del Informe 2009 esos principios no se habían traducido en un documento oficial, por lo que no se dio cuenta de ellos. Con todo, en octubre de 2009 el Gobierno presentó al Congreso dos proyectos de ley para su tramitación, el Boletín 6739-02 y el 6734-02, destinados a reformar la justicia militar y dar cumplimiento a lo dispuesto en la condena. La propuesta legislativa del Boletín 6739-02 establecía que la competencia funcional de la justicia militar incluiría los “delitos militares cometidos por militares”,6 excluyendo a civiles y reduciéndola respecto de militares que cometieran delitos no considerados propiamente “militares”, quienes deberían someterse a los tribunales ordinarios. El proyecto también incorporaba modificaciones a la normativa procesal, estableciendo un sistema similar a la reforma procesal penal, que se basa en los principios de oralidad, contradictoriedad, derecho a la defensa y publicidad. El segundo proyecto (Boletín 6734-02) contemplaba la parte especial del derecho penal militar, estableciendo un catálogo limitado y restrictivo de delitos militares. Estos dos proyectos de ley fueron anunciados en 2009 como una “reforma esencial desde el punto de vista de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, sean civiles o militares, lo que implica asegurar la igualdad ante la ley y el debido proceso para todos”.7 3 Ver sección “Información cuantitativa” de este capítulo. 4 Informe 2009¸ pp. 118-121. 5 Id., pp. 126-129. 6 Los delitos militares están descritos en la ley y son: traición, espionaje, revelación de secretos e informaciones, insubordinación, deserción, negligencia en el servicio de armas y evasión del servicio militar mediante engaño, entre otros. 7 La Nación.cl, “Gobierno quiere que civiles no sean juzgados por militares”, 27 de octubre de 2009.

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Sin embargo, es posible concluir que la postura del Estado volvió a cambiar en esta materia. Se entiende que el trabajo de la Comisión de Estudios para la Reforma a la Justicia Militar ha cesado casi por completo con la entrega de estos dos proyectos,8 y que el primer proyecto de ley, presentado en 2007, ha sido descartado debido a su nulo avance durante más de tres años.9 Por lo tanto, hoy la única iniciativa gubernamental en tramitación legislativa para dar cumplimiento a la sentencia internacional la constituyen estos dos proyectos presentados en octubre de 2009, que al cierre de esta edición se encontraban detenidos en su primer trámite constitucional. El proyecto que establece un reducido número de delitos militares no registra movimiento alguno más allá de su presentación, y su estatus actual es “sin urgencia”.10 El segundo proyecto de ley, que reduce la competencia de la justicia militar en Chile, se encuentra en su primer trámite constitucional y también “sin urgencia”,11 aunque ha avanzado un poco más que el anterior pues ya cuenta con un informe favorable de la Corte Suprema, el que en nuestra opinión constituye un gran avance. En el informe se indica: Cabe hacer presente que ocho señores ministros fueron de opinión de efectuar un mayor estudio acerca de la necesidad de justificación de la existencia de la jurisdicción penal militar, salvo en aspectos netamente disciplinarios. Por su parte, dos ministros concluyeron que no se justifica la existencia de una jurisdicción penal militar; debiendo reforzarse la disciplinaria y mantener lo penal en la justicia ordinaria.12

Con todo, en marzo de 2010 cesó la tramitación legislativa del proyecto de ley Boletín 6739-02. De hecho, su última urgencia fue solicitada en diciembre de 2009 y retirada en enero. Esta inactividad suscita dudas acerca de si la actual administración sopesa la relevancia de dar cumplimiento a este fallo. En los sitios web de los ministerios involucrados en la materia no se hace mención acerca de qué prioridad representa la justicia militar para el actual Gobierno, ni de qué estrategia se implementará para reformarla.

8 Subsecretaría de Guerra, “Informe sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales recaídas en el caso Palamara Iribarne vs. Chile”, 8 de agosto de 2008, p. 30, www.ssg.cl, y Ministerio de Relaciones Exteriores, “Informe nacional presentado de conformidad con el párrafo 15 a) anexo a la resolución 5/1 del Consejo de Derechos Humanos para su quinto período de sesiones”, 16 de febrero de 2009, párr. 41 y 42, www.minrel.gov.cl. 9 Boletín 5159-07, sil.congreso.cl. 10 Boletín 6734-02. 11 Boletín 6739-02. 12 Corte Suprema de Chile, Oficio 14.713, 7 de diciembre 2009.

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Por ejemplo, durante 2009 el sitio web del Ministerio de Justicia anunciaba diez prioridades de la cartera, entre ellas la reforma a la justicia militar; actualmente este ítem no se considera.13 En la sección “agenda legislativa” de la página web del Ministerio de Defensa no se registra ninguna iniciativa pendiente en lo que a justicia militar se refiere;14 tampoco se menciona en los sitios de las Subsecretarías de Carabineros, de Aviación y Naval. La Subsecretaría de Guerra, que en la administración anterior trabajó en los dos proyectos, tampoco hace alusión a esta reforma. El cambio de coalición gobernante no obsta para que el Gobierno asuma el cumplimiento de un fallo internacional. La condena atañe al Estado de Chile y es independiente de la administración de turno; las obligaciones se deben cumplir de todas formas. Para averiguar si el Gobierno actual apoyaría los proyectos de ley presentados se entrevistó a Felipe de Pujadas, asesor legislativo del ministro de Defensa,15 de cuyas palabras se desprende un cambio de estrategia para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Interamericana. Según el asesor ministerial, el Gobierno concuerda con la idea –esbozada por el anterior Ministerio– de que se requiere de tres proyectos de ley para reformar la justicia militar: uno que reforme la parte orgánica y que implica la creación de un Ministerio Público Militar, de Juzgados de Garantía y de tribunales orales militares; otro que contemple una reforma a los delitos militares y, por último, uno que modifique el alcance de la justicia militar y el procedimiento mismo. Sin embargo, hay cambios relevantes en la ruta asumida por esta nueva administración. Así, según el asesor legislativo, a partir de diciembre de 2010 se pretende entregar a la Secretaría General de la Presidencia un proyecto de ley relativo a la reforma orgánica de la justicia militar, para lo cual se trabaja interministerialmente. Luego ese proyecto será analizado por el Presidente y sus asesores, por lo que pudiera ser sometido a modificaciones y es factible que solo después de marzo de 2011 se presente al Congreso. Respecto de la reforma a la competencia y al procedimiento ante la justicia militar, de Pujadas afirmó que el proyecto presentado por la administración anterior tiene el apoyo del Gobierno del Presidente Piñera, aunque es posible que éste presente indicaciones. En lo que se refiere a la parte penal especial militar, el Gobierno ha decidido renunciar al Boletín 6734-02, ya que la estrategia consiste en aunar la discusión de los delitos militares con aquella más general acerca de un nuevo código penal, para lo cual el Ministerio de Defensa se 13 Ministerio de Justicia, www.minjusticia.cl. 14 Ministerio de Defensa, www.defensa.cl. 15 Entrevista personal, 26 de julio de 2010.

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incorporaría a una mesa de trabajo con el Ministerio de Justicia y del Interior. Respecto de este punto, el asesor mencionó que existiría “un acuerdo de Estado”. Como se evidencia, el cambio de Gobierno ha impactado negativamente en el cumplimiento del fallo Palamara, pues todavía se están definiendo las posturas que se adoptarán sobre diversos temas que el proyecto ya presentado aborda. Así, en lo relativo al alcance de civiles por la justicia militar, el asesor indicó que si bien en general se respeta la competencia funcional que plantea el Boletín, se requiere de más estudio, ya que puede que se acuerde que ciertos delitos puedan constituir excepciones y que civiles sean juzgados en estos tribunales especiales. De Pujadas mencionó que para el Gobierno los delitos de maltrato de obra deben ser conocidos por la justicia ordinaria, pero que esta postura podría cambiar. La afirmación anterior se sustenta en un discurso ante Carabineros de Chile con motivo de la celebración de los 83 años de la institución, en que el Presidente abogó por endurecer las penas por delitos de maltrato de obra: Todos quienes agredan, impidan o dificulten la función policial van a sentir un rigor especial de la ley porque con ese tipo de actuaciones no solo agreden a Carabineros, sino que están debilitando la función de protección que ellos deben otorgarles a todos los ciudadanos.16

En el discurso del 21 de mayo se reiteró este planteamiento: Finalmente, restableceremos en plenitud el respeto debido a nuestros carabineros y policías. Para ello, enviaremos un proyecto de ley que busca aumentar las penas al maltrato de obra o palabra a carabineros y policías. Queremos que todos sepan que, cuando se dirigen a ellos, están frente a un representante de la ley, de la seguridad y del orden.17

Como se ve, y a pesar de que el fallo Palamara es claro en este aspecto, las posibilidades de que un civil quede sometido a la justicia militar son claras. Más compleja es la situación respecto de la competencia de la justicia militar sobre militares y carabineros que cometen delitos comunes. En esta materia, el asesor mencionó que “no hay claridad” y que “se están 16 El Mercurio, “Piñera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de carabineros”, 28 de abril de 2010, C7. 17 Presidencia de la República, “Discurso presidencial del 21 de mayo”, 2010, p. 19, www. gobiernodechile.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.

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discutiendo los efectos del fallo”. En otras palabras, a pesar de que el mandato del fallo es claro, el Ejecutivo está dispuesto a disentir de la orden emanada del tribunal internacional. En conclusión, a cinco años del fallo la situación no ha cambiado. Al tiempo que la actual administración demorará en definir la estrategia para cumplir con esta sentencia internacional deben sumársele los años de tramitación legislativa de los tres proyectos y los tiempos de puesta en marcha que cada uno supone. Asimismo, ciertos antecedentes permiten afirmar que, incluso si se aprueba el proyecto de ley, y se pone en práctica, es posible que algunos casos de civiles queden sujetos a la justicia militar. Al igual que en años anteriores, pareciera que la reforma a la justicia militar no se efectuará en un plazo razonable. 2. Conductas estatales problemáticas en materia de justicia militar

Una de las formas más eficaces de determinar el cumplimiento de los derechos humanos en nuestro país consiste en observar las conductas estatales y verificar su consistencia respecto de los estándares internacionales. El Informe 2009 ya lo hizo (en el apartado “Incorporación de los estándares fijados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana”), y el Informe 2010 seguirá el mismo método, observando conductas problemáticas en el Ministerio Público, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. 2.1 Ministerio Público

Es interesante determinar en qué circunstancias el Ministerio Público envía a la justicia militar un caso en donde se imputa responsabilidad penal a un carabinero o militar, pues ello no ocurre todas las veces; basta mencionar que el caso de José Huenante18 estuvo en la justicia común por más de cuatro años antes de que se remitiera a la justicia militar a solicitud de la defensa de los imputados. Las pocas estadísticas disponibles informan que en 2004 las fiscalías investigaron setenta y cinco casos en que participaban funcionarios de Carabineros como imputados del delito de abusos contra particulares, y que solo veintinueve se terminaron por contiendas de competencia, mientras que en los restantes se aplicó alguna facultad discrecional, como el archivo provisional,19 o se continúan investigando.

18 Joven de dieciséis años que en diciembre de 2005 fue subido a una patrulla de carabineros en Puerto Montt y cuyo paradero se desconoce hasta el día de hoy. 19 Ministerio Público, Oficio 406, “Competencia de la Justicia Militar para la investigación de delitos comunes cometidos por funcionarios de Carabineros de Chile”, 12 de julio de 2005, p. 3.

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Debido a la antigüedad de estos datos, el 29 de abril de 2010 se solicitó al Ministerio Público información correspondiente a los años 2007, 2008 y 2009 acerca de las denuncias e ingresos en el SAF20 en que se imputa a Carabineros de Chile el delito del artículo 255 del Código Penal (abuso de autoridad) y el delito de violencia innecesaria, así como aquellos casos en que a civiles se les imputaba el delito de maltrato de obra. Se confiaba en obtener esta información porque el SAF es capaz de realizar cruces de datos sobre denuncias delictuales, puesto que los delitos están identificados con un código en el sistema computacional. En la solicitud se consignó el código del delito de abuso de autoridad (código 420) y el de maltrato de obra a carabineros (código 12081), pero solo se informó la cantidad de casos por maltrato de obra y no los otros delitos solicitados. La Fiscalía Nacional adujo que “de acuerdo con el nivel de desagregación de los datos registrados en nuestro sistema de apoyo a fiscales (SAF), solo es factible remitir información referente a los datos relativos a las denuncias/ingresos, en que se imputa a un civil el delito de maltrato de obras (…)”.21 Una respuesta poco satisfactoria. 2.1.1 Desconocimiento del fallo internacional

Para cumplir en propiedad la condena del fallo Palamara, las instituciones estatales deben incorporar los estándares internacionales que indican que los civiles no deben ser sometidos a la justicia militar, y que los militares deben serlo solo por delitos estrictamente militares. Al respecto la situación de Chile es compleja. En primer lugar, dos oficios vigentes, evacuados durante el período de Guillermo Piedrabuena como fiscal nacional, son contrarios a los estándares internacionales. El primero es el Oficio 128, del 20 de marzo de 2002.22 En dicho documento, el fiscal nacional concluye que si un carabinero incurre en una vejación o apremios ilegítimos o innecesarios, al momento de un control de identidad o una detención, se considerará delito de abuso de autoridad y el hecho deberá ser investigado por la justicia militar, ya que sería un delito cometido por un carabinero en acto de servicio. Como argumento se esgrime la vigencia del actual artículo 5 del CJM, que establece que dichos tribunales son competentes cuando los militares cometan delitos comunes. Sin embargo, el mismo análisis del fiscal nacional alude a que se trata de delitos comunes, que puede cometer 20 El Sistema de Apoyo a Fiscales (SAF) es un software de gestión de casos usado por el Ministerio Público para el seguimiento de las causas. 21 Oficio DEN 084, 14 de mayo de 2010, en comunicación remitida por el director ejecutivo nacional, Pedro Bueno Figueroa. 22 Ministerio Público, Oficio 128, complementa instrucciones del Oficio 053 del 29 de enero de 2002.

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cualquier funcionario público. Primero señala: “En concepto de esta fiscalía, dicha referencia al artículo 255 del C.P. no importa la creación de un nuevo ilícito penal…”, y luego afirma que … el único tipo aplicable a tales abusos, aun antes de la promulgación de la Ley 19.789, era precisamente el del artículo 255 del Código Penal, delito común que puede ser cometido por cualquier funcionario público en el ejercicio de sus funciones.23

Además, el ex fiscal nacional hace hincapié en una contradicción relevante para este Informe: … hay que tener presente que en la Ley Orgánica de Policía de Investigaciones no existen normas que entreguen el conocimiento de este asunto a la Justicia Militar y por el contrario, en este Código de Justicia Militar sí hay normas que dan a entender que este delito del art. 255 cometido por Carabineros en actos de servicio le corresponde a dicha justicia especial.

Como se observa, hoy se da la paradoja de que si el ilícito es cometido por funcionarios de la PDI toca conocerlo a la justicia ordinaria, pero si es cometido por carabineros compete a la justicia militar. El único factor decisivo sería quién comete el delito, lo que contraría lo indicado por la Corte Interamericana, que exige que el criterio sea la afectación de bienes jurídicos estrictamente militares. Las respuestas de fiscales de Santiago consultados sobre este tema fueron ambivalentes, pero validan el criterio de Piedrabuena. Esto es, que un PDI no necesariamente irá a justicia militar por el delito de abuso de autoridad, aunque lo cometa en acto de servicio. Así, ante la pregunta respecto de en qué circunstancias remitían el caso a la justicia militar cuando un PDI era sujeto activo o pasivo de un delito, dos de tres fiscales respondieron: “Estos casos no los contempla el Código de Justicia Militar, por lo que deben ser conocidos por la justicia ordinaria”.24 El segundo oficio contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos es del 12 de julio de 2005 y se titula “Competencia de la Justicia Militar para la investigación de delitos comunes cometidos por funcionarios de Carabineros de Chile”.25 Replica la interpretación del oficio anterior respecto de aplicar el artículo 5 del CJM en su máxima extensión, de forma que alcance a carabineros por delitos comunes con ocasión de sus funciones. Se establecen criterios de actuación que indican: 23 Id. El destacado es nuestro. 24 Se entrevistó a tres fiscales que operan en Santiago con distintas competencias territoriales y funcionales. A petición de los entrevistados, sus nombres se mantendrán en reserva. 25 Ministerio Público, Oficio 406.

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Cada vez que se denuncien hechos o se presenten querellas por ilícitos atribuidos a miembros de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile, el fiscal correspondiente deberá analizar si se trata de delitos militares, o si, tratándose de delitos comunes, éstos son de conocimiento de la Justicia Militar, por haber sido cometidos por un funcionario en el ejercicio de sus funciones o cometidos en un recinto militar o policial.

En opinión del fiscal Piedrabuena, mandar o no un caso a justicia militar no era una opción sino una obligación. En el mismo oficio, Piedrabuena sostiene: Atendido lo previsto en el artículo 5 N° 3 del Código de Justicia Militar tales hechos debieron haberse denunciado directamente ante los juzgados o fiscalías militares, o bien, en la medida que dieron inicio a investigaciones en el Ministerio Público, correspondía que su término hubiese sido la declaración de incompetencia.

Ambos oficios entraron en vigencia antes de la condena contra nuestro país, por lo que el Ministerio Público podría aducir que no estaba en conocimiento de esta decisión. El problema estriba en que estos oficios se encuentran operativos. Con el fin de conocer la postura del Ministerio Público Nacional se contactó al director de comunicaciones, Boris Bezama,26 quien remitió el Oficio 406/2005, donde se establece que los oficios se encuentran vigentes y que son respaldados por la Fiscalía Nacional, que es la entidad que entrega las directrices generales a los fiscales y que, para efectos de este Informe, desconoce los criterios fijados por la condena internacional en contra de Chile. La vigencia de estos oficios compromete la responsabilidad internacional del Estado de Chile, ya que en el fallo en cuestión la Corte no solo indica que los civiles deben excluirse del ámbito de competencia de la justicia militar, sino también que “se limita el conocimiento de los tribunales militares a los delitos que por la naturaleza de los bienes jurídicos penales castrenses protegidos son estrictamente militares y constituyen conductas graves cometidas por militares que atentan contra dichos bienes jurídicos”.27 Cuando un militar comete un delito común, estrictamente no está atentando contra bienes jurídicos militares, ni su conducta incidiendo en la seguridad interior o exterior del Estado.

26 Se solicitó información respecto de la vigencia de los oficios, inicialmente por teléfono y posteriormente vía correo electrónico. El 29 de abril de 2010 Bezama envió el Oficio 406/2005. 27 Corte IDH, caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Serie C 135, párr. 32.

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Asimismo, no está de más recordar una norma básica de todo tratado internacional, que adquiere particular fuerza cuando se aplica a los derechos humanos. Dice el artículo 23 de la Convención de Viena: Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

En otras palabras, la vigencia del artículo 5 del CJM no puede ser invocada para no cumplir con el mandato de la Corte Interamericana en el fallo condenatorio contra nuestro país, pues ello le da más peso a una norma interna que a una internacional, lo que, según el artículo 5, inciso segundo, de nuestra Constitución, marca un límite a la soberanía nacional. No obstante, hoy en día los fiscales envían a la justicia militar casos en que las víctimas son civiles, basados en razones que comprometen la responsabilidad internacional del Estado. Ante la pregunta respecto del curso de acción que toman cuando reciben un caso en el que un carabinero se encuentra involucrado como sujeto activo o pasivo de un delito, los fiscales entrevistados contestaron: “Si el funcionario comete el delito en ejercicio de sus funciones, se remiten los antecedentes a fiscalía militar a fin de que investigue los hechos denunciados”, y que “lo que indica la ley cuando un funcionario de Carabineros tenga participación como sujeto activo o pasivo, (…) el autor del delito debiera (por regla general) derivarse a fiscalía militar”. Asimismo, ante la pregunta de si consideraban que estaba dentro de sus facultades decidir si investigar un caso en el que un carabinero fuera sujeto activo o pasivo en la justicia ordinaria o, por el contrario, debían remitir los antecedentes a justicia militar, un fiscal respondió: “No es facultativo, debe regirse a las normas de competencia”; otro adujo: “No es facultativo, el Código de Justicia Militar determina los casos y materias que son conocidos por la justicia ordinaria y los que son conocidos por la justicia militar”, y otro simplemente dijo que “no”. Ante las tajantes posturas relativas al alcance de la justicia militar, se preguntó a los fiscales si estaban conscientes de la condena que pesaba sobre nuestro país y sus implicancias. Todas las respuestas fueron negativas. Además, desconocían que dicho fallo impide que civiles sean juzgados por cualquier motivo ante un tribunal militar. En consecuencia, parece relevante recordar la obligación que el artículo 2 de la Convención Americana impone sobre los países que la han suscrito: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionadas en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones de legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen

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a adoptar, (…) las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.28

Esta obligación supone que los Estados deben garantizar el adecuado respeto a los derechos que la Convención garantiza. Entre las medidas para hacerlo se contempla la difusión a toda autoridad competente acerca de las limitaciones que suponen las decisiones de la Corte. 2.1.2. Consecuencias prácticas del desconocimiento del fallo Palamara

Este desconocimiento del fallo, o la indiferencia hacia su mandato, se grafica en el caso del adolescente desaparecido José Huenante Huenante, que destacó el Informe 2009.29 Allí se resaltaron las deficiencias en la investigación en que incurrió el Ministerio Público, que demoró tres años en formalizar a los responsables por el delito de detención ilegal, así como la decisión del fiscal Sergio Coronado de remitir los antecedentes a la justicia militar. Éste argumentó que hacía una lectura restrictiva del fallo Palamara, aludiendo a que solo se aplicaba a civiles bajo la justicia militar, mas no impedía que ésta juzgara a militares por delitos comunes.30 Esta postura, que ignora el mandato del tribunal internacional, se ha mantenido. Durante el segundo semestre de 2009, la defensa del imputado Altamirano solicitó remitir el caso a justicia militar en dos oportunidades: una vez cerrada la investigación y al momento de la audiencia de preparación de juicio oral (que se realizó en dos ocasiones debido a una alegación de implicancia respecto del juez de garantía); ambas peticiones fueron apoyadas por el fiscal, quien además argumentó activamente en su favor. Así, el fiscal Coronado realizó una lectura amplia del artículo 5 del CJM, entendiendo que el acto por el que acusó a los imputados fue con “ocasión de un acto de servicio”, por lo que solicitó al Juzgado de Garantía declararse incompetente. Asimismo, el fiscal mencionó lo “inconveniente” que sería que la justicia ordinaria conociera este caso, ya que, además de la detención ilegal y del delito de sustracción de menores, se involucraba también el delito militar de “adulteración del libro de oficiales de Carabineros”.31 En la segunda audiencia, en que se volvió a interponer la incompetencia del juez de garantía, el fiscal Coronado reiteró estos argumentos y además indicó: “La legitimidad de la justicia militar se encuentra zan28 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2, Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. El destacado es nuestro. 29 Informe 2009, pp. 130-135. 30 Id., p. 134. 31 Dichos extraídos del registro de audio de la audiencia de preparación de juicio oral en causa RIT 3288-2005, 4 de diciembre de 2009.

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jada por las leyes adecuatorias del CPP, en donde se dejó vigente este sistema en el país porque se cumplía con las garantías”. La postura asumida por Coronado refleja que el Ministerio Público hace caso omiso de esta condena internacional, pues por un lado considera más relevantes las normas adecuatorias del CPP, pronunciadas cinco años antes del fallo Palamara, y, por otro, considera que el delito de “adulteración del libro de oficiales de Carabineros” prevalece por sobre los delitos de detención ilegal y secuestro. El abogado querellante, Luis Correa Bluas, menciona que existe un acuerdo entre el imputado Altamirano y el fiscal para llevar el caso a la justicia castrense.32 El audio de las audiencias en que se discute la incompetencia del tribunal lo reafirma, pues el fiscal se allana a la solicitud del defensor sin haber escuchado ningún argumento, cuestión que en un primer momento incluso llama la atención del juez de garantía. Es difícil entender la decisión de la defensa de someter el caso a justicia militar, pues, desde el punto de vista procesal y de derechos del imputado, el sistema que otorga más garantías es la reforma procesal penal y no el CJM. Así, mientras en la reforma procesal penal el imputado siempre puede acceder a la investigación que lleva el fiscal y solo de forma excepcional –previa autorización judicial– pueden decretarse partes de la investigación secretas, en el sistema del CJM la investigación criminal es secreta en su totalidad y es el imputado quien debe solicitar que se la muestren, siendo una facultad del juez conceder o no la solicitud. Además, los imputados ante el CJM no tienen derecho a conocer su contenido antes de sesenta días. Uno de los argumentos esbozados por el defensor de Altamirano fue que se buscaba dar una solución pronta al conflicto. Pero es el sistema procesal penal el que se caracteriza por su publicidad y oralidad, lo que redunda en una mayor rapidez para resolver el caso. En contraste, el CJM establece un proceso considerablemente más largo.33 No se explica que el abogado defensor haya decidido someter a su cliente a un sistema judicial en que tiene menos derechos. De hecho, el defensor de los otros dos imputados solicitó que el caso quedara en la judicatura común, argumentando que su defendido siempre ha manifestado que es inocente y que es el proceso público, oral y contradictorio la manifestación de que esto pueda ocurrir. Esta defensa advierte que de ir el caso a justicia militar pasarán dos o tres años en ésta y no se solucionará el conflicto.34 32 Entrevista personal, 30 de abril de 2010. 33 Ver sección “Información cuantitativa” de este capítulo. 34 Registro de audio de audiencia, 4 de diciembre de 2009.

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Es llamativo que dos abogados defensores tengan visiones tan contradictorias acerca de lo que le conviene más a su cliente: uno está interesado en que el caso vaya a una justicia militar cuya normativa otorga menos garantías, mientras que el otro prefiere quedarse en la justicia común porque considera que tiene más herramientas para defender a su cliente. Pero el caso Huenante no es el único en que el Ministerio Público evidencia el desconocimiento de la condena internacional. Otro es el de una golpiza de doce minutos que le propinaron carabineros al joven Luis Nilo afuera de una discoteca. Para encubrir su actuación, los funcionarios simularon un asalto. La investigación, a cargo de la fiscalía de Puente Alto, encontró un video que comprueba la agresión y el parte policial que da cuenta del asalto ficticio. Pero el caso se mantiene en las dos competencias. Por un lado, los medios de prensa informan que está en manos de la fiscalía de Puente Alto, que seguía investigando. Pero la misma fiscalía remitió antecedentes al tercer juzgado militar de Santiago.35 En la zona de Concepción, debido a los saqueos posteriores al terremoto de febrero de 2010, se estableció un toque de queda que se extendió por semanas. En la ciudad de Hualpén, el 11 de marzo, David Riquelme, de 45 años, habría violado la orden de la autoridad para salir a comprar cigarrillos, por lo que él junto a un amigo fueron detenidos por cinco infantes de marina, quienes los golpearon y los dejaron en una cancha de fútbol. Riquelme murió por múltiples contusiones. Se inició una investigación paralela entre el Ministerio Público de Talcahuano y la Fiscalía Naval de la misma ciudad. La prensa informó que el 12 de marzo el fiscal civil se declaró incompetente y envió el caso a la jurisdicción excepcional.36 Para conocer la magnitud del desconocimiento del fallo de la Corte Interamericana es fundamental saber cuántos casos de militares y carabineros involucrados como sujetos activos o pasivos de un delito envía el Ministerio Público a la justicia militar. Se le solicitó dicha información, pero la respuesta fue incompleta, no solo porque no se informó del número de acusados, sino porque, en el caso del maltrato de obra, la Fiscalía Nacional solo envió un desagregado de las denuncias por este delito entre los años 2007 y 2009 en los niveles regional y nacional, sin informar si fueron remitidos a justicia militar o no, a pesar de que ello se solicitó expresamente.37

35 El Mercurio, “Golpiza policial: Datos pasan a justicia militar”, 10 de octubre de 2009. 36 El Mercurio, “Crimen en Hualpén: Marinos niegan haber agredido a un hombre hallado muerto”, 12 de marzo de 2010, C21. 37 La carta solicitaba “Cantidad de casos del universo previamente indicado que fueron terminados por incompetencia del Ministerio Público, enviándose a Justicia Militar, dividido también anualmente”.

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2.2 Actividad de los tribunales de justicia

El Poder Judicial también ha pronunciado resoluciones que contravienen el mandato que existe contra el Estado. La postura oficial de la Corte Suprema es que apoya la reforma a la justicia militar y critica su amplitud a civiles,38 pero las resoluciones que dictan los tribunales de primera instancia y las Cortes de Apelaciones apuntan en sentido contrario. Este aspecto se trató en el Informe 2009, destacándose la jurisprudencia de la Corte Suprema de no enviar a la justicia militar casos en los cuales menores se encontraran imputados por el delito de maltrato de obra. No obstante esta clara tendencia, igualmente se identificó una conducta opuesta en los Juzgados de Garantía de Coihaique, Pucón, Puerto Aysén y Los Ángeles. Desde mediados de 2009 al presente se han dado a conocer decisiones judiciales contrarias al régimen excepcional y restringido que la Corte Interamericana ordena respecto de la justicia militar. 2.2.1 Caso Huenante

En el caso Huenante, a fines de 2009 la defensa presentó una solicitud para volver a intentar que se enviase el caso a justicia militar, después de que en marzo de 2009 la inhibitoria fuese rechazada.39 La defensa presentó la solicitud en la audiencia de preparación de juicio oral, y aunque el fiscal se allanó, el juez de garantía rechazó la inhibitoria. Una de las razones esbozadas por el juez es la excepcionalidad de que la justicia militar juzgue a carabineros y el régimen restrictivo de derechos de dicha jurisdicción.40 Los defensores apelaron ante la Corte de 38 La Corte Suprema envió un oficio analizando los proyectos de ley de octubre de 2009, donde indicó: “En primer término, y más allá del debate que puedan generar algunas de las normas propuestas, resulta sin duda positivo que esta iniciativa de ley aborde una reforma global al procedimiento penal militar −con abandono del modelo inquisitivo− poniéndolo a tono con las exigencias vinculadas al inicio de una nueva institucionalidad, procedimientos y régimen legal que someterán sus normas al respeto y cumplimiento de los derechos fundamentales establecidos en la Carta Fundamental y los tratados internacionales ratificados y vigentes en el país”. Destacado en el original. 39 Una inhibitoria es una solicitud a un tribunal que está conociendo un caso para que desista de seguir juzgándolo, ya que carece de competencia, esto es, no tiene atribución legal para hacerlo. 40 En la sentencia que rechaza la resolución del Juzgado de Garantía se cita el razonamiento del juez de garantía: “El juez fundó su resolución en que el solo hecho de ser un carabinero en servicio y cualquier situación que revista caracteres de delito, no importa la competencia de tribunales militares; al exigir el artículo 5° del Código de Justicia Militar que el hecho se cometa con ocasión del servicio se debe vincular la conducta imputable con el servicio. Por lo demás, señaló, no sería propio de un justo y racional procedimiento que toda conducta, por ser funcionario policial, sea de conocimiento de la Justicia Militar. Además, lo que se imputa es que los acusados detuvieron ilegal y arbitrariamente y, por lo tanto, nunca ella estuvo justificada. Por lo tanto, el ilícito fue cometido en servicio pero no con ocasión del servicio, puesto que no está dentro de las funciones de la policía, ab initio, detener ilegal y arbitrariamente. Finalmente, agregó que la necesidad de proporcionar a los acusados un justo y racional procedimiento impide que el Tribunal se declare incompetente”. Destacado en el original. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol Corte 257-2009, sentencia del 30 de diciembre de 2009.

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Apelaciones de Puerto Montt, la cual aceptó su tesis y remitió el caso a la justicia militar. Los razonamientos de la Corte de Puerto Montt evidencian una completa ignorancia respecto del fallo Palamara. La Corte de Puerto Montt resolvió: Tercero: Que, del relato fáctico materia de la acusación se desprende que a la fecha en que ocurrieron los hechos los encausados eran funcionarios activos de Carabineros, que se encontraban en servicio de ronda extraordinaria a bordo del RP-1375 de la Quinta Comisaría de Puerto Montt (vehículo policial), en circunstancias que se desarrollaba un operativo policial en una de las poblaciones de esta ciudad. Tal como sostuvo la defensa de Juan Altamirano Figueroa en su escrito de apelación y luego en estos estrados, esa imputación contiene todos los elementos descritos en el Artículo 5º Nº 3 del Código de Justicia Militar para que conozca de esos hechos la jurisdicción militar. En efecto, se trata de un delito común (artículo 148 del Código Penal), cometido en acto de servicio o con ocasión de él.41

Como se desprende de la decisión de la Corte, se está ante un delito común cometido con ocasión de servicio. Cualquier persona pudo haberlo cometido, por lo tanto no se trata de un delito que afecte exclusivamente valores e intereses militares. Además, la Corte afirma que este delito se comete con “ocasión de sus funciones” pues se trataba de funcionarios activos en un operativo policial y el delito se cometió en la patrulla policial.42 Es más, la Corte se remite al artículo 6 del CJM, que consagra una definición amplísima del concepto de acto de servicio: “… todo el que se refiere o tenga relación con las funciones que a cada militar corresponden por el hecho de pertenecer a las instituciones armadas”. Sin embargo, la Corte no se hace cargo de los puntos indicados por el juez de garantía. Primero, al citar el artículo 6 CJM, la Corte entiende que cualquier acto que sea delito caerá inevitablemente en justicia militar, por lo que todos los delitos comunes que cometa algún carabinero pasarán a dicha jurisdicción. Esta lectura de la ley es incorrecta debido a la excepcionalidad que debe caracterizar a este régimen. Como afirman los ministros de la Corte Suprema, la justicia militar solo debe aplicarse en aspectos netamente disciplinarios y no criminales. La Corte no se refiere al estatuto de derechos del imputado, que se someterá a un régimen violatorio de derechos humanos.

41 Id., considerando tercero. 42 Id., considerando segundo.

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2.2.2. Caso Catrileo

El caso de Matías Catrileo, un universitario mapuche que murió por un disparo en un enfrentamiento con carabineros, se trató en el Informe 2008. El carabinero Walter Ramírez Inostroza fue condenado por la Corte Marcial a la pena de tres años y un día por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte, al disparar en un operativo policial en el fundo Santa Margarita contra el mencionado joven de veintitrés años. En un primer momento el cabo Ramírez fue investigado administrativamente por su conducta en el operativo policial en que se dio muerte a Matías Catrileo, por haber disparado la subametralladora UZI que portaba. El procedimiento administrativo que realizó la Prefectura de Carabineros de Cautín –cuyo objetivo es determinar si los oficiales de policía respetaron los reglamentos de la institución– estimó que Ramírez no había incurrido en falta alguna al momento de disparar la metralleta, que era inocente de la muerte del joven mapuche y que de hecho ninguna persona vinculada a la institución era responsable por el deceso.43 Meses después, una vez concluido el sumario investigativo, el fiscal militar Jaime Pinto Aparicio acusó al carabinero por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte y solicitó la pena de diez años de presidio. El Juzgado Militar de Valdivia acogió la acusación pero consideró que correspondía aplicar tres atenuantes en beneficio del uniformado, una de ellas haber obrado con celo, lo que implicaba que el carabinero ni siquiera sería dado de baja de la institución y podría seguir portando armas.44 El Informe tuvo acceso a las primeras cincuenta páginas del fallo pronunciado por el juez militar, de las cuales se puede desprender que el cabo disparó mientras estaba cubriéndose por su vehículo policial, según declara: “Fueron 2 o 3 tiros desde una distancia de 50 y 80 metros. Ante estos disparos, detuve el vehículo, descendí del mismo parapetándome detrás de la puerta del móvil, para ello me agaché un poco, realizando entre la puerta y la carrocería, 2 o 3 disparos con la subametralladora UZI, hacia donde corrían los sujetos pero no sobre ellos. No fueron tiros absolutamente al aire porque estaba un poco agachado…”.45 Asimismo, en el fallo el protocolo de autopsia nº 0072008 consignado concluye: “Que en opinión de los peritos informantes, dadas las características morfológicas lesionales encontradas en la lesión mortal, que se trata de un disparo de larga distancia. Desde el punto de vista médico legal, y de acuerdo a los antecedentes dispo-

43 Austral Temuco, “Carabineros absolvió a funcionario investigado por muerte de Catrileo”, 10 de junio de 2009. 44 José Aylwin, “Matías Catrileo y la vergüenza de la justicia chilena”, El Mostrador, 3 de febrero de 2010. 45 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia de 12 de enero de 2010, p. 3.

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nibles hasta el momento, la muerte se considera de tipo homicida”.46 La ampliación del informe de autopsia indica: “Este análisis se realiza por la apreciación de antecedentes que constan en tomo I y II del expediente, es posible estimar que la trayectoria fue de atrás a adelante, de abajo a arriba y de izquierda a derecha”.47 Finalmente, el informe pericial balístico evacuado por la Policía de Investigaciones menciona que el relato de los hechos de Ramírez Inostroza es “aceptable”, pero parece más relevante su conclusión final: “La dinámica de los hechos más probable puede describirse de la siguiente forma: Matías Catrileo Quezada se alejaba corriendo del furgón policial, recibiendo un disparo de calibre 9 mm en la zona torácica posterior izquierda, el cual en su recorrido interno perfora el hígado y desgarra en sedal un conducto venoso, saliendo por la cara delantera del hemotórax derecho…”.48 De los medios probatorios que la sentencia consigna y que estaban disponibles para el Informe es posible concluir que el disparo que realizó el carabinero fue de larga distancia y entró por la espalda del muchacho, mientras éste escapaba del furgón policial. Según la información que consta en el fallo no se encontró arma de fuego alguna en posesión de Matías Catrileo. Asimismo, mientras el muchacho escapaba, el carabinero estaba cubierto por su camioneta, encontrándose una vaina de una bala de 9 mm dentro del furgón. Por estos hechos, el juzgado militar entendió que el carabinero habría actuado con “celo de la justicia”, atenuante que supone, según la doctrina chilena, que el carabinero actuó con “amor por la justicia”,49 esto es, que con el fin de protegerla pasó a llevar otros bienes jurídicos relevantes, como la vida de un joven sin armas de fuego en su poder y que escapaba del funcionario policial. Posteriormente, durante agosto de 2010, la Corte Marcial revisó la condena, solicitando una ampliación del informe de autopsia, la cual confirmó que la muerte de Matías Catrileo fue inmediata.50 La Corte condenó al imputado a tres años y un día, siendo beneficiado con dos atenuantes y la libertad vigilada.51 Si bien este fallo se encuentra pendiente, ya que ambas partes anunciaron que presentarían un recurso de queja ante la Corte Suprema, cabe hacer presente algunas prevenciones. En primer lugar, llama la atención la diferencia de criterio entre los procedimientos disciplina46 Id., p. 42. El destacado es del original. 47 Id., p. 43. El destacado es del original. 48 Juzgado Militar de Temuco, Causa Rol 09-2008, sentencia del 12 de enero de 2010, p. 47. El destacado es nuestro. 49 La expresión “amor por la justicia” se toma de la descripción de esta atenuante que Enrique Cury realiza en Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005, p. 488. 50 Radio Bío-Bío, “Corte Marcial solicita nueva diligencias en revisión de condena por muerte de Matías Catrileo”, 3 de junio de 2010. 51 Radio Bío-Bío, “Dictan condena de 3 años y 1 día de libertad vigilada para carabinero que mató a Matías Catrileo”, 19 de agosto de 2010.

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rios internos de Carabineros y los fallos de la Justicia. Mientras tres autoridades judiciales han estimado que el imputado cometió un delito, Carabineros no lo estimó así. Esta diferencia de criterios resulta de interés si se toman en cuenta las disposiciones del mismo Reglamento Interno de Carabineros nº 8 de Selección y Ascensos de Personal, el cual indica que un funcionario puede ser dado de baja, según el artículo 127, cuando “la comisión de una falta que dé origen a un sumario administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, (…) su responsabilidad se haga evidente”. No obstante estar demostrado que el funcionario mató a un civil que arrancaba, sigue en la institución. En segundo lugar, si la Corte Suprema revoca la decisión de la Corte Marcial y confirma la decisión del juzgado militar de condenarlo a dos años, esto significa, según el mismo reglamento citado, que el funcionario puede continuar en las filas de Carabineros, ya que no es obligatorio expulsarlo.52 Este tipo de situaciones pone de manifiesto que el argumento central de este capítulo, la ausencia de garantías para las personas que se ven involucradas en procedimientos ante la justicia militar, no es una cuestión del pasado, y en consecuencia, la impunidad o persecución no integral de los delitos impiden que Chile respete los compromisos internacionales que ha suscrito. 2.3 Actividad del Ejecutivo

En este acápite se debe distinguir la conducta de la administración saliente y de la entrante. 2.3.1 Postura del Gobierno de la Concertación

Ya se mencionó el atraso de cinco años en el cumplimiento del fallo, producto de la mala planificación e implementación de la estrategia con que el Gobierno anterior pensaba encarar la reforma a la justicia militar. Los proyectos de ley presentados son de importancia, pero fueron enviados en los últimos cuatro meses de un período de cuatro años, y hoy están estancados. También la conducta del ministro del Interior y del ministro Secretario General de la Presidencia grafica que el mandato de la Convención Americana y la jurisprudencia no fue incorporado por ese Gobierno. 52 El artículo 127, numeral 4), letra b) indica que puede ser dado de baja un funcionario policial: “Por asistirle responsabilidad en crímenes o simples delitos de la jurisdicción militar y ordinaria, establecida en sentencia ejecutoriada. (…) En el caso que se disponga la baja por la causal establecida en la letra b) del numeral 4, la Dirección General de Carabineros, previa calificación de los antecedentes, determinará si la conducta del afectado reviste la gravedad necesaria para disponer su eliminación. Ello siempre que no haya sido condenado por el delito de deserción, o pena aflictiva por otros delitos (más de 3 años), en cuyo caso el licenciamiento será obligatorio”.

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En noviembre del año pasado el Informe 2009 suscitó una polémica después de que la prensa calificara a Huenante como “el primer detenido desaparecido en democracia”. El objetivo del Informe era alertar a las autoridades y solicitar mayor rapidez en la investigación, pero el llamado fue ignorado por ambos ministros, quienes, en vez de expresar preocupación por el retraso del caso o porque el fiscal hubiese querido enviarlo a la justicia militar, se enfocaron en la definición de “desaparición forzada”, bajándole el perfil al caso e indicando que se trataba de un simple delito. El entonces ministro del Interior, Edmundo Pérez Yoma, dijo: “Me parece insólito que hablen de un detenido desaparecido en democracia. Esta es una persona que lo más probable que se trate de un homicidio. Si empezamos a analizar cada uno de los homicidios como cosas de detenidos desaparecidos, estamos poniendo en igualdad de condiciones a los detenidos en dictadura con problemas policiales y delictuales que se han producido”. Y el ex ministro Viera-Gallo señaló que “en el concepto de detención y desaparición forzosa de personas hay detrás una idea de persecución, y llamar así al caso que se alude no puede sino confundir a la opinión pública, y es algo que esa universidad debiera aclarar de forma tajante”.53 La postura del ex ministro Viera-Gallo es del todo incorrecta, ya que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, ratificada el 26 de febrero de 2010 por nuestro país, indica: Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.54

Ninguna de las autoridades del Gobierno de la Concertación se hizo cargo de explicar por qué el caso se había enviado a la justicia militar, ni se refirió a los cuatro años que llevaba, en esa época, desaparecido José Huenante. Se solicitó explícitamente que el Gobierno adoptase la misma actitud que en los casos contra los mapuche en el sur del país 53 La Nación, “Gobierno refuta informe UDP sobre DDHH”, 26 de noviembre de 2009, y Emol, “Viera-Gallo: Es ‘inexacto’ hablar de un detenido desaparecido en democracia”, 26 de noviembre de 2009. 54 OEA, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 9 de junio de 1994, artículo 2.

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o en el caso de los bombazos de fines de 2009 en Santiago. En ambos, el Gobierno sostuvo entrevistas con el Ministerio Público y solicitó vehementemente a través de los medios que se apurara la investigación, demandando resultados.55 Pero el Gobierno no trabajó con la misma energía el caso Huenante, pues no solicitó públicamente resultados al Ministerio Público. Al parecer, lo que interesaba a los ministros era que el caso no se calificara como desaparición forzada, sino como un simple delito. Como tal, el caso hoy está en la justicia militar, ya han pasado cinco años y nadie sabe qué fue del adolescente José Huenante. 2.3.2 Postura del Gobierno de la Coalición por el Cambio

La postura del actual Gobierno es ambivalente. En el Informe 2009 se mencionó que los senadores y diputados de Renovación Nacional y de la Unión Demócrata Independiente planteaban que la justicia militar cumple una función en la estrategia de persecución criminal.56 El Presidente Piñera ve en la competencia de la justicia militar, especialmente en lo que se refiere al resguardo de Carabineros de Chile, una función relevante. En abril anunció: “Vamos a modificar los cuerpos legales y vamos a perfeccionar los procedimientos para que el respeto a nuestros carabineros sea algo protegido con rigor y de forma implacable (…)”.57 Al día siguiente agregó: “Queremos empoderar a Carabineros (…) porque es necesario que tengan una real protección legal. Vamos a presentar un proyecto de ley que perfecciona una iniciativa ya enviada al Congreso por la diputada María Angélica Cristi”.58 El proyecto de ley al que se alude pretende instaurar una mayor protección a Carabineros respecto de ofensas verbales, insultos o calificativos denigrantes que les puedan proferir en el ejercicio de sus funciones, en que el castigo es prisión hasta por veinte días y una multa de 110.500 pesos. Consultado sobre la postura del Ministerio de Defensa, el asesor legislativo Felipe de Pujadas sostuvo que la finalidad no es utilizar la justicia militar como una herramienta de persecución penal, sino que cumpla la función que le corresponde: ser una justicia especializada. Esto queda de manifiesto, indicó el asesor, en el proyecto de ley que se 55 El Mercurio, “Pérez-Yoma emplaza a fiscalías y exige resultados por bombazos”, 28 de noviembre de 2009: “Ya llevamos demasiado tiempo sin resultados concretos; a nosotros nos gustaría que las fiscalías nos proporcionaran o nos pidieran mayores antecedentes”, dijo, y agregó: “Quisiéramos tener mayor grado de efectividad en estas investigaciones”. 56 Baldo Prokurica, senador RN, indicó en la discusión de la Comisión de Defensa: “Más allá de lo que propone el proyecto en estudio, no debe dejarse de lado el debate sobre cómo debe enfrentarse el tema del orden y la seguridad pública y respaldarse a las Fuerzas Armadas y Carabineros, habida consideración de que una de las más relevantes preocupaciones de la comunidad es la seguridad ciudadana”. Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, primer informe de comisión respecto del Boletín 5159-07, 8 de noviembre de 2007. 57 El Mercurio, “Piñera anuncia endurecimiento de las penas contra agresores de Carabineros”, 28 de abril de 2010, C7. El destacado es nuestro. 58 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a carabineros”, 29 de abril de 2010, C11.

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está trabajando, que regula la orgánica de la justicia militar y considera una serie de mecanismos e instituciones para garantizar la imparcialidad de los jueces, como que estén sujetos a inamovilidad mientras duren en el cargo y que los fiscales militares queden en un escalafón distinto, no sujetos a calificación, con separación del mando militar y por medio de una fiscalía militar conjunta, vale decir, compuesta por fiscales procedentes de todas las ramas, competentes para investigar a sujetos activos de cualquier rama. Como se observa, las posturas son ambivalentes y su definición dependerá del contenido final del proyecto de ley comentado. 2.4 L.Q.P. y la doble persecución criminal

El Informe 2009 destacó el caso de José Huenante por representar una violación a las garantías fundamentales de gran trascendencia, que debía considerarse un llamado de alerta y motivar a las autoridades comportarse de conformidad al mandato de la Corte Interamericana. El Informe 2010 quiere destacar otro caso, que nuevamente supone una violación manifiesta de los derechos fundamentales de una persona, cuya sola ocurrencia en nuestro país debe preocupar. L.Q.P., de diecisiete años, fue sindicado por el Ministerio Público de Angol como uno de los autores de una quema de camiones durante 2008.59 Tiempo después, apareció en Santiago internado en un hospital, después de haber recibido cien perdigones en una de sus piernas, supuestamente disparados por carabineros. Luego de su recuperación, el joven se entregó y fue trasladado rápidamente al Juzgado de Garantía de Angol para su formalización. L.Q.P. fue formalizado por el Ministerio Público por los delitos de robo con intimidación, incendio, porte ilegal de arma de fuego prohibida y homicidio frustrado a carabinero.60 El 24 de junio de 2010 fue absuelto de todos los cargos por el tribunal oral en lo penal de Angol. Hoy está pendiente el conocimiento de un recurso de nulidad interpuesto por la fiscalía, que busca que haya un nuevo juicio oral con el objeto de obtener una condena. Este caso ilustra una conducta en que las autoridades de Chile atentan contra los derechos fundamentales, puesto que L.Q.P. además está siendo juzgado por la justicia militar por los mismos hechos, esto es, por el intento de asesinato de un carabinero, porte ilegal de arma de fuego prohibida e incendio.61

59 Radio Cooperativa, “Abogado celebró absolución de menor acusado de ataques incendiarios”, 28 de junio de 2006. 60 Ver causa RUC 0900998115-K. 61 Radio Bío-Bío, “Fiscalía Militar de Angol inicia proceso contra menor mapuche absuelto por la justicia civil”, 18 de julio de 2010.

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Lorenzo Morales,62 representante del adolescente, indicó que desde octubre de 2009, casi un año al cierre de este Informe, L.Q.P. se encuentra simultáneamente bajo dos jurisdicciones, situación que vulnera uno de los derechos fundamentales de las personas en toda sociedad democrática, la prohibición de doble persecución o non bis in idem, recogida en el artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que indica: “El inculpado absuelto por una sentencia no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. Esta prohibición de doble persecución significa que el Estado, a través del sistema judicial, solo tiene una oportunidad para intentar enviar a alguien a la cárcel,63 por dos razones de suma trascendencia. La primera es que el castigo debe ser proporcional al delito;64 si existen dos castigos por la misma conducta la proporcionalidad se pierde. La segunda razón dice relación con que cualquier persona que se enfrenta al Estado en un conflicto criminal está batiéndose en una lucha desigual, ya que su oponente es una entidad de grandes proporciones, con recursos económicos, personal y medios para lograr sus objetivos. Por eso, los derechos de las personas exigen que la carga para cualquier ciudadano que se enfrente al Estado –en este plano– sea lo más baja posible, permitiendo al Estado perseguirlo en una sola oportunidad.65 L.Q.P. se ha tenido que defender ante dos jueces simultáneamente, lo que implica una defensa onerosa en tiempo y recursos. Como fue absuelto por la justicia civil, si el recurso de nulidad presentado por el fiscal no prospera puede darse la paradoja de que una persona que ha sido absuelta por un tribunal sea condenada por otro respecto de exactamente los mismos cargos, con la misma prueba. Sin embargo, desde el momento en que L.Q.P. fue absuelto su derecho a ser presumido inocente no puede limitarse de ninguna forma, lo que no ocurre si el juicio ante la justicia militar sigue pendiente. Por estas razones el abogado del joven recalcó aquello sobre lo que este Informe ha insistido durante años: la sustancial diferencia de las garantías procesales entre ambos regímenes de justicia. Según Lorenzo Morales, en muchos aspectos el adolescente está a “merced” del fiscal militar, lo que quedó de manifiesto cuando éste dio una orden de detención verbal respecto de L.Q.P., excediendo sus facultades, ya que el CJM no contempla dicha atribución. 62 Entrevista personal, 23 de julio de 2010. 63 Alberto M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, 2da ed., Buenos Aires, Ad-Hoc, 2005, p. 174. 64 Enrique Bacigalupo, El debido proceso penal¸ Buenos Aires, Hamurabi, 2005, p. 251. 65 Alberto M. Binder, Introducción al derecho procesal penal, p. 167: “Esta, en cambio, se refiere a la necesidad de que la persecución penal, con todo lo que ella significa −la intervención del aparato estatal en procura de una condena−, solo se puede poner en marcha una vez. Como hemos dicho insistentemente, el poder penal del Estado es tan fuerte que un ciudadano no puede estar sometido a esa amenaza dentro de un Estado de Derecho”.

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No puede afirmarse que el caso de L.Q.P. se haya generalizado, pero es una señal a la que el Gobierno y las autoridades deben estar atentos. El doble juzgamiento es una condición extremadamente peligrosa, pues deslegitima cualquier fallo. La Corte Interamericana ha condenado a otros países debido a ello, por eso es un deber del Estado actuar a tiempo para impedir esta probable condena internacional. 3. Información cuantitativa

Se podría demostrar fácilmente la relevancia y el alcance de la justicia militar en Chile conociendo la cantidad de casos en que civiles se ven sometidos a ella, pero ocurre que reunir información estadística al respecto es difícil: el sistema de registro de los juzgados militares no es computacional, se basa en el conteo manual de los expedientes que se encuentran en los distintos juzgados militares del país; además, los registros de esas causas no están disponibles para el público en la página web del Poder Judicial, www.poderjudicial.cl. La única información que se entrega son los ingresos y términos de las cortes marciales, pero no la cantidad de causas pendientes ante ellas. Peor aun, los datos solo aluden a ingresos en general, sin distinguir por tipos de delitos o el sujeto activo sometido a la justicia militar. Así, para tener una imagen del universo de casos que hoy van a justicia militar en Chile se debe recurrir a otro tipo de registros, más artesanales. Se acudió a tres fuentes: la tradicional revisión del libro de ingresos de la Corte Marcial de Santiago, la información de prensa y los datos disponibles en la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ). Según el libro de ingresos de la Corte Marcial de Santiago, los casos referidos a maltrato de obra a Carabineros y de violencia innecesaria se han incrementado en forma sostenida durante los últimos años. De la naturaleza de estos casos se desprende necesariamente que hay civiles sometidos a la justicia militar. Mientras la cantidad de casos en la Corte Marcial se mantiene relativamente estable, con un leve incremento de 1.105 a 1.136 entre 2007 y 2009, no ocurre lo mismo respecto de los delitos de violencia innecesaria y maltrato de obra a Carabineros. En 2007 había 360 casos ante la Corte Marcial, cifra que durante 2009 se elevó a 543, esto es, un incremento del 50,8%. Dado que los ingresos en estos últimos tres años solo han aumentado en 2,8%, es posible concluir que la mayoría de los casos en Corte Marcial involucran a civiles, que no deberían estar sometidos bajo ningún concepto a esta jurisdicción, que se supone excepcional. El panorama para 2010 no es auspicioso. El 29 de abril ya había 743 casos en Corte Marcial, de los cuales el 35,6% corresponde a maltrato

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de obra y a violencia innecesaria. A esta altura del año, son 265 los casos en Corte Marcial que involucran a civiles. Los números revelados por Carabineros de Chile a un medio de prensa son más complejos, ya que consignan un mayor número de civiles sometidos a justicia militar que la información revelada por la revisión del libro de ingresos de la Corte Marcial. Los datos indican que, en promedio, dos mil casos al año corresponden solo a maltrato de obra a Carabineros. En 2008 la cifra ascendió a 1.933, mientras que en 2009 fue de 2.057, y se divide en denuncias por maltrato físico o verbal. En 2008 hubo 1.511 agresiones físicas y 422 casos de insultos; en 2009 se denunciaron 1.460 agresiones físicas y 597 casos de maltrato de palabra.66 La otra cara de la moneda corresponde a denuncias por violencia innecesaria, detención abusiva y detención ilegal, delitos en que civiles son víctimas de Carabineros. En ellos una persona imputa a un carabinero porque lo detuvo ilegalmente, lo golpeó innecesariamente, o lo humilló y maltrató. La única información disponible al respecto son los datos con que cuenta la CAJ en su Oficina de Derechos Humanos. Según ellos, se encuentran vigentes 201 causas en dicha dependencia, de las cuales 120 son por concepto de violencia innecesaria y los otros tipos penales mencionados. Aunque lamentablemente no es posible tener una noción del universo real de este tipo de casos, la información que brinda la CAJ sirve para graficar un aspecto de gran importancia para este Informe: que la justicia militar está lejos de cumplir con los aspectos básicos del debido proceso, especialmente en lo relativo al plazo razonable.

66 El Mercurio, “2 mil casos al año de maltrato a Carabineros”.

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Gráfico 1. Cantidad de causas por violencia innecesaria, detención abusiva y detención ilegal vs. años de tramitación ante la justicia militar INICIO DE TRAMITACIÓN DE CAUSAS EN JUSTICIA MILITAR POR AÑO Año 2010 Año 2009 Año 2008 Año 2007 Año 2006 Año 2005 Año 2004 Año 2003 Año 1998 0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

Fuente: Elaboración propia con datos de la Corporación de Asistencia Judicial.

Como se muestra en el Gráfico 1, de los casos vigentes en que existe registro de su inicio, siguen pendientes en justicia militar algunos que iniciaron su tramitación hace ya seis años, y un tercio de las causas tiene más de tres años de vigencia. Uno de ellos, finalmente, se encuentra en el mismo estado desde 1998. 4. Recomendaciones

La reforma a la justicia militar es imperativa, por su excesivo alcance, por los problemas que exhibe en relación con el derecho al debido proceso y, más en general, por el desconocimiento que la situación actual implica respecto de las obligaciones internacionales de Chile. Para alcanzar un verdadero avance en esta materia, entonces, se estima necesario seguir las siguientes recomendaciones. 1. La necesidad de que las autoridades actúen con una “sensación de

urgencia”, a la que el Presidente Piñera aludió en su campaña presidencial, es extrapolable a esta materia. Pareciera no haber aún consenso gubernamental para definir una posición, pero se recuerda que fue la ausencia de una sola postura y la incapacidad de llegar a acuerdos políticos lo que condujo al fracaso de la estrategia

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de Bachelet para dar cumplimiento al fallo Palamara. El actual Gobierno debe definirse sin dilación respecto de los temas atingentes a la justicia militar, mediante una estrategia legislativa apropiada y en concordancia con el fallo de la Corte Interamericana. 2. El país debe reconocer su obligación de crear las condiciones para hacer efectivos los derechos de las personas. Para ello es fundamental capacitar a los fiscales y jueces. Persiste la idea entre operadores y funcionarios del Estado de que la única forma de cumplir con el fallo Palamara es mediante la ley, pero no es así. Entre tanto se puede dar cumplimiento a la decisión de la Corte a través de otras vías, por ejemplo capacitando a los fiscales, jueces y funcionarios acerca de su mandato, de sus consecuencias y de los límites que impone. Más importante aun, puede cumplirse reduciendo la interpretación del artículo 5 del CJM, lo que evitaría que delitos comunes vayan a justicia militar. 3. En relación con el punto anterior, la capacitación a los agentes del sistema judicial y otras autoridades es urgente, dado el desconocimiento que manifiestan acerca del fallo Palamara. Se requiere que las obligaciones internacionales sean consideradas seriamente, y esa ignorancia sobre un fallo condenatorio no debe ser pasada por alto.

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Sistema penitenciario y derechos humanos

SÍNTESIS

En esta edición se expone la situación del ámbito penitenciario durante el período, profundizando en los hechos más relevantes que se han suscitado luego de que la autoridad reconociera la profunda crisis del sistema carcelario chileno. En primer lugar se plantea el desafío que enfrenta el nuevo Gobierno respecto del sistema penitenciario, así como su enfoque frente a este tema. Luego se describen los hechos que condujeron a la crisis del sistema, las fallas estructurales que evidenció el terremoto de febrero de 2010 en la zona centro­-sur de nuestro país, y la situación vivida por internos del recinto penal de Villarrica, quienes fueron sometidos a tratos degradantes por parte de funcionarios de Gendarmería. Luego se analizan las instancias que permitirán realizar cambios profundos al sistema carcelario chileno, tales como el Consejo para la Reforma Penitenciaria, la adopción y puesta en práctica del Protocolo Facultativo contra la Tortura, la reforma y modernización de Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de Menores, el plan piloto de defensa intrapenitenciaria de la Defensoría Penal Pública y la puesta en marcha de un sistema de control judicial de la fase de ejecución penal. Palabras clave: Derechos de los privados de libertad, hacinamiento, política penitenciaria, Gendarmería, Sename, Defensoría Penal. 1. GOBIERNO ACTUAL Y SISTEMA CARCELARIO. CONTINUIDAD EN EL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una de las preguntas clave de este capítulo es cómo enfrentará el nuevo Gobierno los avances esperados en materia penitenciaria en nuestro país, para dar fiel cumplimiento a las exigencias impuestas por la normativa nacional e internacional.

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El actual Gobierno recibió un sistema penitenciario en crisis. Si bien se han tomado medidas para mejorar su estructura, el hacinamiento, la falta de condiciones mínimas de higiene dentro de los penales, los malos tratos de gendarmes a internos y el secretismo respecto de lo que sucede en los recintos penales son factores que agudizan y perpetúan la vulneración alevosa de los principios y derechos básicos contenidos en la normativa internacional de los derechos humanos. Uno de los desafíos para la nueva administración es asegurar el cumplimiento de la obligación de garantizar los derechos en la dimensión carcelaria. En 2009 se materializaron medidas fundamentales para nuestro país, como la incorporación de Chile como Estado Parte al Protocolo Facultativo contra la Tortura. Lamentable es el recuerdo de lo sucedido con los informes evacuados por la Comisión de la Cámara de Diputados encargada de revisar la situación general del sistema penitenciario nacional. Habiéndose generado consenso respecto de la gravedad del problema (en 1991 la Cámara de Diputados creó una comisión destinada a estudiar la situación del sistema penitenciario), finalmente no se tomaron las iniciativas necesarias para producir el cambio sustantivo que se necesitaba. Tal grado de indiferencia y displicencia no debe perdurar; es necesario abordar el problema y generar mayor estabilidad y solidez al sistema penitenciario, sea porque se adopta una visión de los derechos de las personas privadas de libertad, sea porque las malas condiciones del sistema atentan en contra del objetivo de lograr mayor seguridad interior, una de las principales preocupaciones de autoridades y líderes de opinión. 2. HITOS DEL OCASO DEL SISTEMA CARCELARIO

En los primeros años de democracia, el conflicto penitenciario se planteó en el debate público a consecuencia de una serie de fugas y motines en distintos recintos penales, pero estos hechos se consideraron desde el punto de vista de la seguridad ciudadana y del temor al delito. Producto de estos acontecimientos, en 1991 la Cámara Baja creó la comisión citada.1 Ante el nulo cumplimiento de los fines rehabilitadores de la prisión, el alza sostenida de reclusos –que hizo colapsar el sistema penitenciario– y la carencia de recursos, la sociedad civil y organizaciones de derechos humanos comenzaron a instalar en el debate público la idea de la displicencia de las autoridades, que estaba incidiendo directamente en el respeto de los derechos fundamentales de los internos. Los gobiernos 1 Universidad Diego Portales, Escuela de Derecho, “Acerca de la cárcel”, Cuaderno de análisis jurídico 24, pp. 65 y ss.

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respectivos negaron los hechos denunciados, aduciendo que se trataba de situaciones aisladas y no de un incumplimiento sistemático de las obligaciones del Estado en materia carcelaria.2 En el intertanto, los esfuerzos que sí se materializaron carecieron de la fuerza suficiente para lograr un cambio en las condiciones de vulneración en que vivían los internos. La Ley 19.538, promulgada en 1997, no tuvo otra finalidad que dotar de una asignación monetaria por turno a los funcionarios de Gendarmería de Chile. La Ley 19.851 amplió de manera insuficiente la dotación de sus funcionarios, mientras rebajaba los sueldos a los más jóvenes. El Reglamento Penitenciario, creado en 1998, constituyó un intento más por regular la situación intramuros, pero ni los malos tratos, ni los vejámenes, ni el hacinamiento, ni la falta de infraestructura se solucionaron gracias a estas normas. La autoridad solo empezó a reconocer la magnitud del problema, y poco a poco, gracias a una serie de informes elaborados por la Cámara de Diputados, la Contraloría General de la República, la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, la Relatoría de los Privados de Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Gendarmería de Chile. Todos ellos confirmaron una realidad documentada durante años por el Centro de Derechos Humanos de la UDP: la sistemática vulneración de los derechos humanos en los recintos penitenciarios del país, la responsabilidad política de determinadas autoridades gubernamentales y el despilfarro de fondos públicos en materia carcelaria. En junio de 2009, la fiscal judicial Mónica Maldonado expuso ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado: “a) las deplorables condiciones de vida que se aprecian en los establecimientos penitenciarios del país, además de la falta de una política penitenciaria que permita la reinserción social de los internos; b) la sobrepoblación y horarios de encierro, y que la condición de hacinamiento en los establecimientos penitenciarios no concesionados del país es generalizada. Tal situación se ve agravada porque los internos permanecen encerrados en sus celdas por aproximadamente quince horas diarias, en celdas abarrotadas, sin servicios higiénicos y sin la adecuada ventilación y luz; y c) que los castigos de internación en celda solitaria y las condiciones en que se cumplen estas sanciones, independientemente de las mejoras realizadas a lo largo del país en este ámbito, siguen constituyendo tratos crueles y que es indigno someter a los reclusos a encierro hasta por diez días en celdas vacías de cualquier mueble (…), que habitualmente no cuentan con luz natural ni eléctrica (…), muchas veces sin servicios higiénicos y sometidos a la buena voluntad de los gendarmes para ser sacados a hacer sus necesidades

2 Informe 2009, pp. 96-98.

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biológicas (…), y que muchas veces son encerrados entre cuatro y seis internos en una misma celda”.3 En 2008, la Relatoría de la CIDH había señalado como aspectos preocupantes: a) un excesivo e innecesario uso de la fuerza, una práctica sistemática de malos tratos físicos por parte del personal de Gendarmería y el uso de medidas de aislamiento en condiciones infrahumanas; b) graves deficiencias y limitaciones en los programas de readaptación social; y c) un alto nivel de hacinamiento, condiciones de insalubridad extrema que incluyen servicios básicos precarios, así como pésima infraestructura.4 Estas precarias condiciones siguen vigentes, como también ciertos vicios y malas prácticas ya asimilados por algunos funcionarios de Gendarmería. Ello se hizo patente tras el terremoto del 27 de febrero de 2010, así como en los tratos denigrantes que gendarmes infligieron a un grupo de reclusos del penal de Villarrica, denunciados en mayo. 2.1 Terremoto en Chile y situación carcelaria

La tragedia del pasado 27 de febrero afectó seriamente la infraestructura de los recintos penales de la Séptima y la Octava Regiones. El grado de destrucción de muchos de ellos dio lugar a amotinamientos y fugas que dejaron un saldo de once internos muertos y ocho heridos. Las pérdidas materiales superan varias veces el presupuesto anual de Gendarmería en el área de infraestructura. A los problemas ya existentes de hacinamiento y condiciones mínimas de habitabilidad se sumaron entonces los aportados por el terremoto. Para sopesar la magnitud del problema se recomienda consultar las cifras generales.5 2.1.1 Infraestructura carcelaria

Según Gendarmería, tras el terremoto se determinó el cierre de ocho unidades penales en atención a su grado de destrucción, que ponía en riesgo la integridad física de los internos y de los funcionarios.6 Además, cuatro cárceles se encuentran funcionando parcialmente.7 3 “Informe elaborado por la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema a propósito de la invitación de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la República, a la sesión a celebrarse el día 1 de junio de 2009 para considerar los diversos problemas que afectan al funcionamiento del sistema carcelario en nuestro país”. 4 CIDH, “Relatoría de las personas privadas de libertad concluye su visita a Chile”, Santiago, 28 de agosto de 2008, comunicado de prensa 39/08. 5 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales, y Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010. 6 Cárcel de Buin en la Región Metropolitana; cárceles de Molina, Constitución, Parral, Chanco y San Javier en la Región del Maule, y cárcel de Chillán y Los Ángeles en la Región del Biobío. Ver “Balance de situación penitenciaria post terremoto”, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl. 7 Cárcel de Talca en la Región del Maule y centros penitenciarios de Constitución, Coronel y Arauco en la Región del Biobío.

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Los mayores daños se materializan en la caída de muros perimetrales y averías estructurales producto del movimiento telúrico, a los cuales se suman los producidos por los internos, quienes provocaron incendios para fugarse aprovechando el caos suscitado por la emergencia. 2.1.2 Pérdidas materiales y recursos para la reconstrucción

De acuerdo a información de Gendarmería, las pérdidas materiales fueron avaluadas en aproximadamente $26 mil millones de pesos, monto que debe destinarse íntegramente a la reconstrucción y reparación de los recintos afectados por el terremoto y los incendios intencionales.8 El problema es que el presupuesto anual de Gendarmería para este ítem es infinitamente más bajo que eso. El director nacional de Gendarmería del Gobierno saliente, Alejandro Jiménez, dijo que la institución solo cuenta con $250 millones de pesos, con los que se repararán los muros perimetrales, y otros $1.200 millones destinados al resto de las reparaciones: “Nosotros teníamos nuestro presupuesto para reparación, que obviamente es inferior, y el señor ministro [Carlos Maldonado] nos planteó que el tema va a ser discutido en el actual Gobierno y en el próximo para comenzar con las reparaciones de las unidades penales”.9 Según Gendarmería, los recursos necesarios para satisfacer necesidades urgentes de los recintos dañados ascienden a $2.755.500.000, cifra de la que no disponen.10 En cuanto al tiempo máximo de entrega de las obras de reparación impuesto por el Gobierno, Cecilia Zuleta, jefa del departamento de infraestructura de Gendarmería, dijo a la prensa que se había dado un plazo de seis meses para la reconstrucción de las cárceles deterioradas.11 Sin embargo, el plazo no solo no se ha cumplido sino que no se ha hecho ninguna reparación, es decir, la situación es la misma que a comienzos de marzo. La situación es grave pues los internos siguen reubicados en otros recintos, con los problemas de traslado, hacinamiento y convivencia que ello acarrea. Y, lo que es peor, se ha comenzado un silente cierre de recintos penitenciarios, lo que deriva en una compresión de la población penal en la zona centro-sur del país. Dice un oficial de Gendarmería que pidió reserva de su nombre: No ha habido ninguna reparación de los recintos penales. Ninguna. No es prioridad de los recursos estatales. De hecho, lo que 8 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales. 9 Emol, “Gendarmería necesitará $26 mil millones para reparar cárceles afectadas por sismo”, 5 de marzo de 2010. 10 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales. 11 La Nación, “En seis meses repararán cárceles que resultaron dañadas con el sismo”, 26 de marzo de 2010.

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se dice es muy distinto a lo que uno percibe. El cierre de unidades penales en la Séptima Región ya ha sido decretado, eso significa comprimir más unidades penales, como por ejemplo la de Talca y Curicó. Curicó está cobijando internos de otros penales, en su gran mayoría de unidades que se van a cerrar. Estas condiciones afectan a los internos y al personal.12 2.1.3 Traslado de internos

Gendarmería de Chile determinó el traslado de 1.700 internos desde los penales que fueron cerrados por razones de seguridad, hacia unidades de las mismas regiones o bien de O’Higgins, Los Ríos y Los Lagos. De ellos, 1.200 fueron trasladados al nuevo complejo penitenciario El Manzano II, ubicado en Concepción.13 Los quinientos restantes fueron distribuidos en los penales de San Carlos, Mulchén, Yumbel, Angol y Bulnes.14 En la Región Metropolitana, el penal de Colina I recibió a los internos del penal de Buin, destruido por el terremoto. Estos traslados a recintos al borde de su capacidad, o ya colapsados, acarrean nuevos problemas. Por ejemplo, la cárcel de Angol superó su capacidad respecto del promedio nacional en un 130% debido al traslado de reos desde Los Ángeles. Asimismo, la población del penal de Curicó supera los 730 internos, cuando su capacidad es de 350.15 Además, los desplazados se alejan de los tribunales y de sus familias. Refiriéndose al recinto penal de Chillán, Carlos Astorga, presidente del Colegio de Abogados de Ñuble, señaló que “Chillán necesita de un nuevo penal, pues no es sustentable en el tiempo que las personas estén en Concepción y sean juzgadas acá y además tengan familiares en esta zona, quienes deben trasladarse para poder visitarlos”.16 También la defensa de los internos se ve obstaculizada, pues el contacto entre defensor e imputado es más complejo. Los traslados agravan las condiciones de hacinamiento, problemas sanitarios y mala convivencia.17 Refiriéndose a los internos evacuados desde el recinto penitenciario de Chillán al de Concepción, Carlos Astorga denunció que “[l]os reos de Chillán están en muy malas condiciones,

12 Entrevista personal, 27 de julio de 2010. 13 “Balance de la situación penitenciaria post terremoto”, 5 de marzo de 2010, www.gendarmeria.cl. 14 Gendarmería de Chile, Informe de diagnóstico del estado de infraestructura de unidades penales, p. 18. 15 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81, p. 15. 16 La Discusión, “A un mes del terremoto, cárcel y mall son las deudas en la urgente reconstrucción”, 26 de marzo de 2010. 17 Radio Bío-Bío, “A tres semanas del terremoto Gendarmería de la cárcel de Temuco da a conocer información acerca de intento de fuga”, 20 de marzo de 2010.

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están hacinados, han recibido malos tratos por parte de la población penal de Concepción y de los gendarmes, que los ven como advenedizos”.18 2.1.4 Muertes y malos tratos tras el terremoto

Según cifras oficiales, doce internos murieron durante la madrugada del 27 de febrero.19 De ellos, siete fueron abatidos por personal de Gendarmería en su intento por impedir la fuga de la población penal: uno en Talca, tres en Chillán y tres en Coronel. Otros cuatro murieron aplastados por escombros en el centro penal de Molina. En Talca, un convicto murió calcinado en un incendio. El comportamiento de Gendarmería durante y después del terremoto fue objeto de críticas, que aludieron a la falta de preparación de los funcionarios ante la emergencia, puesto que habrían contribuido al caos comportándose con extrema violencia. La presidenta de la Asociación de Familiares de Reos, Cecilia González, declaró a la prensa: Se expresó un pánico generalizado entre ellos, al igual que en el resto de la población, e incendiaron el patio [los internos] porque corría peligro su vida. Todo esto es lamentable. Nunca se les había enseñado a manejar una situación como esta. Hay muchos chicos que están lastimados con perdigones en las caras, y eso no es culpa del terremoto.20

Ante esta situación, el entonces director nacional de Gendarmería respondió: Hemos informado constantemente a los medios de comunicación. Se publicaron las listas del traslado. Ha habido una gran cantidad de datos y, probablemente, los que no correspondían quedaron en segundo plano.21

Desafortunadas declaraciones, pues Alejandro Jiménez centra su análisis en los traslados por efecto del terremoto, pero pasa por alto las vulneraciones a la vida y la integridad física y psíquica de los reclusos. Aunque una decena de reclusos murió y otro tanto resultó herido, por derrumbes, incendios, o por la conducta de los gendarmes, las autoridades consideraron que el actuar de los funcionarios era comprensible 18 La Discusión, “A un mes del terremoto, cárcel y mall son las deudas en la urgente reconstrucción”. 19 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 8 del 20 de mayo de 2010. 20 Radio Universidad de Chile, “Denuncian falta de información sobre reos que murieron durante el terremoto”, 10 de marzo de 2010. 21 Id.

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dado el imprevisto,22 y en consecuencia ningún sumario administrativo responsabilizó a funcionarios. Comenta un oficial de Gendarmería: Los sumarios e incluso la misma autoridad destacaron en no pocos casos la valentía y el arrojo del personal por cumplir su misión institucional. De hecho, la cantidad de vidas que se salvaron fueron muchas gracias a la entrega del personal. En Chillán, si no hubiera intervenido Gendarmería con arrojo e inteligencia, se habrían lamentado más muertes. Se trabajó con mucho profesionalismo y eso fue lo que se señaló en los sumarios administrativos.23

Por otra parte, los internos trasladados han sido víctimas de malos tratos. En el informe del 20 de mayo de la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema consta la interposición de un recurso de amparo en favor de los internos del módulo 107 del penal de Valparaíso, en atención a los constantes malos tratos infligidos a la población penal masculina. Este recurso de amparo fue acogido24 y se adoptaron medidas para corregir las anomalías: se instruyó un sumario administrativo, se otorgó apoyo psicológico a los internos que lo requirieron y se mejoraron las condiciones de habitabilidad de las celdas.25 2.2 Malos tratos en cárcel de Villarrica

El 10 de mayo de 2010, diez reclusos de la cárcel de Villarrica sufrieron maltratos durante un allanamiento. Gendarmes los llevaron desnudos al patio del recinto, donde los golpearon y sometieron a una “sesión de ejercicios”. Luego, los trasladaron a sus celdas y los mojaron con agua fría para evitar que les quedaran marcas de golpes.26 El Ministerio Público inició una investigación a cargo de la fiscal Paola Varela. Este tipo de prácticas ha sido denunciado en Informes anteriores,27 pero, como se ve, los reclusos siguen siendo sometidos a castigos innecesarios y abusivos.

22 El presidente de la Agrupación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, Pedro Hernández, explicó a la prensa: “Tenemos por ley la facultad de hacer uso del armamento cuando hay una situación como ésta. Esa es la única forma de enfrentarla. Pero existen protocolos. Primero se tiene que advertir y si la persona no recapacita se procede. Después se aplica un sumario administrativo para dilucidar todos los hechos”. Radio Universidad de Chile, “Denuncian falta de información sobre reos que murieron durante el terremoto”. 23 Entrevista personal, 27 de julio de 2010. 24 Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso, Recurso de Amparo, Rol 79-2010. 25 Fiscalía Judicial de la Corte Suprema, Oficio 81 del 20 de mayo de 2010. 26 Diario Austral, “Impacto por imágenes de maltratos a reos en cárcel de Villarrica”, 27 de mayo de 2010. 27 Informe 2003, pp. 70-78, e Informe 2005, pp. 52-59.

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El presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, Pedro Hernández, anunció que “los gendarmes de las distintas unidades carcelarias del país se ‘autodenunciarían’ en las fiscalías para dejar en evidencia que la práctica de desnudar a los reos para su revisión corporal es rutinaria, conocida y aceptada por las autoridades superiores”. Además, manifestó que tales prácticas existen debido a la carencia de recursos económicos, tecnológicos y de dependencias adecuadas.28 Así, se confirma que las prácticas crueles, inhumanas y degradantes siguen siendo una realidad en los establecimientos penitenciarios. Lo peor de esta situación es que las cúpulas de Gendarmería apoyan estas prácticas con el argumento de la falta de recursos e infraestructura, una manera de pensar que perpetúa la vulneración de los derechos fundamentales de los reclusos. 3. CONSEJO PARA LA REFORMA PENITENCIARIA

El inicio de las instancias de reforma sustantiva de nuestro sistema carcelario se materializó en el informe preparado por el Consejo para la Reforma Penitenciaria, que constituye un llamado al nuevo Gobierno para que dirija su mirada hacia el tema. El informe propone los pasos que la nueva administración debe seguir para dar fiel y cabal cumplimiento a la normativa internacional sobre derechos humanos. En el Informe 2009 se incluyó como recomendación implementar y hacer un seguimiento a las propuestas del Consejo para la Reforma Penitenciaria, que se trabajaban en el Ministerio de Justicia. Un año después, es posible analizar el trabajo de este organismo y detallar las principales recomendaciones para una nueva política penitenciaria.29 La génesis del Consejo para la Reforma Penitenciaria se halla en la Comisión Intersectorial creada por el Ejecutivo en 2008, cuyo objetivo era tomar la iniciativa en respuesta a la profunda crisis del sistema penitenciario. Esta mesa de trabajo centró sus esfuerzos en generar propuestas de rehabilitación que se materializaran mientras los internos cumplen condena y también en la etapa post penitenciaria.30 En junio de 2009 se creó el Consejo para la Reforma Penitenciaria, que estuvo conformado prácticamente por los mismos integrantes de la mesa intersectorial, pero no la tomó como antecedente. Se quiso que los miembros de este Consejo representaran diversos sectores de la sociedad, 28 El Mercurio, “Gendarmes amenazan con autodenunciar las prácticas contra reos”, 8 de junio de 2010. 29 Informe final del Consejo para la Reforma Penitenciaria, marzo de 2010, www.cesc.uchile.cl. 30 La Comisión Intersectorial estuvo integrada por instituciones públicas y privadas, entre ellas los Ministerios de Justicia, de Planificación, de Educación, de Salud, Gendarmería de Chile y Flacso.

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para que los antecedentes y opiniones recopilados cubrieran un espectro lo más amplio posible.31 El Consejo para la Reforma Penitenciaria entregó su informe final en marzo de 2010. En la introducción consta que: El Consejo se enfocó en tratar no solo los problemas de la cárcel, sino de todo el sistema penitenciario, entendiendo que éste contempla tres regímenes –o modelos– de sanción: el sistema cerrado, el sistema abierto y el semiabierto. Sin embargo, independiente del tipo de sistema en que se encuentren los penados, en todos ellos es obligación del Estado realizar intervenciones destinadas a la reinserción de los mismos, las cuales deberían implicar oportunidades de educación, trabajo, desarrollo cultural, actividades religiosas y contacto intensivo con la familia. La forma en que los condenados cumplen su pena (privados de libertad, en un régimen de libertad progresiva o cumpliendo su pena en libertad) no es obstáculo para que el Estado se exima de su obligación con el ciudadano condenado, a saber, entregarle los medios y herramientas para continuar su vida cumpliendo con la ley.32

La intervención que el Consejo recomienda en su informe es integral en lo que respecta a los individuos que el nuevo sistema acogería, y al carácter intersectorial y multidisciplinario de las reformas que se pretenden aplicar. El Consejo identifica las debilidades del sistema penitenciario, que aquí se analizan brevemente pues la sociedad ya ha tomado conocimiento de ellas.33 Sobrepoblación y hacinamiento: entre 1998 y 2009 se pasó de 60.990 internos a 106.877, lo que representa un crecimiento del 75%.34 Finalmente, los establecimientos con mayor densidad son los complejos penitenciarios (196%), mientras que los centros de educación y trabajo subutilizan su capacidad (59%). Insuficiente inversión en infraestructura: si bien en el último tiempo se han construido nuevas cárceles, el resultado de no haberlo hecho durante las décadas anteriores, sumado al uso intensivo de la prisión, 31 Además de las instituciones citadas, a las reuniones del Consejo se unieron, entre otras, la Fundación Paz Ciudadana, el Centro de Estudios de Justicia para las Américas y el Centro de Estudios de Seguridad Ciudadana de la Universidad de Chile. 32 Consejo para la Reforma Penitenciaria, Recomendaciones para una nueva política penitenciaria, Santiago, marzo de 2010, p. 1. 33 Id., pp. 22-42. 34 Según un estudio de Fundación Paz Ciudadana, en marzo de 2010 existían 54.613 reclusos en los penales nacionales. El problema es que el sistema está concebido para 34.016 reclusos. En los últimos tres años, la sobrepoblación en los recintos aumentó del 45,2% al 60,6%.

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es que las plazas actuales son insuficientes y de mala calidad. El crecimiento de la población penal y la mejora de la infraestructura carcelaria no han avanzado a la par.35 Las medidas alternativas no han sido efectivas:36 uno de los problemas de los mecanismos alternativos a la privación de libertad es que nunca se ha aprobado un plan de financiamiento que asegure su efectividad. La escasa supervisión con que cuentan, junto a su magro contenido programático, les han creado un halo de descrédito y se las percibe como “perdonazos”. Se suma como factor de descrédito el escaso control jurisdiccional de los jueces de garantía respecto de su cumplimiento. Por último, la Ley 18.216, en su artículo 28, otorga al juez la posibilidad de dar por cumplida la medida alternativa impuesta aun cuando el penado no se haya presentado jamás, norma que avala una situación flagrante de impunidad. Estructura organizacional enfocada en la seguridad: el énfasis en este aspecto relega el de la reinserción social, lo que se manifiesta en escasa dotación dedicada a la materia, además de en un perfil profesional poco adecuado e insuficiente capacitación.37 Carencia de oferta de reinserción: la oferta programática de reinserción es extremadamente débil, tanto en las características específicas de los programas como en los recursos y cobertura disponibles para el normal desarrollo de estos planes. Ello se debe al exiguo presupuesto destinado a esta área y, por consiguiente, hay poca capacitación y especialización del personal a cargo de los programas de reinserción y rehabilitación. Aumento de presupuesto sin resultados demostrables: en 2009, el monto para los programas de reinserción social de Gendarmería ascendió a casi cinco mil millones de pesos (4.898 millones), en tanto que el presupuesto para el personal que desarrolla labores de reinserción, para los centros de reinserción social y para las comunidades terapéuticas fue de aproximadamente 21 mil millones de pesos. Confrontada con

35 El programa de concesiones considera un total de diez nuevos recintos penitenciarios. Para 2013, el plan de infraestructura penitenciaria contempla seis nuevas unidades y la ampliación de ocho. A ello se suman los cuatro recintos del programa de concesiones que restan por construir, lo que da un total de dieciséis nuevos establecimientos. En el largo plazo, si la población penal aumenta en la misma tasa que lo hizo en la última década (46.000 internos más entre 19982009), para 2013 habrá nuevamente un déficit de dos mil plazas. 36 Desde 2005, la tasa de población en el medio libre aumentó de 170 personas condenadas por cada 100 mil habitantes a 310 en abril de 2009. La medida más utilizada por el sistema, la remisión condicional de la pena, ostenta el primer lugar, con el 69%, seguida de la libertad vigilada con el 21% y, más atrás, de la reclusión nocturna, con el 9%. Esta última es la medida alternativa que más ha aumentado entre 2005-2008 (157%), lo que ha incrementado el hacinamiento en los pocos recintos destinados para este efecto y en los establecimientos cerrados, que vienen a suplir la insuficiencia del sistema. El número promedio de personas por delegado de libertad vigilada es de 57, cuando, conforme las normas técnicas, el límite es de 30. 37 Solo el 21% de los funcionarios de Gendarmería se dedica a labores de rehabilitación.

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el presupuesto total de Gendarmería para 2009 ($190 mil millones), la suma indica que solamente el 13,67% se destina a actividades de reinserción. Otras debilidades del sistema penitenciario incluyen la falta de perspectiva intersectorial en la gestión del sistema, la creencia de que la eliminación de antecedentes implica reinserción social, el alza del enfoque territorial localizado en los programas post penitenciarios y el aumento de penas privativas de libertad, con el impacto en la sobrepoblación de los recintos que ello supone. En respuesta a esta situación, el Consejo para la Reforma Penitenciaria elaboró las siguientes recomendaciones destinadas a producir mejoras profundas: - Instalar una política de reinserción que abarque todos los subsistemas (abierto, cerrado y post penitenciario) y que a la vez sea integral. Se recomienda que esta labor esté bajo la supervisión de una Subsecretaría y de un ente jurisdiccional que siga su cumplimiento. - Modificar la estructura institucional, encargando a Gendarmería la labor de custodia y seguridad de los internos y de los recintos penales. La labor de reinserción deberá estar a cargo de una institución especializada que velará por el cumplimiento y planificación de los mecanismos de progresividad de la pena, del cumplimiento del régimen de libertad condicional, de acompañar el proceso de reinserción,38 etc. - Fortalecer un sistema alternativo a la privación de libertad, para lo cual se requiere aumentar las plazas en los recintos destinados a reclusión nocturna, ampliar la cobertura nacional y características de los CRS (centro de reinserción social), y aumentar la calidad y cantidad de los delegados de libertad vigilada. - Favorecer la reinserción social durante la reclusión, potenciando el trabajo al interior de los recintos penitenciarios; para ello deben aumentar los espacios físicos, recursos y alianzas estratégicas con el sector privado. También es necesario crear grupos especializados para preparar la fase de egreso y para estimular los mecanismos de progresividad de la pena, entre otras medidas. - Fortalecer la reinserción social post penitenciaria, para lo que se recomienda regular legalmente mecanismos diferenciados y más flexibles para la omisión y eliminación de antecedentes, 38 Entre los ámbitos de competencia de este nuevo servicio se encuentran la supervisión de las medidas alternativas de la Ley 18.216, las actividades de reinserción intramuros y la intervención post penitenciaria, además de asumir el control y cumplimiento de las medidas cautelares personales distintas de la prisión preventiva y las salidas alternativas.

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que consideren criterios como la lesividad del delito y las actividades en las que el sujeto desee emplearse. Es importante también ampliar la entrega de subsidios de contratación y realizar intervenciones locales en sectores donde se produce un continuo flujo de personas que entran y salen de los recintos penitenciarios. - Establecer una política criminal limitativa de la privación de libertad, reservándola para los casos más graves dentro de un amplio catálogo de penas. - Fomentar los controles externos de la ejecución penal, legislando para crear una figura externa que tenga la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las propuestas aquí formuladas y velar por los derechos de los internos respecto de la ejecución de condenas y sobre todo en temas sensibles, como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios y la posibilidad de obtener la libertad condicional, entre otros. - Continuar las intervenciones del sistema penal adolescente cuando éstos pasen al sistema de adultos, para que el objetivo de la reinserción social no se vea truncado por el cambio entre uno y otro sistema.

Para reestructurar el sistema penitenciario chileno resulta fundamental seguir estas recomendaciones del Consejo para la Reforma Penitenciaria, algunas de las cuales son vitales para superar la crisis que afecta al sector. El énfasis puesto en la reinserción social, en la especialización de organismos de seguridad y control por una parte, y rehabilitación por otra, en la discusión de una estructura judicial de control de la fase de ejecución, entre otras medidas, contribuye a que Chile cumpla con los estándares internacionales de derechos humanos de los reclusos. 3.1 Capacitación en derechos humanos, vital para la reforma

Sin perjuicio de las medidas señaladas, parece esencial renovar la estructura de enseñanza y capacitación de los funcionarios de Gendarmería, agregando obligatoriamente el estudio de materias relativas al respeto de los derechos humanos de los internos. A nuestro juicio, aunque se mejore la infraestructura, la reinserción social y los demás ítemes propuestos, los cambios serán insustanciales si no se capacita a los funcionarios que tratan día a día con los reclusos. Los gendarmes deben conocer los derechos y garantías que asisten a los internos, lo que no interfiere con sus obligaciones de control y seguridad. En ediciones anteriores de este Informe se identificaron casos en que los internos vieron vulnerados sus derechos básicos, como la integridad física y mental, el derecho a recibir visitas, etc. Se determinaron también

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las causas, entre ellas que los gendarmes no estaban capacitados para tratar con personas en situación de vulnerabilidad, y que necesitaban imponer respeto y disciplina a la población penal.39 Estos malos tratos podrían evitarse si se modificara la preparación de los gendarmes. 3.1.1 La política penitenciaria del nuevo Gobierno

En materia de seguridad ciudadana y reforma penitenciaria, en el programa de gobierno de Sebastián Piñera destaca en primer lugar la reforma a Gendarmería de Chile, para la cual se planea concentrar su labor en el control de la seguridad en los recintos penitenciarios, mientras que la rehabilitación y resocialización pasaría a una nueva Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación, dependiente del Ministerio del Interior.40 La segunda modificación institucional se refiere a la reformulación íntegra del Servicio Nacional de Menores (Sename), que cedería su lugar a un nuevo ente, el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. El área de la responsabilidad penal juvenil se traspasaría a un departamento especializado y dependiente de la Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación, que pasaría a llamarse Servicio de Persecución Penal y Rehabilitación. La nueva administración apuesta por un plan de rehabilitación mediante el programa Vida Nueva, que contempla la construcción de diez centros de diagnóstico y rehabilitación de niños y adolescentes que hayan tenido su primer contacto con el delito, que hayan entrado al mundo de las drogas o desertado del colegio o escuela. Así pretenden generar instancias de resocialización desde la adolescencia, es decir, apuntan a detener el problema desde el primer contacto del sujeto con el delito. En el programa de gobierno se asegura que se creará un estatuto laboral especial para promover el trabajo remunerado entre los condenados y para flexibilizar la educación penitenciaria, que hoy en día se rige por las mismas normas que la educación impartida en el medio libre. Otras medidas son la implementación de un sistema integrado de vigilancia a distancia mediante brazaletes para ciertos condenados, la creación de un sistema de verificación de cumplimiento efectivo de penas y la construcción de nuevas cárceles concesionadas. Algunas de ellas coinciden con las recomendaciones del Consejo de Reforma Penitenciaria. Sin embargo, es muy pronto aún para observar los resultados y solo se puede comentar de manera general lo que el nuevo Gobierno prometió cumplir durante su período.

39 Informe 2005, pp. 57 y 58. 40 www.pinera2010.cl, sección “Justicia más cerca de la gente” del programa de Gobierno.

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Los planes de rehabilitación y resocialización pueden constituir medidas efectivas para reducir la población penal del país, lo que conviene no solo al sistema penitenciario sino a toda la sociedad. Mientras más intervención haya, menor será la probabilidad de que el individuo delinca y que, por ende, termine cumpliendo condena en un régimen cerrado. La idea es beneficiar no solo al que ya ha delinquido y cumple condena, sino también a quien no ha pasado por la estructura penal. En cuanto al estatuto laboral de los reos, que completa la recomendación del Consejo para la Reforma Penitenciaria de favorecer la reinserción social intramuros, el Ministerio de Justicia lo tiene en estudio.41 La reinserción de los condenados privados de libertad queda a cargo de una nueva Subsecretaría de Prevención y Rehabilitación, y no ya de Gendarmería, aunque al cierre de este Informe dicha Subsecretaría aún no existe. Esta reforma estructural que separa la custodia de la rehabilitación podría incidir en un mejor funcionamiento del sistema penitenciario. Históricamente, Gendarmería no ha cumplido con el papel rehabilitador que la sociedad y las autoridades le asignaron, por lo que es hora de que esta labor quede en manos de un ente autónomo que tenga la preparación y especialización suficientes para cumplir con el objetivo de la reinserción social. 4. ASPECTOS NO CONTEMPLADOS

Hasta ahora, el Gobierno no ha mencionado algunos aspectos fundamentales para el equilibrio de las políticas penitenciarias futuras. Es necesario racionalizar la aplicación de la privación de libertad, ya que, como se ha demostrado, no hacerlo acarrea conflictos como el hacinamiento. Contar con un modelo de penas diversas, en que la privación de libertad sea una medida de última ratio, implica que las medidas alternativas a la cárcel constituyan una verdadera sanción y que sean percibidas como legítimas por la comunidad. El programa de Gobierno no toca este punto. Tampoco se ha manifestado una posición oficial respecto de la creación de controles externos en la fase de ejecución penal. Como se verá más adelante, los proyectos iniciados para crear esta instancia de control jurisdiccional se encuentran en suspenso.

41 Ministerio de Justicia, “Estatuto laboral penitenciario: Internos podrán trabajar y recibir un sueldo”, 31 de mayo de 2010, comunicado.

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5. PROTOCOLO FACULTATIVO CONTRA LA TORTURA

El Informe 2009 recomendó determinar la institución que se haría a cargo de la prevención de la tortura, y sugirió diseñar una comisión nacional similar a la que trata materias de adolescentes infractores.42 El Protocolo Facultativo Contra la Tortura, ratificado por nuestro país en febrero de 2009, implica institucionalizar una lógica de transparencia y de control independiente de la labor penitenciaria, además de contar con una institución encargada supervisar los recintos penales y de elaborar políticas de prevención que informen a las autoridades de los problemas y soluciones que se detecten. Su lógica deriva de la opacidad acerca de lo que ocurre dentro de las cárceles, y tiene en cuenta que generalmente los funcionarios penitenciarios son objeto de fiscalizaciones más bien laxas en comparación con las de otros aparatos del mundo público y privado. Patricio Véjar, activista en derechos humanos, miembro de la comunidad ecuménica Martin Luther King y del Observatorio de la Escuela de las Américas, que ha participado en la discusión respecto del órgano nacional encargado de realizar las visitas de supervisión, señala: Viendo que no disminuía la tortura en los presos a pesar de los informes, se empezó a buscar un mecanismo que la eliminara o minimizara. Para ello, el mejor sistema que se encontró fue la visita preventiva no vinculante a la víctima, es decir, se visita pero no con el fin de denunciar; la idea básica es que no haya lugares escondidos dentro de las cárceles, que no haya lugares en los cuales no se vea dónde están los presos.43

Institucionalizar un sistema de visitas periódicas y no anunciadas de personas ajenas al mundo penitenciario es un avance en la lucha por el respeto a los derechos de los internos y de los ciudadanos en los centros de detención. Por eso es tan importante que nuestro país aparezca como signatario del Protocolo Facultativo contra la Tortura. Sin embargo, desde que Chile adoptó el Protocolo las noticias no han sido alentadoras, principalmente por indeterminación del organismo que hará las veces de ente supervisor de las condiciones carcelarias, llamado Mecanismo Nacional de Prevención (MNP). El Protocolo señala expresamente en su artículo 3:

42 Informe 2009, p. 115. 43 Entrevista personal, 6 de abril de 2010.

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Cada Estado Parte establecerá, designará o mantendrá, a nivel nacional, uno o varios órganos de visitas para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Tras la aprobación del Protocolo y su inclusión en nuestro ordenamiento, el Estado estimó que el órgano ideal para cumplir con el mandato de este instrumento internacional era el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Esta decisión implicaba otorgarle la calidad de Mecanismo Nacional de Prevención, lo que se manifestó en un oficio enviado por el Gobierno al secretario del Subcomité para la Prevención de la Tortura, donde también se explica que, como el organismo comenzaría sus funciones en febrero de 2010, la información respecto de su funcionamiento interno se enviaría una vez que la dirección superior del Instituto constituyera el MNP.44 Pero, tras una serie de discusiones y análisis respecto de la idoneidad de este organismo, la idea fue desechada. Comenta Patricio Véjar: “A la persona que encabezaba el Subcomité para la Prevención de la Tortura se le dijo que no sería posible porque, uno, el Instituto no tenía la independencia que requería, y dos, porque su estructura no contemplaba la participación de la sociedad civil, como también lo requería el Protocolo”. Por estas razones, la situación actual del MNP es incierta. El Estado no ha cumplido con la obligación establecida en el artículo 17 del Protocolo Facultativo, el cual establece un plazo máximo de un año para que cada uno de los Estados Parte mantenga, designe o cree uno o varios mecanismos nacionales de prevención independientes.45 Hasta la fecha, la supervisión de los condenados e imputados dentro de los recintos penales la siguen realizando la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema y en menor medida los jueces de garantía; en el área de responsabilidad penal adolescente, lo hacen las comisiones interinstitucionales. Puesto que éstos son los sistemas de monitoreo con que se cuenta hoy, cabe revisar su desarrollo y experiencia, si lo que se quiere es diseñar el mejor organismo posible de prevención contra la tortura. Las visitas de la Fiscalía Judicial de la Corte Suprema se realizan en los recintos penitenciarios y correccionales donde aún están recluidos condenados por orden de los tribunales del crimen (anterior a la Reforma Procesal Penal) y en los establecimientos especiales y carcelarios 44 Ministerio de Relaciones Exteriores, “Oficio 465 dirigido al Subcomité para la Prevención de la Tortura”, 28 de diciembre de 2009. 45 El artículo 17 del Protocolo Facultativo contra la Tortura señala: “Cada Estado Parte mantendrá, designará o creará, a más tardar un año después de la entrada en vigor del presente Protocolo, o de su ratificación o adhesión, uno o varios mecanismos nacionales independientes para la prevención de la tortura a nivel nacional. Los mecanismos establecidos por entidades descentralizadas podrán ser designados como mecanismos nacionales de prevención a los efectos del presente Protocolo si se ajustan a sus disposiciones”.

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en que se encuentran enajenados mentales según el antiguo sistema.46 Estas visitas se extienden a todo el país y comprenden la elaboración de informes que los fiscales judiciales deben enviar al Ministerio de Justicia y dar a conocer a la opinión pública. El juez de garantía debe visitar los recintos el último día hábil de cada semana para supervisar que los internos no sufran tratos indebidos, impedimentos en el ejercicio de su derecho a defensa o prolongación indebida de la tramitación de su proceso.47 Esta función se complementa con el envío de informes a la respectiva Corte de Apelaciones, informes cuyo impacto es escaso, sin embargo, atendidos su casi nula difusión y el desconocimiento de las medidas que pudiera adoptar la Corte de Apelaciones ante la vulneración de derechos en los recintos. En materia de adolescentes, las comisiones interinstitucionales visitan los centros privativos de libertad administrados por el Sename y las secciones juveniles de los recintos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile.48 Del ejercicio de sus funciones se desprenden aspectos positivos, como la participación de distintos órganos de la sociedad civil y de la comunidad académica y la elaboración de informes con propuestas de mejora de las condiciones de los adolescentes recluidos; pero el acceso a estos informes es muy limitado, por lo que es prácticamente imposible realizar un seguimiento de sus propuestas. 5.1 El estado del problema

Chile aún no satisface las exigencias del Protocolo que ha adoptado, en tanto no ha definido qué órgano se encargará de ejercer el control y supervisión de la actividad de los recintos penitenciarios. Antes del cambio de gobierno esta discusión no estaba zanjada pero el Instituto de Derechos Humanos era la opción con más apoyo, sin perjuicio de algunas opiniones en contra provenientes del mundo civil. La nueva administración tampoco ha dado con la solución. Al cierre de este Informe, el tema se encontraba en etapa de coordinación interministerial. Aparentemente, las nuevas autoridades no consideran que el Instituto de Derechos Humanos sea una opción cierta. Según Claudio Oliva, coordinador de la división de estudios de la Secretaría General de la Presidencia: “En cuanto al organismo que ejerza el control, hemos pensado en materializarlo en el Instituto de Derechos Humanos. Sin 46 Las visitas se enmarcaban dentro de la facultad otorgada a los fiscales judiciales de la Corte Suprema por el artículo 353 del Código Orgánico de Tribunales. Esta norma está derogada, pero la Fiscalía Judicial ha interpretado que se mantiene vigente en lo que respecta a los internos condenados por orden de los antiguos tribunales del crimen. 47 El deber de los jueces de garantía lo impone el Código Orgánico de Tribunales en el artículo 567. 48 Estas comisiones tienen asidero normativo en los artículos 91, 92 y 159 del reglamento de la Ley 20.084.

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embargo, no es la única opción que barajamos. Hemos pensado también en otros organismos, como la Cruz Roja, por ejemplo”.49 En la sociedad civil la discusión ha sido ardua y las propuestas han provenido de todos los sectores. La que suscribimos es de Álvaro Castro Morales, docente de la Universidad Diego Portales, quien plantea que la mejor forma de estructurar el control externo de los recintos penitenciarios es replicar, para el sistema de adultos, el modelo de las comisiones interinstitucionales creadas con objeto de la ley de responsabilidad penal adolescente. Para el autor parece razonable aprovechar esta experiencia y encaminar la discusión hacia la creación de un órgano especializado, que podría denominarse Comisión Nacional de Prevención contra la Tortura y de Supervisión de Condiciones de Detención y Carcelarias, con características similares a las de la justicia penal de adolescentes, pero creada por ley.50 6. REFORMA Y MODERNIZACIÓN DE GENDARMERÍA DE CHILE Y DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES

Para mejorar las condiciones de los internos, y dar así un mayor grado de cumplimiento a los tratados internacionales que aluden a los derechos humanos de los reclusos, es fundamental elevar los estándares de profesionalización de Gendarmería de Chile y del Servicio Nacional de Menores. En 2009 y en lo que llevamos de 2010 una serie de modificaciones legales ha tendido a reformar más o menos profundamente el sistema penitenciario tanto de adultos como de adolescentes. A continuación se revisarán brevemente los cambios que se hicieron y que se espera hacer en este ámbito. 6.1 Gendarmería de Chile: modificaciones legales a la institución

El 20 de marzo de 2010 se promulgó la Ley 20.426 sobre modernización de Gendarmería de Chile, aumento de personal y readecuación de las normas de carrera funcionaria.51 La nueva normativa apunta a mejorar las condiciones de esta institución con el objeto de aumentar el estándar de trabajo y cumplimiento de sus funciones.

49 Entrevista personal, 28 de julio de 2010. 50 Álvaro Castro Morales, “Protocolo Facultativo contra la Tortura de Naciones Unidas: Diversas opiniones en Chile para el mecanismo nacional de protección contra la Tortura”, ponencia en el seminario nacional “El Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura en Chile y su implementación efectiva”, 7 de agosto de 2009, p. 14. 51 Este cuerpo normativo modifica, por una parte, el Decreto Ley 2.859 de 1979, que fija la ley orgánica de Gendarmería de Chile y, por otra, el Decreto con Fuerza de Ley 1.791 de 1980, que consigna el estatuto del personal de Gendarmería de Chile.

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Dentro de las labores de Gendarmería se incluyó la contribución a la reinserción social de las personas privadas de libertad y, más importante, se le impuso como deber ejecutar acciones tendientes a eliminar la peligrosidad del interno y a su reintegración a la comunidad.52 La importancia de esta nueva disposición radica en que se está reconociendo por vía legal que es función de Gendarmería velar por la rehabilitación del privado de libertad. Con ello se refuerzan derechos del recluso, como el derecho a la resocialización y a recibir un trato digno y humanitario. El mejoramiento de las condiciones de la institución incluye la sustitución total del artículo 8 de la ley orgánica de Gendarmería. Este artículo, que consigna las funciones de la Subdirección Técnica de la institución, sufre una positiva transformación en comparación con el antiguo precepto. Actualmente se explicita que su función es desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinserción social de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el perfeccionamiento permanente del régimen penitenciario.53 Esta norma se relaciona directamente con el artículo 3, letra f) antes señalado, pues mediante la labor de esta Subdirección Técnica se cumple con el deber de generar acciones positivas de reinserción de los reclusos, y de mejorar el sistema penitenciario. También se desprende que tales labores de resocialización se hacen extensivas por mandato legal a toda persona que se encuentre relacionada con el sistema penitenciario. Cabe preguntarse si Gendarmería de Chile está preparada para cumplir con estas nuevas exigencias legales. A su favor juega el contacto constante que establece con la población penal, lo que le proporciona 52 Artículo 3 de la ley orgánica de Gendarmería: “f) Contribuir a la reinserción social de las personas privadas de libertad, mediante la ejecución de acciones tendientes a eliminar su peligrosidad y lograr su reintegración al grupo social”. 53 Nuevo artículo 8 de la ley orgánica de Gendarmería: “La Subdirección Técnica estará encargada de desarrollar los programas y proyectos institucionales tendientes a la reinserción social de las personas atendidas en los distintos sistemas, velando por el mejoramiento permanente del régimen penitenciario. Esta Subdirección tendrá las siguientes funciones: a) Desarrollar y gestionar las actividades de educación, trabajo, deportes, recreación, asistencia social, psicológica, sanitaria, religiosa y demás conducentes a la reinserción social de las personas atendidas en el sistema cerrado de los establecimientos penales con administración directa. b) Supervisar técnicamente los servicios que se prestan en los establecimientos concesionados. c) Ejercer el control y gestionar los programas de atención y asistencia de los condenados que gocen de medidas alternativas a la reclusión. d) Gestionar los planes y programas de asistencia de las personas que habiendo cumplido sus condenas, requieran de apoyo para su reinserción social. e) Diseñar, supervisar y controlar técnicamente los programas y proyectos que se adjudiquen para el apoyo de la reinserción social en los diferentes sistemas. f) Generar y mantener bases de datos estadísticos de la población privada de libertad y sujeta a una de las medidas establecidas en la Ley 18.216, relativas a sus características socioeconómicas, el quebrantamiento de la pena, la reincidencia luego del cumplimiento de la condena, y todas aquellas que establezcan otras leyes y reglamentos. La Jefatura de esta Subdirección será asumida por el subdirector técnico, quien será designado por el director nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Título VI de la Ley 19.882”.

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un saber experto, pero ocurre que a lo largo de los años no ha realizado adecuadamente esa labor, por falta de recursos tanto como de planificación de las estructuras de reinserción. Por ello los planes para crear una nueva institucionalidad relacionada con la reinserción y rehabilitación han puesto en duda la participación de la institución. Respecto de ello comenta un oficial de Gendarmería: Es un error pensar que otro servicio pueda hacer la reinserción que Gendarmería hace, ya que tiene la experticia. Antes de crear otra institucionalidad podríamos crear la subdirección del medio libre y separarla de la técnica, organizando dos tipos de tratamiento, extramuros e intramuros, de forma de destinar los nuevos recursos a nosotros y no a la creación de una nueva institucionalidad.

De entregársele a Gendarmería la facultad para generar planes y propuestas de reinserción se deberá considerar la cantidad de recursos económicos y humanos que se le deben proporcionar, como también la reestructuración institucional que implica, que debe ser más profunda que la ejecutada por la reciente Ley 20.426. A nuestro juicio, Gendarmería no cuenta con las condiciones para entregar un servicio destinado a la resocialización y rehabilitación de los reclusos. Por eso se debe estar muy atento a las medidas que tomen las autoridades, teniendo en cuenta que, independientemente de la institución que cumpla esta función, el objetivo es que la realidad del sistema penitenciario chileno vaya mejorando gracias a la planificación y a la estructura de reinserción. Otro punto importante de esta nueva normativa legal es el estímulo para que Gendarmería de Chile propenda hacia la profesionalización de sus funcionarios, readecuando la carrera funcionaria y la estructura de capacitación de la Escuela de Gendarmería. Como lo consigna el nuevo artículo 25 de la ley orgánica de Gendarmería, esta institución debe facilitar y estimular el perfeccionamiento y crecimiento profesional de los funcionarios; la ley le otorga un amplio campo para el cumplimiento de este objetivo. Reconocer legalmente este propósito constituye un avance relevante en lo que respecta a mejorar el sistema penitenciario, pues el personal debe saber tratar con todo tipo de reclusos, incluso los más peligrosos, de manera equitativa, humana y justa. Trabajar en una prisión requiere una combinación poco común de cualidades personales y competencias técnicas. Es necesario capacitar a los funcionarios en los principios sobre los que debe basarse su trabajo, y en esas aptitudes humanas y técnicas. En el curso de su carrera profesional, debe dárseles la oportunidad de desarrollar y ampliar dichas aptitudes, proporcionándoles información actualizada sobre temas penitenciarios y aumentando día a día las herramientas con que cuentan.

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La última modificación legal que se quiere recalcar dice relación con el aumento del número de funcionarios de Gendarmería de Chile. El artículo 2 de la Ley 20.426 introduce una serie de modificaciones al estatuto del personal, entre las que se cuenta un incremento de más de 6.000 funcionarios de planta (348 nuevos oficiales y 5.802 nuevos gendarmes). Esta medida beneficia al sistema en su conjunto, ya que persigue un equilibrio entre la cantidad de funcionarios y el número de internos. La Regla 63.3 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos de Naciones Unidas establece: “Es conveniente evitar que en los establecimientos cerrados el número de reclusos sea tan elevado que llegue a constituir un obstáculo para la individualización del tratamiento”. A diciembre de 2009 se contaba con 14.186 funcionarios, de los cuales 11.049 eran uniformados, lo cual daba como resultado una tasa de 4,6 reclusos en sistema cerrado por cada gendarme. Si bien esta cifra es más aceptable que la de otros países,54 se debe tener presente que es representativa de la realidad nacional en su conjunto, pero no de los recintos más hacinados. La modificación legal significará un avance en lo que respecta a la eficacia de Gendarmería, tanto en lo referente a su deber de control y seguridad de la población penal como de los fines preventivo-especiales que deben cumplir. Respecto de la profesionalización de la Gendarmería y de la nueva normativa, un oficial de la institución señala:55 Es un avance (…) lo que hoy nos importa es que los nuevos funcionarios no sean los mismos que estamos formando hoy en día, sino que mejoren sustantivamente su calidad. Para ello hay un proyecto de crear una malla con objetivos y competencias, tanto para gendarmes como para oficiales. La Escuela de Gendarmería debe marcar el antes y el después de una institución postergada, para pasar a ser la institución que corresponde, profesional, en donde nos especialicemos en distintos temas penitenciarios, desde donde se egrese con determinadas competencias y donde los oficiales y gendarmes se especialicen según su área de interés y sus aptitudes. 6.1.1 Salud de los funcionarios

Un tema pendiente atendidas las reformas incluidas en la Ley 20.426 es la salud en el ámbito penitenciario. Tanto los reclusos como los funcionarios de Gendarmería carecen de las herramientas para curar sus enfermedades. Un catastro que la Asociación Nacional de Funcionarios 54 El promedio de 4,6 reclusos por cada agente penitenciario de Chile contrasta con las realidades de países como Panamá (19 reclusos) o Perú (15 reclusos). 55 Entrevista personal, 8 de abril de 2010.

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Penitenciarios (ANFUP) realizó entre 2009 y lo que va de 2010 arrojó veinticuatro intentos de suicidio de funcionarios, además de cuatro que se quitaron la vida. Los que sobrevivieron tuvieron que someterse a costosos tratamientos psiquiátricos de forma particular, debido a la escasa o nula política de salud con que cuenta la institución.56 Este catastro indica que en el mismo período se detectaron 1.500 ausencias por motivos de salud. De ellas, el 14% corresponde a licencias siquiátricas y diagnósticos de depresión. Como se observa, la crisis del sistema penitenciario no solamente vulnera los derechos de los internos, sino también los de los propios funcionarios de Gendarmería, que ven mermada su integridad por el alto nivel de estrés y encierro que deben soportar. Este problema ha sido tomado en cuenta por las nuevas autoridades de Gendarmería. El director nacional, Luis Masferrer, señaló: “Estamos trabajando, se creó una comisión médica que está tomando noticia y razón del número de licencias médicas que afectan día a día a nuestros funcionarios”.57 6.2 Una nueva institucionalidad para el Servicio Nacional de Menores

El Servicio Nacional de Menores (Sename) es una institución de larga data en nuestro país. Desde su creación en 1979, ha cumplido la función de colaborar con el sistema judicial desarrollando actividades destinadas a proteger y promover los derechos de los niños y adolescentes. Si bien el Sename tiene un papel fundamental en la estructura de la justicia penal adolescente, desde hace varios años se viene anunciando la necesidad de reformar esta institución. Los detonantes fueron hechos trágicos como el incendio del centro Tiempo de Crecer de Puerto Montt, donde murieron diez jóvenes internos por asfixias y quemaduras, y documentos oficiales como el informe de la Comisión Investigadora de la Cámara Baja, que indagó las responsabilidades del mentado siniestro, y el informe de la Contraloría General de la República que apuntó a las malas condiciones de habitabilidad de los internados en los centros de la red Sename, como también a los graves problemas de estructura administrativa que aquejan a la institución.58 Los vicios que aquejan a esta institución repercuten directamente en los derechos de los adolescentes internos, afectados en los fines de bienestar y rehabilitación que persigue el sistema de responsabilidad adolescente. Todo ello redunda en un trato que se aleja de la dignidad que ostenta todo ser humano y, por sobre todo, de las características es56 La Nación, “Preocupa tasa de suicidios en funcionarios de Gendarmería”, 12 de julio de 2010. 57 “Justicia y Gendarmería impulsan mejoras al sistema penitenciario”, 28 de julio de 2010, www.gendarmeria.cl. 58 Informe 2009, pp. 99-103.

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peciales –reconocidas por la normativa internacional sobre derechos humanos–59 que la sanción penal debe tener respecto de los adolescentes. Todo ello evidenció que el Sename no estaba en condiciones de responder a las exigencias del nuevo sistema de justicia penal adolescente. Para conseguir un estándar mínimo de condiciones y un constante acercamiento al equilibrio en sus funciones, era necesario concebir un organismo que trabajara bajo una nueva lógica. Por eso, desde 2009 el Ministerio de Justicia preparaba un plan de reforma de esta institución; sin embargo, la nueva administración quiso darle una estructura completamente nueva. El Gobierno pretende implantar un modelo institucional en donde el Sename desaparecería para dar paso a dos nuevos organismos: el Servicio Nacional de la Infancia y Adolescencia y el Servicio de Persecución Penal y Rehabilitación. Respecto del primero, el ministro de Justicia, Felipe Bulnes, declaró que se ocuparía de la protección de niños en riesgo.60 Este nuevo organismo estará a cargo del Ministerio de Desarrollo Social, también por establecerse. El nuevo Servicio de Persecución Penal y Rehabilitación, por su parte, se dedicará exclusivamente a los asuntos derivados de la aplicación de la ley de responsabilidad penal adolescente, y “se encargará de perseguir los delitos cometidos por menores de edad, pero cuyo principal objetivo será que todo niño que cometa un delito sepa que no va a quedar impune, pero que también sepa que le vamos a dar una verdadera oportunidad de rehabilitarse (…), de reintegrarse a su familia y a la sociedad”.61 Esta nueva institucionalidad separa funciones disímiles, pues de un lado se encuentra la protección de derechos de niños en situación de vulnerabilidad social, y de otro la persecución y rehabilitación de los adolescentes que ingresan al sistema penal juvenil. Según Francisco Estrada, entonces director del Sename: La idea de separar funciones se viene dando hace tiempo tanto normativamente como a nivel de espacios físicos, con establecimientos especiales para menores, distinguiendo los centros en donde se aplican medidas de protección de aquellos en que se aplican medidas para conductas infraccionales (…). Entonces, hoy en día conviven en el Sename programas cuyas lógicas de

59 Respecto de estas características especiales, ver Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, artículo 37, y Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, Reglas 26, 27 y 29. 60 www.sename.cl, 6 de mayo de 2010. 61 Presidente de la República, Sebastián Piñera, 24 de abril de 2010, www.sename.cl.

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intervención son tremendamente distintas respecto de un joven que necesita protección porque vive en la calle y de uno que cometió una infracción penal.62 7. DERECHO A DEFENSA DE LOS RECLUSOS: PLAN PILOTO DE LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

7.1 El derecho a defensa en la etapa de ejecución

El derecho a una defensa idónea debe entenderse como una de las garantías fundamentales del debido proceso. Esencialmente, el derecho a defensa es la oportunidad de hacer valer las alegaciones que se estimen convenientes, el derecho a ser oído y a que lo que se diga sea tomado en cuenta por el ente encargado de resolver un asunto. Atendida la estructura de la mayoría de los procedimientos vigentes, la garantía importa siempre la asistencia de un abogado.63 Aunque la normativa nacional e internacional vigente64 reconoce directa o indirectamente esta garantía, en nuestro país ésta no goza de operatividad en la etapa de ejecución penal. Debido al alto grado de discrecionalidad con que cuentan las autoridades de los recintos penitenciarios del país, especialmente al momento de imponer sanciones o tomar decisiones, se tiende a vulnerar la esfera de derechos de los privados de libertad, sobre todo respecto de que los descargos de los reclusos sean oídos. Desde este punto de vista, el núcleo del derecho a defensa de los internos ha sido vulnerado históricamente en los penales chilenos. Además, el derecho a defensa conlleva necesariamente una asistencia letrada idónea para su ejercicio efectivo, esto es, la presencia de un abogado defensor. Quien se encuentra en situación de cárcel sigue siendo sujeto de derechos, sobre todo porque en la etapa de ejecución penal se encuentra en un estado de vulnerabilidad extremo, lo que hace aun más necesario asegurarle métodos de defensa. Desde el punto de vista normativo, la Constitución, en su artículo 19, N° 3, asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, estableciendo que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale. Indica además que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos. A su vez, los artículos 7 y 8 del Código Procesal Penal (CPP) señalan básicamente que, desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra, la persona tiene 62 Entrevista personal, 5 de mayo de 2010. 63 Doctrinaria y jurisprudencialmente, el derecho a defensa está integrado por una serie de garantías mínimas. Acá, sin embargo, el objetivo es identificar el núcleo indiscutible de este derecho. 64 Constitución Política de la República, artículo 19, Nº 3, inciso 5º; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.

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derecho a ser defendida por un letrado, y que esta defensa técnica se extiende hasta la completa ejecución del fallo. Asimismo, el artículo 102 del CPP establece que el imputado tendrá derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza. Si no lo tuviere, el Ministerio Público solicitará un defensor penal público o bien el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. El mismo Código, en sus artículos 466 y siguientes, contempla una normativa especial relativa a la ejecución de las condenas, estableciendo que durante la ejecución de la pena serán intervinientes ante el competente juez de garantía (juez de ejecución de penas en nuestro sistema) el Ministerio Público, el imputado y su defensor, lo que evidencia a nivel legal la competencia de los defensores penales para intervenir en la representación de los condenados por causas penales. 7.1.1 Comprensión del problema. Derecho a defensa en la etapa de ejecución penal

Entendiendo la importancia de proporcionarle contenido al derecho a defensa, que debe extenderse a cada una de las etapas del procedimiento, la Defensoría Penal Pública implantó en la Región de Coquimbo un plan piloto penitenciario destinado a entregar defensa especializada a los condenados privados de libertad para todos aquellos asuntos relacionados con la fase de ejecución penal. Cabe recordar que una de las recomendaciones de la pasada edición de este Informe fue apoyar económicamente este plan piloto, de forma que su estructura se replicara en otras regiones de Chile. El plan deriva de la necesidad de desarrollar una experiencia que permitiera conocer las dimensiones, el contenido y las características de una defensa penitenciaria proporcionada por un servicio público que reuniera estándares de eficiencia y oportunidad, y que fuera aplicable a todo el país. Esta iniciativa es parte de un objetivo general de la Defensoría: mejorar la aplicación de las garantías constitucionales y el acceso a la justicia de grupos sujetos a condición de vulnerabilidad.65 La ejecución de este proyecto piloto abarcó los CDP de Ovalle, Combarbalá e Illapel, además del centro penal concesionado de La Serena. Su duración se fijó entre julio de 2008 y julio de 2010 y los beneficiarios fueron todos los condenados privados de libertad que durante el juicio fueron atendidos por la Defensoría Penal Pública. Si el condenado registraba más de una condena, bastaba que hubiese existido una defensa institucional para que pudiera ser beneficiario.

65 También bajo este objetivo general, la Defensoría elaboró las unidades de defensa juvenil y de defensa indígena especializada.

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Los profesionales participantes de este plan piloto fueron dos abogados defensores especializados, dos asistentes sociales y un asistente administrativo, que realizaron una serie de prestaciones o servicios, entre las que se cuentan: Difusión de derechos de los condenados. Comprende la notificación del fallo que condena al individuo y la difusión colectiva, mediante folletos, de los derechos de los condenados y de los objetivos de este plan. 2. Control en la aplicación de la sanción impuesta. Implica la fiscalización que el defensor debe realizar para que la duración de la condena se corresponda con la establecida en la sentencia definitiva. 3. Control durante la ejecución de la pena, para que no se afecten más derechos que los señalados en la sentencia y los permitidos por las leyes. 4. Entregar prestaciones administrativas de carácter no contencioso: permisos de salida, libertad condicional, indultos, rebaja de condena, traslados, participación en actividades de reinserción social y laboral, visitas especiales y permanencia de la madre con el hijo lactante. 5. Prestaciones administrativas de carácter contencioso, como el recurso de petición y el recurso jerárquico. 6. Prestaciones de carácter judicial relacionadas con la fase de ejecución. Actuaciones ante el Juzgado de Garantía y cortes respectivas por vulneración de derechos y por materias cuya resolución la ley reserva a la autoridad judicial.66 1.

Para prestar este servicio se requiere de un enfoque profesional e integral, es decir, además de la gestión especializada de un defensor penitenciario, se debe contar con el apoyo de otros profesionales para que en conjunto se desarrollen estrategias de articulación destinadas a optimizar el uso de los servicios y prestaciones de los organismos públicos y privados que se relacionan con el ámbito penitenciario. En los cuatro centros de reclusión en los que se implementó el plan piloto, el 99,6% de los condenados fue beneficiario. El detalle se despliega en la Tabla 1.

66 Dentro de las vulneraciones de derechos se incluyen la limitación ilegal o arbitraria de garantías constitucionales, la denegación ilegal o arbitraria de derechos penitenciarios y la aplicación de sanciones penitenciarias sin debido proceso o sin autorización judicial en caso de reiteración. Entre las materias de resolución judicial se incluyen la unificación de penas/abono de prisión preventiva, la solicitud de pago de multa en parcialidades, la solicitud de sustitución de multa por reclusión y el traslado de enajenados mentales a hospitales.

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Tabla 1 Beneficiarios del plan piloto por establecimiento penal

Es Beneficiario  

SÍ

 

NO

Cantidad

%

Cantidad

%

C.C.P. LA SERENA

334

99,70

1

0,3

C.D.P. OVALLE

58

100

0

0

C.D.P. ILLAPEL

51

100

0

0

C.D.P. COMBARBALÁ

5

100

0

0

Sección Juvenil de C.P. LA SERENA

0

0

1

100

448

99,60

2

0,4

Total

Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.

La cantidad y proporción de beneficiarios del plan piloto en relación con el total de condenados de la Región se presenta en la Tabla 2: Tabla 2 Beneficiarios del plan piloto penitenciario en relación con el total de condenados de la IV Región

TOTAL Total de condenados vigentes por establecimientos

Total de beneficiados por programa

% de beneficiados sobre total de condenados

1.300

334

25,70

C.D.P. OVALLE

171

58

33,90

C.D.P. ILLAPEL

88

51

58,00

C.D.P. COMBARBALÁ

14

5

35,70

1.573

448

28,50

Establecimiento

C.D.P. LA SERENA

TOTAL REGIÓN

Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.

136

La labor de esta sección especializada ha sido ardua. En la Tabla 3 se muestran los requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista: Tabla 3 Requerimientos de los beneficiarios en su primera entrevista

 

CANTIDAD

%

Permisos de salida

158

33,2

Rebaja de condena

51

10,7

Unificación de pena

51

10,7

Abono de condena

36

7,6

Traslado de unidad penal

35

7,4

Otro

28

5,9

Cambio de módulo

18

3,8

Defensor no informa de requerimiento

15

3,2

Visita de defensor en causa pendiente

13

2,7

Revisión de condena

13

5,0

Libertad condicional

13

2,7

Adecuación de condena a Ley 20.084

12

2,5

Actividad de reinserción social

8

1,7

Indulto

6

1,3

Visita íntima

5

1,1

Rebaja de multa

3

6

465

100

Total

Fuente: Defensoría Penal Pública, Proyecto Piloto Penitenciario.

Este plan piloto constituye un avance sustantivo en materia de protección y reconocimiento de derechos de los condenados sometidos a privación de libertad. Su realización ha generado un conocimiento que ha permitido estructurar un modelo definitivo de defensa penitenciaria aplicable a todo el país. Además, este programa ha conseguido que los condenados privados de libertad conozcan sus derechos y, con ello, que

137

sean menos vulnerables a las prácticas inadecuadas y a la infracción de derechos. Gracias a ello, el respeto de los derechos de los condenados se ve fortalecido, tanto en el ámbito de los derechos humanos como de las garantías constitucionales y penitenciarias. Las posibilidades de que el interno sea escuchado en sus alegaciones aumentan, y se satisface la necesidad vital de contar con una asistencia letrada que dota de operatividad técnica al derecho a defensa. Puesto que el plan se desarrolla solo en la Región de Coquimbo, en las otras catorce regiones se sigue vulnerando el derecho a defensa de los reclusos, que en la etapa de ejecución cobra gran trascendencia. Por ello, para engrosar el número de beneficiarios hasta abarcar todo Chile, esta experiencia debe ser apoyada tanto administrativa como económicamente. Sus objetivos son vitales para resguardar los derechos y garantías de quienes están sometidos a una medida privativa de libertad, y a la vez son la base de un cambio sustancial en el tratamiento de la situación penitenciaria nacional. Su importancia también radica en que este plan da cumplimiento a un cúmulo de normas constitucionales y legales, cuyos mandatos deben ser cumplidos inexcusablemente por los operadores. 8. JUECES DE EJECUCIÓN PENAL: CONTROL JUDICIAL DE LA LABOR PENITENCIARIA

Los controles externos en la fase de ejecución de la sanción penal son, sin lugar a dudas, una de las aristas fundamentales de la estructura de un sistema carcelario, porque los mecanismos de control contrapesan el actuar discrecional de las instituciones que participan de la ejecución de la pena. Históricamente, esta etapa ha estado en manos de la administración, por lo que las posibilidades de un tribunal de intervenir eran casi nulas. Con el tiempo, la idea de que los derechos de los condenados privados de libertad terminan cuando ingresan a cumplir su pena fue tornándose inaceptable, especialmente gracias a la conformación de un sinnúmero de convenciones internacionales sobre derechos humanos, que fueron claras en señalar los derechos y garantías que asisten no solo a los condenados privados de libertad, sino también a todo sujeto encarcelado.67 67 En este sentido, es clave el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo, ante jueces o tribunales competentes para que ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente convención, aun cuando dicha violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. A su vez, el Principio 4 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión señala: “Toda forma de detención o prisión y todas las medidas que afectan a los derechos humanos de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión deberán ser ordenadas por un juez u otra autoridad, o quedar sujetas a la fiscalización efectiva de un juez u otra actividad”. Asimismo, el punto II.14 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores privados de Libertad

138

Actualmente en nuestro país el diseño de la etapa de ejecución de sanciones penales es deficitario. La reforma procesal penal solo indica el órgano que debe realizar esta función, mas no las materias que están sujetas a su conocimiento, menos un procedimiento. Es así como el ente encargado de realizar el control de la fase de ejecución de las sanciones penales es el juez de garantía. Tal competencia se le entrega no solamente en materia de adultos, sino también de adolescentes infractores sujetos a las disposiciones de la Ley 20.084.68 Hay acuerdo en cuanto a la necesidad de una reforma en este ámbito, para que no se sigan vulnerando de manera flagrante los estándares internacionales sobre derechos humanos de los reclusos, los cuales exigen que los mecanismos judiciales sean expeditos y efectivos. Esa necesidad ha quedado de manifiesto en varios estudios, tanto de organismos estatales como de instituciones del mundo privado. Un ejemplo es el informe elaborado por el Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Penal Pública, que da cuenta de la desconexión estructural entre la reforma procesal penal y el sistema penitenciario: Esta reforma procesal penal ha estado desconectada del sistema de ejecución de penas, en el sentido de que no ha implicado cambios relevantes en el ámbito penitenciario, aun cuando lo ha impactado fuertemente. Asimismo, históricamente el tema de la ejecución penal no se ha encontrado entre las prioridades del Estado, y solo en los últimos años se ha intentado instalarla en los programas de gobierno o en las iniciativas legislativas, todo lo cual evidencia la falta de una política criminal integral e intersectorial.69

A lo anterior se suma la demora en el anteproyecto de ley sobre ejecución penal que deja la tutela de los derechos de los condenados privados de libertad a una norma de simple rango reglamentario, a pesar de imponer importantes restricciones a garantías constitucionales. Esto,

consigna: “La protección de los derechos individuales de los menores, por lo que respecta especialmente a la legalidad de la ejecución de las medidas de detención, será garantizada por la autoridad competente”. 68 En materia de adultos, tanto el Código Orgánico de Tribunales, artículo 14, letra f, como el Código Procesal Penal, artículo 466, inciso primero, le entregan al juez de garantía “la facultad de ejecutar las condenas criminales y las medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución”. En materia de adolescentes, la Ley 20.084, en su artículo 50 y siguientes, entrega competencia al juez de garantía, quien solo se pronuncia sobre la sustitución, remisión y quebrantamiento, generando un vacío en torno de los clásicos problemas de vulneración de derechos, la denegación arbitraria de beneficios, traslados arbitrarios o la aplicación arbitraria de sanciones disciplinarias. 69 Departamento de Estudios y Proyectos de la Defensoría Penal Pública, “Modelo y sistema de defensa penitenciaria”, diciembre de 2008, p. 4.

139

unido a la ausencia de jueces de ejecución especializados y con dedicación exclusiva, incrementa la falta de control judicial regular en la etapa de cumplimiento de la pena.70 El informe del Consejo para la Reforma Penitenciaria también distingue como uno de los grandes problemas del sistema penitenciario la ausencia de control de la fase de ejecución de las sanciones penales: Actualmente existen escasos o nulos controles externos en el ámbito de la ejecución de la pena que se limitan, casi exclusivamente, a la posibilidad que tienen los internos de interponer alguna acción constitucional (amparo o protección) o de presentar alguna solicitud ante el juez de garantía. Por lo demás, en este último caso, la regulación del Código Procesal Penal (v.gr. artículo 466 del CPP) es insuficiente y limitada, lo que muchas veces, lejos de incentivar a los jueces a ser más proactivos en su función cautelar de los derechos de las personas privadas de libertad, los inhibe en términos de competencia y deciden mantener la cuestión en el ámbito administrativo.71

En cuanto a la recomendación surgida respecto de este punto, el informe del Consejo para la Reforma Penitenciaria señala: Parece necesario que se legisle de manera de controlar eficazmente la fase de ejecución penal, como una forma de darle mayor sustentabilidad a los anteriores cambios propuestos. En ese sentido sería necesario establecer una figura con facultades de fiscalización y control de la fase de ejecución penal, pues ello debiera resultar en un incentivo para que las propuestas, ya largamente indicadas, sean controladas tanto desde la perspectiva del cumplimiento de las sanciones como para brindar protección a quienes se encuentran privados de libertad. En efecto, cuestiones como el acceso a los beneficios intrapenitenciarios, los traslados, la libertad condicional, la aplicación de sanciones, entre otros, son temas de extrema sensibilidad en el ejercicio de los derechos de las personas privadas de libertad, por lo que todo pareciera indicar que es necesario que se legisle respecto de esta figura.72

El Ministerio de Justicia ha trabajado desde aproximadamente el año 2006 en un proyecto de ley destinado a crear la figura del juez de 70 Id., p. 5. 71 Consejo para la Reforma Penitenciaria, “Recomendaciones para una nueva política penitenciaria”, p. 42. 72 Id., p. 20.

140

ejecución penal, creando una judicatura especial que adhiere a un modelo mixto en donde interviene un juez de ejecución propiamente tal y la administración penitenciaria. Así, el órgano jurisdiccional encargado del control de la etapa de ejecución de sanciones penales se emparentaría con la jurisdicción contenciosa administrativa. Con ello se despeja la separación entre el juez de ejecución y el juez de garantía.73 Según este proyecto, se le confiere al juez de ejecución de penas la siguiente competencia: a. Cualquier acto que afecte las garantías y derechos del condenado, preso o sujeto a medida de seguridad por parte de los organismos del Estado encargados de su ejecución o de los terceros que intervengan en ella, tales como los que surjan del régimen disciplinario, los traslados, entre otros; b. Las modalidades de la ejecución de las penas; tales como el tratamiento penitenciario; los permisos de salida; condonación de multas; arresto sustitutorio; entre otros; c. La revisión de las decisiones relativas a las medidas alternativas a la pena privativa de libertad; d. La modificación de la ejecución de la pena impuesta, especialmente las decisiones relativas a la libertad condicional y a la rebaja de condena; e. La ejecución de las medidas de seguridad y de su cesación; f. La ejecución de las medidas cautelares personales contempladas en el Código Procesal Penal y de cualquier otro apremio; g. Todas aquellas materias que la ley le encomiende. Al cierre de este Informe, este proyecto de ley se encuentra en etapa de estudio en el Ministerio de Justicia. Específicamente, en fase de estudio de costos por parte de Gendarmería de Chile, la consultora alemana GTZ y el Ministerio. También la Universidad Diego Portales realizó una investigación relacionada con el juez de ejecución penal, por encargo de la Biblioteca del Congreso Nacional.74 Ella abordó los principales problemas que aquejan al sistema penitenciario y analizó cada uno de los modelos de control jurisdiccional que se han presentado en los ordenamientos comparados. Por último, presentó una propuesta basada en la idea de que el objetivo del control judicial de la ejecución se refiere tanto a los 73 Para desechar la vinculación entre el juez de ejecución y el juez criminal se tomaron como argumentos la enorme competencia de los jueces de garantía, que reduciría la posibilidad de que realicen su trabajo de manera eficaz, y su falta de especialización en temas penitenciarios. 74 Ver Álvaro Castro Morales, Jorge Mera Figueroa y Miguel Cillero Bruñol, “Estudio sobre el diseño normativo e institucional para la implementación de jueces de penas y medidas de seguridad en Chile”, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. La investigación se llevó a cabo entre marzo y agosto de 2009.

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derechos y garantías del condenado, que deben ser respetados por la autoridad encargada de la ejecución, como a la eficacia de las penas y medidas de seguridad. De ahí que el juez de ejecución de penas deba tener competencia para resolver ambos tipos de conflictos, velando tanto por los derechos del condenado como por la eficacia de la pena y de las medidas alternativas. En cuanto a quién debe ejercer el rol de juez de ejecución, el informe recomendó que no se creara un nuevo escalafón o categoría, y que era preferible dedicar un grupo de jueces de garantía a este propósito. Con ello se aprovecha la infraestructura de la reforma procesal penal y las destrezas ya adquiridas por esta judicatura en la cautela de derechos fundamentales y control de la intervención penal.75 A su vez, se recomendó que los criterios generales para la elección de jueces apunten a dos características: la voluntariedad en la elección de los jueces de dedicación preferente, poniendo énfasis en su vocación de servicio en este ámbito, y la capacitación y especialización en materias penitenciarias. 9. CONCLUSIONES

Se han abordado brevemente los problemas fundamentales del sistema penitenciario. Solucionarlos depende de la nueva administración, que ha dado señales incompletas en atención a lo que estimamos debe ser considerado óptimo. Reformar el sistema carcelario implica buscar soluciones para problemas históricos, cambiar metodologías y comportamientos adquiridos, modificar la idiosincrasia de nuestra nación. Los esfuerzos que se han hecho de un tiempo a esta parte han quedado reducidos a buenas intenciones. Los medios y los mecanismos están disponibles, pero falta voluntad política para llevar adelante los cambios. Mientras no se reforme sustancialmente la estructura carcelaria, se seguirán vulnerando los derechos fundamentales de los reclusos. Al cierre de este Informe, el ministro de Justicia se encontraba trabajando en el tema. El Presidente Sebastián Piñera le otorgó un plazo de tres meses para revisar y proponer medidas que tiendan a mejorar la situación carcelaria, en un contexto de cifras de hacinamiento muy preocupantes, en torno del 70% por sobre la capacidad máxima del sistema carcelario. Un estudio de la Fundación Paz Ciudadana publicado a fines de julio de 2010 entregó nuevas cifras, que remarcan la necesidad imperiosa de reformar el sistema: en los últimos tres años el porcentaje 75 Se planteó concentrar el trabajo de control en grupos de jueces preferentemente variables, de acuerdo al tamaño del tribunal y al número de causas de condenados, tomando en cuenta los datos de los centros de privación y su población recluida.

142

de sobrepoblación ha aumentado del 45,2% al 60,6%, mientras que en marzo de 2010 la población recluida era de 54.613 internos, número que supera por mucho las 34.016 plazas disponibles en las cárceles de nuestro país. Para subsanar la situación se ha pensado en crear sistemas de penas alternativas, construir más cárceles, aumentar la capacidad de los penales existentes, etc. Todas estas medidas tienden a mejorar las cifras, a tornar un sistema en crisis en uno más eficiente, pero no aluden a las cuestiones de fondo. El respeto a los derechos fundamentales de las personas en situación de cárcel y el trato digno y humanitario no se satisfacen entregando frazadas y colchonetas, también es necesario darles las herramientas y las oportunidades para reinsertarse en la sociedad y sentirse parte de una comunidad. 10. RECOMENDACIONES

Teniendo en consideración estos desafíos y la información suministrada en este capítulo, se plantean a la autoridad las siguientes recomendaciones: Definir los planes de reconstrucción de los recintos penales que quedaron inutilizados producto del terremoto del 27 de febrero de 2010. Además, revisar constantemente las condiciones de vida en los recintos penitenciarios que recibieron reclusos desde las cárceles que resultaron destruidas. 2. Trabajar con miembros de todos los sectores de la sociedad para consensuar una posición respecto del enfoque de las reformas estructurales que la nueva administración desea implantar en el sistema penitenciario de adultos y adolescentes. 3. Velar por el fiel cumplimiento de los mandatos establecidos en la Ley 20.426, que moderniza Gendarmería de Chile. Para esto se recomienda tomar el mayor número de medidas tendientes a cumplir los fines de rehabilitación y resocialización de los internos, y mejorar las competencias de los funcionarios mediante cursos de capacitación y repaso. 4. Analizar los resultados del proyecto piloto de defensa penitenciaria implementado por la Defensoría Penal Pública en la Región de Coquimbo, reconocer su importancia para la población privada de libertad y apoyar tanto política como económicamente una eventual ampliación del proyecto a las demás regiones de nuestro país. 5. Implantar definitivamente en Chile un modelo de control judicial de la actividad penitenciaria que tenga por función principal velar por el fiel respeto de los derechos y garantías fundamentales. 1.

143

6.

144

Revisar la estructura de la libertad condicional, buscando que se transparente y funcione de manera más eficaz, a objeto de que este beneficio se aplique en todos los casos en los que se cumplan los requisitos impuestos por la normativa vigente, dejando de lado cualquier cariz político que influencie la toma de decisiones.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ACCESO A LA INFORMACIÓN Y LIBERTAD DE COMUNICACIÓN

SÍNTESIS

La libertad de expresión, derecho fundamental de todo individuo y pilar de una sociedad democrática, se manifiesta de formas diversas. Abarca el derecho a emitir y a recibir opiniones, y a buscar y acceder a la información. Básicamente, este derecho se respeta cuando no hay censura. También se protege la libertad de expresión cuando se adoptan medidas para reforzarla. Así, el derecho de acceso a la información y el derecho a comunicarla se tutelan debidamente cuando el aparato estatal permite a los ciudadanos requerir y obtener información pública. En el presente capítulo se analiza el derecho de acceso a la información y el derecho a la libertad de comunicación. Respecto del primero, se da cuenta del seguimiento a las recomendaciones del Informe 2009, cuando se publicó la nueva ley de transparencia y acceso a la información. En cuanto al segundo, se abordan los obstáculos para el fortalecimiento de la democracia que derivan de la concentración de medios en Chile en el ámbito radial, en la televisión y en la prensa escrita. Especialmente se analizarán las radios comunitarias, las que han sufrido acoso y han debido sortear constantemente los obstáculos que el Estado les impone, a pesar de contar con una nueva ley que las regula. Dichos problemas perturban el ejercicio de su derecho a la expresión y lesiona el derecho de todos a recibir información. Palabras clave: Acceso a la información, Consejo para la Transparencia, concentración de medios, radios comunitarias. INTRODUCCIÓN

En una democracia la libertad de expresión constituye la piedra angular sobre la cual se construye el Estado de Derecho. Por eso el Estado debe propiciarla y derribar cualquier obstáculo, ya sea directo o indirecto, que afecte su libre y voluntario ejercicio.

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En esta oportunidad el análisis se centra en dos manifestaciones de esta libertad: el acceso a la información y la libertad de comunicación. En cuanto al acceso a la información, se continuará el seguimiento realizado en el Informe 2009, donde se comentó la nueva ley de transparencia y se analizaron sus principales falencias. Además, se constatarán los principales avances o retrocesos en esta materia. Respecto de la libertad de comunicación, se analizará cómo la concentración de la propiedad de los medios de comunicación en Chile afecta la libertad de expresión en su doble dimensión, ya que impide la entrada de nuevos actores al mercado informativo, a la vez que vulnera el derecho de la sociedad a conocer opiniones diversas. Junto con ver cómo ello se manifiesta en radio, televisión y prensa escrita, se abordará la situación de las radios comunitarias en Chile, principalmente en lo referente a la entrada en vigencia de la Ley 20.433. 1. ACCESO A LA INFORMACIÓN

Según el Informe 2009, con la entrada en vigencia de la nueva ley de acceso a la información pública se “deja atrás el secretismo tradicional del aparato del Estado”, un paso “fundamental para consagrar una sociedad activa, interesada en los temas públicos y que ejerza un exhaustivo control sobre sus autoridades”.1 Junto con el contenido de la ley de transparencia, entonces se revisaron las principales debilidades en la implementación de la normativa y se realizó una serie de recomendaciones, que se resumen en a) modificaciones legales y reglamentarias para ampliar el campo de aplicación del acceso a la información pública, b) difusión más amplia de la ley, c) revisión de los criterios de capacitación a funcionarios públicos, d) un portal único de acceso a la información a cargo del Consejo para la Transparencia, y e) mayor apoyo a las municipalidades. 1.1 Modificaciones legales y reglamentarias

Ninguna de las modificaciones legales y reglamentarias que el último Informe propuso fue atendida. De hecho, ni la ley sobre transparencia ni su respectivo reglamento han sido objeto de cambios durante el período, aun cuando se han presentado seis mociones que plantean modificaciones a la Ley 20.285. Éstas van desde darle mayor institucionalidad al Consejo para la Transparencia hasta ampliar la obligación de transparencia a las sociedades anónimas abiertas y a las empresas públicas, pasando por proyec1 Informe 2009, p. 143.

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tos que buscan aumentar el plazo del Consejo para fallar los reclamos y amparos que se le presenten. Sin embargo, todas se encuentran en su primer trámite constitucional, sin informe de la Comisión respectiva y sin urgencia para su debate, por lo que es dudoso que se transformen en ley –o siquiera sean discutidas– en el corto plazo.2 1.1.1 Ampliar la obligación de acceso a la información

La única recomendación del Informe 2009 que fue recogida por algunos legisladores fue la de ampliar el número de sujetos del Estado obligados a entregar información cuando se les solicite (transparencia pasiva). En este ámbito, la ley solo obliga a la administración del Estado, y deja fuera a empresas públicas, órganos autónomos y a los poderes Legislativo y Judicial. Las mociones plantean ampliar este deber, pero no a todo el Estado, sino solamente a las empresas públicas, a las sociedades anónimas abiertas y, en uno de los proyectos, a las isapres, las administradoras de fondos de pensiones y aquellas empresas de servicios públicos cuya tarifa sea regulada. Al respecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA enfatiza que la obligación de entregar la información recae sobre el Estado en su totalidad. Específicamente, señala que el deber del Estado de suministrar la información que se le solicita, o de responder en caso de que apliquen excepciones, abarca a todos sus órganos y autoridades, y no solamente a las administrativas. Así, para que los Estados cumplan con su obligación general de adecuar su ordenamiento interno con la Convención Americana en este sentido, no solo deben garantizar este derecho en el ámbito puramente administrativo o de instituciones ligadas al Poder Ejecutivo, sino a todos los órganos del poder público.3

En el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.4 2 Ver proyectos de ley, Boletines 6514-03, 6907-06, 6578-07, 6480-06, 6602-06 y 6705-07. 3 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, párr. 98. El destacado es nuestro. 4 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, párr. 86.

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En la fundamentación de todos los proyectos de ley presentados se alude al acceso a la información como una herramienta fundamental de participación ciudadana y de fortalecimiento de la democracia, pero ninguno extiende dicha obligación al Poder Judicial ni al Legislativo, como sí lo establecen los estándares interamericanos. Dos de los proyectos no limitan el acceso a la información a los órganos del Estado, sino que fijan la obligación según el interés público. Uno de ellos pretende hacer pública la información referida a las sociedades anónimas abiertas. “La idea matriz o fundamental de nuestro proyecto consiste en equiparar el acceso a la información del Estado con el acceso a la información de aquellas sociedades anónimas abiertas (…) por estimar que dicha información es de interés público, y por ende debe revestir ese carácter”, se dice en los fundamentos de esta moción.5 Otra de las mociones señala que “la función pública se debe ejercer con transparencia”,6 replicando el artículo 8 de la Constitución Política cuando señala que “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, y el artículo 3 de la ley de transparencia, que establece que “La función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella”. La función pública no debe confundirse con la función estatal, ya que en Chile son múltiples los casos en que, mediante concesiones, empresas privadas ejecutan fines propios del Estado, por lo que también ejercen una función pública. Tal es el caso, por ejemplo, de las cárceles concesionadas. La Relatoría reafirma este criterio al señalar que “[p]ara que un Estado cumpla con esta afirmación y convierta en accesible toda la información posible, es necesario reconocer que la información de interés público le pertenece a las personas, que el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del Gobierno”.7 En otras palabras, lo que debe marcar la accesibilidad a la información es su interés público y no en manos de quién esté. Por ello, no hay razón para excluir al Congreso o a los tribunales de justicia de este deber, pues forman parte del Estado y ejercen una función pública, por lo que deben estar bajo la fiscalización ciudadana. 1.1.2 Reestructuración del Consejo para la Transparencia

Al cumplirse un año de vigencia de la ley de transparencia, tanto desde 5 Cámara de Diputados, Boletín 6514-03, 13 de mayo de 2009. Proyecto de ley “Que transparenta y eleva a la categoría de información pública aquella referida a las sociedades anónimas abiertas, que transan sus acciones en la bolsa de valores”. 6 Senado, Boletín 6602-06, 8 de julio de 2009. 7 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 114.

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el Estado como desde la sociedad civil surgieron voces apelando a la reestructuración del Consejo, con el objeto de que la resolución de los casos sea más eficaz. El Presidente Piñera dijo que “la falta de transparencia, el secretismo y el abuso de la confidencialidad son un nefasto caldo de cultivo para la corrupción”, y que sería deseable una reforma al Consejo con el fin de “garantizar que pueda contar con los medios necesarios” para fomentar la transparencia.8 En la misma línea, el ministro Secretario General de la Presidencia, Cristián Larroulet, dijo que el Gobierno propondría al Congreso “algunos perfeccionamientos a la ley de transparencia para hacerla todavía más eficaz y profundizar sus positivos efectos”.9 Roberto Amaro, consultor en comunicaciones institucionales y políticas, opinó que dicho compromiso era dudoso, ya que “los evidentes conflictos de interés y las declaraciones de intereses y patrimonios incompletas (como en el caso del Presidente) no permiten tener claro el compromiso real de la actual administración con la elevación de los estándares de transparencia gubernamental”.10 De esta forma, el Gobierno debe explicitar qué medidas concretas tomará para “perfeccionar la ley” y cuáles son los “medios necesarios” a los cuales hacen referencia el ministro Larroulet y el Presidente Piñera, respectivamente. Uno de los parlamentarios que presentaron mociones de reforma, el senador UDI Hernán Larraín, expresó: “Nosotros queremos un Consejo para la Transparencia que no solo resuelva casos, sino que también promueva la transparencia, el acceso a la información pública, fiscalice el cumplimiento de las normas y la forma en cómo se ha ido desarrollando su labor”.11 La prensa escrita participó en el debate y, así, un editorial del diario La Nación consideró relevante “dotar de mayores recursos humanos y financieros al Consejo para la Transparencia, con el objetivo de que responda con mayor expedición”,12 y La Tercera opinó que éste “debe continuar y perfeccionar su labor para así avanzar en su misión esencial, cual es procurar que el Estado sea cada vez más transparente a la mirada de los ciudadanos”.13 El secretario general del Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM), Andrés Chacón, comentó que era “fundamental que los re8 Emol, “Piñera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresión”, 23 de junio de 2010. 9 “Los siete compromisos del Gobierno en materia de probidad y transparencia”, discurso en el Seminario Internacional de Transparencia, realizado por el Consejo para la Transparencia, 21 de abril de 2010. 10 LaTercera.cl, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”, columna, 19 de abril de 2010. 11 Senado.cl, “Senador Larraín presentó proyecto que fortalece el Consejo para la Transparencia”, 20 de abril de 2010. 12 LaNacion.cl, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”, editorial, 21 de abril de 2010. 13 LaTercera.cl, “Cambios al Consejo para la Transparencia”, editorial, 4 de mayo de 2010.

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cursos con los que cuente sean los necesarios para la labor exigida. En este sentido, qué duda cabe, ellos no han estado a la altura de la tarea emprendida y han sido absolutamente exiguos”.14 Juan Pablo Olmedo, presidente de la entidad hasta mayo de 2010, confirmó que el Consejo tenía conciencia de que era necesaria una reforma a la estructura de la institución: “… atendida su composición y naturaleza, tiene un problema de diseño estructural para efectos de avanzar más rápidamente en la resolución de fallos”.15 Un proyecto de ley presentado por varios senadores, entre ellos Hernán Larraín (UDI) y Soledad Alvear (DC), apunta a dar mayor autonomía al Consejo y a otorgarle más herramientas para la resolución de los casos que conoce, porque “en la medida que se profundiza el trabajo institucional, la estructura existente no pareciera favorecer ni permitir adecuadamente que el Consejo ejerza a plenitud la totalidad de las funciones”.16 El proyecto propone aumentar el número de consejeros y disponer de consejeros suplentes, además de cambiar la forma de integración y funcionamiento de la entidad, para que funcione en dos salas. También plantea cambiar la forma en que se nombra al presidente del Consejo, de modo de “exteriorizar la decisión entregándola a órganos con legitimidad democrática que le aporten el equilibrio político adecuado”.17 A su vez, propone modificar la duración del cargo, otorgarle la calidad de jefe superior del servicio y aumentarle la remuneración. No obstante el consenso en lo que respecta a reestructurar el Consejo, un seguimiento al proyecto que realiza el programa Observa –dependiente de Chile Transparente– muestra un 10% de avance en la tramitación de este proyecto de ley, lo que indica su escasa prioridad en la discusión parlamentaria.18 La integración del Consejo también fue motivo de debate debido a la renuncia del consejero Roberto Guerrero, quien argumentó que “la carga académica y laboral que tiene en la actualidad le hacía imposible continuar en el cargo”.19 El presidente del Consejo, Raúl Urrutia, contextualizó abogando por un cambio de régimen para los consejeros, sobre todo “si viene la ley de protección de datos y se entrega la tutela del tema al Consejo para la Transparencia”; lo mismo opinó el presidente de la Fundación Pro Acceso, Federico Allendes, para quien la renuncia de Guerrero era una oportunidad para discutir la institucionalidad 14 LaTercera.cl, “Ley de transparencia: A un año de su puesta en marcha”, columna, 21 de abril de 2010. 15 Emol, “Hay que hacer una reforma a la estructura del Consejo para la Transparencia”, entrevista a Juan Pablo Olmedo, 20 de abril de 2010. 16 Senado.cl, Boletín 6907-06, fundamentos de la moción. 17 Id. 18 Observa.cl, “Perfeccionamiento Consejo para la Transparencia”. 19 Emol, “Primera renuncia al Consejo para la Transparencia reabre el debate por reformar a la entidad”, 16 de junio de 2010.

150

permanente del Consejo. Allendes propuso el mismo esquema que el Banco Central: consejeros de tiempo completo.20 1.2 Necesidad de una mayor difusión de la ley

El Informe 2009 estableció que “todos los antecedentes muestran un Estado que ha priorizado la capacitación de sus funcionarios y la instalación de un soporte tecnológico apto antes que la difusión de la ley”.21 Hoy, los datos y las opiniones de quienes trabajan en el sistema muestran que esa difusión aún no es una realidad. Según una encuesta solicitada por el Consejo para la Transparencia al Centro MIDE-UC, solo el 20% de los encuestados conocía la ley de transparencia y un 18,7% había escuchado hablar sobre el Consejo.22 A raíz del sondeo, Juan Pablo Olmedo anunció una campaña informativa para el segundo semestre de 2010,23 pero hasta el momento nada ha ocurrido. Para Daniel Sousa, investigador asociado de la Fundación Chile 21, “esta política no funciona a plenitud debido a que la ciudadanía pregunta poco y no sabe qué hacer con la información. Los servicios del Estado no han colapsado ni los funcionarios públicos se han distraído de sus principales tareas para responder solicitudes de información, pues los ciudadanos no están utilizando este mecanismo de transparencia y tampoco se está incentivando a que la ciudadanía lo utilice”.24 Para Roberto Amaro, la falta de difusión se expresó en que no hubo una avalancha de solicitudes de información, y, “más allá del acto de entrada en vigencia de la ley, el Gobierno [de la ex Presidenta Michelle Bachelet] no hizo muchos esfuerzos por difundir entre los ciudadanos la nueva normativa. Bastante menos se puede decir de los municipios, mientras que el Consejo no contó con recursos para hacer frente a este desafío”.25 Sobre este punto, se ha remarcado que “esta transformación [la entrada en vigencia de la ley de transparencia] obviamente debe enfatizarse en la conducta de los órganos del Estado, pero también extenderse al ciudadano de a pie, llamado a enterarse de las opciones de control que tiene”.26 Los datos de la Comisión de Probidad y Transparencia del Gobierno corroboran estas opiniones. Como se aprecia en el Gráfico 1, la cifra de 20 Id. 21 Informe 2009, p. 158. 22 El Mercurio, “Encuesta de Consejo para la Transparencia revela bajo conocimiento de la ley sobre el tema”, 20 de abril de 2010, C2. 23 Id. 24 El Mostrador, “A un año de la ley de transparencia”, 20 de abril de 2010. El destacado es nuestro. 25 Roberto Amaro, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”. El destacado es nuestro. 26 La Nación, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”.

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peticiones mensuales tiene variaciones considerables mes a mes, y no se observa un aumento estable en la cantidad de peticiones.27 Gráfico 1. Total de solicitudes por mes 4.500

4.140

4.000 3.305

3.500

2.755

3.000

2.985

2.500

3.078

3.113

2.551

2.000

2.310 1.692

1.000

Jun-10

May-10

Abr-10

Mar-10

Feb-10

Ene-10

Dic-09

Nov-09

Oct-09

Sep-09

Ago-09

Jul-09

Jun-09

May-09

406

Abr-09

0

2.940

2.607

1.500 500

3.254

2.722

2.818

Nuevos Ingresos

Según estos datos, el perfil promedio de quien solicita información es un habitante de la Región Metropolitana (47,51%), de entre 30 y 49 años (46,92%), de sexo masculino (63,92%) y con título universitario (46,70%). Este perfil concuerda con el enunciado en el Informe 2009, donde se señaló que serían “mayoritariamente hombres (64,8%), con estudios universitarios (45,9%), de más de treinta años (47,9%) y residentes en la Región Metropolitana (44,4%)”.28 El que los porcentajes sean prácticamente los mismos refleja la nula difusión de la ley y que solo es una élite la que ejerce el derecho a la información. Al respecto, la Relatoría ha dicho: La información pertenece a las personas. La información no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a la gracia o favor del Gobierno. Éste tiene la información solo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. El Estado está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público, de actuar con la debida diligencia en la promoción del acceso a la información, de identificar a 27 Comisión de Probidad y Transparencia, Informe N° 15 estadístico de solicitudes, junio de 2010, p. 7, www.leydetransparencia.cl. 28 Informe 2009, p. 158.

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quienes deben proveer la información, y de prevenir los actos que lo nieguen y sancionar a sus infractores.29

En relación a este punto, la ministra Secretaria General de Gobierno, Ena von Baer, señaló en abril que “ha sido necesario un arduo trabajo para lograr que todo el sistema público entienda y asuma que, hoy, el libre acceso a la información y la promoción de la transparencia es la regla”.30 1.3 Revisar los criterios de capacitación a funcionarios públicos

El presidente del Consejo para la Transparencia, Raúl Urrutia, dijo en julio que hasta entonces se había capacitado a más de 1.200 funcionarios públicos, y que la idea es “ampliar la tarea hacia los ciudadanos con el objeto de enseñarles a usar la ley adecuadamente y transformarlos así en los principales fiscalizadores de su funcionamiento”.31 No obstante el avance que implica esta capacitación, un estudio del ICHEM detectó una alta dispersión o disparidad de criterios entre los funcionarios que respondían las solicitudes de información, sobre todo en las municipalidades.32 Así por ejemplo, en el 22% de los municipios la solicitud fue atendida por el encargado de transparencia, mientras que en otros casos la responsabilidad recayó en la secretaría municipal (10%), en el encargado de informática (6%), de prensa (4%) e incluso de turismo (2%), entre otros.33 1.4 Un portal único de acceso a la información en manos del Consejo para la Transparencia

La Corte Interamericana ha establecido que “el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas”.34 En el Informe 2009, el secretario general de la Comisión de Probidad y Transparencia, Felipe del Solar, señaló que el Gobierno tendría listo un 29 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 96. 30 Segegob.cl, “Ministra von Baer: ‘Ley de transparencia fortalece la democracia”, 20 de abril de 2010. El destacado es nuestro. 31 Leydetransparencia.cl, “Expertos evalúan implementación y utilidad de la ley de transparencia en Chile”, 1 de julio de 2010. 32 Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM), Transparencia activa y pasiva: Municipios de Chile. Edición 2009-2010, p. 18, www.ichem.cl. 33 Id. 34 Corte IDH, caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia del 19 de septiembre de 2006, párr. 86.

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portal único de acceso a la información a fines de 2009, pero a mediados de 2010 los portales son múltiples, entre ellos www.leydetransparencia.cl, www.gobiernotransparente.cl y www.gobiernotransparentechile.cl. Ello evidencia que no se ha concretado la intención del Consejo a la que se refirió Juan Pablo Olmedo al decir que ese portal único “es el recipiente y el que le da autonomía y garantiza continuidad”.35 Parcelar la información contraría los principios establecidos por la ley de transparencia y los estándares interamericanos. Para Roberto Amaro, “lo lógico sería que el Consejo administrara un software único para todos los servicios, organismos y municipios, facilitando el acceso de las personas a toda la Administración del Estado en una sola página web, además de contar con los recursos necesarios para un funcionamiento óptimo”.36 De todas formas, el Consejo creó un “extranet”, que “es una herramienta digital muy sencilla que permite a los enlaces de todos los organismos y servicios sujetos a las normas de transparencia activa chequear su nivel de cumplimiento”.37 1.5 Municipalidades

Para algunos autores, uno de los aspectos más débiles de la implementación de la ley de transparencia es la inclusión de las municipalidades. Andrés Chacón opina que “existen muchas organizaciones públicas que no cuentan con suficientes recursos y capacidades instaladas, tanto profesionales como tecnológicas, para cumplir con su labor, como lo son los municipios. En este caso falta mucho por hacer y muchos recursos que transferir. Es muy probable que cada municipio, en su operatoria heterogénea, haya instalado los procesos en virtud de su propia interpretación y en atención a sus propios recursos”.38 Según Daniel Sousa, las municipalidades “no están preparadas para responder a una eventual mayor demanda de solicitudes de acceso a la información pública”.39 Los medios de comunicación también critican este punto: “… hay tareas pendientes, en especial en la transparencia de las municipalidades, que aún no ponen a disposición del público toda la información que la ley le exige (transparencia activa)”.40 La Nación sostiene que se

35 El Mercurio, “Los datos de toda la administración pública debieran estar en un mismo sitio web”, entrevista a Juan Pablo Olmedo, 18 de abril de 2009. 36 Roberto Amaro, “Primer año de la ley de transparencia, un balance necesario”. 37 Consejotransparencia.cl, “Más de 150 representantes de los municipios de la Región Metropolitana, Quinta y Sexta asistieron al taller de actualización que se enfocó especialmente en las instrucciones generales sobre transparencia activa”, 22 de julio de 2010. 38 Andrés Chacón, “Ley de transparencia: A un año de su puesta en marcha”. 39 Daniel Sousa, “A un año de la ley de transparencia”. 40 La Tercera, “Cambios al Consejo para la Transparencia”.

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“debe apoyar de mejor modo la transparencia en el sector que hoy es el eslabón más débil de la cadena, los municipios”.41 Juan Pablo Olmedo reconoció que los avances en materia del funcionamiento del Consejo “no se condicen con la realidad municipal. La asimetría institucional de recursos, la carencia de entidades aglutinadoras, entre otras, muestran un retraso significativo en el cumplimiento de la ley. La adhesión de un 90% de los municipios a la red de enlaces es un primer paso para abordar esta realidad”.42 Según un estudio del ICHEM, de las 345 municipalidades del país, 324 poseen una página web (94%). De estas últimas, 313 (97%) cuentan con un enlace de transparencia activa, tal como lo demanda la ley.43 Si bien estos altos porcentajes indican un avance, cuando se analizan en detalle estas cifras son más bien desalentadoras. Cuadro 1. Porcentaje de cumplimiento por categoría de transparencia activa

Categorías

% cumplimiento

Personal

66

Marco normativo

58

Subsidios y otros beneficios

50

Actos y resoluciones

43

Presupuesto

37

Trámites

36

Transferencias

31

Datos organismo

28

Acceso a la información

28

Mecanismos de participación ciudadana

25

Auditorías

25

Vínculos institucionales

19

TOTAL

37

Fuente: Instituto Chileno de Estudios Municipales (ICHEM) . 41 La Nación, “Nuevos desafíos para la ley de transparencia”. 42 La Tercera, “La transparencia está de aniversario”, 20 de abril de 2010. 43 ICHEM, Transparencia activa y pasiva: Municipios de Chile. Edición 2009-2010, p. 15.

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Como lo indican los datos del Cuadro 1, el cumplimiento de la transparencia activa es del 37%. Así, los municipios cumplen con la ley pero lo hacen en su aspecto puramente formal, ya que el enlace sobre acceso a la información contiene menos del 50% de la exigida por la ley de transparencia. Concluye el estudio citado: “… la inexistencia de un estándar único en la presentación de información vía web hace que la navegación para un ciudadano se haga muy difícil y a veces imposible por la forma en que ésta se presenta. Limpieza y simplicidad [son] concepto[s] ajeno[s] a la mayoría de las iniciativas analizadas”. Además, este estudio constata problemas relacionados con el acceso a la información solicitada, toda vez que “existe una escasa entrega de información ante la solicitud de la ciudadanía. Esta situación demuestra que las instituciones, a un año de la instalación de la ley, aún no son capaces de responder a los requerimientos ciudadanos”. Raúl Urrutia lo confirmó: “Hemos tenido muchos reclamos de algunas instituciones, de Gendarmería, por ejemplo, y también algunos reclamos contra los municipios, porque no entregan la información oportunamente o la entregan tardíamente”.44 A este respecto, la Relatoría plantea que “la sola existencia de una página web no es per se un cumplimiento por parte del Estado con las obligaciones que derivan del derecho de las personas al acceso a la información pública. Tampoco releva al Estado de su obligación de suministrar información a las personas que lo solicitan, o de responder ante una solicitud de información que se encuentra accesible al público en la página web respectiva”.45 Este incumplimiento implica además una afectación al principio de facilitación de la información, “conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho”.46 2. LIBERTAD DE COMUNICACIÓN 2.1 Concentración de medios de comunicación social

Tanto nuestra Constitución Política como diversos tratados internacionales, vigentes y ratificados por el Estado chileno, han prohibido la violación de la libertad de expresión a través de medios directos o indirectos. Históricamente, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han condenado las violaciones directas a este derecho (censura previa, leyes de desacato, entre otras), lo cual ha acarreado 44 ElObservatodo.cl, “Empleados públicos reciben capacitación sobre ley de transparencia”, 16 de julio de 2010. 45 OEA, “Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información”, párr. 120. 46 Ley 20.285, art. 11, letra f.

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diversas modificaciones de la legislación interna de cada país. La vulneración del derecho a la información afecta a la libertad de expresión. Al respecto, la Relatoría estableció que: Estas medidas [violaciones indirectas], a diferencia de las anteriores [directas], no han sido diseñadas estrictamente para restringir la libertad de expresión. En efecto, éstas per se no configuran una violación de este derecho. No obstante ello, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de las ideas que con frecuencia es poco investigado y, por ende, más difícil de descubrir.47

En Chile, la libertad de expresión se vulnera indirectamente por la concentración de medios de comunicación, situación que se denunció en el Informe 2003 de esta forma: “El derecho humano fundamental de acceder a la información y, más genéricamente, el derecho a recibir todo tipo de informaciones encuentra un serio obstáculo en Chile con la fuerte concentración económica de los medios de comunicación social”.48 En una reciente investigación a cargo de la ONG Eco (Educación y Comunicación) y de la Red de Medios de los Pueblos (RMP) se señala que en Chile existe “… una fuerte tendencia a la concentración en la propiedad de los medios de comunicación, lo que genera un mensaje único, hegemónico, que incide en la formación de la opinión pública”.49 “La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”, consigna nuestra Constitución,50 pero en Chile la realidad es otra, dado que no es el Estado el gran concentrador de medios sino determinados grupos empresariales, lo que constituye un oligopolio. Ahora bien, sea que los medios de comunicación se concentren en el Estado o en un pequeño grupo de particulares, el daño al ejercicio de la libertad de expresión es el mismo. En ambos casos, quien ve vulnerada la cantidad y calidad de la información que recibe es la sociedad, lo cual según los estándares interamericanos implica una afectación a la dimensión social, colectiva o democrática de la libertad de expresión y por lo tanto hay una obligación para el Estado de garantizar la pluralidad de voces.51 Así lo recalca la Relatoría al señalar que “si 47 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Violaciones indirectas a la libertad de expresión: El impacto de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social”, en Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2004, vol. II, p. 131. El destacado es nuestro. 48 Informe 2003, p. 236. 49 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, diciembre de 2009, p. 2. 50 Artículo 19 N° 12, inciso segundo. 51 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de periodistas”, 13 de noviembre de 1985, párr. 30.

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estos medios están controlados por un número reducido de individuos o sectores sociales, o bien por uno solo, se genera una carencia de pluralidad que impide el funcionamiento de la democracia”.52 El fenómeno descrito no ha sido prioridad para ninguno de los poderes del Estado, a pesar de que las denuncias sobre concentración datan de varios años. Este escenario se ha agudizado porque a la concentración en la prensa escrita se suman conflictos en materia de radio y televisión. El abogado Pedro Anguita propone que los gobiernos de la Concertación se basaron “en un principio formulado hace mucho tiempo por la cultura anglosajona, que ha sostenido que la mejor política legislativa relativa a los medios de comunicación es no tenerla. Con ello se [dejó] el campo abierto a los agentes del mercado, sin una mínima regulación”.53 Eduardo Dockendorff, ex ministro de la Concertación, reconoció en una ocasión que la Concertación “tiene dos grandes deudas pendientes: la educación superior y la situación de los medios de comunicación”.54 En el actual Gobierno, que fue oposición los últimos veinte años, tampoco se prefigura un cambio en esta materia, pues durante su candidatura el actual Presidente de la República no se refirió específicamente a la concentración de medios. En su programa solo señaló que su “compromiso es profundizar la libre competencia en todos los mercados”,55 y desde que asumió el cargo no ha abordado explícitamente el tema. En la Cena Anual de la Prensa dio a conocer cuatro compromisos con la libertad de expresión, pero ninguno de ellos en relación con la concentración de medios ni con políticas públicas de fomento a medios alternativos.56 El único intento de regulación es un proyecto de ley que en diciembre de 2007 presentó el ex diputado independiente Álvaro Escobar, cuya finalidad es “consagrar el deber del Estado de velar y garantizar la pluralidad y el pluralismo en los medios de comunicación social con el fin último de favorecer el derecho a la información, la libertad de expresión y, en definitiva, el arraigo y desarrollo de los valores democráticos en nuestro país”.57 Para lograr dicho objetivo, se plantea reformular el artículo 19 N° 12 de la Constitución integrando el siguiente inciso:

52 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Violaciones indirectas a la libertad de expresión: El impacto de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social”, p. 133. 53 Pedro Anguita, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), Santiago, Lexis Nexis, 2005, p. 216. 54 María Olivia Mönckeberg, Los magnates de la prensa. Concentración de medios de comunicación en Chile, Santiago, Debate, 2009, p. 407. 55 Ver http://pinera2010.cl/programa-de-gobierno/competencia-y-regulacion. 56 Emol, “Piñera plantea cuatro compromisos para fortalecer libertad de expresión”, 23 de junio de 2010. 57 Boletín 5644-07, 20 de diciembre de 2007.

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El Estado deberá disponer las medidas para velar y garantizar tanto la pluralidad como el pluralismo de los medios de comunicación social. En virtud de ello, se prohíbe cualquier forma de monopolio o acaparamiento directo o indirecto por el Estado o particulares de los medios de expresión y comunicación social.58

Esta intención de regular no ha prosperado en la Cámara de Diputados, ya que, según información disponible en su página web (www. camara.cl), dicha moción se encuentra sin novedad en el primer trámite constitucional en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, por lo que no es un tema prioritario para los legisladores. La publicación de la Ley 20.335, que modifica el sistema de concesiones de radiodifusión sonora, regulada por la Ley 18.168, sí constituyó un avance en relación con la concentración de medios al introducir un nuevo inciso al artículo 13, referido a las postulaciones a concesiones de radiodifusión. Allí se establece: “En todo caso, una misma empresa y sus empresas filiales, coligadas o relacionadas no podrán presentar más de una solicitud para una misma localidad, en un mismo concurso. De hacerlo, ninguna de las solicitudes será considerada en el concurso”.59 Por su parte, el estatuto constitucional sobre libertad de expresión reconoce expresamente el derecho a “fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley”.60 Dicha ley es la 19.733 o ley de prensa, que no incluye entre sus condiciones evitar la concentración de medios o, en otras palabras, no exige el pluralismo. Nuestra legislación establece límites generales (como el orden público o el respeto a la moral pública) o formales (por ejemplo, que el director de un medio sea chileno o no haya sido condenado por delito que merezca pena aflictiva) para la fundación y mantención de medios de comunicación, pero no regula el cumplimiento de un estándar de pluralismo, necesario en toda sociedad democrática. La Ley 19.733 alude al pluralismo informativo como un principio relevante, pero éste no se materializa en los requisitos para fundar un medio de comunicación. En Informes anteriores se denunció que la legislación antimonopólica es estricta en cuanto a aquellos servicios que considera “esenciales”, pero no incluye a los medios de comunicación social, “a pesar de la crucial importancia que tienen en la vida cotidiana de las personas y en la calidad del debate público y del sistema político”.61 Sobre este punto, la Relatoría ha señalado que “la concentración en la propiedad de los medios de comunicación es una práctica que conspira contra la democracia y la pluralidad al impedir la expresión diversa 58 Id. El destacado es nuestro. 59 Ley general de telecomunicaciones 18.168, art. 13, inciso sexto. 60 Constitución Política de la República, art. 19 N° 12, inciso cuarto. 61 Informe 2003, p. 237.

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de los distintos sectores de la sociedad”.62 Asimismo, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión señala que: Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.63

Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable (…) la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.64

Uno de los pilares de la libertad de expresión es el derecho de toda persona a buscar la información y en que es deber del Estado promoverla. Este deber se cumple no solo cuando se da libertad para fundar, editar y mantener medios de comunicación, sino también asegurando que los pequeños medios de comunicación tengan un espacio en la sociedad. Sobre este punto, la Corte IDH ha dicho: Así, si en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla.65

62 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual, vol. III, 2003, párr. 17. 63 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Principio 12. 64 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de los periodistas”, párr. 34. 65 Id. El destacado es nuestro.

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2.2. Papel de la publicidad oficial

La concentración de medios se consolida además mediante la publicidad oficial. En una democracia, el Estado tiene la obligación de promocionar sus políticas, de manera de concientizar a la población en torno a sus derechos. Como dicha publicidad constituye una fuente de ingresos, los medios compiten por acapararla. Según datos de la empresa Megatime, la inversión publicitaria en televisión se concentra en cuatro empresas –Canal 13, TVN, Mega y Chilevisión–, de manera que esos canales reciben más del 90% de los recursos publicitarios.66 Tal como informa el Observatorio de Medios FUCATEL, las empresas de El Mercurio se beneficiaron con el 48% y Copesa con el 29% del gasto del Estado en publicidad en medios escritos (un total de 4.315 millones de pesos, equivalentes a 8 millones de dólares de la época), sumados los gastos del Gobierno central, municipalidades, servicios e instituciones del Estado, y calculados al precio del valor agencia. De este modo, mientras el duopolio de Agustín Edwards y Álvaro Saieh concentraba el 77% de esa inversión publicitaria, la prensa independiente percibió apenas el 15%.67 La dispareja distribución de la publicidad oficial deja a los pequeños medios sin acceso a estos fondos, lo que dificulta en extremo su situación económica. Ello repercute en la libertad de expresión, pues estas minorías quedan fuera del debate público, con lo que se empobrece el pluralismo de ideas. Al respecto, la Relatoría señala que La publicidad estatal puede compensar los vastos recursos de la comunicación controlados por intereses empresariales o por los círculos financieros, pues pueden ampliar la voz de pequeños periodistas y medios de comunicación locales, de los medios más pequeños y de los que critican a las empresas.68

A continuación se describe el panorama de concentración de la propiedad en la radio, en la televisión abierta y en la prensa escrita en Chile, así como la situación de las radios comunitarias, en relación con los estándares interamericanos.

66 Guillermo Sunkel y Esteban Geoffroy, La concentración económica de los medios de comunicación en Chile, Santiago, Lom, 2001, p. 144. 67 Observatorio de Medios FUCATEL, “Punto final a la discriminación en la publicidad estatal”, 24 de noviembre de 2008, www.observatoriofucatel.cl. 68 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe anual del año 2003, citado por Pedro Anguita en El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 228.

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2.3 Radio

La periodista María Olivia Mönckeberg, autora de Los magnates de la prensa. Concentración de medios de comunicación en Chile, sostiene en el libro que hasta hace unos años “el panorama de las radios era diverso y plural. Parecían libres de los problemas de concentración que afectaban a los diarios y a las empresas de televisión por cable, y en sus programas informativos se escuchaban distintos puntos de vista”.69 Sin embargo, debido a diversos factores, entre ellos las especulaciones financieras en torno a la compra de concesiones de frecuencias, se ha llegado al punto en que “con actores de diverso calibre, el panorama chileno se caracteriza todavía por una enorme cantidad de emisoras que funciona y se identifica con una multiplicidad de nombres legales ante la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pero un gran número de concesiones está en pocas manos”.70 Un estudio de la ONG Eco y la Red de Medios de los Pueblos lo comprueba: En la radiodifusión existe también una tendencia creciente a la concentración, con seis grupos financieros que abarcan el 70% de las radios a nivel nacional, tres de ellos con más de la mitad de las emisoras (55%). A la cabeza se encuentra Iberoamerican Radio Chile, perteneciente al Grupo Latino de Radio (filial de Unión Radio), que se integra más tarde al grupo español Prisa [Promotora de Informaciones Sociedad Anónima]. El holding posee más de 220 frecuencias, con el 30% de participación de mercado. Le siguen el grupo Dial, nacido en 2006 y que en la actualidad concentra seis importantes radioemisoras, y el grupo Bezanilla, el más antiguo consorcio radial chileno, con cuatro grandes emisoras. Estos tres grupos poseen el 70% de la publicidad comercial.71

Por eso se ha señalado que “el espectro radiofónico se reduce a unas cuantas emisoras de radio que concentran tanto el rating general como las ganancias en el mercado. Al mismo tiempo, estas emisoras no son enteramente independientes en términos editoriales y financieros. La gran mayoría pertenece a enormes consorcios radiales, que monopolizan el discurso radiofónico y las platas que circulan en la industria”.72

69 Los magnates de la prensa. Concentración de medios de comunicación en Chile, p. 365. 70 Id., p. 372. 71 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 4. 72 Radio Juan Gómez Millas, “Un negocio para pocos”, Instituto de la Comunicación e Imagen, Universidad de Chile, www.radiojgm.uchile.cl./radio_digital/un_negocio_para_pocos.htm.

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Según la comunicadora de Radio Tierra Rosario Puga, “tenemos un escenario de concentración de propiedad sin precedente, con el control del grupo español Prisa de más de 300 concesiones de amplio alcance, equivalentes al 40% del total del espectro radiofónico asignado a Chile”.73 Cuadro 2. Principales radios pertenecientes a grupos empresariales

Grupo empresarial

Radios

Dial (Copesa)

Beethoven, Carolina, Paula, FM Duna, Zero y Disney

Iberoamerican Radio Chile (Prisa)

Imagina, Concierto, Futuro, Pudahuel, ADN, Radioactiva, Rock & Pop, Radio Uno, FM Dos, 40 Principales y Corazón

Bezanilla

Romántica, Infinita y Tiempo

2.3.1 Radios comunitarias

Debido a la concentración de medios, la sociedad se ha visto en la necesidad de buscar espacios en donde expresarse y comunicarse. Como las radios comerciales están orientadas a las masas, diversos grupos intermedios han quedado sin voz. Señala la Relatoría que “las radios llamadas comunitarias (…) son (…) las que ocupan los espacios que dejan los medios masivos, se erigen como medios que canalizan la expresión donde los integrantes del sector pobre suelen tener mayores oportunidades de acceso y participación en relación a las posibilidades que pudieran tener en los medios tradicionales”.74 La Asociación Nacional de Radios Comunitarias y Ciudadanas de Chile (ANARCICH) define la radio comunitaria como “un servicio de radiodifusión no estatal de interés público, prestado por asociaciones civiles sin fines de lucro con personería jurídica y orientado a satisfacer las necesidades de comunicación social, habilitar el ejercicio del derecho a la información y opinión, a la libertad de expresión y mejorar la calidad de vida de los vecin@s”.75 La Asociación Mundial de Radios Comunitarias (AMARC) las define como “actores privados que tienen una finalidad social y se caracterizan por ser gestionadas por organizaciones sociales de diverso tipo sin fines de lucro”.76 73 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones”, en Claudia Lagos, ed., Medios de comunicación como plataforma de diálogo, abril de 2010, p. 91. 74 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en Informe anual 2002, vol. III, párr. 39. 75 http://manualradioscomunitariasuno.blogspot.com. 76 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria, Principio 3, 2009, www.amarc.org.

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Paulina Acevedo, coordinadora de comunicaciones del Observatorio Ciudadano y de la Red de Medios de los Pueblos, opina que “hoy el rol de un medio comunitario es ser un medio de empoderamiento para el desenvolvimiento de los grupos humanos, para su información y participación”.77 En síntesis, las radios comunitarias proveen a grupos intermedios de la sociedad de un medio para ejercer su derecho a expresarse y a satisfacer diversos objetivos, sin fines de lucro. 2.3.1.1 Radios comunitarias o de “mínima cobertura” en Chile

Según información proporcionada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, en Chile operan 401 radios comunitarias con licencia otorgada por la autoridad. Todas estaban reguladas por el antiguo articulado de la ley de telecomunicaciones, que no las reconocía como comunitarias sino como “servicios de radiodifusión de mínima cobertura”. Específicamente, el antiguo artículo 3.a inciso segundo establecía: “Son estos los constituidos por una estación de radiodifusión cuya potencia radiada no exceda de 1 watt como máximo, dentro de la banda de los 88 a 108 MHz (…) y su cobertura, como resultado de ello, no deberá sobrepasar los límites territoriales de la respectiva comuna”. En la práctica, esta regulación reducía el campo de las radios comunitarias, contraviniendo los tratados internacionales vigentes y vinculantes para el Estado chileno, toda vez que la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) establece en su artículo 13.1 la libertad de medios para expresarse por parte de los ciudadanos, “ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Justamente, uno de esos medios es la frecuencia radioeléctrica. El artículo 13.2 de la CADH78 señala que las restricciones al ejercicio de un derecho deben estar establecidas por ley, ser excepcionales, proporcionales al fin buscado y con causales establecidas en la misma ley. La Corte Interamericana ha sido enfática en su jurisprudencia sobre tales restricciones: La disposición citada [artículo 13.2 de la CADH] señala dentro de qué condiciones son compatibles restricciones a la libertad de expresión con la Convención. Esas restricciones deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos, de forma que atañen a 77 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 78 “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

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los medios a través de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse.79

Toda vez que los radiodifusores buscan ejercer su derecho a expresarse libre y tranquilamente dentro de un servicio comunitario que desarrollan en una comunidad determinada, la legislación anterior establecía cortapisas desproporcionadas. 2.3.1.2 Artículo 36B letra (a) de la ley de telecomunicaciones

Otro de los puntos críticos de esta legislación es el artículo 36B letra (a), que establece que comete delito de acción pública El que opere o explote servicios o instalaciones de telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión sin autorización de la autoridad correspondiente, y el que permita que en su domicilio, residencia o morada o medio de transporte operen tales servicios o instalaciones. La pena será la de presidio menor en sus grado mínimo a medio, multa de cinco a trescientas unidades tributarias mensuales y comiso de los equipos e instalaciones.

Al respecto, actores comunitarios opinan que imponer este tipo de sanciones por funcionar sin autorización contraviene derechos fundamentales, además de las recomendaciones de la Relatoría. Esta legislación, dicen, “resulta incompatible con una democracia y un estado de derecho”.80 A diferencia de los artículos anteriores, derogados recientemente, el artículo en cuestión está plenamente vigente y ha sido la herramienta de las autoridades para cerrar estaciones de radio, decomisar sus equipos e iniciar procesos penales en contra de sus representantes. Sobre ello la Corte IDH ha expresado: El efecto de esta exigencia [inicio de procesos penales] resultante de la sentencia conlleva una restricción incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de interés de la sociedad.81

79 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de periodistas”, párr. 37. 80 ONG Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 7. 81 Corte IDH, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, párr. 133.

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Según Felipe González, abogado y presidente de la Comisión Interamericana: Un sistema de responsabilidades ulteriores que comprenda normas vagas, como, por ejemplo, las que incluyan tipos penales en blanco (pero no solo ellas), puede resultar igualmente lesivo para la libertad de expresión, impidiendo en la práctica una libre formulación de ideas.82

Damián Loreti, doctor en derecho y experto en libertad de expresión, sostiene en un estudio que, frente al ejercicio de un derecho humano fundamental, “nada permite sostener que la última ratio del Estado debe estar encaminada al acallamiento de las voces”, y concluye que “tenemos de modo prístino que la aplicación de una sanción penal es absolutamente incompatible con la Convención Americana [de Derechos Humanos]”.83 Diversas organizaciones de la sociedad civil han exigido públicamente la derogación del artículo 36B letra (a): “… reiteramos la urgencia de que el Ejecutivo envíe al Congreso la eliminación del artículo 36B, letra (a), de la ley general de telecomunicaciones, que aplica derecho penal a un acto de libre expresión, castigando con cárcel e incautación de equipos a quienes utilizan una frecuencia no concesionada. La eliminación de esta disposición sigue siendo una deuda de la democracia chilena al criminalizar a los radiodifusores ciudadanos en su derecho a comunicar y expresarse libremente, desconociendo su prerrogativa de formar medios de comunicación de libre recepción, lo que está consagrado en la legislación vigente”.84 Abogados especialistas en el área, organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales están de acuerdo en que se debe derogar el artículo mencionado para democratizar el espacio radioeléctrico como medio de ejercicio de la libertad de expresión. 2.3.1.3 Nueva normativa

Como señala la Relatoría, “es importante que se continúe asegurando el establecimiento de marcos legales no discriminatorios, sin formas

82 Felipe González, “Censura judicial y libertad de expresión: Sistema interamericano y derecho chileno”, en Libertad de expresión en Chile, Santiago, Universidad Diego Portales, 2006, p. 30. 83 Damián Loreti, “Razones jurídicas que determinan la improcedencia de la penalización de la radiodifusión sin autorización”, estudio realizado para AMARC, 2010, pp. 18-19. 84 AMARC, La Radioneta, La Morada, Radio Tierra, Observatorio Ciudadano, Red de Medios de los Pueblos, ECO comunicaciones y Escuela de Periodismo de la Universidad de Chile, “Instan a Gobierno de Piñera a promulgar ley de servicios de radiodifusión comunitaria y ciudadana”, declaración pública conjunta, 23 de abril de 2010.

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de dilación que obstaculicen la adjudicación de las frecuencias para las radios comunitarias”.85 En palabras de la AMARC, el marco regulatorio debe reconocer explícitamente tres sectores o modalidades de radiodifusión: “… público, comercial y social/sin fines de lucro, el cual incluye a los medios propiamente comunitarios”.86 En el caso chileno, tal normativa está contenida en la Ley 20.433, que crea los servicios de radiodifusión comunitaria ciudadana, lo que la convierte en la primera legislación que reconoce a las radios comunitarias como actores participativos de la sociedad y sujetos de derechos. María Pía Matta, presidenta para América Latina y el Caribe de la AMARC, opina que esta nueva normativa “es un reconocimiento a la sociedad civil como un actor dentro de las comunicaciones”.87 Y, según Rosario Puga, “merece en principio una valoración positiva, ya que es una oportunidad de democratizar la comunicación radiofónica que opera en nuestro país en condiciones de extrema inequidad. El hecho de que la ley ponga a las radios comunitarias como titulares de derecho es el primer –y único– punto a destacar”.88 Los medios comunitarios reconocen que esta ley significa un avance, pero advierten que sigue habiendo conflictos. Paulina Acevedo, coordinadora de comunicaciones del Observatorio Ciudadano y de la Red de Medios de los Pueblos, plantea que si bien es valorable el avance en el reconocimiento de estos medios y que se legisle sobre su forma de funcionamiento, lo cierto es que intereses gremiales y comerciales –políticos también– que subyacen al proyecto terminaron por distorsionar lo que debiera ser en su esencia. El que lejos de reconocer a las radios comunitarias como titulares de derecho, específicamente del derecho fundamental a la libertad de emitir opinión e información y a satisfacer el derecho a la información y de acceder a la información que tenemos todo@s l@s ciudadan@s, resulta ser un texto negociado para no afectar mayormente la distribución del dial y de la torta publicitaria.89

85 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Impunidad, autocensura y conflicto armado interno: Libertad de expresión en Colombia, 2005, párr. 138. 86 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria, principio 1 sobre “Diversidad de medios, contenidos y perspectivas”. 87 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 88 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones”, p. 87. 89 Paulina Acevedo, “¿Espaldarazo a las radios comunitarias?”, 4 de noviembre de 2009, en Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 36. Cita textual. El destacado es nuestro.

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Juan Enrique Ortega, de la ONG Eco, argumenta que “el problema es que se sustenta en las mismas bases de la ley de mínima cobertura, que tiene que ver con cobertura técnica y sostenibilidad en publicidad restringida, pero no profundiza en la libertad de expresión, no habla de comunicación ni del derecho de las comunidades a expresarse, de que son la voz de las comunidades. Toma la ley de 1994, le hace mejoras técnicas y le cambia el nombre”.90 Según Ortega, con esta ley lo que busca el Estado es “controlar esta disrupción de voces comunitarias para que no se le transforme en un problema”. Entre los aspectos más comentados de esta nueva normativa están los siguientes: Amplitud de cobertura: de acuerdo con la ley de telecomunicaciones, las radios comunitarias podían transmitir con una potencia de hasta 1 watt, es decir, cubrían una zona aproximada de cuatro cuadras a la redonda. La nueva normativa permite una amplitud máxima de 25 watts, con dos excepciones: zonas fronterizas o apartadas (40 watts) y pueblos indígenas (30 watts). Paulina Acevedo considera que esta reformulación es positiva, ya que aumenta la capacidad técnica y por lo tanto de transmisión de las radios, permitiéndoles cumplir con los fines comunitarios, sociales y culturales para los cuales se crean. No obstante, se ha alertado a los parlamentarios de que “el aumento de la potencia de transmisión en tan escaso espacio presenta además el riesgo de superposición de señales, lo que es sancionado en el actual proyecto”.91 Zona de cobertura: el artículo 1 de la ley en cuestión señala que las radios comunitarias “tendrán como zona de servicio máxima una comuna o una agrupación de comunas, conforme al ámbito de acción comunitaria de la entidad concesionaria”. Pía Matta piensa que la ley vincula a las radios comunitarias con un criterio netamente geográfico, local, lo que le parece incorrecto, pues su acción “puede tener que ver con intereses o ideas comunes, como por ejemplo una comunidad conformada por mujeres o por indígenas”.92 Por su parte, la AMARC opina que “no deben haber límites arbitrarios y preestablecidos referidos a: áreas geográficas de servicio, cobertura, potencia o número de estaciones en una localidad particular, región o país”.93 Avisos comerciales: el artículo 13B de la ley de telecomunicaciones establecía que a las radios comunitarias “les queda prohibido radiodi90 Entrevista personal, 22 de julio de 2010. 91 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 29. 92 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010. 93 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria, principio 6 sobre “Acceso universal”, 2009.

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fundir avisos comerciales o propaganda de cualquier especie”. La Ley 20.433 en su artículo 13 les permite difundir “menciones comerciales”, concepto que la misma ley define a continuación como “el saludo o agradecimiento a una entidad, empresa, establecimiento o local comercial, indicando únicamente su nombre y dirección. En ningún caso podrá emitir propaganda electoral o política”. El argumento que se esgrime es que si las radios comunitarias transmitieran publicidad perderían su calidad de medios comunitarios, pero “hoy tres consorcios radiales concentran el 55% de la propiedad de las radios comerciales y el 70% de la torta publicitaria, por lo que una radio comunitaria, a lo sumo, podría disputar el 30% restante, contra radios de alcance nacional que serán privilegiadas por los avisadores, respecto a radios de corto alcance, como son las comunitarias”.94 La publicidad suele ser la principal fuente de ingresos de los medios de comunicación y, como plantea Rosario Puga, éstos, “cualquiera sea su tipo o soporte, tienen el derecho a financiarse a través de la publicidad estatal, privada, política, campañas de bien público, etc. Cualquier reglamentación que opere con discrecionalidad en este sentido atenta contra la sostenibilidad de los medios y no garantiza su libre expresión”.95 Según Juan Enrique Ortega, de Eco Comunicaciones, la sola mención comercial “te limita a que no puedas participar legalmente de la torta publicitaria con un supermercado local, un pequeño empresario, etc. Sobre la base de puras menciones una radio no se va a mantener”. Además, el sujeto de la mención debe estar domiciliado en el territorio de la radio, lo cual también reduce la libertad de avisar. “En el caso de Visviri, por ejemplo, si no hay avisadores tu derecho se va a las pailas”, dice. Paulina Acevedo es especialmente crítica sobre este punto: “Es mentira lo que han señalado los parlamentarios al decir que se permite hacer publicidad a las radios; se permite hacer menciones, lo que es distinto. En la Cámara de Diputados se definió como aquella mención del nombre y la dirección en el contexto de un programa, mientras se transmite. Esa es la publicidad que hoy en día pueden hacer las radios comunitarias, siempre y cuando hagan inicio de actividades en el SII y se incorporen a un registro que va a ser creado para estos efectos”.96 Acevedo asegura que hubo vicios en la tramitación del proyecto en esta materia: “El proyecto que salió evacuado en la comisión mixta y el que fue votado en sala y aprobado por unanimidad no contenía la descripción de lo que eran las menciones comerciales. Es más, durante toda la tramitación la definición nunca estuvo a la vista de los sena94 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 95 Rosario Puga, “Reforma a las radios comunitarias. Una oportunidad para democratizar las comunicaciones”, p. 93. 96 Entrevista personal, 17 de mayo de 2010.

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dores. Por lo tanto, cuando votaron nunca supieron que lo que iban a poder hacer era mencionar el nombre y dirección de la empresa”. Prohibición de cadenas: otro de los puntos criticados es el artículo 15 de la nueva ley, que establece que “los servicios no podrán formar parte de cadenas entre ellos ni con radios comerciales, salvo en casos de alto interés público, emergencia o calamidad pública, determinados por la autoridad competente”. Para algunos actores comunitarios, esta disposición, “además de constituir una violación al derecho constitucional a la igualdad ante la ley, puesto que las radios comerciales sí pueden hacerlo, atenta contra el espíritu mismo que alienta a los medios comunitarios, cual es la colaboración en la entrega informativa”.97 Reserva de espectro: la nueva normativa (artículo 2) determina una reserva en el espectro para las radios comunitarias en la banda de frecuencia modulada, y es obligación de la Subtel administrar esta reserva para evitar superposiciones o interferencias. Al respecto cabe citar una declaración conjunta de diversos órganos internacionales sobre diversidad en la radiodifusión que plantea que Se debe asignar suficiente “espacio” para la transmisión de las diferentes plataformas de comunicación para asegurar que el público, como un todo, pueda recibir un espectro variado de servicios de medios de comunicación. En términos de difusión terrestre, ya sea análoga o digital, esto implica una asignación apropiada de las frecuencias para usos de radiodifusión.98

Además, la AMARC sostiene que “los planes de gestión del espectro deben incluir una reserva equitativa en todas las bandas de radiodifusión para el acceso de medios comunitarios y otros no comerciales, como forma de garantizar su existencia”.99 El Cuadro 3 muestra cómo se materializa la reserva de espectro según el artículo 3 de la Ley 20.433:

97 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 98 Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y Relatora Especial de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, “Declaración conjunta sobre diversidad en la radiodifusión”, 2007. www.cidh.oas.org/relatoria. 99 AMARC, Principios para un marco regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria, principio 7 sobre “Reserva de espectro”, 2009.

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Cuadro 3. Resumen de la reserva de espectro regulada en el artículo 3 de la Ley 20.433.

Zona geográfica

Espectro reservado

Región Metropolitana

105.9 al 107.9

Provincia de Valparaíso y comunas de Quilpué y Villa Alemana

106.1 al 107.9

Octava Región del Biobío

106.9 al 107.9

Provincia de Cautín

106.7 al 107.9

Resto del territorio nacional

107.1 al 107.9

Estos rangos de reserva que establece la ley representan menos del 10% del espacio disponible, por lo que se “perpetúa los privilegios de las radioemisoras comerciales, que mantienen el control de más del 90% del espectro radioeléctrico”.100 “Los espacios preferentes son muy dispares, ya que para las radios comerciales abarca desde el 88.0 hasta el 106.9 del dial; y para las comunitarias, apenas considera desde el 107 hasta el 108 (con leves variaciones en regiones específicas), lo que no supera el 5% del espectro”, dice un estudio.101 Según Juan Enrique Ortega, de Eco Comunicaciones, “es como que las radios comerciales tuvieran cuatro carreteras y las comunitarias solo ciclovías con bicicletas antiguas”. En la Opinión Consultiva 5/85, relativa al ejercicio del periodismo, la Corte Interamericana ha dicho que “la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori estén excluidos del acceso a tales medios”.102 Para las radios comunitarias, el espectro radioeléctrico es el medio a través del cual pueden expresarse, y al Estado le corresponde administrarlo con criterios de distribución razonables. 2.3.1.4 Allanamientos, incautaciones y congelamiento del debate

Uno de los aspectos más preocupantes son los procesos penales que han debido enfrentar algunos directores de radios comunitarias. Los hechos revelan que desde hace años tanto particulares como organismos estatales han hostigado a las radios comunitarias, sustentándose 100 Radio Tierra y Corporación La Morada, “Ley de Radios Comunitarias en Chile: Sube el volumen de las voces ciudadanas”, www.observatoriogeneroyliderazgo.cl. 101 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 12. 102 Corte IDH, Opinión Consultiva 5/85 sobre “Colegiación obligatoria de los periodistas”, párr. 34.

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principalmente en el artículo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones, que castiga el uso de la frecuencia para la cual no se tiene licencia. Fue producto de este escenario de hostigamientos y allanamientos que el periodista Juan Pablo Cárdenas, director de la Radio Universidad de Chile, retiró a esa estación de la Archi (Asociación de Radiodifusores de Chile). En su carta a Luis Pardo, presidente de la entidad, Cárdenas indicó que su decisión se basaba en “la persecución legal y policial manifestada en contra de un conjunto de radios comunitarias del país a quienes se les impide o restringe el libre ejercicio de la libertad de expresión”.103 En lo que concierne a la sanción penal en torno a formas de expresión, la Corte IDH ha señalado: El derecho penal es el más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado.104

En los últimos años el uso del aparato punitivo se ha mantenido inalterado: durante 2009 y lo que va de 2010, por ejemplo, la Subtel ha iniciado procesos a 31 radios comunitarias en virtud del artículo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones.105 Según organizaciones no gubernamentales como Eco y Red de Medios de los Pueblos, aun en democracia los agentes del Estado persiguen a los medios comunitarios chilenos, y desde hace más de diez años la Archi se ha valido de la ley para promover el cierre de radios que transmiten sin licencia y que ellos consideran “piratas”. A una “política de persecución a organizaciones políticas, sociales y agrupaciones vecinales que se organizan para levantar medios comunitarios (…) se suma ahora el propio Estado, poniendo todo su aparataje policial y judicial a disposición para perseguir a estas emisoras”.106 Radio Placeres, una de las emisoras que ha sido objeto de persecuciones, sostuvo que la ofensiva legal de la Archi se ampara “en una legislación ilegítima. Este gremio empresarial actúa y se pronuncia corporativamente en orden de legitimar una institucionalidad atentatoria con

103 El Ciudadano.cl, “Radio Universidad de Chile renuncia a la Archi”, 21 de agosto de 2009. 104 Corte IDH, caso Kimel vs. Argentina, sentencia del 2 de mayo de 2008, párr. 76. 105 Respuesta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, 9 de julio de 2010, Orden 3655. 106 ECO y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, pp. 6-7.

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los derechos fundamentales que constituyen la libertad de expresarse, opinar e informarse”.107 La Archi se defiende señalando que “continuará colaborando intensa y decididamente con las autoridades competentes para evitar el flagelo de la radiodifusión ilegal, que representa un grave riesgo para la libertad de expresión al interferir el libre flujo de la información”.108 Pablo Cereceda, encargado de comunicaciones de la Subtel, adujo en una reunión sostenida con diversos medios comunitarios que “desafortunadamente, mientras se tramitó por casi tres años la nueva ley de radiodifusión comunitaria, no hubo interés político, de ningún sector, por aumentar el espectro para estas radios ni tampoco para derogar el artículo 36B. Estos dos aspectos fueron propuestos por la Subtel, y ningún parlamentario acogió esta iniciativa. Por lo tanto, no depende de nosotros que esta situación se modifique, porque finalmente las leyes no se deciden aquí”.109 2.3.2. Algunos casos

“Por fin la puerta se abrió y los policías se abalanzaron sobre lo que encontraron: micrófonos, cables y todo tipo de aparatos, incluido el teléfono. Se marcharon. Dejaron los muebles solo porque no cabían en el vehículo que los transportaba”.110 Así se pudo narrar la clausura de radio Conexiones de la ciudad de Lota, en agosto de 2009. Otra emisora lotina, radio Renacer, corrió la misma suerte. En Valparaíso, un día antes, el 30 de julio de 2009, dos emisoras más fueron silenciadas: Radio UV15 y Radio Chile 2000. La primera funcionaba hacía once años desde el cerro Las Cañas, pero fue cerrada tras la denuncia del presidente regional de Archi, el concejal UDI Eugenio González, dueño de una radio que transmite en la misma zona. Como ha sido habitual, en esa ocasión hubo “incautación de todos los equipos de transmisión, incluidos computadoras, amplificadores y micrófonos, entre otros aparatos técnicos”.111 El medio electrónico El Ciudadano describió el escenario como sigue: Tensa es la situación en la ciudad de Valparaíso, ante informaciones que dan cuenta de un operativo de la Brigada Investigadora del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), 107 El Ciudadano.cl, “Radio Placeres frente a ofensiva legal de Archi”, 11 de agosto de 2009. 108 Id. 109 Victoria Lozano, “Libertad de expresión en Chile: Un derecho que se concursa”, en El Ciudadano.cl, 31 de mayo de 2010. 110 Radioscomunitariaschile.cl, “Cierres de radios comunitarias: A patadas con Lota”, 15 de octubre de 2009. 111 Eco y Red de Medios de los Pueblos, Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 3.

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que comenzaba a las 21:00 horas de ayer viernes 31 de julio a cargo del comisario Marcos Olivari León, y cuyo objetivo sería el cierre de al menos cuarenta radioemisoras comunitarias que realizan labores informativas y culturales en la ciudad portuaria.112

La clausura de Radio Chile 2000 “se hizo sin violencia pero con la presencia de diez detectives, lo que fue percibido como ‘exagerado’ por los miembros de la radio, quienes señalaron no ser delincuentes”. La denuncia habría provenido de Luis Pardo Sainz, presidente de la Archi.113 El mismo día, también en Valparaíso, falló el intento por cerrar la radio Placeres. Según se informó, “llegó a los estudios de radio Placeres un piquete de la Policía de Investigaciones (PDI), premunidos de chalecos antibalas y armas, con orden de verificar si en ese domicilio funcionaba efectivamente una radio, y de ser efectiva esta situación, se debía proceder a incautar los equipos y detener a quienes estuvieran en el lugar. El cierre no se concretó, y la radio retiró sus equipos del lugar donde transmitían, a un costado del teatro Mauri, pasando a la clandestinidad sin bajar sus transmisiones”.114 El proceso sobre las tres radios de Valparaíso fue comentado por los afectados en una declaración pública. Allí afirman que el operativo “no solo atenta contra la libertad de expresión, sino que coarta gravemente el derecho de la ciudadanía a formarse opinión a partir de diversas fuentes informativas, y se da en un marco de una ofensiva general de represión a las luchas de los pueblos originarios, de criminalización de la protesta social y de cierre de espacios alternativos”.115 También acusan “una estrategia de cercenamiento de la libertad de expresión impulsada por el propietario de la radio Congreso, el patético concejal de la Alianza, Eugenio ‘Tiqui Tiqui’ González, quien en su calidad de presidente regional de la Archi interpuso una querella en contra de las radios sin fines de lucro en nuestra zona, para acallar las expresiones populares y comunitarias que rompen con el cerco informativo oficial”. Otra emisora comunitaria cerrada producto del artículo 36B (a) fue Radio Galáctica de San Antonio. El 14 de abril de 2009 el Servicio de Inteligencia de la Policía de Carabineros (SIP) procedió al cierre de la radio y el director de la emisora, Eduardo González Cueto, fue formalizado. El 13 de agosto de 2009 se acordó la suspensión condicional de la causa con la condición de que firmara bimensualmente y de que no transmitiera durante un año. 112 El Ciudadano.cl, “Fuerte ofensiva de silenciamiento contra radios comunitarias de la V Región”, 1 de agosto de 2009. 113 Id. 114 Id. 115 Agencia de Noticias Medio a Medio, “Radio Placeres informa: Operación silencio en Valparaíso”, 3 de agosto de 2009.

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Este acuerdo –la suspensión de la causa bajo la condición de no emitir por el período de un año– se ha replicado para quienes han sido formalizados por este delito. La medida contraviene los estándares interamericanos, toda vez que un pronunciamiento judicial impide a una persona determinada ejercer su derecho a libre expresión a través de la radiodifusión durante un año, so pena de reiniciar el proceso. Sobre este punto, la Relatoría se expresó ya en 2002: “Igualmente preocupante resultan las prácticas que, aun en los casos de funcionamiento en el marco de la legalidad, importan amenazas de cierre injustificadas, o incautación arbitraria de equipos”.116 Otro hecho afectó al comunicador mapuche Richard Curinao. El 10 de febrero de 2010, “efectivos de Investigaciones allanaron su lugar de trabajo y domicilio, requisando equipos de comunicación que utilizaba para labores informativas”.117 Curinao señaló que se “decidió realizar (…) acciones [judiciales] ante instancias internacionales, por la nula voluntad a nivel gubernamental de proteger y pronunciarse frente a situaciones que vienen afectando a diferentes comunicadores que informan sobre la realidad mapuche, e intervenir en lo que me ha pasado”.118 Fidel Galaz, el director de la radio Sin Tierra, que funciona en la comuna de La Reina, en Santiago, también fue formalizado en virtud del mentado artículo 36B (a) de la ley de telecomunicaciones. Su caso reviste ciertas particularidades. En primer lugar, Galaz nunca fue encontrado por personal de la Subtel transmitiendo en su radio, por lo que ésta no se pudo cerrar ni incautar sus bienes. La persecución de la autoridad lo ha obligado a trasladar permanentemente los equipos de un sitio a otro. En segundo lugar, y como una manera de luchar contra la vigencia del artículo en comento, Galaz rechazó la suspensión condicional de la pena, por lo que su proceso sigue vigente y arriesga una pena de hasta tres años de cárcel más una multa pecuniaria que puede alcanzar los 140 millones de pesos.119 En una declaración pública, la radio Sin Tierra afirmó que “Esta situación de ilegalidad da cuenta de que en la administración del espacio radioeléctrico, ‘patrimonio de todos los chilenos’, no está garantizado el acceso equitativo de todos los sectores sociales a la frecuencia radial, a fin de promover el pluralismo informativo”.120

116 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en Informe anual 2002, párr. 43. 117 Mapuexpress.net, “Red de comunicación mapuche entrega antecedentes al Gobierno sobre persecución contra comunicador Richard Curinao”, 7 de abril de 2010. 118 Id. 119 Aproximadamente US$ 265.000. 120 Eco y Red de Medios de los Pueblos, “Radio autónoma Sin Tierra comienza a ser censurada”, en Radiodifusión en Chile: Informe sobre la penalización de la transmisión sin licencia y cierre de radios comunitarias en Chile, p. 26.

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Como se puede apreciar, las radios comunitarias quedan en un callejón sin salida, pues por una parte son objeto de persecuciones y cierres y, por otra, se les da la posibilidad de no ser castigadas bajo la condición de no llevar adelante su actividad. Pero el deber de todo Estado sujeto a los estándares interamericanos en materia de derechos humanos es proteger y promover los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra la libertad de expresión. Esto implica no llevar a cabo acciones que obstaculicen el ejercicio de un derecho por parte de los particulares. En palabras de la Relatoría: Las radios comunitarias, que deben actuar en un marco de legalidad facilitado por los Estados, responden en muchos casos a las necesidades, intereses, problemas y expectativas de sectores muchas veces relegados, discriminados y empobrecidos de la sociedad civil. La necesidad creciente de expresión de las mayorías y minorías sin acceso a los medios de comunicación hace imperante la necesidad de buscar bienes y servicios que les aseguren condiciones básicas de dignidad, seguridad, subsistencia y desarrollo.121

Los casos descritos exhiben una conducta activa por parte del Estado chileno en cuanto a acallar voces que de por sí se encuentran marginadas del debate público. Estas conductas no solo afectan a las estaciones de radio que han sido objeto de cierres e incautaciones de equipos, sino también a la sociedad, en virtud de la doble dimensión de la libertad de expresión, pues se impide el acceso a distintos puntos de vista y a la pluralidad y diversidad de la información. Por lo demás, “existen medidas alternativas y menos restrictivas de la libertad de expresión que la previsión y tipificación penal de la realización de emisiones sin autorización, que merecen ser consideradas por los sistemas jurídicos nacionales”, como señala el abogado y experto en libertad de expresión Damián Loreti.122 2.4 Televisión

La televisión es el medio de comunicación más regulado en Chile debido a la escasez de frecuencias, y es el Estado, en calidad de administrador, el que determina mediante concesiones qué personas jurídicas pueden utilizarlas. Junto con otorgar dichas concesiones, la Constitu121 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Libertad de expresión y pobreza”, en Informe anual 2002, párr. 41. 122 Damián Loreti, Razones jurídicas que determinan la improcedencia de la penalización de la radiodifusión sin autorización, Programa de Legislaciones y Derecho a la Comunicación de la AMARC, 2006, p. 25.

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ción creó el Consejo Nacional de Televisión (CNTV), el cual por mandato constitucional debe velar por el “correcto funcionamiento” de los canales de televisión. La Ley 18.838 define este concepto como “el permanente respeto a través de su programación a los valores morales y culturales de la nación; a la dignidad de las personas; a la protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección del medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud dentro de dicho marco valórico”.123 El CNTV posee amplias facultades, como promover y financiar la difusión de programas culturales; encargar estudios sobre los efectos de la televisión en los habitantes del país; otorgar, renovar o modificar concesiones y sancionar a los canales que no cumplan con el estándar de correcto funcionamiento, con sanciones que van desde una multa hasta la caducidad de la concesión televisiva.124 En cuanto a la propiedad de los canales de televisión, en Chile hay diversos tipos de empresas. Televisión Nacional de Chile (TVN) es una empresa pública, autónoma del Estado, que se constituye como una persona jurídica de derecho público; está regida por la Ley 19.132 de 1992 y es la continuadora y sucesora de la empresa de igual denominación creada por la Ley 17.377, de 1970. TVN tiene patrimonio propio, por lo que por ley debe autofinanciarse. Canal 13, perteneciente a la Iglesia Católica y a la Pontificia Universidad Católica de Chile hasta agosto de 2010, cuando el Grupo Luksic adquirió el 67% de la propiedad, definía su misión como “entretener e informar a las personas a través de contenidos y servicios de excelencia inspirados en valores cristianos”.125 La Iglesia Católica tiene otro canal, UCV Televisión, a través de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Este canal funciona desde Viña del Mar, lo dirige Enrique Aimone y tiene en lo que va del año 2010 un promedio de 0,8 puntos de rating.126 Los otros canales privados más importantes son Mega, Chilevisión y La Red. Mega pertenece a una sociedad anónima cerrada, controlada por Ciesa S.A., del Grupo Claro, y por el Grupo Televisa. La Red pertenece al holding Albavisión, del empresario mexicano Ángel González. Al cierre de este Informe Chilevisión pertenecía a Bancard Inversiones Ltda. e Inversiones Bancorp Ltda., cuyo directorio preside Sebastián Piñera Echenique, actual Presidente de la República; el canal fue adquirido en agosto de 2010 por el grupo Turner International II Ltda.

123 Ley 18.838 que crea el Consejo Nacional de Televisión, art. 1, inciso tercero. 124 Id., art. 12. 125 www.13.cl. 126 La Tercera.cl, “UCV-TV: Cómo se mantiene el otro canal de la Iglesia Católica”, 19 de agosto de 2010.

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Los demás canales, todos privados, tienen una participación marginal en el mercado. Liv TV (antes canal 54) es una estación abierta que transmite en banda UHF y pertenece a la sociedad América Televisión S.A., ligada a Raimundo Serrano Mc Auliffe Corredores de Bolsa. Telecanal es propiedad en un 99% de Jaime Cuadrado, y el canal 22, Más TV, fue recientemente comprado por el empresario Álvaro Saieh.127 Para UCV, TVN, Canal 13 y Chilevisión la concesión televisiva es indefinida. Para los restantes canales dura solo veinticinco años, con preferencia para la renovación. Si se considera el deber de no discriminación en materia económica por parte del Estado, y al mercado televisivo como una materia económica, se puede concluir que la diferencia en torno a la duración de las concesiones es arbitraria. 2.4.1 La venta de Chilevisión

Desde la última campaña presidencial en adelante, diversos sectores de la sociedad, incluso dentro de la coalición gobernante, manifestaron la inconveniencia de que el Presidente de la República mantuviera la propiedad de un canal de televisión. “Hoy se están tratando temas fundamentales respecto al futuro de la televisión chilena en el Parlamento y en estos está relacionado el Presidente de la República como juez y parte. Eso no le hace bien ni al país ni a los medios de comunicación, y mucho menos a la unidad nacional”, dijo Marco Enríquez-Ominami, ex diputado y ex candidato presidencial, en mayo de 2010.128 El “que los negocios del Presidente de la República y los conflictos de interés que generan estén al centro del debate político, o sean el eje de la cosa pública, no es bueno para nadie y puede devenir en un serio daño institucional para el país”, escribió el abogado Federico Joannon.129 También parlamentarios de la alianza de gobierno han sido críticos frente al tema. El senador UDI Pablo Longueira dijo: “Esto se podría haber evitado hace mucho tiempo, como lo dije muchas veces. Para mí hay ciertos intereses que son incompatibles con ciertos cargos públicos”.130 El senador RN Andrés Allamand señaló: “No haber tenido esto despejado antes del 11 de marzo [de 2010] es un error no forzado.  Piñera dio una señal clara pero esto se entrampa. Hay que enajenar rápidamente Chilevisión”.131 En julio se supo que el fondo de inversión Linzor Capital compraría CHV, pero el acuerdo fracasó porque la concesión en la Región Metro127 El Mostrador, “La historia de la estación televisiva que adquirió Álvaro Saieh”, 8 de julio de 2010. 128 Terra.cl, “Meo y venta de Chilevisión: ‘Es inaceptable que el Presidente Piñera aún no venda”, 13 de mayo de 2010. 129 Federico Joannon, “La venta de Chilevisión y el escenario futuro de la industria”, en El Mostrador, 8 de junio de 2010. 130 El Mostrador, “Longueira y Allamand vuelven a disparar contra Piñera aprovechando traspié en venta de Chilevisión”, 4 de junio de 2010. 131 Id.

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politana de Chilevisión expira dentro de cuatro años, “lo cual hace poco atractivo el negocio para quien compra”, según Juan Enrique Ortega.132 Según El Mostrador, un informe en derecho encargado por Linzor Capital aclaró que un contrato de usufructo firmado en 1993 entre la Universidad de Chile y Venevisión (dueños anteriores del canal) tiene una duración de veinticinco años no prorrogables.133 Como reacción al fallido negocio, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de acuerdo con el objeto de presionar al Presidente Piñera para que vendiera CHV.134 Finalmente, en agosto de 2010 la empresa Turner International II Ltda. adquirió el 100% de la estación, en una cifra que se estima cercana a los US$ 140 millones. La libertad de expresión, como garantía para los medios de comunicación, exige que éstos estén libres de toda presión, ya sea política o privada. Tal como señala la Relatoría en su Declaración de principios, “Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente”.135 El que el Presidente de la República fuera dueño de un canal privado y tuviese un papel fundamental en la regulación de las comunicaciones afectaba la independencia del medio en cuestión, aunque las políticas en la materia no tengan como intención directa o inmediata interferir en sus decisiones autónomas. 2.5 Prensa escrita

Durante los últimos treinta años, la prensa escrita en Chile se ha configurado esencialmente en torno de dos grandes empresas periodísticas, El Mercurio y Copesa. Después de que la Junta Militar prohibiera todo medio de prensa opuesto a sus políticas, ambas empresas “se encontraron de un momento a otro sin competidores y con el mercado completamente despejado para iniciar su dominio”.136 Con la llegada de la democracia el panorama no varió: “La falta de pluralismo en los medios masivos se ha convertido en característica endémica que no solo prevaleció en dictadura, sino que se instaló en la era post Pinochet”.137 Para especialistas como el abogado Pedro Anguita, los gobiernos de la Concertación dejaron el devenir de los medios de comunicación en manos 132 Entrevista personal, 22 de julio de 2010. 133 El Mostrador, “Los argumentos del informe en derecho que hicieron fracasar la venta de Chilevisión”, 19 de julio de 2010. 134 Radio Bío-Bío, “Aprueban proyecto de acuerdo que solicita al Presidente Piñera que venda Chilevisión”, 14 de julio de 2010 135 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Declaración de principios sobre libertad de expresión”, Principio 13. 136 Osvaldo Corrales y Juan Sandoval, Concentración del mercado de los medios, pluralismo y libertad de expresión, Santiago, Instituto de la Comunicación e Imagen, Universidad de Chile, 2005, p. 3. 137 María Olivia Mönckeberg, Los magnates de la prensa. Concentración de los medios de comunicación en Chile, p. 407.

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del mercado, a la vez que se asentaba la idea de que la mejor política de comunicaciones era no tener una.138 De este modo, hoy estas dos empresas editan cinco de los seis diarios de circulación nacional y el 95% del total de diarios impresos del país. La cadena El Mercurio, de propiedad de Agustín Edwards, aglutina veintidós periódicos, de los cuales dos tienen alcance nacional. Esta empresa funciona a través de sociedades diversas. El Mercurio S.A.P. es dueña de El Mercurio, Las Últimas Noticias y La Segunda, que se reparte en varias ciudades pero no es de alcance nacional. GMR S.A. (Gestión de Medios Regionales) es dueña de La Estrella de Arica, La Estrella de Iquique, El Mercurio de Antofagasta, La Estrella del Norte, El Mercurio de Calama, La Estrella del Loa, La Estrella de Tocopilla, El Diario de Atacama, El Mercurio de Valparaíso, La Estrella de Valparaíso, El Líder de San Antonio, Crónica Chillán, El Diario Austral de Temuco, Renacer de Arauco, Renacer de Angol, El Diario Austral de Valdivia, El Diario Austral de Osorno, El Llanquihue de Puerto Montt y Estrella de Chiloé.139 El Mercurio además es dueño de las radios Digital FM, Positiva y Energy (NRG FM). El Consorcio Periodístico de Chile (Copesa), cuyo accionista principal es Álvaro Saieh, controla los periódicos La Tercera, La Cuarta, La Hora, El Diario de Concepción y las revistas Qué Pasa y Paula. Además es propietario del Grupo Dial, dueño de las radios Beethoven, Carolina, Paula, FM Duna, Zero y Radio Disney. En julio de 2010 Álvaro Saieh compró en US$ 2,5 millones el canal 22 de televisión.140 En tercer lugar se ubica la Empresa Periodística La Nación S.A., que publica el diario La Nación, El Nortino de Iquique y el Diario Oficial, que tiene el monopolio de la publicación de leyes (nuevas, modificación o derogación), constitución y modificación de sociedades y otras transformaciones jurídicas, lo que le asegura ingresos permanentes. Este diario es de propiedad mixta, ya que cerca de una tercera parte está en manos de la sociedad Colliguay, integrada por Enrique Alcalde (UDI), Luis Eduardo Thayer (DC) y Raimundo Valenzuela (PS). El caso de La Nación ha estado en la palestra a propósito de la asunción al poder del Presidente Piñera y del futuro del medio. La discusión se centra en la decisión de mantener el diario como está, venderlo o asemejarlo al modelo de TVN. Esta decisión no es unilateral, sino que depende de la voluntad de los accionistas privados, quienes tienen una importante presencia en el directorio del medio (tres de los siete miembros representan a la sociedad Colliguay).

138 Pedro Anguita, El derecho a la información en Chile. Análisis de la Ley 19.733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo (ley de prensa), p. 216. 139 www.mediosregionales.cl. 140 El Mostrador, “La historia de la estación televisiva que adquirió Álvaro Saieh”.

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La eventual venta del diario no solamente tiene repercusiones políticas sino también prácticas para revistas o publicaciones independientes, ya que es a través de empresas ligadas a La Nación que se realiza buena parte de la distribución de estos medios. 3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

El acceso a la información es parte fundamental de una democracia madura. Incrementa la participación ciudadana y permite que las autoridades sean controladas por la ciudadanía. La ley de transparencia, creada bajo esta lógica, impuso obligaciones para el Estado que hasta el momento se han cumplido de manera parcial. Si bien se constata un avance respecto del año pasado, principalmente en materia de adaptar el aparato estatal a la nueva normativa, quedan pendientes aspectos esenciales. Para cumplir con los estándares interamericanos, es necesario expandir a todo el aparato estatal la obligación de entregar información. Del mismo modo, teniendo en cuenta que solo el 20% de la población conoce la ley, una campaña de difusión resulta prioritario, porque un derecho solo es tal si la persona sabe que lo tiene y puede ejercerlo. En cuanto a la libertad de comunicación, se constata que no ha habido cambios en el panorama general de concentración en la propiedad de los medios de prensa escritos. La concentración restringe la pluralidad de visiones y las fuentes de información; por eso el Estado debe establecer una política que incentive la creación de medios alternativos, sin que ello implique una intromisión en sus líneas editoriales. En cuanto a la realidad de las radios comunitarias en Chile, la entrada en vigencia de la Ley 20.433, que crea los servicios de radios ciudadanas y comunitarias, ha sido un paso positivo, aunque es necesario reformar dicha normativa en numerosos aspectos, principalmente en materia de reserva de espectro, avisaje comercial y trasmisión en cadena. Junto con lo anterior, es urgente la derogación del artículo 36B en su letra (a), de forma de terminar con los allanamientos y procesos penales de que son objeto quienes se desempeñan en las radios comunitarias. Si bien es necesario regular el espectro radiofónico, los estándares interamericanos indican que la herramienta de dicha regulación no puede ser el derecho penal, debido principalmente a que esta rama del derecho tiene un efecto inhibidor en materia de libertad de expresión, congelando o atenuando el debate público. En virtud de lo expuesto se recomienda al Estado:

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3.1 Acceso a la información 1. Realizar las modificaciones legales y reglamentarias planteadas en

el Informe 2009. Todo el Estado debe quedar sujeto a la obligación de entregar la información, exigencia que hoy se cumple de manera parcial. 2. Dar seguimiento a los proyectos de ley actualmente en discusión, en especial aquellos cuyo fin es reestructurar el Consejo para la Transparencia dotándolo de herramientas para el cumplimiento de sus fines. 3. Dar más apoyo a las municipalidades en lo que respecta a capacitar a sus funcionarios y a que sus páginas web contengan toda la información exigida en materia de transparencia activa. 4. Crear y mantener un portal único de acceso a la información, de manera que los ciudadanos accedan a la información de manera sencilla. 5. Organizar y ejecutar una campaña de difusión de la Ley 20.285 con el objetivo principal de concientizar a los ciudadanos de que son titulares del derecho al acceso a la información. 3.2 Libertad de comunicación

Planear y ejecutar una política pública cuyo eje sea establecer incentivos y subsidios para la creación y mantención de medios de comunicación alternativos, porque ello fortalece la diversidad y pluralidad de voces en la sociedad. 2. Redefinir los criterios bajo los cuales se distribuye la publicidad oficial, de manera que no se consolide la concentración en la propiedad de los medios. 3. Modificar la Ley 20.433 en los siguientes aspectos: 3.1 Permitir a las radios comunitarias emitir avisos comerciales, sin limitación geográfica o temática. 3.2 Ampliar la reserva de espectro, permitiendo una mayor inserción de las radios comunitarias al dial. 3.3 Permitir a las radios comunitarias realizar trasmisión en cadena entre ellas. 4. Derogar el artículo 36B en su letra (a) de la ley de telecomunicaciones. 1.

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ACCESO A LA JUSTICIA Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Convencidos de que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición indispensable para su desarrollo individual y social, y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida. Preámbulo de la Convención de Belem do Pará

SÍNTESIS

Diferentes tratados internacionales sostienen que la violencia contra la mujer es un fenómeno que perpetúa las relaciones desiguales y de discriminación entre los géneros. A pesar de la creación de un marco normativo, como lo es la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar, no ha sido posible garantizar a las mujeres víctimas de violencia doméstica un acceso a la justicia que sea real, oportuno y eficaz. El acceso a la justicia no se asegura con la existencia de una ley sobre el tema; lo que se requiere es que exista un acceso real, que efectivamente permita a las mujeres víctimas de violencia solicitar a la administración de justicia una pronta, oportuna y eficaz solución a su situación. Palabras clave: Género, violencia intrafamiliar, violencia doméstica, femicidio, Convención de Belem do Pará. INTRODUCCIÓN

Diversos instrumentos internacionales a los que Chile suscribe sostienen que la violencia contra la mujer es un fenómeno que perpetúa las relaciones desiguales y la discriminación de género. Además entregan parámetros para regular la violencia contra las mujeres y asegurarles el derecho a acceder a la justicia.1 En el Informe 2009 quedó establecido que la violencia intrafamiliar era un fenómeno prevalente entre las mujeres chilenas,2 ante lo cual 1 En el sistema de las Naciones Unidas son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw) y la Declaración Universal de Derechos Humanos. En el sistema interamericano, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará). 2 Informe 2009, pp. 175-177.

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cabe preguntarse qué ocurre en los tribunales con estas mujeres, y si se cumplen con los estándares internacionales relativos al acceso a la justicia. Un antecedente que se ha agregado el último año es un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó al Estado mexicano por las mujeres maltratadas y asesinadas en Ciudad Juárez, y por violar los derechos de sus madres y familiares.3 A pesar de que este caso no alude a la violencia doméstica, es paradigmático porque por primera vez la Corte se refirió expresamente a la violencia que tiene como causa el género. En su informe del año 2010, por otra parte, la Comisión Ética contra la Tortura en Chile llamó a prestar atención a la situación de violencia contra las mujeres y a mejorar la ley de violencia intrafamiliar.4 En el presente capítulo se tratará el fenómeno de la violencia doméstica contra la mujer, evaluando a la luz de los estándares del sistema interamericano si la respuesta del Estado chileno es satisfactoria, puesto que las mujeres recurren a él cuando son víctimas de violencia en el contexto familiar. 1. ESTÁNDARES NORMATIVOS

El concepto de violencia doméstica se define en los artículos 1 y 2.a de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, o Convención de Belem do Pará, y establece que consiste en cualquier acción o conducta basada en el género que cause daño, sufrimiento tanto físico como psicológico o sexual, y que tenga lugar en la familia, el ámbito doméstico o en cualquier relación interpersonal, sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Esta convención es el instrumento internacional más ratificado en el sistema interamericano (treinta y dos de los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos), lo que indica que en la región se reconoce la importancia del fenómeno de la violencia contra la mujer. La Convención de Belem do Pará es enfática en resaltar (arts. 4 y 6) una relación directa entre la violencia de género y la discriminación, pues la primera, que atenta directamente contra la dignidad humana, es un reflejo de las relaciones históricamente desiguales entre hombres y mujeres. Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) señala que cuando se ejerce violencia contra la mujer 3 González Banda y otras vs. México, o caso Campo algodonero, sentencia del 10 de noviembre de 2009. 4 Radio Universidad de Chile, “Comisión contra la tortura instala agenda bicentenario de derechos humanos”, 25 de junio de 2010.

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se violan múltiples derechos humanos. Por eso es tan importante que a las mujeres se les asegure un acceso efectivo a la justicia, y por ello las garantías establecidas en la Convención de Belem do Pará y los derechos y libertades básicos estipulados en la Convención Americana están íntimamente ligados.5 Cuando se hace caso omiso de estos derechos, se perpetúa la discriminación por causa del sexo y se sitúa a la mujer en desventaja respecto del hombre. La Convención de Belem do Pará es aplicable por la CIDH bajo el argumento del texto expreso. En 2001, en el caso María da Penha Maia Fernandes con Brasil se concluyó que el Estado violó dicho instrumento internacional.6 Sin embargo, es relevante determinar la competencia de la Corte IDH, dada la falta de remisión expresa del tratado. Por eso la sentencia en el caso Campo algodonero cobra relevancia, puesto que indica que la Corte IDH es competente para aplicar la Convención de Belem do Pará; aunque se trata de una competencia parcial a la luz de una interpretación literal, sistemática, teleológica, y conforme al precedente establecido en el caso Penal Miguel Castro vs. Perú,7 cuando se trata de violaciones al artículo 7 del citado tratado internacional.8 Dentro de las excepciones presentadas por el Estado de México, se alega la incompe5 CIDH, “Situación de los derechos humanos de las mujeres en Ciudad Juárez en México. El derecho a no ser objeto de violencia y discriminación”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 44, 7 de marzo de 2003, párr. 120. 6 CIDH, Informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, párr. 60. 7 Corte IDH, caso González Banda y otras vs. México, sentencia del 10 de noviembre de 2009, Serie C 205, párr. 31-37. 8 El artículo 7 de la Convención de Belém do Pará establece: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención”.

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tencia para aplicar la Convención de Belem do Pará. De esta manera, la sentencia del caso Campo algodonero sienta un precedente en el sistema interamericano: una vez que los Estados han ratificado la Convención, pueden ser juzgados por su incumplimiento. Ahora bien, dentro de las obligaciones que se incluyen en los instrumentos internacionales de derechos humanos está el derecho al acceso a la justicia. El artículo 7 de Belem do Pará establece que los Estados Parte deben realizar procedimientos legales justos y eficaces para las mujeres que hayan sido violentadas, que incluyan medidas de protección y un juicio oportuno. Esta disposición refuerza los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. La CIDH define el acceso a la justicia de las mujeres víctima de violencia como “el acceso de iure y de facto a las instancias y [los] recursos judiciales de protección frente a actos de violencia, de conformidad a los parámetros internacionales de derechos humanos. Establece, a su vez, que esto no implica solo la existencia de recursos formales, sino que éstos además deben ser idóneos, sencillos, rápidos e imparciales de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas”.9 La Comisión presupone que, dentro de cada país, el Poder Judicial es la primera línea de protección de los derechos de las mujeres. Además, indica que la administración de justicia incluye a la policía y a los servicios de medicina forense. En el caso Campo algodonero, la Corte IDH insistió en que la debida diligencia del Estado no solo implica contar con un marco jurídico apropiado de protección a las víctimas, sino que se debe aplicar de manera efectiva, junto a políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de forma eficaz frente a las denuncias. La prevención de la violencia debe ser integral, señala, e incluir tanto factores de riesgo como el fortalecimiento de las instituciones.10 Así, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben iniciar de oficio y sin dilación una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales disponibles (párr. 290). Esta obligación debe cumplirse diligentemente, puesto que la impunidad fomenta la repetición de las violaciones a los derechos humanos (párr. 289). La CIDH constató que en los casos de violencia contra la mujer los juzgamientos y sanciones suelen ser deficientes, dado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios influyen en las decisiones de los funcionarios en todos los niveles de la rama judicial. En sede penal ello se traduce en que la proporción de juicios orales es menor que para 9 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/II, Doc. 68, Washington DC, Secretaría General de la OEA, 20 de enero de 2007, párr. 5. 10 Corte IDH, caso González Banda y otras vs. México, párr. 258.

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otros delitos, y en que las sentencias condenatorias no se correspondan con la cantidad de denuncias (párr. 147). La Relatoría de la Mujer llama la atención sobre estos patrones discriminatorios a propósito del caso de las mujeres en Ciudad Juárez: Dos aspectos de esa reacción [de las autoridades] revisten especial importancia. Por una parte, la gran mayoría de los asesinatos siguen impunes; aproximadamente el 20% ha dado lugar a procesamientos y condenas. Por otra parte, casi al mismo tiempo que comenzara a aumentar la tasa de homicidios, algunos de los funcionarios encargados de la investigación de esos hechos y el procesamiento de los perpetradores comenzaron a emplear un discurso que, en definitiva, culpaba a la víctima por el delito. Según declaraciones públicas de determinadas autoridades de alto rango, las víctimas utilizaban minifaldas, salían de baile, eran “fáciles” o prostitutas. Hay informes acerca de que la respuesta de las autoridades pertinentes frente a los familiares de las víctimas osciló entre indiferencia y hostilidad.11

Del mismo modo, en el caso María Da Penha Maia Fernandes la CIDH observó que en Brasil existía un patrón de tolerancia estatal que no hacía sino perpetuar las raíces y los factores sicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la violencia contra la mujer, lo que se traduce en una ineficiencia judicial para prevenir, investigar y sancionar los casos.12 También en Chile se ha constatado esta discriminación, al menos en delitos sexuales; así, la “escasa realización de juicios se puede explicar, en parte, por el mal manejo de las características particulares que presenta la investigación de los delitos sexuales en general, y en la víctima de ellos en particular, a la hora de evaluar su credibilidad”.13 Por ello es que se insiste en que, en los casos de violencia contra la mujer, no solo exista la posibilidad de recurrir a la justicia sino de que ésta proteja realmente a la víctima, de que investigue de la manera más expedita posible, y de que falle y condene sin condicionamientos socioculturales. Por último, en cuanto a las razones por las que se le imputa responsabilidad al Estado respecto de violaciones de derechos perpetradas por particulares, la Corte IDH aplica la doctrina de su símil europeo, que 11 CIDH, Situación de los derechos humanos de la mujer en Ciudad Juárez, México: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminación, párr. 4. 12 CIDH, informe 54/01, caso 12.051, Maria Da Penha Maia Fernandes (Brasil), 16 de abril de 2001, párr. 55 y 56. 13 Lidia Casas y Alejandra Mera, Delitos sexuales y lesiones. Violencia de género en la reforma procesal penal en Chile: Informe final, p. 35, www.cejamericas.org.

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indica que el Estado es responsable cuando tuvo conocimiento, o debió tenerlo, de la situación de riesgo real e inmediato y no adoptó medidas razonables para evitarlo.14 La condición desigual en que se encuentran las mujeres debido a factores históricos y socioculturales, así como la relación directa entre discriminación y violencia, son conocidas por todos los Estados que han suscrito la Convención de Belem do Pará, por lo tanto ellos son responsables, entre otros aspectos, de asegurar a las víctimas el debido acceso a la justicia. 2. LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN CHILE

En Chile, la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar regula una institucionalidad judicial dual para el conocimiento de este fenómeno. Cuando se considera que la violencia no es constitutiva de delito el caso va a los tribunales de familia, esto es, sede civil; en caso contrario se conoce en sede penal, cuya iniciativa corresponde al Ministerio Público.15 A continuación se describe el recorrido que realiza una mujer víctima de violencia doméstica en la administración de justicia en Chile. 2.1 Recepción de denuncias

La recepción de denuncias está a cargo de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones, el tribunal de familia y la fiscalía correspondiente. Algunas instituciones que tienen conocimiento de las denuncias –sobre todo las relacionadas con el ámbito de la salud– no están legitimadas para recibirlas. En 2009, Carabineros de Chile recibió 113.817 denuncias por violencia intrafamiliar.16 Las víctimas acuden a sus oficinas a contar lo sucedido, o bien la policía concurre a un hogar o a un procedimiento policial debido a un llamado de la víctima o de un tercero. Estas denuncias son derivadas a los tribunales de familia o a la fiscalía correspondiente. Ha quedado en evidencia que el criterio utilizado por la policía para determinar la sede judicial no es uniforme. La dificultad de dilucidar la existencia de delito o no tiene mucho que ver con ello. Dicen los carabineros que, conociendo la denuncia, lo primero que averiguan es si existe violencia física o sicológica; en base a ello acogen la denuncia y la derivan a la fiscalía o al tribunal del sector en donde ocurrió el hecho.17 Esta manera de operar induce a errores y, así, casos en que existen 14 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, párr. 258. 15 Ver Informe 2009, p. 186. 16 Carabineros de Chile, Carabineros en cifras, año 2009, www.carabineros.cl. 17 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, Santiago, Sernam, Documento de Trabajo 107, 2009, p. 143.

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delitos de amenazas son conocidos en los tribunales de familia en el contexto de “violencia psicológica”. La Subsecretaría del Interior incorporó en la ficha (“parte”) de denuncias de Carabineros un indicador de alto riesgo de muerte de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar,18 para establecer un historial de la denunciante y saber si había denuncias previas o si la persona cuenta con una determinada red de protección para seguir adelante con la denuncia. Sin embargo, la ficha carece de algún indicador numérico, necesario para una adecuada evaluación de riesgo. Lo revela un estudio encargado por el Sernam, que indica que el parte sí incluye el registro individual de la persona afectada y del agresor, y sintetiza algunas preguntas importantes sobre indicadores de riesgo cualitativos. El estudio cuestiona, por ejemplo, que la pregunta sobre posesión de armas en el hogar no genere más preguntas ni análisis.19 No es la única crítica a la calidad de la información de los partes policiales. Dice una operadora de tribunales de familia: Generalmente las denuncias no vienen completas, porque Carabineros no se da el trabajo de indagar más la situación de hecho. Parece que tienen plantillas tipo que completan con los datos de la denunciante nada más, y el resto aparecen todas iguales.20

Cuando las denuncias ingresan directamente a los tribunales de familia, se detectan distintas prácticas. Por ejemplo, si una víctima concurre a los juzgados de familia de Santiago y San Miguel, se le entrega un formulario en el que ingresa sus datos y una sucinta relación de los hechos, además de otros antecedentes generales. En Santiago, el Centro de Medidas Cautelares recibe todas las denuncias, además de las directamente interpuestas ante ellos. En este último caso, el tribunal decreta una audiencia inmediata para evaluar la procedencia de las medidas cautelares. Luego, la causa se radica en uno de los cuatro tribunales de familia de Santiago para que continúe con la tramitación en una de las salas especializadas en violencia intrafamiliar. En Valparaíso, si la víctima solicita una medida urgente, el consejero técnico entrevista a la denunciante, y si lo considera pertinente la deriva a una audiencia inmediata para determinar si proceden las medidas cautelares; este tribunal cuenta con una sala de medidas cautelares con jueces de turno. En Rancagua el procedimiento es diferente: si la denunciante concurre 18 Id., p. 65. 19 Consultora Latinoamericana, Estudio único de recopilación de información integrada de violencia contra las mujeres, Documento de Trabajo 115, Santiago, Sernam, abril de 2008, p.8. 20 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, p. 184.

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al tribunal solicitando una medida cautelar, se le decreta una audiencia el mismo día para determinar si procede la medida. En Antofagasta, al igual que en Santiago, un centro de medidas cautelares recibe y determina su procedencia. En septiembre de 2010 recién contarán con salas especializadas en violencia intrafamiliar. Sobre el recurso de las medidas cautelares opina Pilar Henríquez Feliú, jueza del Primer Juzgado de Familia de Santiago: El Centro de Medidas Cautelares está subutilizado por las víctimas de violencia, porque si las señoras supieran que nosotros estamos aquí sentadas desde las ocho de la mañana hasta las cinco de la tarde, sentadas para escuchar la denuncia de su propia boca, no perderían tiempo precioso en ir a Carabineros. Si viene para acá y denuncia, ella se va de acá con su [medida] cautelar, porque las demandas que ingresan aquí mismo nosotros las proveemos el mismo día, y mandamos la cautelar a órdenes judiciales para que la despachen a Carabineros.21

Sobre los partes de Carabineros, señala: Para los carabineros todo es violencia. A veces lo que quiere la víctima es otra cosa, quiere una autorización para salir del país, y la señora no ha sufrido violencia. Hay partes que vienen sin teléfono; lo que se hace es derivar a consejo técnico, donde se pide que se busque en el Sistema de Tribunales de Familia (SITFA), o en cualquier otra cosa, como las Páginas Amarillas, para ubicar a la víctima. Hay problemas con los partes, uno le pregunta a la señora si esto fue lo que dijo y el 50% dice que sí y el otro 50% dice que no.

La deficiencia de los partes policiales –datos fragmentarios o sin información de contacto, registro no fiel del relato de la víctima– entorpecen la rápida evaluación de los riesgos por parte del sistema. Cabe reiterar que los tratados internacionales obligan al Estado a proteger a la mujer víctima de violencia. Cuando las mujeres se presentan en las fiscalías respectivas, por otra parte, los funcionarios usan el mismo formato que disponen para todo tipo de denuncias. En parte por ello, a partir de 2009 el Ministerio Público comenzó a implementar el proyecto OPA (Orientación, Protección y Apoyo), cuya finalidad es otorgar a las víctimas y los testigos atención y protección oportunas, además de orientación e información acerca de sus causas. En materia de violencia intrafamiliar, este proyecto con21 Entrevista personal, 11 de agosto de 2010.

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signa la obligación de contactar a la víctima dentro de las 24 horas siguientes de su denuncia, ya sea que ingrese directamente o por parte policial, y en este contacto se debe realizar una evaluación de riesgo por medio de un instrumento objetivo, que permita fundamentar de manera oportuna una medida cautelar, en un plazo no mayor de 48 horas. Las víctimas de alto riesgo deben recibir una intervención especializada de la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos (URAVIT).22 No se cuenta con la cantidad de denuncias interpuestas directamente en las fiscalías o en los tribunales de familia, dado que no existe ningún registro de ellas. Un estudio de la Universidad Diego Portales analizó setenta casos de violencia intrafamiliar terminados en suspensión condicional de la dictación de la sentencia en la Región Metropolitana en 2008, en particular en los juzgados de familia de Santiago y de San Miguel. El 64% de los casos en Santiago ingresó por parte policial y el resto por “denuncias formulario” (una planilla entregada en tribunales de familia, donde la víctima ingresa los hechos denunciados). Respecto de las denuncias en casos penales, el 93,9% ingresó por parte policial, solo dos por denuncia ante la misma fiscalía y solo una por Policía de Investigaciones.23 2.2 Representación judicial

La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, permite que en las causas de violencia intrafamiliar las partes comparezcan personalmente, sin abogado, dada la urgencia de estos casos. El lado negativo de esta prerrogativa es que conlleva un desconocimiento de los derechos de los implicados, escasa claridad de los relatos y de lo que las víctimas solicitan. No existen datos de la cantidad de causas de violencia intrafamiliar que son patrocinadas por abogados. En el estudio de la Universidad Diego Portales ya citado, de 140 casos elegidos aleatoriamente en los juzgados de familia de Santiago, San Miguel, Viña del Mar y Valparaíso, se indica que solo en siete casos consta en el Sistema de Tribunales de Familia (SITFA) que la denunciante contó con el patrocinio de un letrado.24 De esta manera, se puede suponer que un porcentaje ínfimo de estas causas son patrocinadas por un abogado, lo cual es grave, puesto que los conflictos de violencia en la pareja no solo involucran maltrato sino otros temas relativos a la convivencia, como los alimentos y la relación directa y regular con los hijos comunes, todo lo cual conforma un cuadro muy complejo. 22 Ministerio Público, Cuenta pública año 2010, pp. 6, 7, 13 y 14, www.fiscaliadechile.cl. 23 Lidia Casas, Francisca Riveros y Macarena Vargas, Informe violencia de género y administración de justicia, Santiago, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, 2010, p. 79. Algunas de las causas que ingresan en ambas sedes se deben a derivación de otro tribunal, por incompetencia. 24 Id., p.78.

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Sin embargo, no todos consideran beneficiosa la representación de los abogados, dada la calidad técnica de los litigantes. Pilar Henríquez Feliú, jueza de familia: Los abogados ayudan harto poco; nosotros preferimos que las víctimas vengan solas. Creo que a los colegas que aspiran a venir a trabajar en esta judicatura les hace mucha falta tomársela en serio. Me da la impresión de que creen que porque esto se rige con una sola ley es llegar y litigar, cuando las materias que aquí se abordan son terriblemente complejas, se rigen por otros principios, tienen otra lógica. Tienen pocas normas, pero a pesar de ello no las conocen. Yo fui jueza oral en lo penal, y ahí uno trabaja con litigantes profesionales, todos adecuadamente preparados, y uno veía a los querellantes particulares que se limitaban a asentir, y si abundaban en conocimientos podían enriquecer el debate, pero su ignorancia no producía efectos, porque existían litigantes profesionales. Pero, en el caso de esta judicatura, la falta de pericia de un colaborador de la administración de justicia, como es el abogado, termina perjudicando los intereses de la víctima (...) son excelentes litigantes los abogados de la CAJ [Corporación de Asistencia Judicial]. Los abogados de la CAJ son lo más símil a los abogados del sistema penal, pues conocen la mecánica del sistema, por lo que no pierden tiempo en disquisiciones inútiles.

En estas materias, en nuestro país las Corporaciones de Asistencia Judicial tienen la obligación de asistir a las personas cuyo ingreso per cápita es inferior a 6 UF en zonas urbanas y a 5,5 UF en zonas rurales.25 De las CAJ dependen los veintiún Centros de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y Violentos y los centros de atención comunales, que atienden materias civiles y de familia. Conforme a los datos aportados para este estudio por la Subdirección Técnica de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, en 2009, de un universo de 62.820 ingresos de causas en materia de familia, el 2% corresponde a violencia intrafamiliar. Un abogado de la Región Metropolitana, especialista en familia y funcionario de un centro de la CAJ, señaló que las personas ingresan a los centros mediante cuatro modalidades: aquellas que ya interpusieron una denuncia ante la policía y solicitan asistencia de los tribunales de familia; denunciantes y denunciados que ingresan con un oficio de un juzgado de familia que indica se les dé asistencia letrada porque la con25 Además, por mandato legal deben atender a internos en recintos penitenciarios, pues conforme al artículo 593 del Código Orgánico de Tribunales se les presume en estado de pobreza.

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traparte asistió con un abogado; otras que llegan directamente al centro a buscar ayuda por la situación de violencia, frente a lo cual se redacta la demanda para ingresarla al tribunal respectivo, y en cuarto lugar denunciados por violencia a quienes les llegó una citación de audiencia preparatoria.26 Esta misma fuente señaló que el ingreso por demanda que ellos realizan es ínfimo. Estima que, del 100% de los ingresos de violencia intrafamiliar, el 2% corresponde a demanda, y normalmente tratan de violencia intrafamiliar entre hermanos que habitan en la misma casa. La CAJ cuenta con protocolos para atender las causas de gran complejidad. Se impartieron instrucciones técnicas relativas a la forma en que los abogados deben optar por asistir una u otra causa en caso de coalición de audiencias, procurando comparecer a aquellas que requieran de su experiencia, o a las que por algún evento especial o dada su dificultad su representación sea indelegable, tales como los casos en que el abogado ha sido designado curador ad litem, las medidas de protección, o cuando hay violencia intrafamiliar de por medio. A pesar de lo anterior, otro abogado especialista en materia de familia de la Región Metropolitana señaló que muchas veces deben asistir los postulantes,27 porque algunas audiencias, todas de gran complejidad, son a la misma hora. En ocasiones, por ejemplo cuando existe alguna audiencia de una “medida de protección por la vulneración de derechos de un niño o niña”, no se opta por las de violencia. En materia penal, las causas de violencia intrafamiliar requieren siempre de la presencia de abogados. El Ministerio Público, representado en tribunales por los fiscales, es el que decide judicializar el tema. La labor de esta institución es representar no a la víctima sino el interés del Estado en la persecución penal. Por otra parte, en virtud del derecho a la defensa, el imputado debe contar siempre con un defensor. En caso de no poder costear un abogado, lo representará un defensor penal público o un defensor penal licitado. Por lo general la víctima no cuenta con representación; para ella existe la figura del abogado querellante. No se conoce la cantidad de querellantes dedicados a violencia intrafamiliar; sin embargo, en el estudio citado de la Universidad Diego Portales no se constató su intervención en ninguno de los setenta casos terminados en suspensión condicional del procedimiento, en 2008.28 26 Entrevista personal a abogado que prefirió mantener su nombre en reserva, 28 de enero de 2010. 27 Las Corporaciones de Asistencia Judicial funcionan con abogados y postulantes. Estos últimos son egresados de la carrera de derecho, pues para que se les entregue el título de abogado es requisito que realicen su práctica en ellas. 28 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de género y administración de justicia. La suspensión condicional del procedimiento es una salida alternativa del proceso penal, establecida en los artículos 237 y siguientes del Código Procesal Penal. Opera en los casos en que el fiscal, de

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La falta de asistencia judicial en casos de violencia doméstica es un problema puesto que se trata de una materia que necesita un conocimiento de la ley. Si las víctimas no pueden acceder a representación legal, las condiciones en que reclaman su pretensión no son justas. 2.3 Medidas cautelares

La Ley 19.968, que crea los tribunales de familia, establece que el juez debe dar protección a la víctima y a su grupo familiar en cualquier etapa del proceso. Es más, el Ministerio Público tiene la obligación de solicitar estas medidas al juez de garantía, y el tribunal de familia de decretarlas, aun siendo incompetentes para conocer el caso (art. 81). Las medidas cautelares están directamente relacionadas con la evaluación de riesgo. No es suficiente con sancionar al infractor, sino que además la víctima necesita protección inmediata y reparación. A raíz de la falta de asistencia letrada, de lo fragmentario de los partes policiales y de las denuncias interpuestas ante los tribunales respectivos, en ocasiones es complejo determinar realmente cómo la víctima necesita y quiere ser cautelada, lo que obliga a recurrir a la cautela de oficio. Pero hacer efectivas las medidas cautelares es difícil, indican operadores del sistema, porque muchas veces las mismas víctimas las incumplen. Un juez de familia de la Región Metropolitana relata que “las víctimas usan las cautelares como una forma de amenazar a su pareja (…). Se verifica el incumplimiento por lo general cuando la mujer deja entrar al imputado al hogar, y por lo tanto se incumple la cautelar”.29 Una carabinero indica: Es que el magistrado está mandando “desalójelo”, y ella dice, “sabe que no quiero que lo desalojen”, entonces también no es bueno (…). Llegan y me dicen, “señora, es que no quiero que lo desaloje, porque él cambió, no está alcohólico”, o “él se va a hacer un tratamiento”, o “él se fue de viaje, no quiero que lo desaloje” (…). Eso no es bueno, porque cambian de actitud, entonces para qué denuncian. Pero igual van al tribunal.30

acuerdo con el imputado, solicita al juez de garantía que se suspenda el procedimiento, sujetando al imputado a ciertas condiciones por un período no superior a tres años. Para optar a la suspensión condicional del procedimiento, el delito no debe exceder de tres años de privación de libertad ni la persona debe haber sido condenada anteriormente por un crimen o simple delito. Se podrá revocar por el no cumplimiento, injustificado, grave y reiterado de las condiciones estipuladas, y en el caso de que la persona sea formalizada por un nuevo delito. Esta salida no implica condena, por lo cual el imputado no queda con antecedentes. 29 Lidia Casas, María José Armisen, Claudia Dides y otros, La defensa de casos de violencia intrafamiliar, Santiago, Serie Estudios y Capacitación 5, Centro de Documentación, Defensoría Penal Pública, 2007, p. 37. 30 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, Análisis y evaluación de la ruta crítica de las mujeres afectadas por violencia en la relación de pareja, p. 147.

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En materia de familia, el juez concentra toda la potestad cautelar, a diferencia de en lo penal, en que el Ministerio Público tiene facultades para decretar medidas que no impliquen limitación de los derechos del imputado, mientras que las restantes debe solicitarlas ante un juez de garantía, quien debe acceder a ellas. Por ejemplo, el juez de familia puede decretar rondas periódicas de carabineros y contacto telefónico prioritario, al igual que el fiscal, pero solo un juez puede decretar el abandono del ofensor del hogar común. El estudio de Casas, Riveros y Vargas, de la UDP, muestra que en el 50% de las causas de violencia intrafamiliar en sede familiar no se decretan medidas cautelares.31 Del porcentaje restante, en el 17% se decreta salida del ofensor del hogar común más prohibición de acercamiento a la víctima, en el 15% prohibición de acercamiento, en el 3% rondas periódicas de carabineros, y en el 3% salida del hogar común. En tres casos (2,1%) se ordena que el denunciado ingrese a un tratamiento antialcohol. En dos casos, equivalentes al 1,4%, se otorga salida del hogar común, prohibición de acercamiento y rondas periódicas de carabineros. En un caso se establece la salida del hogar común, una evaluación siquiátrica del denunciado en el Servicio Médico Legal y una evaluación diagnóstica del grupo familiar en el Centro de la Familia, y en un caso se decreta prohibición de acercamiento con alimentos provisorios. Estos resultados no son representativos de la realidad nacional, pues se limitan a un universo de setenta denuncias. Sin embargo, dan luces sobre la forma en que los tribunales decretan medidas cautelares. La opinión del fiscal Atilio Macchiavello es que en el Centro de Medidas Cautelares de Santiago éstas se dictan de forma mecánica y no se evalúan riesgos.32 El hecho de que en 140 casos se haya decretado alimentos provisorios en uno solo es preocupante y parece apoyar el análisis del fiscal. Aparentemente, los tribunales no han acusado recibo del mensaje explícito del artículo 92 de la Ley 19.968, que indica que se debe cautelar la subsistencia económica de la familia. Cabe destacar que, según los resultados del mismo estudio, en el 83,7% de los casos investigados existen hijos en común.33 En materia penal, las medidas de protección decretadas por el Ministerio Público incluyen, entre otras, rondas periódicas de carabineros y contacto telefónico prioritario, mientras que las medidas cautelares solicitadas en audiencia por la fiscalía, y decretadas por el juez de garantía, son salida del ofensor del hogar común, prohibición de acercamiento a la víctima, terapia, etc. A diferencia de las segundas, las primeras no limitan los derechos del imputado. 31 Casas, Riveros y Vargas, Informe violencia de género y administración de justicia, p. 92. 32 Informe 2009, p. 195. 33 Id., p. 62.

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En el estudio realizado por la UDP, de 149 casos analizados en materia penal, 108 (72,5%) no registran medidas cautelares, evidenciándose el mismo fenómeno que en materia familiar.34 Un juez de familia indica que la “fiscalía no resuelve el problema y no otorga cautelares, por lo que prefiero, a pesar de la existencia de maltrato habitual, mantener la competencia para proteger a la víctima”.35 Pamela Cáceres, psicóloga del Centro Integral de Atención a Víctimas de Delitos Violentos (CAVIS), señala que “a los ojos de las víctimas, las cautelares no cumplen con su objetivo, y se sienten desprotegidas (...) por la falta de seguimiento en la ejecución, y porque muchas veces no están acorde a las necesidades reales de protección de la víctima”.36 2.4 La investigación en sede familiar y penal

El Ministerio Público tiene la obligación de investigar los delitos, pero los fiscales manifiestan tener constantes problemas en este proceso, en especial por el fenómeno –recurrente en estas materias– de la retractación de la víctima. Puesto que este tipo de delitos normalmente se comete al interior del hogar, en el ámbito privado, la colaboración de la víctima es fundamental y la investigación se entorpece si no se cuenta con ella. De todas formas, poco a poco se ha ido generando una jurisprudencia que condena a imputados por violencia intrafamiliar a pesar de la retractación de las mujeres que fueron víctimas,37 pues se ha ido reconociendo que es un fenómeno implícito en los delitos de violencia contra la pareja. Como señala Norka del Canto Muga, psicóloga, coordinadora y administradora de causas del programa de rehabilitación de hombres agresores, “el ciclo de violencia es recursivo, en más de algún minuto el agresor vuelve y se junta con la señora, y la víctima queda desprotegida”.38 A pesar de esta nueva jurisprudencia, algunos fiscales todavía no han interiorizado que la retractación es una conducta común que no implica la inexistencia del delito. Uno de ellos relata:

34 Casas, Riveros y Vargas, p. 87. 35 Entrevista personal a un juez de familia de Santiago que prefirió mantener su nombre en reserva, 9 de agosto de 2010. 36 Entrevista personal, mayo de 2010. 37 Corte de Apelaciones de Rancagua, delito de parricidio frustrado, Rol 248-2008; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, delito de lesiones graves, RUC 0800261441-4; Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Puerto Montt, lesiones graves gravísimas, RUC 060169553-1; Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, RUC 060169553-1. Ver María José Taladriz, María San Martín y Roberto Rodríguez, “La retractación en violencia intrafamiliar y su incidencia en el sistema procesal penal”, Revista Jurídica Ministerio Público 39, junio de 2009, pp. 233-240. 38 Entrevista personal al equipo del programa de rehabilitación de hombres agresores, 29 de abril de 2010.

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Muchas personas venían a decir que no querían seguir adelante, y esos casos se archivaban provisionalmente por falta de antecedentes, ya que no tenía una declaración de la víctima, que es la principal testigo y la principal prueba con que uno cuenta (…) finalmente, ante la sanción penal las mujeres se retractan porque tienen una relación con el sujeto que quieren mantener, o porque desconocen el sistema.39

Es la evidencia de que los fiscales –y otros operadores del sistema– no están sensibilizados ni capacitados para enfrentar eficientemente los casos de violencia contra la pareja, con lo que deniegan a las víctimas el acceso a la justicia. En materia familiar, es poco probable que la víctima declare en el juicio otorgando su declaración como prueba ofrecida por el abogado que la representa, dado que no existe normativa específica sobre la forma en que el abogado pueda presentar ante el juez su testimonio. El medio de prueba asimilable establecido en la Ley de Tribunales de Familia es la “declaración de parte”. Sin embargo, surge un problema de interpretación legal del artículo 50 de esta ley, que la define como la declaración de la contraparte. Según algunos jueces, esto solo procede para solicitar el testimonio de la parte contraria, de manera que, si el representante del denunciado no solicita la declaración de la víctima, en principio ésta no podría declarar. La procedencia de esta prueba depende exclusivamente del criterio del juez que conozca la causa. Respecto de los informes de especialistas de instituciones dependientes del Estado, oficiados para que realicen pericias en materia de violencia intrafamiliar, Pedro García Stern, juez de familia, señala: Hay indicadores externos objetivos que un profesional puede obtener, y también hay desconfianza de los jueces de algunos informes enviados a tribunales, con cierta liviandad. Hay un trabajo que hacer con los informes, porque la red no muchas veces trabaja con profesionales especializados, sino con alumnos en práctica. La evaluación sicológica no puede operar desde la base de una versión. Además, es necesario que se objetiven los indicadores de violencia. Cuando el informe está bien fundado, el juez puede dictar una sentencia condenatoria con su solo mérito; si no, es poco probable.40

39 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, p. 160. 40 Entrevista personal, 6 de agosto de 2010.

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2.5 Formas de término en los tribunales de familia 2.5.1. Sentencia definitiva

Luego de la audiencia de juicio, una posibilidad de término es que se dicte sentencia. En 2007, el 48,9% de las causas de violencia intrafamiliar, equivalente a 30.527 casos, terminó en sentencia definitiva. El primer semestre de 2008, las sentencias definitivas alcanzaron el 52%, porcentaje que corresponde a 35.445 casos.41 Pero estos datos no reflejan fielmente lo que sucede en la práctica. La Corporación Administrativa del Poder Judicial no cuenta con una categoría que registre como forma de término la suspensión condicional de la dictación de la sentencia, por lo que no es posible determinar la cantidad de sentencias definitivas que efectivamente se han dictado.42 Según un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana,43 muchas veces los denunciados y sus abogados solicitan al juez de familia que la condena no quede registrada en este registro especial de condenas por violencia intrafamiliar, de manera que no los perjudique en su situación laboral. Esas peticiones tienen éxito en numerosos casos y los jueces hacen caso omiso de la obligatoriedad del registro: lo que envían al Registro Civil es un oficio que señala que se debe omitir el registro. Ni en la ley de tribunales de familia ni en la ley sobre violencia intrafamiliar se previó esta situación; sin embargo, cuando un juez falla en contra del artículo 12 de la Ley 20.066 se puede interponer un recurso de queja44 y presentar, a petición de parte o de oficio, las quejas pertinentes ante las Cortes de Apelaciones respectivas.45 2.5.2 Suspensión condicional de la dictación de la sentencia

No está contabilizada la frecuencia con que se aplica esta forma de término, como se dijo, porque en los registros de la Corporación Administrativa del Poder Judicial dicha categorización no existe. De la misma forma que en las condenas,46 en estos casos los jueces ordenan omitir el registro, al cual están obligados por ley, por lo que se pueden aplicar las mismas sanciones antes descritas. 41 Datos consignados en Casas, Riveros y Vargas, p. 42. La fuente fue la Corporación Administrativa del Poder Judicial. A pesar de que se solicitaron, no se cuenta con los datos de 2010. 42 Id., p. 45. 43 Entrevista personal, 4 de mayo de 2010. 44 El recurso de queja está reglado en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales. Procede respecto de sentencias definitivas e interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su prosecución, y que no sean susceptibles de recurso alguno. Como se observa, esta vía no es expedita. 45 Código Orgánico de Tribunales, artículos 535 y ss. 46 Conforme a la ley de tribunales de familia, si transcurrido un año desde la suspensión condicional de la dictación de la sentencia el denunciado o demandado ha cumplido satisfactoriamente las condiciones, el juez debe dictar una resolución ordenando el archivo de los antecedentes y disponiendo la omisión de la inscripción del Registro Civil.

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La única información disponible respecto de las condiciones impuestas es el estudio citado de la Universidad Diego Portales, que revela que las más comunes son tratamiento de rehabilitación de alcohol y drogas, o de control de impulsos, la prohibición de acercamiento, la salida del ofensor del hogar común y la no reiteración de la conducta. En trece casos de 140 se incluyó a la denunciante y se le otorgó un tratamiento reparatorio.47 Conforme a la ley, el juez no debe imponer obligación alguna a la denunciante; sin embargo, al parecer el tribunal utiliza su poder jurisdiccional para obligar a otros órganos del Estado a realizar terapia reparatoria a las mujeres víctimas de violencia. La diferencia en sanción entre una sentencia de término y una suspensión condicional en materia de familia es somera, pues solo estriba en la multa que se puede aplicar al ofensor. Sin embargo, para el tribunal suspender implica menos trabajo jurisdiccional, ya que no es necesario cumplir con los requisitos para dictar una sentencia. Desde el punto de vista de los abogados, disminuye la actividad investigativa y probatoria porque se evita una audiencia de juicio. Además, para que proceda la suspensión condicional de la dictación de la sentencia, los denunciados deben reconocer los hechos de violencia. Como se observa, son muchos los incentivos para optar por la salida alternativa y no por el juicio completo y la sentencia. 2.6 Formas de término en el ámbito penal 2.6.1 Sentencia definitiva

En el primer trimestre de 2010, según el Ministerio Público, el 9,3% de los casos de violencia intrafamiliar llegó a sentencia de término condenatoria, frente al 16,1% que es el promedio nacional del total de todos los delitos.48 Como se ve, el número de condenas en delitos de violencia intrafamiliar es menor en términos comparados. 2.6.2 Suspensión condicional del procedimiento

Es la forma más común de término de las causas de violencia intrafamiliar, alcanzando el 34,7% en el primer trimestre de 2010, frente a un promedio nacional de 11,8%.49 No es que este elevado porcentaje sea perjudicial per se, pero hay que considerar su procedencia, y las condiciones que se aplican según la realidad de cada caso.50

47 Casas, Riveros y Vargas, p. 109. Ver la tabla de frecuencia de las condiciones. 48 Ministerio Público, Boletín estadístico primer trimestre 2010, www.fiscaliadechile.cl. 49 Id. 50 Casas, Riveros y Vargas, p. 129.

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La suspensión condicional de la dictación de la sentencia aliviana el trabajo de los actores. El Ministerio Público no necesita investigar ni preparar un juicio oral, y el imputado termina con sus papeles “limpios” luego de cumplir la condición. Respecto de las condiciones decretadas, el estudio de la Universidad Diego Portales concluyó que las adoptadas en materia penal no diferían en su gravedad de aquellas en sede civil. La única diferencia relevante que se advirtió entre ambas sedes fue que en familia predominan los tratamientos y las terapias, mientras que en lo penal priman la prohibición de acercamiento y la salida del hogar común. Este estudio reveló que casi el 10% de las condiciones decretadas corresponde a “pacto de no agresión”,51 lo que llama la atención porque, más que una salida penal, esa condición se asemeja a una reprimenda paternal. Por otra parte, en esta salida alternativa no es necesario el consentimiento de la víctima, pues basta con el acuerdo del fiscal y el imputado. La ley solamente señala que el querellante debe ser oído.52 Dice Norka del Canto Muga: Efectivamente, causa suspendida es causa terminada. Las víctimas quedan con la impresión de que el Estado, en este caso el Poder Judicial, no hace nada. Solo otorga una condena, que puede ser asistencia a tratamiento, pero que no es supervisada ni guiada.

Rodrigo Bustos, encargado del área jurídica del programa de prevención de violencia intrafamiliar del Sernam, señala: Es una salida razonable en materia penal dadas las dificultades probatorias; sin embargo, no existen razones suficientes para que no hayan más sentencias condenatorias. La disminuciones de las salidas no judiciales han traído aparejado un aumento de las suspensiones.53

Normativamente, al imputado le conviene suspender en materia penal más que en sede familiar, porque en la primera el imputado no reconoce los hechos que configuran el delito y porque no existe registro público de ellos. En cambio en materia familiar se reconocen los hechos de violencia, que quedan consignados en un registro especial.54 De esta manera, resultaría más grave insultar a la víctima que golpearla, lo que

51 Id., p. 127. 52 Código Procesal Penal, artículo 237. 53 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 54 Casas, Riveros y Vargas, p. 127.

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contraría el más elemental sentido común. Parece irónico que la sanción familiar sea más fuerte que la sanción penal. 2.6.3 Facultades privativas del Ministerio Público

Las facultades privativas de los fiscales –archivo provisional, facultad de no iniciar la investigación y principio de oportunidad–55 implican poner término a causas de violencia en cumplimiento de supuestos legales. Como se desprende de la siguiente causa, la mayoría de estos casos no son investigados por el ente persecutor. Ya en el 2006, en un estudio de la Defensoría Penal Pública, se manifestó preocupación por estos tipos de término, pero no se desglosaron los datos para identificar su cuantía. Sin embargo, más de la mitad de los fiscales entrevistados para un estudio argumentan que la víctima no cooperaba con la investigación, o que sus relatos eran poco claros como para configurar delitos, o que no se contaba con testigos.56 Los fiscales indican que el archivo provisional es una forma de término habitual cuando las víctimas se retractan, no concurren a la fiscalía o no quieren continuar con la tramitación penal.57 Respecto de las causas de violencia intrafamiliar, un defensor penal público indica: Nosotros no elegimos nuestra clientela, defendemos a todo imputado y no importa si es simpático o no, si es culpable o no. Independiente de la opinión del imputado nos surgen dos preguntas a nosotros como defensores: si existen pruebas que los condenan y en ese caso de que sí, darle poco tiempo. Ésa es nuestra pega, nosotros trabajamos a muerte, utilizamos todas las herramientas jurídicas, todos los conocimientos que tenemos para sacar los casos, tenemos que defender lo mejor posible y ver pruebas y buscar libertad. No es nuestra culpa que no haya suficientes pruebas, eso es culpa del fiscal.58

Respecto de las formas de término se pronuncia una abogada del Centro de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y Violentos de la Corporación de Asistencia Judicial: Los fiscales y los defensores funcionan en base a rendimientos. Tienen que tener tantas sentencias condenatorias, tantas cau55 Código Procesal Penal, artículos 167, 168 y 170. 56 Casas, Armisen, Dides y otros, pp. 29-31. 57 Ministerio Público, “La retractación en la denuncia de la violencia de pareja”, Revista Jurídica del Ministerio Público 34, abril de 2008, p. 322. 58 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, p. 165.

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sas terminadas; esa es la forma en que evaluamos, y la defensa, cuando es licitada, gana por evento. O sea, si tiene una salida alternativa son $350.000, si tiene una suspensión condicional, es tanto monto; todo está tarifado, y para ellos es más fácil ganar más plata entre más salidas fáciles tienen. Todo tiene un precio; lo único que no tiene precio es la víctima, pero de la otra manera está todo tarifado.59

La vocera de la Fiscalía Nacional, Marta Herrera, afirma que las formas de término no judiciales “suceden por un fenómeno absolutamente recurrente que es el desistimiento o retractación de las víctimas, el que muchas veces destruye toda posibilidad de continuar con la persecución penal. Suele suceder que no se cuenta con más prueba que el solo testimonio de la víctima, por tanto, ante su retractación no hay antecedente alguno que nos permita obtener mejores resultados”.60 2.7 Tratamiento de temas conexos en la sentencia o suspensión condicional de la dictación de la sentencia

Los temas conexos –como las pensiones de alimentos o el régimen comunicacional con los hijos comunes– no suelen ser regulados en las formas de término en la justicia familiar, lo que es lamentable, pues esta sede posee las mejores herramientas para hacerlo. A partir de la situación descrita a propósito de las medidas cautelares, en el Informe 2009 se indicó, a la luz de la opinión de organizaciones que trabajan con mujeres agredidas, que los jueces en general no consideran que estos temas estén relacionados con el conflicto de violencia intrafamiliar, y por lo tanto, pudiendo hacerlo, no abordan la problemática en su totalidad.61 Esta actitud implica desconocer la naturaleza familiar de la violencia doméstica y hacer oídos sordos al hecho de que no es un fenómeno unidireccional, sino que incluye también a los hijos y a la subsistencia económica familiar, situación que ha sido silenciada por los tribunales, con lo que dificultan el real acceso a la justicia. 3. ESPECIALIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES Y SUS FUNCIONARIOS

La capacitación de los jueces es escasa. En su proceso de formación en la Academia Judicial cuentan con un módulo de una semana en donde se revisa la legislación de familia; luego hacen una pasantía de tres se59 Id., p. 131. 60 La Tercera, “Casi el 50% de los casos de violencia intrafamiliar termina sin culpables”, 2 de marzo de 2009. 61 Informe 2009, pp. 196-197.

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manas en un juzgado de familia. Una vez que aprueban la Academia Judicial, pueden tomar cursos de especialización para optar a juzgados especializados, como un tribunal penal en lo oral, juzgados de garantía, tribunales de familia y tribunales laborales. Para optar a esta especialización deben aprobar un curso de una semana sobre el tema y luego rendir una prueba habilitante para postular a dichos tribunales. La Academia Judicial ofrece un curso de capacitación al año, pero los jueces no siempre privilegian la especialización en violencia intrafamiliar. La Subdirección Técnica de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana señala que la capacitación de los abogados en materia de familia se realiza una vez al año. La última, que duró una semana y que incluía un módulo de violencia intrafamiliar, fue en diciembre de 2009. La violencia doméstica es un fenómeno de alcance multidisciplinario que requiere de diferentes habilidades de parte de los jueces que la conocen. Por eso, una capacitación deficiente repercute en que las soluciones que se ofrecen a las mujeres que acceden a la justicia sean insuficientes. 3.1 Instituciones encargadas de las víctimas

Los Centros de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y Violentos (CAVIS) de la Corporación de Asistencia Judicial, los Centros de la Mujer dependientes del Sernam –que también otorgan ayuda psicosocial– y las casas de acogida del Sernam acogen y orientan a las mujeres que sufren violencia intrafamiliar. A partir de 2001, en respuesta a la creciente demanda de mujeres que sufren situaciones de violencia, el Sernam puso en marcha el programa Centros de la Mujer. Inicialmente atendían a mujeres, niñas y niños víctimas de violencia, maltrato y/o abuso, y también a hombres agresores. En 2003, el Sernam redefinió su propuesta, que se focalizó en la atención exclusiva a mujeres víctimas de violencia leve y moderada. Actualmente se cuenta con noventa centros distribuidos en la Región de Arica-Parinacota (1), de Tarapacá (2), de Antofagasta (3), de Atacama (3), de Coquimbo (4), de Valparaíso (10), de O’Higgins (3), del Maule (7), del Biobío (12), de la Araucanía (7), de Los Ríos (3), de Los Lagos (4), de Aysén (2), de Magallanes (2) y Metropolitana (27). Los centros ofrecen atención psicosocial y jurídica a mujeres de dieciocho años o más que residan, estudien o trabajen en alguna de las comunas comprendidas en el territorio en que focalizan su intervención. Todos los servicios que prestan los centros son gratuitos. Se privilegia el trabajo grupal, dado que esta metodología favorece la construcción y el reforzamiento de lazos entre las mujeres, a la vez que reduce el ais-

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lamiento en que suelen encontrarse y propicia que se ayuden para resolver el problema que las aqueja. Los centros también realiza trabajos de sensibilización, promoción y prevención en violencia intrafamiliar. Las casas de acogida del Sernam no reciben derivaciones directas de tribunales de familia. Pilar Henríquez, jueza de familia, indica: Las casas de acogida del Sernam entablan un diálogo unilateral con el Ministerio Público. Si yo quiero derivar a una mujer a casas de acogida, no puedo como tribunal de familia, porque la dirección de una casa de acogida no lo ingresa porque la víctima no fue derivada de un tribunal de garantía. Por lo tanto, para hacerlo tengo que coordinar con el Ministerio Público, específicamente con la URAVIT.

También existen instituciones privadas que otorgan asesorías a las víctimas, como la Casa de Acogida Rebeca Ergas, dependiente del Hogar de Cristo. En general las instituciones que trabajan con mujeres agredidas las guían tanto en la ruta crítica del caso y su judicialización como en la reparación. A pesar de los esfuerzos, los recursos destinados a violencia contra la mujer son escasos, por lo que la red social de apoyo para las mujeres es pobre.62 3.2 Programa de rehabilitación para hombres agresores

En el fenómeno de la violencia doméstica, en general la mujer es la víctima y el hombre el victimario. No obstante, actualmente se ha propuesto un modelo que entrega la posibilidad de trabajar de manera terapéutica con los agresores. Desde 2008, la Fiscalía Regional Centro Norte, la Defensoría Penal Pública, el Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, el Ministerio de Justicia y los Consultorios de Salud Mental (COSAM) de Independencia y Recoleta comenzaron a implementar un modelo interinstitucional de tratamiento de la violencia contra la mujer.63 El objetivo de este plan piloto es crear “un tribunal de tratamiento” buscando una sanción rehabilitadora más que punitiva. Por eso, para que las causas ingresen se deben cumplir los requisitos para que proceda la suspensión condicional del procedimiento. En diciembre de 2009 comenzó el trabajo de derivación con el Centro de Tratamiento de Ofensores de VIF, a cargo del Ministerio de Justicia. 62 Corporación Domos y Centro Clínico Corporación La Morada, pp. 251-252. 63 Para mayor detalle del modelo, ver Paz Pérez y Norka Puga, “Proyecto piloto: Tribunal de tratamiento de violencia intrafamiliar, Fiscalía Regional Centro Norte”, Revista Jurídica del Ministerio Público 40, septiembre de 2009, pp. 217-233.

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En este modelo es fundamental la participación de la Unidad de Atención a Víctimas y Testigos, encargada de realizar el seguimiento mensual a las víctimas. El “administrador de casos” se ocupa de la conexión entre los tribunales y los centros que realizan los tratamientos. Para que un imputado pueda ingresar a este piloto, debe encajar con el perfil jurídico y clínico. Para el primero, se deben cumplir los requisitos de procedencia de la suspensión condicional del procedimiento. El segundo implica que el imputado ingrese voluntariamente al piloto, que no padezca trastornos siquiátricos y que no sufra de un consumo problemático de alcohol o drogas. Luego, el administrador de casos evalúa al imputado mediante un informe de derivación para el centro de tratamiento, de forma que la base de la intervención sea sólida. Una vez que se determina que el imputado cumple el perfil jurídico y clínico, es formalizado. La derivación para la realización del tratamiento se establece como medida cautelar hasta la fecha de la audiencia de suspensión condicional. Si el imputado es suspendido, la derivación queda sujeta a la asistencia a un tratamiento. A continuación procede la etapa de “control y seguimiento” mediante audiencias bimensuales. Si el imputado no asiste al tratamiento se le saca del programa por incumplimiento de condiciones, y la suspensión puede ser revocada. Si el imputado cumple con las condiciones, egresa del tratamiento y su causa es sobreseída definitivamente. A partir de abril de 2010 se desarrolla el programa piloto en las regiones Metropolitana, de Valparaíso, del Biobío, de Antofagasta y de Atacama, lo que permitiría la atención integral de 150 hombres, en una primera instancia.64 3.3 Salas especializadas en violencia intrafamiliar en tribunales de familia de Santiago65

En razón de la crisis de los tribunales de familia se buscaron mecanismos para ordenar dicha judicatura y establecer estándares; para ello se crearon los tribunales concentrados y especializados en ciertas materias. La Comisión de Familia de la Corte Suprema, junto con los jueces de tribunales de familia de Santiago, advirtieron que las causas de violencia intrafamiliar y sobre medidas de protección eran conocidas de manera dispersa, y que tanto el juez de familia como el consejo técnico y los administrativos resolvían y daban soluciones con pocos antecedentes y sin conexión con la red de apoyo. Por ello se crearon las 64 Radio Bío-Bío, “Ministro de Justicia presenta plan complementario a pena para agresores en violencia intrafamiliar”, 26 de abril de 2010. 65 La información de este acápite fue recopilada en la entrevista a Pedro García Stern, juez de familia de Santiago, 6 de agosto de 2010, y extraída del “Plan de Trabajo 2010” de los tribunales de familia de Santiago.

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“salas cautelares”, especializadas en violencia intrafamiliar, medidas de protección en favor de los niños y materias infraccionales. El objetivo de dichas salas es configurar una estructura administrativa que esté al servicio de la causa y del usuario, además de capacitar a los jueces de manera de aunar los estándares de decisión. Los jueces de estas salas deben ocupar su puesto por un período de seis meses a un año. El juez Pedro García Ster, del Primer Juzgado de Familia de Santiago, que ha colaborado con la implementación del modelo, señala: La capacitación de los jueces se especializa en conocimientos no solo jurídicos sino también sociales, pues no basta con que un juez sepa de violencia; además debe entender la mecánica y por qué las mujeres son víctimas recurrentes, para lo cual deben ingresar a un mundo no propio de los abogados (...). La formación de las salas especializadas significa, primero, que tienes jueces especializados que se preparan en materias determinadas y vinculadas a violencia; son jueces que rotan, pero la rotación es más lenta. Todos somos jueces de familia, pero están en un período de seis meses a un año, que les da tiempo de preparar, de hacer seguimiento, de reunirse con la red y de uniformar criterios.66

Las salas especializadas cuentan con un consejero técnico especializado y con un juez especializado que se contacta periódicamente con las redes de apoyo. Las causas que se agendan en estas salas son derivadas desde el Centro de Medidas Cautelares, que recibe las causas sobre violencia intrafamiliar. Los jueces que conforman este Centro son a su vez jueces especializados; los magistrados rotan entre las salas especializadas de cada tribunal y el Centro de Medidas Cautelares. 4. FEMICIDIO

El “femicidio” es la “expresión más brutal de la violencia de género”,67 un delito altamente discutido en la doctrina y que actualmente se enmarca en el tipo penal del parricidio. Como las discusiones doctrinarias sobre tipificar o no el femicidio no están zanjadas, se optó por consignar la cantidad anual de estos delitos y la existencia de denuncias previas relacionadas con ellos. 66 Entrevista personal. 67 Iván Fuenzalida, “Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relación con el fenómeno”, Revista Jurídica del Ministerio Público 34, abril de 2008, p. 309.

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El femicidio puede definirse de diversas formas. Aquí se utilizan las definiciones que determinan las orientaciones técnicas del Sernam y que distinguen entre femicidio íntimo, no íntimo y por conexión.68 Siguiendo esta línea, en 2007 hubo 63 femicidios en Chile, en 2008 se cometieron 59, en 2009 se consignaron 55 casos y en 2010, hasta mayo, se habían registrado 21 casos.69 Se han cuestionado las cifras entregadas por el Sernam porque incluyen las tres categorías y no solo las que implican la muerte de una mujer a manos de su pareja o ex pareja. De esta manera, si el Sernam indica que durante 2007 las muertes violentas de mujeres ascendieron a 63, el registro del Ministerio Público señala que fueron 50 las mujeres asesinadas por sus parejas. Esta disparidad en los registros impide dimensionar el tema con el máximo de rigor, y podría influir en la creación de políticas públicas efectivas, porque desde ya se visualiza un problema de diálogo entre las distintas instituciones. Rodrigo Bustos, encargado del área jurídica del programa de prevención de violencia intrafamiliar del Sernam, indica que “creer que los femicidios tienen impacto mediático más que numérico implica no entender el fenómeno de la violencia. Evidentemente, los delitos más comunes (en contexto de violencia) son lesiones menos graves y amenazas, pero eso no implica que las víctimas no se encuentren en riesgo vital. Esto se ejemplifica con los femicidios en los casos en que las víctimas tenían medidas cautelares”. Mucho se ha dicho de las mujeres que fueron asesinadas por sus parejas a pesar de haber concurrido a tribunales en busca de protección. A simple vista podría parecer que esto ocurre en la mayoría de los casos, sin embargo, en 2007 fueron diecisiete los casos (27% según el conteo del Sernam) que registraron denuncias previas. En 2009, nueve contaban con denuncias previas y medidas cautelares; a mayo de 2010, esta situación se daba en tres casos.70 En diez de los doce femicidios acaecidos en 2009 y 2010 que contaban con medidas cautelares, el victimario era la ex pareja (tanto ex convivientes como cónyuges), y los asesinatos fueron perpetrados al interior del hogar. En octubre de 2009, Olga Huerta fue asesinada por su cónyuge, de quien se encontraba separada hacía cinco años. El victimario, que era ingeniero, construyó una bomba y la instaló en el hogar de Olga, quien murió a consecuencia del estallido. En esta causa había una denuncia ante Carabineros y una causa por violencia intrafami68 Femicidio íntimo: muerte de una mujer causada por quien tiene o tuvo una relación de pareja con ella. Femicidio no íntimo: muerte de una mujer por alguien con quien no tuvo una relación de pareja. Femicidio por conexión: mujeres que murieron al defender a otra mujer atacada por un hombre. En Iván Fuenzalida, “Femicidio en Chile. Proyecto reforma legislativa: Su relación con el fenómeno”, p. 309. 69 Sernam, Femicidios 2007, Femicidios 2008, Femicidios 2009 y Femicidios 2010. 70 Sernam, Femicidios 2009, Femicidios 2010 y www.nomasviolenciascontramujeres.cl.

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liar. En el mismo sentido, llama la atención el femicidio de Bernarda Fernández, quien el 11 de mayo de 2010 fue asesinada por su marido dentro de su hogar. El día anterior ella había concurrido al tribunal de familia por una denuncia por violencia sicológica.71 De esta manera, cabe preguntarse por la calidad de las evaluaciones de riesgo que realiza la justicia. El primer caso de 2010 fue el de Gladys Videla, quien fue asesinada el 3 de enero por su conviviente, que había sido condenado por violencia intrafamiliar y que tenía prohibición de acercarse a la víctima. El entonces candidato presidencial Sebastián Piñera criticó al Poder Judicial por el hecho (“Yo le quisiera decir al juez que lo dejó en libertad que la próxima vez lo piense más”, dijo en un matinal de televisión), y el entonces presidente de la Corte Suprema, Urbano Marín, le respondió atribuyendo el problema al control de las medidas cautelares: “Había una condena a los delitos que cometió el autor; lo que no hubo fue vigilancia de las medidas (…). Nosotros no podemos trabajar más allá”.72 Por su parte, el presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Jorge Dahm, indicó: “Si los jueces supiéramos qué es lo que el imputado va a hacer a continuación, seríamos personas con sentidos sensoriales extraordinarios”.73 Al respecto, la entonces ministra del Sernam señaló: “Faltan mecanismos expeditos y eficaces para controlar las medidas cautelares. A veces los jueces aplican medidas y no siempre se controlan eficazmente”; de esta manera, tanto el Poder Ejecutivo como el Judicial coinciden en la falta de control en las medidas cautelares, pero no se determina cuál de ellos es responsable.74 4.1 Proyecto de ley sobre femicidio: la historia sin fin

El 3 de abril de 2007 se presentó un proyecto de ley que buscaba tipificar el femicidio y modificar la Ley 20.066 y el Código Penal en las partes relativas al parricidio, aumentando estas penas con respecto a las de homicidio.75 A pesar del tiempo transcurrido, aún sigue en tramitación. En enero de 2010, la Cámara de Diputados rechazó tres modificaciones introducidas por el Senado. La primera consistía en la exención de responsabilidad de quien obrara bajo fuerza irresistible, impulsado por un miedo insuperable o bajo amenaza de un mal grave e inminente. La segunda establecía como sujeto activo del delito solo a los cónyuges o convivientes, desconociendo cualquier vínculo anterior. La Cámara de Diputados insistió respecto de estos temas al aprobar 71 Id. 72 La Nación, “Femicidio: Suprema y Corte responden a Piñera”, 5 de enero de 2010. 73 Id. 74 Radio Cooperativa, “Corte salió a rechazar críticas de Piñera por primer femicidio del año”, 5 de enero del 2010. 75 Ver la sección de proyectos de ley en www.senado.cl.

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el primer trámite administrativo, que agregaba que las penas establecidas para el parricidio se aplicaran también a los cónyuges, convivientes o cualquier persona con que se tuviera un hijo, salvo que su convivencia hubiera cesado más de tres años antes y no tuvieran hijos comunes, lo cual implicó la discusión en una Comisión Mixta. La Comisión Mixta del Congreso, con fecha 23 de agosto del presente, finalmente llegó a acuerdo. El proyecto introduce  mayor pena para delito de femicidio, que sanciona al que asesina a su cónyuge, ex cónyuge, conviviente o ex conviviente, imponiéndole una pena que va entre los quince años y un día a cuarenta años de cárcel, sin posibilidad de beneficios carcelarios antes de estos plazos. Respecto de la ley de violencia intrafamiliar, precisa los casos en que la víctima se encuentre en situación de riesgo inminente de violencia, además de establecer la obligación para el agresor de presentarse regularmente a la unidad policial que señale el juez. Por último, se dispone que el juez que sancione el delito de violencia intrafamiliar no podrá considerar como atenuante la irreprochable conducta anterior del victimario, si tiene anotaciones previas por violencia intrafamiliar o medidas de protección dictadas por algún juez en su contra por esta causa.76 El proyecto debe ser aprobado en sala por la Cámara de Diputados y por el Senado, para su promulgación. 5. CONCLUSIONES

Según los estándares normativos, el acceso a la justicia no se satisface con una ley formal, sino que además se requiere que el acceso sea real. Esto quiere decir que efectivamente debe permitir a las mujeres víctimas de violencia solicitar a la administración de justicia una pronta, oportuna y eficaz solución a su situación. Se requiere a su vez que el Estado reconozca la complejidad de la situación de violencia y que adopte una mirada de género. En la práctica, la mayoría de los delitos de violencia intrafamiliar no son los de más alta pena en la legislación (lesiones menos graves, amenazas, maltrato habitual). Restarles importancia implica no entender el fenómeno, que no se puede medir por la intensidad del último golpe, sino por el riesgo que implica. Cuando las mujeres acuden a la justicia no se debe evaluar su situación solamente por la intensidad del maltrato; el Estado está obligado también a protegerlas, pues están expuestas a peligros.

76 Senado.cl, “Senadores y Diputados lograron acuerdo en torno al proyecto que sanciona el femicidio”, sección Noticias, 23 de agosto del 2010.

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5.1 Sede familiar

La falta de patrocinio deslegitima la voz de las mujeres víctimas de violencia, dado que es el tribunal o los consejeros técnicos quienes determinan qué es lo mejor para ellas, porque no cuentan con un representante que abogue por lo que realmente solicitan.77 La falta de patrocinio letrado evidenciada en la tramitación de causas implica una desprotección de la víctima porque no conoce la ley, y también conlleva ineficiencia del aparato judicial, pues debido a la carga emocional en muchos casos a la víctima le es imposible construir un relato coherente. Por eso, los abogados deben tener las habilidades para litigar estas materias en tribunales de familia. Cuando la víctima o el agresor son patrocinados por la Corporación de Asistencia Judicial, no es seguro que los represente un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, menos aun especializado. En el país, la recepción de denuncias de violencia intrafamiliar no se rige por criterios uniformes. Tal es el caso que solo en la jurisdicción de Santiago existe el Centro de Medidas Cautelares. La demora de los peritajes para determinar la existencia de los hechos de violencia enlentece la tramitación porque implica la suspensión de audiencias. Además, existe un problema de registro. La categorización de las formas de la Corporación Administrativa del Poder Judicial no incluye la suspensión condicional de la sentencia, por lo que se ignora el verdadero impacto de esta institución. Por último, se considera una mala práctica que los jueces de familia omitan el registro de las sentencias y las suspensiones condicionales en el Registro Civil. 5.2 Sede penal

En primer lugar, el fenómeno de la retractación de la víctima se relaciona con el alto porcentaje de ocasiones en que los fiscales usan sus facultades privativas, en atención a la dificultad que reviste la investigación. En segundo lugar, se evidencia que los fiscales no están familiarizados con el fenómeno de la violencia intrafamiliar, pues intentan abordarlo del mismo modo que los delitos comunes, olvidando que la violencia es una manifestación de discriminación en contra de la mujer. Debido a ello se avalan patrones socioculturales que dan señales de tolerancia estatal, lo que torna ineficaces los recursos judiciales para la protección de las mujeres establecidas en la ley. En tercer lugar, parece incoherente que la suspensión condicional del procedimiento no repercuta en el registro, a diferencia de la violen77 Id., p. 78.

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cia tramitada en sede familiar, y no se entiende por qué la carga punitiva de la sede civil es mayor que la de la sede penal. 5.3 Consideraciones comunes

En relación a la derivación a sede familiar o penal, es preocupante la disparidad de criterios. El personal de Carabineros debe distinguir, por ejemplo, entre violencia psicológica y el delito de amenazas. Como las causas por violencia intrafamiliar ingresan mayoritariamente vía Carabineros, es indispensable capacitarlos para evitar las zonas grises y contribuir a la especialización de los partes. Se dictan pocas medidas cautelares, tanto en sede familiar como penal. Además, los relatos de los operadores del sistema y los estudios analizados indican que, al igual que en las condiciones impuestas para la suspensión, las causas se tratan de forma mecanizada y no se analizan caso a caso. Junto con lo anterior, las declaraciones de incompetencia entre ambas sedes conllevan una desprotección para la víctima.78 En general, no se hace un seguimiento de las medidas accesorias ni de las medidas tomadas a propósito de las suspensiones. La falta de tratamientos específicos de violencia intrafamiliar, tanto para la víctima como para el agresor, revela que el Estado no está dando una respuesta integral a este fenómeno. Por último, se identificó una escasa comunicación interinstitucional para el abordaje de la violencia intrafamiliar. 6. RECOMENDACIONES

1. Mejorar las evaluaciones de riesgo y la calidad de los partes-denun-

cia. Se reconocen los esfuerzos del Ministerio Público, sin embargo, los partes policiales estandarizan la información y no evalúan adecuadamente los riesgos. En el ámbito de familia, se recomienda aunar los criterios de recepción de denuncias a lo largo del país. 2. Continúan los problemas en la recolección de información de calidad, que obstaculizan la creación de políticas públicas. Se reconoce el esfuerzo del Sernam de implementar un sistema de recolección de datos en las casas de acogida y casas de la mujer. Sin embargo, ése es solo un camino dentro de la ruta que pueden recorrer las mujeres víctimas de violencia.

78 Informe 2009, pp. 188 y 189.

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3. Se recomienda un control efectivo tanto de las medidas cautelares

como de las suspensiones condicionales con el fin de brindar una mayor protección a la víctima. 4. En el ámbito de familia, se recomienda regular normativamente la comparecencia letrada en estos juicios, dado que se ha constatado que en la mayoría de las ocasiones las partes acuden personalmente y desconociendo sus derechos. 5. Agilizar la tramitación del proyecto de ley sobre femicidio. Es preocupante que el proyecto de ley lleve tres años en discusión en el Congreso Nacional y aún no se encuentre en la mitad del proceso legislativo. 6. Incrementar el número de programas de reparación para las mujeres víctimas de violencia doméstica, dado que se desconoce la duración de los ciclos de violencia. 7. Se reitera la recomendación de mantener y desarrollar a lo largo del país programas de rehabilitación de hombres agresores. 8. Fomentar la regulación de los temas conexos por parte de los jueces en la resolución del conflicto de violencia intrafamiliar, tanto en sede penal como en familia. 9. Insistir en el inicio de un diálogo entre el Ministerio de Educación y las instituciones de educación superior para incluir en las mallas cursos sobre violencia doméstica, de manera que los profesionales tengan la posibilidad de acercarse al tema.

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DERECHOS HUMANOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Síntesis

Durante buena parte de 2010 la situación de los pueblos indígenas, y en particular del pueblo mapuche, ocupó la agenda y llamó la atención de la ciudadanía y de las autoridades. Una huelga de hambre que se prolongó por casi tres meses suscitó la discusión sobre el uso de herramientas procesales y penales que por años han sido denunciadas por este Informe, y por diversas organizaciones nacionales e internacionales, como atentatorias contra los derechos fundamentales de las personas. Durante este año también ha entrado en plena vigencia el Convenio 169 de la OIT, que establece los derechos de los pueblos indígenas e impone desafíos para su implementación. La respuesta del Estado ha sido equívoca: algunos tribunales han aplicado sus normas, mientras que en la Corte Suprema se aprecia una tendencia a restarle valor normativo; el Ejecutivo no ha indicado claramente cómo implementará el Convenio, y el Parlamento debate una reforma constitucional que interesa a los pueblos indígenas pero que desatiende las consabidas recomendaciones de consultarlos siempre en lo que los concierne. Finalmente, el desarrollo de algunos estándares internacionales en materia de investigaciones por causas de violencia policial en contra de comuneros mapuche ha sido insatisfactorio. Aunque ha habido anuncios relativos a la intención de mejorar la situación de los indígenas, como el “Plan Araucanía” –que será objeto de análisis del Informe 2011, ya que no se conocen sus detalles– y la constitución de mesas de diálogo, falta ver cuáles serán las medidas que se adopten para llevar a la práctica las promesas políticas. Palabras clave: Convenio 169, huelga de hambre, ley antiterrorista, consulta previa, justicia militar, reconocimiento constitucional.

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INTRODUCCIÓN

El capítulo revisa en detalle cómo se ha ido implementando el Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde septiembre de 2009, mediante el examen de los casos judiciales y administrativos donde ha tenido aplicación, así como de la regulación administrativa actualmente en vigor. Se concluye que, a pesar de los avances que algunas Cortes de Apelaciones del sur han promovido, la Corte Suprema está vaciando de contenido las disposiciones del Convenio. Por su parte, el Congreso Nacional ni siquiera ha debatido reformas a las leyes sectoriales que, bajo los estándares del Convenio, han de ser modificadas. Respecto de ello, se consigna la opinión de la máxima autoridad en la materia en el país, quien no ve que el Convenio vaya a mejorar la situación de los indígenas, no obstante tratarse de un tema fundamental para ellos. El capítulo también hace un seguimiento de la respuesta judicial en los casos de Matías Catrileo y Jaime Mendoza, y de la discusión sobre el proyecto de reforma constitucional que da reconocimiento a los pueblos indígenas, incluidos los problemas técnicos que representa. Finalmente, se hace mención a la huelga de hambre y su conexión con las modificaciones anunciadas a la legislación antiterrorista y a la justicia militar. Como siempre, el capítulo cierra con recomendaciones a diversas autoridades orientadas a avanzar en la situación de los derechos de los pueblos indígenas. 1. ENTRADA EN VIGENCIA DEL CONVENIO 169 DE LA OIT

En septiembre de 2009, tras casi dos décadas de discusión en el Parlamento, entró en vigencia en Chile el Convenio 169 de la OIT. Este tratado internacional establece una serie de derechos colectivos de los pueblos indígenas y con ello rompe con el paradigma asimilacionista del Convenio 107 de 1957, y por lo tanto con las políticas que los organismos internacionales y los propios Estados impulsaban inspirados en aquél. Entonces se entendía que los indígenas eran ante todo personas –o trabajadores; de allí el interés de la OIT por legislar al respecto– pobres, y que el deber de los Estados era impulsar políticas agresivas de erradicación de la pobreza basadas en el principio de la asimilación: los indígenas, para abandonar su condición de pobreza, debían parecerse lo más posible a la sociedad mayoritaria, es decir, alejarse de su cultura. El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, durante las décadas posteriores, determinó que se abandonase la noción asimilacionista y se diera paso a un concepto de derechos colectivos que modifica el paradigma desde el cual se evalúan las políticas indí-

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genas: a partir del Convenio 169, los indígenas son, jurídicamente, pueblos, no poblaciones, esto es, sujetos colectivos de derecho, a quienes se les reconoce la titularidad de derechos y en consecuencia la facultad de reclamar como hasta entonces solo ocurría respecto de individuos o de los propios Estados. Aunque los indígenas son en muchos casos personas en condición de pobreza, tienen además derecho a que su condición étnica incida en la elaboración y concreción de políticas y medidas estatales. Tal es la noción que sostiene el Convenio 169, tratado internacional que hasta el día de hoy es el más importante en la materia.1 Pero estas nociones no las comparten algunas de las autoridades responsables de llevar adelante la política indígena. Por ejemplo, el actual asesor para pueblos indígenas, Sebastián Donoso, en una opinión académica publicada en 2008, manifestaba reparos a los contenidos de este tratado internacional.2 Según él, el Convenio está “impregnado de [una] visión [que ve] en la integración una amenaza a la preservación de las identidades y culturas indígenas”; comparte el “sesgo pro-rural” de la ley indígena chilena, esto es, “promueve una visión según la cual ser indígena es sinónimo de ruralidad, por lo que se asume que las identidades indígenas se reproducen en ese entorno”; plantea que “el espíritu del Convenio parece alinearse del lado del asistencialismo” en materia de entrega de tierras, y que, al inclinarse hacia los derechos colectivos, “nos aparta de una larga tradición jurídica de consagración de derechos individuales, por una parte, y por otra, entraña el riesgo de desatender o restar énfasis a la satisfacción de los derechos individuales de los indígenas…”. La ratificación del Convenio 169 fue una promesa que la Concertación de Partidos por la Democracia hizo en 1989, cuando suscribió el Acuerdo de Nueva Imperial con representantes de pueblos indígenas. Y a pesar de que en 1991 el entonces Presidente, Patricio Aylwin, envió el tratado al Congreso Nacional, no fue sino hasta 2008 que éste le dio su aprobación. Los argumentos relativos a que la nación chilena es una e indivisible, que un tratado como éste podía poner en cuestión este carácter unitario e incluso la posibilidad de secesión, marcaron buena parte del debate parlamentario, que obstaculizó en reiteradas ocasiones el cumplimiento de la promesa electoral.

1 En septiembre de 2007, la Asamblea General adoptó la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas, que establece estándares de protección aun más intensos que los del Convenio 169 de la OIT. Por ejemplo, mientras este último establece el deber de consulta previa, la Declaración lo eleva al estándar de consentimiento previo, libre e informado. La diferencia entre ambos instrumentos, Convenio y Declaración, es que la segunda no dispone obligaciones jurídicas vinculantes, como sí lo hace el Convenio, que tiene carácter de norma jurídica directamente obligatoria. 2 Sebastián Donoso, “Chile y el Convenio 169 de la OIT: Reflexiones sobre un desencuentro”, Centro de Políticas Públicas, Pontificia Universidad Católica de Chile, serie n° 16, abril de 2008, pp. 3-12.

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Finalmente se consiguieron los votos necesarios, aun cuando el Gobierno de Michelle Bachelet quiso ratificarlo con una declaración interpretativa que habría limitado su alcance. La declaración fue rechazada por la propia OIT.3 1.1. El Decreto Supremo 124 de Mideplan

Hasta la entrada en vigencia del Convenio 169, la regulación sobre cuestiones indígenas en Chile reposaba en la “ley indígena” de 1993. A los pocos días de entrar en vigencia el Convenio, el Gobierno de Michelle Bachelet publicó un decreto supremo que reglamentaba la norma sobre participación de dicha ley.4 El objeto era regular la consulta y participación de los pueblos indígenas, reconociendo que las normas del Convenio 169 que se refieren a estas materias –los artículos 6 y 7– tendrían vigencia inmediata, pero que de todos modos necesitaban de articulación interna para su aplicación. Lo cierto es que el decreto supremo restringió el ámbito de aplicación de la consulta y de la participación tal como están prescritas en el Convenio. Así por ejemplo, ya desde la definición de la consulta surgen problemas: el Convenio 169 dispone la obligación de los gobiernos de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”, mientras que el decreto chileno dispone que la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados (…) en este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas (art. 2; el destacado es nuestro).

La reglamentación chilena señala en una misma frase que la consulta se hace “a través de los sistemas que este reglamento diseña” y 3 Ver Informe 2008, pp. 366-371. 4 Decreto Supremo 124 del Ministerio de Planificación, publicado el 25 de septiembre de 2009. Además de la firma de la Presidenta, el decreto supremo fue suscrito por los entonces ministros de Planificación, Paula Quintana, secretario general de la Presidencia, José Antonio Viera-Gallo, secretaria general de Gobierno, Carolina Tohá, de Agricultura, Marigen Hornkohl, de Educación (s), René Cortázar, de Bienes Nacionales, Romy Schmidt, y por el subsecretario de Planificación, Eduardo Abedrapo.

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“mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas”, siguiendo la fraseología del tratado internacional. El problema es que, en detalle, las disposiciones reglamentarias efectivamente diseñan un sistema de consulta que establece una serie de restricciones a su ámbito de aplicación. 1.1.1 Definición de consulta

El decreto supremo entiende por consulta el “procedimiento a través del cual los pueblos indígenas (…) pueden expresar su opinión…”. Desde el punto de vista del derecho internacional, la consulta es más que la posibilidad de opinar respecto de una determinada medida administrativa o legislativa. En opinión del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, James Anaya, este mecanismo lleva adelante “negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y [que] se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no [como] consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones”.5 Es decir, no se satisface la obligación que pesa sobre el Estado de consultar a un pueblo indígena por el solo hecho de escucharlo; sin embargo, con este decreto supremo esa posibilidad es plenamente admisible. 1.1.2 Ámbito de aplicación

El Convenio 169 no distingue las materias que deben ser sometidas a consulta. Su letra es clara: se debe consultar a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. El decreto, en cambio, prescribe que la consulta procede respecto de “determinadas medidas”. Por eso, si el Convenio no distingue, no le es lícito al Estado de Chile hacerlo sin que al menos esgrima una razón poderosa para ello. Y no lo hace. De esta manera comienza a reducirse el ámbito de aplicación del Convenio por una vía cuestionable, como es la reglamentación administrativa. El decreto supremo señala que las medidas administrativas que pueden consultarse son “las nuevas políticas, planes y programas (…) elaboradas por los órganos de la administración del Estado” (art. 14). Si bien el estándar de “medidas” es el que se ocupa en el Convenio, se lo interpreta de manera restrictiva, como se vio en la implementación 5 Naciones Unidas, “Una cuestión fundamental: El deber de celebrar consultas con los pueblos indígenas”, capítulo principal del informe presentado por el relator James Anaya ante el Consejo de Derechos Humanos, 12º período de sesiones, septiembre de 2009, punto 41.

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jurisdiccional del Convenio cuando una Comisión Regional del Medio Ambiente entendió que un acto administrativo –la medida administrativa por excelencia—no debía ser sometido a consulta. Respecto de las medidas legislativas se dispone que “son las ideas matrices de los proyectos de reforma constitucional y de los proyectos de ley…” (art. 14). Ello también reduce el ámbito de aplicación sin fundamento. El Convenio no establece que solo las ideas matrices de una medida legislativa deban ser objeto de la consulta; el objetivo es que la opinión de los pueblos indígenas sea considerada, ponderada y pueda influir en el proceso de toma de decisiones públicas. Por eso, limitar la consulta en el proceso legislativo a ideas matrices de un proyecto puede significar en la práctica que la consulta no se lleve adelante como prescriben los estándares internacionales. Al revisar la discusión sobre el proyecto de reforma constitucional queda en evidencia que se trata de un aspecto relevante. El Decreto Supremo 124 dispone además que el procedimiento de consulta debe ser aplicado por una serie de organismos del Estado, entre los que se incluyen ministerios, intendencias, gobiernos regionales y servicios públicos (art. 4). Sin embargo, se excluye a los órganos administrativos que más interacción tienen con comunidades y pueblos indígenas: las municipalidades. En efecto, se dispone que éstas “podrán someterse a las normas en él establecidas, si lo estiman pertinente” (art. 4). Pero el Convenio no hace distinción: se debe consultar “cada vez” que se prevean medidas que puedan afectar a un pueblo indígena y, como es evidente, los municipios permanentemente lidian con cuestiones que inciden e interesan a los pueblos indígenas. Su exclusión del ámbito de la consulta es injustificada. Pero no solo las municipalidades quedan fuera del ámbito de aplicación del decreto supremo, sino también una materia altamente sensible para la protección de los derechos de los pueblos indígenas: los proyectos de inversión. Como se sabe, los efectos de los proyectos de inversión y desarrollo en las tierras y costumbres indígenas suscitan gran parte de los problemas entre éstos y los Estados. El decreto no incluye tales proyectos dentro de las materias que pueden ser consultadas, pues dispone que “los proyectos de inversión en las tierras indígenas o áreas de desarrollo indígena (…) serán sometidos a los procedimientos de consulta o participación que se contemplan en las respectivas normativas sectoriales” (art. 9). Ahora bien, las leyes sectoriales chilenas –tales como el Código de Minería, el Código de Aguas y la ley eléctrica, entre otros cuerpos normativos– se caracterizan por no tener normas sobre consulta o participación. Es la ley de bases del medio ambiente la que contiene normas sobre participación ciudadana, pero, por una parte, es discutible que se trate de una ley sectorial en tanto fija las “bases generales” en materia ambiental, y por otra, según se ha analizado an-

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teriormente en este Informe, su procedimiento de participación es muy restrictivo.6 Como se demuestra más adelante, las normas sobre participación ciudadana contenidas en la legislación ambiental han limitado, antes que favorecido, la consulta a pueblos indígenas. A pesar de que la regla general es que los proyectos de inversión quedan excluidos del ámbito de la consulta, el decreto supremo contempla la posibilidad de que la autoridad aplique de todos modos las normas sobre consulta. La inobservancia del Convenio radica en que por un lado ello es facultativo, mientras que el estándar internacional es que “cada vez” que se debata una medida se debe consultar a los interesados, y, por otro, que el decreto fija un plazo que en el Convenio no figura. En efecto, si se decidiera aplicar el procedimiento que fija el Decreto Supremo 124, el proceso de consulta debe quedar “concluido en un plazo máximo de noventa días”, y ni siquiera contado desde la última gestión que se haga, sino desde “la primera presentación que se haga relativa al proyecto” (art. 5). La práctica comparada demuestra que los procesos de consulta dependen de muchas variables; por ello, el Convenio no fija plazos y, en cualquier caso, no es sensato disponer de lapsos tan cortos como los que ideó la autoridad administrativa chilena. 1.2 Jurisprudencia sobre el Convenio 169

En el año que lleva de vigencia en Chile el Convenio 169, se han dictado varias sentencias judiciales que se pronuncian sobre su valor normativo, así como sobre su conexión con otras normas del ordenamiento jurídico nacional. Se aprecia que en las Cortes de Apelaciones la tendencia es a dar lugar a las normas del Convenio, incluso por sobre las normas internas, como obliga el derecho internacional público, en tanto no es posible aducir normas internas para incumplir con lo dispuesto por un tratado internacional.7 Sin embargo, al llegar a la Corte Suprema, en general las argumentaciones basadas en el Convenio 169 se deshacen. Salvo un caso, fallado por la sala civil de la Corte Suprema, el máximo tribunal ha ido desarrollando, en la sala constitucional, una jurisprudencia que desatiende las obligaciones de Chile y sitúa al Estado –una vez más– en la senda del incumplimiento de sus compromisos internacionales, exponiéndolo a ser reprendido por órganos de supervisión y monitoreo de tratados.8 6 Ver Informe 2009, pp. 390-405. 7 El artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 8 En el Informe 2004 (pp. 11-133) se estudió en detalle la manera en que el Poder Judicial, específicamente la Corte Suprema, ha sido objeto de denuncias ante organismos internacionales –y en muchos casos de condenas– por violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

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A continuación se revisan las sentencias dictadas durante el primer año de vigencia del Convenio 169, así como algunos pronunciamientos administrativos destacables. 1.2.1 Caso Machi Francisca Linconao

Al día siguiente de ser publicado en el Diario Oficial el Convenio 169 de la OIT, la Corte de Apelaciones de Temuco daba inicio a lo que sería una tendencia de las cortes de alzada del sur del país: utilizar el tratado internacional para interpretar las normas nacionales, así como para resolver disputas entre comunidades indígenas y autoridades administrativas y particulares. El primer caso es el de la machi Francisca Linconao Huircapán, quien interpuso un recurso de protección en contra de la sociedad Palermo Ltda., recurso que impugnaba la tala de árboles en un sector aledaño a manantiales que para la cultura indígena representan lugares sagrados, y a una distancia no autorizada por las leyes nacionales. Del mismo modo, se objetó que la empresa plantara especies exóticas porque ello alteraba el medio ambiente en el cual la recurrente, como machi, recogía plantas medicinales. El caso es de interés porque la Corte de Apelaciones cita diversas fuentes para justificar la validez del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, incluyendo aspectos relativos a la cultura y cosmovisión de un pueblo indígena, en esta ocasión el pueblo mapuche. A pesar de que al momento de conocer la causa el Convenio 169 no entraba aún en vigencia, la Corte, razonando de buena fe, lo trajo a colación para una mejor comprensión del asunto: el que un tratado o convenio esté o no vigente, como legislación nacional, no impide en materia de interpretación y argumentación considerarlo como un elemento más de convicción en el momento de adoptar una decisión, considerando además los principios imperativos del derecho internacional, reconocido por todos los Estados como es el ius cogens y el denominado bloque constitucional...9

De esta manera, en conjunto con una serie de fuentes doctrinales, así como otros tratados internacionales, además de las normas nacionales sobre tala y manejo de árboles, la Corte de Apelaciones de Temuco ordenó a la empresa abstenerse de talar árboles dentro de un perímetro determinado. La sentencia fue confirmada por la tercera sala de la Corte Suprema, aunque los ministros Pierry y Araneda estuvieron por elimi9 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1773-2008, considerando 10.

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nar toda referencia a la doctrina y tratados internacionales, dando luces de la que sería su línea jurisprudencial en lo sucesivo. 1.2.2 Caso Lof Palguín

En enero de 2010, la Corte de Apelaciones de Temuco acogió el recurso de protección interpuesto por dos comunidades mapuche que impugnaron la resolución de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Araucanía, que calificó favorablemente un proyecto de piscicultura en el sector de Palguín, cerca de Villarrica. La Corte de Temuco dio plena vigencia a las normas sobre consulta, trayendo a colación los fallos del Tribunal Constitucional que declararon los artículos 6 y 7 como autoejecutables,10 esto es, que no requerían de desarrollo normativo, cuestionando con ello el Decreto Supremo 124 por contravenir lo estipulado en el Convenio 169. La Corte entendió que los Estados no pueden incumplir sus obligaciones internacionales aduciendo su derecho interno, como es un decreto supremo.11 En consecuencia, la Corte dispuso que la resolución de calificación ambiental quedaba sin efecto, pues no se había consultado a los pueblos indígenas. Además, interpretó que un acto administrativo –en este caso, una resolución de calificación ambiental– es una medida administrativa de las que el Convenio obliga a ser consultadas.12 Sin embargo, la Corte Suprema revocó la sentencia. El argumento del máximo tribunal fue que la consulta a los pueblos indígenas está sujeta a las normas sobre participación ambiental de la legislación chilena. La Corte Suprema argumentó que no era necesario aplicar un proceso de consulta pues se trataba de una Declaración de Impacto Ambiental, no de un Estudio de Impacto Ambiental (las primeras no contemplan espacios de participación ciudadana, los segundos sí).13 Este razonamiento, que se va asentando en la jurisprudencia, es problemático porque subordina lo dispuesto por un tratado internacional a la normativa chilena, lo que atenta contra el derecho de los tratados y expone a Chile a verse apuntado como un país que no cumple con los compromisos internacionales. 1.2.3 Comunidad Pepiukëlen

Como se consignó en el Informe 2008, la comunidad Pepiukëlen, ubicada en el sector de Pargua, Región de Los Lagos, ha librado diversas 10 Sentencias del Tribunal Constitucional, Rol 309-2000 y Rol 1050-2008. 11 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 7: “… citar este Decreto como fundamento para rechazar el recurso no tiene asidero alguno”. 12 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009, considerando 9. 13 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 1525-2010.

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batallas judiciales en tribunales chilenos e internacionales por los conflictos con la empresa pesquera Los Fiordos, perteneciente al consorcio Agrosuper.14 Un nuevo conflicto surgió cuando, en febrero de 2010, la empresa inició la construcción de una piscina de contención con el fin de almacenar aguas contaminadas a no más de tres metros del recinto de la comunidad afectada y a tan solo cincuenta metros, aproximadamente, del lugar donde ésta realiza sus actividades espirituales y culturales. En razón de dichas afectaciones a sus derechos, entre los que se cuenta el derecho a ser consultados, la comunidad mapuche interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conforme a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. La Comisión Regional del Medioambiente, demandada en el recurso, señaló que Los Fiordos actúa bajo las normas establecidas en la Declaración de Impacto Ambiental a las que fue sometido el proyecto, por lo que cualquier cambio que no sea “de consideración” no necesita ser ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Y, por lo mismo, el requisito de la consulta previa no se aplica en tal caso. La Corte de Apelaciones acogió el recurso interpuesto por la comunidad indígena. Aunque sin explicitarlo, la sentencia se hace cargo de la restrictiva doctrina sentada por la Corte Suprema en el caso Palguín y, de este modo, argumenta que el derecho de participación consagrado en la legislación ambiental es diferente del derecho de consulta y participación contenidos en el Convenio 169 y que, por lo mismo, no corresponde supeditar las normas del Convenio al derecho interno chileno, esto es, no puede entenderse cumplido el deber de consulta –que emana de una norma internacional– con la legislación ambiental, que además contempla un proceso participativo débil. En palabras de la Corte: ya sea una declaración o estudio de impacto ambiental, los pueblos indígenas involucrados deben ser consultados, puesto que el Convenio consagra el derecho a la participación. En efecto, una cuestión es el derecho a participación que consagra la Ley de Impacto Ambiental y una cuestión distinta es el derecho a participación que consagra el artículo 6 Nº 1 y 2 del Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal le dio el carácter de no vinculante al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no solo debe hacerse, sino que además debe ser hecha en forma adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o 14 Ver Informe 2008, pp. 428-434.

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acuerdo de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.15

Esta sentencia señala además que con la entrada en vigencia del Convenio se altera el entendimiento que se tenía de lo que corresponde a territorio indígena. Así, se dice expresamente que “el concepto de tierras indígenas es hoy, por aplicación del artículo 13 N°2 del Convenio 169, más amplio que el establecido en [la ley indígena] y comprende además de la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera…”.16 En este caso se observa cómo un tribunal se sirve de los estándares internacionales para ilustrar e interpretar de manera más favorable los derechos de los pueblos indígenas respecto de la legislación chilena. Basada en estos argumentos, la Corte de Apelaciones falló a favor de la comunidad Pepiukëlen, pero en la Corte Suprema, si bien se confirmó la sentencia en lo que respecta al deber de abstenerse la empresa de continuar con las faenas destinadas a desviar las aguas de su planta industrial, el voto de mayoría –redactado, al igual que en el caso Palguín, por el ministro Pedro Pierry– eliminó toda referencia al Convenio 169. De esta manera, la Corte Suprema hizo desaparecer las obligaciones que emanan de este tratado internacional, restándole valor normativo y, como se ha dicho, desatendiendo los compromisos internacionales de Chile.17 Solo el voto de minoría del ministro Sergio Muñoz comprendió que las normas sobre consulta del Convenio 169 sí tienen aplicación, aunque sea en conjunto con las disposiciones del derecho chileno, pero que en cualquier caso no es posible no aplicarlas. 1.2.4 Comunidad Puquiñe

En agosto de 2010 la Corte de Apelaciones de Valdivia dio lugar a una reclamación judicial que impugnó la calificación ambiental favorable de la Comisión Regional del Medioambiente a un proyecto que contemplaba la instalación de una estación de transferencia de residuos sólidos para las comunas de Lanco y Panguipulli, antes de su disposición final en un relleno sanitario. Ésta se hizo sin la debida consulta a las comunidades indígenas afectadas, por lo cual la Corte declaró sin efecto la calificación ambiental, dando aplicación no solo al Convenio 169, sino también a la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio sobre la Diversidad Biológica.18 Según consta en la sentencia, los demandantes aducían que 15 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 9. 16 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Rol 36-2010, considerando 10. 17 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 5757-2010. 18 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010.

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el proyecto está emplazado en un sector denominado Lof Kilche, sector que para los mapuches es reconocido como centro del kimun (sabiduría); [que]  en sectores aledaños al proyecto se ubican ocho comunidades con un total de 261 familias que se dedican a la agricultura familiar y ganadería, producen leña y miel y algunos campesinos tienen convenios con INDAP; [que] existen proyectos de desarrollo en el futuro con fines turísticos y para venta de productos locales, por lo que se debió considerar la opinión de estas comunidades indígenas y se debió realizar un estudio de impacto ambiental y se vulneró, además, el deber de consulta a que se refiere el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo.19

Los consejeros regionales, agrega la sentencia, no realizaron consulta a las comunidades potencialmente afectadas, mientras que la Conadi (Corporación Nacional de Desarrollo Indígena) advirtió expresamente que se debían aplicar las normas sobre consulta contenidas en el Convenio 169. Más aun, tres concejales de la comuna de Lanco hicieron presente al intendente de la Región de Los Ríos que la omisión de la consulta contravenía normas legales tanto nacionales como internacionales, y que la eventual instalación del relleno afectaría a viviendas emplazadas en una zona mapuche.20 El hecho de que se planeaba instalar el relleno en una zona indígena da cuenta de uno de los asuntos que ya ha sido abordado por el Informe anual sobre derechos humanos, a saber, los casos de discriminación ambiental. Como consignan el Informe 2008 y el capítulo de medio ambiente y derechos humanos de la presente versión del Informe, en Chile las cargas ambientales suelen estar distribuidas inequitativamente, de manera que los sectores más desaventajados por regla general soportan la instalación de rellenos, vertederos u otro tipo de estaciones de acopio de descargas.21 Si bien el fallo de la Corte de Valdivia no se pronuncia respecto de este tema en clave de racismo ambiental, el caso trata, además –o, precisamente, a causa– de la falta de consulta a las comunidades afectadas, de situaciones de discriminación ambiental en contra de indígenas. En efecto, los recurrentes alegaban, junto con la vulneración de su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho a su integridad síquica y física, la afectación del derecho de igualdad ante la ley. La Corte, sin embargo, señala no divisar “cómo se habría afectado 19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 1. 20 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 3. 21 Ver Informe 2008, pp. 521-528. Como allí se da cuenta, existe una denuncia presentada ante el Comité contra la Discriminación Racial de Naciones Unidas en contra de Chile por casos de discriminación ambiental (también denominada “racismo ambiental”).

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tal garantía, ya que (…) no se ha privilegiado a persona o grupo humano en especial, en perjuicio de otro”.22 Lo que el tribunal no advierte es que, a pesar de la ausencia de manifiesto privilegio para alguien, sí se perjudica a un grupo que, por lo demás, suele ser objeto de discriminación ambiental. La Corte entiende que, dada la magnitud del impacto de este proyecto, “debió haber existido un Estudio de Impacto Ambiental”.23 Y al referirse a la manera en que los estándares internacionales interactúan con las normas jurídicas chilenas, el tribunal de Valdivia sostuvo que: no cabe duda que existe una vinculación de las comunidades indígenas del sector donde se emplazará el proyecto con el medio ambiente que lo rodea, por lo que es atinente en la especie lo que señala la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en su artículo 25 contempla el derecho de los pueblos indígenas a “mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma”.24

Se trata de una interesante aplicación de un instrumento que, si bien obliga a Chile, tiene un valor normativo diferente al del Convenio 169. La Corte lo utiliza como criterio de interpretación de las demás normas que se aplican al caso, especialmente de aquellas sobre consulta previa, debido a las cuales la resolución que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental quedó sin efecto.25 1.2.5 Comunidad Chilcoco

En otro caso donde se ha dado aplicación a las normas sobre consulta del Convenio 169 de la OIT, la Corte de Apelaciones de Concepción impugnó la tala de árboles sagrados por parte de la Municipalidad de Arauco, sin consulta a las comunidades indígenas del sector del cerro Colo-Colo, declarado monumento nacional.26 Según esa municipalidad, el sector donde se hizo la tala presentaba “falta de solidez en sus terrenos y que solo una porción del mismo co22 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 6. 23 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 243-2010, considerando 4. 24 Id. 25 La sentencia fue adoptada con el voto en contra de un ministro, quien estuvo por rechazar el recurso argumentando la falta de pruebas para acreditar la afectación real, no potencial, de los derechos fundamentales alegados, así como el hecho de que ésta no es la vía para impugnar una Declaración de Impacto Ambiental, y finalmente, que la resolución de la Corema no puede ser considerada como una de las “medidas administrativas” que, bajo el Decreto Supremo 124, deben ser objeto de consulta. 26 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 289-2010.

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rresponde a lo declarado como Monumento Histórico”, agregando que “producto del reciente terremoto el cerro sufrió daños consistentes en derrumbes y deslizamientos en sus laderas, cayendo un árbol sobre una camioneta, presentando los vecinos una solicitud en que manifestaban la necesidad urgente de intervenir el lugar, lo que [se] llevó a efecto dada la urgencia de la situación”.27 El gobierno comunal reconoció la ausencia de consulta a los pueblos indígenas, pero la justificó en la imposibilidad material de llevar adelante la consulta a diez comunidades, “ya que no existe una [organización] de carácter comunal, lo cual, en otras ocasiones, ha originado problemas que han dificultado la reunión de la totalidad [de las organizaciones] y, aun más, lograr acuerdos de consenso con todas ellas”.28 La Corte de Concepción, junto con las normas sobre consulta a las que da aplicación, aduce el artículo 13 del Convenio, que dispone el deber de los gobiernos de “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios que ocupan o utilizan de alguna otra manera”.29 La Corte, además, desecha el argumento de la municipalidad sobre la celeridad con que debía actuarse y que habría impedido llevar adelante la consulta, en los siguientes términos: que si bien es cierto que a raíz del reciente terremoto de febrero pasado fue menester adoptar diferentes medidas de emergencia, no lo es menos que en el particular caso en estudio el respectivo contrato de servicio por corte, extracción y transporte de árboles fue aprobado solo el 15 de mayo de 2010 (…), previa la realización de incontables diligencias destinadas a recabar los necesarios informes y autorizaciones, lo que hace incomprensible que no se haya desplegado conducta alguna tendiente a consultar a los pueblos indígenas interesados.30

De esta manera, la Corte concluyó que se “ha vulnerado el derecho a la integridad síquica de los recurrentes, por cuanto no cabe duda que la intervención y destrucción de su patrimonio cultural conduce a una sensación de falta de respeto a su identidad social, a sus costumbres y tradiciones, así como a la conservación de las características propias de su etnia, produciendo naturalmente desazón y gran preocupación, que llevan a concluir que se ha conculcado” su derecho a la integridad física y síquica.31 27 Id., vistos. 28 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, Rol 289-2010, considerando 8. 29 Id., considerando 7. 30 Id., considerando 9. 31 Id., considerando 11.

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Los casos reseñados han sido todos resueltos en sede de protección. En dicho procedimiento, las cortes de apelaciones conocen en primera instancia y, si hay apelación, le corresponde a la Corte Suprema conocer en segunda instancia. En los tres casos que han llegado hasta el máximo tribunal, éste ha buscado quitar toda referencia a las normas sobre consulta del Convenio 169 –en dos casos lo hace–, eliminando con ello el avance que han hecho en esta materia las Cortes de Apelaciones del sur del país. 1.2.6 Caso Comunidad Chusmiza-Usmagama

Solo en un caso la Corte Suprema ha utilizado el Convenio 169 para interpretar las normas internas sobre derechos de los pueblos indígenas contenidas en la ley indígena. Se trata del caso en que la comunidad aimara Chusmiza-Usmagama obtuvo la regularización de derechos de aprovechamiento de agua, a la cual se opuso la empresa Agua Mineral Chusmiza S.A.I.C., y en el que, en una sentencia recaída sobre un recurso de casación en la forma y en el fondo (y no, como en los casos anteriores, una acción de protección), la Corte Suprema dio reconocimiento a la propiedad ancestral que tiene la comunidad indígena sobre el uso de las aguas que escurren por el territorio de su comunidad. La Corte Suprema confirmó lo resuelto tanto en primera como en segunda instancia. Como se adelantó, que no haya sido la tercera sala constitucional la que conoció este asunto puede explicar la diferencia de criterios a la hora de aplicar las normas del Convenio 169. Para efectos de este Informe, cabe observar el análisis sobre la disposición de la ley indígena que establece una protección especial para las aguas de las comunidades atacameñas y aimaras.32 En palabras de la Corte Suprema: la interpretación que los jueces del fondo han realizado de la expresión “terrenos de la comunidad”, referida a aquellas tierras que, pese a ser de dominio ajeno, hayan sido utilizadas ancestralmente por los pueblos indígenas, es la única que posibilita el cumplimiento del deber de la sociedad en general y del Estado en particular, de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando

32 El artículo 64 de la Ley 19.253, conocida como ley indígena, prescribe: “Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y Atacameñas. Serán considerados bienes de propiedad y uso de la Comunidad Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General de Aguas”.

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las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación.33

Específicamente sobre la manera en que interactúan y se complementan las normas de la ley indígena con las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, la Corte agrega: también resulta orientador, al determinar la correcta aplicación del mentado artículo 64 [de la ley indígena], considerar el Convenio N° 169 (…), cuyo artículo 15, N° 1° preceptúa que: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente”, disposición que debe relacionarse con el artículo 13, N° 2°, del mismo Convenio, cuando señala: “La utilización del término ‘tierras’ en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.34

Las referencias que la Corte Suprema hace al Convenio 169 le permiten dotar de sentido a las normas chilenas que disponen, como hemos visto, una protección “especial” para las aguas de las comunidades indígenas atacameñas y aimaras. De esta forma, el máximo tribunal concluye que no resulta acorde con el espíritu de la ley [indígena] ni con el instrumento internacional aludido [el Convenio 169] restringir la presunción solo a las aguas que escurren en terrenos de propiedad de la comunidad, sino que, tal como lo hicieron los jueces del grado, los términos “terrenos de la comunidad” deben interpretarse en consideración al objetivo final buscado por la norma, cual es garantizar el abastecimiento de las aguas y que es precisamente lo que pretende la comunidad peticionaria, lo que por cierto es coherente con entender que la protección alcanza a todas las aguas que se emplazan en los territorios que, desde tiempos precolombinos, han sido ocupados o utilizados de alguna manera por las comunidades beneficiadas.35

Esta sentencia es un ejemplo de la manera como la Corte Suprema puede –y debe, en tanto es obligación de los órganos del Estado respetar 33 Sentencia de la Corte Suprema, Rol 2840-08, considerando 7. 34 Id. El destacado es nuestro. 35 Id.

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y promover los derechos fundamentales contenidos en tratados internacionales– complementar las normas del Convenio 169 con aquellas disposiciones del derecho chileno que establecen protecciones en favor de los pueblos indígenas. De todos modos, esta sentencia es una excepción a la regla general que ha venido configurando la Corte Suprema, mediante su tercera sala constitucional, y que ha ido vaciando de contenido las disposiciones del Convenio 169 que otros tribunales han utilizado. 1.3 Jurisprudencia administrativa

Junto con los casos ventilados ante tribunales de justicia, la Contraloría General de la República ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la vigencia del Convenio 169 en Chile. En el primer caso, en abril de 2010, ante una consulta de la Municipalidad de Villarrica sobre la facultad o deber de izar la bandera mapuche en los edificios públicos junto al emblema chileno, y tras citar numerosos cuerpos legales internos, así como normas del Convenio 169 de la OIT, la Contraloría dictaminó que las municipalidades pueden establecer las modalidades de participación de la etnia mapuche por la cual se consulta, dentro de su territorio jurisdiccional, de manera de reconocer y fomentar la expresión de sus valores, cultura y tradiciones, de lo que se desprende que les está permitido disponer el uso de la bandera, emblema o escudo de ese pueblo en actos o ceremonias que realicen las reparticiones de esas corporaciones, si ello, a juicio del municipio respectivo, constituye un elemento significativo de manifestación cultural de dicha etnia.36

En el segundo caso, la Contraloría se abstuvo de dar curso al decreto del Ministerio de Educación que regulaba “la función docente para el sector lengua indígena de los educadores o educadoras tradicionales de los pueblos indígenas reconocidos por la ley N° 19.253”, por no existir constancia de haberse efectuado consulta a los pueblos indígenas. Si bien el ente de control razona en base a las normas sobre consulta previa del Convenio 169, también lo hace sobre la base de lo preceptuado en el decreto supremo, norma que, según se ha revisado en este capítulo, representa graves problemas de juridicidad. En todo caso, en el presente dictamen la Contraloría objeta el acto administrativo, dándole aplicación a las normas sobre consulta que rigen en Chile:

36 Contraloría General de la República, Dictamen 022247N10, 28 de abril de 2010.

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en efecto, los antecedentes adjuntados por el Ministerio de Educación no resultan suficientes para verificar que se haya efectuado la consulta en los términos que precisa el referido decreto N° 124, de 2009, sin que, por ejemplo, se hayan aportado documentos relativos a las posibles observaciones que hayan podido efectuar los pueblos indígenas interesados, ni el correspondiente informe final del proceso, debiendo añadirse, por otra parte, que tampoco se ha dejado constancia en el reglamento que se analiza de que la consulta haya sido efectuada.37 1.4 Adecuación de normativa sectorial

Uno de los temas relevantes en materia de implementación del Convenio 169 dice relación con el estudio y posterior debate legislativo de las leyes sectoriales cuyos cuerpos normativos no se ajustan a los estándares que impone el Convenio. Tal es el caso de una serie de leyes que no disponen normas sobre consulta (muchas de las cuales fueron dictadas antes del retorno a la democracia), además de leyes que deben ajustarse a lo que ordena el artículo 15 del Convenio, que establece derechos en favor de los pueblos indígenas en materia de recursos naturales. El artículo 15 del Convenio 169 dispone: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Ni el Gobierno ni el Congreso Nacional han dado señales respecto de la manera en que piensan abordar esta materia. El Tribunal Cons37 Contraloría General de la República, Dictamen 50.452, 30 de agosto de 2010.

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titucional comprendió que esta norma, a diferencia del artículo 6, por ejemplo –que es autoejecutable, esto es, no requiere de desarrollo legislativo ulterior–, impone el deber al legislador (que en Chile, además del Congreso, es el propio Presidente de la República) de adecuar las normas nacionales para satisfacer los requerimientos allí establecidos. El Informe no puede dar cuenta de ningún avance en esta materia, lo que es preocupante dado que el Convenio ya lleva dos años de vigencia en Chile. 2. VIOLENCIA EN LA ARAUCANÍA

En esta sección se hace un seguimiento a dos casos en que civiles resultaron muertos por la acción de funcionarios policiales, casos que han ocupado la atención de la opinión pública y de organismos especializados de derechos humanos. Preocupa el lento avance de las causas y, derechamente, los atisbos de impunidad que se verifican. 2.1 Seguimiento del caso Jaime Mendoza Collío

El 12 de agosto de 2010 se cumplió un año de la muerte del joven comunero mapuche Jaime Mendoza Collío, quien murió de un disparo efectuado por un funcionario de Carabineros en la comunidad de Ercilla, incidente sobre el que se dio cuenta en el Informe 2009.38 Tal como se ha documentado en ocasiones anteriores, los casos más graves de violencia que han acaecido en la Araucanía suelen terminar con la muerte de un comunero indígena, en situaciones que tardan mucho en ser aclaradas, o que derechamente no son investigadas con la debida diligencia. Como se sabe, algunos factores obstaculizan el esclarecimiento. Uno de ellos es que la justicia militar sea la encargada de investigar, determinar responsables y sancionar. Como hemos insistido por años, esta jurisdicción no ofrece garantías de imparcialidad ni debido proceso, razón por lo cual no se justifica hacer recaer en ella la investigación de estos hechos de sangre. El incidente ocurrió cuando efectivos de Carabineros entraron a desalojar a cerca de sesenta comuneros mapuche que se habían tomado parte del fundo San Sebastián, propiedad de Sergio González Jarpa. A pesar de que Carabineros insistió en la tesis de la legítima defensa, peritajes conducidos por el Servicio Médico Legal de Angol establecerían que Mendoza murió por un disparo por la espalda efectuado por el carabinero Miguel Patricio Jara Muñoz, efectivo del GOPE.

38 Informe 2009, pp. 238-239.

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A comienzos de septiembre de 2009 el cabo fue dejado en libertad bajo fianza por la Corte Marcial, que revocó la decisión del fiscal militar de la zona porque consideró que el presunto responsable no constituía un peligro para la sociedad.39 Sectores indígenas criticaron duramente el fallo de la Corte Marcial. Aucán Huilcamán, por ejemplo, consideró que la decisión de la Corte “operó bajo las misma lógicas que la dictadura (…) al ser un premio a la violación de los derechos humanos”.40 El abogado de la familia Mendoza solicitó el procesamiento de los integrantes de la patrulla de Jara Muñoz por considerar que “los mandos dieron las órdenes y [son] los que encubrieron, o pudieron encubrir estos hechos delictivos”.41 Al cierre de la presente edición del Informe, el caso seguía radicado en la justicia militar y bajo secreto de sumario, el que se esperaba podría ser levantado en octubre de 2010, junto con una eventual sentencia condenatoria para Patricio Jara. 2.2 Seguimiento del caso Matías Catrileo

En los dos últimos años se ha informado del caso del estudiante de agronomía de la Universidad de la Frontera Matías Catrileo, quien fue muerto durante la toma del fundo Santa Margarita de Vilcún, de propiedad del empresario Jorge Luchsinger, en enero de 2008, producto de un disparo por la espalda con ametralladora Uzi manipulada por el funcionario de Fuerzas Especiales de Carabineros Walter Ramírez. En la investigación interna que condujo Carabineros, el cabo fue absuelto de cualquier cargo, ya que se estimó que los disparos los había hecho al aire y que por lo tanto no podía ser responsable de la muerte de Catrileo.42 Tal versión de los hechos no tuvo eco en sede judicial. A pesar de que el fiscal militar de Temuco había solicitado una pena de diez años para el autor del homicidio, el 15 de enero de 2010 el tribunal militar lo condenó a dos años de presidio con pena remitida por el delito de violencia innecesaria con resultado de muerte. Ante esta sentencia, el abogado de la familia de Catrileo, Jaime Madariaga, señaló que no va a pasar ni un segundo en la cárcel, y va a seguir portando su pistola al cinto, pudiendo seguir asesinando jóvenes mapuche, estudiantes, afuera de la universidad o de la comunidad indígena, recibiendo penas de dos años. Acá hay un mensaje a la policía: “Asesinen tranquilamente por la espalda, porque les van

39 Emol, “Corte Marcial da libertad a cabo que mató a comunero”, 9 de septiembre de 2009. 40 Emol, “Aucán Huilcamán: ‘Corte Marcial actuó bajo la misma lógica de la dictadura”, 8 de septiembre de 2009. 41 Emol, “Abogado de Mendoza Collío solicitará procesamiento de otros carabineros”, 15 de septiembre de 2009. 42 Ver Informe 2009, p. 238.

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a poder aplicar estas atenuantes e irse a la casa tranquilamente a dormir mientras una familia tiene a su hijo asesinado”.43

La familia de Catrileo apeló y, así, el 20 de agosto, la Corte Marcial aumentó la condena a tres años y un día de pena remitida, lo cual significa que, a pesar de estar establecido que Ramírez es el autor del homicidio, el funcionario cumplirá su condena en libertad. Al enterarse de la condena, la madre de Catrileo cuestionó a las autoridades por tener en prisión preventiva y pedir condenas altísimas para comuneros mapuche sospechosos de haber cometido delitos y dictar una condena que no le significa estar privado de libertad a un homicida comprobado.44 El caso pone en evidencia los problemas de parcialidad y de debida diligencia para sancionar que tiene la justicia militar en Chile, y sobre los que este Informe se refiere en extenso en el capítulo respectivo. Al momento de cerrar la presente edición, la familia de Matías Catrileo había deducido un recurso de casación en la forma y en el fondo ante la Corte Suprema. Será así el máximo tribunal el que determine la suerte del cabo Ramírez y la posibilidad de que la familia obtenga reparación por la muerte del joven. 3. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL

Tal como se ha anotado en versiones anteriores de este Informe, uno de los proyectos que más tiempo lleva siendo debatido por el Congreso Nacional es aquel que reforma la Constitución para darles reconocimiento a los pueblos indígenas y sus derechos.45 A este respecto, producto de la prolongada huelga de hambre que mantuvieron comuneros en diferentes cárceles del sur del país, el Gobierno decidió reactivar su discusión. Sobre el proyecto, mantenemos lo expuesto en el Informe 2009, vale decir, que tal como se conoce no satisface los estándares internacionales que vinculan a Chile. Aun más, es posible anticipar que sectores indígenas se opondrán al proyecto tal como está redactado. En cualquier caso, el Congreso Nacional debe procurar impulsar un procedimiento 43 Radio Cooperativa, “Familia Catrileo: Sentencia deja como mensaje ‘asesinen tranquilamente”, 15 de enero de 2010. 44 Radio Bío-Bío, “Madre de Matías Catrileo: ‘Se pide 100 años de cárcel para comuneros y a un homicida lo condenan a 3”, 20 de agosto de 2010. 45 El proyecto de reforma constitucional reemplaza al actual artículo 4 por la siguiente disposición: “Artículo 4.- La Nación chilena es una, indivisible y multicultural. El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de sus comunidades, organizaciones e integrantes a conservar, fortalecer y desarrollar su identidad, cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional. Los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes”.

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de consulta que satisfaga los estándares del Convenio 169, esto es, que contemple procedimientos adecuados (no lo es invitar a representantes a Valparaíso, sino que el Congreso debe idear formas para ir a los lugares donde están emplazados los pueblos), de buena fe y a través de las instituciones indígenas representativas. 4. HUELGA DE HAMBRE

Por casi tres meses, más de una treintena de comuneros mapuche procesados bajo la ley antiterrorista, y en muchos casos bajo la justicia militar, estuvieron en huelga de hambre demandando su juzgamiento por medio de leyes comunes, no especiales. Gracias a la huelga, que durante el primer mes no fue cubierta significativamente por los medios de comunicación masivos, la opinión pública se interiorizó de los casos que por años tanto este Informe como diversas organizaciones nacionales e internacionales han denunciado; y el Gobierno decidió promover la reforma a la ley antiterrorista, así como a la justicia militar. Sobre este último punto nos remitimos al capítulo del Informe sobre la materia. En un inicio, el Gobierno no se mostró dispuesto a negociar con los comuneros debido a que, entendía, la huelga constituye una medida de presión ilegítima en una sociedad democrática. Desde otros sectores se argumentaba que la huelga no era sino la manifestación última de un reclamo que por vías y canales regulares había sido sistemáticamente desatendido por las autoridades. En cualquier caso, y a pesar de que mientras fueron oposición reclamaban la utilización de estas herramientas de persecución penal, tanto autoridades de Gobierno como parlamentarios oficialistas promovieron la reforma a la ley y a la justicia militar. El análisis detallado de estas reformas será materia del Informe 2011. Por ahora se debe dejar constancia de la necesidad de que la reforma a la justicia militar efectivamente elimine cualquier competencia de un tribunal militar para asuntos en que los bienes jurídicos tutelados no sean estrictamente castrenses. Así, por caso, si un militar sigue sometido a esta jurisdicción especial como imputado de un delito en contra de un civil, la reforma no satisfaría los estándares que obligan al país. Del mismo modo, con respecto a la legislación antiterrorista se requiere que la actual definición sea reemplazada por una definición exacta y estricta de lo que son delitos terroristas, y que no haya posibilidad de afectaciones al debido proceso, como por ejemplo el empleo de testigos sin rostro, quienes no pueden ser objeto de examen por parte de los abogados defensores.

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5. RECOMENDACIONES

El Gobierno debe dictar un nuevo reglamento para regular el procedimiento de consulta a los pueblos indígenas. Este reglamento debe ser consultado con ellos de acuerdo con los estándares internacionales, de modo de asegurar que cuente con el respaldo y la legitimidad de aquellos a quienes afectará. En tal sentido, los proyectos de inversión no pueden quedar fuera de la consulta, como ocurre actualmente. 2. La Corte Suprema debe tomar nota de los mecanismos de implementación de los estándares internacionales, pues su desatención puede implicar que Chile se vea expuesto a reprimendas por parte de organismos internacionales, tal como ha ocurrido en el pasado. 3. El Gobierno debe elaborar y enviar al Congreso Nacional los proyectos de ley para adecuar las normas chilenas a los estándares del Convenio 169, en particular en lo relativo a la reforma de las leyes sectoriales, que no contemplan procedimientos de consulta. 4. El Congreso Nacional debe establecer protocolos y procedimientos claros de consulta a los pueblos indígenas en todos los proyectos que interesen a éstos, y en especial el de reforma constitucional que les concede reconocimiento constitucional. 5. El Estado debe atender las recomendaciones de organismos de derechos humanos al momento de reformar la ley antiterrorista y la jurisdicción militar. 6. Los tribunales de justicia han de aplicar la debida diligencia para investigar los casos de violencia policial en que han sido afectados civiles, así como para determinar responsables y sancionarlos. 1.

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DERECHOS HUMANOS DE LOS MIGRANTES Y REFUGIADOS

Síntesis

Este capítulo revisa la situación de los derechos laborales, el derecho a la no discriminación y el derecho a la identidad de las personas migrantes y refugiadas en Chile, a partir de los estándares internacionales de derechos humanos y considerando el marco jurídico y la política migratoria nacional. Chile continúa perfilándose como país receptor de migrantes y refugiados dentro de América del Sur. En el período 2009-2010 destaca la aprobación de la ley sobre protección de refugiados, pero aún no se ha expedido su reglamentación. No se aprobó o modificó la legislación existente sobre migración, pese a sus falencias conocidas. El capítulo presenta información sobre la respuesta estatal a los migrantes afectados y damnificados por el terremoto de febrero, como elementos para evaluar su integración. También realiza un seguimiento a algunos aspectos descritos en el Informe anterior, destacando hechos y confirmando tendencias y problemáticas. Palabras clave: Migrantes, refugiados, no discriminación, identidad, derechos laborales, terremoto. INTRODUCCIÓN

Chile sigue siendo un país receptor de migrantes y refugiados, que se perfila cada vez más como un destino preferido en América del Sur, lo que confirma la tendencia que se describió en profundidad en el capítulo sobre migrantes y refugiados del Informe 2009.1 Durante el período 2009-2010 no se observaron cambios en la política ni en la legislación relativa a migrantes, pero destaca la nueva ley 1 Comisión Económica de América Latina y el Caribe, División de Estadística y Proyecciones Nacionales, Anuario estadístico de América Latina y el Caribe 2009, www.eclac.org.

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sobre protección de refugiados, la Ley 20.430 del 15 de abril de 2010; sin embargo, dado que su reglamentación se encuentra pendiente, sería prematuro pronunciarse sobre ella. La ex Presidenta Bachelet incluyó en su programa de gobierno iniciativas legislativas que debían concretarse en una nueva ley migratoria y una nueva ley de refugio. Durante los primeros meses del Gobierno de Piñera no se observaron modificaciones significativas en materia de política migratoria, aunque, en opinión de personas que ofrecen asesoría y representación jurídica a los migrantes, la aplicación de sanciones y su ejecución se están intensificando bajo la nueva administración. Otro tema de análisis es la ejecución de la política migratoria de Chile y de los Estados de origen en relación con los afectados y damnificados por el terremoto del 27 de febrero. El desastre natural permitió observar la integración de los migrantes en Chile –tanto en el nivel nacional como en el regional e incluso municipal–, y cómo responden las autoridades a sus necesidades de protección y garantizan el respeto a sus derechos. El capítulo se estructura a partir del examen de la información estadística disponible en fuentes estatales, de la descripción y análisis de las normas migratorias chilenas, y de entrevistas realizadas por el Centro de Derechos Humanos a migrantes y refugiados. Comienza con la descripción de los estándares internacionales aplicables, criterio a partir del cual se analiza la conducta del Estado. Revisa la situación de los derechos laborales, el derecho a la no discriminación y el derecho a la identidad de las personas migrantes y refugiadas en Chile, a partir de los estándares internacionales de derechos humanos, considerando el marco jurídico y la política migratoria nacional. También se hace un seguimiento de algunos aspectos descritos en el Informe anterior, destacando hechos y confirmando tendencias. El capítulo culmina con recomendaciones relativas a cambios legislativos y administrativos en materia de hijos de extranjeros transeúntes; la creación de programas de promoción de derechos e intervenciones concretos en dependencias públicas, con el propósito de eliminar prácticas y tratamientos discriminatorios; y la instauración de programas concretos de promoción del empleo y el emprendimiento que consideren las capacidades y necesidades de la población refugiada, entre otras. En Chile se continúa negando la nacionalidad a los niños nacidos en territorio chileno sobre la base de la condición inmigratoria irregular de sus padres, dejándolos como apátridas e impidiéndoles acceder a programas estatales en los que se protegen derechos económicos y sociales. A partir de una interpretación que privilegia la permanencia conforme a derecho por sobre la realidad, el principio de ius solis termina convirtiéndose en una especie de “ius visa”. En otros palabras, estos niños son chilenos solo si sus padres tienen visa, lo cual es contrario a la

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Constitución y vulnera el derecho a la nacionalidad, como lo reconoció la Corte Suprema durante el período que se examina. Igualmente, y como se destacó el año anterior, los migrantes y refugiados son discriminados por las autoridades y por los particulares, lo cual incide de manera negativa en su integración. Nuevamente destaca la necesidad de que un actor estatal promueva la no discriminación contra los extranjeros. Esta función podría cumplirla el Instituto de Derechos Humanos, que comenzó a funcionar en 2010. Debe considerarse la relación entre la violación del derecho a la no discriminación y la vulneración de otros derechos, recordando la integralidad e interdependencia de los derechos humanos. En esta oportunidad se pone el acento en la protección y garantía de los derechos laborales de los migrantes y refugiados, puesto que están directamente relacionados con la razón de la migración: la posibilidad de encontrar una fuente de ingresos que les permita sostenerse económicamente. Se enfatiza en las posibilidades de acceso a la nueva justicia laboral para los extranjeros, y se analizan algunos elementos de la ejecución de la política migratoria chilena, considerando las sanciones y expulsiones. Además, se describe la aplicación de criterios y la duración de los procedimientos para el otorgamiento de las visas, aspectos que se relacionan con el debido proceso administrativo. 1. ESTÁNDARES INTERNACIONALES

Los instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por un Estado le suponen obligaciones. Una de ellas es proteger y garantizar los derechos de las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, sin distinción alguna con fundamento en su nacionalidad o condición migratoria. Esta obligación se encuentra establecida en los tratados generales sobre derechos humanos y se conoce como el derecho a la no discriminación.2 La obligación de proteger y garantizar los derechos humanos sin discriminar no significa que las personas extranjeras tengan siempre todos los derechos que tienen los nacionales. Esa protección y garantía 2 Los instrumentos internacionales de derechos humanos incluyen cláusulas generales de no discriminación como éstas: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 2.1. “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1.1.

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está condicionada a la existencia de una autorización para permanecer en el país, es decir una visa. Como lo establecen los instrumentos internacionales de derechos humanos, la libertad de circulación incluye el derecho de las personas de salir de cualquier país, incluso del propio, y el derecho a ingresar a este último sin restricción alguna. Los Estados pueden establecer requisitos y restricciones para el ingreso de extranjeros al territorio nacional, fundados en la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, y en los derechos y libertades de terceros.3 La única excepción son las personas que al momento de solicitar su ingreso a un tercer país expresan que son refugiadas, pues a ellas siempre debe permitírseles el ingreso,4 de acuerdo a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Una persona extranjera a quien se le ha autorizado el ingreso y la permanencia en un Estado tiene derecho a un debido proceso administrativo. Es decir, solamente una autoridad competente puede revocar su visa y dictar una orden de expulsión en su contra, mediante una resolución adoptada conforme a derecho, y frente a la cual puede ejercer los recursos administrativos y judiciales disponibles para solicitar su revisión.5 Si bien los extranjeros tienen los mismos derechos de los nacionales, el ejercicio de los derechos políticos está condicionado en muchos Estados a la nacionalidad. Concretamente, se trata del derecho a participar en asuntos públicos, a elegir y ser elegido en elecciones, y a ejercer funciones públicas.6 Sin embargo, se observa de manera creciente que los Estados permiten el ejercicio de derechos políticos a sus nacionales que se encuentran en el exterior, ya sea ejerciendo el derecho al voto o el derecho a ser elegido. De igual manera, muchos Estados reconocen derechos políticos a los extranjeros que son residentes permanentes, permitiéndoles elegir y ser elegidos para algunos cargos de representación popular. No obstante, no existe una norma expresa internacional vinculante, y tampoco una decisión de un órgano global que apunte el desarrollo del derecho internacional en esa dirección.7 En el desarrollo del derecho internacional aplicable a los extranjeros destaca la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, un instrumento internacional ratificado el 21 de marzo de 2005 que enumera 3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.1, 2, 3 y 4. 4 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, art. 33 (obligación de non refoulement); Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.7 y 8. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 13; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 22.6. 6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 25; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 23. 7 Le corresponde al Comité de Trabajadores Migratorios, creado por la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, hacerlo como Recomendación General.

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los derechos de los trabajadores migratorios, diferenciando entre los derechos de trabajadores autorizados de aquellos que se encuentran en situación irregular. Este instrumento pone el acento en aquellos derechos más relevantes para los trabajadores migratorios, que son los derechos económicos, sociales y culturales. Chile es parte de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y de su Protocolo. La Convención define quién es un refugiado8 y establece el principio de no discriminación, el derecho a la propiedad, el derecho de asociación, el derecho a la justicia, el derecho al trabajo, el derecho a la vivienda, a la educación, a la asistencia pública y a la seguridad social de los refugiados. Prohíbe exigirles que su situación migratoria esté conforme a derecho para reconocerles la condición, y expulsar o devolver a una persona a un Estado donde su vida o libertad se encuentren amenazadas (principio de no devolución).9 Como parte de su compromiso con la Convención, Chile suscribió un acuerdo con el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) relativo al reasentamiento de refugiados en Chile, acuerdo que ha sufrido modificaciones conducentes a la ampliación del número de beneficiarios.10 A continuación se describen los elementos fundamentales de la política y la legislación migratoria en Chile que sufrieron modificaciones durante el período. 2. POLÍTICA Y LEGISLACIÓN MIGRATORIA

Uno de los compromisos del Gobierno de Bachelet en relación con los migrantes y refugiados era promulgar una ley que los protegiera –que finalmente se aprobó en abril de 2010–, y en general una reforma a la legislación migratoria. El Ministerio del Interior trabajó en un proyecto legislativo dirigido a modificar algunas de las categorías migratorias o tipos de visas, pero la iniciativa nunca fue presentada al Congreso y el Gobierno de Piñera no ha anunciado su intención de revisar el marco jurídico en relación con estas materias.

8 “Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”, artículo 1 A.2. 9 El principio de no devolución se desarrolla en el artículo 33 de la Convención. Además la Convención contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes establece que una persona no puede ser expulsada si teme ser torturada. 10 Decreto 138 del 17 de agosto de 2002; Decreto 30 del 6 de marzo de 2001, y Decreto 14 del 30 de febrero de 1999.

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La legislación migratoria chilena ya no se ajusta a la realidad actual. En las décadas de 1970 y 1980 Chile expulsaba a nacionales y extranjeros por motivos políticos, pero hoy es un país receptor, sobre todo de migración regional, que ha adquirido obligaciones en acuerdos comerciales relacionadas con su política migratoria, por ejemplo en virtud del Mercosur.11 Sin embargo, siguen vigentes normas y requisitos que se contradicen con la situación actual, con el mercado laboral, y con las obligaciones adquiridas en virtud de los acuerdos comerciales y de la reforma de la legislación relativa al refugio.12 En resumidas cuentas, muchas personas quedan en una situación migratoria irregular pese a que se han radicado en el país, tienen una situación económica solvente y han establecido vínculos con chilenos. La ausencia de una política migratoria es un aspecto que debía haberse resuelto con el Consejo de Política Migratoria creado por la administración Bachelet mediante el Instructivo Presidencial 7, del 2 de septiembre de 2008. Sin embargo, el Consejo nunca sesionó y se perdió la valiosa oportunidad de crear una instancia de discusión y definición de la política migratoria, y de coordinación entre entes públicos cuya población objeto incluye a personas migrantes. Esto redunda en requisitos para acudir a los servicios públicos y ejercer sus derechos que los extranjeros no pueden cumplir, con lo cual en la práctica el Estado viola sus derechos en diversos ámbitos.13 3. SITUACIONES PARADIGMÁTICAS EN VISAS

3.1 Implementación del Mercosur

Es importante destacar como una buena práctica la puesta en ejecución del Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Parte del Mercosur, Bolivia y Chile que permite a los nacionales de Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay regularizar su situación migratoria mediante la sola presentación de su documento de identidad.14 Los nacionales de los Estados mencionados reciben una visa temporaria que 11 Los nacionales de los Estados miembros de Mercosur (Argentina, Brasil, Bolivia, Paraguay, Uruguay) pueden solicitar la residencia temporal en Chile solamente en virtud de su nacionalidad, sin tener que presentar documentación adicional para acreditar vínculo laboral o fuente de ingresos. 12 Por ejemplo, el tránsito de una residencia temporaria a la permanente exige acreditar una relación laboral mediante los certificados de imposiciones o el pago de impuestos como trabajador independiente. No obstante, el mercado laboral absorbe una mano de obra significativa en relaciones laborales irregulares en las que no se pagan imposiciones, no existe contrato escrito o se trabaja por comisión. 13 Esto se constata en el acceso a servicios de salud, establecimientos educativos, órganos estatales que representan a las personas (Defensoría Penal Pública, Defensoría Laboral, comisarías), jardines infantiles, servicios y programas sociales de las municipalidades, entre otros. 14 Subsecretaría del Interior, Gabinete, Oficio Circular 26465 que instruye sobre aplicación del Acuerdo sobre Residencia de los Estados Partes del Mercosur, Bolivia y Chile, Santiago, 4 de diciembre de 2009.

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deben estampar en su pasaporte. En la práctica, el acuerdo los exime de demostrar vínculos laborales o personales que justifiquen su decisión de radicarse en el país. No obstante, esta buena práctica tiene aún algunos aspectos por mejorar: es necesario que se reduzcan los costos de las visas15 y que se faciliten los procesos para la emisión de los documentos de viaje. Muchas personas viajan con el documento de identidad, pero en Chile deben solicitar un pasaporte para que su visa les sea estampada. La ausencia de representaciones consulares en regiones del país con alto flujo de extranjeros, o facultadas para emitir todos los documentos (pasaporte por primera vez, renovación, etc.), incide sobre la posibilidad efectiva de que un extranjero se beneficie del Mercosur. 3.2 Tiempos de procesamiento

Pese a los esfuerzos, los tiempos de procesamiento son largos, sobre todo en la Región Metropolitana. La planta de funcionarios del Departamento de Extranjería y Migración (DEM) debiera dar cuenta del volumen de solicitudes que se procesan. En materia de visa sujeta a contrato y de permanencia definitiva se constatan tiempos de seis y doce meses, respectivamente, lo que en cierta forma vulnera el cumplimiento del derecho a la identidad de los extranjeros en Chile, porque si bien se encuentran en el país con autorización para permanecer por estar tramitando una solicitud de visa, no tienen un documento de identidad chileno vigente, lo cual les impide acceder a la protección y garantía de otros derechos, como se describe a continuación. 4. DERECHOS A LA IDENTIDAD Y A LA NACIONALIDAD

Los derechos a la identidad y la nacionalidad son esenciales para el ejercicio de otros derechos. Para las personas extranjeras son fundamentales, dado que muchas veces el documento de identidad es el prerrequisito para solicitar y obtener documentos que son a su vez exigidos para renovar o cambiar de visa. Por ejemplo, quienes han tenido una visa de residente en Chile deben solicitar un certificado de antecedentes penales para renovar o cambiar de visa, que solamente pueden obtener mediante la presentación de un documento de identidad vigente y el pago de los respectivos derechos. Cuando el documento de identidad expira, expira con él la posibilidad de resolver la situación migratoria 15 Los costos de la visa temporaria son para los nacionales de Argentina US$179 (CL$ 90.000), de Bolivia US$188 (CL$ 95.000), de Brasil US$100 (CL$ 50.000), de Paraguay US$185 (CL$ 93.500) y de Uruguay $35 (CL$ 18.000).

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sin salir del territorio nacional. Más grave aun es la situación de las mujeres embarazadas que pretenden resolver su situación migratoria mediante la visa por embarazo, para la cual requieren de un certificado médico de embarazo expedido en Chile. Muchas mujeres no logran ingresar al consultorio porque carecen del documento de identidad, con lo cual no logran demostrar su estado de gravidez, no pueden obtener la visa y sus hijos, de no ser reconocidos por un padre con situación migratoria en regla o chileno, no pueden ser inscritos en el Registro Civil como nacionales chilenos. En el Informe 2009 se hizo referencia a esta situación, que se incluye nuevamente dado que existen desarrollos que deben considerarse. Dos aspectos son centrales a este respecto. El primero dice relación con los tiempos en los que se tramitan las solicitudes de visa, y el segundo con los criterios para determinar y aplicar el concepto de extranjero transeúnte. El tiempo en que se tramita una visa incide directamente sobre el derecho a la identidad de los extranjeros. Una persona extranjera presenta una solicitud de visa de residencia temporaria, sujeta a contrato o definitiva, con el propósito de regularizar su permanencia en el país. De acuerdo al procedimiento actual, una vez que su solicitud es recibida y se inicia la tramitación, se le emite una orden de pago por el valor de la visa.16 La persona extranjera paga, envía el comprobante de pago y luego espera a que se le informe que la visa fue otorgada; cuando ello ocurre, debe presentar su pasaporte para que se le estampe la visa. Con la visa estampada, se presenta ante Policía Internacional, informa sobre su domicilio y se emite un documento que certifica su calidad migratoria. Posteriormente, debe dirigirse al Registro Civil para solicitar su documento de identidad, que es idéntico al de los nacionales, con dos diferencias: en “país de nacionalidad” se ponen las iniciales del país y en la parte posterior se indica el tipo de visa otorgada. 4.1 Derecho a la identidad

Actualmente en la Región Metropolitana la tramitación de una visa sujeta a contrato tarda seis meses, y la visa de permanencia definitiva de nueve a doce meses, aunque se conoce de casos en que los tiempos se duplicaron. La resolución de las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado demora más de doce meses.17 En regiones del país como Arica y Parinacota o Tarapacá, la tramitación de una visa temporaria o de una visa sujeta a contrato tarda de dos a tres meses, 16 En caso de que le falte algún documento o deba presentar información adicional para acreditar vínculo, situación económica u otro elemento, el DEM le informa de ello y le otorga un plazo para que lo haga. 17 Información obtenida en entrevistas a personas migrantes y refugiadas.

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mientras que las solicitudes de residencia definitiva y de reconocimiento de la condición de refugiado demoran entre nueve y doce meses. Estos tiempos de tramitación son particularmente largos en el caso de las visas sujetas a contrato y de las residencias temporarias y definitivas, sobre todo si se considera que las personas esperan la obtención de su visa, o la autorización para trabajar con visa en trámite, para que se inicie la relación laboral.18 Quienes solicitan la visa temporaria o definitiva permanecen durante un año con autorización para quedarse en el país por tener visa en trámite. Pero no poseen un documento de identidad mientras tanto, lo cual repercute negativamente en el desarrollo de actividades económicas, comerciales y laborales, entre otras. Excepcionalmente se tramitan de manera más expedita solicitudes que se consideran de mayor vulnerabilidad, como las residencias temporarias por embarazo o tratamiento médico. Todas las solicitudes de visa que se tramitan en las gobernaciones se deciden en Santiago, por lo que los tiempos de respuesta son mayores fuera de la Región Metropolitana, ya que el procesamiento incluye la elaboración de oficios y despachos a Santiago y luego desde Santiago hacia las regiones de toda la documentación. El procesamiento de las solicitudes es manual, es decir, mediante documentos, originales y copias en papel. Esto significa que una solicitud presentada fuera de la Región Metropolitana exige dos copias, una que permanece en la gobernación y otra que se envía a Santiago. Esta forma de procesar la información tiene consecuencias económicas y ambientales, en el gasto y consumo de papel, e inciden en el tiempo de respuesta, lo cual constituye una violación o suspensión del derecho a la identidad, el que supone la expedición de un documento de identidad para las personas extranjeras. Como se dijo, esto repercute en el ejercicio y la protección de otros derechos para los cuales agentes estatales y privados exigen el documento de identidad vigente, por ejemplo para solicitar documentos y certificados, realizar transacciones comerciales y bancarias, hacer trámites notariales, etc. 4.1.1 Un caso

El Informe 2009 dio cuenta de la importancia del documento de identidad para los migrantes. De su obtención depende en gran parte la posibilidad de establecerse en el país en forma digna, iniciar una relación laboral, acceder a los beneficios sociales en materia crediticia, de salud, educación, vivienda, etc.

18 Así está previsto en la cláusula de vigencia que debe tener el contrato de trabajo, que se presenta junto con una solicitud de visa sujeta a contrato.

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Wiliam Calero Díaz, colombiano, técnico especialista en aire acondicionado, solicita refugio. En un principio realizó labores remuneradas amparado en el permiso de trabajo con visa en trámite otorgado por el DEM a los solicitantes de refugio. El problema se suscitó una vez que la relación laboral terminó y, ante el no pago íntegro de sus remuneraciones, decidió presentar un reclamo en contra de su empleador en la Inspección del Trabajo. Como su solicitud de residencia estaba en trámite, aún no tenía un R.U.N. y un documento de identidad. En la Inspección del Trabajo la ausencia de documento de identidad chileno no fue un obstáculo para la presentación de su reclamo. El empleador no se presentó a la conciliación laboral, por lo que, para persistir en su reclamo, Calero Díaz debía presentar una demanda laboral. Sin embargo, en las oficinas de la Defensoría Laboral su demanda no fue acogida a trámite por no tener R.U.N. El solicitante volvió a la Defensoría Laboral representado por un estudiante de la Clínica de Migrantes de la UDP, quien explicó el alcance del permiso de trabajo expedido por el DEM, con lo que logró que el reclamo fuera acogido. En el momento de entrevistarse con la abogada que debía tomar la causa, se vio que la demanda ya no podía presentarse dado el tiempo transcurrido. Ante esta negativa, se gestionó la tramitación de la demanda por medio de Pro Bono, fundación que ofrece representación jurídica. Por otra parte, el certificado de cotizaciones de su AFP también le fue negado por no contar con un documento de identidad vigente. Ello ilustra cómo la vulneración del derecho a la identidad impacta en la protección del derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud, entre otros, los cuales son centrales para los refugiados y los trabajadores migratorios, ya que están directamente relacionados con la decisión de abandonar su lugar de residencia y de buscar protección o mejores condiciones de vida en otro país. 4.2 Derecho a la nacionalidad: el concepto de hijo de extranjera transeúnte

En el Informe 2009 se hizo alusión a la situación de los hijos de extranjeros transeúntes y se hizo referencia a casos particulares. Uno de ellos fue litigado con éxito por la Clínica de Acciones de Interés Público (AIP) del Centro de Derechos Humanos de la UDP, la cual presentó una acción de nacionalidad que fue acogida favorablemente por la Corte Suprema a partir de los siguientes argumentos. Helvi Nestares es una ciudadana peruana que se encontraba en el país de manera irregular hasta 2007, cuando se acogió al programa de regularización migratoria. Su intención era radicarse en Chile. Antes de 2007 tuvo una hija, a quien no se le reconoció la nacionalidad chilena

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pese a haber nacido en territorio chileno, con fundamento en que la madre no tenía autorización para permanecer en el país. En la acción de nacionalidad ejercida en su nombre y el de su hija se presentaron documentos para acreditar la motivación de radicarse en Chile, como el contrato de arrendamiento del inmueble donde reside con su familia. Por su parte, el Departamento de Extranjería y Migración basó su argumentación en un análisis del Decreto Ley 1094 de 1974 y su reglamento, de los que el Registro Civil extrajo las razones para inscribir a la niña como “Hija de extranjero transeúnte”, por no tener la madre su situación migratoria regularizada. Argumentó, además, que Helvi Nestares había ingresado clandestinamente al país y que, por lo tanto, se encontraba con prohibición de ingresar al país por no respetar el convenio de libre tránsito Arica-Tacna. La Corte Suprema, basándose en que el término “transeúnte” no se encontraba definido en la ley, y que entonces había de entenderse en su sentido natural y obvio, según el artículo 20 del Código Civil, acogió la reclamación, considerando la intención manifiesta de Nestares de permanecer en Chile y el hecho de que, más allá de su situación migratoria, no podía entenderse que se encontraba de paso; por lo tanto, su hija no podía encontrarse en la situación descrita por el artículo 10, N°1, de la Constitución.19 La sentencia de la Corte Suprema privilegió un criterio material sobre una interpretación formal del término “transeúnte”, protegiendo así el derecho a la nacionalidad de una menor nacida en territorio chileno, a quien debía reconocérsele la nacionalidad chilena. No obstante, y pese a que el Registro Civil interpretó equivocadamente el término “transeúnte” siguiendo los criterios establecidos por el DEM, no se observa intención alguna por corregir esta situación y utilizar criterios prácticos, como los aplicados por la Corte Suprema. Ello afecta particularmente a los menores de edad, quienes deben sortear dificultades para exigir la protección de sus derechos. Los hijos de extranjero transeúnte cuyos padres no pueden reclamar su nacionalidad para sus hijos porque no se reconoce el ius sanguini en su país, o porque son refugiados, terminan siendo apátridas, en una clara violación al derecho internacional, concretamente a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas.

19 Corte Suprema, Helvi Nestares Alcántara con Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y otro, Rol 6073-2009, 28 de diciembre de 2009.

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5. DERECHOS LABORALES

5.1 Principales vulneraciones que experimenta la población migrante en materia laboral

La relación entre la migración y el trabajo es indudable. En todo el mundo se da el fenómeno de migración internacional de la fuerza laboral atraída por una situación económica más favorable, que se materializa en más trabajo y mejores salarios. En Europa, los nacionales de miembros recientes de la Unión Europea, que aún no adoptan el sistema de moneda única (Bulgaria, Rumania, Hungría, etc.), migran hacia España, Francia, Holanda y Alemania, entre otros. La cercanía con el país receptor, tener el mismo idioma y la posibilidad de patrones de migración circular20 fomentan y determinan la decisión de buscar mejores condiciones de vida y de seguridad en otro país. Son precisamente estas razones las que explican la creciente migración de países vecinos hacia Chile, en la que destacan los nacionales peruanos, bolivianos, argentinos, colombianos y ecuatorianos, con menor presencia de paraguayos, uruguayos y brasileros. A continuación se describen vulneraciones de derechos laborales y se documentan casos en los que se hacen patentes. 5.1.1 Cotizaciones pagadas vs. cotizaciones debidas

Pese a que el pago de las imposiciones no depende del trabajador, como parte de los requisitos de la visa el DEM les exige a los trabajadores migratorios que acrediten que el empleador cumplió con su obligación, lo cual aumenta las condiciones de vulnerabilidad del trabajador. Muchas mujeres migrantes se desempeñan como trabajadoras de casa particular y se ven perjudicadas por una práctica usual en el país, cual es pagar cotizaciones por montos inferiores al salario real. Rina Elena Gutiérrez, por ejemplo, es una ciudadana peruana que suscribió con su empleador un contrato de trabajo que contiene las cláusulas exigidas para la visa sujeta a contrato,21 pero con un sueldo inferior al pactado. Los empleadores tienen dos motivaciones para esta práctica. La primera es que pese a que la legislación laboral establece que las imposiciones se descuentan del salario del trabajador, existe la costumbre de pactar un sueldo con la trabajadora de casa particular y agregar el pago de las imposiciones en lugar de debitarlo del monto de salario 20 La migración circular se caracteriza por patrones marcados de retorno al país de origen luego de una temporada en el país de destino, y en la posibilidad de reiniciar el proceso. Suele asociarse a períodos de actividad económica, cosechas, ciclos productivos y otros factores que aumentan la demanda de fuerza laboral y atraen trabajadores migratorios, para luego contraerse e impulsar a esos mismos trabajadores a retornar a sus países de origen. 21 Cláusula de vigencia, cláusula de viaje, cláusula de pago de contribuciones a salud y seguridad social, y cláusula de pago de impuesto a la renta.

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acordado. La segunda es que otras obligaciones derivadas del contrato son exigibles de acuerdo al salario, pero en caso de conflicto el monto adeudado es menor. El último conflicto relativo a este tema dice relación con verificar que las cotizaciones se estén pagando. Muchas extranjeras deciden renunciar a su trabajo y buscar una nueva relación laboral donde les paguen imposiciones, para poder cumplir con el requisito que exige el DEM. En ese caso, para intentar cobrar las imposiciones que les deben presentan una denuncia a la Inspección del Trabajo e inician un proceso de reclamación que puede resolverse mediante una conciliación o una demanda laboral. Luego, presentan al DEM sus reclamos ante la Inspección del Trabajo en lugar del certificado de cotizaciones previsionales y de salud, pero éste manifiesta criterios dispares y en algunos casos admite y en otros rechaza dichos reclamos en lugar de los certificados de imposiciones. Así, es común que mujeres que aspiran a la visa definitiva obtengan solo una visa temporaria, por no haber podido acreditar el pago de cotizaciones previsionales, una obligación que no depende de ellas. Como se ve, muchos trabajadores migratorios confrontan dilemas relativos a qué priorizar: si exigir sus derechos laborales según lo pactado y lo establecido en la ley, si denunciar el incumplimiento a la Inspección de Trabajo solicitando una fiscalización, o si aceptar el no pago de las cotizaciones previsionales para no perder el trabajo. Todo esto se agrava porque los certificados de imposiciones en salud y seguridad social son parte de los requisitos para renovar o cambiar de visa. 5.1.2. Formalidades del finiquito

El DEM exige a quienes tienen visa sujeta a contrato que informen del cambio de empleador mediante la presentación del finiquito y del nuevo contrato de trabajo. No obstante, la Clínica de Migrantes ha observado numerosos casos de finiquitos rechazados por el incumplimiento de formalidades, lo que trae graves consecuencias migratorias para los trabajadores. Deysi Ventura Baca, peruana, casada con un peruano que ya solicitó su residencia definitiva, vio rechazada por el DEM una copia notariada de su finiquito, firmada por ambas partes, como prueba suficiente de terminación de la relación laboral. Antes de presentar la documentación solicitada, Ventura consultó personalmente en la oficina de informaciones del DEM acerca de esta situación, a lo que le respondieron que “todo está en orden”. Igual suerte corrió María Victoria Huanca Yruri, también peruana. En su caso, la tramitación de una solicitud de visa temporaria también fue rechazada por haber presentado una copia notariada del finiquito, firmada por ambas partes. Según la Inspección del Trabajo, la copia no-

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tariada de un finiquito tiene el mismo valor que el original, por lo que no se entiende que se rechace. Sin tener aún una respuesta oficial del DEM respecto de este tema, se debe anotar que este rechazo ha significado en ambos casos que se curse una multa por residencia irregular en el país, lo que es abiertamente arbitrario e injusto, atendido el hecho de que el DEM ni siquiera ha entregado una respuesta fundada, y este organismo tiene la obligación legal de fundar toda decisión que tome, de acuerdo al principio de imparcialidad de los actos administrativos. 5.1.3 La señora Norma22

Norma es argentina, su situación psicológica es inestable y reside en un hogar para personas indigentes, pese a que tiene fondos provisionales (producto de un seguro de cesantía) que podría reclamar si tuviera un documento de identidad vigente. Su visa está en trámite, aun cuando ella puede acreditar su identidad a través de visas anteriores y de las prórrogas que le ha concedido el DEM. Se le adeuda tanto la indemnización por una causa laboral a su favor como lo que le corresponde por el seguro, lo que para personas de extrema vulnerabilidad, que no tienen dónde dormir ni comer, es una afectación directa a su derecho a la vida, a la propiedad, a la integridad, a la salud y a la dignidad. La protección de los derechos laborales de los migrantes continúa siendo un tema prioritario respecto del cual no se desarrollan acciones estatales decididas. La descoordinación entre el DEM y la Inspección del Trabajo resulta en la imposición de una exigencia a los trabajadores migratorios relativa a obligaciones del empleador. El Ministerio del Trabajo debe desarrollar legislación, políticas y prácticas que protejan los derechos laborales de los inmigrantes. El alto número de denuncias de estos trabajadores no ha repercutido en acciones de promoción de sus derechos ni de los deberes de los empleadores. Es necesario que se revisen los requisitos para las visas y que el Ministerio de Trabajo adopte una política de protección y prevención de los derechos de los trabajadores migratorios, considerando su situación particular por las exigencias laborales que les impone el DEM. 6. EJECUCIÓN DE LA POLÍTICA MIGRATORIA

Un aspecto central de la política migratoria que desarrolla un Estado es la forma en que responde a las infracciones o violaciones de la legislación migratoria. Por ello se revisa con detenimiento la política del 22 Norma solicitó que su identidad se mantuviera en reserva, por lo que no se incluye su nombre completo.

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Estado de Chile respecto de sanciones por infracciones o faltas migratorias y las expulsiones. La ejecución de la política migratoria es el procedimiento mediante el cual se ejecutan o da cumplimiento a las resoluciones dictadas por el Departamento de Extranjería y Migración (DEM), fundamentalmente aquellas que versan sobre expulsiones de personas que han infringido la ley de extranjería. En Chile, la ley asigna la ejecución de la política migratoria a la Dirección General de Investigaciones, y es Policía Internacional, una división de la Subdirección Operativa de la Policía de Investigaciones, la que lleva a cabo esta labor. En el siguiente apartado se describen las acciones que efectúan estos organismos, apreciaciones de la Clínica de Migrantes respecto de ellas y casos en que se han detectado vulneraciones a derechos fundamentales. 6.1 Marco legal

La legislación migratoria establece una lista de razones por las que debe y otras por las que puede prohibirse el ingreso a personas extranjeras. Si con posterioridad a su ingreso se determina que se encuentran en alguna de esas situaciones, se decreta una orden de abandono en su contra. Las razones para prohibir el ingreso están en el artículo 15 del Decreto Ley 1094 de 1975.23 Se prohíbe el ingreso a quienes inciten a la violencia, o ejecuten hechos que se consideren delitos contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior y el orden público, o que constituyan un peligro para el Estado. Este numeral (art. 15.1) es 23 Arts. 15 y 16 del DL 1094 de 1975. El primero establece las razones por las que debe prohibirse el ingreso, y el segundo las razones por las que puede impedirse: “Artículo 15º: Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 1. Los que se propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por otro cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de gobierno, los que estén sindicados o tengan reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado; 2. Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o las buenas costumbres; 3. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes y los prófugos de la justicia por delitos no políticos; 4. Los que no tengan o no puedan ejercer su profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social; 5. Los que sufran enfermedades respecto de las cuales la autoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimento para ingresar al territorio nacional; 6. Los que hayan sido expulsados u obligados al abandono del país por Decreto Supremo sin que previamente se haya derogado el respectivo Decreto (modificado por Ley N°18.252 de 1983); 7. Los que no cumplan con los requisitos de ingreso establecidos en este Decreto Ley y su Reglamento, sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 4 del artículo siguiente en los artículos 35º y 83º, 6º (modificado por Ley 18.252 de 1983); 8. Los que habiendo incurrido en la comisión de los delitos tipificados en el inciso primero del artículo 68º y en el artículo 69º, y a su respecto hubieren prescrito las acciones penales o las penas correspondientes, en su caso, encontrándose fuera del territorio nacional (agregado por Ley Nº 18.252 de 1983)”.

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impreciso, porque no establece cómo se determina que una persona ejecuta estos hechos, si no es mediante una sentencia. El problema práctico de esta norma radica en que no se exige una determinación judicial de que una persona cometió esas conductas, y por lo tanto permite que de manera discrecional, sin fundamento alguno ya que no es necesario acreditarlo, el DEM dicte una prohibición de ingreso contra una persona. Esta facultad viola el derecho al debido proceso y en particular la presunción de inocencia. Un estilo de redacción similar se aplica al numeral que hace referencia al tráfico de drogas o armas, el contrabando, la trata de personas y actos contrarios a la moral o las buenas costumbres (art. 15.2). Tampoco se exige una sentencia para establecer que la persona se “dedica” a estas actividades, y algunas de ellas no necesariamente son punibles. Es decir, basta con que el DEM determine que una persona se “dedica” a las conductas descritas para que sea expulsada. También se equipara el contrabando con el tráfico de armas o drogas, lo cual es contrario al tratamiento administrativo y punitivo que reciben estas dos conductas, y a los bienes jurídicos que vulneran. Se verifica aquí la ausencia de proporcionalidad entre conductas que pueden constituir faltas o delitos, pero que tienen la misma consecuencia migratoria. Los extranjeros condenados por delitos en Chile deben cumplir la pena y luego abandonar el país. También se prohíbe el ingreso a quienes sufren de enfermedades que la autoridad sanitaria determine que constituyen un impedimento para ingresar al país (art. 15.5);24 a quienes fueron expulsados sin que se haya derogado previamente el decreto que los expulsó, y a los que no cumplan con los requisitos para ingresar al país. Por último, se prohíbe el ingreso a quienes hayan ingresado al país valiéndose de documentos falsificados o adulterados, o hagan uso de ellos durante su residencia, y a quienes ingresen al país o intenten hacerlo de manera clandestina, y aunque las acciones penales o las penas hayan prescrito (art. 15.8). Este artículo permite sancionar administrativamente a quienes no fueron sancionados penalmente. Dado que no se ha reformado la ley de extranjería, muchas de las conductas descritas constituyen delitos, aunque en la práctica el Ministerio Público no los persigue y las personas son sancionadas con la expulsión y prohibición de ingreso. Este hecho reafirma la necesidad de reformar la legislación migratoria. Las razones por las que se puede prohibir el ingreso se relacionan con cuatro situaciones y están en el artículo 16 del citado Decreto Ley.25 In24 No se encontró información en el sitio web del Ministerio de Salud respecto de las enfermedades que forman parte de esta categoría. 25 “Artículo 16º: Podrá impedirse el ingreso al territorio nacional de los siguientes extranjeros: 1. Los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la Ley chilena califique

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cluyen haber sido condenado por simples delitos, haber salido del país por orden del Gobierno en situaciones no contempladas en el artículo 15.6, haber sido expulsado de otro país, y ser menor de edad y no tener autorización de alguno de sus padres. Las dos últimas razones se relacionan con obligaciones que ha adquirido el Estado de Chile al ratificar instrumentos internacionales como la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, la Convención sobre la Tortura y el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; pero, más allá de esta explicación, las causales dejan un amplio margen de discrecionalidad al DEM, lo cual podría traducirse en que los funcionarios apliquen las normas de manera desigual, es decir, en discriminación y abuso de poder. La protección del derecho a la no discriminación exige eliminar las facultades que le permiten al funcionario de turno decidir caso a caso a quién expulsa y a quién permite permanecer en el país. La legislación migratoria también establece sanciones para quienes infrinjan las condiciones de ingreso y permanencia en el país. A continuación se sintetiza en una tabla la conducta sancionada, la sanción penal y la sanción migratoria que conlleva (no siempre se incluyen los dos tipos de sanciones). La condena por un crimen es siempre fundamento para dictar una prohibición de ingreso, y en el caso del simple delito es facultativo de la autoridad migratoria hacerlo.

de simples delitos; 2. Los que hayan salido de Chile por disposición del Gobierno, y no estén comprendidos en el Nº 6 del artículo anterior; 3. Los expulsados de otro país por autoridad competente, y 4. Los menores de 18 años que viajan a Chile sin ser acompañados de su padre, madre o guardador y carezcan de autorización escrita de uno de ellos o del tribunal competente, debidamente refrendada por autoridad chilena. Las prohibiciones de este artículo y del anterior, serán aplicadas por las autoridades señaladas en el artículo 10º de este decreto ley”.

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Presidio menor en su grado máximo: tres años y un día a cinco años. Presidio menor, en sus grados mínimo a máximo: 61 días a 540 días y de tres años y un día a cinco años. Presidio menor en Expulsión su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo: de tres años y un día a cinco años, y de cinco años a diez años.

“[I]ngresen al país o intenten transitar por él clandestinamente”.

“[I]ngresen al país o intenten transitar por él clandestinamente por lugares no habilitados”.

“[I]ngresen al país o intenten transitar por él clandestinamente existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso”.

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 69, Decreto Ley 1094 de 1975

Expulsión

Expulsión

Presidio menor en su grado máximo: tres años y un día a cinco años.

“[I]ngresen al país o intenten egresar de él, valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o hagan uso de ellos durante su residencia”. Se exceptúa a los refugiados.

Art. 68, Decreto Ley 1094 de 1975

Expulsión

Pena

Conducta

Norma

Sanción migratoria

Tabla 1. Sanciones penales y migratorias para conductas de extranjeros en el país

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Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de $24.715 a $1.235.750, aprox.). Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podrá, de oficio o a petición de parte, aplicarles como sanción, en reemplazo de la multa, una amonestación por escrito. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que pueda disponerse su abandono obligado del país o su expulsión. Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podrá, de oficio o a petición de parte, reemplazar la multa por una amonestación por escrito. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.), sin perjuicio de que pueda disponerse su abandono del país o su expulsión en caso de infracciones graves o reiteradas a las disposiciones de este Decreto Ley. Siempre que no sean reincidentes en cualquiera de estas infracciones, el Ministerio del Interior podrá, de oficio o a petición de parte, reemplazar la multa por una amonestación por escrito.

“[F]ueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin estar autorizados para ello”.

“[C]ontinuaren residiendo en el país después de haberse vencido sus plazos de residencia legal”.

“[D]urante su permanencia en el país no dieren cumplimiento oportuno a la obligación de registrarse, de obtener cédula de identidad, de comunicar a la autoridad, cuando corresponda, el cambio de domicilio o actividades”.

Art. 70, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 71, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 72, Decreto Ley 1094 de 1975

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Conducta

“Las empresas de transporte que conduzcan al territorio nacional a extranjeros que no cuenten con la documentación necesaria”.

“No se podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o permanencia legal en el país o que están debidamente autorizados para trabajar o habilitados para ello”. “Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjero, deberá informar, por escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores Provinciales, en su caso, en el término de 15 días, cualquier circunstancia que altere o modifique su condición de residencia. Además, deberá sufragar los gastos que origine la expulsión de los citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior así lo ordene”.

Norma

Art. 73, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 74, Decreto Ley 1094 de 1975

Pena

Multa de 1 a 40 sueldos vitales (de $24.715 a $988.600 aprox.) por cada infracción.

Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.) por cada pasajero infractor. En caso de reiteración, el Ministerio del Interior, además de aplicar la multa, informará al de Transporte para que éste adopte las medidas o sanciones que sean de su competencia.

Sanción migratoria

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Multa de 1 a 50 sueldos vitales (de $24.715 a $1.235.750, aprox.). En todo caso, el empleador deberá pagar el pasaje de salida del extranjero. El Ministerio del Interior deberá solicitar a la autoridad que corresponda la instrucción de un sumario administrativo, para que se aplique a los funcionarios infractores la multa de 1 a 15 días de sueldo. En caso de reincidencia, la sanción será la petición de renuncia. Multa de 1 a 20 sueldos vitales (de $24.715 a $494.300 aprox.).

“El empleador o patrón que incurriera en falsedad al celebrar un contrato de trabajo con un extranjero”.

“[L]a contratación de extranjeros que no estén debidamente autorizados o habilitados para trabajar, por parte de los servicios u organismos del Estado o Municipales”.

“Los propietarios, administradores, gerentes, encargados o responsables de hoteles, residencias o casas de hospedaje que alojen a extranjeros, como asimismo los propietarios o arrendadores que convengan o contraten con ellos arrendamiento, deberán exigirles previamente que acrediten su residencia legal en el país”.

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975

Art. 77, Decreto Ley 1094 de 1975

En caso de reincidencia, la pena será de presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la multa.

Expulsión, sin perjuicio de formularse el requerimiento o la denuncia que corresponda a la Justicia.

“[S]imulación o fraude en la celebración del contrato de trabajo del extranjero, para que se le otorgue la respectiva visación”.

Art. 75, Decreto Ley 1094 de 1975

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Multa de 1 a 10 sueldos vitales (de $24.715 a $247.150).

Puede ser expulsado.

“Los particulares que dieren alojamiento a extranjeros en situación irregular”.

No pagar la multa dentro del plazo otorgado.

Art. 80, Decreto Ley 1094 de 1975

Sanción migratoria

Art. 77, Decreto Ley 1094 de 1975

Pena

Conducta

Norma

La legislación agrega que la investigación de los delitos solamente puede iniciarse por denuncia del Ministerio del Interior o del Intendente Regional, quienes tienen además la facultad de desistirse en cualquier momento, lo que extingue la acción penal. Las multas y amonestaciones se aplican mediante una resolución administrativa. Las autoridades podrán trasladar a “un lugar habilitado” a las personas extranjeras que ingresen sin dar cumplimiento a la ley o a quienes no observen sus prohibiciones y continúen en el país luego del vencimiento de sus visas, hasta que se regularice su situación migratoria o se les apliquen las sanciones correspondientes. Las expulsiones se ordenan mediante decreto, que suscribe el Ministerio del Interior. En el caso de visas de turista, se ordena con el trámite de toma de razón.26 Contra ellas proceden recursos administrativos y judiciales, y pueden revocarse o suspenderse temporalmente. La expulsión se notifica por escrito, y si la persona afectada indica que no interpondrá recursos contra la decisión, ésta debe llevarse a cabo con los plazos siguientes: veinticuatro horas para la expulsión desde la notificación si no se interpuso ningún recurso o si es improcedente, y veinticuatro horas desde que se deniegue el recurso. Los intendentes y gobernadores tienen la facultad de disponer el allanamiento de una propiedad para hacer efectivo el cumplimiento de una orden de expulsión. En este caso no se exige orden judicial, lo cual es contrario a las garantías del debido proceso y constituye una violación al derecho a la privacidad. Los recursos o reclamos los pueden presentar judicialmente los afectados por sí mismos o miembros de su familia, ante la Corte Suprema y dentro de veinticuatro horas a partir de la notificación de la expulsión. La Corte tiene cinco días para fallar el recurso, y la presentación suspende la orden de expulsión. Por último, la norma indica que durante su tramitación la persona queda privada de la libertad en el lugar que determine el Ministerio del Interior o la Intendencia. 6.2 Expulsiones: diagnóstico de su cumplimiento y consecuencias migratorias

Las órdenes de abandono del país consisten en que el afectado debe abandonar el país por su cuenta en un plazo de quince días, contados 26 La toma de razón es un control de legalidad y constitucionalidad previo, general y obligatorio a cargo de la Contraloría General de la República. Como resultado de ella, la Contraloría puede determinar que el acto administrativo es conforme a la ley y la Constitución y cursarlo, o cursarlo con alcances (objeciones mínimas no esenciales); puede emitir observaciones o correcciones si lo estima necesario, y si considera que tiene vicios de legalidad puede representarlo. En este último caso, el Presidente puede insistir en la legalidad del acto administrativo, cuestionando la opinión de la Contraloría. Ésta tiene un plazo de quince días para la toma de razón, aunque pueden establecerse plazos menores en situaciones excepcionales.

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desde la notificación de la resolución. Son sanciones que contempla la legislación migratoria chilena27 para el caso en que un migrante infrinja alguna de las disposiciones legales que ella contempla, y si no se cumple dentro del plazo indicado genera una orden de expulsión (formalmente, un decreto de expulsión) emanada del Ministerio del Interior. Una vez ejecutada, la orden de expulsión impide el reingreso al país, ya que junto con la orden de abandono se dicta la resolución que ordena la prohibición de ingreso. Ni la ley ni su reglamento determinan el tiempo en que se mantiene la prohibición de ingreso. En la práctica, son las autoridades del DEM quienes establecen el plazo dependiendo de la gravedad de la infracción. Según la información recabada para este Informe, el número de órdenes de expulsión es elevado; más aun, la cantidad de expulsiones ejecutadas en el mismo período fue mayor que el número de órdenes de expulsión. Considerando que estas decisiones impactan de manera significativa en los migrantes, es prioritario establecer estándares de debido proceso que definan parámetros razonables y que permitan a los afectados argumentar contra las decisiones tomadas. No se encontró un criterio que fundamente las expulsiones. En entrevistas con personas que se encontraban retenidas en Policía Internacional esperando el cumplimiento de los trámites para ser expulsadas, se encontró que algunas estaban en situación migratoria irregular por el vencimiento de su visa, otras que habían sido expulsadas, otras que habían cometido faltas o simples delitos y personas que habían cometido crímenes con penas privativas de la libertad.

27 Decreto Ley 1.094 de 1975, reglamentado por el Decreto Supremo 597 de 1984.

260

ago-09

sep-09

oct-09

nov-09

dic-09

ene-10

feb-10

mar-10

abr-10

may-10

Medidas de expulsión decretadas por la Intendencia de Santiago

35

3

47

54

32

6

72

5

23

41

33 351

Medidas de expulsión ejecutadas por Policía Internacional

30

22

18

31

17

59

60

21

62

54

33 407

Total

jul-09

Tabla 2. Medidas de expulsión decretadas vs. ejecutadas 2009-2010

Fuente: Intendencia de Santiago y Policía Internacional.

6.3 Casos emblemáticos

María Santa Mamani Vilca, ciudadana peruana patrocinada por la Clínica de Migrantes de la UDP que fue aprehendida por la justicia por violación a la ley de propiedad intelectual y contrabando, interpuso ante la Corte Suprema un recurso de reclamación en contra de la medida de expulsión que la afectaba. La Clínica de Migrantes, en el entendido de que en la causa seguida en contra de Mamani se dictó sobreseimiento definitivo y, además, que el caso fue terminado a través de una suspensión condicional del procedimiento, es decir, no por medio de una condena propiamente tal, intentó demostrar que en los hechos la patrocinada no había sido condenada, y por lo tanto no había causal que fundamentara la medida de expulsión. La ley de extranjería (art. 15.2) establece que se prohíbe el ingreso al país a los extranjeros que se dediquen al tráfico y al contrabando. A su vez, el artículo 17 señala que quienes incurran en actividades como el tráfico o el contrabando podrán ser expulsados del país. La Corte Suprema, al rechazar el recurso interpuesto, razonó del siguiente modo: 3° Que el N° 2 del artículo 15 del referido decreto ley señala que se prohíbe el ingreso al país de los extranjeros que “se dediquen

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al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, a la trata de blancas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres”; y el artículo 17 contempla que los extranjeros que durante su residencia incurran en los actos señalados en el N° 2 del artículo 15 citado, podrán ser expulsados del territorio nacional… 4° Que en la especie resulta palmario que la resolución de expulsión impugnada ha sido dictada por la autoridad respectiva, en uso de sus atribuciones y en un caso en que la normativa vigente contempla tal medida, en particular, respecto de la condena por el delito de contrabando impuesta por el Tribunal Aduanero de Arica en la causa Rol 323/1998, según consta a fojas 9, tipo penal que expresamente faculta la expulsión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 con relación al numeral dos del citado artículo 15.

Este caso ilustra la descoordinación de criterios entre la administración de justicia y el DEM. La suspensión condicional refleja la intención del Estado de dar al infractor la oportunidad de aprender de sus errores y no ser sancionada. En desconocimiento de este criterio, el DEM sanciona a la misma persona con una expulsión. Esta disparidad debiera homologarse. De otra parte, llama la atención que en un período de reconstrucción nacional por el terremoto se destinen recursos a la expulsión de extranjeros que violaron normas migratorias pero no cometieron hechos delictuales, o no fueron condenados con penas privativas de libertad, o a quienes se les ofreció alternativas a una condena penal. Todo ello evidencia la ausencia de control y de una política clara del Estado en torno a la expulsión de extranjeros, lo cual genera un tratamiento desigual a personas que se encuentran en la misma situación. Además, el tiempo otorgado para controvertir la orden de expulsión es particularmente breve, por lo que el recurso de reclamación se vuelve casi inoperante. Todo lo anterior constituye violaciones al derecho a la no discriminación, al debido proceso y a la protección de la familia (en tanto se desintegran familias transnacionales). Para completar el panorama de la ejecución de las sanciones resulta útil considerar las condiciones en que se realiza una expulsión. Diana Landazuri Solis, colombiana de treinta y cinco años que en marzo de 2010 tenía cinco meses de embarazo, ingresó a Chile en enero de 2009 de manera irregular (no tiene timbre en el pasaporte), por lo que fue a denunciarse a Policía Internacional y estuvo firmando durante dos o tres meses; luego dejó de presentarse. A comienzos de 2010 fue a Policía Internacional a preguntar por su situación. La detuvieron por tener una orden de expulsión pendiente; pese a su estado, no recibió contro-

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les médicos (tenía uno pendiente) y permaneció detenida en Policía Internacional casi dos semanas hasta ser expulsada del país. En la Región Metropolitana las personas son aprehendidas y retenidas en Policía Internacional hasta que se lleva a cabo la expulsión; durante el día permanecen en el segundo piso del Cuartel Borgoño de la PDI y en la noche duermen en los calabozos. Las expulsiones, al menos desde la Región Metropolitana, se realizan por vía aérea, y dos agentes de Policía Internacional acompañan a la persona hasta su país de origen. No se entiende el fundamento normativo que faculta a Policía Internacional para mantener aprehendidas durante varios días a personas que va a expulsar, pues ello viola el derecho a la libertad personal. Por otra parte, considerando el alto costo de las expulsiones, una política migratoria razonable debiera incentivar a los inmigrantes a cumplir la orden de abandono ofreciendo a cambio la posibilidad de solicitar el levantamiento de la prohibición de ingreso en un período establecido. 6.4 Consecuencias migratorias de un proceso penal

Para un extranjero, una sentencia condenatoria por un crimen necesariamente conlleva una orden de expulsión. No obstante, los defensores penales, públicos y privados, parecen desconocer las consecuencias migratorias de aceptar la responsabilidad por los hechos que se imputan. Es decir, una buena defensa penal puede indicar que lo deseable sería buscar soluciones que no impliquen una pena privativa de la libertad, pero para un extranjero esa buena solución en materia penal puede tener consecuencias migratorias como la expulsión y la prohibición de ingreso. Por ello, el que no se consideren las consecuencias migratorias de un proceso penal constituye una violación al derecho al debido proceso. La Defensoría Penal Pública, en colaboración con la Clínica de Migrantes de la UDP, está impulsando labores de formación e información para que sus funcionarios consideren las dimensiones migratorias que conlleva la defensa penal de extranjeros. 6.5 Levantamiento de la prohibición de ingreso

De acuerdo al trabajo realizado por la Clínica de Migrantes de la UDP, muchos extranjeros expulsados, o incluso quienes acatan las órdenes de abandono, tienen la expectativa y el deseo de volver a Chile, por lo que solicitan el levantamiento de la prohibición de ingreso. Éste debiera estar regulado de manera precisa y transparente, considerando el cumplimiento de la orden de abandono, que no le significa costos al erario público, y debiera promoverse mediante una normativa que establezca un plazo más corto para el levantamiento de la prohibición. A la vez, debiera haber plazos y criterios establecidos normati-

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vamente para el caso de expulsiones, diferenciando por ejemplo entre violación a la ley migratoria por permanecer en el país con visa vencida, ingreso por punto no autorizado o irregular, y la comisión de un delito. Todo ello garantizaría la proporcionalidad de las sanciones, aspecto significativo de la coherencia de un sistema sancionatorio estatal. Es importante que se establezcan criterios para considerar el levantamiento de una prohibición de ingreso, tales como los vínculos familiares y el desarrollo de actividades económicas, culturales y comunitarias, pues así se garantizaría la imparcialidad del proceso y los afectados podrían presentar la información apropiada para solicitar dicho beneficio. 7. ATENCIÓN A VÍCTIMAS DEL TERREMOTO

El terremoto del 27 de febrero significó no solo la destrucción de ciudades completas y la pérdida de un número importante de personas; mostró además la vulnerabilidad en que se encuentra la población migrante en nuestro país, los problemas de hacinamiento, el negocio del arriendo a migrantes y la discriminación. En un primer momento ni el Gobierno ni los medios de comunicación le dieron mayor importancia a la situación de los inmigrantes en nuestro país. Sin embargo, a principios de marzo, con el apoyo de distintas organizaciones, entre ellas el Instituto Católico Chileno de Migración (Incami), el Servicio Jesuita para Migrantes, Amnistía Internacional, la agrupación de mujeres migrantes Warnipura y otras organizaciones no gubernamentales a las cuales se sumaron algunas oficinas nacionales y municipales, como la División de Organizaciones Sociales del Ministerio Secretaría General de Gobierno, se constituyó una mesa de ayuda para los migrantes afectados por el terremoto en la capital, en que se planteó como primera tarea la realización de un catastro de las víctimas. El catastro dio como resultado 980 casos de migrantes damnificados, más de la mitad de ellos (57,9%) peruanos, y se observó que no estaban recibiendo ayuda de los municipios. Según el padre Isaldo Betin, del Incami, “las asistentes sociales de la Municipalidad de Santiago les decían que la ayuda la buscaran en su consulado o en el Incami”. A esta discriminación hay que sumarle una situación de vulnerabilidad mayor al no tener dónde vivir, pues muchas viviendas terminaron con daños estructurales, o bien quienes les arrendaban les subían el arriendo o los desalojaban. Si bien los municipios ayudaron en la refacción de casas, esta ayuda económica, que podía llegar hasta tres millones de pesos, iba directamente a los propietarios, por lo que no implicaba una mejora para la situación de los migrantes, quienes una vez desalojados no tenían dónde arrendar dentro de la misma comuna, o no por el precio en que lo hacían antes. Se constata que como criterio para identificar

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al damnificado se privilegió la propiedad sobre la residencia, desconociendo que quienes habían perdido sus viviendas no tenían la facilidad para resolver rápidamente sus necesidades habitacionales en el mercado inmobiliario. Catastro de migrantes damnificados por el terremoto de 2010 en Santiago

Comunas

%

Santiago

43,5

Estación Central

17,9

Independencia

15,9

Recoleta

11,7

Quinta Normal

4,3

Otras

6,7 Fuente: Mesa de organizaciones que trabajan con migrantes constituida tras el terremoto.

La comuna con más damnificados fue Santiago, justamente aquella que en un comienzo no entregó ayuda de forma imparcial a todos sus habitantes. Después de algunas reuniones entre el alcalde Pablo Zalaquett y la mesa de trabajo, la ayuda comenzó a llegar a los migrantes, pero solo a quienes se encontraban en situación regular según Guillermo Soto, director de desarrollo comunitario de la Municipalidad de Santiago: “La ayuda va a todos los vecinos, sean chilenos o migrantes, siempre y cuando estén con sus trámites al día”.28 A esto debe sumarse que el alcalde Zalaquett envió una carta al Ministerio del Interior solicitando la expulsión de migrantes en situación irregular, señalando para sustentar esta solicitud “que algunos migrantes están aprovechando la solidaridad de los chilenos”.29 Zalaquett dijo también: “Si quiere gente de otro país vivir en Chile, que lo hagan legalmente y sobre todo que no abusen de irse a instalar en las plazas, sino que en un lugar como corresponde, porque no es la forma de vivir de los chilenos”.30 Las declaraciones del alcalde de Santiago confirman su desconocimiento de la temática migratoria, pues no considera que pernoctar en 28 Kilometrocero.cl, “Los inmigrantes y su terremoto silencioso”, reportaje de María José Ahumada. 29 Emol, “Piden anular pedido de expulsión de peruanos ilegales afectados por terremoto”, 13 de abril de 2010. 30 La Tercera, “Comunidad peruana en Chile acusa falta de apoyo tras terremoto”, 2 de abril de 2010.

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las plazas no era una medida tomada por los migrantes en forma de reproche hacia la Municipalidad, sino un efecto del miedo de volver a las casas que arrendaban en las cercanías de las plazas Yungay y Portales, que se encontraban con graves daños, situación que el mismo municipio corroboró con las posteriores declaraciones de inhabitabilidad de muchas de estas construcciones de adobe. Además, para los migrantes no era fácil ir a dormir a los refugios dispuestos por el municipio, como el Instituto Nacional y posteriormente el estadio Víctor Jara, pues no tenían dónde dejar sus muebles y enseres. Se entiende que en su situación las redes personales y familiares son muy limitadas. A la comuna de Estación Central pertenecía el 17,9% de la población migrante catastrada. La noche del terremoto fallecieron en esa comuna Lourdes Armas Díaz, peruana, y su hija de nacionalidad chilena, luego de que un muro de su casa, ubicada en la calle Dolores, cayera sobre ellas. Sin razón alguna, hasta el mes de junio Lourdes no aparecía en la lista de víctimas fatales del terremoto, pese a que el ingreso fue solicitado por el consulado peruano. Otra circunstancia lamentable fue la que tuvo que vivir Adán Saavedra Ríos, padre de la niña y pareja de Lourdes, quien había iniciado la solicitud de residencia temporaria con anterioridad al terremoto, la que no fue aceptada finalmente en mayo, pues éste ya no tenía vínculo con chileno. El Centro de Derechos Humanos de la UDP solicitó información a distintas municipalidades con el fin de saber cuál era su conocimiento de la población migrante que residía en sus comunas y cuál había sido la ayuda que recibieron los migrantes damnificados. Parte relevante de la consulta era determinar la cantidad de migrantes a quienes se les había realizado la Encuesta Familiar Única de Emergencia (EFU), pero como ésta no hace distinción de nacionalidad no fue posible saber cuántos migrantes recibieron ayuda. En la comuna de Santiago se aplicó una encuesta interna que sí consideraba la nacionalidad, mientras que la comuna de Quilicura destacaba la población migrante proveniente de Haití. La encuesta EFU era relevante para la población migrante pues el gobierno peruano a través de su consulado entregó trescientos dólares por familia damnificada, para lo cual solicitaba como requisito que fueran encuestadas por sus respectivas municipalidades, beneficio que varios vecinos de la calle Dolores y de casas contiguas a la de Lourdes Armas no obtuvieron en primera instancia, pues la asistencia social de Estación Central no realizaba esta tarea durante el fin de semana, que es cuando los migrantes están en sus casas. Mediante oficio, el intendente de Santiago solicitó a la Municipalidad de Estación Central que facilitara y realizara la encuesta EFU a la población migrante de su comuna. Por su parte, la Municipalidad de Recoleta informó que entregó ayuda a seis familias de extranjeros mediante un subsidio económico para el arriendo de una nueva vivienda.

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De este modo, no solo fue importante el trabajo de los municipios, sino también el de los consulados, especialmente de Perú, Colombia y Ecuador. De acuerdo al informe que el consulado de Perú entregó en Santiago, “se inició la repatriación de damnificados en cinco vuelos de la Fuerza Aérea del Perú y en un bus de la empresa peruana Ormeño. Se priorizaron los casos más urgentes (heridos, enfermos, mujeres y niños). Se hicieron las coordinaciones del caso con el Departamento de Extranjería y Policía Internacional, a efecto de verificar la documentación requerida para viajar al exterior, particularmente en el caso de los menores de edad. Se repatriaron un total de 288 personas, 167 mujeres (58%) y 121 varones (42%)”. Además de lo anterior, se entregó a los damnificados peruanos un bono de trescientos dólares por familia y posteriormente un bono de vivienda, que de acuerdo a lo señalado por el consulado beneficia a cerca de mil personas de esa nacionalidad. El consulado peruano, mediante su vicecónsul Elvis Tuesta, participó activamente en la mesa de ayuda a migrantes damnificados y en las reuniones que se sostuvo con autoridades para dar celeridad a la ayuda. El consulado ecuatoriano entregó ayuda a 587 personas que requerían información desde su país o solicitaban que se informara de su situación a sus familiares en el Ecuador. Además se organizaron cuatro brigadas de búsqueda de damnificados en comunas con alta concentración de inmigrantes en la Región Metropolitana (Independencia, Santiago Centro, Estación Central y  Recoleta). Se trasladó y repatrió el cadáver de una ecuatoriana fallecida en Talca y se realizaron cuatro vuelos de evacuación donde se repatrió a 273 damnificados. Junto a lo anterior, el consulado entregó veinticinco cajas con vituallas en la Región Metropolitana y en la Región del Biobío, estableciendo además un fondo privado de ayuda para casos vulnerables. El Gobierno de Colombia, mediante su consulado en Santiago, repatrió en un primer vuelo a 150 colombianos, priorizando a embarazadas, menores de edad, adultos mayores, personas con problemas de salud y que perdieron su hogar a consecuencia del terremoto. El requisito para la repatriación, por solicitud del Estado chileno, era que las personas se encontraran en situación regular en el país, pues quienes se encontrasen irregulares no podían salir sin haber pagado la multa respectiva. En un segundo vuelo se repatrió a 159 personas y en un tercer vuelo a 58. De este modo, en total se repatriaron 367 personas, 291 adultos y 76 menores. El consulado informó que estas personas recibieron atención médica y psicológica. Como se ha expuesto, la ayuda que pudieran obtener los migrantes se limitaba en ocasiones a su regularidad migratoria. Ante esto, el Comité de Refugiados Peruanos en Chile presentó al Departamento de Extranjería y Migración una carta solicitando en beneficio de los migrantes, y en directa relación al terremoto, lo siguiente:

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1. Flexibilización general de todos los trámites migratorios. 2. Exoneración o rebaja de las sanciones pecuniarias. 3. Limitación o eliminación de los casos en los cuales se apliquen otro tipo de sanciones o medidas. 4. Condonación de sanciones de expulsión o de abandono del país. 5. Facilitar el ingreso y salida del país para los casos de reunificación familiar. 6. Implementar procedimientos abreviados de otorgamiento de visas para menores de edad. 7. Aplicación simplificada, presencial y sin sanción previa o trámite posterior del otorgamiento de visa a las mujeres por embarazo. Con lo anterior se buscaba facilitar la ayuda a los migrantes irregulares y mejorar su situación en el país, que ya se había visto perjudicada por el terremoto, pues les significó perder las viviendas que arrendaban y verse enfrentados a una situación económica muy difícil. La respuesta del DEM fue nula, al igual que su trabajo para ayudar a los migrantes damnificados, lo cual se entiende ante la falta de una política pública clara hacia la migración: el DEM solamente opera como un agente expendedor de visas, dejando el trabajo de colaboración, integración y organización a organismos no gubernamentales. Se solicitó una reunión con la jefa del DEM, la cual fue pospuesta de forma indefinida. En consecuencia, no fue posible determinar la ayuda ofrecida a migrantes damnificados en lo que los compete, como pudo haber sido facilitar trámites regulatorios a damnificados o reducir las sanciones. 8. CONCLUSIONES

Se evidencia la ausencia de un ente estatal que desarrolle funciones de promoción en materia de no discriminación contra las personas extranjeras, particularmente migrantes y refugiados. La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena práctica que debe mantenerse y desarrollarse. Por el contrario, la dilación en el procesamiento de las solicitudes de visa constituye una violación al derecho a la identidad, lo cual a su vez repercute sobre la protección de otros derechos. La categoría de “hijo de extranjero transeúnte” es una violación al derecho a la identidad de los hijos de extranjeros, y de las obligaciones internacionales en materia de apatridia. La exigencia del pago de cotizaciones previsionales es un requisito inadecuado para verificar la existencia de la relación laboral, que impone una carga mayor sobre el trabajador respecto del cumplimiento de

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una obligación del empleador. Además, el DEM aplica criterios dispares en torno a las formalidades que debe tener un finiquito, lo cual genera sanciones e incide negativamente en la obtención de una nueva visa. Las órdenes de expulsión se dictan y ejecutan sin diferenciar entre conductas que conllevan diversas afectaciones de derechos. Las personas extranjeras sancionadas tienen posibilidades limitadas de ejercer su derecho a la defensa. Por último, la respuesta de Chile, como Estado receptor, a las necesidades de los migrantes damnificados por el terremoto evidencia la discriminación y marginalidad de un número significativo de extranjeros en Chile. Se observaron respuestas discriminatorias y xenófobas que deben corregirse. 9. Recomendaciones

El Instituto Nacional de Derechos Humanos debe incluir dentro de sus funciones de promoción la no discriminación por origen nacional y situación migratoria, con el propósito de “consolidar una cultura de respeto de derechos humanos en el país”.31 2. La visa en cumplimiento del acuerdo de Mercosur es una buena práctica que debe mantenerse y desarrollarse, de manera que los extranjeros que obtienen su visa temporaria en virtud de este acuerdo puedan solicitar y obtener la visa de residencia definitiva con requisitos más flexibles, a partir de un criterio que privilegie el sentido y propósito del acuerdo sobre otras consideraciones. 3. Considerando la dilación en la tramitación de las visas, y dado que se permite permanecer en el país mientras tanto, debiera otorgarse una visa por períodos cortos, de seis a doce meses, por ejemplo, mientras se tramita la visa que permite obtener un documento de identidad, garantizando así el derecho a la identidad de los extranjeros que desean radicarse en Chile. 4. Debieran establecerse criterios claros para definir quién es un transeúnte, para efectos de proteger adecuadamente el derecho a la nacionalidad. 5. El certificado de pago de cotizaciones previsionales y de salud no debiera exigirse como prueba de que la relación laboral existió, ya que es una obligación que no depende del trabajador. 6. Debe establecerse y aplicarse un criterio único en el DEM relativo a los requisitos formales de un finiquito, que no pueden ser diferentes de los establecidos en la legislación laboral. 1.

31 Ley 20.405, artículo 3.9.

269

7.

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Debe promoverse el cumplimiento de la orden de abandono estableciendo diferencias de trato con los extranjeros que se rehúsan a ello y que finalmente son expulsados. Debiera haber plazos y criterios establecidos normativamente para el levantamiento de la prohibición de ingreso en el caso de las expulsiones, diferenciando por ejemplo entre violación a la ley migratoria por permanecer en el país con visa vencida, el ingreso por punto no autorizado o irregular, y la comisión de un delito, distinguiendo además entre crímenes y simples delitos.

DIVERSIDAD SEXUAL Y DERECHOS HUMANOS

Síntesis

En años anteriores, este Informe ha destacado la falta de políticas públicas relevantes respecto de personas con una identidad de género u orientación sexual diversa. Con la excepción de la derogación de la ley de sodomía en 1999, no existen leyes que protejan de prácticas discriminatorias y arbitrarias, que otorguen beneficios a las parejas del mismo sexo o que contemplen los derechos de las personas transexuales e intersex. En diciembre de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió recomendaciones para el Estado chileno en relación con el caso de Karen Atala, la jueza chilena que perdió la tuición de sus tres hijas luego de un fallo de la Corte Suprema en 2004. En abril de 2010 se dieron a conocer públicamente tales recomendaciones. Ellas pretenden remediar la situación de Atala pero también avanzar en el reconocimiento de los derechos de los miembros de las comunidades LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros, intersex) en general. Por su parte, las recomendaciones del Informe 2009 apuntaban a la lentitud legislativa y a revisar las violaciones a los derechos humanos de las personas LGBTI. Las alusiones a la diversidad sexual por parte de los candidatos presidenciales durante la campaña de 2009 y la aparición simbólica de una pareja gay en la franja electoral del actual Presidente permiten exigir un mayor avance concreto en estos temas desde el nuevo Gobierno. El capítulo describe primero la situación general, continúa con el análisis de las implicancias del caso Karen Atala y luego retoma los temas tratados en el Informe 2009 para realizar un seguimiento. En el período se sentó precedente en un caso de una persona intersex y en el uso novedoso de peticiones de rectificación de partidas de nacimiento, que importarán un trato más digno para las personas transgénero y transexuales durante la tramitación de sus casos. En fin, debido a la ausencia de políticas públicas, la tendencia a judicializar sigue aumentando y abarcando derechos cada vez más diversos que afectan a personas LGBTI.

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Palabras clave: Caso Atala, políticas públicas, ley antidiscriminatoria, ley de unión civil, identidad de género, intersexualidad. INTRODUCCIÓN

Un caso con repercusión internacional ha sido la denuncia presentada por Karen Atala y sus hijas ante la CIDH, por considerar que el Estado chileno había violado sus derechos humanos al quitarle a la mujer la tuición de las niñas a causa de su orientación sexual. Como se consignó en Informes anteriores, el fallo emitido por la Corte Suprema de Chile en mayo de 2004 suscitó polémica dentro y fuera del país. En abril de 2010 la CIDH entregó sus recomendaciones al Estado chileno tras reconocer la violación de los derechos de la jueza. En este capítulo se profundizará en el caso debido a la importancia que revisten las conclusiones de la CIDH y a las consecuencias que implican para el nuevo Gobierno. Como estos temas se discutieron ampliamente durante las campañas presidenciales y el Presidente figuró en su franja electoral junto a una pareja gay tomada de la mano, se espera algún avance de la actual administración respecto de las promesas que no se cumplieron durante los Gobiernos de la Concertación en relación con los derechos de diversidad sexual. Los activistas Fernando Muñoz, del Movimiento de Minorías Unificadas (MUMS); Lukas Berredo, del Grupo de Apoyo a Hombres Trans (GAHT), y Rolando Jiménez, del Movimiento de Liberación Homosexual (Movilh), reconocen que durante los primeros meses del nuevo Gobierno varias autoridades estuvieron dispuestas a conversar, lo que contrasta con el trato recibido durante el Gobierno anterior. Los ministros Schmidt (Sernam), Cruz-Coke (Cultura) y von Baer (Secretaría General de Gobierno), así como el director de la División de Organizaciones Sociales (DOS), José Ignacio Pinochet, se allanaron a conversar, y la ministra von Baer los recibió al poco tiempo de haber asumido el poder. En cambio, bajo el mandato de Michelle Bachelet el Ejecutivo nunca les concedió una reunión.1 Sin embargo, desde la coalición gubernamental han emanado señales contradictorias que reflejan la diversidad de visiones en su seno. Las declaraciones del presidente de Renovación Nacional (RN), Carlos Larraín, quien comparó la diversidad sexual con la pedofilia y la zoofilia,2 dan cuenta de las tensiones entre el mensaje expuesto en la campaña electoral y las ideas de parte de la elite política de derecha sobre estos temas. En respuesta a las declaraciones de Larraín, la presidenta del 1 Mums.cl, “MUMS se reúne con representantes del gobierno de Piñera”, 7 de abril de 2010. Entrevista con Fernando Muñoz, 30 de abril de 2010. Entrevista con Rolando Jiménez, 27 de abril de 2010. Entrevista con Lukas Berredo, 21 de abril de 2010. 2 Chilevisión, programa Tolerancia Cero, 30 de mayo de 2010.

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MUMS, Angélica Valderrama, hizo una apreciación más bien general del estado de los derechos de las personas LGBTI en Chile: cuando se exige igualdad de derechos civiles no significa imponer un nuevo orden social, sino dotar de los mismos derechos a todos y todas las ciudadanas y ciudadanos; muchas lesbianas, gays, transexuales, transgénero e intersexuales constituyen actualmente parejas y familias, tienen hijos/as, trabajan, estudian, pagan impuestos, contribuyen a la sociedad; lo que exigimos es el reconocimiento legal, igualdad de derechos, no queremos leyes especiales.3

Aunque el debate en torno a los cambios legislativos pendientes se encendió luego de que las recomendaciones de la CIDH se hicieran públicas, poco después de la asunción del Gobierno de Sebastián Piñera –quien se mostró a favor de avanzar en esta materia–, no hay que perder de vista los temas que se trataron en el Informe 2009, tales como la intersexualidad y la judicialización de los derechos de identidad de género. Respecto de otros poderes del Estado, el desinterés de la Corte Suprema por referirse a los derechos relativos a la diversidad sexual en una mesa de diálogo convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores da cuenta de la inmovilidad institucional. 1. SITUACIÓN GENERAL

Durante años, en las comisiones legislativas de la Cámara de Diputados y el Senado, la mayor parte de la coalición de derecha, más los sectores más conservadores de la Democracia Cristiana, han impedido el avance de políticas públicas relacionadas con la orientación sexual y la diversidad de género. En palabras de la diputada PPD María Antonieta Saa, “somos rehenes de una elite conservadora”.4 Debido en parte a la candidatura de Marco Enríquez-Ominami, que instaló el matrimonio gay en el debate, durante las campañas electorales se dio a entender que había un clima de apertura para tratar los derechos relativos a la diversidad sexual. Si bien como candidato Sebastián Piñera se manifestó contrario al matrimonio gay, se mostró dispuesto a tratar los asuntos de herencias y bienes en las uniones de hecho. Así, tras el cambio de mando las agrupaciones LGBTI se acercaron al Gobierno con el objeto de concretar progresos, teniendo además como antecedente las resoluciones que la CIDH dio a conocer. 3 LaNación.cl, “Leyes especiales para ciudadanías de segunda categoría”, 17 de junio de 2010. 4 Entrevista personal, 6 de julio de 2009.

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Se esperaba avanzar en lo que respecta al estado de los derechos humanos de las personas LGBTI, puesto que durante los veinte años en que gobernó la Concertación no hubo cambios sustanciales. Dice Rolando Jiménez: El período democrático encabezado por el Gobierno de la Concertación no ha significado ninguna conquista concreta de los derechos humanos, ni la igualdad ante la ley de los homosexuales en Chile (…). Desde el punto de vista estricto de la igualdad jurídica ante la ley, no hubo ningún avance.

Para el dirigente de Movilh, durante el Gobierno de Bachelet no hubo voluntad política para legislar sobre las uniones de parejas del mismo sexo y no se cumplieron las promesas de campaña. Érika Montecinos, directora de la revista de cultura lesbiana Rompiendo el Silencio, llega a conclusiones parecidas sobre el estancamiento de la legislación: Creo que igual es paradójico, porque todos estábamos emocionados con una Presidenta mujer. (…) En la campaña se prometieron muchas cosas. [Se creyó] que porque era mujer iba a tener más cercanía con este tema. Pero los temas valóricos realmente creo que los dejó de lado, que no los quería tocar (…) hubo mucha presión de la derecha, mucho más que en otros gobiernos, en temas que tienen que ver con las minorías sexuales, el aborto. (…) Se notó que se trataba de no tocar ciertos temas que pudieran molestar a la Iglesia, que pudieran crear conflictos. Entonces la Presidenta se enfocó en temas sociales, de la mujer, que no desmerecen, pero no fue un “Gobierno revolucionario”, no fue un Gobierno que quebrara con algo; más bien fue medio acomodado. (…) En el Gobierno de Bachelet hubo una especie de silenciamiento e invisibilidad referente a estos temas .5

En este contexto, cobran relevancia las recomendaciones de la CIDH en relación a las violaciones de los derechos humanos en el caso de la jueza Karen Atala, que impusieron al Estado chileno la obligación de asegurar que ello no vuelva a ocurrir, para lo cual debe contar con una legislación al respecto. Algunos sectores del movimiento LGBTI cuestionan el simbolismo de la campaña electoral y dudan que se traduzca en la legislación o en un trabajo más contundente con la sociedad civil. Krischna Sotelo, activista del sindicato Amanda Jofré, comenta:

5 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

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No sé qué sentido tendrá que haya aparecido una pareja gay en la campaña de Piñera, porque además es una campaña mediática. No hubo ningún documento, ningún trabajo con distintas organizaciones, y por lo tanto tampoco hubo propuestas. No sé si en verdad significará algo más real…, una política o un acercamiento a las organizaciones.6

En el Mensaje Presidencial del 21 de mayo, el Presidente respaldó la importancia de los principios de no discriminación, con una mínima referencia a la diversidad sexual: Una sociedad de auténticas oportunidades significa que todos puedan, con su talento y esfuerzo, lograr su realización personal. Una sociedad de verdaderas seguridades para todos significa que, si alguien tropieza o cae, no quedará solo y abandonado. Una mano solidaria lo ayudará a ponerse de pie y volver a caminar por sus propios medios. Una sociedad de sólidos valores significa respetar y proteger la vida, su dignidad y los derechos humanos; no discriminar a nadie por su origen étnico, situación económica, apariencia física, opción religiosa o preferencia sexual. Significa también respetar y promover la familia, la naturaleza, la honestidad, la justicia, la fraternidad y la paz.7

A diferencia de la ex Presidenta Bachelet, quien propuso avanzar en las uniones civiles cuatro años atrás, Sebastián Piñera se enfocó en el cumplimiento de los deberes exigidos por la CIDH en materia de discriminación, aunque sin explicitarlo. Por otra parte, las declaraciones del presidente de Renovación Nacional (RN), Carlos Larraín, comparando la diversidad sexual con la pedofilia y la zoofilia fueron un ejemplo de las diferencias entre los sectores más liberales y los más conservadores en el Ejecutivo y su coalición. Podría pensarse que éstos se identificarían con RN y la UDI, respectivamente, pero la opinión del timonel de RN refleja que en estas materias prima la ideología personal antes que las directrices del partido. Éstas fueron las palabras de Larraín que despertaron la polémica, emitidas por el programa Tolerancia Cero del 30 de mayo de 2010: ¿Por qué tenemos que apoyar a la comunidad homosexual? Tendríamos luego que apoyar a los grupos que proponen las relaciones anómalas con niños, o los que proponen la eutanasia. Porque en esto de las orientaciones sexuales, por lo que he 6 Entrevista personal, 13 de mayo de 2010. 7 Ver www.gobierno.cl/especiales/mensaje-presidencial-21-de-mayo.

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oído, hay una tremenda variedad. Entiendo que también hay personas que les gusta tener relaciones con animales, hay literatura sobre eso, es la zoofilia. Entonces, yo no creo que las políticas públicas de un país tengan que ser en función de opciones sexuales diversas.

Las declaraciones de Larraín en Tolerancia Cero provocaron el inmediato repudio de sus compañeros de partido Karla Rubilar, Joaquín Godoy y Cristián Mönckeberg, todos diputados RN. Mönckeberg declaró: [las declaraciones] no representan lo que piensa Renovación Nacional por ningún motivo. El partido nuestro es un partido esencialmente tolerante y que respeta la diversidad a todo lugar. Puedo estar a favor de la unión civil o puedo estar en contra, y puedo tener diferentes puntos de vista en temas puntuales. Pero una cosa muy distinta es referirse de esa manera y en esos términos a una situación… Creo que en general… ese tipo de declaraciones no corresponden al sentir y a lo que es la Renovación Nacional. Yo las encuentro lamentables, pero hace tiempo que nos estamos acostumbrando a este tipo de cosas.8

Fue tanto el revuelo que dos días después el presidente de RN se retractó: Acepto paladinamente que me equivoqué…, respondí de una manera en que me equivoqué en la selección de los ejemplos y en los términos utilizados. Nunca quise hacer una equivalencia entre, por ejemplo, pederastia y homosexualidad, porque muchas veces la pederastia la tienen también los heterosexuales. Usé mal la palabra.9

Por incidentes como éste, los dirigentes de la comunidad LGBTI dudan de que el simbolismo de la campaña electoral de Sebastián Piñera se traduzca en un real apoyo a su causa. La diputada María Antonieta Saa recuerda que “el choque de ellos es entre su alianza, donde hay sectores conservadorísimos”,10 y en una entrevista de 2009 apuntó al cambio en la constitución de la Comisión de Familia de la Cámara, instancia clave para la tramitación de proyectos relativos a la diversidad sexual:

8 Radio Cooperativa, “Cristián Monckeberg: ‘Los dichos de Carlos Larraín no representan a RN”, 1 de junio de 2010. 9 La Tercera, “Carlos Larraín hace mea culpa por dichos contra homosexuales”, 2 de junio de 2010. 10 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

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la Comisión de Familia de la Cámara (…) era una instancia donde podíamos aprobar proyectos progresistas. Sin embargo, hoy día esa Comisión está copada por sectores conservadores. Diría que la fundamental diferencia de unos años antes a ahora es que ellos [los sectores conservadores] se organizaron.11 2. CASO ATALA

Tras siete años de tramitación del caso, finalmente la Comisión Interamericana decidió que el Estado chileno había violado los derechos humanos de la jueza Karen Atala, cuando la Corte Suprema chilena le negó la tuición de sus tres hijas debido a su orientación sexual. La Comisión resolvió que “se le debe reparar integralmente” por violaciones a los derechos a la vida privada (artículo 11.2) y a la vida familiar (artículo 17.1), los derechos del niño y la igualdad de derechos de los cónyuges después de la disolución de un matrimonio (artículos 17.4 y 19) y las garantías judiciales y de protección judicial (artículos 8.1 y 25.1) de la Convención Americana en relación con lo que se establece en el artículo 1.1: Los Estados Parte en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.12

La CIDH, además, recomienda a Chile: Adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público, incluyendo la administración de justicia. Estas medidas deben ser acompañadas de recursos humanos y financieros adecuados para garantizar su implementación y programas de capacitación para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos (párr. 162).

11 Entrevista personal, 6 de julio de 2009. 12 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, párr. 162; El Mercurio, “Organismo internacional falla a favor de jueza Atala”, 6 de abril de 2010, p. 4; La Nación, “CIDH concluye que se discriminó a jueza Atala”, 6 de abril de 2010, p. 5.

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La amplitud de estas recomendaciones conlleva un trabajo contundente para el nuevo Gobierno. El artículo 11.2 de la Convención Americana establece: “Nadie puede ser objeto de interferencias arbitrarias en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales en su honra o reputación”. En relación con él, la Comisión argumentó que: El derecho a la vida privada abarca todas las esferas de la intimidad y autonomía de un individuo, incluyendo su personalidad, su identidad, sus decisiones sobre su vida sexual, sus relaciones personales y familiares. La orientación sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de un individuo que debe estar libre de interferencias arbitrarias por el ejercicio del poder público (párr. 120).

En cuanto a la preferencia sexual en relación con los hijos, la Comisión estableció que “la orientación sexual de un individuo, por sí sola, no es un criterio relevante para determinar la capacidad de ejercer la custodia de sus hijos” (párr. 124), y consideró que la interferencia en la vida privada de Karen Atala fue arbitraria, dado que la decisión de tuición fue fundada en prejuicios discriminatorios por su orientación sexual, y no en una evaluación objetiva de la capacidad de ambos padres de ejercer la tuición de sus hijas (párr. 125).

Sobre el derecho a la vida privada de la familia, afirma que “el derecho a la vida privada y familiar de un individuo debe interpretarse en conjunto con el artículo 17(1)… dado que éste reconoce el papel central de la familia en la existencia y proyecto de vida de una persona” (párr. 128). En este caso, la CIDH confirmó los argumentos de los peticionarios: La sentencia les privó a las niñas la oportunidad de crecer junto a su madre y a ésta la posibilidad de contribuir a su desarrollo y crianza, alterando de manera dramática e irreparable su proyecto de vida familiar (…). Por lo tanto, la CIDH concluye que el Estado interfirió arbitraria y abusivamente en la vida familiar de la Sra. Karen Atala (…) al modificar el régimen de custodia exclusivamente en base a prejuicios discriminatorios basados en la orientación sexual de Karen Atala (párr. 131 y 133).

Además, se estimó que el Estado había violado los derechos de las niñas contenidos en el artículo 19 (“Todo niño tiene derecho a las medidas

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de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”), junto con la violación del artículo 17.4: Los Estados Parte deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En casos de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguran la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia con ellos.

Se decidió que la Corte Suprema también violó el interés superior de las niñas al separarlas de su madre “de manera arbitraria y abusiva, sin considerar sus preferencias y necesidades y en base a prejuicios discriminatorios por la orientación sexual” (párr. 146). Respecto de las garantías judiciales y la protección judicial, el artículo 8.1 de la Convención establece que Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Por su parte, el artículo 25.1 dispone que: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Así, las violaciones detectadas por la Comisión dan cuenta de que no se proveyó a Karen Atala de garantías judiciales y protección judicial. La CIDH considera que: La posición de desventaja en la que Karen Atala fue puesta por parte de las autoridades judiciales a lo largo del proceso, al considerar su orientación sexual como un elemento fundamental de su habilidad para ser madre, así como el uso evidente de prejuicios discriminatorios contra la población homosexual en las decisiones determinantes en el proceso, permiten concluir

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que la señora Karen Atala no fue escuchada con las debidas garantías en el proceso de custodia de sus hijas, en particular, no fue escuchada con la garantía de imparcialidad y, en suma, le fue negado un acceso efectivo a la justicia (párr. 159).

El caso había sido llevado a la Comisión Interamericana por el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Libertades Públicas AG y la Corporación Humanas. Helena Olea, abogada de Humanas, opina que el informe es [M]uy potente, muy positivo. Siempre pensé que el sistema interamericano estaba listo para un caso de discriminación por orientación sexual de esta naturaleza… Es un juego interesante con la maternidad, yo creo que si hubiese sido el caso de un padre, no nos hubiera ido tan bien… En Chile la madre tiene un lugar tan importante… El Código Civil dice que cuando los padres se separan los niños se van con la madre… Esto va contra la maternidad… teníamos más posibilidades de éxito que si hubiese sido padre, por la orientación sexual. No creo que el sistema esté listo para hablar sobre matrimonio, pero sí para esta decisión sobre custodia, sobre todo con una decisión de la Suprema, (…) que es una fuente de discriminación (…) en este caso los hechos son claros, no hay discusión probatoria, aquí está la sentencia, aquí está la discriminación.13 2.1 Respuestas de las instituciones estatales

Las críticas dirigidas al Estado chileno y la respuesta de las Cortes en este caso evidencian la responsabilidad que le cabe al Gobierno, tanto de promover y aprobar políticas públicas en materia de diversidad sexual como de capacitar a sus funcionarios. La entrega de las recomendaciones de la CIDH coincidió con la asunción del nuevo Gobierno. Una de las primeras medidas que tomó la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores –que es la que lleva la defensa del Estado ante el sistema interamericano– fue constituir una mesa de trabajo para responder a las recomendaciones del fallo, y para ello convocó a actores principales: el Consejo de Defensa del Estado, parlamentarios y la Corte Suprema.14 Sin embargo, ésta se negó a designar un representante. En el pleno de la Corte Suprema, su presidente Milton Juica y los ministros Rodríguez, Dolmestch y Künsemüller acordaron que: 13 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 14 La Tercera, “Crean equipo para ver el caso”, 6 de abril de 2010, p. 13.

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En cuanto a la decisión de que esta Corte Suprema no integre la Mesa de Trabajo a que fuera invitada (…) previenen que lo es porque, a su juicio, ello es innecesario, desde que, en primer lugar, se trata de un problema cuyo origen emana de una resolución jurisdiccional ejecutoriada de este tribunal que, por lo mismo, no podrá discutirse de modo alguno; y seguidamente, porque atendidas las facultades constitucionales y legales de esta Corte Suprema, en tanto carece de iniciativa legal y no tiene atribuciones para participar y adoptar eventuales medidas de reparación a favor de la reclamante, como se pretende, no divisan la razón y conveniencia de que este Poder del Estado concurra a dicha instancia.15

Si bien la mayoría de los integrantes del pleno “toman debido conocimiento del informe de la Comisión”, no reconocen que la Corte Suprema cumpla una función preponderante, aun cuando las recomendaciones de la CIDH indican que la jueza debe ser reparada por el Estado chileno, ya que “no contó con la garantía de imparcialidad y, en suma, le fue negado el acceso efectivo a la justicia”.16 El ministro Muñoz “estuvo por no tomar conocimiento del denominado informe de fondo de la Comisión (…) y no adoptar medida alguna en relación al tema”.17 El único integrante del pleno que estuvo a favor de participar en la mesa de trabajo fue el ministro Brito. Por lo demás, Jorge Contesse, abogado de la Universidad Diego Portales, cuestiona la utilidad y legitimidad de esta mesa de trabajo porque la invitación a participar hasta ahora no se ha extendido a los abogados de Karen Atala, quienes ignoran si la reunión se ha realizado o no. A pesar de que la decisión de la CIDH importa contundentes críticas hacia el Estado chileno y la Corte Suprema, la respuesta de esta última evidencia lo complejo que es para el Gobierno cumplir con las recomendaciones del órgano de la OEA. La ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y actual directora del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, Cecilia Medina, reflexiona sobre el papel de la Comisión en el caso, las posibilidades de cumplir con sus recomendaciones y la actitud de la Corte Suprema: Ellos querían una solución amistosa. Obviamente el Gobierno de Chile no podía hacer eso, llegar a una solución amistosa, porque no tiene el poder para cumplir con ella, ya que implica

15 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010, www.poderjudicial.cl. 16 La Tercera, “Comisión OEA concluye que Chile discriminó a jueza en caso de tuición de sus hijas”, 6 de abril de 2010, p. 13. 17 Acuerdos del pleno de la Corte Suprema, 9 de abril de 2010.

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devolver las cosas al estado anterior y, por lo tanto, cambiar una resolución de la Corte Suprema. Cuando se adopta la Convención Americana, se ratifica y se hace parte del derecho interno, se deben establecer los mecanismos para cumplir con los fallos, lo que no ocurre en Chile. En otros países la propia Corte Suprema, sabiendo que debe cumplir el fallo, dispone el cúmplase, pero la Corte Suprema chilena no lo hace. Ya ves que este Gobierno decidió hacer una comisión para estudiar cómo cumplir la recomendación de la CIDH, pero la Corte Suprema no quiso asistir, sosteniendo que ese procedimiento no tenía que ver con ellos. La decisión se había tomado y ellos no habían discriminado. En suma, no parecen aceptar la supervisión internacional.18

Así se pierde toda imparcialidad. La neutralidad y el formalismo que rigen el derecho chileno están ausentes en este caso, sostiene Medina, pues “la discriminación atañe a las entrañas de las personas, hombres y mujeres, y es difícil salirse de allí a veces; creo que eso es lo que le ha pasado a la Corte Suprema”. Aparte de la negativa de la Corte Suprema a participar en una mesa de trabajo convocada por la Cancillería, está en cuestión la eficacia de este Ministerio para llevar casos y para mediar entre las instituciones estatales y los órganos regionales e internacionales de derechos humanos. Helena Olea, de la Corporación Humanas, opina que “lo que le falta a la Cancillería son más recursos, más capacidad y autonomía para resolver”.19 De esta forma, el Ministerio debe demostrar que es capaz de hacer avanzar la mesa de trabajo, entre otras cosas, para que el Ejecutivo se asegure de que se cumpla lo que plantea la Comisión Interamericana. Dice la diputada María Antonieta Saa sobre ello: Creo que [el Ejecutivo] tiene que responder, no sé en qué términos. Lo que pasa es que la discriminación que sufrió Karen Atala fue por parte del Poder Judicial, y en el espíritu de las leyes está la no discriminación. Este Presidente tiene que responder, y creo que allí se va a probar, porque de alguna manera esto pone en jaque lo que planteó en su campaña y en su programa.20

18 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 19 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 20 Entrevista personal, 29 de abril de 2010.

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Más adelante en el capítulo se discuten los proyectos legislativos vigentes relativos a orientación sexual e identidad de género, y se evalúa el impacto de las conclusiones del informe de la CIDH. 3. LA LEGISLACIÓN

3.1 La ley antidiscriminación

Para cumplir con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se le exige al Estado chileno adoptar una legislación “para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual en todas las esferas del ejercicio del poder público”.21 El proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación,22 en tramitación desde 2005, incluye una cláusula que prohíbe la discriminación en base a la orientación sexual y de género, pero a julio de 2010 este proyecto todavía se encontraba en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, sin urgencia. En marzo de 2009, el Boletín 3815-07 informaba que había dos temas pendientes en la Comisión de Constitución del Senado, antes de despachar el proyecto a la Sala en segundo trámite constitucional: el quórum necesario para aprobar la iniciativa y la definición de un tipo penal que sancione los actos discriminatorios. La diputada María Antonieta Saa señala que “ya no es una ley que exija quórum constitucional”, y al opinar sobre la posibilidad de que sea aprobada en el Senado, comenta que la composición de la Cámara Alta “hoy en día es mayoría Concertación, lo que no garantiza que estén en contra de las discriminaciones; también hay conservadores, pero no sé cuál será la actitud de ellos”. Las organizaciones sociales son más optimistas en cuanto a que se haga efectivo el cambio legislativo. Representantes del MUMS se reunieron con la ministra Von Baer y el director de la DOS, José Ignacio Pinochet, para tratar la ley contra la discriminación y abordar las promesas electorales referidas a las uniones civiles. Respecto de la ley contra la discriminación, Los representantes de MUMS hicieron hincapié en la responsabilidad política del Gobierno en que la Ley contra la Discriminación avance, dado que han sido los senadores de este sector quienes han obstaculizado principalmente esta iniciativa de ley. De igual forma les plantearon a los representantes de Gobierno que la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos 21 CIDH, caso 12.502, Karen Atala Riffo e hijas (Chile), 18 de diciembre de 2009, párr. 162. 22 Boletín 3815-07.

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Humanos asume que la orientación sexual es una diferencia que no admite discriminación arbitraria (…). Los miembros de MUMS asumieron reunirse prontamente con los representantes de SEGEGOB para tratar la fórmula de avance en la Ley contra la Discriminación y los otros temas de la agenda propuesta.23

Y el presidente de Movilh manifestó: No descarto que logremos algún avance en igualdad o una protección jurídica para las parejas de gays y lesbianas, y que podamos sacar una ley antidiscriminatoria en el corto plazo (…) Más allá del Gobierno, en todo caso, ya nos hemos reunido con la presidenta de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y con el presidente del Senado, y se comprometieron ambos a agilizar la tramitación de la ley.24

El Senado informó sobre esta reunión entre su presidente Jorge Pizarro y Rolando Jiménez, de Movilh, el 24 de abril de 2010. El presidente del Senado comentó que el proyecto legal “es una iniciativa de toda justicia que la sociedad chilena debe sacar adelante”.25 El dirigente de Movilh destacó la importancia del informe de la CIDH para promover nueva legislación Creo que es un elemento más que hemos estado usando en el proceso de negociación con el nuevo Gobierno. Hemos señalado claramente que este Gobierno tiene la oportunidad preciosa de, por ejemplo, si respalda y le pone urgencia a la ley que establece medidas contra la discriminación, pues ésa es una respuesta contundente a las demandas que está haciendo la Comisión Interamericana.26

El equipo de abogados de Karen Atala –entre ellos Jorge Contesse, editor de este Informe– es más escéptico en cuanto a la respuesta del Estado a las recomendaciones de la CIDH. 3.2 Pacto de unión civil

Durante los últimos meses del Gobierno de Michelle Bachelet se presentó un proyecto de unión civil, pero no contó con el apoyo del Ejecutivo, lo que contradice el programa de gobierno de la Presidenta. Uno de los 23 Mums.cl, “MUMS se reúne con representantes del Gobierno de Piñera”, 7 de abril de 2010. 24 Entrevista personal, 27 de abril de 2010. 25 Senado.cl, Noticias, “Apoyo para proyecto contra la discriminación”, 25 de abril de 2010. 26 Entrevista personal, 27 de abril de 2010.

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redactores principales del proyecto original, Mauricio Tapia, profesor de derecho privado de la Universidad de Chile, cuenta que hasta el año pasado [2009] era un anteproyecto. No había sido presentado formalmente al Parlamento. Los distintos grupos sociales estaban intentando convencer a la señora Bachelet de que lo presentara, pues era necesario por una norma de la Constitución, que establece que cuando las leyes se refieren, influyen o afectan las competencias de un órgano público, en este caso el Registro Civil, y cuando las leyes pueden afectar las normas previsionales, deben ser presentadas por el Ejecutivo.27

Tapia acudió a varias reuniones, “incluso a una con todos los presidentes de los partidos de la Concertación, donde expuse el proyecto. Tenía el apoyo de los partidos, pero a pesar de eso la Presidenta no lo presentó”. De este modo, finalmente el proyecto fue presentado por la diputada María Antonieta Saa, el 27 de octubre de 2009.28 Para ingresarlo como iniciativa de diputados hubo que modificarlo debido a las restricciones citadas por Mauricio Tapia, pero los redactores originales no participaron en tales modificaciones. Desde enero de 2010 se encuentra sin urgencia en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados. La diputada Saa ha pedido que se lo ponga en tabla y cree que es probable “que lo podamos seguir tramitando”.29 El objetivo del proyecto es regularizar la situación de las parejas heterosexuales y homosexuales que actualmente carecen de reconocimiento legal, además de adecuarse a los cambios sociales y reconocer la diversidad de contextos familiares contemporáneos en Chile, donde más de la mitad de los hijos nacen fuera del matrimonio y cerca de un 10% de la población declara ser conviviente. 3.3 Proyecto “Acuerdo de Vida en Común”

También en junio de 2010 se presentó al Senado el proyecto “Acuerdo de Vida en Común” (AVC),30 elaborado por los diputados Andrés Allamand (RN) y Andrés Chadwick (UDI) junto con otros políticos y abogados de derecha. Al igual que el pacto de unión civil presentado por la diputada Saa, se basó en el Pacto de Solidaridad francés.31 Resulta ser la 27 Entrevista personal, 23 de abril de 2010. 28 Boletín 6735-07. 29 Entrevista personal, 29 de abril de 2010. 30 Senado.cl, “Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Común”, 18 de junio de 2010, Noticias. 31 La Tercera, “La nueva agenda valórica del piñerismo”, 11 de octubre de 2009, Reportajes, pp. 10-11.

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primera iniciativa de la coalición de derecha, al plantearse una ley que regule las uniones de hecho en asuntos legales como herencias y bienes, y que contempla tanto a parejas heterosexuales como del mismo sexo: La iniciativa se estructura en cuatro títulos: el primero contiene la definición legal del contrato o acuerdo de vida en común, la capacidad, requisitos y formalidades para celebrarlo; el segundo aborda los efectos del acuerdo de vida en común; el tercero trata la expiración del acuerdo y la liquidación de los bienes indivisos y el cuarto contiene una serie de disposiciones generales.32

De hecho, fue la discusión en torno de las uniones civiles lo que dio origen a las tensiones y divisiones que se hicieron manifiestas en las citadas declaraciones de Carlos Larraín y Cristián Mönckeberg respecto de los derechos de las personas LGBTI. El senador Allamand quiso probablemente apaciguarlas al declarar que “va a quedar en primer lugar muy claro que este proyecto en nada afecta al matrimonio, al revés, éste es un proyecto que es plenamente respetuoso de la institución matrimonial”.33 Respecto de la respuesta del Ejecutivo al avance del proyecto de uniones civiles, la Corporación Interés Público comentó una reunión que sostuvo el subsecretario de la Segegob, Claudio Alvarado, y el presidente de Movilh, Rolando Jiménez, el 7 de mayo de 2010, en la que, según la organización, se abordaron las iniciativas legislativas pendientes: “En cuanto a los temas relacionados con los problemas patrimoniales, sucesorales, previsionales y de salud que afectan a convivientes heterosexuales y homosexuales, se hizo especial hincapié en la importancia de la aprobación de la Ley que establece el Pacto de Uniones Civiles (…). Por su parte, Alvarado señaló  que dichas temáticas están incluidas en el  programa presidencial y precisó  que en la actualidad el Gobierno analiza los mecanismos para determinar la forma en que se llevará a cabo, esperándose noticias más claras en el futuro”.34 El senador Allamand también se reunió con el dirigente luego de presentar el proyecto de ley, para “analizar cuáles son las diferencias que existen entre el AVC y otras alternativas que hoy se encuentran en tramitación en el Congreso”,35 lo que parece ser un paso lógico al considerar que se requiere un acercamiento entre la sociedad civil y los legisladores en esta materia. 32 Senado.cl, “Presentan proyecto de ley que crea contrato de Acuerdo de Vida en Común”. 33 Radio Cooperativa, “Allamand: ‘Mi proyecto sobre uniones de hecho es respetuoso con el matrimonio”, 23 de junio de 2010. 34 I-público.cl, “El Movilh, con el apoyo de la Corporación de Interés Público, instan al Gobierno a agilizar la agenda legislativa en materias de no discriminación”, www.ipublico.cl, 10 de mayo de 2010. 35 Senado.cl, “Comparan proyectos sobre Acuerdo de Vida Común y Pacto de Unión Civil”, 23 de junio de 2010, Noticias.

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Existe un cierto escepticismo acerca de las posibilidades de que la legislación progrese, dada la experiencia con los gobiernos anteriores, supuestamente de tinte progresista, y la composición actual del Senado principalmente. Debido a la desprotección en esta materia, parejas del mismo sexo han empezado a judicializar sus derechos, tendencia que poco a poco se ve facilitada por el número creciente de abogados que están dispuestos a defender judicialmente los derechos de las personas LGBTI.36 3.4 Judicialización de bienes de parejas del mismo sexo

Debido a que no hay una legislación que proteja los bienes de las parejas del mismo sexo en Chile, a fines de julio de 2009 Sebastián Velásquez y Ramón Gómez presentaron una demanda junto con Movilh y la Corporación de Interés Público, para proteger sus bienes. El objetivo es que el juez de familia del tribunal de Santiago reconozca que la casa que ambos comparten constituye un bien familiar. La demanda se basa en el artículo 141 del Código Civil, que establece que el inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los bienes que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.

Carolina Tagle, abogada de la Corporación de Interés Público que representa a Velásquez y Gómez, explica el vacío legal respecto de los asuntos patrimoniales de las parejas del mismo sexo: En el caso de Sebastián y su pareja, y de todos los convivientes homosexuales, cumplen con solo uno de estos elementos, el bien familiar, pero no son reconocidos como familia porque no pueden casarse. Entonces, con esta acción legal venimos a corregir esta desigualdad y discriminación.37

La demanda solicita que “se declare el inmueble que ambos como pareja ocupan hace más de siete años como hogar, y los muebles que lo guarnecen, como bienes familiares”, dado que si “de su voluntad dependiera, quisieran formalizar su relación, pero al no existir institución que

36 Penny Miles, “Mediating Sexual Orientation and Gender Identity: Claimants, Brokers and Legal Mobilization in Chile”, tesis doctoral, Universidad de Cardiff, Cardiff, Gales, 2010. 37 Movilh.cl, “Presentan primera demanda para que justicia reconozca condición de familia de parejas homosexuales”, 23 de julio de 2009.

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les permita aquello, quedan excluidos de los beneficios que confiere una relación formalizada ante el ordenamiento jurídico”.38 Chile ha firmado y ratificado la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, por lo que tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en ella. En este caso, se enfoca en cómo se debe evitar discriminar, como señala el artículo 1 del Pacto de San José de Costa Rica: Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Velásquez y Gómez llevan ahora más de ocho años de convivencia, y buscan proteger su hogar para evitar dificultades que pudieran surgir en el futuro. Sebastián Velásquez se refiere a la trascendencia de esta demanda: Esto es muy importante para nosotros, pues no podemos casarnos, ni contraer una unión civil, por lo que si a mi pareja hoy le pasa algo nuestros bienes pueden perderse, a diferencia de lo que sucede con parejas heterosexuales, que tienen bien regulada esta situación.39 4. PARTICIPACIÓN DE LA SOCIEDAD CIVIL

Las recomendaciones del Informe 2009 contemplaban una mayor difusión de la problemática LGBTI en la sociedad chilena, promovida tanto por el Estado como por la sociedad civil activa en estos temas. Para la ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina, por ejemplo, la magnitud del cambio social que se requiere hace necesarias campañas antidiscriminación que deberían correr por cuenta del Estado. Desde la División de Organizaciones Sociales indican que el trabajo con los grupos LGBTI que se empezó bajo la dirección anterior seguirá avanzando, pues José Ignacio Pinochet se ha demostrado proactivo en la materia. La DOS es la entidad encargada de promover políticas públi38 I-publico.cl, ver casos, Caso Bien Familiar. 39 La Tercera, “Presentan primera demanda para reconocer condición de familia de pareja homosexual”, 23 de julio de 2009.

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cas para fortalecer la sociedad civil y participación cuidadana, y como tal sirve de nexo entre las agrupaciones LGBTI y el Ejecutivo. Rolando Jiménez sostuvo que “a dos o a tres semanas de haber asumido el nuevo Gobierno, el director de la DOS nos recibió en La Moneda y también se comprometió a respaldar y a trabajar por la ley antidiscriminatoria”; además aseguró “el uso de los espacios públicos” para agrupaciones que promuevan la diversidad sexual, lo que les permite realizar manifestaciones y actos para crear conciencia, informar y celebrar la diversidad sexual.40 Otra señal de que la DOS está abierta a apoyar el movimiento fue la cobertura en su página web de la celebración del Día del Orgullo Gay en Santiago a fines de junio.41 Sin embargo, hay que cuestionar hasta qué punto la capacidad de la DOS sea suficiente para contrarrestar la profundidad del estigma y la discriminación que enfrentan personas de orientación sexual o identidad de género diversa. Según Bianca Vidal, activista trans, “cambiar el estigma y la discriminación llevará años”,42 aun si se logra crear una ley de identidad de género. Pero, para que esto sea una realidad, además de la sociedad se debe contar con la voluntad de instituciones como el Poder Judicial y el Congreso.43 Se reconoce que las campañas electorales fueron útiles para difundir los derechos de las personas LGBTI. Cada candidato incluyó esta temática dentro de su discurso, enfocándola en las uniones civiles. La posición más radical estuvo representada por Marco Enríquez-Ominami, quien se manifestó a favor del matrimonio gay. Frei, Piñera y Arrate se mostraron dispuestos a otorgar distintos grados de protección a las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, y se reunieron con activistas LGBTI por primera vez durante las campañas. La difusión fue mayor luego de que la franja electoral de Sebastián Piñera incluyera una pareja gay tomada de la mano, pues ello generó un debate en la sociedad y al interior de su coalición. Tras la publicación de las recomendaciones de la CIDH la discusión continuó. De una forma u otra, gracias a estos procesos el respeto a la diversidad sexual ha ganado visibilidad en la sociedad chilena. 5. IDENTIDAD DE GÉNERO

En Informes anteriores se ha abordado la jurisprudencia emergente en materia de identidad de género, principalmente en lo que se refiere a 40 Id. 41 Participemos.cl, “Celebración en Chile del Día Internacional del Orgullo Gay”, 30 de junio de 2010. 42 Entrevista personal, 13 de julio de 2009. 43 El director de la DOS no respondió a una solicitud de entrevista para conversar sobre el papel de la organización que dirige en estas materias.

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peticiones de rectificación de partidas de nacimiento ante los tribunales civiles, para conseguir el cambio de nombre y de sexo. Este año 2010 se dieron a conocer fallos favorables –que concedieron los cambios en su totalidad o parcialmente– y negativos. A pesar de esta arbitrariedad en las resoluciones por parte de los jueces civiles, tales causas se continúan tramitando. La disposición de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, de la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial y de la Clínica Jurídica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile a auspiciar causas de esta índole demuestra que la judicialización de este tema sigue vigente. No solo se trata de insistir en la necesidad de abordar un proyecto de ley de identidad de género, sino también de explorar estrategias novedosas para abordar judicialmente la temática, como ha estado haciendo la Universidad de Chile. 5.1 Solicitudes de rectificación de partida de nacimiento

En la Clínica Jurídica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile se elaboró la idea de solicitar rectificaciones de partida de nacimiento para transexuales. El objetivo es que se siga el procedimiento que generalmente se aplica a cualquier petición de rectificación, es decir, que no se someta a los solicitantes a procesos no contemplados en la ley y que son denigrantes, tales como exámenes médicos realizados por profesionales poco sensatos o poco sensibilizados con la condición de estas personas. Además se persigue proporcionar al juez una fundamentación jurídica contundente que dé cuenta de la complejidad de la petición. Como explica la profesora Lorena Lorca Muñoz: Nuestra presentación (solicitud de rectificación de partida de nacimiento tanto del nombre como del sexo) tiene una extensión de diecisiete fojas porque tiene como objeto el que un juez civil en Chile (que es quien debe resolver tal petición) no solo vea el argumento básico o mínimo, limitándose a leer la ley que regula esta materia, puesto que si eso ocurre normalmente negará la petición. Queremos demostrarle que si la deniega estará dejando de aplicar una serie de normas tanto constitucionales como de tratados internacionales que obligan a Chile y que, por ello, hará responsable al Estado de Chile ante los tribunales internacionales. Buscamos demostrarle que si la rechaza estará yendo en contra de toda la normativa que, desde una perspectiva sistémica, ayuda a interpretar y a aplicar en armonía dicha ley con las demás normas que debería en verdad aplicar.44 44 Entrevista personal, 30 de abril de 2010.

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Además, se adjuntan exámenes médicos tales como informes psiquiátricos y psicológicos con el propósito de evitar el trato que han soportado otros peticionarios. En años anteriores se consignó en el Informe el trato indigno que sufrieron varios de ellos, porque se les exigió que médicos del Servicio Médico Legal les tomaran exámenes. La solicitud también alude al programa piloto establecido bajo el Gobierno anterior como ejemplo del reconocimiento estatal del transexualismo: Si bien el Estado de Chile ha reconocido parcialmente la situación de los que viven mi realidad, estableciendo un programa piloto para que las personas cuyas características físicas no se corresponden con su sexo puedan realizarse operaciones y tratamientos aptos para conciliar la diferencia mencionada, y, así, adecuen en parte su cuerpo a su sexo (programa en el que estoy, como dije, desde el 24 de agosto de 2008, a través del Servicio de Salud Metropolitano Central), este reconocimiento no es pleno, y para que este reconocimiento sea pleno es necesario que el Estado, a través de los tribunales de justicia y el Servicio del Registro Civil, autorice rectificar mi partida de nacimiento en cuanto al nombre y al sexo.45

Un problema que se pretende remediar es la discordancia entre los fallos emitidos por los jueces civiles, que a veces conceden cambios de sexo y de nombre y a veces solo cambios de nombre. Con ese objeto se cita la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago de junio de 2009, Rol 2541-09, cuando se concedió solo el cambio de nombre. En busca de sentar un precedente y asegurar que no haya discordancia entre el nombre y el sexo registrado, argumentan entonces que justifica esta petición lo señalado en el art. 31 de la Ley 4.808, que en su inciso segundo impide la imposición de un nombre equívoco respecto del sexo, lo que confirma que, como premisa a tener en consideración en lo sucesivo, el sexo es el parámetro de corrección del nombre.  Si bien entre las causales de cambio de nombre contenidas en el artículo 1° de la Ley 17.344 no figura la consignación errada del sexo en la partida de nacimiento, lo cierto es que si se permite el cambio de nombre ello no puede sino acarrear necesariamente la rectificación del sexo consignado para que no exista contradicción entre uno y otro, y porque mi sexo es masculino y no fe45 “Solicitud Rectificación Partida Nacimiento”, Clínica Jurídica I, Universidad de Chile. El énfasis es de los autores de la solicitud.

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menino como aparece en dicho registro, situación que la ciencia médica ha comprobado. Por ello es que solicito a SS. proceda a cambiar mi nombre para que sea acorde con la realidad diagnosticada médicamente y torcida burocráticamente, y por el hecho de que tal cambio se permite en la ley (por las causales ya solicitadas). Además, para que ésta pueda ser fiel a sus propias premisas dicho cambio de nombre debe ir acompañado de una rectificación en cuanto al sexo señalado.46

Arantza Campos, profesora de filosofía del derecho en la Universidad del País Vasco, establece en su tesis doctoral una definición más compleja de lo que constituye el sexo y que puede servir de ejemplo para los juristas: Los elementos constitutivos del sexo (…) son por lo menos tres: el cromosomático, el genital y el psicológico (…) el sexo de los órganos sexuales externos e incluso el cromosomático solo tiene un carácter “presuntivo” en el diagnóstico del sexo. Es decir, esos dos elementos presuponen que el individuo desarrollará un sexo psicológico acorde con el que indican sus otros dos elementos constitutivos del sexo. Es en este sentido en que esos factores son pronosticadores, pero como tales, como todo pronóstico no es infalible, con lo que el pronóstico puede fallar, como bien lo demuestra la existencia de intersexuales.47

Al cierre de esta edición, la Clínica Jurídica I de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile estaba a la espera de los fallos de siete casos en tramitación. Su disposición, tal como la de la Universidad Diego Portales y la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, a tomar casos atingentes a las personas trans demuestra que es posible potenciar la jurisprudencia chilena en esta materia, y advierte a los legisladores que es necesario actuar para que los derechos de las personas trans no se sigan judicializando. Durante el transcurso de 2009 y 2010 se registró una diversidad plena en los fallos emitidos por los tribunales civiles y por la Corte de Apelaciones de Santiago. La respuesta más contundente fue la del 19 de enero de 2010. Luego de diez meses en tramitación, la jueza Gloria Solís Romero, del 10° Juzgado Civil de Santiago, falló a favor de un hombre trans, concediéndole el cambio de nombre y de sexo.48 El caso fue aus46 Id. 47 Arantza Campos, “La transexualidad y el derecho a la identidad sexual”, www.colectivogama.com, Documentos de interés/Transexual, p. 24. 48 Comunicación personal por correo electrónico, enero de 2010.

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piciado por el GAHT (Grupo de Apoyo a Hombres Trans) y la solicitud, redactada por Lukas Berredo, dirigente de la organización. Para que la comunidad trans pudiera acceder al documento, subieron la “Solicitud de rectificación de partida de nacimiento – Personas transexuales” a su página web.49 Los resultados de los casos que lleva la Clínica de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales también son divergentes. El 10 de diciembre de 2009, la Corte de Apelaciones confirmó la sentencia del 22° Juzgado Civil del 28 de noviembre de 2008, que no concedió ni cambio de nombre ni de sexo a la patrocinada. La misma clínica ingresó otro caso, en que solo se concedió el cambio de nombre, dado que la patrocinada no se había sometido a cirugía de reasignación sexual. Bajo el rol V-133-2009, el 4° Juzgado Civil de Santiago rechazó la solicitud de cambio de nombre, aunque la jueza María Merino Verdugo falló: Se ordena al Servicio de Registro Civil e Identificación anotar al margen de la inscripción de nacimiento (…) correspondiente a la circunscripción Universidad, perteneciente a Don Juan… la autorización para obtener documentos de identidad con los nombres Juana… 5.2 Ley de identidad de género

Los ejemplos de la diversidad de jurisprudencia que está desarrollándose en Chile indican que se debe promover una ley de identidad de género similar a las de Ciudad de México y Uruguay. Lukas Berredo ha señalado que dentro del movimiento trans ha habido un acercamiento para coordinar un proyecto de ley entre las agrupaciones trans. Comenta además que se está haciendo lobby con diputados y senadores para promover el proyecto dentro de la Cámara.50 6. UN CASO DE INTERSEXUALIDAD

En el Informe 2009 se tocó el tema de la intersexualidad, que se define como una anatomía que no coincide con lo masculino ni con lo femenino, y que puede manifestarse en ambigüedades cromosómicas, genitales o del sistema reproductivo. Se he caracterizado por su estado invisible para la jurisprudencia chilena y para la sociedad en general. Las peticiones auspiciadas por centros académicos representan un 49 www.gaht.cl/index.php/info-juridica/solicitud. 50 Entrevista personal, 15 de abril de 2010.

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cambio radical respecto del reconocimiento de la identidad de género. Si las sentencias son favorables, tales avances jurisprudenciales serán relevantes para las personas intersexuales que buscan remediar su situación mediante procedimientos judiciales. En julio de 2009, un caso auspiciado por la Clínica de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, a cargo de las abogadas Natalia Segovia y Marissa Reichberg, sentó precedente en materia de derechos de las personas intersexuales cuando al demandante se le concedió el cambio de nombre y de sexo luego de una larga serie de exámenes y trámites. Sin embargo, el fallo da cuenta del desconocimiento respecto del tema dentro del ámbito legal. El caso es el de una persona de anatomía sexual ambigua, pero que se identifica plenamente como mujer, a pesar de que en la partida de nacimiento se registró como de sexo masculino. Como indica la patrocinada, el fallo del 13˚ Juzgado Civil de Santiago: Fundamenta su petición en que sufre de una condición genética desde temprana edad llamada “pseudohermafroditismo”, producto de lo cual parte de su cuerpo y la totalidad de su personalidad se ha desarrollado como mujer (…) Agrega que la circunstancia de ser conocido como “(...)” le causa gran menoscabo moral y material. Explica que tener una identificación de hombre hace aun más evidente su problemática, lo cual conlleva burlas y discriminaciones de la gente. Sostiene que se cumple con la causal del artículo 1° letra a) de la Ley 17.344…

A pesar de que se ha aplicado la misma ley que se usa en los casos de transexuales y transgéneros, la petición es innovadora dado que: Consigna que no se encuentra acreditada su condición de hermafroditismo que refiere padecer. Hace presente en relación a lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 4.808 que luego de un nuevo análisis y a la luz de la situación de las personas que presentan trastornos de identidad de género...

El juez Max Cancino Cancino, del 13˚ Juzgado Civil de Santiago, dictó sentencia el 6 de julio de 2009 y reconoció la rectificación de su partida de nacimiento para hacerla coincidir con su identidad de género, cambiando su nombre y su sexo. Debido a la falta de precedente en esta materia, cita, Ya como ha sido expuesto por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena en sentencia de fecha 26 de octubre de 2006, en los autos Rol N° 1252-2006, el acogimiento de esta solicitud

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viene a ser el único modo de proceder al efectivo cumplimiento de la resolución judicial que dispone de una rectificación del cambio de nombre en los términos que se han descrito.51

Sin embargo, como se señaló en el Informe 2009, la complejidad de la condición de las personas intersexuales se equipara a la de las personas transgénero. La grave falta de conocimiento de los psicólogos, psiquiatras y médicos del Servicio Médico Legal respecto de este tema se refleja en el lenguaje utilizado por el juez al dictar sentencia. Las frecuentes referencias al “transexualismo” no dan cuenta del hecho de que se trata de un caso de hermafroditismo o intersexualidad. Si bien haber sentado precedente en esta materia fue valioso, el próximo paso es desarrollar un criterio diferenciador. La urgencia que sentía la patrocinada por resolver el tema de manera expedita la convenció de hacer público el caso. Gracias a ello consiguió el apoyo de diputados y senadores, entre ellos la senadora Evelyn Matthei y el entonces senador Carlos Ominami.52 Luego de haber conseguido el documento que reflejaba su identidad sexual, la patrocinada empezó a estudiar y a trabajar, pues se sentía capaz de realizarse plenamente y de integrarse a la sociedad ahora que la ley reconocía su identidad de género. Antes de eso, hacer cualquier trámite, por mínimo que fuera, le suponía una pesadilla.53 Este caso, que sentó un precedente, debe ser útil para promover el respeto a la diversidad sexual. 8. EL MOVIMIENTO LGBTI EN EL EXTRANJERO

El 29 de abril de 2010, el representante regional del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas recibió a distintas organizaciones de la sociedad civil con el fin de iniciar un plan de trabajo de derechos humanos en Chile. Según Angélica Valderrama, presidenta de MUMS, la institución fue en representación de las organizaciones abocadas a la diversidad sexual con el objeto de que se incluyeran derechos humanos relativos a esta materia.54 Lukas Berredo, de GAHT y MUMS, relató que el Alto Comisionado se demostró dispuesto a fiscalizar los tratados internacionales suscritos por Chile en materias que contemplen la orientación sexual e identidad de género, y a incentivar al Estado chileno a que subscriba a los nuevos tratados internacionales que promuevan el respeto de los derechos humanos.55 51 Id. 52 Comunicación personal, abril de 2010. 53 Id. 54 Mums.cl, “MUMS se reúne con el Representante Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos para América del Sur”, 29 de abril de 2010. 55 Id.

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Por otro lado, la Organización de Transexuales por la Dignidad de la Diversidad (OTD) obtuvo el estatus consultivo dentro de la OEA. El presidente de la OTD, Andrés Rivera, cuenta que esta organización chilena es la primera organización de transexuales en el mundo que ha conseguido ese reconocimiento. Las principales consecuencias de este logro es que ha aumentado de manera significativa la posibilidad de hacer lobby internacionalmente y de incorporar a organizaciones aliadas al proceso.56 Poder incidir en asambleas y foros globales no solo contribuye a la visibilización de los temas referidos a la transexualidad y a la diversidad sexual, sino también, como indican Paternotte y Kelly, al aumento de políticas públicas y de derechos relacionados con la diversidad sexual. A pesar de que estos estudiosos se enfocan en las uniones civiles, concluyen que cuando los activistas, los académicos, los abogados y los políticos actúan en conjunto y a nivel internacional, pueden lograr cambios legislativos con rapidez.57 9. CONCLUSIONES

Diversas entrevistas y correspondencia sostenida con activistas clave del movimiento LGBTI en Chile indican que, durante los primeros meses de su mandato, el Gobierno de la Alianza ha demostrado voluntad política hacia estas agrupaciones, en contraste con el anterior Gobierno. Miembros del Ejecutivo han declarado públicamente estar a favor de iniciativas para avanzar en la ley antidiscriminatoria y en el reconocimiento de los derechos de parejas del mismo sexo. Las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala, que se hicieron públicas en abril de 2010, sirvieron en cierta manera para presionar al Gobierno para que atendiera las demandas de los movimientos LGBTI y se mostrara dispuesto a cumplir las promesas de campaña. Sin embargo, el Mensaje Presidencial del 21 de mayo hace una mínima referencia a tales compromisos. A pesar de que se logró sostener una reunión con algunos ministros, lo que contrasta con la falta de acceso durante el Gobierno anterior, se duda de la profundidad y duración del apoyo demostrado por la administración actual. Este escepticismo se explica porque mientras la derecha estuvo en la oposición se opuso en forma acérrima a cualquier avance legislativo; también por el tenor de las declaraciones de miembros de la coalición.

56 Comunicación personal por correo electrónico, 24 de julio de 2010. 57 David Paternotte y Kelly Kollman, “Explaining Convergence: Same-Sex Unions Activism and Policy”, ponencia en el congreso Shifting Agendas: PSA (UK) Women and Politics International Conference, Universidad de Manchester, Manchester, 19 de febrero de 2010.

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La mesa de trabajo propuesta por la Cancillería es un ejemplo de que el Estado aún no ha cumplido con los requisitos de la CIDH para asegurar medidas de no discriminación. Otra preocupación dice relación con la calidad de las protecciones que proporciona la ley antidiscriminatoria. Producto de la oposición que tuvo que enfrentar durante su tramitación desde 2005, ha disminuido la efectividad de sus protecciones. Apurar la aprobación de la ley podría repercutir en que sea más débil de lo que se pretende. La tendencia a judicializar los derechos de las personas de orientación sexual o identidad de género diversa va en aumento, dado que un creciente número de instituciones y abogados está dispuesto a tomar casos judiciales. Eso sí, la diversidad de los fallos de las rectificaciones de partida de nacimiento indica que el camino que queda por recorrer no está exento de complejidades, pues hasta ahora la judicialización avanza de manera rápida y muy dispersa. El debate público sobre derechos humanos y diversidad sexual se encendió después de las campañas electorales y de las fuertes críticas al Estado chileno que se desprenden del fallo del caso Atala. No se pudo obtener una respuesta directa de la DOS sobre la implementación de una política más contundente. Sin embargo, parece haber una apertura. Se recalca la necesidad de seguir promoviendo el cambio social, tal como señala la ex presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cecilia Medina: “Hay que hacer campañas (…) para el cambio social que tiene que venir”. La ignorancia prejuiciosa que evidencia parte de la clase política, patente en las declaraciones del presidente de RN, es un ejemplo significativo de la necesidad de desarrollar tales políticas. No se ha mencionado la derogación del artículo 373 del Código Civil, que trata sobre las buenas costumbres, porque se quiso enfatizar la ley antidiscriminatoria y las uniones civiles. Las entrevistas en que se trató este tema revelaron que es poco probable que se logre un cambio legislativo relevante.58 Por otra parte, las demandas de los carabineros Víctor Rivas y Armando Salgado, y de César Contreras, detective de la Policía de Investigaciones, siguen en tramitación ante los tribunales.

58 Entrevista con María Antonieta Saa, 29 de abril de 2010; entrevista con Érika Montecinos, 30 de abril de 2010, y entrevista con Krischna Sotelo, 13 de mayo de 2010.

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10. RECOMENDACIONES

Cumplir con las recomendaciones de la CIDH tanto en lo que respecta a asegurar la debida reparación a Karen Atala como a las medidas de no repetición. 2. Darle carácter de urgencia y aprobar la ley contra la discriminación. 3. Aprovechar la visibilidad de estos temas en el debate público y la posibilidad de incidir en el cambio social de manera más proactiva, y profundizar el trabajo con la sociedad civil en esta materia para lograr tales objetivos. 4. Crear iniciativas para sensibilizar a los funcionarios públicos en temas de diversidad sexual. 5. Elaborar y presentar un proyecto de identidad de género. 6. Empezar a reconocer la complejidad de la intersexualidad y diferenciarla del transexualismo, por medio de la investigación académica o elaboración y difusión de informes sobre el tema. 1.

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TERREMOTO Y MAREMOTO EN CHILE: UNA VISIÓN DESDE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS AFECTADOS

SÍNTESIS

El año 2010 quedará marcado por uno de los desastres naturales más graves vividos en Chile y el mundo, cuyas consecuencias afectaron a algunas de las regiones más pobladas del país. En este capítulo se pretende rescatar la percepción y el relato de los niños sobre los efectos de la tragedia y de algunas de las medidas que se han tomado para mitigar y reparar sus efectos. La destrucción de bienes y servicios, así como los daños a las personas y la propiedad, afectan gravemente el desarrollo de los niños y de sus familias, lo que obliga al Estado y la comunidad a realizar importantes labores de protección y restitución de sus derechos. El terremoto afectó a una población infantil que, según los estudios sobre condiciones de vida de la infancia, muestra una notoria brecha de desigualdad respecto del resto de la población infantil del país, la que puede aumentar por efectos de la destrucción causada. En este contexto, la necesidad de políticas adecuadas de salud, educación y erradicación del trabajo infantil es urgente. Finalmente, se hace un breve análisis de un aspecto de especial gravedad, la situación posterior al terremoto de las personas privadas de libertad en la sección juvenil de la cárcel de El Manzano, que se encuentra por debajo de los estándares mínimos de garantías que establece el derecho internacional y nacional. Palabras clave: Derechos del niño, terremoto, respuesta humanitaria, opinión del niño. INTRODUCCIÓN

Los desastres naturales producen un importante daño directo a las personas y a la infraestructura de servicios y bienes que hacen posible una vida digna. Las personas afectadas quedan dañadas y expuestas a situaciones de afectación de sus derechos humanos, ya sea por efectos

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del propio desastre como de la violencia o el abandono de parte de personas cercanas, incluso de los propios agentes del Estado. Por estas razones, en general se reconoce que los desastres naturales son desastres humanitarios, caracterizados por una alta vulnerabilidad de grupos humanos numerosos, que se puede traducir en vulneraciones de derechos más o menos generalizadas. Técnicamente, un terremoto y maremoto generan un daño importante y dan lugar a una crisis humanitaria1 o situación humanitaria, que obliga a los Estados y al sistema internacional a elaborar una respuesta humanitaria, destinada a mitigar los daños, impedir nuevas vulneraciones de derechos, recuperar la infraestructura pública y privada de los servicios y reintegrar a las personas afectadas a una vida normal en la sociedad. Estas medidas deben considerar los principios asentados firmemente en el derecho internacional, como son la prioridad no excluyente de la protección de los derechos de la infancia, la igualdad de género y la no discriminación racial. La noción señalada permite diferenciar la mera ayuda frente a un desastre del deber del Estado de proveer esa ayuda y el derecho correlativo de las víctimas a recibirla. Ante la falta de un tratado internacional sobre la asistencia humanitaria en los desastres naturales, el derecho a la asistencia se ha ido desarrollando a través de la interpretación de los deberes generales de protección de los derechos contenidos, por ejemplo, en la Convención sobre Derechos del Niño en sus artículos 3.2 y 4, y en otras normas y acuerdos internacionales. Esta construcción progresiva ha llevado a que se definiera que toda persona tiene el derecho a recibir del gobierno y otras organizaciones la ayuda necesaria para sostener su vida y dignidad en los desastres naturales,2 y al reconocimiento de que se debe dar prioridad a los grupos más vulnerables de la población, entre los que se reconoce a los niños, a los ancianos y a los discapacitados.3 La mencionada prioridad de atención y protección a la infancia encuentra igualmente fundamentos en la normativa internacional vigente en Chile, particularmente en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN), que consagra el principio del interés superior del niño, que debe entenderse, en el contexto señalado, 1 Un desarrollo completo de esta relación se encuentra en The Sphere Project, Humanitarian Charter and Minimum Standards in Disaster Response, Ginebra, 2004, donde se identifican normas internacionales, acuerdos interinstitucionales y códigos de conducta de organizaciones públicas o privadas internacionales; ver especialmente pp. 313-324. 2 R. Hardcastle y A. Chua, “Humanitarian Assistance: Towards a Right of Access to Victims of Natural Disasters”, International Review of the Red Cross 325, pp. 589-609. La noción ha sido desarrollada por uno de los órganos internacionales de mayor relevancia en las situaciones de emergencia, como es la Cruz Roja Internacional. Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas (A/RES/46/182, 19 de diciembre de 1991) estableció los criterios que deben guiar la asistencia a la emergencia, estableciendo que ésta debe vincularse con la rehabilitación de las víctimas y el desarrollo, y en general se considera esta ayuda como parte de los deberes derivados de las normas del derecho internacional. 3 The Sphere Project, Humanitarian Charter and Minimum Standards in Disaster Response, p. 6.

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como una atención prioritaria a la protección y satisfacción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La misma norma agrega, en su numeral 2, el derecho de los niños a un cuidado y protección especial. En igual sentido se pronuncia el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Al respecto, UNICEF ha desarrollado recientemente (mayo de 2010) un conjunto de Compromisos básicos para la infancia en actividades humanitarias que se aplican para todo tipo de crisis humanitaria, esto es, sea derivada de un desastre de la naturaleza o de la acción del hombre, como los conflictos armados. Para UNICEF una emergencia “es una situación que amenaza la vida y el bienestar de una parte considerable de la población, y exige medidas extraordinarias para garantizar su supervivencia, su cuidado y su protección”.4 Además, UNICEF señala que se debe prestar especial atención a que los niños puedan ser sujetos activos de la acción humanitaria, contribuyendo con su opinión tanto al diagnóstico como a las medidas de reparación y protección, en conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la CDN.5 En el presente Informe se describen, en primer lugar, los hechos acontecidos el día 27 de febrero, posteriormente se narra el impacto de la catástrofe relevando el relato de los propios niños afectados, y se concluye analizando las obligaciones que surgen para el Estado de Chile, en particular en tres dimensiones: la educación, la protección y la convivencia familiar. Metodológicamente, este capítulo se orientó a recoger las opiniones de los niños, en consonancia con el artículo 12 de la CDN, para lo cual investigadores de la Corporación Opción, organización no gubernamental dedicada al trabajo en derechos de los niños, procedieron a obtener información directamente de los niños afectados a través de entrevistas grupales realizadas en terreno a pocos meses del terremoto. Los relatos de los niños se han enmarcado en la normativa del derecho internacional. 1. LOS HECHOS DEL 27 DE FEBRERO DE 2010

El sábado 27 de febrero de 2010, a las 3:34 AM, Chile fue sacudido por un terremoto que alcanzó una magnitud de 8,8 grados en la escala de Richter, cuyo epicentro se ubicó en el mar, a 47,4 kilómetros de profundidad de la corteza terrestre, frente a las localidades de Curanipe y Cobquecura, cerca de 150 kilómetros al noroeste de Concepción. En Santiago el sismo tuvo una duración aproximada de 2 minutos 45 segundos. 4 UNICEF, Compromisos básicos para la infancia en actividades humanitarias, Nueva York, mayo de 2010, p. 4. 5 Id., p. 7.

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Las regiones del país más afectadas por el terremoto fueron Valparaíso, Metropolitana, O’Higgins, Maule, Biobío y La Araucanía, las que concentran más de 13 millones de habitantes, equivalentes a cerca del 80% de la población total del país. En las regiones del Maule y del Biobío el terremoto alcanzó una intensidad de IX en la escala de Mercalli, destruyendo gran parte de ciudades como Talca, Constitución, Concepción, Cobquecura y el puerto de Talcahuano. Después del terremoto, un fuerte tsunami impactó las costas chilenas, arrasando varias localidades ya devastadas por el impacto telúrico. El archipiélago de Juan Fernández, pese a no sentir el sismo, resultó impactado por las marejadas, que asolaron su único poblado, San Juan Bautista. La alerta de tsunami generada para el océano Pacífico se extendió posteriormente a 53 países ubicados a lo largo de gran parte de su cuenca, llegando entre otros a Perú, Ecuador, Colombia, Panamá, Costa Rica, Nicaragua, la Antártida, Nueva Zelanda, la Polinesia Francesa y las costas de Hawai. Las víctimas fatales ascienden a la cifra de 521 fallecidos, mientras que las viviendas con daño severo fueron cerca de 500 mil y se estima un total de 2 millones de damnificados. Se trata de la peor tragedia natural vivida en Chile desde 1960, año en que aconteció el segundo terremoto más fuerte en el país y uno de los cinco más fuertes registrados en el mundo desde que existen registros sismológicos. Dada la gravedad de la situación, la entonces Presidenta Michelle Bachelet declaró estado de excepción constitucional de catástrofe en las regiones del Maule y Biobío. 2. Dimensión de la catástrofe

La magnitud de la tragedia agudizó los graves déficit sociales en las regiones de O’Higgins, Maule y Biobío, las que albergan en su conjunto al 22,7% de la población menor de dieciocho años del país. De acuerdo al Índice de Infancia,6 indicador gubernamental que monitorea las condiciones de vida de la infancia, estas tres regiones se encontraban para la fecha del terremoto muy por debajo del promedio del país. El índice mide aquellas condiciones esenciales para el desarrollo de la niñez y adolescencia de acuerdo a cuatro dimensiones: salud, educación, habitabilidad e ingresos. Conforme a lo observado, dos parecen ser los puntos más afectados como consecuencia del terremoto: educación y habitabilidad.

6 Observatorio Nacional de la Infancia y la Adolescencia, Índice de infancia y de la adolescencia, una mirada comunal y regional, vol. I, agosto de 2009.

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Hasta antes del terremoto, Chile contaba con un indicador nacional de habitabilidad de 0,822.7 Para el cálculo del indicador se consideraron los siguientes aspectos: el sistema de distribución de agua, el sistema de eliminación de excretas, la disponibilidad de energía eléctrica y la materialidad de la vivienda. Todos estos indicadores variaron luego de la catástrofe. Si bien la dimensión de habitabilidad es una de las de mejores resultados en el Índice de Infancia, antes del terremoto las regiones del Bíobío y del Maule ya se situaban muy por debajo del índice nacional. Solo la región de O’Higgins se elevaba por sobre la media nacional, con 0,830. En cuanto a la dimensión educación, el indicador se construye sobre los siguientes criterios: cobertura prebásica, básica y media; escolaridad promedio de los miembros del hogar de 25 y más años, y puntajes de pruebas de rendimiento escolar (SIMCE de cuarto básico, octavo básico y segundo medio). En esta dimensión las tres regiones más afectadas por el sismo ya antes se situaban por debajo del índice nacional (0,659). Bíobío registraba un 0,652, O’Higgins 0,600 y Maule 0,587. En la dimensión de ingresos el panorama era similar: las tres regiones se situaban por debajo del índice nacional (0,634). De hecho, la Región del Bíobío se encontraba en el último lugar del ranking por regiones, con 0,514. La respuesta del Estado se comenzó a gestionar sin tener bien dimensionada la magnitud de la catástrofe. Se contaba solo con cifras preliminares, y los primeros antecedentes oficiales los entregó el Gobierno a través del mensaje presidencial que acompañó al proyecto de ley que creaba el Fondo Nacional de Reconstrucción: A esta fecha sabemos que no menos de 486 personas perdieron la vida producto del terremoto o maremoto, mientras que 79 se encuentran aún desparecidas y al menos 800 mil chilenos resultaron damnificados. A ello hay que agregar la destrucción y pérdida material, tanto de propiedad pública como privada, que alcanza cifras inconmensurables. Ciudades tan importantes como Talcahuano, Concepción o Constitución fueron arrasadas, gravemente afectadas o quedaron incomunicadas por vía terrestre. Pueblos enteros, como Dichato, Duao, Iloca, Pelluhue, Curanipe, desaparecieron. A nivel nacional, más de 190 mil viviendas quedaron derrumbadas o inhabitables, más de cuatro mil escuelas inutilizables, equivalentes al 42% del total de las existentes en las regiones afectadas, 79 hospitales en el suelo o con 7 El Índice de Infancia sigue la misma metodología usada en el IDH, donde se estandarizan todas las variables en una escala entre 0 y 1, donde 0 corresponde al mínimo logro y 1 al logro más alto.

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daños estructurales o significativos. A ello hay que agregar miles de empresas, especialmente pequeñas y medianas, arruinadas y decenas de miles de empleos perdidos, todo lo cual impactará negativamente la economía nacional y el desarrollo de Chile.8 3. OBLIGACIONES DEL ESTADO EN SITUACIONES DE EMERGENCIA

¿Cuáles son las medidas efectivas que el Estado debe adoptar para garantizar los derechos a la salud, educación y, en términos más amplios, la protección del desarrollo de los niños en estas circunstancias excepcionales? ¿Deben las acciones de reconstrucción y rehabilitación de las personas orientarse por el principio de protección preferente de los derechos de los niños? ¿Cómo debe asumir el Estado la necesidad de fortalecer la capacidad de participación de los niños, niñas y adolescentes, y al mismo tiempo integrar a las diversas organizaciones no gubernamentales del área de la infancia, para articular una movilización y una acción mancomunada? Son todos desafíos a los que debe responderse, especialmente cuando ya han decantado las urgencias y el país vuelve a la normalidad. En el contexto señalado, se debe abrir la discusión sobre los mecanismos para garantizar los derechos de los niños en situaciones de emergencia, de modo de asegurar la protección y restitución de los derechos afectados de todos los habitantes, particularmente de los colectivos más vulnerables, entre los que se encuentran los niños según lo disponen la CDN y la Convención Americana de Derechos Humanos.9 La respuesta, conforme a la normativa internacional, debe estar orientada hacia la restitución y protección de los derechos de los niños, como lo afirma el artículo 3.1 de la CDN. La CDN contempla un núcleo de obligaciones para los Estados Partes que resultan pertinentes de señalar: 1.

En situaciones de emergencia se deben tomar medidas para proteger y restablecer los derechos de los niños a disfrutar de un nivel de vida adecuado a su desarrollo (art. 27 CDN) y sus derechos a la salud, a la educación, a la alimentación y a la convivencia familiar, en un marco de protección integral de su desarrollo y

8 Mensaje Presidencial de la Ley 20.444, que crea el Fondo Nacional de Reconstrucción y establece mecanismos de incentivo a las donaciones en caso de catástrofe, 10 de abril de 2010. 9 Los derechos de los niños en situaciones de emergencia son reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dispone en su artículo 27 que no es posible suspenderlos en caso de guerra, peligro público u otra emergencia. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “la Comisión reconoce que la Convención sobre Derechos del Niño, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris internacional para la protección de los niños, que puede servir como “guía interpretativa”, a la luz del artículo 29 de la Convención Americana, para analizar el contenido de los artículos 8 y 25 y su relación con el artículo 19, de la misma Convención”, Opinión Consultiva 17, 2002, p. 51.

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reconocimiento de su capacidad de participar en las decisiones de la comunidad que les afecten (art. 12 CDN). 2. De acuerdo al artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados se obligan a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, hasta el máximo de los recursos que dispongan y cuando sea necesario dentro del marco de cooperación internacional.10 Esta cooperación puede ser necesaria tanto en la situación misma de la emergencia o para etapas posteriores de reconstrucción. 3. Todas las medidas que se adopten deben basarse en los cuatro principios generales de la Convención: no discriminación, interés superior del niño, garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, y derecho a ser oído.11 En síntesis, en situaciones de desastre todas las instituciones y organizaciones deben asegurar la protección de la niñez pero considerando a los niños y adolescentes como actores activos, tomando en cuenta su nivel de desarrollo físico, social y emocional, valorando sus opiniones y capacidades, y propiciando espacios y mecanismos de participación plena.12 El derecho a ser oído, y en especial la participación de toda la comunidad, incluidos los niños, son la base para buscar las soluciones más acordes a las necesidades y realidades locales. 4. EL RELATO DE LOS NIÑOS ACERCA DE LA TRAGEDIA

Los niños describen de este modo el escenario que enfrentaron: Vivíamos al lado de los marinos y no nos avisaron nada y eran los primeros que estaban ahí en el cerro. Niño, Constitución 10 En el mismo sentido, Observación General N°5 del Comité de Derechos del Niño del año 2003, sobre Medidas Generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos de los Niños, artículos 4 y 42, y párr. 6 del artículo 44: “7. La segunda frase del artículo 4 refleja la aceptación realista de que la falta de recursos financieros y de otra índole puede entorpecer la plena aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales en algunos Estados; esto introduce a la idea de la ‘realización progresiva’ de tales derechos: los Estados tienen que poder demostrar que han adoptado medidas ‘hasta el máximo de los recursos de que dispongan’ y, cuando sea necesario, que han solicitado la cooperación internacional. Los Estados, cuando ratifican la Convención, asumen la obligación no solo de aplicarla dentro de su jurisdicción, sino también de contribuir, mediante la cooperación internacional, a que se aplique en todo el mundo”. 11 De acuerdo a los principios establecidos en la CDN, los niños deben recibir atención prioritaria en tres áreas: 1. Apoyo a la reconstrucción emocional de los niños afectados (artículos 3.2, 6, 19 y 27). 2. Garantizar su derecho al acceso y a la calidad de la educación (artículos 28 y 29), y 3. Garantizar su derecho a la convivencia familiar (artículos 9, 27). 12 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niñez en Centroamérica y el Caribe, Lima, ITDG, 2003.

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En el cerro andaban los bomberos diciendo que no había alerta; mi tía con mi mamá bajaron y llegaron todos mojados arriba. Niño, Talcahuano

En las localidades costeras, los avisos de alerta por la eventual ocurrencia de un tsunami llegaron desde los propios habitantes. No hubo tiempo para esperar alguna confirmación oficial y en su reemplazo actuaron los mecanismos de comunicación verbal directa. Nos empezó a temblar y no íbamos a arrancar pero después llegó mi tío, que salió pa’ la mar y es pescador, él nos llegó gritando y ahí nos fuimos pa’ allá [el cerro]. Niño, Constitución

La escasa presencia de autoridades contribuyó a la sensación de incertidumbre entre los niños. Las únicas personas que andaban avisando por las calles, por cada calle de Constitución, eran la PDI y los bomberos, y nadie más. Niño, Constitución

El relato de los niños da cuenta de las acciones solidarias y de vital ayuda en medio de una situación límite. Ellos fueron testigos privilegiados de la movilización de los residentes de los sectores costeros, quienes, desprovistos de una conducción formal de parte de alguna autoridad, configuraron una eficaz respuesta espontánea activada por la presencia de liderazgos naturales pero circunscritos a la cercanía física, como es el caso de vecinos. Nosotros cuando íbamos arrancando íbamos diciendo ¡arranquen!, ¡arranquen! Y salían todos pa’ fuera y decían ¿qué pasó?, ¿qué pasó?, ¿qué pasa? Y le dijo mi tío, ¡arranquen, arranquen, que viene la ola! Niña, Constitución Nosotros no sabíamos, nadie creía que era un terremoto y que venía una ola. Niño, Constitución Vino donde nosotros el carro de bomberos y nos dijeron: señora, ¿qué hace aquí? Viene la ola, arránquese pa’ los cerros. Y nosotros empezamos a golpearles, nosotros estábamos dispiertos y nosotros empezamos a golpearles a los vecinos, que salieran, y los vecinos, ¡ay!, ¿qué pasa?, ¿qué pasa? ¡Fue un terremoto y

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ahora va a venir la ola! ¡Entró un tsunami!… Y el vecino de al lado de nosotros se quedó atrapado y un tío mío, que mi mami le arrendaba pieza, el tío lo salvó, porque no podía salir y rompían vidrios y no podía salir. Niña, Constitución

Los niños recuerdan que antes del terremoto habían participado en ensayos de evacuación ante tsunamis, pero relatan que esos ejercicios fueron objeto de críticas por parte de la comunidad en su momento. Nosotros íbamos para la Cruz del Calvario como le dije…, y ahí siempre evacuábamos y hacíamos pruebas, y después algunas personas decían: ayy, la profesora que anda sacando a los niños en vez de hacerles clases. Niño, Constitución

Los testimonios son coincidentes en afirmar que en los instantes siguientes al terremoto no escucharon la alerta de tsunami. La desinformación en torno a la posibilidad de ocurrencia de un evento de esas características, y la omisión de medidas preventivas oportunas por parte de la autoridad, precipitaron el desplazamiento de grupos de personas hacia zonas cercanas al mar, las que quedaron expuestas a un riesgo evidente. En esos grupos de personas había niños. Y ahí bajamos a la cancha y nos dijeron que no había alerta de tsunami, que era un temblor no más. Niño, Talcahuano Caminamos hacia Las Higueras, donde están los carabineros. Atrás hay un cerro y ahí estaba alguien con la radio escuchando lo que pasaba, y nosotros íbamos caminando por Colón para allá y nos pilló justo el tsunami. Niño, Talcahuano

Se constata el daño emocional que provocó en los niños la información errónea vertida desde fuentes diversas, la que aumentó su desorientación y temor. Profesionales de la Corporación Opción efectuaron entrevistas a niños en los días posteriores a la tragedia y relatan casos como el siguiente: Recuerdo el caso de un niño que estaba muy angustiado porque había arrancado hacia el cerro, donde no lograba encontrar a su mejor amigo. Producto de las informaciones que recibía creyó que toda la familia de su amigo había fallecido, lo que fue un

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error ya que a la semana después lo logró ubicar, pero esta vivencia le generó un profundo daño emocional.

El artículo 6 de la Convención establece que el derecho a la supervivencia y el desarrollo debe estar garantizado al máximo posible por los Estados. Para que ello sea posible es necesario considerar que los niños, especialmente los de menor edad, son más vulnerables a los desastres y necesitan atención especial. En ese sentido la información que reciban los niños y sus familias en una catástrofe será crucial para prevenir situaciones de riesgo y también para entregar las herramientas necesarias para que los niños y la población en general puedan afrontarla. Por otra parte, la sensación de inseguridad producto del recuerdo del sismo, el temor a las réplicas y los rumores de un nuevo terremoto configuraron un escenario atemorizante que tuvo un impacto en la salud mental de los niños.13 Siento miedo porque puede venir otro temblor, las réplicas fuertes… Niño, Talcahuano Los niños lo presenciaron todo. Tuvieron que arrancar a los cerros y se desvelaron… Hubo mucho daño en los niños. Yo creo que esta inestabilidad emocional que sienten se acrecienta cuando se quedan sin casa, sin sus familiares, juguetes, sin sus apegos primordiales. Yo creo que ése es el daño más grande de los niños. Profesional de una institución pública de la Región del Biobío

La exposición a la información de los medios de comunicación, en particular las imágenes de la televisión, causó efectos directos en los niños, incrementando su angustia y su temor. Según un estudio del Consejo Nacional de Televisión, el 90% de los telespectadores dice haber experimentado sentimientos de preocupación con las imágenes que difundía la televisión.14 Yo estaba tiritando. Niña, Talcahuano Me dolió la guata. Niño, Talcahuano 13 Según estudio de UNICEF, La voz de los niños, niñas y adolescentes: Terremoto en Chile, Chile, 2010, el 90% de los niños reconoce algún efecto psicológico producto del terremoto. 14 Consejo Nacional de Televisión, “El terremoto visto a través de la pantalla y de la audiencia. Estudio de cobertura televisiva del terremoto”, 2010.

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Cuando llegó la luz mostraron cómo había quedado el centro, otras ciudades, la de Iloca… Niño, Talcahuano Salió una imagen de una tumba abierta. Niña, Talcahuano Sí, se abrían las tumbas. Niño, Talcahuano

También a través de los medios los niños se enteraron de problemas en la distribución de la ayuda a los afectados, aspecto que les tocaba vivir directamente dada la situación en que se encontraban sus familias, sin servicios básicos y en muchos casos sin alimentos. Esto provocó en muchos una sensación de impotencia e injusticia. Es que en la tele dijeron que había harta comida y que todavía no la traían para acá. Niño, Talcahuano

Las imágenes televisivas de los saqueos instalaron en la percepción de los niños una realidad caótica y valóricamente ambigua, en la que parecía que las circunstancias legitimaban conductas que son sancionadas en condiciones de normalidad. Se vio cuando estaban saqueando y cuando tiraban las lacrimógenas y esas cuestiones. Niño, Talcahuano

Asimismo los niños reportan que la vigilancia policial, al menos en Talcahuano, se ha incrementado después del terremoto. Mandaron carabineros de Santiago y andan como cien civiles. Niño, Talcahuano Andan tres patrullas de carabineros dando vuelta. Niño, Talcahuano El otro día andaba por acá y vi que andaban militares todavía. Niña, Talcahuano

Así, a la escasa presencia inicial de autoridades le siguió una masiva concurrencia de carabineros y militares. En los testimonios de los niños no aflora como un factor de riesgo o amenazante la imposición

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del toque de queda –a raíz del caos social por el corte de suministros básicos–, y solo lo mencionan como un dato de contexto. Las escasas menciones al estado de excepción se relacionan con medidas de protección visibles, como la instalación de barreras en la entrada de pasajes residenciales, para evitar delitos o actos vandálicos en las viviendas. El relato deja entrever que la sensación actual de los niños es de inseguridad e incertidumbre y que el temor todavía está presente en su vida diaria. El miedo se asienta en la circulación de rumores sobre un nuevo sismo de gran magnitud, con su correspondiente tsunami, que estaría próximo a ocurrir. Sí, todavía sigo sintiendo cosas, y dicen que viene otro terremoto entre ahora y agosto. Niña, Talcahuano

Los adultos que estaban con los niños esa madrugada, impotentes frente al poder de la naturaleza, declamaron plegarias a viva voz, hecho que impactó sensiblemente en muchos niños, y que todavía recuerdan con nitidez. Lo que más me asustó fue cuando mi mamá rezó para el terremoto, cuando estaba conmigo en la pieza y mi papá estaba en la otra. Niño, Talcahuano 4.1 Derecho a la educación

En la 49ª sesión del Comité sobre Derechos del Niño se realizó un Día de Debate General sobre el derecho del niño a la educación en situaciones de emergencia. En esa oportunidad el Comité recalcó que la educación es un derecho inalienable que está intrínsecamente ligado con otros derechos fundamentales tanto “dentro” como “fuera” de la situación de emergencia. De la sesión surgieron recomendaciones para que el Estado prevenga posibles emergencias y adelante acciones para la emergencia misma y para el período de reconstrucción; también se relevó la necesidad de que los Estados acojan los estándares elaborados por la INEE (Red Interinstitucional para la Educación en Situaciones de Emergencia).15 15 La INEE es una red global de más de 100 organizaciones y 800 miembros en las que participan representantes de CARE de los Estados Unidos, el Comité Internacional de Rescate (IRC), International Save the Children Alliance (SCF), Norwegian Refugee Council (NRC), UNESCO, ACNUR, UNICEF y el Banco Mundial. Este grupo elaboró un manual de normas mínimas para la educación en situaciones de emergencia, crisis crónicas y reconstrucción temprana en el año 2004.

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Luego del 27 de febrero el acceso a la educación se vio rápidamente restablecido. Sin embargo, en muchos casos se trata de soluciones de emergencia y esencialmente transitorias que generan problemas de hacinamiento en las salas de clases, reducción de jornada a fin de poder utilizar la infraestructura en colegios que se han perdido, lo que incide negativamente en el proceso de aprendizaje de los niños. La Convención sobre Derechos del Niño, en el artículo 29, reconoce tanto el derecho del niño a acceder a la educación como su derecho a que ésta sea de calidad. No basta entonces con que los niños puedan tener educación, sino que esta educación debe estar encaminada al desarrollo pleno de los niños, para lo que es necesario infraestructura adecuada, profesores que motiven a los alumnos en el ejercicio de sus derechos fundamentales y una enseñanza que respete y promocione los derechos humanos. A la mayoría de los niños de Constitución y Talcahuano, que se encuentran residiendo en lugares transitorios, el colegio al cual asisten actualmente les queda lejos. Sin perjuicio de lo anterior, se observaron iniciativas mitigadoras de dicho problema. Así, por ejemplo, en Talcahuano, el colegio contrató los servicios de un furgón escolar para trasladar a los niños. No obstante las distancias más largas que deben recorrer hoy, el trayecto no lo perciben como peligroso y observan una serie de mejoras en relación con el anterior establecimiento. Muchas de esas mejoras están relacionadas con la infraestructura, tales como la luminosidad de las salas, la estética del lugar y la limpieza de baños y salas. Más encima cuando llovía los baños se goteaban todos por dentro. Niño, Constitución El colegio anterior era más oscuro. Niño, Talcahuano El otro baño se goteaba y eran más sucios. Niña, Talcahuano Las salas son más bonitas, tenemos mesas individuales, antes eran de a dos. Niña, Talcahuano Hay calefacción en las salas. Niño, Talcahuano

Si bien en la infraestructura los niños en algunos casos captan un cambio positivo –lo que deja de manifiesto la precariedad de los establecimientos antes del terremoto–, el rendimiento escolar se ha visto

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resentido por dificultades en los procesos de aprendizaje, problemas asociados a los efectos del terremoto y a las medidas implementadas para garantizar rápidamente el acceso a la educación. La actitud frente al estudio se ha modificado y crece el desgano, con negativas consecuencias en el rendimiento; también el miedo a nuevos sismos ha impactado en la capacidad de concentración, en el colegio y en los hogares. Las materias ahora son más difíciles. Niño, Talcahuano Yo estoy muy mal y no veo a algunos con muchas ganas. Niño, Constitución Es que cuando empiezo a hacer las tareas como que me cuesta cuando empieza a temblar. Niña, Talcahuano A mí se me olvidó todo con el terremoto. Niño, Constitución Aquí todo el curso nos sacamos puros cuatro. Niño, Constitución Yo creo que la metodología de trabajo se vio afectada. No había pizarras suficientes, los niños no estaban cómodos en un lugar abierto donde el ruido ambiental genera mucha distracción. Fue muy difícil que los niños se concentraran. Profesional, Tomé

Dentro de la sala de clases los niños han advertido cambios en el estado de ánimo de los profesores, los que con frecuencia muestran signos de irritabilidad. Son un poco más enojones, sí. Antes no eran enojones… Parece que el terremoto los cambió. Niño y niña, Constitución

También los propios niños experimentan alteraciones del ánimo. Las relaciones con sus compañeros se han tensionado y en algunas situaciones han dado paso a la violencia. Esta cuestión preocupante ha de ser considerada por las autoridades del sistema educacional, ya que las condiciones de hacinamiento y alteración emocional de niños y profesores son gatilladoras de conflictos dentro del ámbito escolar.

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Todos nos ponemos a pelear en el colegio. Niño, Constitución En la tarde nos ponimos a peliar acá en el patio, aquí en el pasillo también. Niño, Constitución El terremoto profundizó un problema que venía desde antes… Si el profesor va a ser un dictador, va a ejercer violencia contra los niños y se impone el temor al castigo, yo siento que no avanzamos en nada. Profesional, Tomé

La CDN (art. 29.1 a) establece que la educación deberá estar encaminada “a desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades”, pero las condiciones emocionales y físicas en que los niños se encuentran asistiendo a la escuela entraban ese objetivo, además de aumentar las desigualdades sociales existentes. Destaca por otra parte la eficaz y en ocasiones espontánea respuesta de la comunidad ante la necesidad de reanudar las clases. Profesores y apoderados se coordinaron para retomar el año escolar incluso en los propios domicilios de los niños, donde se reunían cursos enteros para recibir los contenidos educativos. 4.2 Salud 4.2.1 Salubridad e higiene

El artículo 24 de la CDN señala que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios de tratamiento para la rehabilitación de la salud. Señala además que se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho a disfrutar de esos servicios. La mayoría de los niños que participaron en el estudio relataron los problemas derivados de la falta de agua potable como consecuencia del sismo. Una minoría que no contaba con este vital elemento antes del terremoto tuvo una mayor capacidad de adaptación a las rigurosas condiciones que impuso la suspensión de este suministro. De todas formas, en las zonas más afectadas se hicieron evidentes las riesgosas condiciones sanitarias de los niños que debieron instalarse en campamentos y experimentar el racionamiento de agua.

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Fueron a instalar allá en el campamento así unos tambores grandes y conectaron unas mangueras así pa’ abajo… Hay para cada casa una llave. Niño, Constitución El derecho a la salud de los niños se vio deteriorado, en particular por el tema de la salubridad, de volver a los campamentos, de tener agua de pozos. Muchos niños enfermos y con infecciones estomacales. Profesional de institución pública de infancia

Para paliar este déficit en los emplazamientos transitorios se buscaron soluciones provisorias como el acceso a depósitos de agua, conectados directamente con las mediaguas, y el uso de agua de pozo. El consumo de esta última comporta importantes precauciones, de lo que se desprende el riesgo al cual están expuestos los niños y sus familiares en la actualidad. Yo tomo agua de pozo. Niño, Constitución Mi tata se enferma más que antes. Niño, Constitución A mi abuela allá abajo antes no se le subía la presión y ahora le sube. Niño, Constitución La falta de higiene provocó la propagación de enfermedades. Profesional de institución privada, Región de Biobío

Los niños de Talcahuano, aunque en su mayoría no residen en campamentos, también consignan el deterioro de la salud de familiares que habitualmente no se enfermaban, pero que luego del terremoto han presentado diversas alteraciones de salud. Estos relatos tienen como elemento común la presencia de otros familiares, además de los directos, residiendo en la casa, factor que genera condiciones favorables para la rápida transmisión de enfermedades, entre las cuales la más frecuente es el resfrío. El daño en estructuras y cañerías de las casas ha impedido o dificultado el baño diario de los niños que continúan residiendo en sus viviendas, por lo cual han debido recurrir a soluciones provisorias o a la buena voluntad de familiares u otros cercanos.

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No me puedo bañar porque la ducha se echó a perder por el terremoto… Niño, Talcahuano Ahora no me baño…, me baño en el baño de la casa de…, la mamá de mi papá. Niño, Constitución Ahora yo ya me puedo bañar porque mi papi está haciendo una ducha allá arriba. Niño, Constitución Mi papá con otro amigo que tenimos, ahí inventamos un baño. Niño, Constitución

El miedo a las réplicas los empuja a evitar permanecer un tiempo prolongado en el cuarto de baño, porque temen quedarse encerrados. Ah, es que a mí me da miedo que la puerta se queda atascada…, ya me pasó. Niña, Talcahuano Es que me da miedo que empiece a temblar, que se corte la luz. Niño, Talcahuano

A veces los hábitos de higiene se entrecruzaban con actividades lúdicas, pero después del 27 de febrero estas prácticas saludables sufrieron alteraciones. Para quienes el río era un lugar habitual de esparcimiento e higiene, hoy representa un riesgo. Antes nos bañábamos más. Niño, Constitución Ahora no nos podemos bañar porque hay muertos. Niña, Constitución

Una situación similar se observa para el caso de la eliminación de residuos biológicos, situación que se resuelve únicamente acudiendo a los recursos con los cuales las propias familias cuentan. Igual que una casa de madera así, con un lado así, y adentro hicieron un hoyo grande pa’ abajo y después lo taparon así con puras tablas, y ahí hicieron un cuadrado y una tapa y ahí se mueve. Niño, Constitución

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En los campamentos, los niños registran la existencia de soluciones transitorias pero de un mayor grado de tratamiento, como baños químicos y otras soluciones no exentas de dificultades. Nosotros tenemos baños químicos. Niño, Constitución Resulta que ahora están poniendo duchas largas, una ducha por pasaje. Niño, Constitución Por ser, están pasando las llaves aquí, por cada casa nos dieron una llave. Niña, Constitución No las hemos podido ocupar todavía, es que todavía no nos pasan la llave. Niña, Constitución 4.2.2 Acceso a la salud

La CDN en el artículo 24.2 b) señala expresamente que los Estados asegurarán la plena aplicación del derecho a la salud y en particular deberán adoptar medidas para asegurar la prestación de asistencia sanitaria que sea necesaria a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria. Inmediatamente de transcurrido el terremoto surgieron dificultades en la prestación de servicios de salud. Se suspendieron tratamientos médicos, fallecieron dos niñas, una lactante que cayó de su incubadora y una niña que murió por septicemia al no tener dónde cuidar heridas de una quemadura anterior. Profesional de institución privada Producto de vivir en campamentos muchos niños estaban enfermos de la guatita y las vacunas solicitadas contra la hepatitis o H1N1 no llegaron a tiempo, por un problema de centralismo. Profesional de institución pública que trabaja en las regiones afectadas

En Constitución, el relato de los niños también se concentra en el deterioro de la disponibilidad de servicios de salud para toda la población, a partir de lo que han escuchado de los adultos y de la propia ex-

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periencia. De estos testimonios sobresale la descripción de situaciones dramáticas tales como la muerte de adultos y lactantes. Una señora o una guagüita murió en el consultorio, salió en la tele. Niño, Constitución

Lo narrado en Constitución difiere notoriamente de la situación que relevan los niños de Talcahuano, quienes señalan la presencia de médicos y la disponibilidad de servicios de salud accesibles para la población. De acuerdo a la información oficial se creó el Programa “Salud en Terreno”, conformado por equipos profesionales que recorren los lugares afectados estableciendo mecanismos de prevención y resolución de problemas urgentes de salud. 4.2.3 Protección física y emocional, y convivencia familiar

De acuerdo al artículo 3.2 de la CDN, “[l]os Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley, y con ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Así, si bien la CDN reconoce el rol de los padres, de la familia y de la comunidad en la protección de los niños, también garantiza que en caso de que ellos no cumplan con su rol de cuidado es el Estado el que debe velar por el respeto de los derechos de los niños. Tras el terremoto y el tsunami, la destrucción de las casas de los afectados terminó de configurar un cuadro dramático. Si el entorno se vuelve repentinamente amenazante y peligroso, el refugio por excelencia es el espacio físico donde se alberga el hogar, donde la familia despliega sus lazos afectivos y de cooperación. Pero si este lugar se ve afectado o derechamente destruido, la sensación que prevalece es la de haber sido arrojados o expulsados a un terreno hostil, indefensos y obligados a una travesía donde reina la incertidumbre y el abandono. Este camino fue el que tuvieron que emprender los niños y sus familias en los momentos inmediatamente posteriores al terremoto, cuando debieron correr por sus vidas dejando atrás la certeza de sus hogares, para después ser testigos de la destrucción generalizada de sus calles, plazas, almacenes, viviendas y escuelas. Yo veía toda mi casa que se movía y se cayó casi toda, justo antes era el cumpleaños de mi mamá. Niño, Talcahuano

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Mi casa por dentro quedó como inclinada, pero todavía vivimos ahí. Niño, Talcahuano

En medio de la vorágine del sismo y su secuela de destrucción, dramáticas imágenes quedaron fijadas con gran contenido emotivo en sus memorias, en particular las de aquellos niños que quedaron atrapados y en cuya narración es posible atisbar la dimensión de la experiencia vivida. Eeeeeh, una tía que tenía trató de romper los vidrios y no pudo romperlos, y un compañero de trabajo que tenía mi papá empujó la puerta y le hizo un hoyo y por ahí tuvimos que salir todos. Niño, Constitución

La sensación que dominó en los niños fue de temor por el intenso movimiento y el posterior derrumbe o grave daño de sus casas y de su entorno. En la mayoría de los casos estaban acompañados por adultos, lo que morigeró el impacto emocional de lo sucedido y sirvió de contención frente a las dimensiones de lo que se desarrollaba ante sus ojos Pero los Estados además tienen el deber de recuperar física y sicológicamente a los niños afectados por una situación de desastre incluso si están bajo la custodia de sus padres o representantes, aun cuando los daños físicos y psicológicos no se deriven directamente de una acción de ellos, sino de una omisión o falta de cuidado en el ejercicio de esos deberes de protección. Así se sigue de lo dispuesto en el artículo 19.1 de la CDN, que impone a los Estados el deber de adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”. Según profesionales de instituciones privadas consultadas, gran parte de los niños de las zonas más afectadas sufrió estrés postraumático; muchos de ellos padecieron de terror nocturno y de ansiedad de separación. Se volvieron más dependientes y necesitaron ser acompañados en tareas que antes realizaban solos. La desaparición de edificios o lugares significativos como plazas, escuelas y almacenes, que formaban parte de la cotidianeidad de los niños, tuvo un importante costo emocional. Asimismo, el 68% de los adultos que tienen hijos reconocen que los niños siguieron la cobertura

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televisiva de la catástrofe y se vieron fuertemente impactados por la reiteración de las imágenes exhibidas.16 Cuando llegó la luz mostraron cómo había quedado el centro, otras ciudades, la de Iloca. Niño, Talcahuano El otro día vi que el mar se estaba recogiendo y ni siquiera estaba temblando. Niño, Talcahuano

La sociedad civil y los organismos internacionales de derechos humanos se movilizaron rápidamente para contener y reparar las secuelas emocionales del terremoto. UNICEF realizó un plan destinado a dotar de herramientas necesarias para la atención psicosocial, la protección de derechos y la prevención de la violencia hacia los niños y sus familias afectadas por el terremoto y maremoto.17 La Corporación Opción ejecutó talleres de contención emocional y preventivos en la Sexta y Séptima Regiones, además de diseñar una guía de intervención en crisis para situaciones catastróficas. Universidades y otras instituciones, como el Hogar de Cristo, diseñaron manuales, talleres y otras herramientas para intervenir tempranamente y reparar el daño que los niños presentaban producto del impacto. Otro aspecto es el deber de velar por que los niños no sean separados de sus padres, si se puede evitar, siguiendo el principio de que la familia constituye el entorno que brinda seguridad al niño, tanto en circunstancias normales como en circunstancias de excepción. La separación de los niños de sus medios familiares constituye una posibilidad durante las emergencias que debe ser evitada en la medida de lo posible por las autoridades. El referente inmediato de seguridad y confianza del niño en tiempos “normales”, y especialmente en tiempos de desastres o calamidad, lo constituye su entorno familiar.18 Así se sigue también de lo dispuesto en el artículo 9.1 de la CDN: Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, 16 Consejo Nacional de Televisión, El terremoto visto a través de la pantalla y de la audiencia. Estudio de cobertura televisiva del terremoto. 17 Andrea Balart y Nicolás Espejo, documento interno de UNICEF, 2010. 18 Pedro Ferradas y Neptaly Medina, Riesgos de desastre y derechos de la niñez en Centroamérica y el Caribe, p. 69.

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que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 4.3 Vivienda

El artículo 27 de la CDN señala en su numeral 1 que los Estados reconocen el derecho de todo niño a tener un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. Se destaca en el numeral 3 de ese mismo artículo que los Estados tienen una obligación subsidiaria para hacer efectivo este derecho, y que en el caso de ser necesario proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente respecto de la nutrición, el vestuario y la vivienda. Se nos cayó nuestra casa también… Nosotros estábamos allí encerrados, allá en la casa, nosotros salimos y se cayó al tiro el techo, se había caído la muralla, y arrancamos todos y se nos cayó al tiro el techo de toda la casa. Alcanzamos a salir. Cuando salimos, al tiro cayó… Estábamos con familiares, con varios familiares… y todos salieron. Niño, Constitución Llegar a la casa y ver que todo quedó así, mal, que todavía seguimos viviendo ahí…, y entrar al living o entrar a la pieza de mi abuelita… Y me da pena porque hay un hoyo, si ella igual sabe. Niño, Talcahuano Perdí todas mis cosas, mi casa, todas mis cosas. Niña, Constitución El mar se llevó mi casa. Niño, Constitución Es que no quedó casi nada de lo construido. Niña, Talcahuano

Con respecto a la vivienda, cuando los niños comparan la situación previa y la actual se advierten preocupaciones relacionadas con el sentido de propiedad, la percepción de pérdida de espacio, la ganancia percibida en la contención emocional y la garantía de resistencia de la materialidad frente a otro sismo.

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Los niños de familias no propietarias de una vivienda, o que vivían en condición de allegados, evalúan positivamente la tenencia de una vivienda propia aunque ésta sea una mediagua. Por el contrario, son más críticos frente a la pérdida de espacio aquellos que residían en casas “más grandes y con más patio” y que “no se llovían”. Era grande la mía, y ahora tenemos que estar de albergados donde mi abuelita. Niño, Constitución 4.5 Alimentación

La alimentación de los niños, en particular en Constitución, también sufrió alteraciones en los días posteriores al sismo. Algunos vieron que no podían comer todos los días, por la falta de agua para cocer alimentos y el desabastecimiento, el que solo pudo suplirse parcialmente por la acción solidaria de vecinos o terceros, o por las acciones colectivas espontáneas de saqueo de supermercados. La hermana de mi mamá nos dio un poquito de lo que tenía, nos dio pan, harina, y con eso nos alimentamos los primeros días. Niño, Constitución Mi abuelita tenía una vecina que tenía harta plata, y nos dio plata y calentó agua y nosotros ahí tomamos té y comimos galletas, y después nos fuimos a la copa de agua y allá fueron pa’l Bric, y en el Bric estaban todos sacando cosas y ahí nos trajeron Uno+Uno y galletas y esas cosas. Niña, Constitución No teníamos agua, no podíamos hacer comida…, y después pasaron repartiendo agua. Niño, Constitución

En los días posteriores a la tragedia se hizo habitual que las familias cocinaran al aire libre y, en general, en compañía de otros familiares, más que vecinos. Esta coyuntura sirvió como espacio de contención emocional frente a las complejas circunstancias. Nosotros hacíamos fogata en una olla, al aire libre… Colocábamos una olla y hacíamos comida ahí. Niño, Talcahuano

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En campamentos de Coronel pasaron diez días para recién recibir canastas de alimentos. Profesional de institución privada de la Región del Biobío

Los efectos económicos del terremoto impactaron en el presupuesto familiar, obligando a rebajar la cantidad de alimentos que habitualmente se consumían. Ahora comemos menos, porque no tenemos casa y tenemos que juntar para una casa. Niño, Talcahuano La demora en la recepción de la ayuda oficial fue paliada por la solidaridad entre familiares y vecinos. La acción de privados permitió el suministro de alimentos básicos, como harina, aceite, azúcar y tallarines… Las primeras horas después del terremoto fueron así… Durante la segunda semana ya había leche, y una cantidad de agua mineral para que la gente no tomara agua de pozo ni de vertientes. Profesional de institución pública que trabaja en las regiones afectadas

En Talcahuano, los relatos infantiles hacen mención de las alteraciones en el flujo de alimentos producto de los saqueos, pero no están revestidos con una carga emocional o valórica en particular. Estas familias se adaptaron sin mayores problemas, como en el caso de la escasez de carne, la que fue paliada por legumbres y vegetales. 4.6 Juego y recreación

El mundo íntimo de los niños, el espacio significativo donde se despliega su subjetividad, se vio fracturado, lo que les ha causado un daño emocional que no ha sido dimensionado en toda su magnitud. La pérdida de aquello que conecta con la identidad provoca dolor y desconcierto, y obliga al que la padece a una sensible adaptación y a un proceso de reconstrucción de lo perdido. Se me perdieron todos mis juguetes, perdí todo, recuperé mi pura cama, perdí todos mis juguetes, no recuperé nada. Niño, Constitución Se me perdieron todos, recuperé una barbie que era la que más me gustaba. Niña, Constitución

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Yo tenía un computador, un computador nuevo, con una letra recién pagada, llevábamos…, y salvé unas piezas de ropa sí, y perdí todos los juguetes, po’, con mi hermano. Niño, Constitución Yo tenía todos mis juguetes y mi tele en la pieza y ahora no tengo nada para jugar. Niño, Talcahuano Yo tenía un auto así a control remoto, y se le prendían las luces. Niño, Constitución Yo tenía la colección de las barbies de marca y el agua se las llevó. Niña, Talcahuano

En Talcahuano y Constitución los espacios recreativos de los niños se redujeron drásticamente luego del terremoto, lo que perjudicó notoriamente sus opciones de esparcimiento. En algunos lugares que antes estaban destinados al esparcimiento y la recreación de la comunidad hoy están emplazados servicios de utilidad pública o comercio, como en la plaza de armas de Talcahuano. Yo iba a la cancha a jugar ahí en la Tortuga y ahora ya no, jugamos en la calle a veces no más. Niño, Talcahuano No hay plazas, solo la cancha. Niño, Constitución Las canchas del morro quedaron destruidas. Niño, Talcahuano En Cocholgue el único espacio de recreación que tienen los niños es un módulo con computadores que tienen banda ancha. Pero no es una zona de juego porque las plazas y áreas de juego están en el plano, donde la gente tiene prohibido bajar. En Dichato lo que había desapareció, no quedó nada. Profesional de institución pública, Región del Biobío Los espacios de juego eran pocos y prácticamente no quedó nada. Profesional de institución privada, Región del Biobío

La pérdida de lugares de juego y esparcimiento trajo como consecuencia el debilitamiento de la red de amigos, limitando las opciones

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de socialización que en esta etapa del desarrollo son de especial significación para niños y adolescentes. La relocalización obligada o voluntaria de muchas familias en lugares de menor riesgo también implicó el desmembramiento de circuitos sociales establecidos, lo que impacta en el capital social de los niños. En la cancha que está al lado del colegio, ahí jugábamos nosotros, pero quedó llena de fango y había como barro… Ahora ya no tengo amigos porque todos se fueron. Niño, Talcahuano 4.7 Trabajo infantil

La CDN, en especial su artículo 32, obliga a los Estados a erradicar el trabajo infantil nocivo desde la perspectiva de los derechos del niño. Es más, para la Convención no basta con la eliminación del trabajo infantil, sino que debe propenderse a un desarrollo integral de todos los niños, niñas y adolescentes, atendiendo a su interés superior. Entre los damnificados por el desastre hay niños que ya trabajaban de manera remunerada, con el permiso de sus padres o en compañía de un adulto, cargando leña o cemento mezclado en carretilla, haciendo arreglos de carpintería o gasfitería, o reparando estufas, oficios que se reanudaron luego del terremoto. Yo empecé a trabajar sin el permiso de mi papá y después como de algunas semanas después le dije que estaba trabajando, y me dijo que podía trabajar pero mientras no me haga daño no más. Niño, Constitución

Las secuelas económicas del terremoto son otra razón por la que varios menores hoy trabajan aportando a la economía familiar. Así, se detecta una tendencia a que el trabajo infantil aumente en las zonas más afectadas. Yo cuido autos…, la plata se la doy a mi mamá. Niño, Talcahuano

En escuelas en San Pedro de la Costa se han retirado niños por trabajos de remoción de escombros o actividades desarrolladas en la calle. De hecho se observa un mayor número de niños en situación de calle. Profesional de institución privada

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También los niños trabajaron activamente en la construcción de las mediaguas que reemplazaron a sus casas. Y sabe que en el campamento hicieron todas las casas y la de nosotros todavía no estaba armada, y Un Techo para Chile, con mi papi, mi hermano, yo y mi mami la armamos al tiro juntitos. Niño, Constitución 5. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

El artículo 33 de la ley de libertad de opinión y ejercicio del periodismo prohíbe la atribución de identidades de carácter delictual: Se prohíbe la divulgación, por cualquier medio de comunicación social, de la identidad de menores de edad que sean autores, cómplices, encubridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella. (…) La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de reiteración, la multa se elevará al doble.

Además, en términos muy amplios el artículo 8 de la CDN exige respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

En Chile no hay estudios específicos sobre el tratamiento periodístico de los temas de infancia en el período 2009-2010, y menos en una situación de emergencia como la vivida, pero un manual elaborado por UNICEF, Generalitat Valenciana y Save The Children, sobre la base de la Convención sobre los Derechos del Niño, sugiere los siguientes puntos para evaluar el tratamiento que los medios debieran dar a noticias vinculadas con los niños, niñas y adolescentes.19 En el caso de los temas en que haya relación con niños y niñas, además de los criterios de pertinencia o interés de la noticia, es importante valorar la situación en función de cómo puede afectar al niño, tanto para decidir la publicación de la noticia como para delimitar su contenido; y no solo en términos del riesgo inmediato de violencia o consecuencias adversas que pudiera suponer para el niño la publicación 19 Rodrigo Hernández y Marlene Perkins, Infancia y medios de comunicación. Recomendaciones para el tratamiento de la infancia en los medios de comunicación, UNICEF, Generalitat Valenciana y Save The Children, 2010.

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de la noticia (casos de maltrato, violencia en la escuela, menores en situación de riesgo de exclusión social, refugiados o niños soldados), sino también para determinar si el niño protagonista de la noticia se ve caracterizado de modo que se condicione su presente o futuro. Por ejemplo, la difusión de la situación económica de su familia, la enfermedad o procedimiento penal propio o de familiares, puede condicionar activamente el presente de ese niño y tener implicaciones para su vida muchos años después, aparte de que pueden suponer una violación de su intimidad sin su consentimiento. Por lo tanto, la presentación de noticias sobre niños, niñas y jóvenes, o en las que aparezcan, tiene sus retos especiales, y antes de publicar o emitir cualquier información es necesario identificar y valorar este riesgo. Para que la protección sea realmente efectiva debe hacerse extensible no solo al nombre o a la imagen de los niños, sino también a todo lo que pueda hacerlos fácilmente identificables: seudónimos o motes, imágenes alteradas, datos e imágenes de su entorno como edad, población, centro de estudios, nombre de familiares, entrevista directa a sus familiares o a ellos mismos, aunque salgan con los ojos tapados o de espaldas, etc. Se trata de tener en consideración el respeto y la protección al concepto integral de identidad individual, que va más allá de pixelar una fotografía u omitir un nombre. Este tipo de prácticas parece ajeno al actuar de algunos medios de prensa. Desde fines del año 2008, buena parte de 2009 y 2010, diversos medios escritos y audiovisuales han informado sobre la situación del niño C.O.C.M. identificándolo como un “delincuente infantil” a quien llaman “Cisarro”, apodo que le dio la policía por su dificultad para pronunciar la palabra “cigarro”. A medida que creció el interés periodístico por la “carrera” delictual del joven y su posibilidad o imposibilidad de redención, los medios no titubearon en dar antecedentes que permitieran su identificación plena (nombre de los integrantes de su familia, de su escuela, la dirección de su casa o de los centros donde se hallaba internado), hasta que terminaron por identificarlo con su nombre real (Cristóbal) y el detalle de su situación, en completo desacato de una orden judicial específica que había prohibido tal cosa. En este misma dirección aparece el caso de Víctor Díaz, el “Zafrada”, descubierto por un medio de comunicación luego del terremoto en la desolada localidad de Iloca. En su caso, al contrario del niño C.O.C.M, los medios lo abrumaron de atenciones y, pese a que lo bautizaron con un pseudónimo difícil de superar, la primera entrevista al niño fue un aporte de los medios en relación con el derecho del niño a ser oído. Lamentablemente, con el transcurso de los días su condición de niño afectado por el terremoto se desplazó a la de personaje televisivo, quedando en el olvido su relato sobre las complejas circunstancias que estaba viviendo. Víctor terminó protagonizando un fenómeno social, cuyos

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efectos quedan graficados en solicitudes de al menos tres interesados por inscribir la denominación “Zafrada” para nuevos sitios web. Nadie lo recuerda por su nombre, todos recuerdan al “Zafrada” y su particular forma de hablar. El estigma asociado a apodos involuntariamente burlones o a “chapas” asociadas al mundo criminal (“el Cisarro”, “el Pistolero de La Legua”, “las Niñas Arañas”) altera los procesos de autoidentificación del niño y menoscaba su autoestima, afectando sus derechos a la intimidad y a la identidad. Si bien se reconoce el gran aporte de los medios de comunicación en la difusión de las opiniones y denuncias de vulneraciones de los derechos de los niños, no deben olvidar que estos mismos derechos constituyen los límites de su actuación. 6. TERREMOTO Y CONDICIONES CARCELARIAS DE LOS ADOLESCENTES

La ley de responsabilidad penal adolescente, en cumplimiento de la normativa internacional, obliga a la autoridad a desarrollar un sistema especializado, totalmente separado del de los adultos, para la ejecución de las sanciones que contempla. Particularmente rigurosa ha sido la legislación para reconocer los derechos de los adolescentes privados de libertad y la necesidad de realizar un conjunto de acciones que favorezcan su pleno desarrollo e integración social (artículos 20, 44 y 48 entre otros de la LRPA).20 Si bien este Informe contiene un capítulo específico sobre condiciones carcelarias, aquí se describe brevemente cómo el terremoto generó una situación de grave vulneración de los derechos de jóvenes privados de libertad, que en gran parte se mantiene vigente. En la cárcel de Chillán, pocos minutos después de producido el terremoto, los internos iniciaron a lo menos siete focos de incendio. De acuerdo al informe de la Corte Suprema acerca de la situación de las cárceles luego del terremoto,21 el recinto quedó inoperativo. A consecuencia de esto los adolescentes internos fueron trasladados a la Sección Juvenil de El Manzano en Concepción. Sin embargo, problemas ocurridos en la cárcel de El Manzano obligaron a reubicar la Sección Juvenil. En la práctica, según consta de la inspección realizada por las Comisiones Interinstitucionales de Supervisión de Centros, todos los jóvenes trasladados desde la cárcel de Chillán hacia El Manzano se 20 Esto se debe interpretar en concordancia con CDN, arts. 3.1, 37 a y c, 40.1; Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, Regla 12, 31, 32, 34, 37, 38.41.42, 48; Reglamento Ley Nº 20.084; art. 72, 73, 75 y 92. 21 Mónica Maldonado, fiscal de la Corte Suprema, Oficio Nº 81 dirigido al Señor Presidente de la Excelentísima Corte Suprema de Chile, 20 de mayo de 2010.

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encuentran recluidos en un solo módulo, sin que se cumplan las condiciones mínimas de habitabilidad. La situación es insostenible en la Sección Juvenil; los jóvenes aún permanecen ahí recluidos con procesos de tratamiento de drogas suspendidos, que hasta la fecha del informe de la Comisión Interinstitucional de Centros no podían retomarse.22 Según relata uno de sus miembros, el sicólogo Paulo Egenau, comisionado que actúa en representación de UNICEF, “es un espacio infrahumano e indigno”. Llama la atención que el período en que los jóvenes permanecen encerrados en su habitación se extiende por más de diecisiete horas, mientras que en el período alterno no están bajo ningún programa socioeducativo. El Informe de la Comisión citada afirma que la situación de los jóvenes privados de libertad en la Región del Biobío es crítica: Como se desprende del siguiente informe, los centros privativos de libertad de la VIII Región no reúnen los estándares mínimos de infraestructura, personal y oferta programática como para cumplir con la misión establecida por el Sistema Nacional Socioeducativo. Más aún las actuales condiciones de vida de los adolescentes y jóvenes privados de libertad, no están acordes con los derechos consignados en las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menos privados de libertad, particularmente en las áreas de Clasificación y Asignación; Medio Físico o alojamiento; Educación, Formación Profesional y Trabajo; Actividades Recreativas y contacto con la Comunidad en General.23

Esta situación, que vulnera claramente los estándares nacionales e internacionales de derechos humanos, debe ser abordada a la brevedad. Los investigadores a cargo de este capítulo recibieron información del Ministerio de Justicia en el sentido de que antes de que finalice el año 2010 se establecerán algunos programas especiales que incluyen a la cárcel de El Manzano en Concepción, destinados a mejorar las condiciones de las secciones juveniles, programas que serán ejecutados por organizaciones no gubernamentales.

22 Ver Informes completos en www.minjusticia.cl/dosvias/ cisc.html. 23 Comisión Interinstitucional de Supervisión de Centros, Informe visita CIP, CRC y CRS, 1 de julio de 2010, p. 7.

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7. RECOMENDACIONES PARA UNA RECONSTRUCCIÓN CON ENFOQUE DE DERECHO

Algunos elementos que esa reconstrucción debería considerar, desde la perspectiva de los derechos del niño, son los siguientes: Educación: No basta con garantizar el acceso de los estudiantes a la educación, es necesario además mejorar su calidad. Si bien es cierto que resultó de suma urgencia restablecer el servicio educacional en las zonas devastadas por el terremoto –sobre todo considerando que muchas de las escuelas con daños atienden a una fracción importante de estudiantes vulnerables–, es necesario aprovechar la oportunidad para mejorar la calidad de la educación entregada. La forma en que esto se puede conseguir dependerá de la evaluación de cada caso en particular.24 2. Salud: De acuerdo a datos de gobierno aún se encuentra sin normalizar el suministro de agua potable rural en la región del Biobío (solo el 54,1% normalizado). Esta tarea aparece como urgente, debido que a nivel hospitalario se estima que recién para el mes de octubre se podrá contar con el 100% de las camas perdidas en el terremoto. 3. Vivienda: De acuerdo a los datos entregados por el gobierno a julio de este año se han entregado 70.489 viviendas de emergencia,25 pero son 190.000 las viviendas destruidas, lo que demuestra que más de la mitad de las familias que perdieron su vivienda continúa sin el apoyo necesario. Es preocupante la mantención de familias en albergues, lo que debilita sus posibilidades de desarrollo y supervivencia, haciéndose urgente apurar el proceso de construcción de viviendas definitivas. 4. Niños separados de sus familias: Debe ser una tarea primordial detectar estas situaciones tempranamente y establecer modelos de intervención eficientes para que los niños retornen a sus familias de origen, de modo de evitar la institucionalización por razones económicas. 1.

5.

Recuperación física y emocional: Evaluar la necesidad de aprobar recursos adicionales para programas de rehabilitación física y emocional de niños, niñas y sus familias en los lugares devastados por el terremoto

24 Ver por ejemplo las propuestas de Gregory Elacqua, Humberto Santos y Felipe Salazar, Terremoto 27/2. Oportunidad para mejorar las escuelas en Chile, Santiago, Centro de Políticas Comparadas de Educación, 2010. 25 Ver www.comitedeemergencia.gov.cl.

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6.

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Participación comunitaria: Realizar diagnósticos sectoriales y definir el proceso reconstructivo con la comunidad local, en un proceso participativo que recoja las opiniones de los afectados y en particular de los niños, niñas y adolescentes.

EL DERECHO A VOTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

SÍNTESIS

La situación de desventaja en que se desenvuelven las personas con discapacidad es motivo de constante preocupación en las esferas internacionales. En Chile, el tema se ha tratado de manera acotada, e incluso algunas materias ni siquiera han sido abordadas. Una de estas áreas no exploradas es su derecho a la participación electoral. En este capítulo se analiza el derecho a voto de las personas con discapacidad mediante una perspectiva general relativa al cumplimiento de las obligaciones asumidas por Chile ante los sistemas internacionales de protección de derechos humanos. Se pasa revista a las normas nacionales e internacionales que regulan la participación electoral de las personas con discapacidad, y se contrasta dicha normativa con la práctica. El capítulo se centra en la determinación de la participación electoral por medio del ejercicio del sufragio de las personas con discapacidad y de sus principales causas. Se verifica la carencia de información oficial relativa al ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad y las diferencias entre la disponibilidad de información relativa a personas con discapacidad visual y aquella que dice relación con individuos que tienen otras discapacidades. El capítulo constata que si bien en Chile se cuenta con una normativa que garantiza el derecho a sufragio del colectivo en referencia, debido a problemas fácticos y a la falta de políticas públicas fundadas en información certera respecto de la operatividad de este derecho, los niveles de participación electoral de las personas con discapacidad son bajos, lo que perpetúa la posición de desventaja en que se desarrollan y vulnera los compromisos adoptados por Chile en materia de participación política sin discriminaciones. Palabras clave: Personas con discapacidad, derecho a voto, participación política, participación electoral, discriminación, Senadis.

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INTRODUCCIÓN

“Votar es sumamente importante para todas las personas. Todos tenemos una responsabilidad al momento de votar porque ahí elegimos a las personas que nos van a gobernar los próximos años. El problema es que a nosotros, las personas con discapacidad, se nos hace muy difícil ejercer este derecho, tanto así que no sé si tenemos de verdad el derecho a elegir. Ese día todo es muchísimo más complicado. Uno tiene que salir de la casa. Las calles están cortadas, las micros pasan menos, la gente anda en otra. Si un día normal cuesta subirse a una micro, para las elecciones cuesta mucho más. Después, cuando uno llega lo dejan igual lejos, hay que bajarse a varias cuadras de distancia y está todo, pero todo cortado. Anda mucha gente por veredas estrechas y uno se choca con todo el mundo…, eso es complicado. Después, cuando uno llega al lugar de voto, la cosa se complica aun más. Esos lugares casi siempre son colegios que no están hechos para las personas con discapacidad. Hay escaleras, desniveles, hoyos, a todos les cuesta, imagínese a una persona en silla de ruedas. Ahí, eso sí, hay mucha ayuda, la gente del Ejército lo ayuda a uno. Suben hasta las sillas por las escaleras o lo llevan hasta la mesa. Pero no es la idea, uno debiese poder votar por sus medios, solo. Luego, entrar a votar es otro cuento; se hace con una planilla, pero es difícil, se corre, todo es difícil, uno tiene posibilidades por la buena voluntad de las personas y del Ejército, pero no es justo que no existan los procedimientos adecuados que a uno le permitan ir a votar. Nos topamos con tantos problemas para poder votar que muchas veces yo pensaba: ¿Y si mejor no voy? Pero después pensaba que era la única manera en que podía hacer valer mis derechos y mi opinión, y que mi voto era importante, al igual que el de todo el resto de la gente. Lo que pasa es que me fui dando cuenta de que, pese a todo el esfuerzo que yo hacía para ir a votar, nunca nadie tomaba en cuenta mis necesidades, no personales, sino que las de los discapacitados como yo, para mejorar las condiciones de vida, la calidad de vida. No había mejor acceso a la salud, al trabajo, a la educación… Uno se mantiene igual sin importar quién esté de Presidente. Parece ser que a uno no lo toman en cuenta, es que no hacen nada, nada por uno. En las campañas, ahí sí, en ese minuto se acuerdan de uno, uno es la estrella, fotos para allá, fotos para acá, miles de promesas, y después se olvida todo. Por eso yo opté por no votar más. Es muy, pero muy, muy complicado llegar a votar, votar en sí y después devolverse a la casa… ¿Y para qué? ¿Para que después nada cambie, nada mejore? Hace dos elecciones que yo ya no voto. Persona con discapacidad visual1 1 Todos los testimonios de personas con discapacidad se recogieron en entrevistas personales

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Antes de que se constituyeran las mesas electorales, la mañana del 17 de enero de 2010, todo estaba preparado para que los chilenos eligieran de forma democrática a quien ocuparía el cargo de Presidente de la República, en segunda vuelta. Los locales de votación se encontraban listos, las urnas instaladas, los votos impresos, los vocales de mesa preparados, las Fuerzas Armadas enlistadas y las calles ordenadas para el día de la elección presidencial. Todo estaba dispuesto para que los ciudadanos pudiesen ejercer en condiciones óptimas su derecho a sufragio universal. Pero, a pesar de toda esta preparación, un grupo importante de electores no pudo ejercer plenamente su derecho. Para las personas con discapacidad los locales no estaban lo suficientemente listos, las urnas no se encontraban completamente preparadas, los vocales de mesa bien informados ni las calles accesibles. Así, quienes tienen algún tipo de discapacidad2 se enfrentaron a obstáculos que en ocasiones hasta imposibilitaron el ejercicio del derecho a la participación política. Estas dificultades han sido recurrentes y constantes. Chile ha ratificado instrumentos generales sobre derechos humanos y tratados de carácter específico en materia de discapacidad, como la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, que resguardan el derecho a voto de las personas en cuestión, pero que no han removido los impedimentos para hacerlo. Los problemas de participación se originan mucho antes del acto de votar y son transversales a los colores políticos; más aun, inciden en que el sufragio para las personas con discapacidad en la práctica sea una disposición normativa y no un verdadero derecho. A ello se suman carencias profundas en materia de información sobre su derecho a voto, y la indolencia de las autoridades frente a estas trabas, lo que en conjunto se traduce en que Chile está incumpliendo sus compromisos internacionales. Este capítulo de los Informes analiza cuestiones específicas en materia de discapacidad, y este año no será la excepción. En atención a que durante el último año Chile ha atravesado dos procesos eleccionarios en los que se han elegido a los principales representantes políticos del país, se estudiará en profundidad el derecho a voto de las personas con discapacidad. Se incorporan informaciones referidas a las últimas elecciones, pero no para su análisis concreto sino para presentar el panorama histórico, que en esencia se ha mantenido invariable. Puesto durante el mes de agosto de 2010. 2 Según el Primer Estudio Nacional de la Discapacidad en Chile, realizado por el Fondo Nacional de la Discapacidad (Fonadis) y el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) en 2004, en la actualidad habitan en el país 2.068.072 personas con discapacidad (12,9% de la población).

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que la información oficial es escasa, se trabajó con la obtenida luego de procesos de solicitud de información, reuniones con diputados, y entrevistas a funcionarios y expertos en discapacidad y participación, además de a los propios involucrados. El análisis se divide en tres partes principales. En la primera se hace referencia a la situación actual del derecho a voto de las personas con discapacidad en el país y se enuncian los estándares normativos nacionales e internacionales que rigen en la materia. También se intenta, por medio de la escasa información disponible, evidenciar los niveles de participación en los comicios de este sector de la población. En la segunda parte se analizan las principales causas de su falta de participación electoral, y en la tercera se mencionan los insuficientes avances en materia de voto de personas con discapacidad y se enuncian los problemas centrales de la nueva normativa. Finalmente, se realizan recomendaciones puntuales para prevenir o subsanar las afectaciones al derecho a la participación identificadas en esta investigación. 1. DERECHO A VOTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

1.1 Situación normativa

El artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a sufragio en Chile como una prerrogativa propia de los ciudadanos del país: “Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio”. De la lectura de este precepto se colige que son tres los requisitos que exige la Carta Fundamental para ser titular del derecho al sufragio: ser chileno, haber cumplido dieciocho años y no haber sido condenado a pena aflictiva. En su artículo 15, la Constitución determina como cuestión central de las votaciones populares la condición igualitaria del sufragio. Desde una perspectiva normativa, a priori no existe impedimento alguno para que las personas con discapacidad se reconozcan como ciudadanos y puedan por ende ejercer su derecho a voto. Ahora bien, la Constitución señala una hipótesis relacionada con un cierto tipo de discapacidad en la que procede la suspensión del derecho a voto: el artículo 16 especifica tres circunstancias, una de ellas es la interdicción en caso de demencia (las otras son por hallarse la persona acusada de delito que merezca pena aflictiva, o que la ley califique como conducta terrorista, y por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional). La expresión “por interdicción en caso de demencia” implica que se suspende el derecho a voto de las personas con discapacidad intelectual cuando han sido declaradas interdictas por un juez luego de un

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procedimiento judicial; pero esa interdicción puede ser revocada en los mismos términos en que fue decretada. Por otra parte, la Constitución relaciona de manera determinante la pérdida de la ciudadanía con la pérdida del derecho a voto, de la misma forma que la recuperación de la ciudadanía implica la rehabilitación del ejercicio de este derecho. Ninguna de las causales relativas a la pérdida de ciudadanía, y por ende del derecho a sufragar, se relaciona con la discapacidad. Chile se caracteriza por tener una vasta regulación que no solo asegura el respeto sino que garantiza la igualdad jurídica y de hecho de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. Con este objeto se ha legislado de manera específica desde 1994, cuando se aprobó la Ley 19.284 de integración social de las personas con discapacidad, que fue parcialmente derogada en 2010 con la publicación de la Ley 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad. También se han ratificado las convenciones internacionales más importantes en la materia, como la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. Ahora bien, una mirada atenta a la realidad de estas personas revela profundas carencias que se traducen en dificultades prácticas que encarecen o imposibilitan el ejercicio de su derecho a voto. En términos generales, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagran, en sus artículos 23 y 25, respectivamente, los llamados derechos políticos, tal como lo hace la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 21. Por la importancia que tiene el derecho a la participación electoral, las convenciones internacionales que tratan específicamente sobre discapacidad también dedican un acápite al resguardo del ejercicio del derecho a sufragio de los individuos que adscriben a este colectivo. Así, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 29) determina que los Estados tienen el deber de Asegurar que las personas con discapacidad puedan participar plena y efectivamente en la vida política y pública en igualdad de condiciones con las demás, directamente o a través de representantes libremente elegidos, incluidos el derecho y la posibilidad de las personas con discapacidad a votar…

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La Convención Interamericana sobre discapacidad dispone en su art. III que los Estados deben adoptar medidas de toda índole para asegurar la eliminación progresiva de la discriminación a las personas con discapacidad y promover su integración en actividades políticas y de administración. En Chile, la Ley 20.422 consigna que tienen derecho a la igualdad de oportunidades en todas las esferas sociales, y en su art. 7 menciona expresamente como una de ellas la participación política: “Se entiende por igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, la ausencia de discriminación por razón de discapacidad (…) para participar plenamente en la vida política…” 1.2 Situación en la práctica

No obstante los estándares internacionales y nacionales relativos al derecho a voto de las personas con discapacidad, la variedad y magnitud de los problemas que deben sortear para ejercer este derecho constitucional constituyen verdaderas barreras de entrada a la participación política por medio del voto, por lo que los estándares enunciados quedan solo en disposiciones nominales, con escaso sustento en la práctica. 1.3 Falta de información

No se cuenta con estadísticas que permitan identificar el número de discapacitados inscritos en los registros electorales, con la sola excepción de aquellos que tienen una discapacidad visual. Tampoco existe mecanismo alguno que permita conocer cuántas personas con discapacidad ejercen su derecho a sufragio. De forma de conocer en términos precisos la concurrencia de las personas con discapacidad a las urnas, se solicitó información al Servicio Electoral (Servel) y al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) sobre el número de individuos con discapacidad que han sufragado los últimos cinco años. El Senadis (antiguo Fonadis) comunicó que no poseía información o estudio alguno respecto del requerimiento solicitado,3 y señaló que remitiría dicha solicitud al Servel, autoridad que según el ordenamiento jurídico debe conocerla. A la fecha de edición de este Informe, no se había recibido respuesta de Servel. También se le consultó en forma directa a este organismo sobre la cantidad de personas con discapacidad que han sufragado en las últimas elecciones, con igual resultado. La institución contestó que la única información que poseían se refería a “aquellas personas que en el proceso de inscripción electora declararon ser no videntes”, y agregó que “en cuanto al grado de discapacidad que presentan las personas al momento de sufragar, 3 Resolución exenta 2667/2010, 7 de junio de 2010.

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no se cuenta con esa información atendida la variedad de la misma, ya que para los efectos electorales solo dice relación con el impedimento de emitir su sufragio”.4 Está claro que la información de este subsector de personas con discapacidad visual no permite definir a ciencia cierta el panorama general del derecho a voto de las personas con discapacidad. Con todo, a la luz de estas estadísticas parciales es posible evidenciar problemas transversales. 1.4 Situación de las personas con discapacidad visual

Según la Encuesta de Caracterización Socioeconómica CASEN realizada en 2006, en Chile habita más de medio millón de personas con discapacidad visual,5 de las cuales alrededor del 90% tiene sobre dieciocho años. Esto significa que cerca de 460.000 personas con discapacidad visual tienen derecho a voto en nuestro país; sin embargo, un porcentaje ínfimo de este total está inscrito en los registros electorales. Al 30 de abril de 2010 hay 2.058 inscripciones vigentes de personas “no videntes”, correspondientes al 0,44% de las personas con discapacidad visual y al 0,03% del total de inscripciones electorales en el país.6 Al comparar el número de personas con discapacidad visual, o no videntes, como constan en los registros electorales, con otros grupos de los que se lleva registro, se vislumbra una diferencia. Por ejemplo, según el censo de 2002 en Chile hay alrededor de 480.000 personas analfabetas.7 De ellas, unas 470.000 son mayores de dieciocho años, y hasta el 30 de abril de 2010 se encuentran inscritas y vigentes en los registros electorales 163.834, esto es, el 34,85% de las personas que no saben leer ni escribir, y el 1,99% del total nacional. Como se ve, las cifras de población total de personas con discapacidad visual y de personas analfabetas son similares, pero si se compara el porcentaje de inscripción electoral la brecha es enorme. Los bajos índices de inscripción electoral se repiten en las diversas regiones del país. Donde hay menos personas no videntes inscritas es en la XI Región: de un total de 98.974 personas, solo trece, siete hombres y seis mujeres, tienen una discapacidad visual, lo que equivale al 0,01% del total regional y 0,02% del total nacional. En el extremo norte del país, de un universo de 110.569 personas inscritas, solo quince tienen discapacidad visual, lo que equivale al 0,01% del total regional y nacional.8 4 Servicio Electoral, Oficio ordinario 1.539 del 13 de mayo de 2010. 5 Mideplan, Encuesta de caracterización socioeconómica (CASEN), 2006. 6 Inscripciones hábiles, no videntes, analfabetos y extranjeros, 1988-2010. 7 Id. 8 Cantidades de inscripciones vigentes de no videntes, analfabetos y extranjeros por sexo y región y sus porcentajes en el total del país al 30 de abril de 2010.

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La Región Metropolitana es el lugar donde hay más personas no videntes inscritas, pero el porcentaje respecto del total es igualmente ínfimo: hay 3.069.830 electores inscritos, pero solo 695 de ellos tienen una discapacidad visual, lo que corresponde al 0,002% del total regional. Tabla 1. Inscripciones vigentes de no videntes y su porcentaje en el total del país al 20 de abril de 2010

Personas no videntes inscritas (con discapacidad visual)

Porcentaje de no videntes inscritos respecto del total nacional

De Arica y Parinacota

15

0,01%

De Tarapacá

27

0,02%

De Antofagasta

25

0,01%

De Atacama

19

0,01%

De Coquimbo

91

0,03%

De Valparaíso

134

0,01%

Metropolitana de Santiago

695

0,01%

Del Libertador Bernardo O’Higgins

109

0,02%

Del Maule

124

0,02%

Del Biobío

321

0,03%

De la Araucanía

198

0,04%

De los Ríos

53

0,03%

De los Lagos

225

0,06%

De Aysén

9

0,02%

De Magallanes y Antártica chilena

13

0,01%

Región

Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

Los datos estadísticos dan cuenta de que la baja participación no es una situación puntual, sino permanente en el tiempo, al menos desde 1988 a la fecha. De hecho, el porcentaje de personas con discapacidad inscritas en registros electorales ha menguado con el correr de los años.

338

Para el plebiscito de 1988 había en Chile 4.712 personas no videntes inscritas; para las elecciones presidenciales y parlamentarias del año 1989, eran 4.570, y para 2009 y 2010, esa cifra descendió a 2.112 y 2.058 personas, respectivamente, o sea, a menos de la mitad. Esta realidad puede explicarse por la ausencia de políticas públicas destinadas a aumentar la participación de los individuos con discapacidad y por el fracaso de la legislación específica en la materia, que data de 1994. Tabla 2. Inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total del país en elecciones presidenciales y parlamentarias 4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0

1992

1996

2000

2004

2008

Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

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Tabla 3. Inscripciones de personas no videntes y su cantidad en el total del país en elecciones municipales (alcaldes y concejales) 5000 4500 4000 3500 3000 2500 2000 1500 1000 500 0

1989

1993

1997

1999

2001

2005

2009

2010

Fuente: Elaboración propia con datos del Servicio Electoral de Chile.

1.5. Situación de las personas con discapacidad no visual

Como se dijo, no existe información oficial que dé cuenta de los niveles de ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad, con la salvedad de la inscripción electoral de aquellas con discapacidad visual, pero es posible inferir que los bajos niveles de participación de estas últimas se replican en individuos con todo tipo de discapacidades. Esta reflexión es compartida por el mundo político, la administración del Estado y expertos en materia de participación. Los problemas para concurrir a votar son comunes a todas las personas con discapacidad. Pedro Araya, diputado No se conocen estadísticas sobre voto de las personas con discapacidad. Sin embargo, las condiciones en las que se ejerce el derecho a voto permiten suponer que los niveles de participación de las personas con discapacidad, sin distinción de tipo, no son muy altos. María Inés de Ferrari, directora ejecutiva de la Corporación Participa

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Las dificultades para votar de las personas con discapacidad son diferentes, pero todas tienen a la larga una dificultad. Víctor Flores, encargado del Programa Participación y Ciudadanía de las Personas con Discapacidad del Senadis

Así las cosas, el derecho a votar de las personas con cualquier tipo de discapacidad, consagrado en estándares internacionales y constitucionales, es vulnerado periódica y metódicamente por el Estado de Chile. Las consecuencias de la privación de este derecho no son exclusivamente jurídicas, sino que inciden en una serie de aspectos de índole sicológica y social. Poder participar de manera activa en las decisiones políticas del país influye en la autoestima de las personas con discapacidad: El hecho de participar en procesos de elección se traduce en una relación de las personas que va más allá de las cuestiones meramente jurídicas. Tiene implicancias sociales, psicológicas y de autoestima. Las personas con discapacidad que por regla general son marginadas sienten que tienen un papel relevante mediante la participación social y sobre todo política. María Inés De Ferrari, directora ejecutiva, Corporación Participa A mí me da rabia no tener igualdad en la participación, en el voto. La sociedad nos discrimina y no nos deja ni participar. A mí me gustaría poder votar y llegar más fácil. Daniel Rojas (discapacidad física)

Si bien los problemas son en esencia prácticos, la interpretación extensiva de la ley sobre votaciones populares incide en la contracción de la participación de los individuos con discapacidad. 2. PRINCIPALES CAUSAS DE LA FALTA DE PARTICIPACIÓN ELECTORAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

2.1 Cuestiones normativas

En materia de discapacidad y voto, la legislación chilena no excluye a priori a las personas con discapacidad. Sin embargo, ciertas normas jurídicas son interpretadas en perjuicio de ellas. La primera es el artículo 139 de la Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios: “El ciudadano que no votare será penado con multa a beneficio municipal de media a tres unidades tributarias mensuales”. En el inciso segundo de dicho artículo se contempla una excepción que exime de la sanción por no concurrir a votar: “No incurrirá en esta sanción el individuo que haya dejado de cumplir su obligación por en-

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fermedad”. Aunque bajo ninguna hipótesis las personas con discapacidad son personas enfermas, el desconocimiento que impera en Chile se traduce en que se les atribuya esa condición. Según un estudio sobre la discapacidad realizado por el Servicio Civil de Chile, “se asocia la discapacidad con un estado de salud negativo, permanente y crónico”.9 Si bien la ley no pretende eximir a las personas con discapacidad de ejercer su derecho a voto, en la práctica así sucede. Atendiendo a las cuestiones prácticas que inciden en el ejercicio al voto, y que serán analizadas en el próximo acápite, el hecho de que exista una vía para no concurrir a sufragar –sin ningún tipo de sanción– se traduce en menores índices de voto de los individuos en comento. No hay aliciente que potencie la superación de barreras estructurales y fomente el voto y la participación de estos individuos. Hay que tratar los problemas de las personas más vulnerables como un todo. Hay que ver lo que pasa y modificar la ley. No sirve de nada tener una ley muy buena si es que no se materializa. Por otra parte, hay que estar atentos a la realidad, a los hechos, para poder modificar la ley no cinco o diez años después, sino que en el momento en que las cosas son necesarias. La ley y la realidad deben estar ligadas para así ir en beneficio de la ciudadanía. Alejandra Sepúlveda, presidenta de la Cámara de Diputados 2.2 Cuestiones prácticas

Las dificultades habituales de las personas con discapacidad para desenvolverse en condiciones de igualdad en la sociedad, que han sido abordadas por versiones anteriores del Informe, inciden directamente en sus problemas para ejercer su derecho a voto. Las carencias educacionales, viales, comunicacionales y de acceso influyen en los bajos índices de participación electoral. Como explica Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva del Fonadis: Los problemas de las personas con discapacidad para ir a votar son transversales. Tienen problemas a nivel de legislación y a nivel de condiciones concretas. Si vas un poco más allá, estos problemas se identifican antes, durante y después del voto y tienen que ver con cuestiones estructurales, motivacionales, de información, entre muchos otros factores.

Felipe Gross, de la Fundación Rostros Nuevos, agrega: 9 Servicio Civil, Informe final sobre el estudio de la discapacidad en el sector público, 2006.

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Nos parece que una sociedad inclusiva debe tener la mayor representación posible de la realidad de su población. La voz de las personas con discapacidad mental debe ser escuchada, para lo cual es necesario desarrollar los mecanismos que lo faciliten. Hoy las condiciones no están dadas para que esto ocurra, pero no por limitantes normativas necesariamente, sino culturales y mentales de quienes no tenemos este tipo de discapacidades.

Similar opinión tiene el encargado del programa Participación y Ciudadanía de las Personas con Discapacidad del Senadis, Víctor Flores: Las dificultades de las personas con discapacidad en materia de participación política y especialmente en el derecho a voto son variadas. Hay verdaderas barreras físicas, familiares, de preparación, de información, y luego está el problema de la desmotivación producto de la poca incorporación de las personas con discapacidad en la gestación y creación de políticas públicas. 2.3 Obstáculos previos al acto de votar 2.3.1 Dificultades al momento de la inscripción electoral

La inscripción electoral, que es el trámite establecido por la ley para poder ejercer el derecho de sufragio, debe realizarse ante la junta inscriptora correspondiente al domicilio de la persona.10 En términos prácticos, se debe concurrir a una oficina y manifestar libremente la intención de sufragar. Pero lo que es un trámite cotidiano para muchas personas no lo es para quienes viven con alguna discapacidad: Uno tiene problemas desde que se va a inscribir. Imagínese, hay que ir, con todos los problemas que esto trae, y ahí hay que aguantar que a uno lo miren raro… Cómo esperar que lo dejen a uno votar…, si es un derecho. Juan Carlos Rivas (discapacidad física) Desde antes de votar ya hay problemas. La inscripción implica movilizarse hacia el lugar, con todas las dificultades que aquello conlleva, y lograr que la persona al otro lado del mesón haga el esfuerzo de comprender. El sistema de inscripciones no está pensado para personas con discapacidad de ningún tipo. Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis

10 www.servel.cl.

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2.3.2 Falta de accesibilidad en los lugares de votación

Los recintos habilitados para votación son en su mayoría centros educacionales o deportivos que no cumplen con las condiciones mínimas de accesibilidad para que una persona con discapacidad se desplace libremente, pues se encontrará con escaleras, espacios reducidos, escalones y desniveles, obstáculos físicos que las personas con discapacidad deben sortear para llegar hasta la mesa en donde les corresponde sufragar; y ésas son solo algunas de las dificultades que deben sobrellevar para poder emitir el sufragio.11 Lo principal es la cartilla de votación. Recuerdo que solo una vez se implementó el conocido sistema Braille, sin embargo, ahora ya no hay y se hace mucho más complicado poder sufragar sin hacer tanto problema. Heriberto Parra (discapacidad visual) Lo cierto es que en Chile, cuando un discapacitado debe votar, sea en un tercer piso de un establecimiento educacional o en una sala de un edificio cualquiera, esos locales no están acondicionados para que puedan acceder fácilmente a la mesa correspondiente. Alberto Robles, diputado Los lugares de votación deben ser accesibles. El Servel debiese saber si necesito algún tipo de asistencia especial. Esta situación genera frustración e impotencia porque muchas veces la gente se encuentra con barreras físicas que hacen prácticamente imposible votar. Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis

Estas dificultades se originan en parte por incumplimiento del artículo 2 de la Ley 19.284, que establece normas sobre la plena integración social de las personas con discapacidad: Las nuevas construcciones, ampliaciones, instalaciones, sean éstas telefónicas, eléctricas u otras, y reformas de edificios de propiedad pública o privada, destinados a un uso que implique la concurrencia de público, así como también las vías públicas y de acceso a medios de transporte público, parques, jardines y plazas, deberán efectuarse de manera que resulten accesibles y utilizables sin dificultad por personas que se desplacen en sillas 11 Canal 13 Internet, “Reportaje especial: ‘Discapacitados también tienen voz y voto’”, 29 de octubre de 2000, http://municipales2000.canal13.cl.

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de ruedas. Si contaren con ascensores, éstos deberán tener capacidad suficiente para transportarlas.

A dieciséis años de vigencia de la ley, solo el 25% de las construcciones cumple con los requerimientos de accesibilidad.12 No existen datos relativos al porcentaje de edificios utilizados como locales electorales que no han dado cumplimiento a esta normativa; sin embargo, de los testimonios de las personas con discapacidad, así como de las notas de prensa sobre los procedimientos eleccionarios, se desprende que estas dificultades no son casos aislados. 2.3.3 Falta de información sobre los programas de los candidatos

Uno de los pilares de las sociedades democráticas es la publicidad de las acciones gubernamentales. La centralidad de la información para la participación de la ciudadanía se revela aun más en períodos eleccionarios. Con el objeto de informar a la población de sus propuestas, los candidatos las presentan a través de medios escritos y audiovisuales. A partir de esas comunicaciones, los individuos adquieren o reafirman sus convicciones y eligen de manera informada a sus representantes. No obstante la igualdad intrínseca que caracteriza al voto y que supone que todos los electores tienen el mismo derecho a recibir la información pertinente para decidir por quién votar, las personas con discapacidad no tienen o ven reducida esta posibilidad. Mientras las personas sin discapacidad acceden libremente a los contenidos de las campañas electorales, aquéllas solo disponen de las partes que los encargados de dichas campañas quieren que sean accesibles para ellas. Este problema es particularmente sensible entre la población con discapacidad auditiva. En materia de acceso a información, la Convención de Naciones Unidas sobre Discapacidad es clara. Su artículo 21 señala que es deber del Estado “facilitar a las personas con discapacidad información dirigida al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad”. En la práctica, la falta de información sobre las propuestas de los candidatos afecta la igualdad en el derecho al voto, y se traduce en un doble incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado, pues afecta tanto el derecho a sufragio como la libertad de expresión y el acceso a información pública. Pedro Araya, uno de los diputados que presentaron el proyecto de ley sobre voto asistido en 2004, afirma: 12 Ver Informe 2009, pp. 351-383.

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Uno de los problemas más graves de las personas con discapacidad es la desinformación. En las campañas no los toman en cuenta. Yo creo que si quieres generar igualdad es vital acabar con la gran desinformación que existe, especialmente hacia la gente con discapacidad auditiva.

En palabras de María Inés de Ferrari: Hay limitaciones de información muy importantes para las personas con discapacidad, hablando en general. Ahora, para los sordos el problema es mucho más grande. Toda la propaganda los excluye. ¿Qué pasa entonces?, que las personas votan de manera desinformada e incluso deben preguntar cuáles son las propuestas, con los peligros que eso implica en cuanto que se puede inducir el voto.

En la actualidad los candidatos utilizan una serie de recursos tecnológicos para acercarse a diversos tipos de público, pero esos esfuerzos no alcanzan a las personas con discapacidad. Puesto que se conoce su escasa incidencia en los procesos electorales, hacen caso omiso de este importante grupo de población. Esto potencia el círculo vicioso de los bajos niveles de participación, y perpetúa la desventaja que implica que más de un millón de personas no pueda ejercer en condiciones igualitarias su derecho constitucional. En las campañas presidenciales y parlamentarias de 2009 y 2010 los candidatos explicaron a la ciudadanía sus propuestas a través de mensajes de audio, panfletos, páginas web, debates y la franja electoral en televisión. En ninguno de estos canales se realizaron esfuerzos por hacer accesible la información a las personas con discapacidad. En materia de gastos, las campañas presidenciales 2009-2010 fueron millonarias. Según su rendición de cuentas al Servel, Sebastián Piñera gastó un total de 5.083.945.941 pesos, Eduardo Frei, 3.171.000 millones, Marco Enríquez-Ominami, 1.508 millones, y Jorge Arrate, 167 millones de pesos.13 Pero ninguno de ellos destinó parte de su presupuesto a entregar información en Braille para los ciegos, por ejemplo. En sus páginas web, sistema que posee herramientas de accesibilidad a un menor costo, no desarrollaron programas de lectura especial u otros similares. La franja electoral tampoco cumplió con los requisitos de accesibilidad para las personas con discapacidad auditiva: no se incorporaron traducciones al lenguaje de señas ni sistemas de closed caption o subtítulos para quienes no manejen ese lenguaje. 13 La Nación.cl “Menos de tres millones separaron gastos de Piñera del límite legal”, 5 de febrero de 2010. Para mayor información ver estado de cuenta de candidatos en www.servel.cl.

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No obstante, en sus discursos, los cuatro candidatos presidenciales hicieron referencia a la necesidad de incluir a los individuos con discapacidad en las políticas públicas y, en términos amplios, en las distintas esferas de la sociedad –incluso algunos grabaron imágenes de gente con discapacidad–; sorprende entonces que sus propias campañas mantuvieran la exclusión. Los montos manejados en las campañas permiten concluir que esa exclusión no obedeció a razones económicas solamente. Considerando que contratar a una traductora de lenguaje de señas cuesta entre $10.000 y $30.000 por una hora,14 y estableciendo una media de treinta horas de emisión de franja electoral, el costo de hacer accesible la información para las personas sordas fluctuaba entre $300.000 y $900.000. En contraste, Eduardo Frei desembolsó $20.750.119 en arriendo de salones en el hotel Plaza San Francisco, Marco Enríquez-Ominami gastó $71 millones en el arriendo de un helicóptero, y Sebastián Piñera, $370.780.580 en avisos monumentales para la vía pública.15 El desinterés de los líderes políticos en materias de acceso y discapacidad se ve favorecido por la Ley 19.884 de gasto electoral, que no impulsa ninguna política en beneficio de la accesibilidad. La Ley 19.284 sobre plena integración social de las personas con discapacidad estaba vigente para las elecciones, pero tampoco consagra una protección en materia de participación. Esta situación no obsta a la adopción de medidas, por cuanto resulta igualmente aplicable la Convención de Naciones Unidas sobre Discapacidad, que sí contiene normas expresas en materia de información de los individuos en cuestión. Más consonante con la legislación internacional es la nueva ley que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de las personas con discapacidad, que hace expresa referencia a la materia en su artículo 25: Toda campaña de servicio público financiada con fondos públicos, la propaganda electoral, debates presidenciales y cadenas nacionales que se difundan a través de medios televisivos o audiovisuales, deberán ser transmitidas o emitidas con subtitulado y lengua de señas.

Reforzando lo anterior, el artículo 26 reconoce “la lengua de señas como medio de comunicación natural de la comunidad sorda”. Para garantizar la eficacia y aplicabilidad de esta nueva normativa, es preciso que se reforme la ley de gasto electoral de manera que refleje las 14 Informacion recopilada por la autora. 15 Cambio21.cl, “Gasto electoral: Sebastián Piñera desembolsó $5.086.797.265, apenas tres millones del monto máximo legal en su campaña presidencial”, 5 de febrero de 2010.

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nuevas disposiciones en materia de discapacidad. En palabras de Víctor Flores, la ley “debe ir acompañada de políticas públicas en beneficio de las personas con discapacidad. Se deben financiar proyectos tanto al interior del Gobierno como a nivel de la sociedad civil para implementar la legislación. Este es un proceso largo, pero es necesario avanzar. Para esto es fundamental que se genere la información necesaria por parte de los organismos gubernamentales”. 2.4 Obstáculos posteriores al acto de votar

El comportamiento político posterior a las elecciones influye en el ejercicio del sufragio de las personas con discapacidad. El hecho de que no sean tomadas en cuenta en las decisiones políticas y legales, y de que el aparato administrativo no cuente con una política de participación significativa para ellas, se resiente en su ánimo y en su disposición a participar de la vida política de la nación. Un colectivo que representa casi al 13% de la población de Chile, se ve excluido de las decisiones públicas, incluso de la mayoría de las decisiones que se toman en materia de discapacidad. Según Andrea Zondek: Las personas con discapacidad luego de las elecciones se frustran, y con justa razón. En todas las campañas les ofrecen el oro y el moro y después no los involucran, no participan, los siguen excluyendo. Los usan para la foto y nada más.

El lema de la Organización Mundial de Personas con Discapacidad, “Nada para nosotros sin nosotros”, ilustra la intención de ser incluidos en las decisiones, los debates y discusiones de políticas que tengan que ver con su desarrollo. En Chile, si bien se configuran hipótesis en las que existe una retroalimentación desde el mundo de la discapacidad, no es bajo ninguna consideración o circunstancia la regla general. Incluso en la administración pública, donde existen políticas de discapacidad, los interesados perciben un alto grado de exclusión. Según el informe final del estudio sobre la discapacidad en el sector público realizado por el Servicio Civil de Chile,16 el 10,5% de los funcionarios públicos tiene alguna discapacidad. De ellos, solo el 34% tiene cargos cuyo grado es 14 o superior, es decir, un alto porcentaje ocupa cargos de menor responsabilidad y menor remuneración. Según el estudio, “no están en la muestra de discapacitados representados los grados superiores”, lo que implica que el sueldo promedio también es bajo. La administración pública no posee ninguna información respecto de los niveles de voto de las personas con discapacidad. A efectos de 16 Servicio Civil de Chile, Informe final sobre la discapacidad en el sector público, 2006.

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esta investigación se solicitó información a distintos organismos y autoridades, pero ninguna de estas solicitudes tuvo una acogida favorable. Se destaca la voluntad de los organismos de enviar la escasa información disponible, muchas veces desactualizada y no atingente, pero esta intención no los exime de una evidente negligencia. Como se ha evidenciado en Informes anteriores,17 la falta de información respecto de las necesidades de este sector de la población implica que las políticas no pueden ser revisadas ni perfeccionadas. Se requirió información sobre distintos aspectos referidos al voto de las personas con discapacidad al Servicio Electoral, al Instituto Nacional de Estadísticas, al Servicio Nacional de la Discapacidad (Senadis) y a todos los partidos políticos de Chile. El Servicio Electoral y el Senadis enviaron información, pero no era especializada ni atingente. Ninguno de los partidos políticos respondió. El INE denegó la información solicitada argumentando que “lamentablemente nuestro departamento de estudios sociales no maneja datos con el nivel de desagregación requerido, ya que solamente se cuenta con el registro de la Encuesta de Discapacidad (ENDISC) para el año 2004 y solo para estimar el porcentaje de personas con discapacidad con una desagregación máxima a nivel regional. (…) Asimismo, señalamos que desconocemos al organismo público competente que pudiere contar con dicha información”.18 Queda demostrado así el grado de desinformación que existe en la administración pública respecto de los niveles de sufragio de las personas con discapacidad, lo que imposibilita la adopción de políticas tendientes a fomentar dicha participación y perpetúa la situación de exclusión y vulnerabilidad de los afectados. 3. AVANCES LEGISLATIVOS EN MATERIA DE DERECHO A VOTO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Los avances en la materia se circunscriben básicamente a la facilitación del acto de votar. 3.1 Implementación del voto asistido (Ley 20.183)

La Ley 20.183 modifica varios artículos de la Ley 18.700 sobre votaciones populares y escrutinios, con el objeto de reconocer el derecho a la asistencia en el acto de votar de las personas con discapacidad. El artículo 61 señalaba antes de la modificación que Si un elector acudiere acompañado a sufragar, desoyendo la advertencia que le hiciere el presidente, por sí o a petición de cualquiera de las personas señaladas en el inciso anterior, éste, 17 Informe 2007, Informe 2008 e Informe 2009. 18 Instituto Nacional de Estadísticas, Ordinario 969, 10 de mayo de 2010.

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sin perjuicio de admitir su sufragio, hará que el elector y el o los acompañantes sean conducidos ante el juez del crimen. La simple compañía es causal suficiente para la detención, sin perjuicio de las penas que puedan corresponder en caso de existir delito de cohecho. Con todo, los electores no videntes o inválidos podrán ser acompañados hasta la Mesa por una persona, pero sin que puedan entrar juntos a la cámara.

En este inciso se incorporó el derecho a la asistencia en los siguientes términos: Con todo, las personas con alguna discapacidad que les impida o dificulte ejercer el derecho de sufragio podrán ser acompañadas hasta la mesa por otra persona que sea mayor de edad, y estarán facultadas para optar por ser asistidas en el acto de votar. En caso de duda respecto de la naturaleza de la discapacidad del sufragante, el presidente consultará a los vocales para adoptar su decisión final.

El inciso siguiente, agregado también por medio de esta ley, define la asistencia: En caso que opten por ser asistidas, las personas con discapacidad comunicarán verbalmente, por lenguaje de señas o por escrito al presidente de la mesa, que una persona de su confianza, mayor de edad y sin distinción de sexo, ingresará con ella a la cámara secreta…

En estos preceptos se vislumbra uno de los aspectos más beneficiosos de la ley, cual es la prescindencia de requisitos de forma para poder ser asistente o asistido. Respecto de los asistentes, la ley solo establece que la persona debe ser mayor de edad, excluyendo cualquier distinción por sexo, lo que facilita la asistencia. En lo que concierne a la persona asistida, destaca el hecho de que podrá comunicar su opción a acogerse a la asistencia por medios verbales, señas o por escrito, y que la ley solo exige que tenga una discapacidad que le impida o dificulte ejercer el derecho de sufragio. Este precepto fue extensamente debatido durante la tramitación de la ley. Un sector de parlamentarios insistía en que para optar a este derecho era menester estar registrado en el Registro Nacional de la Discapacidad, y por consiguiente, para hacer uso del voto asistido se debía mostrar dicho certificado. Otros parlamentarios argumentaron que la imposición de este requisito entrabaría un proceso cuyo objetivo era facilitar el ejercicio de un derecho. El diputado Antonio Leal abogó

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por la eliminación del requisito de registro aduciendo que si “mañana un discapacitado que se presente a votar acompañado de una persona de su confianza pero sin el certificado, solo el ocho por ciento de los discapacitados están acreditados como tales, tal vez no pueda sufragar porque la ley no consideró esa situación”.19 El director del Servicio Electoral manifestó en la discusión en sala que “lo dispuesto, en el sentido [de] que las personas con discapacidad deberán acreditar esa condición con un certificado del Registro respectivo, ciertamente no es relevante. Hemos sido informados [de] que la cifra de inscritos en él fluctúa entre los 70 mil y 80 mil de un universo muchísimo mayor, y que no todos ellos presentan algún tipo de discapacidad que les impida ejercer el derecho a sufragio”.20 Finalmente, se optó por facilitar el derecho eliminando el requisito del registro, por no ser representativo del universo de personas con discapacidad y por encarecer el procedimiento de asistencia. En el caso de las personas con discapacidad que no quieran ingresar con un asistente a la cámara de votación, el artículo 65 permite que sean asistidas aun cuando opten por votar en privado: Tratándose de personas con discapacidad que no ejerzan su derecho a votar asistidas, el presidente de la mesa deberá, a requerimiento del elector, asistirlo para doblar y cerrar con el sello adhesivo el o los votos, labor que realizará fuera de la cámara.

Ante posibles dificultades de hecho que entraben la aplicación de esta ley, el legislador adoptó una serie de resguardos. Primero, en el artículo 61 estableció el deber del presidente de mesa de consultar con los vocales cuando no esté clara la naturaleza de la discapacidad del votante. De esta manera se potencia la imparcialidad en la aplicación de esta ley. En segundo término, el mismo artículo consagra el deber del secretario de mesa de dejar constancia en acta del hecho, del votante y de su asistente. En tercer lugar, el artículo 113 incorporó un nuevo deber de la fuerza pública, señalando que deberá “velar por que tanto las personas con discapacidad como quienes las acompañen para asistirlas en el voto tengan acceso expedito y adecuado al respectivo local de votación. No se impedirá el acceso de ninguna persona que concurra a un local de votación en calidad de asistente de otra con discapacidad, ni siquiera a pretexto de distinción de sexo”. Finalmente, la ley establece sanciones para quienes obstaculicen el ejercicio de este derecho y para aquellos que presionen a los electores con discapacidad o a sus asistentes. 19 Historia de la Ley 20.183, discusión en sala, 2007. 20 Id.

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Como se ve, la ley de voto asistido es un elemento concreto que facilita el ejercicio del derecho a voto. Sin embargo, subsisten ciertas preocupaciones. Una de ellas es que si bien ha habido campañas gubernamentales para publicitar esta normativa, según los especialistas no han sido suficientes.21 La ley de voto asistido se aplicó por primera vez en 2008 para las elecciones municipales, y en dicha oportunidad se realizaron campañas de lanzamiento de la ley a lo largo del país.22 Pero el desc0nocimiento de los alcances de la ley no solo atañe a las personas con discapacidad, sino que existen divergencias respecto de sus límites y funcionamiento en las mesas electorales. La intención inicial del Gobierno de publicitar la entrada en vigencia de esta ley no se condice con la aparente indolencia con que se ha abordado su aplicación. En la actualidad la interpretación de la ley es poco clara, ineficiente y en muchos casos difiere de una mesa a otra. La amplitud de los términos de la ley permite interpretaciones diversas entre los miembros de cada mesa. La falta de un mecanismo de revisión del funcionamiento de la ley es otro problema. El Gobierno no ha mostrado ninguna intención de avanzar en el análisis de su aplicación práctica, y no existe información sobre la ley en ninguna de las elecciones en las que ha estado vigente. Otro problema de la ley es su carácter asistencialista. Sin desconocer la utilidad de esta normativa para el ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad, tal como su nombre indica, la ley facilita la asistencia en el sufragio y no se aboca al fortalecimiento de la autonomía de estas personas. En el fondo, la dictación de leyes de este tipo propugna la idea de que las personas con discapacidad no pueden valerse por sí mismas. Por ello, su uso debe ser entendido como una opción, una mera facultad, pero en ningún caso debe ser la única vía que tienen los individuos con discapacidad para sufragar. Al haber promulgado esta ley, el Estado no se exime de su obligación de propiciar la integración de las personas con discapacidad, y el respeto y garantía de todos sus derechos, entre ellos el derecho a voto, sin discriminación. Para las personas con discapacidad visual, por ejemplo, la ley de voto asistido es sin duda un elemento facilitador, pero no potencia la autonomía de las personas. Se mantienen los problemas de accesibilidad en el transporte, en la entrada a los lugares de votación, la ubicación de mesas en pisos superiores, todas cuestiones que inciden en que las per21 Entrevista personal a Andrea Zondek, ex secretaria ejecutiva de Fonadis, 29 de junio de 2010. 22 El Mapocho.cl, “Región de Coquimbo: Promueven ley de voto asistido para personas con discapacidad”.

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sonas con discapacidad puedan votar autónomamente, sin perjuicio de la opción de asistencia. Los bajos niveles de participación de las personas con discapacidad visual, física o intelectual en las elecciones se han mantenido, cuestión que escapa a las políticas de asistencia del Estado. Es menester que se adopten medidas que propicien la integración a largo plazo de las personas con discapacidad, tales como políticas de educación inclusiva, la eliminación de las barreras estructurales y arquitectónicas que impiden la libre circulación, y campañas gubernamentales que presenten a personas con discapacidad como sujetos de derechos y no como beneficiarios del Estado. RECOMENDACIONES

1. Realizar un estudio exhaustivo de la cantidad de personas con dis-

capacidad que están inscritas en los registros electorales, desagregado por discapacidad y lugar de votación. 2. Adoptar medidas de hecho para facilitar el ejercicio del derecho a voto de las personas con discapacidad. Se proponen las siguientes: Capacitar a todos los vocales de mesa y al personal de las Fuerzas Armadas respecto de las facilidades que se les debe entregar a personas con discapacidad que concurran a votar. Capacitar a todos los vocales de mesa respecto del procedimiento establecido en la ley de voto asistido para evitar interpretaciones erróneas. Agrupar a los electores con discapacidad en mesas electorales ubicadas en los lugares de más fácil acceso de los locales de votación. Instaurar el sistema closed caption en noticias, campañas electorales, franjas televisivas y cómputo de votos. 3. Realizar una campaña pública a través de los medios de comunicación social que destaque la importancia de la participación política de las personas con discapacidad. 4. Fiscalizar rigurosamente la aplicación de las disposiciones de la Ley 19.284 y de la Ley 20.422, sancionando a quienes las incumplan.

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MEDIO AMBIENTE Y DERECHOS HUMANOS: JUSTICIA AMBIENTAL Y EL CASO DE RINCONADA DE MAIPÚ1

SÍNTESIS

¿Debe un grupo minoritario de santiaguinos –3.500 personas, en su mayoría de escasos recursos– recibir buena parte de las fuentes contaminantes asociadas al progreso de una ciudad de seis millones de habitantes sin ser debidamente compensado por ello? ¿Es posible que los responsables del manejo de esas fuentes no den estricto cumplimento a las exigencias ambientales? ¿Debe la autoridad considerar la opinión de ese grupo de personas, en especial cuando manifiestan su rechazo a la alta concentración de actividades contaminantes? ¿Puede una empresa, en pleno proceso de calificación ambiental, ofrecer incentivos materiales y económicos a miembros de ese grupo con el fin de dividirlo y desacreditar sus planteamientos? Estas preguntas aluden a lo que sucede desde hace años en Rinconada de Maipú –el sector rural de la comuna de Maipú–, uno de los casos paradigmáticos de injusticia ambiental en Chile. Este capítulo sostiene que tales interrogantes se pueden responder mediante el concepto de justicia ambiental, que se sustenta en los estándares internacionales de derechos humanos en materia de igualdad, no discriminación y participación ciudadana. Palabras clave: Justicia ambiental, Rinconada de Maipú, distribución de cargas y riesgos ambientales, participación ciudadana, Relleno Sanitario Santiago Poniente. INTRODUCCIÓN

¿De qué hablamos cuando hablamos de justicia ambiental? Las dudas respecto de la relación entre las repercusiones ambientales y la afectación de derechos fundamentales se han ido disipando con el tiempo. 1 La versión digital de este capítulo, disponible en www.derechoshumanos.udp.cl y en www. derechoambiental.udp.cl, contiene mapas y fotografías del sector de Rinconada de Maipú.

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Cada vez es más evidente que los altos niveles de contaminación atmosférica de una ciudad o el derrame de desechos tóxicos sobre los cursos de agua ponen en riesgo la salud –incluso la vida– de las personas, al tiempo que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación pierde espesor. Sin embargo, los efectos nocivos sobre el medio ambiente no solo afectan esos tres derechos, pues también pueden implicar el desplazamiento territorial de comunidades, la pérdida de fuentes de trabajo, la imposibilidad de abastecerse de agua potable y otros insumos alimentarios, la depreciación de ciertos bienes o, sencillamente, la alteración de los planes de vida de las personas. Muy gráficas son las devastadoras consecuencias que sobre el ambiente y la vida de los estadounidenses tendrá el derrame de petróleo en el golfo de México. De acuerdo con las cifras preliminares, se han vaciado más de 532 millones de litros, que han cubierto de negro una superficie de más de 25.000 km2 (casi dos veces el tamaño de la Región Metropolitana).2 Aunque se suele pasar por alto en la discusión pública, también puede ocurrir que los bienes y cargas (impactos y riesgos) ambientales no se distribuyan equitativa y proporcionalmente dentro de una determinada comunidad, o bien que la participación ciudadana en los procesos de toma de decisiones ambientales se vea entorpecida por una serie de barreras, que van desde el diseño de las instituciones hasta la instauración de malas prácticas. Tanto la dimensión distributiva como la participativa dan forma a la noción de justicia ambiental, un concepto que busca alcanzar mayores estándares de justicia social a partir de la aplicación del principio de igualdad con un enfoque ambiental. Estas dos dimensiones del concepto se abordaron por separado en los capítulos de medio ambiente de los Informes 2008 y 2009, en uno de los primeros esfuerzos por introducir esta variable en el debate público ambiental nacional. En el primero de esos capítulos se constató que en Chile las cargas ambientales han sido invariablemente asumidas por los sectores más vulnerables de la población, generalmente los pobres y los indígenas.3 En el segundo se evidenció el deficitario estado de la participación ambiental en Chile, por más que el discurso político-público se ha esforzado por demostrar lo contrario.4 2 El Mercurio, “Obama no puede detener el derrame de petróleo”, 20 de junio de 2010, Reportajes, y “Derrame de BP es el más grande de la historia en el golfo de México”, 1 de julio de 2010. 3 En esa oportunidad se presentaban tres casos: el de Rinconada de Maipú; el de las comunidades indígenas y campesinas de la Región de La Araucanía en cuyos territorios, o en tierras contiguas, se ha instalado el 70% de los vertederos y el 100% de las plantas de tratamiento de aguas servidas; y el de la comunidad mapuche-huilliche de Pepiukëlen, cercada y vigilada por una empresa pesquera que se instaló a escasos treinta metros de sus terrenos. Informe 2008, pp. 505-538. 4 Los principales obstáculos a los que se enfrenta la ciudadanía para incidir en los procesos de toma de decisiones ambientales son el diseño institucional vigente y las estrategias de quiebre o captura de comunidades a las que recurren los titulares de los proyectos de inversión, Informe

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Como se observa, los impactos sobre el ambiente –en particular los negativos– permiten dimensionar en toda su magnitud la complejidad y transversalidad del tema ambiental. Con el fin de que los conceptos transmitan su contenido en plenitud, se plasmarán en casos concretos. En esta oportunidad se da a conocer lo que está sucediendo en Rinconada de Maipú, una pequeña localidad rural de la comuna de Maipú que en un breve lapso dejó de caracterizarse por las bondades agrícolas de sus suelos para transformarse en uno de los casos paradigmáticos de injusticia ambiental en Chile. El objetivo del capítulo de este año es retratar a través de este caso las dimensiones distributivas y participativas de la justicia ambiental. Primero se describen los estándares internacionales en materia de igualdad y participación, para luego presentar brevemente el contexto en que se desarrollan los hechos. En seguida se abordan la desproporcionada concentración de cargas y riesgos ambientales y los obstáculos a la participación ciudadana local. El capítulo continúa con el seguimiento de los hechos presentados en el Informe 2009, y concluye con recomendaciones específicas para revertir la situación ambiental que se vive en Rinconada y recomendaciones generales para cada una de las dimensiones de la justicia ambiental. 1. ESTÁNDARES INTERNACIONALES EN MATERIA DE IGUALDAD Y PARTICIPACIÓN

Tanto la dimensión distributiva como la participativa del concepto de justicia ambiental encuentran amplia recepción en una serie de instrumentos internacionales de derechos humanos, así como en nuestra propia Constitución Política. El aspecto distributivo –la distribución equitativa y proporcional de los bienes y pasivos ambientales– no es más que una aplicación concreta del principio de igualdad y de la garantía de no discriminación. Tales máximas se consagran expresamente en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos,5 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,6 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,7 la Convención Americana 2009, pp. 385-418. La participación ambiental es importante por múltiples razones: mejora la calidad de las decisiones y la eficiencia y eficacia de su implementación; conduce a medidas más justas y equitativas; legitima, transparenta y democratiza el proceso decisorio; estimula el despliegue de las capacidades de los intervinientes y contribuye a identificar tempranamente los problemas. Ver Manjula Amerasinghe, Leanne Farrell, SheeShee Jin, Nah-yoon Shin y Kristen Stelljes, Enabling Environmental Justice: Assessment of Participatory Tools, Cambridge, MA, Massachusetts Institute of Technology, 2008, pp. 2-5. 5 Artículos 1, 2.1 y 7. 6 Artículos 2.1 y 26. 7 Artículo 2.2.

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sobre Derechos Humanos o Pacto de San José,8 la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,9 el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,10 la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano11 y la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.12 La Constitución hace lo propio en el artículo 19 N° 2 y N° 8 al consagrar la igualdad en y ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, respectivamente. Por su parte, el aspecto participativo del concepto –que consiste en la posibilidad cierta y efectiva de que los ciudadanos incidan en los procesos de toma de decisiones ambientales–, además de estar vinculado a los estándares anteriores porque promueve una participación ciudadana igualitaria, encuentra recepción expresa en la Convención de Aarhus sobre Acceso a la Información, Participación del Público en la Toma de Decisiones y Acceso a la Justicia Ambiental, acordada en junio de 1998 y vigente desde octubre de 2001. Pese a ser un instrumento europeo, Chile no debiera quedar indiferente a su contenido. En primer lugar, porque la Convención abre la posibilidad de que cualquier Estado se haga parte con la condición de que sea miembro de Naciones Unidas y Chile es miembro fundador de la ONU y socio estratégico de la UE desde 2003. En segundo lugar, porque esta Convención representa una nueva generación de tratados internacionales sobre medio ambiente, pues vincula en términos explícitos la protección ambiental con los derechos humanos. 2. RINCONADA DE MAIPÚ: UN CASO PARADIGMÁTICO

La Región Metropolitana (RM) consta de cincuenta y dos comunas y, según el Censo de 2002, de una población de 6.061.185 habitantes. La comuna de Maipú, ubicada al poniente de la RM, en la cual reside alrededor del 8% de esos habitantes,13 es la segunda más poblada del país, solo superada por Puente Alto. Tal cantidad de residentes se distribuye en una superficie de 135,5 km2, de los cuales el 24%

8 Artículos 1.1 y 24. 9 Artículos 1, 2 y 5. 10 Artículos 2 y 3.1. 11 Principio 1. 12 Principios 3, 5 y 22. 13 Según el Censo de 2002, 468.390 habitantes, www.ine.cl. De acuerdo con la proyección del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), para 2009 la población de la comuna habría alcanzado los 698.732 habitantes, www.maipu.cl.

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corresponde a sectores urbanos, el 63% a terrenos agrícolas y el 13% a cerros cordilleranos.14 En el sector urbano vive el 99,7% de la población.15 Rinconada de Maipú se ubica dentro del sector rural de la comuna, y se caracteriza por la enorme riqueza agrícola de sus suelos y por la gran cantidad de agua que existe en el subsuelo.16 Los habitantes de Rinconada de Maipú se distribuyen en tres unidades vecinales, Joaquín Olivares, El Maitén y Lo Vial, y según Pilar Figueroa, presidenta de la junta de vecinos de El Maitén, la población actual del sector rural es de entre 4.000 y 4.500 habitantes. Desde hace unos quince años el sector ha monopolizado los perjuicios derivados de pasivos o cargas ambientales provenientes de gran parte de la RM. Actualmente se localizan en el sector un relleno sanitario, que recibe los desechos sólidos domiciliarios de nueve comunas; tres plantas de tratamiento de aguas servidas, que sanean el 100% de las aguas del Gran Santiago, y una serie de empresas extractoras de áridos ubicadas en las riberas del río Mapocho. A eso deben sumarse las descargas clandestinas de toda clase de residuos que realizan empresas y particulares al costado del camino y en algunos sitios eriazos, así como la considerable cantidad de perros que son abandonados en el sector. Pese a que los vecinos y las autoridades municipales se han opuesto férreamente a la política no oficial de asignación de los pasivos ambientales, ésta se ha mantenido en el tiempo. El fenómeno ha alcanzado tal magnitud que a Rinconada de Maipú se la llama también el “basurero de Santiago”.17 3. CONCENTRACIÓN DE CARGAS Y RIESGOS AMBIENTALES: ¿POR QUÉ NOSOTROS OTRA VEZ?

La reflexión acerca de la inequitativa distribución de los impactos y riesgos ambientales no constituye una oposición irrestricta al progreso y desarrollo en general, pues se da por sentado que estos valores han sido y seguirán siendo una de las tantas aspiraciones de los seres humanos. Lo que se pretende es que los costos y beneficios del progreso se asignen entre los miembros de la sociedad de forma igualitaria y no 14 Destaca el hecho de que la comuna cuente con un total de 250 hectáreas de áreas verdes –todas distribuidas en el sector urbano de la comuna–, siendo la superficie más grande a cargo de una municipalidad, en todo el país, www.maipu.cl. 15 En 2002, 464.882 personas habitaban en territorio urbano y 3.508 en zonas rurales. Ver www. ine.cl. 16 En este sector se ubica una de las estaciones experimentales de la Facultad de Ciencias Agronómicas de la Universidad de Chile, además de predios agrícolas que comercializan sus productos en Chile y en el exterior. 17 Cooperativa.cl, “Alcalde de Maipú rechazó instalación de nueva planta de reciclaje de basura”, 22 de noviembre de 2007.

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discriminatoria. Esa determinación no es sencilla y escapa a los fines de este capítulo, pero debe tenerse presente para comprender lo que está sucediendo en Rinconada de Maipú. Cuando se hace referencia a las cargas ambientales no solo se alude a los impactos ya causados sobre el medio ambiente, sino también a los riesgos asociados a la ejecución de ciertas actividades, particularmente las industriales. 3.1. Actividades que amenazan el medio ambiente en Rinconada

En el sector se lleva a cabo una serie de actividades que ponen en peligro la integridad ambiental, especialmente en tres ámbitos: Suelo: corre el riesgo de degradarse debido a actividades industriales intensivas, como la extracción de áridos y la instalación de plantas de empresas sanitarias. Aguas superficiales y subterráneas: podrían ser dañadas por derrames o filtraciones de los líquidos o residuos de las plantas de las empresas sanitarias instaladas en el sector. Aire: su calidad se ve amenazada por los olores que emanan de las plantas de las empresas sanitarias y por las emisiones de material particulado debido al tráfico de camiones. Además, el ruido constante puede poner en riesgo la salud de las personas. Estos impactos o riesgos de impacto se relacionan principalmente con la ejecución de las actividades que se detallan a continuación. 3.1.1 Tratamiento de aguas servidas

En Rinconada están instaladas tres importantes plantas de tratamiento de aguas servidas, todas de propiedad de Aguas Andinas S.A. Hacia el norte está La Farfana, en funcionamiento desde 2003 y la planta más moderna de Sudamérica, que sanea el 50% de las aguas de Santiago. La Farfana se hizo conocida entre octubre de 2003 y principios de 2005, cuando, producto de un inadecuado manejo de residuos orgánicos, comenzó a emanar olores pestilentes hacia las comunas de Maipú y Pudahuel. Debido a ello, 533 vecinos de la villa Alto Jahuel de Maipú acudieron a la justicia y pidieron ser indemnizados con diez millones de pesos cada uno por los trastornos físicos (alimentarios, del sueño y digestivos por náuseas y dolores estomacales) y psíquicos (irritabilidad, depresión, ansiedad y estrés) padecidos. En primera instancia, el 18° Juzgado Civil de Santiago acogió la pretensión de los demandantes y condenó a Aguas Andinas S.A., por concepto de daño moral, a indemnizarlos en cinco millones de pesos (cerca de 2.500 millones de

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pesos en total). La sentencia definitiva fue apelada por ambas partes y el recurso todavía no es visto por la Corte de Apelaciones de Santiago.18 Hacia el sur de Rinconada se encuentra la planta de tratamiento El Trebal, en funcionamiento desde 2001, que sanea el 25% de las aguas servidas de la capital. En abril de 2009 se aprobó el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) referido a la construcción y operación de la planta de tratamiento de aguas servidas Mapocho, que se localizará al interior del predio de la planta El Trebal y se conectará con La Farfana a través de un ducto subterráneo que intervendrá de norte a sur el área rural de Maipú.19 3.1.2 Depósito de residuos sólidos domiciliarios

Cuando en 2002 se decretó el cierre del colapsado vertedero de Lepanto (San Bernardo), que por diez años fue el principal centro de acopio de los desechos de veintiuna comunas del sur de Santiago, surgió la necesidad de buscar alternativas para el destino final de los residuos sólidos domiciliarios generados por buena parte de los santiaguinos. La opción fue dividir los desechos recibidos por Lepanto entre los nuevos y modernos rellenos sanitarios de Santa Marta (Talagante) y Santiago Poniente (Maipú). El Relleno Sanitario Santiago Poniente, en funcionamiento desde 2002, de propiedad de la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A. (ex Coinca S.A.), se ubica al sur poniente de Rinconada, en una superficie aproximada de 300 hectáreas y a dos kilómetros de las tres unidades vecinales del sector. El Relleno fue diseñado para recibir mensualmente 45 mil toneladas de residuos sólidos domiciliarios, que se incrementarán en una tasa anual de 3,5%, provenientes de las comunas de Cerrillos, Estación Central, Pedro Aguirre Cerda, Peñalolén, Puente Alto, El Bosque, La Florida, La Granja y Lo Espejo. Con una inversión cercana a los 40 millones de dólares y una vida útil de veintidós años, recibe residuos los siete días de la semana durante las veinticuatro horas del día, alcanzando un flujo promedio de quinientos camiones diarios que transitan por el camino de Rinconada, pese a que la Resolución de Calificación Ambiental (RCA) le imponía a la empresa la obligación de construir una ruta alternativa, el camino Silva Carvallo.20 El proyecto ha sido cuestionado por los vecinos de Rinconada y por las autoridades municipales debido a los múltiples incumplimientos de la RCA en los que ha incurrido la empresa, pues a los accesos se suman la puesta en marcha de una planta de tratamiento de lixiviados y de una planta de control y recuperación de biogás. 18 Causa Rol 322-2005 (sentencia) y Causa Rol 5975-2009 (apelación). 19 Más antecedentes de este proyecto en www.seia.cl. 20 Id.

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3.1.3 Extracción de áridos

De las siete empresas extractoras de áridos ubicadas en Rinconada, en la ribera del río Mapocho, solo una cumple con todas las exigencias legales para operar.21 Pilar Figueroa, presidenta de la junta de vecinos de El Maitén, asegura: Tenemos aquí mismo una planta de extracción de arena, Maipú creo que se llama, y meten una bulla que ni le cuento, día y noche. Yo siempre estoy hablando con ellos para que bajen los ruidos, pongan algunas barreras, pero según ellos están autorizados. Ahora, los áridos que están más acá no nos meten bulla, pero sí nos contaminan la vida con los camiones.22 3.1.4 Descargas clandestinas de residuos

Rinconada también debe soportar descargas clandestinas de residuos tanto orgánicos como inorgánicos por parte de empresas y particulares. Verificamos el hecho en terreno en los alrededores del camino Rinconada, donde proliferan los depósitos de toda clase de desechos. 3.1.5 Sobrepoblación de perros

Se constató en terreno la abundancia de perros vagos, que llegan atraídos por los desechos y porque, dadas sus características rurales, abandonarlos en el sector se ha transformado en una práctica habitual. La gran cantidad de perros importa una amenaza a las condiciones de salubridad del lugar y eleva el riesgo de accidentes de tránsito, puesto que la mayoría merodea en las proximidades del camino Rinconada, aprovechando la huella de líquidos percolados23 que dejan los camiones que se dirigen al Relleno. Los vecinos de Rinconada piensan que las personas que abandonan perros en el sector provienen de diversas comunas de la Región Metropolitana, incluida la suya.24

21 Clínica de Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), In­forme Rinconada de Maipú, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, 2007, pp. 24-35. Estas empresas extractoras no cumplen con exigencias contenidas en legislaciones de carácter ambiental, municipal, de salud y territorial. 22 Entrevista personal, 30 de junio de 2010. 23 Líquidos que se filtran o cuelan a través de un medio poroso (en este caso, los residuos sólidos domiciliarios). 24 Entrevistas realizadas el 30 de junio de 2010.

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3.2. Incumplimientos de la RCA por parte de Proactiva Servicios Urbanos S.A.

El complejo panorama ambiental del sector de Rinconada –y la consecuente afectación de derechos fundamentales– no tiene como única causa los deficitarios planes, programas y normas relativos a la distribución de las cargas ambientales. También han contribuido los responsables de los proyectos que se han instalado en el sector. Además de los inevitables olores asociados a las plantas de tratamiento y al relleno sanitario, que sobrepasan con creces los predios donde se asientan los proyectos, el caso paradigmático de incumplimiento lo constituye la conducta del titular del proyecto del relleno sanitario, la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A. La RCA 479 del 24 de agosto de 2001, que autorizaba a la empresa a llevar a cabo su proyecto, incluía una serie de condiciones que debía cumplir el titular. La imposición de condiciones es una práctica común, en la que se concede la autorización si y solo si el interesado se compromete a mitigar, compensar y reparar los impactos sociales y ambientales asociados a la ejecución de los proyectos de inversión. El incumplimiento de estas condiciones habilita a la autoridad ambiental a iniciar un proceso sancionatorio que contempla un triple régimen de sanciones: la amonestación, la imposición de multas de hasta 500 UTM e incluso la revocación de la RCA.25 Debido a los sucesivos incumplimientos desde la puesta en marcha del relleno, entre octubre de 2002 y hasta mediados de 2010, la Comisión Regional del Medio Ambiente Metropolitana (Corema) inició doce procesos sancionatorios en contra de la empresa, de los cuales todos han terminado en la imposición de multas. Conviene revisar aunque sea someramente los principales procesos sancionatorios. 3.2.1. Accesos

Cuando se estaba construyendo el relleno, la única vía de acceso era el camino Rinconada, que comprende las rutas G-260 y G-262, con una extensión de 6,8 km, y que no cuenta en todos sus tramos con veredas, bermas o una señalización adecuada para el tránsito de camiones de alto tonelaje. Previendo los problemas viales que supondría la congestión de tráfico, y con el objeto de evitar accidentes en el radio más habitado, la RCA 25 El inciso 1° del artículo 64 de la Ley 19.300 dispone: “Corresponderá a los organismos del Estado que, en uso de sus facultades legales, participan en el sistema de evaluación de impacto ambiental, fiscalizar el permanente cumplimiento de las normas y condiciones sobre la base de las cuales se aprobó el Estudio o se aceptó la Declaración de Impacto Ambiental. En caso de incumplimiento, dichas autoridades podrán solicitar a la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la amonestación, la imposición de multas de hasta quinientas unidades tributarias mensuales e, incluso, la revocación de la aprobación o aceptación respectiva, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones civiles o penales que sean procedentes”.

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estableció como condición la construcción de un camino alternativo y de acceso directo al relleno sanitario para el transporte y depósito de los residuos. El camino, denominado Silva Carvallo, tendría una extensión de 2,5 km y debía ser construido por el titular en un plazo de nueve meses, contados desde la puesta en marcha del proyecto, es decir, desde octubre de 2002. En el intertanto se le permitiría a la empresa utilizar el camino Rinconada.26 A la fecha, ocho años más tarde, el camino alternativo Silva Carvallo no se ha construido, con lo que el camino Rinconada ha quedado como la única vía de acceso al relleno de los camiones que transportan residuos. Esta situación ha provocado daños y perjuicios de diversa índole a los habitantes del sector, entre los que se cuentan accidentes viales en que estaban involucrados esos camiones, y que provocaron la muerte por atropellamiento a Raúl Humberto Salas Durán (agosto de 2004) y a Manuel Jesús Rodríguez Calderón (5 octubre de 2004), y TEC abiertos de carácter grave a Elizabeth García Labra y a su hijo Michel Vidal García (19 de agosto de 2006).27 La presidenta de la junta de vecinos de El Maitén agrega antecedentes sobre éstos y otros accidentes: Nosotros hemos tenido accidentes en la vía. Nos han muerto dos vecinos, uno que era de aquí de la población y otro que era de Maipú, que venía de hacer su paseo en bicicleta y lo arrolló un camión y lo mató. Ahora nos atropellaron a un niño al lado de la escuela, el Iván Navarrete, un pequeño que estuvo gravísimo, por un camión de Estación Central, y no hicieron nada. O sea, nadie se ha hecho responsable ni de las muertes de los vecinos ni de los accidentes. Acá, a la vuelta de la curva a una vecina la atropellaron junto a sus dos niños, ¿usted cree que alguien hizo algo? El basural nunca jamás se prestó para nada, ni siquiera el camión que atropelló a la persona se hizo presente.

El 22 de diciembre de 2009, el volcamiento de un camión provocó una emergencia ambiental al derramar residuos avícolas a diez metros del Liceo 270 Reino de Dinamarca, ubicado a un costado del camino Rinconada. En esa ocasión, 208 niños menores de trece años y cerca de cuarenta adultos presentaron síntomas de intoxicación, por lo que fueron derivados a centros asistenciales.28 26 Considerando 10.10: “Esta será una ruta alternativa del proyecto, la que podrá recibir los flujos solo de manera provisoria por un período máximo de nueve meses, contados desde la puesta en marcha del proyecto”, www.seia.cl. 27 Solicitud de fiscalización inmediata que un agricultor de Rinconada (Juan Bidegain) presentó ante el director regional del MOP, 10 de mayo de 2010, p. 8. Información proporcionada por Ciro Colombara, su abogado. 28 Maipú.cl, “¿Ciudad justa? ¡Insólito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos pendientes”, 1 de junio de 2010.

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“Lo insólito fue que incluso sancionaron al colegio por ese tema, por no contar con un plan de seguridad para eventualidades químicas”, dijo el director del liceo, Rodrigo Reyes, para quien este hecho puntual no es el único problema: En la noche hay máquinas chancadoras de piedras que agravan el tema acústico ambiental... El tema tiene muchas aristas, los perros, la droga que está llegando. Iban a instalar una planta de compostaje que era la misma historia, pero la gente no se movilizó; cuando llegó la prensa nosotros tuvimos que salir del colegio para que hubiera gente en las calles, pero no llegaron ni tres; los que llegaron eran apoderados nuestros (…). Así está la población. Nosotros nos vamos a un colegio nuevo que están terminando en El Maitén y allí esperamos tener alguna oportunidad de intervenir, porque nosotros sentimos que si no nos preocupamos de eso, ¿quién más se va a preocupar? Ésa es nuestra deuda histórica como colegio, que la vamos a pagar.29

Un estudio de 200630 constató que el incesante tráfico de camiones ha contribuido a la contaminación acústica y del aire, que se traduce en problemas respiratorios, deficiencias de la audición, trastornos del sueño y de la conducta, merma en el rendimiento y disfunciones fisiológicas o mentales, etc. El camino Rinconada también se caracteriza por los malos olores que desprenden los desechos sólidos y los líquidos percolados que caen de los camiones que transitan hacia el relleno. Solo por el incumplimiento relativo al camino, la Corema ha multado en cinco oportunidades a Proactiva Servicios Urbanos S.A.,31 sin que hasta la fecha se haya verificado la construcción del camino alternativo. Cabe señalar que la Corema está evaluando la viabilidad de una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) presentada por el titular el 21 de diciembre de 2009, que pretende modificar la RCA del año 2001, precisamente en lo relativo a la exigencia de construir el camino alternativo Silva Carvallo.32 Pese a que esta declaración debía ser resuelta por la 29 Entrevista personal, 30 de junio de 2010. 30 Equipo Psicología Comunitaria, Informe de impacto psicoambiental. Rinconada de Maipú, Santiago, Universidad de Chile, 2006, p. 42. 31 Resolución Exenta 074/2003, que sanciona al titular con 150 UTM por el incumplimiento de las medidas de seguridad vial del Camino Rinconada, antes de iniciar la operación del proyecto; Resolución Exenta 500/2003, que sanciona al titular con 100 UTM por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo, al noveno mes de operación del proyecto; Resolución Exenta 143/2005, que sanciona al titular con 400 UTM por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo, entre otras sanciones; Resolución Exenta 365/2008, que sanciona al titular con 500 UTM por el vencimiento del plazo para utilizar el camino Rinconada, por la no materialización del mejoramiento de la carpeta de rodado del camino Rinconada y por la no construcción del camino definitivo de acceso al relleno, y Resolución Exenta 869/2008, que sanciona al titular con 250 UTM por el vencimiento del plazo para utilizar el camino a Rinconada y por no contar con la ruta definitiva Silva Carvallo. 32 Ver expediente en www.seia.cl.

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autoridad durante la primera semana de julio de 2010, al cierre de este Informe no existía un pronunciamiento definitivo. No es la primera vez que la empresa presenta un proyecto de modificación respecto del camino. En 2003 y en 2009 se presentaron dos DIA cuyo objeto era alterar la vía de acceso, pero la empresa desistió ante los pronunciamientos negativos de diversas entidades públicas durante el proceso de evaluación.33 Asimismo, en diciembre de 2005 presentó una declaración con miras a mejorar la seguridad vial del camino Rinconada, que fue rechazada por la Corema, entre otras razones porque no respetaba el carácter provisorio de su uso, y por no “evaluar y proponer formalmente otras alternativas que sean viables, a excepción de las rutas G-206 [sic] y G-262, y que den una solución definitiva al acceso al relleno sanitario”.34 Esta determinación es un precedente que la autoridad ambiental debiese considerar al momento de pronunciarse respecto de la DIA presentada a fines de 2009. Ante la incertidumbre respecto de lo que vaya a resolver la nueva autoridad ambiental metropolitana, el alcalde de Maipú, Alberto Undurraga, sostuvo que la empresa no solo no ha cumplido, “sino que ahora por tercera vez plantea que no hay que hacerlo [el camino alternativo]. Nos parece absurdo y una burla. Lo vamos a rechazar en la Municipalidad, y esperamos que el intendente también lo rechace”.35 Dos días más tarde, el alcalde añadió: “Con el Metro que llegará pronto a Maipú se cumple un gran sueño. Jamás ha estado en nuestros sueños que Maipú sea el vertedero de Santiago sin aplicar una equidad territorial que permita compartir riesgos. Y si ya esto se hace, lo mínimo que vamos a exigir para una ciudad justa es que se cumplan las condiciones elementales que están resguardadas por la Constitución Política de Chile”.36 La misma postura asumió Pilar Figueroa, la presidenta de la junta de vecinos El Maitén: “Es una aberración [que la empresa no haga el camino alternativo]. Hay una RCA que decía clarito que las autoridades del momento le iban a prestar el camino por 9 meses. Llevamos 8 años, señor intendente, en que ellos no han hecho nada”.37 Se constató en terreno otra forma en que la empresa incumple la RCA respecto de exigencias viales. Un número indeterminado de camiones ingresa y sale del relleno por la misma ruta G-262, pero en sentido sur, es decir, usan la parte del camino que conecta el sur de la comuna de Maipú con el norte de la comuna de Padre Hurtado, lo cual no 33 Id. 34 Considerando 5°, letras b) y d) de la RCA del 20 de julio de 2006, www.seia.cl. 35 Maipú.cl, “¿Ciudad justa? ¡Insólito! Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos pendientes”. 36 www.maipuasuservicio.cl, “Pretenden modificar norma ambiental para no cumplir compromisos”, 3 de junio de 2010. 37 Id.

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está autorizado por la RCA. Es probable que con ello la empresa busque disminuir el tráfico de camiones por el camino Rinconada, de forma de distorsionar las percepciones acerca de su saturación, en momentos en que la autoridad ambiental evalúa su petición de autorizarla a usar el camino Rinconada de forma definitiva. Pilar Figueroa confirma esta apreciación: Por este camino debe estar pasando el 75% de los camiones, y el otro 25%, descaradamente, está usando el camino que viene de Padre Hurtado. Eso también es una forma de pasar a llevar al ser humano, a la gente, porque nunca estuvo en el proyecto el camino del Trebal, nunca; eso es un abuso de poder, no tienen derecho, ya es aberrante lo que están haciendo. Eso no está establecido en la RCA. La gente de allá también es pobre, humilde, igual que nosotros. Yo encuentro que ellos hacen lo que quieren, se ríen de todos nosotros. 3.2.2. Planta de tratamiento de lixiviados

Como medida de mitigación la RCA exigía la construcción de una planta de tratamiento de líquidos percolados y lixiviados para impedir que los líquidos que se acumulan en los rellenos sanitarios (por lo general aguas lluvia que entran en contacto con los desechos) se filtren hacia las aguas subterráneas. Esta planta debía entrar en funcionamiento en abril de 2007, pero todavía está en proceso de “puesta en marcha”. La Corema ha declarado el incumplimiento por parte del titular en tres oportunidades por este concepto.38 Por este incumplimiento, los vecinos de Rinconada han tenido que soportar, entre otros efectos, hedores que se perciben a kilómetros del relleno. “No es agradable acá. Si ahora en invierno se sienten hartos malos olores, imagínese en el verano, el mosquerío, la hediondez, es terrible. Acá en verano usted llega y estamos como en un hoyo que es una hediondez a basura, a basural, el percolado es súper hediondo y tiene un olor característico”, cuenta Pilar Figueroa. Lo confirma el trabajador agrícola Alberto Alfaro: “Aquí, cuando corre mucho viento o aumentan los calores, salen los malos olores”. Existe también el riesgo de contaminar las aguas subterráneas y dañar irreparablemente el suelo agrícola del lugar. Juan Bidegain Bofarull, propietario del sector, afirmó en una petición de fiscalización:

38 Resolución Exenta 143/2005, que sanciona al titular con 400 UTM por no habilitar planta de tratamiento de lixiviados; Resolución Exenta 474/2005 y Resolución Exenta 626/2008, por el mismo concepto.

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En relación a la probable contaminación de las aguas subterráneas, es de conocimiento público que la comuna de Maipú se encuentra situada sobre enormes reservas de agua potable, las cuales de contaminarse pondrían en serio riesgo nuestra salud y nuestras vidas (…). En cuanto al daño a los terrenos agrícolas del sector de Rinconada (…), los cuales tradicionalmente fueron considerados de alta productividad agrícola, hoy tienen una nula valoración. En efecto, el tristemente famoso Relleno Sanitario Santiago Poniente (…) ha implicado que muchos de los agricultores históricos de la zona nos hemos visto forzados solo a cultivar productos que puedan ser consumidos por la población una vez hervidos.39

Situaciones como las descritas involucran una eventual afectación de derechos fundamentales distintos a los que comúnmente se ven amenazados, que son los derechos a la salud y a la vida. Así, en casos como éste, el derecho de propiedad o el derecho a desarrollar actividades económicas pueden resultar vulnerados por la amenaza de contaminación de los cursos de aguas subterráneas o superficiales y sobre los suelos agrícolas, con lo cual los agricultores del sector (pequeños, medianos y grandes) asumen un riesgo desproporcionado y ajeno, que ya se está expresando en la reconfiguración de sus producciones agrícolas y en la depreciación del valor de sus propiedades. 3.2.3. Planta de control y recuperación de biogás

La RCA obligaba también al titular a construir una planta de control y recuperación de biogás40 en un plazo no mayor de doce meses de iniciada la fase de operación del relleno, es decir, en octubre de 2003. Sin embargo, solo en enero de 2007, casi cuatro años después de la fecha comprometida, se presentó formalmente al SEIA la declaración de impacto ambiental “Captura y quema de biogás”, donde la empresa se comprometía a cumplir con nuevos plazos de construcción (hasta junio de 2008), puesta en marcha (hasta diciembre de 2008) y operación (desde diciembre de 2008). El proyecto fue calificado favorablemente a través de la RCA 266/2003. No obstante, en julio de 2010 la planta sigue en construcción. En otro ámbito, la misma RCA que autorizaba la planta establecía, en su considerando 3.3.1, que el primer módulo de combustión de la planta de quema debía tener una capacidad de incineración del orden de los 39 Solicitud de fiscalización inmediata que Juan Bidegain presentó ante la directora regional del SAG, 10 de mayo de 2010, pp. 5-6. Información proporcionada por Ciro Colombara, su abogado. 40 Gas combustible que se obtiene de aguas residuales y desperdicios orgánicos.

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3.000 Nm3/h de biogás. Sin embargo, el titular construyó uno con una capacidad real de 200 Nm3/h, equivalente al 6,7% de la comprometida.41 Producto de los sistemáticos incumplimientos relativos a la planta de biogás, la Corema ha sancionado al titular en dos oportunidades.42 4. PARTICIPACIÓN Y CAPTURA COMUNITARIA

4.1. Participación en el proceso de evaluación ambiental de 2001 y las trabas institucionales

En conformidad con la ley, el proyecto Relleno Sanitario Santiago Poniente fue sometido a evaluación ambiental como un EIA, que fue aprobado por la Resolución 479 del 24 de agosto de 2001. Luego, el titular ha presentado nueve DIA con el objeto de modificar el proyecto original. Cinco fueron aprobadas,43 dos desistidas,44 una rechazada45 y otra se encuentra en calificación.46 La legislación ambiental vigente en la época de la presentación del estudio solo consideraba la participación ciudadana en los EIA y únicamente respecto de su primera presentación, es decir, la ciudadanía no podía formar parte del diálogo entre la autoridad y el titular cuando la primera solicitaba al segundo que aclarara, rectificara o ampliara algún aspecto del EIA. Tampoco podía emitir su parecer respecto de las DIA. Así, nada pudieron hacer ni decir los vecinos de Rinconada ante las nueve DIA presentadas por Proactiva Servicios Urbanos S.A.47 En cuanto al EIA original, se presentaron 118 observaciones ciudadanas, que pueden agruparse como sigue: i) diseño y ubicación del proyecto, en razón de la línea base y terreno utilizado; ii) categoría de residuos considerados en el diseño del proyecto;48 iii) vías de acceso al 41 Oficio de la Municipalidad de Maipú en el cual manifiesta su inconformidad con la DIA Relleno Sanitario Santiago Poniente Ajustes al Acceso Vial, www.seia.cl. 42 Resolución Exenta 414/2007 y Resolución Exenta 830/2007. 43 “Incorporación de sistema integral de manejo de líquidos lixiviados y biogás - Construcción y operación planta de tratamiento de lixiviados Relleno Sanitario Santiago Poniente COINCA SA”, presentado en abril de 2003; “Adaptación del sistema de manejo de lixiviados”, presentado en abril de 2005; “Modificación de tecnología planta de tratamiento de lixiviados del Relleno Sanitario Santiago Poniente 057”, presentado en mayo de 2006; “Captura y quema de biogás del Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado en enero de 2007, y “Adecuación del sistema de impermeabilización del Relleno Sanitario Santiago Poniente, al D.S. 189/05 del MINSAL”, presentado en octubre de 2008. 44 “Modificación de acceso a Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado en julio de 2003, y “Actualización y regularización del Relleno Sanitario Santiago Poniente”, presentado en julio de 2009. 45 “Mejoramiento de la seguridad vial camino Rinconada, Maipú, RM”, presentado en diciembre de 2005. 46 “Relleno Sanitario Santiago Poniente, ajustes al acceso vial”, presentado en diciembre de 2009 y que debía ser resuelto la primera semana de julio de 2010. 47 La reciente entrada en vigencia de la Ley 20.417 significó la modificación del régimen de participación ciudadana. Una breve descripción de este nuevo orden institucional en materia de participación se puede encontrar en este mismo capítulo, en la sección 5.3. 48 Según consta en el EIA, “se excluirán los desechos peligrosos, tóxicos, nocivos, explosivos o infecciosos, radioactivos o no manejables”, de forma que solo se aceptan los residuos domici-

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relleno sanitario para el tránsito de camiones;49 iv) procesos de la planta de tratamiento, en particular el tratamiento de lixiviados y las medidas de mitigación de olores,50 y v) medidas de mitigación para el resguardo de las napas subterráneas. Pese a que la autoridad ambiental consideró pertinentes las 118 observaciones, fueron desechadas con respuestas técnicas sobre las medidas de mitigación o con las especificaciones ya mencionadas en la RCA. Como se constató en el Informe 2009, para la autoridad ambiental se ha transformado en un hábito descartar las observaciones ciudadanas. De un análisis de las más de mil observaciones formuladas a los EIA admitidos a tramitación durante el período 2007-2008, en más del 60% se solicitaba a la autoridad el rechazo del estudio. Se constató también que la ponderación fundamentada que exige la ley es escasamente aplicada por la autoridad ambiental, que se limita a señalar que las observaciones son “pertinentes”, pero que el proyecto se ajusta a la normativa vigente.51 En cuanto a las nueve DIA presentadas por la empresa tras la autorización del EIA, todas tenían directa relación con los asuntos abordados por los vecinos de Rinconada en sus observaciones. Cuatro de las declaraciones sometidas a evaluación –dos de ellas desistidas, otra rechazada y la última en proceso de evaluación– pretendían modificar el acceso vial al relleno, o bien mejorar el existente. Otras tres declaraciones apuntaban a la planta de tratamiento de lixiviados y a la de captura y quema de biogás, y una se relacionaba con el sistema de impermeabilización del relleno.

liarios. De acuerdo a lo señalado en la ponderación a las observaciones ciudadanas, la Corema sostenía en su RCA que quedaba descartada la disposición respecto de cualquier otro tipo de residuos, pues ella quedaba a cargo de la fiscalización del Sesma (actualmente Autoridad Sanitaria), de un Comité de Seguimiento permanente y, a costo del titular, de una auditoría ambiental externa. Pese a lo dicho, no se explica que en el EIA se señala que podrán recibirse desechos hospitalarios, de laboratorios, textiles, plásticos y públicos, que no son biodegradables y que aumentan la toxicidad. Tampoco se abordan las vías o protocolos de emergencia en caso de verificar la presencia de alguna de esas sustancias tóxicas. 49 En al menos seis de las observaciones revisadas sobre el análisis vial del proyecto, la Corema RM indica: “… a partir del noveno mes de iniciada la operación del proyecto, el tránsito de los vehículos al relleno sanitario será por una nueva vía denominada Silva Carvallo”. Las ponderaciones de la Corema se respaldaron en la futura construcción del camino Silva Carvallo, que hasta el día de hoy no se materializa. Además, no se contestó nada respecto del estudio deficitario sobre la verificación de la capacidad de las vías involucradas y la operación vial, de los problemas de seguridad ciudadana, del aumento de ruido producto del paso de camiones, del incremento de la congestión vehicular ni del riesgo que representa el tránsito de camiones pesados en un camino que tiene un perfil de siete metros, sin considerar la berma. 50 En cuanto al tratamiento de lixiviados, en la página 1-68 del EIA se indica que “los principales elementos en solución susceptibles de (precipitar) son: Cadmio, Cromo, Cobre, Fierro, Plomo, Mercurio, Níquel, Potasio y Zinc”. El tratamiento de estos elementos los vuelve residuos peligrosos, de modo que es necesario que su concentración se disponga en un relleno de seguridad autorizado para tales efectos y no en el relleno sanitario. Al ponderar este tipo de consultas, la Corema RM parte de la base de que existe una planta de lixiviados en la ejecución del proyecto, y que los lodos que provienen de ella deben ubicarse en un sitio de residuos industriales previa autorización del Sesma. 51 Ver Informe 2009, pp. 385-418.

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4.2. Técnicas de quiebre o captura de la comunidad desplegadas por la empresa

Además de los impedimentos de carácter institucional, es común que en pleno proceso de calificación ambiental las empresas ofrezcan incentivos materiales a las comunidades directamente impactadas para que éstas no manifiesten su oposición o incluso para que asuman un papel activo en la aprobación de los proyectos. Es lo que ocurrió en Rinconada de Maipú y en otros casos emblemáticos, como el de Pascua Lama o el de Celco-Mehuín, según detalla el Informe 2009. Lo peligroso de estas prácticas es que comprometen los delicados equilibrios de intereses que busca resguardar la legislación, precisamente dando a la ciudadanía la oportunidad de manifestar libremente su parecer acerca de cualquier EIA que se someta al proceso de calificación ambiental. Además, tolerar estos incentivos contraviene los estándares internacionales en derechos humanos, puesto que impiden o entorpecen la participación pública. Los vecinos de Rinconada de Maipú declaran que Proactiva Servicios Urbanos S.A. ofreció incentivos de este tipo a miembros de la comunidad. En pleno proceso de calificación ambiental, la empresa se acercó a los vecinos para obtener el beneplácito de al menos parte de ellos, exponiéndoles los beneficios que les reportaría la instalación del relleno. Pilar Figueroa afirma: “La verdad de las cosas es que a nosotros nos decían, cuando empezó el tema del famoso proyecto del Relleno Santiago Poniente, que se utilizaría una tecnología de punta, que iba a haber muchas cosas buenas, que nos iban a absorber la cesantía de las personas de acá del sector, o sea, habían muchas cosas buenas, según ellos, por el hecho de que nosotros vivamos al lado del basural”.52 Sin embargo, la respuesta de la mayoría de los miembros de la comunidad fue categórica. Según la misma dirigenta: “A través del tiempo nosotros siempre nos opusimos, nosotros como junta de vecinos de El Maitén, desde que se presentó [el proyecto] el año 2000, hemos sido un polo opuesto a otras organizaciones del sector y nosotros nos hemos mantenido en la misma línea de defender el medio ambiente, de seguir luchando contra el basural”. Enfrentada a ese escenario, la empresa optó por dividir a la comunidad, ganándose la voluntad de un grupo minoritario de vecinos mediante incentivos materiales. La dirigenta vecinal explica el proceder de la empresa: El basural nos dividió. (…) En un principio el basural habló conmigo para que nosotros los apoyáramos y yo les dije que no 52 La presidenta de la junta de vecinos de El Maitén, el sector con mayor población de la comuna, ha sido democráticamente elegida en el cargo por cuatro períodos sucesivos de dos años cada uno, por lo que su legitimidad y representatividad son demostrables.

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porque la comunidad no estaba de acuerdo con el proyecto, y que nunca los íbamos a apoyar. Entonces ellos pensaron que a través de los años igual nos iban a torcer la mano, en el sentido de que yo ya no iba a ser presidenta y habría otros a los que podían ellos torcerles la mano. Afortunadamente, la gente ha ido creyendo en lo que yo he hecho y me ha ido reeligiendo igual (ya llevo ocho años como presidenta). Entonces ellos tuvieron que hacer otra cosa: hicieron otra junta de vecinos, que se llama El Nuevo Maitén, en donde a la presidenta de la otra junta la tienen totalmente comprada, le dan cosas materiales. Por ejemplo, mandan golosinas para los niños de la comunidad, para cuatrocientos niños, pese a que en toda la comunidad no hay más de cien, y ellos reciben y le dan a diez, veinte niños y el resto nadie sabe lo que pasa con las cosas. Otro ejemplo: la otra junta dice que se ganó un proyecto de una multicancha financiado por el basural y ésta no es abierta para toda la gente de la comunidad, sino para los jóvenes y niños que pueden pagar $3.000 pesos por hora, y ese dinero es cobrado por la otra junta de vecinos. Les dan paseos, por ejemplo, a la playa por el día y va un grupito, siempre un grupito, entonces así los mantienen. Yo creo que también les dan dinero, aunque no lo puedo demostrar (…). Con nosotros nunca han tenido una acción social que se note, sino que han trabajado para un grupo de personas –no son más de diez– que se han beneficiado en torno al basural y eso desgraciadamente existe, como en todas partes; eso es como una coima.

El director del Liceo 270 Reino de Dinamarca, Rodrigo Reyes, dice que “la empresa de hecho dividió a las juntas de vecinos (…). Fiestas de Año Nuevo, revistas que ellos daban (...) De hecho todavía están divididas, no recuerdo cuál de las juntas, pero hay una preocupada por el tema ambientalista y la otra no”. Para robustecer la división de la comunidad, según Pilar Figueroa la empresa ha recurrido a los medios de comunicación comunal: “De hecho, la empresa le paga a una radio de Maipú que vive tirándome barro a mí”. Según los vecinos, la estrategia le ha dado resultados a la empresa, pues las fuerzas comunitarias se han ido agotando. Así se desprende de las palabras del director del liceo: “Yo llevo cinco años acá y la verdad es que la gente está descreída, está cansada, ya no convoca. En un momento se la jugaron, pero finalmente no obtuvieron nada”. Con el paso del tiempo, la sensación generalizada entre los vecinos es de resignación y solo se limitan a exigir que se dé cumplimiento a la RCA. Pilar Figueroa da cuenta de ello: “Nosotros estamos a favor del medio ambiente en torno a todo lo que pueda suceder acá, no solamen-

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te con el basural, pero sabemos que ya el basural no lo vamos a sacar de acá, ya no vamos a estar luchando por eso, pero sí que mínimo la empresa cumpla con lo que prometió, que nunca han absorbido la cesantía del lugar, que nunca le han dado nada a toda la comunidad”. En otro ámbito, la misma dirigenta vecinal desliza una crítica a los actores políticos relativa a su incapacidad de hacer valer los intereses públicos por sobre los privados en los procesos de toma de decisiones de carácter ambiental: Nosotros hemos ido incluso, hace unos dos años, a la Comisión de Medio Ambiente de la Cámara de Diputados e hicimos una presentación sobre todos los daños y perjuicios que se nos han hecho y por los incumplimientos de la empresa, pero ahí queda todo. Yo, la verdad de las cosas, sigo estando y luchando, porque más vale estar que no estar. Porque si nosotros decimos que no hay nadie que defienda el medio ambiente, ya es como decirles que tienen manga ancha en la población y hagan lo que quieran. … Yo veo que realmente a ninguna autoridad le interesa. El señor alcalde dice que está con la camiseta puesta y que no va autorizar que el camino sea definitivo por acá, que hagan el que tienen que hacer por Silva Carvallo. Está bien, él está de acuerdo con nosotros, va a luchar con nosotros, pero sobre su cabeza está el intendente, está la Corema, están los consejeros, que son una burla para nosotros. Yo he ido a los consejos de la Corema: se ríen, se mofan; la última vez fue cuando el Comité de Seguimiento hizo una exposición ante toda la Corema, todavía estaba el otro intendente, pero fue un chiste, fue una burla total (…). Nosotros como vecinos ya habíamos tenido una entrevista con el intendente y él estaba de acuerdo con nuestras posturas, pero en ese momento los consejeros se dieron el trabajo de darlo vuelta, inclusive uno de ellos se paró y le dijo fuerte (todos escuchamos): “Señor intendente, no se le olvide que el Relleno Sanitario Santiago Poniente tiene muy buenos padrinos”.

Desde la perspectiva de la justicia ambiental, específicamente respecto de su dimensión distributiva, Pilar Figueroa afirma: “A mí todo esto me provoca una indignación inmensa, porque cuando empezó este proyecto nosotros decíamos por qué no se trabaja el tema de la siguiente manera: que cada comuna se hiciera cargo de su basura. Nosotros no tenemos por qué estar recibiendo basura de otras comunas. La verdad de las cosas que es desagradable. Acá pasan los camiones durante las veinticuatro horas del día y botan líquidos y botan basura, y la hediondez y el ruido. Ya es un conjunto de cosas que son insoportables”.

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Pese a ser consultada sobre éstos y otros asuntos, la empresa en cuestión no quiso pronunciarse sobre el tema. 4.3. Solicitud de revocación de la RCA y solicitudes de acceso a la información

El 4 de diciembre de 2009, ante los múltiples incumplimientos de la empresa Proactiva Servicios Urbanos S.A., un agricultor de Rinconada, Juan Bidegain Bofarull, solicitó a la autoridad ambiental metropolitana que ésta le exigiera a la Corema la revocación de la RCA que autorizaba el proyecto, en virtud del artículo 64 de la Ley 19.300. Su requerimiento no tuvo acogida, por lo que su defensa, el abogado Ciro Colombara, solicitó a las entidades administrativas con competencias fiscalizadoras en el caso que fiscalizaran cada uno de los incumplimientos de la RCA. Se inquirió a las autoridades metropolitanas de Obras Públicas, de la DGA, de Salud, de la Conaf, del SAG y de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.53 En el ámbito del acceso a la información, el titular del proyecto ha encargado numerosos informes a distintas empresas, para luego presentarlos a las autoridades administrativas. Como dichos informes han servido de base para los pronunciamientos de las autoridades, la defensa de Juan Bidegain decidió pedirlos, en conformidad con lo dispuesto en el nuevo artículo 31 bis de la Ley 19.300.54 En diversas oportunidades otros recurrentes han solicitado estos informes, pero las autoridades administrativas sistemáticamente han señalado que tienen el carácter de privados debido a que fueron encargados y cancelados por un privado. Sin embargo, todas estas solicitudes se presentaron con anterioridad a la reforma de la Ley 19.300, que incorporó el párrafo 3° bis que trata “Del Acceso a la Información Ambiental”.

53 Solicitud de fiscalización inmediata presentada el 10 de mayo de 2010. En Obras Públicas, la DGA y el SAG la respuesta se encuentra pendiente. En Salud, respondieron el 26 de junio remitiéndose a procesos sancionatorios anteriores por la no habilitación de la planta de tratamiento de lixiviados y la no construcción de la planta de tratamiento de biogás; en consecuencia, la autoridad ambiental metropolitana no volvió a fiscalizar el relleno, pese a que hasta el día de hoy el titular no ha habilitado ni la planta de tratamiento de lixiviados ni la de tratamiento de biogás. La Conaf fiscalizó en terreno y constató una serie de incumplimientos a la RCA, entre ellos el de los planes de manejo de corte de bosque nativo (obligación de reforestar apropiadamente). Denunció los hechos ante el 2° Juzgado Policía Local de Maipú (Causa Rol 4804-2010, ingresada con fecha 26 de julio de 2010). La Superintendencia de Servicios Sanitarios, en tanto, respondió el 3 de junio, e indicó que se fiscalizó, pero que no se constataron nuevos incumplimientos de la RCA en lo que a su competencia dice relación. 54 El inciso 1° del artículo 31 bis, señala: “Toda persona tiene derecho a acceder a la información de carácter ambiental que se encuentre en poder de la Administración, de conformidad a lo señalado en la Constitución Política de la República y en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública”.

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5. SEGUIMIENTO DEL INFORME 2009

5.1. Interposición de recurso de protección por parte de la comunidad Pepiukëlen

En los Informes 2008 y 2009 se expuso la situación de la comunidad mapuche-huilliche Pepiukëlen (en mapudungun, “el que defiende lo suyo con el corazón”), asentada en Pargua Alto, Región de Los Lagos. Desde 2001, dicha comunidad comenzó a manifestarse en contra de la instalación de industrias pesqueras en las inmediaciones de sus terrenos comunitarios. En particular, se oponían a la presencia de la empresa Los Fiordos Ltda., del consorcio Agrosuper, la cual en marzo de 2006 obtuvo la autorización de la Corema de Los Lagos, luego de que el proyecto fuera evaluado como DIA y no como EIA, de acuerdo a la legislación.55 Ya autorizada la empresa para instalar una planta de harina de pescado y de alimentos para pescados, el sistema de vida y el entorno de la comunidad se vieron alterados. Destacan la construcción de un muro divisorio de tres metros de altura entre el predio de la empresa y el de la comunidad, y la contaminación del río Allipén, en el cual la empresa deposita sus residuos, además de la infracción del derecho a la privacidad que implica la instalación de cámaras de seguridad que apuntaban hacia las viviendas de la comunidad. Cuando en febrero de 2010 la empresa inició las tareas de construcción de una piscina que serviría para almacenar sus aguas residuales –que ya depositaba en el lugar de forma irregular–, la comunidad indígena interpuso un recurso de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. La piscina, además de exceder las dimensiones autorizadas, se ubicaba a escasos tres metros del predio comunitario y a no más de cincuenta de donde la comunidad realiza actividades de etnoturismo y celebra ceremonias religiosas. En cuanto al derecho esgrimido, el recurso se fundaba, entre otros argumentos, en la afectación de la garantía constitucional a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del derecho de consulta previa consagrado en el recientemente aprobado Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Lo interesante de este caso fue que la Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogió el recurso de protección fundándose, entre otros argumentos, en el carácter obligatorio del trámite de la consulta, de acuerdo con los términos de los artículos 6 y 7 del Convenio 169.56 El fallo no 55 El artículo 11 letra c) de la Ley 19.300, señala: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos”. 56 Causa Rol 36-2010, recurso acogido el 27 de julio de 2010.

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solo ordenó paralizar las obras, sino también deshacer lo construido. Pese a que todavía debe pronunciarse la Corte Suprema, este fallo reviste gran importancia, porque constituye un precedente relevante en materia de participación para todos aquellos proyectos de inversión que deban someterse al SEIA y que afecten a comunidades indígenas.57 5.2. CIDH declara admisible reclamo de huascoaltinos en contra del Estado de Chile

Otro de los casos emblemáticos que desde hace cuatro años ha abordado el Informe es el de Pascua Lama, un proyecto de explotación minera (oro, plata y cobre) ubicado en la Provincia de Huasco, Región de Atacama, en el límite con Argentina y en territorios que ancestralmente han pertenecido a los huascoaltinos, descendientes de comunidades indígenas diaguitas. Luego de agotar las instancias internas sin haber obtenido respuestas favorables, la comunidad huascoaltina acudió a la justicia en instancias internacionales. Así, en enero de 2007 recurrió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), fundando su reclamo en el hecho de que, al momento de calificar favorablemente el proyecto, la autoridad ambiental chilena no consultó a la comunidad ni ponderó adecuadamente los impactos socioculturales que acarrearía la ejecución del proyecto. El 30 de diciembre de 2009 la CIDH declaró admisible el reclamo en contra del Estado de Chile y decidió hacer un análisis de fondo.58 5.3. Breve análisis de la nueva institucionalidad ambiental en materia de participación

Hasta antes del 26 de enero de 2010, cuando se publicó la Ley 20.417 –que creó el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente–, la legislación ambiental obstaculizaba en demasía la participación ciudadana a lo largo de los procesos de toma de decisiones, en particular dentro del SEIA. Cada uno de esos obstáculos de carácter institucional se consignó el Informe 2009 y se hicieron recomendaciones específicas al respecto.59 En primer lugar, la ciudadanía no podía incidir de forma alguna en el proceso de calificación ambiental de las DIA, que representan el 98% de los proyectos que ingresan al SEIA. En segundo lugar, en los pro57 Ver capítulo sobre derechos de los pueblos indígenas del presente Informe. 58 CIDH, Informe 141/2009, Petición 415-2007, 30 de diciembre de 2009, www.cidh.oas.org. 59 Ver para lo que sigue Informe 2009, pp. 390-399 y p. 418. Una de las recomendaciones fue: “Conferir espacios efectivos (no discrecionales) de participación a lo largo de todos los procesos de evaluación de proyectos que ingresan al SEIA, posibilitando que las comunidades afectadas puedan ejercer una influencia vinculante en la decisión final”.

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cesos de calificación de los EIA, la participación ciudadana no tenía cabida si es que la autoridad ambiental le exigía al titular –mediante un documento denominado adenda– que aclarara, rectificara o enmendara algún aspecto del estudio presentado. Este diálogo entre la autoridad y el titular de un proyecto es más común de lo que se cree: en los últimos años el 100% de los EIA aprobados contiene una o más adendas. En tercer lugar, se establecía un tratamiento diferenciado para la interposición del recurso de reclamación, que es el mecanismo de impugnación previsto en el SEIA. Dependiendo de si el recurso era ejercido por el titular del proyecto o por la ciudadanía, las consecuencias eran diferentes y, por lo demás, mucho más ventajosas para el primero. En cuarto lugar, la mayoría de las observaciones que lograra hacer la ciudadanía a los EIA no eran adecuadamente ponderadas por la autoridad, especialmente aquellas que solicitaban el rechazo del estudio (más del 60% de los casos): las observaciones, a pesar de ser consideradas “pertinentes”, eran desestimadas. En otras palabras, poco y nada le importaba a la autoridad la opinión ciudadana al momento de calificar ambientalmente un proyecto. La cirugía mayor a la institucionalidad ambiental que representó la entrada en vigencia de la Ley 20.417 mejoró en parte la situación, aunque habrá que ver cómo funcionará en la práctica. El nuevo artículo 26 de la Ley 19.300 amplía la participación ciudadana en las DIA, aunque esto ocurrirá “cuando corresponda”, es decir, no siempre, tal como sucede con los EIA.60 El nuevo inciso 2° del artícu60 El nuevo artículo 30 bis determina cuándo corresponde la participación ciudadana en las DIA: “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos que generen cargas ambientales para las comunidades próximas. Todo ello, siempre que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica, a través de sus representantes, o como mínimo diez personas naturales directamente afectadas. Esta solicitud deberá hacerse por escrito y presentarse dentro del plazo de 10 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a Declaración de Impacto Ambiental de que se trate. Si durante el procedimiento de evaluación de la Declaración de Impacto Ambiental, ésta hubiese sido objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones que afecten sustantivamente los impactos ambientales del proyecto, el organismo competente deberá abrir una nueva etapa de participación ciudadana, esta vez por diez días, período en el cual se suspenderá de pleno derecho el plazo de tramitación de la Declaración de Impacto Ambiental. El Reglamento deberá precisar qué tipo de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, según el tipo de proyecto o actividad, serán consideradas como modificaciones sustantivas a los proyectos. Tratándose de los proyectos sometidos a evaluación de conformidad a lo establecido en el artículo 18 ter, el plazo para la realización del proceso de participación ciudadana será de diez días. El Servicio de Evaluación Ambiental considerará las observaciones como parte del proceso de calificación y deberá hacerse cargo de éstas, pronunciándose fundadamente respecto de todas ellas en su resolución. Dicho pronunciamiento deberá estar disponible en la página web del servicio con a lo menos cinco días de anticipación a la calificación del proyecto. Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución. Para los efectos de este artículo, se entenderá que provocan cargas ambientales aquellos proyectos que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas

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lo 29 faculta la participación ciudadana por un período de treinta días cuando un EIA sometido a evaluación sea objeto de una aclaración, rectificación o ampliación que lo afecte sustantivamente. En tercer término, el nuevo inciso 3° del mismo artículo obliga a la autoridad ambiental a pronunciarse fundadamente respecto de todas y cada una de las observaciones en su resolución final. Para garantizar lo anterior, el mismo artículo 29, en su inciso 4°, posibilita la interposición del recurso de reclamación a cualquier persona –natural o jurídica– cuando sus observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA. Pese a que la Ley 20.417 entró en vigor el 26 de enero de 2010, en marzo el nuevo Gobierno determinó, mediante la dictación de un instructivo, que buena parte de las disposiciones referidas a la participación ciudadana –el inciso 2° del artículo 29 y todo el artículo 30 bis– entrarán en vigencia una vez que se dicte el respectivo reglamento, lo cual todavía no ocurre.61 6. RECOMENDACIONES

6.1. Recomendaciones para revertir la saturación ambiental que afecta a Rinconada de Maipú

Detener en términos definitivos la política no oficial y discriminatoria de la autoridad respecto de la asignación de impactos y riesgos ambientales en el sector de Rinconada de Maipú. 2. Implementar un programa de reparación para los vecinos de Rinconada, liderado por el Gobierno Regional Metropolitano, pero que convoque a las empresas que ejecutan actividades en el sector y a la Municipalidad de Maipú. 3. Para llevar a cabo la recomendación anterior se sugiere a los actores involucrados tomar medidas concretas orientadas a instalar áreas verdes en las tres unidades vecinales del sector; dotar a El Maitén de un nuevo y moderno consultorio de salud; asignar los recursos suficientes para que el nuevo liceo de El Maitén desarrolle un plan integral de educación ambiental; diseñar un plan de mejoramiento vial del camino Rinconada, que incluya la instalación de veredas y ciclovías en toda su extensión; fijar un plazo perentorio para la construcción de un camino alternativo para el ingreso al relleno sanitario, que de no cumplirse importe la revo1.

en localidades próximas durante su construcción u operación. La participación ciudadana comprende los derechos a acceder y conocer el expediente físico o electrónico de la evaluación, formular observaciones y obtener respuesta fundada de ellas”. 61 Instructivo expedido mediante Oficio Ordinario 100745 del 12 de marzo de 2010, que modificó el Anexo del Oficio Ordinario 100292 del 25 de enero de 2010, www.conama.cl.

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cación de la RCA que autorizaba el proyecto; idear mecanismos de generación de empleo en el mismo sector; dotar a Rinconada de un sistema de alcantarillado y agua potable, e implementar en el nivel comunal un plan de esterilización canina y de tenencia responsable de mascotas. 6.2. Recomendaciones generales en el ámbito distributivo

Discutir la introducción de la variable distributiva de la justicia ambiental en la confección e implementación de toda política, plan, programa y regulación de carácter ambiental, o de carácter sectorial con relevancia ambiental. 2. Que la autoridad pública establezca una práctica argumentativa consistente para aquellos casos en que se esté estudiando asignar cargas ambientales a comunidades que ya conviven con fuentes contaminantes. 3. Diseñar sistemas efectivos y vigorosos de compensación, mitigación y reparación, que ponderen adecuadamente el antecedente de imposiciones ambientales, en aquellos casos en que se decida imponer una determinada carga ambiental a una comunidad que ya conviva con otra u otras. 1.

6.3. Recomendaciones generales en el ámbito participativo

Diseñar mecanismos de participación ciudadana capaces de garantizar una adecuada ponderación de los planteamientos locales que se establezcan durante los procesos de toma de decisiones ambientales. 2. Conferir espacios participativos efectivos en la elaboración de planes, programas, políticas y regulaciones de carácter ambiental, o de carácter sectorial con relevancia ambiental. 3. Establecer mecanismos que impidan que los incentivos económicos durante los procesos de evaluación desnaturalicen el importante papel deliberativo y fiscalizador que cumple la ciudadanía en los procesos de calificación ambiental. 1.

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EL MODELO DE TRABAJO EN CHILE Y LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

SÍNTESIS

En Chile, el modelo normativo que rige las relaciones entre trabajadores y empleadores es complejo, por cuanto se basa en el Plan Laboral implementado durante el régimen militar, que impone una serie de restricciones a los derechos laborales de los trabajadores, en especial los de índole colectiva. En este capítulo se analizan las principales debilidades del modelo normativo laboral chileno y de qué modo vulnera los derechos fundamentales de los trabajadores. Palabras clave: Modelo normativo, institucionalidad laboral, derechos fundamentales de los trabajadores, huelga. 1. EL AGOTAMIENTO DEL MODELO DE RELACIONES LABORALES EN CHILE

Al cierre de este Informe, el modelo de relaciones laborales quedaba de manifiesto en el caso de los 33 mineros atrapados al interior de la mina San José, cerca de la ciudad de Copiapó, accidente que refleja con crudeza la ineficacia del sistema. La mina no cumplía con las normas mínimas de seguridad y, aunque ello implicaba una vulneración de los derechos laborales de sus trabajadores, seguía funcionando con normalidad. La nutrida intervención administrativa del Estado fue un total fracaso: de no ser por el accidente, la mina habría seguido funcionando. Los mineros tampoco pudieron hacer respetar sus derechos laborales. Como es habitual en Chile, su organización sindical no tuvo la fuerza para detener la conducta empresarial. De haber intentado una huelga, habría sido ilegal. Así, a veinte años de retorno de la democracia, el modelo de relaciones entre trabajadores y empleadores en Chile sigue siendo un problema que el sistema político no logra resolver. Como se detalla más adelante, persiste el modelo que se implementó en el régimen militar

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en un contexto de restricciones al debate democrático –y por ende, sin la participación de los trabajadores– y de una realidad productiva y laboral de cuarenta años atrás. La permanencia de este modelo importa un grave incumplimiento de estándares básicos de eficacia y participación de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos. En 2008, el Gobierno de Bachelet instaló el Consejo de Equidad y Trabajo como fórmula de diálogo técnico del que saldrían propuestas para “lograr mayor equidad en materia laboral”.1 El resultado de ese enorme esfuerzo gubernamental en materia laboral fue intrascendente: salvo cuestiones accesorias, como modelos de sistemas de defensoría laboral, ninguna de sus propuestas modificaba en profundidad el modelo. El propio Consejo reconoció que esta ineficacia se debió a que no hubo acuerdo. Especialmente significativa es la conclusión a que llegó en materia de negociaciones colectivas, uno de los aspectos más conflictivos: El Consejo concuerda en la necesidad de promover la negociación colectiva y los derechos de los trabajadores. No obstante lo anterior, hay importantes discrepancias respecto de los medios para lograrlo y sus efectos sobre el mercado laboral.2

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) constató los problemas del modelo laboral chileno y afirmó que “las relaciones laborales en Chile son generalmente confrontacionales y marcadas por la falta de confianza”.3 Según el organismo, la conflictividad se debe en parte a la limitada cobertura de los sindicatos y asociaciones empresariales. Por ejemplo, solo el 11% de la fuerza laboral está sindicalizada y se concentra en determinados sectores, en particular en la minería (donde un 42% de los empleados está sindicalizado).4

Estos problemas no son solo académicos o técnicos, sino que los viven periódicamente empresarios y trabajadores. Así lo explicó Jon Evans, el presidente ejecutivo de la minera Collahuasi, cuyos trabajadores contratistas iniciaron una huelga, a mediados de mayo de 2010, que derivó en la ocupación del recinto minero y que motivó la inédita movilización en un avión de la Fuerza Aérea de un fuerte contingente 1 Ver www.trabajoyequidad.cl. 2 Consejo Asesor Presidencial Trabajo y Equidad, Hacia un Chile más justo: Trabajo, salario, competitividad y equidad social, Santiago, informe ejecutivo, 2008, p. 18. 3 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, abril de 2009, p. 10. 4 Id.

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policial desde Santiago. “Fue una situación inesperada cuyas señales no supimos ver a tiempo cuando se gatillaron”, dijo Evans, y agregó “que fue la falta de diálogo con los trabajadores contratistas la que llevó a que el conflicto escalara en intensidad”.5 La empresa, dijo, debe “dar un paso adelante en esta relación y motivar a los ejecutivos de las empresas contratistas a participar de los procesos de diálogo participativo que hemos impulsado, con Collahuasi y con sus sindicatos y sus trabajadores contratistas”.6 Esa falta de diálogo y acuerdo colectivo entre las partes involucradas –empresa principal o mandante, empresa contratista y trabajadores– expresa buena parte del fracaso del modelo de relaciones laborales chileno: la ley no prevé la negociación colectiva entre trabajadores contratistas y la empresa mandante, lo que obliga a los trabajadores a adoptar acciones de fuerza como la del caso Collahuasi. Tan evidente es la crisis, y transversal su diagnóstico, que en la última elección presidencial cuatro de los cinco candidatos presidenciales –Frei, Enríquez-Ominami, Arrate y Navarro– propusieron su reforma integral.7 Por su parte, Piñera se comprometió a reformar uno de los elementos articuladores del modelo de relaciones laborales: la negociación colectiva.8 Un síntoma del desgaste del actual modelo es que el candidato oficialista, representante de la coalición que gobernó Chile los últimos veinte años, propusiera sustituirlo por uno “nuevo”: Nuestro diagnóstico es que hoy en las relaciones laborales el empleador tiene una voz más fuerte que el trabajador. Esto implica, entre otras cosas, que se queda con una mayor parte de los beneficios del progreso y que termina decidiendo solo él en qué se puede capacitar el trabajador. Para que este nuevo impulso tenga frutos para todos, especialmente los trabajadores, es indispensable nivelar la cancha y construir un nuevo marco donde las relaciones laborales sean más equitativas. Esto implica transferir más poder y responsabilidad a los trabajadores.9

5 La Tercera, “Collahuasi y paralización de contratistas: No supimos detectar las señales de conflicto”, 30 de junio de 2010. 6 Diariodecuatroaseis.cl, “Compañía minera Doña Inés de Collahuasi entregó reportes de desarrollo sustentable y estado financiero 2009”, 8 de julio de 2010. 7 José Luis Ugarte, “Propuestas de los candidatos presidenciales en materia de trabajo”, Mensaje, octubre de 2009. 8 Como Presidente de la República anunció la presentación de un proyecto de ley para ampliar las materias que en Chile pueden ser negociadas colectivamente. Más allá de la intención real de esas propuestas –la flexibilidad horaria y salarial−, implica un avance temático de relevancia en materia de trabajo y marca una diferencia con el Gobierno anterior, que no planteó esta reforma ni ninguna que tuviera relación con la negociación colectiva. 9 Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Programa de Gobierno, Santiago, 2009, p. 16.

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Mediante el modelo de relaciones laborales se establece el modo institucionalmente previsto para el arreglo y desarrollo de las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados. El eje sobre el que gira son las reglas relativas a aspectos cooperativos (productividad) y conflictivos (reparto de utilidades) de la relación de producción entre trabajadores y empresarios. Algunos modelos privilegian la intervención del Estado mediante la legislación laboral, y fijan el tipo y nivel de derechos laborales desde el sistema político, mientras que otros se construyen sobre la base del diálogo social y son las partes las que definen el marco de desarrollo de las relaciones de trabajo. El modelo chileno es fundamentalmente el mismo que articuló el régimen militar bajo el nombre de Plan Laboral, cuyos decretos de ley no consideraron ni la opinión ni la participación de los trabajadores.10 En consecuencia, las relaciones laborales siguen siendo las mismas que se diseñaron bajo el régimen de Pinochet. Por más que en los años de la democracia se hayan introducido numerosas reformas –como la ley de subcontratación o la reforma procesal laboral–, son periféricas y no modifican el centro del problema. Entre las características de este modelo “legalista” se cuentan las siguientes: a) las reglas se concentran en el contrato individual de trabajo; b) la negociación colectiva y la acción sindical no tienen relevancia en las relaciones laborales; c) de esas relaciones se excluye el conflicto mediante la casi absoluta prohibición de la huelga, y d) la protección de los trabajadores no depende de la organización sindical, sino del Estado por la vía legal y administrativa (Inspección del Trabajo). La combinación de estas características resulta en un modelo que no considera ni en el diseño ni en la ejecución de las relaciones laborales la participación de los trabajadores. La relación de la mayoría de los trabajadores chilenos –que no tienen cobertura de la negociación colectiva– con el empleador, en términos de derechos y deberes, está determinada por una fuente heterónoma como la ley o por la imposición unilateral de condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratación individual. Cualquier modelo que se adopte debe cumplir con dos condiciones básicas para ajustarse a los estándares de derechos humanos. Por un lado, debe garantizar el cumplimiento de los derechos laborales mínimos y, por otro, los derechos laborales fundamentales –como la negociación colectiva y la huelga– establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales vigentes en Chile. 10 El Plan Laboral corresponde al DL 2.200 de 1978 sobre Contrato de Trabajo y de Protección a los Trabajadores, al DL 2.756 de 1979 sobre organizaciones sindicales, al DL 2.758 de 1979 sobre negociación colectiva, y a la Ley 18.018 de 1981.

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Como se expondrá en este Informe, el modelo laboral chileno no cumple satisfactoriamente con ninguna de estas condiciones. Tampoco garantiza el ejercicio efectivo de los derechos laborales establecidos por las normas legales respectivas, con lo que incumple su propia lógica legalista, ni asegura el cumplimiento de los derechos fundamentales del trabajo –como la negociación colectiva y la huelga–, lo que impide su avance a un modelo más democrático. Como se explicó en los Informes 2008 y 2009, la participación de los trabajadores en Chile se desarrolla bajo graves restricciones, especialmente en lo referido a la huelga y el ejercicio de sus derechos fundamentales en el ámbito empresarial. El modelo chileno fracasa porque no cumple con el objetivo básico de cualquier modelo de relaciones laborales desde el punto de vista de los derechos humanos: garantizar los derechos de los trabajadores. Las razones son la imposibilidad fáctica y legal de los órganos estatales de fiscalización laboral –principalmente la Inspección del Trabajo– para hacerlos cumplir, y el periférico papel que el modelo les asigna a los propios trabajadores a través de las organizaciones sindicales en la autotutela de sus derechos. 2. EL MODELO NORMATIVO DE RELACIONES LABORALES EN DEMOCRACIA: LA INEFICACIA DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Desde el punto de vista de los trabajadores, el modelo laboral chileno se basa en la confianza de que la acción administrativa estatal, es decir, la fiscalización laboral, garantiza el ejercicio efectivo de los derechos de los trabajadores establecidos por la legislación. En respuesta a la carencia de una acción sindical consolidada y a la numerosa y detallada reglamentación laboral, el Estado debe asumir la aplicación efectiva de dicha normativa, para lo cual debe contar con un entramado institucional orientado a ello. El modelo institucional de aplicación de la legislación laboral es un sistema mixto que involucra, por una parte, a la administración del Estado a través de la Inspección del Trabajo, y por otra, a la justicia por la vía de los tribunales de justicia del trabajo. Dicho modelo es de carácter general y de concurrencia coordinada. Es general porque la competencia de la Inspección del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Código del Trabajo y las leyes complementarias, salvo cuando la competencia es exclusivamente judicial. De este modo, la ley establece una competencia del órgano administrativo respecto de todas y cada una de las materias reguladas por la legislación laboral, salvo las expresamente excluidas por el legislador. Pues bien, el modelo descrito adolece de graves deficiencias e incumple los estándares internacionales en materia de derechos fundamen-

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tales del trabajador, lo que deriva en una pérdida significativa de la eficacia de los derechos de los trabajadores. 2.1 Razones del mal funcionamiento del modelo legal

Las limitaciones intrínsecas de un modelo que deja toda la efectividad de los derechos de los trabajadores en manos de la acción estatal se relacionan con dos ámbitos: la capacidad de control de la Inspección del Trabajo, que es insuficiente, y las limitaciones adicionales provenientes de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que derivan en una reducción de la competencia legal del órgano estatal. Habitualmente, los modelos laborales de intervención legal como el chileno se describen como la combinación entre un “Estado intervencionista y un servicio administrativo poco eficiente”,11 cuyo efecto en la práctica es sencillo: “[L]a falta de fiscalización y las dificultades de acceso a la justicia laboral han contribuido a la flexibilización de las relaciones laborales, probablemente en mayor medida que algunas reformas legales, y se justifican en el temor a la destrucción de empleos que podría provocar una aplicación estricta de la legislación”.12 Un estudio de la OIT afirma sobre el caso chileno: En Chile, la cobertura del servicio de fiscalización administrativa de cumplimiento de las leyes laborales, pese a que ha sido significativamente mejorada los últimos años y exhibe una de las proporciones más altas de inspectores del trabajo en América Latina, alcanza solo un bajo número de empresas y trabajadores, especialmente las de menor tamaño. Los propios funcionarios estiman que solo logran fiscalizar el 10% de las empresas del país.13

Un aspecto central de la incapacidad para hacer cumplir los derechos de los trabajadores es que, incluso en aquellos casos en que se logra fiscalizar, la sanción prevista por las normas no tiene efecto disuasivo, atendido el bajo monto de las multas, que van desde 1 a 60 Unidades Tributarias Mensuales (1 UTM equivale a 75 dólares, aproximadamente) según si se trata de una pequeña, mediana o gran empresa. Como se verá a propósito de las infracciones de la empresa de la mina San José, para las empresas medianas y grandes las multas 11 María Luz Vega, “La reforma laboral: ¿Un paso necesario?”, IUS Labor 3, 2006. 12 Graciela Bensusan, La efectividad de la legislación laboral en América Latina, OIT, 2007. 13 María Ester Feres, Helia Henríquez, Gonzalo Durán y otros, Eficacia del derecho del trabajo: Cambios en la legislación laboral e impactos en las remuneraciones del sector privado (19932005), Santiago, OIT, 2009, p.58. Una encuesta de la OIT determinó que solo el 11,3% de las PYMES había sido objeto de fiscalización en los dos últimos años.

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son irrelevantes. Por ello, la OCDE explica que en el caso chileno “la débil e impredecible aplicación de las regulaciones laborales fomenta un clima de confrontación”.14 Los trabajadores respaldan estas opiniones. El Segundo Barómetro de Abuso de Poder en Servicios Básicos y Trabajo –única encuesta en Chile de esta naturaleza– arroja datos relevantes, como que el 70% de los trabajadores está “de acuerdo” con que la defensa de sus derechos laborales pone en riesgo su empleo,15 y el 64% está “de acuerdo” con que “generalmente, un trabajador no gana nada con denunciar a la Inspección del Trabajo los abusos que comete su empresa”. Más aun, el 76% de los trabajadores se manifiesta “muy de acuerdo” o “más bien de acuerdo” con que “la gran mayoría de los que acude a la Inspección del Trabajo pierden el empleo”.16 Las conclusiones del Barómetro son tajantes: “La ciudadanía percibe que, en general, en Chile no se respetan los derechos de los [trabajadores] y las trabajadoras” y “la Inspección del Trabajo no es eficiente en la fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales amparados en la regulación actual”. De ahí que, desmitificando los continuos reclamos empresariales sobre la rigidez de la ley laboral chilena, la OCDE señale que “la legislación de protección al empleo para contratos regulares no es demasiado estricta con respecto a las normas de la OCDE”, y que es necesario “simplificar las regulaciones laborales fortaleciendo su aplicación”.17 A las limitaciones estructurales que supone un modelo en que el cumplimiento efectivo de los derechos laborales queda exclusivamente en manos de la institucionalidad estatal –sin la participación de los trabajadores con sus organizaciones de defensa– se han sumado en los últimos años las provenientes de la jurisprudencia judicial, particularmente de la Corte Suprema, que ha tendido a desconocer la competencia de la Inspección del Trabajo para hacer cumplir la legislación laboral, lo que termina por vaciar en los hechos el modelo descrito. 2.2 Rasgos fundamentales del modelo: generalidad y concurrencia coordinada

El chileno es un modelo general porque la competencia de la Inspección del Trabajo abarca toda la normativa laboral comprendida en el Código del Trabajo y leyes complementarias, salvo las contadas y expresas excepciones en que la competencia es exclusivamente judicial, como 14 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11. 15 Genera, Segundo barómetro abuso de poder en servicios básicos y trabajo, 2010, www. generaenlinea.cl, p. 14. 16 Id., pp. 19-20. 17 OCDE, Evaluaciones y recomendaciones, p. 11.

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por ejemplo la calificación del término de contrato, o la resolución de conflictos de derechos constitucionales en el marco del contrato.18 La ley que reconoce el modelo de concurrencia de las materias previene o resuelve el eventual conflicto institucional del siguiente modo: la Inspección del Trabajo debe abstenerse de conocer si el asunto está siendo ya conocido por los tribunales de justicia (artículo 5 DFL 2 de 1967). Y si el asunto ya fue conocido por la Inspección del Trabajo, corresponde su eventual revisión por los tribunales de justicia, según lo dispone el Código del Trabajo, que señala que “la resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la Dirección del Trabajo” (art. 474). 2.3 La jurisprudencia de la Corte Suprema

Desde un tiempo a esta parte, la Corte Suprema chilena ha ido desconociendo este modelo institucional de competencia concurrente y sucesiva, pues sostiene que los ámbitos de actuación de la Inspección del Trabajo y de los tribunales de justicia son distintos, y así, habría un ámbito propio de acción administrativa y otro de acción judicial. No habría concurrencia, sino ámbitos excluyentes. Si la Inspección del Trabajo rebasa su espacio de competencia restringida, su actuación es contraria a derecho. De esta forma, diversas materias han quedado de golpe fuera del ámbito de la aplicación estatal de las normas legales que establecen derechos laborales. Por ejemplo, la Corte Suprema ha sostenido que escapa de la competencia fiscalizadora estatal la calificación de las relaciones laborales como civiles para encubrir un contrato de trabajo. En esos casos, en el ejercicio de su función fiscalizadora,19 la Dirección del Trabajo determina, frente a antecedentes de hecho, la existencia de vínculos de subordinación y dependencia laboral, evitando que se encubran relaciones laborales con figuras civiles o de similar naturaleza. Pese a su importancia estratégica en la aplicación efectiva de las normas laborales, esta calificación administrativa ha sufrido una paralizante limitación de origen judicial: cuando la relación de prestación de los servicios ha sido registrada por escrito por las partes mediante un documento de carácter no laboral, comúnmente un contrato de prestación de servicios civil (“de honorarios”), pese a la evidencia fáctica de que se trata de una relación laboral, no corresponde que la Dirección 18 A diferencia del modelo de pluralidad de órganos inspectivos especializados, como ocurre, por ejemplo, en el caso estadounidense, donde el control laboral recae sobre diversas oficinas públicas: la División de Salarios y Horas, OSHA (seguridad e higiene), ERISA (jubilaciones), EEOC (discriminación laboral), NLRB (sindicatos y negociación colectiva), etcétera. 19 La función fiscalizadora de la Dirección del Trabajo tiene su soporte legal en los artículos 2 y 474 del Código del Trabajo, y en el Decreto Ley 2 del Ministerio del Trabajo, de 1967.

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del Trabajo califique la naturaleza jurídica del contrato, por ser esa una tarea jurisdiccional propia de los tribunales de justicia. Es común encontrar fallos como los siguientes: La Dirección del Trabajo carece de atribuciones para calificar o interpretar la naturaleza de la relación jurídica que vincula a las partes de un contrato que atribuyen a éste una significación distinta de la índole laboral, aun cuando su ley orgánica le confiere, entre otras funciones, la fiscalización de la aplicación de la legislación y la resolución de conflictos del trabajo.20

En la misma línea, se ha dicho: Que como puede advertirse de lo expuesto y de los datos del proceso, la Inspección recurrida procedió a interpretar por sí la relación laboral existente entre la empresa recurrente y los trabajadores; determinando la deducción de remuneraciones, referidas a comisiones por los períodos que indicó; arrogándose facultades propias y excluyentes de los tribunales competentes en dicha materia, esto es, de los juzgados del trabajo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 del Código del Trabajo, corresponde a éstos conocer de las cuestiones o controversias suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales y colectivos del trabajo.21

Esta doctrina de la Corte Suprema se detecta en temas fundamentales para el cumplimiento de los derechos laborales, tales como la aplicación efectiva de la ley de subcontratación, la represión de la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica y la exclusión de los trabajadores de la negociación colectiva. En consecuencia, el sentido de la fiscalización laboral se ha ido vaciando, pues sostiene que solo corresponde detectar infracciones precisas, determinadas y objetivas, ya que cualquier otra operación significa resolver un conflicto entre partes, tarea que le corresponde a la jurisdicción.22

20 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 101-90, 2 de abril de 1991. 21 Corte Suprema, Rol 3044-2009. 22 Tanto en la Corte Suprema (Rol 1225/2005, del 06.04.2005) como en diversos fallos de la Corte de Apelaciones (Santiago, Rol 7.369-2.003, 5 de enero de 2004; Valparaíso, Rol 174-2005, 24 de mayo de 2005) existe jurisprudencia en sentido contrario, aunque minoritaria, que reconoce facultades complejas para los inspectores del trabajo.

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Como se advierte, con esta doctrina la Corte Suprema da la espalda al modelo institucional de competencias generales y concurrentes, y apuesta por un modelo de competencia excluyente que no está establecido normativamente. Se pueden esgrimir muchas razones para cuestionar jurídicamente la doctrina de la Corte Suprema. Primero, fiscalizar es aplicar el derecho y aplicar el derecho es, precisamente, la calificación de la premisa fáctica y de la jurídica para la resolución de una situación particular, haya o no conflicto entre los involucrados sobre cómo debe calificarse dicha situación. Segundo, la ley laboral no respalda esta idea de que fiscalizar es constatar hechos y no calificarlos jurídicamente: en numerosas normas del derecho laboral chileno se reconoce esta facultad explícitamente a la Inspección del Trabajo.23 Por otra parte, si fiscalizar implica solamente detectar infracciones donde las partes no discrepen, y que por lo tanto no haya conflicto que resolver, la fiscalización queda al criterio del fiscalizado, lo que es insostenible en un estado de derecho. Se vacía entonces de sentido la fiscalización laboral, a la vez que se contraviene el principio de protección laboral tanto de los artículos 19, número 16, de la libre elección del trabajo y la no discriminación, y número 19 de la Constitución (que garantiza la libertad de trabajo y la “protección” del mismo),24 como del artículo 2 del Código del Trabajo, que señala como deber del Estado “velar por el cumplimiento de las normas que regulan la prestación de servicios”.25 23 Un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol 7054) que se aparta del criterio de la Corte Suprema señala que “además de las facultades de fiscalización y de interpretación de la legislación del trabajo que se le atribuyen a la Dirección del Trabajo, el propio Código del ramo ha consagrado otras que importan calificación de la situación jurídica, y mediante las cuales puede adoptar resoluciones ordenadas a establecer derechos y obligaciones propias de las partes de que se trate (…). Asimismo, se debe tener presente que la ley ha dispuesto las excepciones, cuando la Dirección del Trabajo está obligada además a practicar la denuncia a los tribunales de justicia, como ocurre con el artículo 13 del Código en lo relativo a la autorización del menor y el artículo 292 en lo relativo a las prácticas antisindicales”. 24 Que la protección del Estado al trabajador y sus derechos, por la vía de la fiscalización de la legislación laboral de la Dirección del Trabajo, tiene un preciso fundamento constitucional –y no solo legal­– no es una idea que sugiera algún laboralista prosindical o de tintes particularmente progresistas, sino que, al límite de la paradoja, la propia Corte Suprema, que ha sostenido con toda rotundidad: “Que siendo el trabajo un derecho-deber, ha sido objetivo también de la función protectora asumida por el Estado, y que, elevada a nivel constitucional, en la Carta Fundamental aparece prevista en el artículo 19 Nº 16 en la que se establece que ‘Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. Para no dejar espacio a la duda, agrega: “Dentro de la protección del derecho-deber de trabajar asumida por el Estado, debe considerarse que el derecho laboral, en su contenido, siempre ha previsto las formas de resguardar los derechos que se reconocen a los trabajadores y, entre ellas, indudablemente ha de incluirse la creación de entidades que tienden a concretar esa protección, entre otros, la Dirección Nacional del Trabajo, que, a lo largo del país, a través de sus órganos regionales, ejecuta, entre otras, la función de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, de concretizar el amparo de la parte más débil de la relación laboral”. Corte Suprema, Rol 778-06. 25 A tal absurdo se refiere razonablemente la Corte de Apelaciones de Santiago cuando, conociendo una acción de protección en contra de la Inspección del Trabajo por una resolución de objeción de legalidad en la negociación colectiva, señala que “en efecto, de entenderse que toda cuestión vinculada a las cláusulas del contrato excedería las facultades de la fiscalizadora

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Como resultado de este debilitamiento del modelo, los derechos laborales quedan a merced de la fuerza de implementación de la acción estatal, que carece no solo de la capacidad fáctica para lograrlo, sino que progresivamente ha visto reducida su capacidad legal para intentarlo. Tal ha sido el efecto de esta doctrina en la eficacia de la legislación laboral en su conjunto que, en una acción sindical sin precedentes, la Central Unitaria de Trabajadores protestó públicamente ante lo que calificó como “fallos arbitrarios de la Suprema contra los trabajadores”.26 2.4 El accidente de la mina San José y la fiscalización laboral

La débil protección estatal a los derechos laborales de los trabajadores quedó de manifiesto de manera dolorosa cuando 33 mineros quedaron atrapados al interior de la mina San José, de la empresa minera San Esteban, que no cumplía con las normas mínimas de seguridad aplicables a su caso, vulnerando los derechos laborales de sus trabajadores, y pese a ello seguía funcionando con normalidad. Como dio cuenta profusamente la prensa, “la ausencia de una salida alternativa a la principal, y un solo refugio que tendría capacidad para veinte personas aproximadamente en la siniestrada mina San José, son solo un ejemplo del incumplimiento de estas normativas de parte de las empresas”. Según Pedro Marín, director de la Federación Minera de Chile y dirigente sindical de Minera Escondida, las trasgresiones a la ley se explican porque “las empresas muchas veces prefieren pagar las multas, porque son irrisorias; estamos hablando de 30 UTM. Las suspensiones son muy escasas y son esporádicas porque después de un tiempo vuelven a reabrir, y con conocimiento de las autoridades”.27 En 2007 la mina había sido cerrada por el Servicio Nacional de Geología y Minería (Sernageomin), por no cumplir con las normas de seguridad laboral, lo que había provocado la muerte de un trabajador, Manuel Villagrán. El 30 de mayo de 2008, el mismo organismo autorizó por constituir actuación jurisdiccional reservada únicamente al Poder Judicial, no podría menos que concluirse que bastaría que la empleadora al dar respuesta al proyecto planteara un problema de esta clase para inhibir a la Dirección del Trabajo y para obligar a los trabajadores a demandar en juicio ordinario respecto de tal conflicto”. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 4132-2006. El resultado político laboral de la tesis opuesta, la de la Corte Suprema, es evidenciado por la Corte de Apelaciones de Santiago: “Tal comprensión significa minimizar la función fiscalizadora de la autoridad del trabajo al permitir la subsistencia de los conflictos que surjan en el proceso de negociación, al rechazar la posibilidad de que la propia administración entregue una solución para los objetivos que le son propios, dificultándose así el proceso de negociación colectiva”. 26 “Los dirigentes sindicales alegan que la Cuarta Sala del máximo tribunal consecutivamente decreta medidas contrarias a los empleados y aseguran que uno de sus integrantes, Raúl Valdés, es cercano al empresariado. Los sucesivos fallos contrarios a los trabajadores emanados de la Cuarta Sala de la Corte Suprema llevaron a los dirigentes de la Central Unitaria de Trabajadores a presentar un reclamo ante el máximo tribunal de justicia del país”, Radio Universidad de Chile, 3 de diciembre de 2009. 27 Radio Universidad de Chile, “Mineros: Inseguridad bajo la tierra”, 11 de agosto de 2010.

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la “reapertura total de la mina San José luego de revisar y aprobar los proyectos de ventilación, eléctricos y el estudio geomecánico con sistemas de fortificación y monitoreo geotécnico”.28 El 3 de febrero de 2010, la Inspección del Trabajo multó a la empresa por “no informar a los trabajadores de los riesgos que entrañan sus labores, las medidas preventivas pertinentes y los métodos de trabajo correcto” (Multa 3871/10/1). Un mes antes del nuevo accidente –el 9 de julio de 2010– volvió a multar a la empresa por “no suprimir en los lugares de trabajo los siguientes factores de peligro (…), no realizar la fortificación del techo, habiéndose constatado que no existía fortificación, razón por la cual ocurrió desplome de planchón, [lo que] constituye incumplimiento a las condiciones generales de seguridad de los lugares de trabajo e implica no tomar las medidas necesarias para proteger la vida, salud y en general la integridad física de los trabajadores” (Multa 6279/10/42). En este último caso, la multa ascendió a 27 UTM ($1.005.237). En atención a los hechos posteriores, es obvio que los problemas detectados no fueron solucionados por la empresa. Lo anterior es una brutal manifestación de la vulnerabilidad de los derechos de los trabajadores en Chile, en este caso de su derecho a la integridad física y a la vida. Ningún órgano fiscalizador pudo hacerlos efectivos, y la empresa continuó trabajando normalmente hasta el día del derrumbe. A este complejo cuadro institucional debe sumarse que el modelo de relaciones laborales chileno prescinde tanto en su diseño como en su ejecución de la participación de los trabajadores, los que, como se verá a continuación, ven gravemente restringidos derechos colectivos fundamentales como la negociación colectiva y la huelga, que podrían suplir las deficiencias de la acción estatal. Esta débil protección de los derechos del trabajo supone un incumplimiento de los tratados internacionales suscritos y vigentes. En la comunidad inter­nacional la protección del trabajo se considera parte fundamental del desarrollo de la persona y del respeto de su dignidad. En atención a lo anterior, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho a trabajar” (art. 6) en “condiciones de traba­jo equitativas y satisfactorias”, y especialmente el derecho a “una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie” y “condicio­nes de existencia dignas para ellos y para sus familias” (art. 7). Pero no solo se incumplen los tratados internacionales de derechos humanos, sino también los tratados de comercio internacional, como el

28 Id.

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de libre comercio entre Chile y Estados Unidos, que establece expresamente (art. 18.2) el deber de cada Estado de fiscalizar efectivamente la legislación laboral: Una Parte no dejará de aplicar efectivamente su legislación laboral, a través de un curso de acción o inacción sostenido o recurrente, de una manera que afecte el comercio entre las Partes.

Como se ha demostrado, el modelo chileno no cumple con el estándar de estos tratados, pues el Estado es sostenidamente ineficaz en lo que respecta al cumplimiento efectivo de los derechos laborales de sus trabajadores. 3. EL MODELO DE RELACIONES LABORALES Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COLECTIVOS DE LOS TRABAJADORES

En 2009, el 5,9% de los trabajadores privados en Chile tenía cobertura de instrumento colectivo de trabajo. En los inicios de la democracia, en 1991, esa cifra ascendía al 10,1%.29 Es decir, veinte años después del término de la dictadura la situación de los trabajadores organizados no mejoró, sino que empeoró ostensiblemente. En comparación con los países de la OCDE –cuya tasa de cobertura de negociación colectiva bordea el 60%–, Chile aparece como el país con menos trabajadores afectos a un instrumento colectivo, solo por arriba de Corea del Sur.30 Lo anterior no es tan extraño si se atiende a la naturaleza del modelo descrito, que está basado en una desconfianza hacia los mecanismos de tutela directa de los trabajadores, y por ello no contempla la negociación colectiva y sus derechos asociados de libertad sindical y huelga. Así, no solo se aleja de los estándares internacionales de derechos humanos y económicos, sino que limita la propia democracia y la participación de los trabajadores en ella. La negociación colectiva es un derecho laboral especialmente significativo, pues está consagrado en la Constitución y en múltiples instrumentos internacionales ratificados por Chile, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7). Según se desprende de los Convenios 87 de libertad sindical y 98 sobre negociación colectiva, ambos de la Organización Internacional del Trabajo, la negociación colectiva y la libertad sindical han adquirido el valor de derechos fundamentales universales. 29 Dirección del Trabajo, “Negociación colectiva”, Series estadísticas, www.dt.gob.cl, sección Documentación y Estadísticas. 30 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Observatorio laboral, www.mintrab.gob.cl, sección Publicaciones.

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El derecho a huelga, por su parte, es una manifestación esencial de la libertad sindical que está expresamente reconocido en el artículo 8.1, letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. A continuación se analizan las fuertes restricciones al derecho a la negociación colectiva y a la huelga, provenientes de la regulación jurídica a la que los sometió y sigue sometiendo hasta hoy el Plan Laboral. 3.1. Restricciones a la negociación colectiva

En esta materia el Plan Laboral, aunque fue modificado por los gobiernos de la Concertación, en especial mediante la Ley 19.069 de 1990 y la Ley 19.759 de 2001, sigue sustancialmente vigente.31 Por ello, los actores laborales coinciden en que el modelo de negociación colectiva es el mismo que el diseñado en tiempos de la dictadura militar: Es precisamente aquí donde el derecho colectivo debe primar sobre el derecho individual. En este aspecto, Chile tiene un déficit importante: el modelo que sustenta gran parte de nuestra legislación subvalora todo lo colectivo. Un claro ejemplo de ello es el diseño del llamado Plan Laboral, elaborado sin considerar las opiniones de los actores a quienes afectaría. Este instrumento legal minimiza los derechos colectivos e incluso excluye la libertad sindical, la negociación colectiva o la huelga. Lamentablemente, el Plan Laboral sigue casi intacto desde que fue concebido bajo el régimen militar.32

Asimismo, se ha sostenido que Las sucesivas reformas legales de los Gobiernos democráticos se han centrado en la protección legal individual, intentando que las modificaciones pertinentes tuviesen una baja incidencia en los costos del trabajo. En el ámbito de las relaciones colectivas, en especial de la negociación colectiva, los cambios introducidos han sido marginales al no afectar su matriz de origen. Los resultados se manifiestan en una tendencia creciente hacia la híper regulación legislativa, en un trato homogeneizante que 31 En términos generales, ambas reformas legales apuntaron a morigerar o eliminar las restricciones impuestas por la dictadura militar para facilitar, sobre todo, la formación y actuación de los sindicatos. Aunque posibilitaron la formación de sindicatos en Chile, no modificaron la regulación de la acción colectiva de los trabajadores, específicamente en lo que se refiere a la negociación colectiva y a la huelga. Irene Rojas Miño, “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral”, Ius et Praxis, vol. 13, 2007. 32 Roberto Morales, La Nación Domingo, “Un nuevo tratado laboral para Chile”, 30 de agosto de 2009.

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hace abstracción de la gran heterogeneidad productiva y, consecuencialmente, en una progresiva rigidización del sistema normativo.33

El objetivo del Plan Laboral era minimizar la negociación colectiva como expresión de un conflicto colectivo de trabajo, ya que se consideraba una manifestación de la lucha de clases. Según su redactor, José Piñera, La competencia a la cual convoca la economía libre es entre empresas, y en cada empresa empleador y trabajador comparten el mismo desafío. La nueva legislación laboral obstaculiza las pretensiones del esquema marxista de la lucha de clases al abstenerse de dividir la estructura productiva del país entre los que están arriba y los que están abajo. En una economía social de mercado la empresa no debería ser teatro de lucha de clases; la empresa es y debería ser una instancia de integración social.34

Debido a esta concepción de la negociación colectiva y su consecuente minimización como derecho fundamental, el modelo legal de relaciones laborales se construyó sobre la base de fuertes restricciones a la autotutela colectiva de los derechos que se revisan a continuación. A. El artículo 304, inciso 1, del Código del Trabajo contiene la regla general, que dispone que: “La negociación colectiva podrá tener lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las que el Estado tenga aportes, participación o representación”. Con esta disposición se confirma la norma del artículo 19, N°16, inciso 5, de la Constitución en cuanto a delimitar el ámbito de la negociación colectiva en la empresa y, en especial, en las empresas del sector privado. A su vez, mantiene el esquema tradicional de circunscribir el ejercicio de los derechos fundamentales laborales a los trabajadores del sector privado. Por lo tanto, los funcionarios públicos, si bien pueden constituir asociaciones de funcionarios, que en su funcionamiento y actuación son verdaderas organizaciones sindicales, carecen de la facultad de negociar colectivamente, sin que exista una razón jurídica de peso que justifique su exclusión del ejercicio de este derecho fundamental.35 33 Ricardo Infante y María Ester Feres, La negociación colectiva del futuro en Chile, Santiago, Universidad Central, 2007, p. 28. 34 José Piñera, La revolución laboral en Chile, Santiago, Zig Zag, 1990, p. 66. 35 Con todo, la experiencia ha dejado de manifiesto un fenómeno de negociación colectiva atípico en la Administración Civil del Estado, validado con la actuación del Gobierno, que en reiteradas ocasiones ha negociado con las asociaciones de funcionarios y llegado a acuerdos sobre sus condiciones salariales y de trabajo, a pesar de que legalmente se prohíbe la negociación colectiva, todo lo cual conduce necesariamente a replantear esta visión restrictiva.

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Si se tiene en cuenta el pleno respeto que debiera otorgarse a la libertad sindical en nuestro país, particularmente luego de la ratificación de los convenios de la OIT (87 sobre libertad sindical, 98 sobre negociación colectiva y 151 sobre la protección a la sindicación de funcionarios públicos), se puede concluir que el fundamento legal para excluir a los trabajadores públicos del derecho a negociar colectivamente es, cuando menos, débil.36 B. En el número 1 del artículo 305, el Código de Trabajo señala que quedan excluidos del ejercicio del derecho a negociar colectivamente “los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño en una determinada obra o faena transitoria o de temporada”. No existe justificación legal razonable para negar el derecho a la negociación colectiva en estos dos casos, pues está reconocido constitucionalmente y, aunque la regulación de su ejercicio deba efectuarse por ley, ésta no puede afectar la esencia del derecho fundamental (artículo 19 N°16 de la Constitución). Así lo ha entendido también el Comité de Libertad Sindical en diversos pronunciamientos, al establecer que ninguna disposición del Convenio 98 de la OIT autoriza la exclusión de su ámbito de aplicación a los trabajadores temporeros.37 C. Una de las normas más controvertidas y emblemáticas del modelo de relaciones colectivas impuesto por el Plan Laboral es la que equipara a sindicatos y a grupos de trabajadores reunidos para el solo efecto de negociar colectivamente como sujetos intervinientes. Así lo señala el artículo 303 del Código del Trabajo, que define la negociación colectiva como un procedimiento en el que uno o más empleadores se relacionan con “una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto”, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. Este criterio es confirmado por el artículo 315 del Código del Trabajo: “La negociación colectiva se iniciará con la presentación de un proyecto de contrato colectivo por parte de el o los sindicatos o grupos negociadores de la respectiva empresa”. Al equiparar los sindicatos con los grupos negociadores, la dictadura 36 Según el Comité de Libertad Sindical: “El Convenio núm. 98, en especial su artículo 4, relativo al estímulo y fomento de la negociación colectiva, es de aplicación tanto en el sector privado como en el de las empresas nacionalizadas y organismos públicos”. Además, señala que: “Todos los trabajadores de la administración pública que no están al servicio de la administración del Estado deberían disfrutar del derecho de negociación colectiva, y debería darse prioridad a la negociación colectiva como medio de solucionar los conflictos que puedan surgir respecto de la determinación de las condiciones de empleo en la administración pública”. OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, párr. 885. 37 Id., párr. 898.

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militar buscaba debilitar el poder sindical, en una clara reacción al papel político que tuvieron en el período anterior a 1973. La OIT, particularmente el Comité de Libertad Sindical, ha establecido en reiteradas ocasiones la vulneración a la libertad sindical que supone la equiparación de los grupos de trabajadores con los sindicatos, por lo que su reconocimiento, aceptación y promoción indirecta por parte del actual ordenamiento jurídico laboral chileno atenta contra esta garantía fundamental, e implica una clara vulneración de los acuerdos internacionales ratificados por el país, particularmente de los Convenios 87 y 98 de la OIT, así como un desconocimiento de los postulados esenciales de la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998. El Comité de Libertad Sindical ha resuelto que: La recomendación sobre los contratos colectivos (N° 91 de 1951) da preeminencia, en cuanto a una de las partes de la negociación colectiva, a las organizaciones de trabajadores, refiriéndose a los representantes de los trabajadores no organizados solamente en el caso de ausencia de tales organizaciones. En estas circunstancias, la negociación directa entre la empresa y sus trabajadores, por encima de las organizaciones representativas cuando las mismas existen, puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el cual se debe estimular y fomentar la negociación colectiva entre empleadores y organizaciones de trabajadores.38

Esta competencia antisindical prevista por la propia ley ha sido duramente defendida por los empresarios y en los veinte años de democracia no fue objeto de modificaciones relevantes. El Gobierno de Sebastián Piñera ha decidido mantener dicha cuestión como central en su programa laboral y ha adelantado que no se eliminarán los grupos negociadores. Al respecto, la prensa ha informado que la iniciativa legal del nuevo gobierno “no dotará a los sindicatos de exclusividad para negociar colectivamente. Éste será uno de los puntos álgidos de la discusión. Una de las condiciones que ha puesto la CUT para apoyar esta iniciativa tiene que ver, precisamente, con la eliminación de los grupos de trabajadores que operan al margen de los sindicatos. La idea del Gobierno, en cambio, es dotar de plena autonomía a los trabajadores para organizarse bajo la fórmula que estimen adecuada”.39

38 Id., párr. 944. 39 El Mercurio, “Gobierno enviará antes de fin de año proyecto que flexibiliza el mercado laboral”, 6 de agosto de 2010.

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D. La normativa del Plan Laboral restringe en forma explícita las materias que pueden ser objeto de negociación colectiva, con lo que de antemano se pone una cortapisa a los actores sociales para que, libremente y en base a su autonomía colectiva, establezcan otros asuntos de interés en la negociación. Sobre el particular, el artículo 306 inciso 1 del Código del Trabajo señala: “Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo”. De acuerdo a esta norma, se desprende que la finalidad del procedimiento de negociación colectiva es únicamente establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, lo que concuerda con la concepción restrictiva implantada por el Plan Laboral, consistente en circunscribir su objeto a la mera relación entre salario y productividad. Como lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Comité de Libertad Sindical, las medidas que las autoridades aplican unilateralmente para restringir la gama de temas que pueden ser objeto de negociaciones es incompatible con el Convenio 98 sobre negociación colectiva de la OIT, que garantiza la amplitud y autonomía de los actores colectivos.40 Los trabajadores perciben estas restricciones. Consultados respecto de si debería reformarse este modelo para ampliar la negociación colectiva, el 81% se mostró de acuerdo y el 4% en desacuerdo. Por su parte, el 88% de los trabajadores de empresas con sindicatos aprueba el aumento de la negociación colectiva, el 80% considera importante la acción sindical y colectiva para conseguir “un trato más justo”, el 77% para conseguir “mejores salarios”, el 77% para una “mayor estabilidad laboral” y el 70% “para tener más “influencia en las decisiones”.41 En su informe del mercado del trabajo chileno, la OCDE señaló que las iniciativas para mejorar la acción sindical y colectiva de los trabajadores van en la correcta dirección de promover negociaciones colectivas y crear un ambiente más limpio y menos confrontacional para el diálogo social. Sin embargo, el gobierno tiene buenas razones para considerar nuevos avances institucionales que puedan ser necesarios con el fin de promover el diálogo y la consulta con los empleadores y los sindicatos, así como a fortalecer la confianza entre los interlocutores sociales.42 40 OIT, La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, párr. 912. 41 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta “Percepciones sobre relaciones laborales y equidad”, punto I, n°3, letras a y b, www.trabajoyequidad.cl/view/viewEncuestaDatos.asp. 42 Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Informe OCDE en lo relativo al mercado de trabajo de trabajo chileno. Evaluaciones y recomendaciones, 2009, p. 11.

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3.2. Restricciones al derecho de huelga

El orden jurídico chileno trasunta una actitud agresiva respecto de la huelga, pues no reconoce su naturaleza de derecho fundamental, a pesar de que ello deriva tanto de la propia Constitución como de los tratados internacionales vigentes en Chile sobre la materia. En efecto, el derecho a huelga es una manifestación esencial de la libertad sindical, ampliamente reconocida por el texto constitucional tanto en el artículo 19, número 16, que reconoce el derecho a negociar colectivamente, como en el número 19, que consagra la autonomía colectiva. Lo anterior se refuerza en la consideración de los tratados internacionales suscritos y vigentes en Chile, pues el derecho a huelga está expresamente reconocido en el artículo 8.1, letra d.) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, derecho que, por disposición del artículo 5, inciso segundo, de la Constitución, adquiere rango constitucional. El mismo reconocimiento del derecho de huelga está consagrado por el Convenio 87 de la OIT (artículos 3 y 10), tratado de derechos fundamentales vigente en Chile desde el año 2000. La doctrina laboral reafirma esta visión: “Los tratados internacionales ratificados por Chile no dejan lugar a dudas en el sentido de que la huelga constituye un derecho”.43 El legislador chileno regula en detalle el ejercicio de la huelga, sometiéndolo a un régimen jurídico que podría catalogarse como uno de los más intervencionistas en la tradición jurídica continental.44 El modelo evidencia agresividad contra la tutela directa de los trabajadores, y en ese sentido se distancia de aquellos sistemas en que se prioriza la autonomía colectiva de los actores y se asume un cuidadoso respeto a las acciones de tutela propias de la libertad sindical, como es la huelga. En el modelo legal chileno, la huelga se considera como una etapa dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada. La ley laboral solo la contempla luego de la negociación directa de las partes, y como una medida de acción directa vinculada única y exclusivamente a la negociación o renegociación de un contrato colectivo. Por lo tanto, fuera de la negociación colectiva constituiría una falta disciplinaria, y tendría efectos contractuales. Además, también podría constituir un delito al tipificarse la figura de “interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga”, que contempla la Ley 12.957 de 1958 sobre seguridad interior del Estado.45 43 Pedro Irureta, “Constitución y orden público laboral”, Colección de investigaciones jurídicas, Santiago, Universidad Alberto Hurtado, p. 198. 44 Eduardo Caamaño y José Luis Ugarte, Libertad sindical y negociación colectiva: Un enfoque crítico, Santiago, Legal Publishing, 2009. 45 Irene Rojas Miño, “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva del plan laboral”, Ius et Praxis, vol. 13, 2007, p. 208.

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De esta manera, entonces, el legislador chileno ha restringido la huelga a una única y excluyente finalidad. En Chile son ilegales tipos y modalidades de huelgas consideradas lícitas en el derecho comparado, tales como las huelgas de reivindicación política-económica, las de solidaridad, las defensivas de cumplimiento del convenio colectivo, etc. Al respecto, la Comisión de Expertos de la OIT ha señalado al Gobierno de Chile que: “Los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar en un ámbito más amplio, en caso necesario, su posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus miembros” (OIT, 1996, párr. 484). Y agrega que: “La prohibición de toda huelga no vinculada a un conflicto colectivo en el que sean parte los trabajadores o el sindicato, está en contradicción con los principios de libertad sindical” (OIT, 1996, párr. 489). De paso se incumple el estándar internacional fijado por la Comisión de Expertos de la OIT, que establece que deben considerarse lícitas tanto las huelgas profesionales o reivindicativas con connotaciones políticas como las huelgas de solidaridad, “cuando la huelga inicial con la que se solidarizan sea, en sí misma, legal” (OIT, 1994, párr. 168). Por eso, no debe sorprender que la OIT haya cuestionado la normativa legal chilena: La Comisión estima que las organizaciones sindicales encargadas de defender los intereses socioeconómicos y profesionales de los trabajadores deberían, en principio, poder recurrir a la huelga para apoyar sus posiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandes cuestiones política económica y social que tienen consecuencias inmediatas para sus miembros y para los trabajadores en general, especialmente en materia de empleo, de protección social y de nivel de vida. Además, los trabajadores deberían poder realizar huelgas de solidaridad cuando la huelga inicial con la que solidarizan sea, en sí misma, legal.46

La estrecha concepción de la huelga de la legislación laboral chilena repercute en una inédita situación: el número de huelgas que logra encuadrarse dentro de tan restrictivo marco legal es similar al de aquellas que no lo consiguen: mientras en 2008 hubo 159 huelgas legales y 158 huelgas ilegales, en 2009 se efectuaron 171 huelgas legales y 128 ilegales. El dramático ejemplo de la mina San José grafica lo restrictivo de la regulación de la huelga en Chile. Si sus trabajadores hubiesen intentado hacer ver las precarias y peligrosas condiciones en que se encontraba 46 Comentarios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al Gobierno de Chile, Convenio 87, Anexo IV, 2002.

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la mina, ejerciendo su derecho a huelga en vez de recurrir a la ineficaz acción fiscalizadora administrativa, esa huelga habría sido ilegal. Y si otros trabajadores de otros yacimientos mineros en igual situación intentaran hacer respetar las normas sobre higiene y seguridad mediante el ejercicio del derecho de huelga, dichas huelgas serían ilegales. Esta restrictiva construcción legal alcanza su punto cúlmine con el reemplazo de trabajadores. La posibilidad de que el empleador sustituya a los trabajadores que se encuentran ejerciendo su derecho a huelga es uno de los puntos clave de la legislación colectiva vigente, y la piedra angular del Plan Laboral del régimen militar. Los “esquiroles” o rompehuelgas constituyen una institución jurídica excepcionalísima en la legislación comparada. Por eso la doctrina consigna que “es usual encontrar en los ordenamientos jurídicos la disposición de que la declaratoria de huelga conlleva la prohibición del empleador de celebrar nuevos contratos de trabajo”.47 El reemplazo está prohibido en prácticamente todos los países de América Latina. El artículo 381 del Código del Trabajo establece, bajo una curiosa técnica de prohibición, lo que en realidad es un permiso genérico de reemplazo.48 En efecto, de la lectura de la disposición se desprende que, si bien los trabajadores mantienen nominalmente su derecho a huelga, si el empleador ejerce la facultad de reemplazo ese derecho lisa y llanamente se hace irreconocible, se lo priva de sus efectos frente a la empresa, la que en cambio mantiene la normalidad productiva. Como señaló el Tribunal Constitucional a propósito del contenido esencial del derecho fundamental, “el derecho se hace impracticable cuando sus facultades no pueden ejecutarse. El derecho se dificulta más allá de lo razonable cuando las limitaciones se convierten en intolerables para su titular”; por lo tanto, se debe averiguar “si el derecho ha sido despojado de su necesaria protección o tutela adecuada a fin de que el derecho no se transforme en una facultad indisponible para su titular”.49 Dicho de otro modo, el derecho “es afectado en su esencia 47 Bernardo van der Laat, “Conflictos colectivos, huelga y paro patronal”, en VV.AA., El derecho sindical en América Latina, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1995, p. 251. 48 La norma señala: “Estará prohibido el reemplazo de los trabajadores en huelga, salvo que la última oferta formulada, en la forma y con la anticipación indicada en el inciso tercero del artículo 372, contemple a lo menos: a) Idénticas estipulaciones que las contenidas en el contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el porcentaje de variación del Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o el que haga sus veces, habido en el período comprendido entre la fecha del último reajuste y la fecha de término de vigencia del respectivo instrumento; b) Una reajustabilidad mínima anual según la variación del Índice de Precios al Consumidor para el período del contrato, excluidos los doce últimos meses; c) Un bono de reemplazo, que ascenderá a la cifra equivalente a cuatro unidades de fomento por cada trabajador contratado como reemplazante. La suma total a que ascienda dicho bono se pagará por partes iguales a los trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 días siguientes a la fecha en que ésta haya finalizado. En este caso, el empleador podrá contratar a los trabajadores que considere necesarios para el desempeño de las funciones de los involucrados en la huelga, a partir del primer día de haberse hecho ésta efectiva”. 49 Tribunal Constitucional, Rol 280, considerando 14. En la misma línea, el Tribunal Constitucio-

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cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser reconocible”.50 La norma que establece el reemplazo, piedra angular del Plan Laboral de la dictadura, no solo es excepcional en el derecho comparado, sino que es inconstitucional, pues afecta el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho de huelga, reconocido implícitamente en la Constitución a través de la libertad sindical y la autonomía colectiva (art. 19), y en tratados internacionales de derechos humanos vigentes en Chile, tales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1) y el Convenio 87 de la OIT (artículos 3, 8 y 10). A la misma conclusión llega esporádicamente nuestra jurisprudencia: La libertad sindical es un derecho fundamental reconocido internacionalmente, que incluye los derechos a huelga y a la negociación colectiva. El reemplazo de trabajadores en huelga socava de manera significativa la capacidad de negociación que tienen los trabajadores, produciendo un desequilibrio de poder a favor del empleador, debilitando al movimiento sindical, porque la empresa sigue produciendo y la huelga le deja de afectar.51

A través de su Comisión de Expertos, la OIT ha declarado tajantemente que la sustitución de trabajadores en huelga va en contra de sus preceptos y recomendaciones, y pide al Gobierno que modifique su legislación para garantizar que las empresas no utilicen este recurso: [L]a Comisión toma nota de que el actual artículo 381 prohíbe de manera general el reemplazo de los huelguistas. Sin embargo, observa que sigue existiendo la posibilidad de proceder a dicho reemplazo mediante el cumplimiento de ciertas condiciones. El artículo actual contiene, además de las condiciones que ya existían, la del pago del bono de reemplazo a los huelguistas que vuelve más onerosa la contratación de nuevos trabajadores al empleador. No obstante, la Comisión recuerda que el reemplazo de los trabajadores menoscaba gravemente el derecho de huelga

nal de Colombia sostuvo que “se denomina contenido esencial, al ámbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políticas”. En ese sentido, “según la teoría del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden en consecuencia ser canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano; ellos pueden ser moldeados pero no pueden ser objeto de desnaturalización”. Sentencia C-033/1993. 50 Tribunal Constitucional, Rol 43, considerando 21, y Rol 200, considerando 4. 51 Corte de Apelaciones de Valdivia, Rol 20-2007.

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y repercute en el libre ejercicio de los derechos sindicales.52

Debido a las numerosas restricciones al derecho de huelga, su ejercicio es prácticamente inexistente en la realidad laboral chilena: de un total de 4.530.000 trabajadores asalariados,53 solo se hacen efectivas 171 huelgas que involucran a 21.915 personas en el año 2009.54 Ello representa menos del 0,5% del total de los trabajadores asalariados en Chile. Al igual que con la negociación colectiva, el número de trabajadores involucrados en una huelga fue menor en 2009 (21.915) que en 1990 (25.010), a pesar del aumento sostenido y muy notorio de la masa de asalariados activos, que pasó de 2.776.000 trabajadores a inicios de los noventa a 4.530.000 en 2009.55 No es de extrañar entonces que, ante tantas trabas para el ejercicio de este derecho de reivindicación laboral por excelencia, el 74% de los trabajadores chilenos opine que “no tienen ninguna capacidad para influir en el nivel de remuneraciones que reciben”. Ello debe relacionarse con su percepción positiva de la negociación colectiva y la libertad sindical como meca­nismos para reivindicar sus derechos: el 80% cree que son útiles para que las relaciones laborales sean más justas, y el 77% que servirían para obtener mejores salarios. Los trabajadores chilenos consideran que la huel­ga es un medio legítimo de reivindicación laboral, y un 62% rechaza considerarla “una forma de presión incorrecta porque daña la economía del país”.56 4. SITUACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR Y REGLAMENTACIÓN INTERNA DE LAS EMPRESAS: seguimiento

No ha habido progresos respecto de la realidad descrita en el Informe 2009, en cuanto a los reglamentos internos y los códigos de conducta de ciertas empresas, en relación al ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores. La regulación del comportamiento de los trabajadores es compleja, especialmente porque los textos los diseñan los empleadores en forma unilateral, en una clara manifestación del poder disciplinario del cual son titulares. Es común que los reglamentos regulen en exceso el comportamiento de los trabajadores y contengan cláusulas alusivas a res52 OIT, Estudio general Libertad Sindical, párr. 175. 53 Ministerio del Trabajo y Previsión, Resultados encuesta nacional de empleo (INE). Trimestre octubre-diciembre 2009, www.mintrab.gob.cl. 54 Dirección del Trabajo, “Huelgas”, Series estadísticas, www.dt.gob.cl, sección Documentación y Estadísticas. 55 Alexandra Rueda y Alexis Gutiérrez, Crecimiento del empleo asalariado en Chile, Instituto Nacional de Estadísticas, septiembre de 2008, www.ine.cl, sección Publicaciones. 56 Consejo Asesor Presidencial de Equidad y Trabajo, Encuesta “Percepciones sobre relaciones laborales y equidad”, punto I, n° 3, letras a y b.

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tricciones directas e intensas de la libertad personal. Tras un análisis de los posibles avances en la materia, se concluyó que las empresas no han modificado ningún aspecto de sus reglamentos internos, ni de sus códigos de ética, que perpetúan la situación de afectación de los derechos fundamentales. Ello se traduce en ambientes laborales autoritarios que impiden el real ejercicio de derechos básicos como la libertad de expresión y la intimidad. Lo anterior es grave porque las personas pasan la mayor parte de su tiempo en el trabajo. Hasta el momento, la Dirección del Trabajo no ha cumplido con su deber de denunciar ante los tribunales de justicia los reglamentos internos cuestionados, situación que llama la atención si se considera que ese organismo es uno de los titulares de la acción de tutela. Los tribunales de la nueva justicia laboral tampoco se han pronunciado al respecto. En consecuencia, como no se cuenta con sentencias relevantes, los textos normativos empresariales siguen vigentes y continúan siendo restrictivos en materia de derechos fundamentales en la empresa. 5. RECOMENDACIONES

Al tenor de lo expuesto en los Informes 2009 y 2010 se plantean las siguientes recomendaciones respecto del modelo de relaciones laborales contemplado en la legislación chilena: 1. Que se modifique la legislación con el fin de determinar con preci-

sión las facultades de los órganos de fiscalización laboral, especialmente respecto de hacer efectivos los derechos de los trabajadores y de aumentar las sanciones laborales y legales para las empresas que no cumplen la normativa laboral (suspensión, clausura efectiva y eventualmente responsabilidades penales de los directivos). Que la Dirección del Trabajo dé instrucciones para que los fiscalizadores sancionen con efectividad las infracciones a la legislación laboral que constaten en el ejercicio de sus funciones. 2. Que se modifique en profundidad la legislación laboral vigente desde la dictadura militar, adecuándola a los estándares internacionales en materia de derecho de negociación colectiva de los trabajadores. Atendidas las graves afectaciones de que es objeto, es especialmente relevante ajustar el marco normativo chileno sobre el derecho de huelga, permitiendo su ejercicio como una forma legítima de reivindicación laboral. 3. Se exige a las organizaciones sindicales que representen los incumplimientos del Estado chileno en materia de derechos laborales individuales o colectivos a los organismos internacionales rela-

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cionados (OIT, sistema interamericano), como también a aquellos previstos en los tratados de libre comercio suscritos por Chile, a fin de que se determine la responsabilidad internacional del Estado chileno en materias laborales.

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RESPONSABILIDAD EMPRESARIAL Y DERECHOS HUMANOS: EL CASO DE LA GRAN MINERÍA

SÍNTESIS

Este capítulo analiza los informes de sustentabilidad y las políticas de responsabilidad social o de derechos humanos que declaran las empresas miembros del Consejo Minero, bajo la perspectiva de debida diligencia propuesta por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie. De esta primera revisión, que no es exhaustiva, se resaltan las buenas prácticas, los desafíos y las inconsistencias desde una mirada de derechos humanos. Palabras clave: Responsabilidad social empresarial, debida diligencia, minería, responsabilidad de actores privados. INTRODUCCIÓN

Este capítulo fue planificado y desarrollado antes del accidente en la mina San José, operada por la minera San Esteban, pero lo sucedido evidencia cuán indispensable es instalar un mecanismo de fiscalización independiente, transparente y sin excepciones, que en casos de incumplimiento de las normas de seguridad adopte una sola medida: el cierre de las operaciones hasta que se cumplan a cabalidad los estándares de seguridad. Imponer multas por incumplimiento implica que el empresario puede decidir cuánto vale la vida de sus trabajadores. Una empresa minera que no cumpla la ley, y un Estado que no adopte leyes que efectivamente protejan el derecho a la vida de todos sus habitantes, no actúan con la debida diligencia que les impone el derecho internacional de los derechos humanos. El incidente en la mina San José y la probable irresponsabilidad de sus dueños y administradores comprueban que es urgente que la legislación incluya la obligación de

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crear un fondo de indemnizaciones que no dependa de la situación económica en la cual se encuentre la empresa en cuestión.1 La responsabilidad por la seguridad y por el respeto de los derechos humanos debe ser compartida entre el Estado, que regula la actividad minera, y las empresas nacionales e internacionales. Las grandes empresas mineras reunidas en el Consejo Minero de Chile que estudia este capítulo se encuentran pues ante una doble fiscalización: la de la ley chilena y la de grupos de interés que observan el impacto de sus actividades en el mundo. Se espera que la atención pública internacional, además de la legislación del país donde opera, contribuyan al cuidado con el cual una empresa desarrolla sus actividades. Proporcionalmente, en Chile las empresas con más de cuatrocientos trabajadores tienen menores índices de accidentes fatales que aquellas con menos trabajadores.2 Desde el año 2000, un promedio de 34 trabajadores falleció cada año en la minería chilena.3 En este contexto, otro antecedente es que el Policy Potential Index del Fraser Institute de Canadá,4 que representa los intereses de la industria y de los inversionistas, especialmente canadienses, y que mide qué tan atractivo es un país para la industria minera, ha evaluado reiteradamente a Chile entre los top ten de los países “favorables para la inversión minera”, gracias a su estabilidad política y bajos índices de corrupción,5 pero sobre todo a la regulación favorable y poco onerosa para las mineras extranjeras que quieran invertir en la exploración y explotación de cobre, oro, plata, molibdeno, etc. Según el informe 20092010 del Instituto, Chile es la única locación fuera de Canadá y EE.UU. que recibe esta clasificación. Según el Fraser Institute, si se considera el “potencial minero” en relación con las regulaciones aplicables y las “restricciones al uso de tierras”, Chile solo es superado por el estado de Nevada, EE.UU.,6 y sus regulaciones son de las menos gravosas del mundo para la gran minería. Esta imagen representa importantes oportunidades para Chile y 1 Para un argumento legal desde la perspectiva de los derechos humanos a favor de la prevención de riesgos y accidentes por sobre la compensación, ver Judith Schönsteiner, “Irreparable damages, project finance and access to remedies by third parties”, en Sheldon Leader y David Ong, eds., International Project Finance, Sustainable Development and Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, en prensa. 2 Sernageomin, “Accidentabilidad 2010. Análisis de accidentes fatales en la minería”, www. sernageomin.cl. Veintidós trabajadores murieron en empresas con un promedio de menos de cuatrocientos empleados por año, y nueve en empresas que cuentan con más de cuatrocientos trabajadores por año. 3 Sernageomin, “Estadísticas de accidentabilidad minera, 2000-2009”, www.sernageomin.cl. 4 El índice se basa en rangos en que el mejor valor es 100. En cada área de política, a cada país o Estado se le asigna un rango según el porcentaje de entrevistados que considera que esta política “incentiva la inversión”. Solamente un país que obtuviera un primer rango en todas las áreas tendría un valor de 100 en la escala. Ver Fred McMahon y Miguel Cervantes, Survey of Mining Companies, Fraser Institute, 2009-2010, p. 9 y p. 22. 5 Id., p. 24. 6 Id., p. 14.

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su economía nacional, pero también supone –algo que el informe del Fraser Institute no menciona– costos e impactos sociales, ambientales y tributarios. Tomando en cuenta que Chile es el mayor productor de cobre en el mundo,7 y que posee importantes yacimientos de otros metales, como el oro, el país debería trazar estándares para la industria minera entera, que no deberían ser más bajos que los que está obligado a imponer el Estado chileno en virtud de sus compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Así, no solo las empresas de la gran minería con actividades en Chile podrán responder a las preguntas de los inversionistas globales, sino que, abogando por estándares internacionales, irá mejorando la competitividad del cobre chileno en el mundo entero, especialmente en comparación con empresas que operan en países con mejores o peores estándares laborales, ambientales y de relaciones con la comunidad. En la discusión internacional han cobrado relevancia las responsabilidades de los actores privados en el ámbito de los derechos humanos.8 Una señal de este interés es la creación del mandato del Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, en 2005. El Representante establece responsabilidades para todas las empresas transnacionales, y compila las obligaciones estatales de regular las actividades empresariales de acuerdo a los compromisos adquiridos en los tratados internacionales ratificados, y según la costumbre internacional. En múltiples documentos el Representante ha resaltado que el concepto de “derechos humanos” que se debe tener en cuenta en este contexto es amplio, pues abarca no solamente la prohibición del trabajo infantil o forzado, la tortura, o en general el derecho a la vida o los derechos laborales, sino también los derechos económicos, sociales y culturales.9

7 Consejo Minero, “Informe ambiental y social del Consejo Minero de Chile S.A.,” 2009, p. 10. La producción de las empresas miembros del Consejo Minero representa el 32% de la producción mundial; la producción total chilena de cobre constituye el 34% de la producción mundial. 8 Ver por ejemplo Andrew Clapham, Human Rights Obligations of Non-State Actors, Cambridge, Cambridge University Press, 2006; Peter Muchlinski, Multinational Enterprises and the Law, 2ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2007; Doreen McBarne, Aurora Voiculescu y Tom Campbell, The New Corporate Accountability. Corporate Social Responsibility and the Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, y Anne Peters, Lucy Koechlin y Gretta Fenner, Non-State Actors as Standard Setters, Cambridge, Cambridge University Press, 2009. 9 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, “Las empresas y los derechos humanos: Catálogo de las normas internacionales sobre responsabilidad y rendición de cuentas por actos cometidos por empresas”, A/HRC/4/35, 19 de febrero de 2007, y “Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”, A/HRC/8/5, 7 de abril 2008.

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Este capítulo estudia, bajo una perspectiva de derechos humanos, las políticas de responsabilidad social empresarial (RSE), de sustentabilidad y, en algunos casos, de derechos humanos que las empresas miembros del Consejo Minero han establecido para ellas y que dicen cumplir. Este capítulo inédito responde a la necesidad de sistematizar la discusión sobre la responsabilidad –compartida entre el Estado y las empresas– de asegurar la vigencia de los derechos humanos, para lo cual se examinan algunos aspectos de la responsabilidad de las empresas. Las políticas de responsabilidad social tradicionalmente han trabajado con el concepto de “licencia social”, que indica el acuerdo de los diferentes grupos de interés (stakeholders) en el país de operaciones respecto del proyecto que se lleve a cabo. En general, las empresas consideran que se debe obtener la “licencia social” a través de donaciones y compensaciones y, más recientemente, mediante proyectos de desarrollo o desarrollo sustentable. Este concepto es problemático en los países que no fijan estándares para obtener la aprobación de las comunidades aledañas a un proyecto minero. Una comunidad informada, asesorada por expertos en los estándares internacionales de la industria o en la medición de impactos, será tanto más capaz de negociar con una transnacional que una comunidad aislada que no tiene los recursos para financiar un estudio de impacto paralelo, que no conoce la legislación vigente, o simplemente no dimensiona que la compensación ofrecida no es equivalente al impacto de largo plazo que generará la actividad minera. Sin desconocer que en algunos casos los poderes de negociación son más equilibrados, la discusión internacional, incluso dentro del mismo rubro minero, ha reconocido que el concepto de “derechos humanos” ayudará a fijar garantías para los diferentes grupos de interés: las comunidades, los trabajadores, los propietarios e inversionistas, los bancos que otorgan créditos a un proyecto, etc. El concepto puede servir de estándar de prevención o proactivo en caso de violaciones, como lo establecen, por ejemplo, los Estándares de Desempeño Social y Ambiental de la Corporación Financiera Internacional.10 Como no es posible desarrollar un análisis completo de las actividades mineras bajo estos estándares en un solo capítulo de este Informe,11 se pondrá el foco en los informes anuales de responsabilidad social empresarial (RSE) o sustentabilidad que produjeron las empresas del Consejo Minero en 2009, cubriendo en general hechos del 2008. Los informes sobre hechos de 2009 que estuvieron disponibles en agosto de 2010 también se incluyeron. 10 CFI, “Policy on Environmental and Social Sustainability”, aprobada el 30 de abril de 2006, Performance Standard 1, párr. 14. 11 Para un estudio de mayor profundidad, aunque enfocado en los derechos indígenas y no en los derechos humanos en general, ver Nancy Yáñez y Raúl Molina, La gran minería y los derechos indígenas en el norte de Chile, Santiago, LOM, 2008.

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Al centrar el análisis en las empresas del Consejo Minero no se pretende sugerir ninguna conclusión sobre su desempeño en relación con otras empresas mineras, ni una evaluación comparativa de las empresas. De hecho, la gran minería es en general más sensible que otras empresas a la necesidad de adoptar e informar sobre políticas de sustentabilidad, como quedó al descubierto tras el accidente de la mina San José. Se observa una gama de buenas prácticas en este sentido, pero también deficiencias considerables en algunos casos. Este capítulo no pretende más que proponer algunas observaciones puntuales. Este análisis no pretende ser un estudio de impactos específicos en los derechos humanos. Más bien se espera contribuir con un análisis crítico de los informes y las páginas de Internet de las empresas para incentivar el mejoramiento de las prácticas en terreno, a través de una transparencia comprometida sobre el actuar de las empresas mineras. Los informes y mecanismos estudiados aquí no son la única forma de concientizar a la empresa, sus directivos y sus trabajadores en materia de derechos humanos, ni pretende ser la más importante; no obstante, es útil, ya que los inversionistas de una transnacional, incluidos los fondos de pensiones, están más y más atentos al desempeño social, ambiental y de derechos humanos de los destinatarios de su dinero. Las violaciones de derechos humanos se perciben como riesgos para la buena imagen de la empresa y, consecuentemente, para su valor en la bolsa. De todas formas, esta responsabilidad empresarial no puede ni debe reemplazar la obligación estatal de adoptar la legislación correspondiente para la efectiva protección de los derechos humanos, a la cual se comprometió mediante la ratificación de tratados internacionales. El capítulo presenta los estándares de respeto a los derechos humanos que se han establecido en el derecho internacional, especialmente el deber de la debida diligencia en las operaciones y relaciones con los grupos de interés, y revisa los informes de sustentabilidad y las políticas (declaradas) de derechos humanos de las empresas representadas en el Consejo Minero. Este deber implica que las empresas adopten una serie de medidas destinadas a garantizar que, en la práctica, se respetan los derechos humanos. El Representante Especial identifica cuatro elementos de debida diligencia: una política de derechos humanos, la integración de esa política en todas las áreas de la empresa, la evaluación del impacto actual y potencial de las actividades empresariales sobre los derechos humanos, y auditorías de los impactos, normalmente a través de reportes de sustentabilidad.12 12 Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie, “Business and Human Rights: Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, A/HRC/14/27, 9 de abril de 2010, párr. 83.

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Se usará este marco a pesar de que ha sido criticado –especialmente por la sociedad civil–,13 porque servirá como un punto de partida para fomentar la discusión en la sociedad chilena. Por su potencial de crear un estándar certificable, como el ISO 14001 por ejemplo, se hará referencia también a los estándares ISO 26000 sobre responsabilidad social, propuestos para el uso voluntario de las empresas, los que recogen y elaboran el marco del Representante Especial, aunque mantengan un carácter voluntario. En su discusión y redacción han participado representantes del Gobierno, del empresariado chileno, de la sociedad civil y algunos consultores de este país.14 Se invita al Gobierno a considerar si estos mecanismos de debida diligencia podrían complementar la regulación existente en los casos en que ésta no los refleje.15 El capítulo comienza con ejemplos concretos de cómo se afectaron los derechos humanos en la actividad minera en Chile, y de cómo tales incidentes fueron recogidos en los informes de las respectivas empresas. Antes de exponer y aplicar en mayor detalle los cuatro elementos de la debida diligencia, se harán algunas breves observaciones sobre el papel del Estado en la protección de los derechos humanos que se puedan ver afectados por la gran minería. 1. IMPACTO EN LOS DERECHOS HUMANOS: ALGUNOS CASOS

Aquí se recogen ejemplos de impactos negativos y positivos de algunas de las mineras estudiadas; no se pretende proporcionar un registro completo de las empresas ni de los hechos cubiertos, sino simplemente resaltar de qué manera los derechos humanos se pueden ver afectados por tales eventos. En la nueva mina La Esperanza, perteneciente a Antofagasta Minerals, para algunos procesos se usará agua de mar sin desalinizar16 con el objeto de reducir el uso de agua fresca (dulce), lo que quitará presión sobre un recurso escaso en el norte de Chile. Con ello contribuye a la protección del derecho humano al agua que ha sido reconocido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2010.17 Otra medida fundamental para proteger el agua es la prevención de derrames de sustancias peligrosas. Después de un derrame de concentrado de cobre en el río Choapa,18 la dueña de las instalaciones que fallaron, 13 UN Special Representative, Consultations, meetings & workshops, www.business-humanrights.org. 14 Detalles en ISO 26000, “Social Responsibility”, www.iso.org. 15 En el continente americano, México y Brasil adoptaron legislación sobre responsabilidad social empresarial. 16 Antofagasta Minerals plc, “Reporte de sustentabilidad 2008”, p. 39. 17 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Resolución sobre derecho humano al agua y el saneamiento”, A/64/L.63/Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010. 18 Información detallada en Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile. Entre los dere-

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la minera Los Pelambres, también de Antofagasta Minerals, llegó a un acuerdo extrajudicial con los habitantes de la comuna de Salamanca, quienes habían bloqueado las rutas hacia la mina. La empresa se comprometió a “limpiar y reparar los canales de regadío afectados por el derrame” y a “implementar un fondo de desarrollo comunitario para proyectos de vivienda, infraestructura y telecomunicaciones”.19 Si ocurre un derrame, se pueden ver afectados el derecho al agua, a un medio ambiente sano, derechos de propiedad de terceros y, dependiendo de la sustancia derramada y las precauciones que se tomen después, el derecho a la salud. En este sentido, sería oportuno que la empresa informe en su próximo reporte o de otra manera más inmediata sobre los mecanismos que haya adoptado para revisar la seguridad de su sistema de ductos. La empresa canadiense Barrick ha suscrito el Compromiso Atacama con Un Techo para Chile, la Teletón y otras organizaciones de desarrollo social, estatales y no gubernamentales. La empresa destaca: Compromiso Atacama es una alianza inédita que reúne a importantes instituciones por el desarrollo de la III Región de Atacama. Barrick, junto a América Solidaria, CORFO, FOSIS, Pacto Global de Naciones Unidas, Teletón, Un Techo para Chile, Corporación de Dirigentes de Campamentos y Comités, y Clase21 junto a Fundación Cisneros, Intel y Eduinnova de la Universidad Católica han unido sus esfuerzos para trabajar en programas e iniciativas sociales que beneficiarán en una primera etapa a cerca de 5.000 habitantes, en especial de los sectores más necesitados.20

El anterior es un ejemplo de que, cuando se garantiza la sustentabilidad de los proyectos, la experticia en su implementación y su autosuficiencia a largo plazo, esas medidas contribuirán a la protección de los derechos económicos, sociales y culturales cuando la minera ya no esté en un determinado lugar, siempre que estos derechos se tomen en cuenta en el marco de sustentabilidad al momento de elaborar y definir los proyectos. No obstante, se debe asegurar que las medidas de desarrollo social no reemplacen la mitigación y prevención de impactos negativos de las actividades mineras. De no ser así, el impacto positivo se verá como un “parche” a los daños que impactan las comunidades.

chos humanos y las reglas del mercado, Santiago, 2010, pp. 173. 19 LaTercera.com, “Finalizan protestas y tomas de caminos contra Minera Los Pelambres. Manifestantes llegaron a un acuerdo con la empresa minera”, 9 de agosto de 2009. Ver también Elobservatodo.cl, “Rotura de tubería de minera Los Pelambres provoca derrame en río Choapa”, 6 de agosto de 2009. 20 Barrick Sudamérica, “Compromiso Atacama”, www.barricksudamerica.com.

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Justamente, un enfoque de derechos humanos en las actividades mineras privilegia la prevención y mitigación de impactos directos: el desarrollo social debe ser sustentable y dejar en claro que no busca reemplazar la debida diligencia en el manejo de las actividades productivas, especialmente en cuanto al agua y los recursos no renovables. Esta tensión se refleja en el conflicto judicial que se describe a continuación, que se refiere a las actividades de una empresa e involucra a las comunidades del valle del Huasco y al Estado chileno. En representación de la Comunidad Agrícola de ascendencia indígena Los Huascoaltinos, la ONG Observatorio Ciudadano demandó en 2007 al Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por supuestas violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el proceso de aprobación ambiental del proyecto Pascua Lama. La Comisión declaró el caso admisible el 30 de diciembre de 2009.21 La declaración de admisibilidad significa que el caso será estudiado en el fondo por la Comisión, y que los hechos denunciados podrían constituir una violación de las obligaciones estatales bajo la Convención Americana.22 Se determinará si el Estado violó los derechos a la propiedad y, en este contexto, a la consulta previa, libre e informada, y al debido proceso, cuando otorgó la aprobación ambiental en 2006 y rechazó los recursos legales que se interpusieron ante entidades administrativas y tribunales chilenos después. Además, sin que los denunciantes lo hubiesen solicitado, la Comisión, usando sus facultades de órgano supervisor de la Convención, examinará En primer lugar, en cuanto a las presuntas alegaciones respecto de la aprobación del estudio de impacto ambiental favorable al proyecto Pascua Lama y sus modificaciones, que no contempla los impactos ambiental y cultural, ni pondera los efectos de la misma sobre la Comunidad Diaguita a diferencia del resto de los habitantes de la zona, la Comisión considera que podrían caracterizar una presunta violación al artículo 24 [sobre derecho a la igualdad] de la Convención Americana.23

Considerará también el artículo 13 de la Convención, sobre acceso a la información, y el artículo 23: la Comisión observa que la falta de consulta a la Comunidad implicaría, asimismo, la falta de un mecanismo de participa21 CIDH, Comunidades Agrícola Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, Informe de admisibilidad, P/415-07. 22 Id., párr. 56. 23 Id., párr. 59.

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ción colectiva conforme a la ley, mediante las formas tradicionales de organización y participación como pueblo indígena, en el proceso de participación ciudadana para la aprobación de estudios ambientales. En la presente petición, dicho proceso de participación política es de especial relevancia para la comunidad debido a los efectos que se alegan podría producir en el ejercicio de sus actividades económicas tradicionales, costumbres y formas de vida, asunto que será tratado en el fondo. Por lo tanto, la Comisión considera que dicha omisión tiende a caracterizar una presunta violación al artículo 23 de la Convención Americana.24

La empresa no menciona la demanda ante la CIDH en sus informes anuales de sustentabilidad corporativos, regionales o nacionales; solo hace referencia al acuerdo que se logró en 2005 con la Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Huasco y sus Afluentes,25 sin mencionar que ésta no representa a todos los agricultores y comunidades del valle del Huasco.26 En rigor, la demanda ante la Comisión Interamericana no es contra la empresa Barrick o alguna de sus sucursales, sino contra el Estado chileno. No obstante, se alega que el permiso a Pascua Lama se había entregado, beneficiando a la empresa y violando con ello las obligaciones internacionales de derechos humanos del Estado chileno, que está obligado a cumplir. Se pueden esgrimir dos argumentos a favor de que la empresa, de manera voluntaria y de buena fe, reporte sobre el litigio pendiente en sus informes de sustentabilidad: primero, si declarara su determinación de respetar los derechos humanos en relación con decisiones judiciales o cuasi judiciales contra el Estado, dejando en claro que no frustrará el cumplimiento del Estado con sus obligaciones internacionales, demostraría el compromiso de la empresa con los derechos humanos. 24 Id., párr. 62. 25 Barrick Sudamérica, “Más de $2.800 millones en inversión hídrica en el valle del Huasco”, comunicado del 28 de abril de 2009, www.barricksudamerica.com. Los agricultores diaguitas que no fueron contemplados en el acuerdo interpusieron un recurso administrativo ante el director regional de la Dirección General de Aguas, que fue rechazado, ante lo cual, entre otras razones, enviaron el caso a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ver CIDH, Petición 415/07, Admisibilidad, párr. 15. 26 El Mostrador, “DGA cuestiona protocolo suscrito entre regantes del Huasco y Barrick”, 5 de mayo de 2006: “… La Dirección General de Aguas (DGA) dictaminó que el Directorio de la Junta de Vigilancia del Río Huasco y sus Afluentes, se excedió en sus facultades legales al suscribir un Protocolo de mitigación de impacto ambiental con la Compañía Minera Nevada, filial de Barrick Gold (…). Si bien la DGA denegó tal solicitud por corresponder a un acuerdo entre privados y no a un acto administrativo del Estado, sí reconoce sus facultades fiscalizadoras sobre las juntas de vigilancia, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Aguas. Y en virtud de ellas establece que el Directorio de la Junta de Vigilancia del Río Huasco y sus Afluentes no está autorizado para suscribir un acuerdo como el descrito sin la aprobación de una asamblea general extraordinaria de sus miembros”.

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Asimismo, si se confirmara la responsabilidad internacional del Estado chileno, Barrick debería, según los estándares de debida diligencia, colaborar para lograr el cumplimiento de las recomendaciones o de la decisión judicial internacional.27 Respecto de BHP Billiton, también se observan impactos positivos y negativos de sus actividades. La empresa está involucrada en varios conflictos sobre el uso y los derechos de agua que podrían afectar el goce de los derechos humanos de las comunidades.28 En la minera Spence, de su propiedad, redujo la emisión de vapores ácidos que puedan dañar el aparato respiratorio de los trabajadores.29 En este sentido, contribuyó al respeto del derecho a la salud. Estos ejemplos de impacto positivo o negativo, y de los modos de solucionar los conflictos y controversias que surgen alrededor de los intereses que crea la gran minería, se han escogido por su configuración típica de hechos, sin inferirse que con otras empresas o a raíz de otros proyectos no haya conflictos o buenas prácticas similares. De hecho, no se encontró ninguna empresa del Consejo Minero que no hubiera adoptado buenas prácticas en cuanto a seguridad e higiene o proyectos de desarrollo sustentable; tampoco se encontró empresa del Consejo que no tuviera conflictos relativos al uso y derechos de agua con los grupos de interés locales. Esto se debe a que en las zonas áridas del norte en general escasea el agua, y a la normativa chilena que regula los derechos de aguas como mercancía, no como un bien público.30 En este sentido, el Estado chileno no cumple a cabalidad con la responsabilidad de protección que el Representante Especial Ruggie resalta. No se entrará en detalles en este capítulo, pues lo que se pretende es presentar el desempeño de las empresas del Consejo Minero en cuanto a la debida diligencia en la responsabilidad de respetar los derechos humanos. Sí interesa resaltar que si las empresas no cuentan con una política de derechos humanos que cumpla con la serie de criterios procesales para garantizar su funcionamiento descrita por el profesor Ruggie, los impactos negativos que la misma ley no remedie no se podrán prevenir ni resarcir.

27 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 103: “Las empresas que obstruyen mecanismos judiciales actúan en desacuerdo con su responsabilidad de respetar los derechos humanos”. 28 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, 2010, pp. 64-75 y 119-127. 29 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 11, y “Sustainability Supplementary Information 2009”, p. 34. 30 Chile Sustentable, Conflictos por el agua en Chile, p. 10.

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2. GARANTIZAR EL GOCE DE LOS DERECHOS HUMANOS: UNA TAREA COMPARTIDA

Según el derecho internacional, el Estado es el primer encargado de proteger y garantizar los derechos humanos. Esta perspectiva no se modifica debido a la responsabilidad social de las empresas nacionales y transnacionales. En consecuencia, el mandato del Representante Especial ha sido determinado por los miembros del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, primero con un enfoque estatal y luego enfocado en la responsabilidad empresarial.31 En este contexto, el profesor Ruggie elaboró un marco conceptual basado en tres pilares que se inspiran en el derecho internacional de los derechos humanos vigente, en la multitud de estándares “blandos”, esto es, orientadores pero no vinculantes en el derecho internacional, y en los estándares industriales que las mismas empresas transnacionales han elaborado para responder a la presión de comunidades y la sociedad civil de países de todos los continentes y algunos Estados. La presión por cumplir con tales estándares es común, sobre todo respecto de los asuntos que los Estados no regulan satisfactoriamente. En consecuencia, Ruggie adoptó la trilogía “respetar, proteger y reparar” formulada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas32 como lema de la responsabilidad estatal respecto de los derechos humanos. El Representante Especial tomó en cuenta que las transnacionales no son sujetos plenos en el derecho internacional, es decir, que no tienen los mismos derechos, pero tampoco las mismas obligaciones internacionales que los Estados. Entonces, en el ámbito de actividades económicas internacionales Ruggie propuso agrupar las obligaciones y responsabilidades que existen en el derecho internacional alrededor de tres ejes: el deber estatal de proteger los derechos humanos de todos los habitantes de su territorio, esto es, de velar por que las empresas no infrinjan los derechos de los demás; la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos,33 y las más relevantes convenciones de la OIT; entonces, de su propia iniciativa, aunque no exista una ley nacional al respecto, respetar el derecho a la vida, a la libertad de asociación, a la cultura o a la salud; y el deber compartido de remediar el daño 31 Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Resolución 8/7 de 2008, párr. 4. 32 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observación General N° 14 (art. 12) sobre el Derecho al más alto estándar obtenible de salud mental y física, aprobado el 11 de agosto de 2000, párr. 33. 33 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 60. Conformada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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causado a individuos y comunidades por la violación de sus derechos humanos. Esto significa que el Estado debe poner a disposición de sus habitantes los tribunales o mecanismos de solución de controversias, mientras que la empresa debe contar con mecanismos de denuncia internos para los asuntos que sean propios de su funcionamiento y que no estén regulados directamente por el ordenamiento jurídico. 2.1 Obligaciones estatales

El Estado tiene la obligación de regular las actividades mineras para asegurar que cumplan con sus obligaciones internacionales. En cuanto a la minería, la Constitución Política34 indica en el artículo 19 Nº 24 que el Estado tiene “el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas…”, pero cederá su uso y goce a los particulares a través de concesiones de exploración y explotación, en la forma que determine la ley. Tales normas son la ley orgánica constitucional sobre concesiones mineras, el Código de Minería y el Reglamento del Código de Minería.35 Las últimas discusiones en torno a la actividad minera han versado sobre su tributación. En atención a ello se dictó la ley que establece un impuesto específico a la actividad minera (el royalty minero),36 y el Tratado sobre Integración y Complementación Minera entre Chile y Argentina, que tiene extraordinarias consecuencias jurídicas en materia tributaria y aduanera en el espacio de su aplicación.37 En este momento, el único proyecto minero binacional es Pascua Lama, de la empresa Barrick Gold. El Decreto Ley 600, conocido como Estatuto de la Inversión Extranjera,38 otorga a los inversionistas mineros extranjeros la garantía de la invariabilidad impositiva por un cierto tiempo. El Estado puede y debe adoptar políticas de incentivos económicos, pero no puede hacerlo sin la debida atención a los compromisos internacionales que adquirió al ratificar tratados internacionales de derechos humanos con rango privilegiado, dotado por el artículo 5, inciso segundo, de la Constitución de la República. Le corresponde entonces al Estado y a sus instituciones reguladoras promover la actividad minera considerando los posibles conflictos con los derechos humanos internacionalmente consagrados. En el contexto chileno es de especial 34 Decreto Supremo 100, 17 de septiembre de 2005. 35 Ley 18.097, 21 de enero de 1982; Ley 18.248, 14 de octubre de 1983, y Decreto 1, 27 de febrero de 1987, respectivamente. También se dictaron las normas sobre “Política de fomento a la pequeña y mediana minería”, Decreto 76, 21 de agosto de 2003, y las “Concesiones de energía geotérmica”, Ley 19.657, 7 de enero de 2000, con el objeto de fortalecer no solo a la gran minería sino también explotaciones de menor tamaño, y ampliar la categoría de minerales explotados. Como este capítulo se enfoca en la gran minería, no serán consideradas. 36 Ley 20.026, 16 de junio de 2005. 37 Decreto 2.275, 7 de febrero de 2001. 38 Decreto Ley 600, 13 de julio de 1973, modificada por la Ley 20.026, 16 de junio de 2005.

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importancia el derecho al agua potable –por la aridez del norte, donde se desarrolla la mayoría de la actividad minera–, que fue reconocido como derecho humano en una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas que se adoptó con el voto a favor del representante chileno;39 los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a territorio y cultura,40 los derechos laborales41 y el derecho a un medio ambiente sano.42 Dado el marco regulatorio estable pero permisivo por el cual el Fraser Institute clasificó a Chile como un país muy propicio para la inversión minera, cobran relevancia los estándares internacionales sobre la debida diligencia en el manejo de las actividades mineras, y contar con una política de información transparente sobre riesgos e impactos a los derechos humanos que incentive la confianza en la buena fe con que actúa una empresa minera. 2.2 Responsabilidades empresariales

La responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos se refleja especialmente en la observancia de la debida diligencia, un estándar de conducta que según el Representante Especial Ruggie está constituido por cuatro elementos. Una empresa actúa con debida diligencia en el ámbito de derechos humanos si define Una política de derechos humanos que cubra por lo menos los derechos codificados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, con sus respectivas interpretaciones. 2. La evaluación periódica del impacto real y potencial de las actividades de la compañía sobre los derechos humanos. 3. La integración de la política de derechos humanos en todas las divisiones y áreas de la empresa, con sistemas internos de control y supervisión. 4. Un proceso de monitoreo y auditorías de los impactos sobre derechos humanos, normalmente a través de reportes de sustentabilidad.43 1.

39 Asamblea General, Resolución sobre derecho humano al agua y el saneamiento, A/64/L.63/ Rev.1, adoptada el 29 de julio de 2010, artículo 1. 40 Contenidos en el Convenio 169 de la OIT, incorporado en la normativa nacional mediante el Decreto 236 del Ministerio de Relaciones Exteriores. 41 Código del Trabajo, DFL 1 del 16 de enero de 2003, con sus respectivas reformas. Ver también capítulos sobre derechos laborales en este y anteriores Informes. 42 Protocolo de San Salvador a la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11. 43 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 83, el destacado es nuestro. Ver también International Organization for Standardization, ISO/DIS 26000 (Unedited Draft) IDTF _N 115 of 21/5/2010, párr. 4.8, http:// isotc.iso.org, párr. 6.3.3.2., confirmando que los mecanismos de retroalimentación permitirán remediar los impactos negativos de las actividades empresariales.

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Según Ruggie, cada uno de esos elementos es “esencial”. En un mundo en que las empresas necesitan demostrar a sus grupos de interés su compromiso con los derechos humanos, por las preguntas que les hacen los accionistas, comunidades, bancos y otros institutos de crédito, las políticas de responsabilidad social deben considerar sistemáticamente los derechos humanos e incluir los cuatro elementos de la debida diligencia. Ruggie es enfático en constatar que sin estos cuatro elementos “una empresa no puede saber ni puede demostrar que está cumpliendo con su responsabilidad de respetar los derechos”.44 Se considera legítimo el interés de la empresa por demostrar su compromiso con los derechos humanos y de crear productos elaborados en un proceso respetuoso de éstos, como los productos de comercio equitativo (fair trade) o aquellos acordes a los estándares fijados por la campaña internacional por “ropa limpia” (clean clothes), cuyo objetivo es asegurar condiciones equitativas de trabajo para mujeres y hombres en la industria textil.45 En la industria minera, el Código Internacional sobre Manejo de Cianuro creó estándares voluntarios, consensuados en la industria, para la fabricación, el transporte y el uso de este químico que se utiliza en la producción de oro.46 Prevé un mecanismo de mediación y arbitraje en caso de que la empresa que solicita el certificado no esté de acuerdo con el resultado de una auditoría o (des)certificación, y la certificación da derecho a usar un símbolo que destaca el cumplimiento de los estándares del Código. No hay problema, y hasta es deseable, que mejores productos –en este sentido– traigan a las empresas mayores ganancias que puedan reinvertir en la continua mejora de su responsabilidad social. El estándar ISO 26000 sobre responsabilidad social recoge el concepto de la debida diligencia definido por Ruggie y considera los riesgos de la actividad empresarial para los derechos humanos, por lo que es un mecanismo prometedor en el ámbito de la RSE. A pesar de algunas debilidades desde el punto de vista del derecho internacional de derechos humanos, podría servir de guía detallada a las empresas que quisieran cumplir con sus responsabilidades relativas a los derechos humanos. Su adopción será voluntaria, pero podrá convertirse en un estándar certificable –un “ISO 26001”– e incluso podría inspirar la creación de una norma legislativa o regulativa nacional, como ocurrió en Dinamarca con uno de los elementos de debida diligencia: el país impuso a las más grandes empresas de ese país la obligación de elabo44 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 83. El destacado es nuestro. 45 Clean Clothes Campaign, www.cleanclothes.org. 46 Instituto Internacional para el Manejo del Cianuro, Código Internacional sobre Manejo de Cianuro, octubre de 2009, www.cyanidecode.org.

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rar un informe de sustentabilidad, fortaleciendo con el rigor de la ley el compromiso del empresariado con la responsabilidad social y los derechos humanos.47 La norma ISO 26000 resalta que una organización debería respetar, y si es posible, promover los derechos estipulados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, y respetar la universalidad de éstos, esto es, el hecho de que son aplicables de manera indivisible en todos los países, culturas y situaciones.48 Esta idea atañe directamente a las empresas chilenas y extranjeras que tienen exploraciones, construcciones u operaciones en países sin un marco legal estable. Según el Representante Especial Ruggie, los estándares instan a las empresas a “no aprovecharse de situaciones en las cuales los derechos humanos no están protegidos”,49 una obligación relevante también en el contexto del derecho al agua, que en Chile no está lo suficientemente protegido, aunque en la comunidad internacional exista consenso acerca de su importancia. Según el Representante Especial, en el desarrollo de estándares, especialmente en su aplicación en un proyecto minero, es central el diálogo con todos los actores involucrados: “… es un proceso inherentemente dialogal que involucra compromiso y comunicación, no simplemente el cálculo de probabilidades”.50 Así, el desarrollo de normas sobre participación de comunidades indígenas y no indígenas en la definición de proyectos y de su licencia social es relevante para todos los proyectos de gran impacto. De hecho, la Corporación Financiera Internacional (CFI), instituto del Banco Mundial encargado de dar créditos a particulares, ha desarrollado estándares sociales y ambientales (2006) y estándares de derechos humanos (2010) que incluyen un importante procedimiento de consultas y participación.51 Además, lo que caracteriza a una política de debida diligencia lograda es su transversalidad en la empresa, es decir, que no solamente esté interiorizada por el área de recursos humanos, relaciones públicas o medio ambiente, sino también por finanzas, abastecimiento y contratos, planificación estratégica, y sobre todo en el nivel de la dirección y toma de decisiones.

47 BusinessGreen.com, “Denmark latest to pass CSR reporting law”, 8 de enero de 2009. 48 ISO 26000. Traducción del Centro de Derechos Humanos de un borrador de mayo de 2010. La versión final fue aprobada posteriormente, por lo que puede variar. Ver “ISO 26000 on social responsability approved for release as Final Draft International Standard”, 26 de mayo de 2010, www.iso.org. Se ruega a los lectores consultar la versión definitiva, que se presentará a finales de 2010. 49 Representante Especial, John Ruggie, “Proteger, respetar y remediar: Un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos”, A/HRC/8/5, 7 de abril de 2008, párr. 48 y 75. 50 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 85. 51 CFI, “Social and Environmental Performance Standards”, abril de 2006, y “Guide to Human Rights Impact Assessment”, junio de 2010, www.ifc.org.

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Por otra parte, la debida diligencia no debe entenderse, según Ruggie, como una defensa automática ante demandas sobre supuestas violaciones a derechos humanos. El que una empresa haya establecido las garantías de debida diligencia y una política de derechos humanos no significa que será eximida de toda responsabilidad legal sobre los impactos reales que genere su actividad. También se debe considerar en las actividades de lobby regulatorio. Solamente si reconoce y toma en cuenta en sus relaciones informales con el regulador que los marcos regulatorios de sus actividades y las estructuras de su organización corporativa tienen un impacto en el goce de los derechos humanos, la política anunciada es completamente transversal; y solo así se traducirá en un mayor cumplimiento en la práctica, a través de los tres restantes elementos de debida diligencia. Se debe procurar que las empresas que cuentan con una política de derechos humanos no asuman por ello costos adicionales que las perjudiquen al competir internacionalmente; de ahí la importancia de los estándares internacionales. En el ámbito social, al igual que en el económico, se recomienda regular por lo menos un mínimo para no crear desventajas competitivas a las empresas que sí aplican la debida diligencia de buena fe. 2.2.2 Política corporativa de derechos humanos

Mencionar el término “derechos humanos” en la página web o el informe anual no es suficiente para hablar de una política de derechos humanos en una empresa. Es recomendable y útil que ésta sea explícita respecto de cuáles son los estándares de derechos humanos –y sus fuentes– que considera relevantes (por ejemplo, si se basa en la Declaración Universal de Derechos Humanos o en la Carta Internacional de Derechos Humanos, u otro instrumento). Cuando una política no es explícita es más difícil de evaluar, y para la empresa más complejo comprobar lo concreto de su compromiso. A este respecto, el Instituto por los Derechos Humanos y la Empresa señala que no es tan importante que una empresa cuente con una completa política independiente en materia de derechos humanos, o si ha integrado distintos aspectos de los derechos humanos en las políticas existentes. Es más importante que se ponga en práctica una serie de elementos en el ámbito de las políticas: que todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente se consideren relevantes, que se establezcan responsabilidades claras en las que se especifique qué persona de la empresa es la responsable de la política global de derechos humanos, y se identifiquen las áreas operativas y las políticas existentes más

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relevantes en este terreno; que los compromisos de rendición de cuentas sobre asuntos relacionados con los derechos humanos de la empresa estén bien definidos; y que los conflictos surgidos entre la práctica o la legislación local y las normas internacionales en materia de derechos humanos sean identificados y abordados proactivamente.52 2.2.3 Estudios periódicos de impacto en los derechos humanos

El Representante Especial resalta la importancia de los estudios periódicos de impacto, que no pueden constituirse sobre la base de la sola referencia a un diálogo informal con los grupos de interés, o de un levantamiento de necesidades en las comunidades. Es necesario valerse de algún estándar verificable para demostrar que los impactos positivos están de acuerdo con los derechos humanos y que los impactos negativos se previenen al máximo posible, aunque tal vez una comunidad no los perciba bien por su carácter técnico. Si no se usa una metodología predefinida, se corre el riesgo de dejar fuera a algún grupo de interés, o de enfocar los estudios en las necesidades económicas (de por sí relevantes) y no en los derechos de las comunidades afectadas. Además, una metodología clara ayuda a replicar los estudios en el tiempo, lo que permite comparaciones. En los últimos años no solo se han desarrollado métodos para realizar estudios de impacto ambiental y social, sino también mecanismos específicos para estudios de impacto en derechos humanos propiamente tales. Por ejemplo, la Corporación Financiera Internacional, el International Business Leader Forum y el Pacto Global de Naciones Unidas desarrollaron un documento que fue probado durante tres años por varias empresas, y la misma CFI produjo una guía gratuita de evaluación de impactos y riesgos de derechos humanos.53 Además, una serie de instituciones ofrece estudios de impacto,54 entre los que destaca el Instituto Danés de Derechos Humanos. 2.2.4 Estándares para la elaboración de informes de sustentabilidad

El Pacto Global de Naciones Unidas es “una iniciativa voluntaria, en la cual las empresas [asociadas] se comprometen a alinear sus estrategias y operaciones con diez principios universalmente aceptados en cuatro áreas temáticas: derechos humanos, estándares laborales, medio am52 Institute for Human Rights and Business, “The ‘State of Play’ of Human Rights Due Diligence. Anticipating the Next Five Years“, junio de 2010, p. 16. El destacado es nuestro. 53 CFI, “Guide to Human Rights Impact Assessment“, www.guidetohriam.org/welcome. Es necesario registrarse para acceder a todos los contenidos. 54 Human Rights Impact Resource Centre, links to other resource sites, www.humanrightsimpact.org.

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biente y anticorrupción”.55 Informa sobre aquellas empresas asociadas que contemplan en sus políticas los diez principios del Pacto. Los principios de derechos humanos son los siguientes: Principio 1: Las Empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales reconocidos universalmente, dentro de su ámbito de influencia. Principio 2: Las Empresas deben asegurarse de que sus empresas [sic] no son cómplices de la vulneración de los derechos humanos.56

Desde 2010, el Pacto indica también si el informe entregado y registrado cubre las cuatro áreas temáticas de los principios. Según los datos de la página del Pacto Global a septiembre de 2010 respecto de las empresas reunidas en el Consejo Minero (11 empresas), Antofagasta Minerals, Codelco, Yamana y Freeport McMoran no son miembros del Pacto. La empresa Kinross Gold lo es desde fines de marzo de 2010 y todavía no tiene que entregar un informe o memoria anual. Cabe destacar que el propio Pacto Global proporciona un mecanismo de informes mediante el cual las empresas reportan explícitamente sus avances, dificultades o violaciones a los Diez Principios. Que la empresa no participe en el Pacto no significa que no haga informes de sustentabilidad, o que no tome en cuenta los derechos humanos. De hecho, los requisitos de la Global Reporting Initiative (Iniciativa Global de Memorias de Sustentabilidad, GRI), que se describen en seguida, son más onerosos en materia de derechos humanos que los del Pacto Global, por lo que aquí se hará énfasis en la GRI. Un informe de responsabilidad social o de sustentabilidad debe dar cuenta, de manera transparente y accesible, de los logros y desafíos de una empresa en un período determinado, normalmente el año anterior. Para cumplir su función en el marco de la debida diligencia empresarial, es clave que la información entregada sea correcta y que tenga un alcance lo suficientemente amplio para incluir buenas prácticas, desafíos, impactos negativos y daños.. La GRI ha desarrollado diferentes plantillas de informes que pone a disposición de las empresas. Las memorias de sustentabilidad que utilizan el marco GRI deben informar de manera veraz y fidedigna sobre una serie de áreas corporativas que abarcan, por ejemplo, aspectos económicos, organizacionales y ambientales. Una de las categorías que el informe debe cubrir es la dimensión social, que se relaciona con “los aspectos laborales, los derechos humanos, la sociedad y la responsabi55 Definición del Pacto Global, www.unglobalcompact.org. 56 Los Diez Principios del Pacto Global, www.unglobalcompact.org.

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lidad sobre productos”.57 Para efectos de este Informe, nos centraremos en el aspecto de derechos humanos. Los indicadores en esta área se inspiran en la Carta Internacional de los Derechos Humanos, en la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales del Trabajo de 1998, es decir, en los ocho Convenios principales de la OIT,58 y en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993. Los principales temas de interés son las prácticas de inversión y abastecimiento, en que debe evaluarse la cantidad de acuerdos de inversión que contengan cláusulas sobre esta materia, porcentajes de inversionistas analizados a la luz de los derechos humanos, y la cantidad de empleados instruidos sobre este aspecto, al igual que el criterio sobre medidas de seguridad. Otros indicadores que siguen la misma lógica son la no discriminación, la libertad de asociación y convenios colectivos, los trabajos forzosos, la explotación infantil y los derechos indígenas, que miden la forma en que se afectaría aquel derecho en particular y las medidas adoptadas para evitar o corregir el incidente. De especial relevancia es el criterio sobre mecanismos de quejas y procedimientos conciliatorios, por la transversalidad que reviste en relación con los otros indicadores. Hay más indicadores específicos para cada sector productivo. El uso de los indicadores de la ahora tercera generación de estándares (G3) da a la empresa el derecho de usar un logo GRI según el nivel en que los aplica. Existen tres niveles, C, B y A,59 los cuales además se distinguen por su grado de verificación externa. Entonces, el nivel puede ser declarado por la misma empresa, por un tercero o por el propio GRI. Los logos que indican revisión por terceros se reconocen porque van acompañados del signo + (ej.: B+).60 Se obtiene la máxima calificación (A o A+) si la memoria informa sobre los indicadores principales y sobre los suplementos sectoriales, ya sea proporcionando los datos pertinentes o justificando los motivos de su omisión. Luego, se asigna la calificación B o B+ si la empresa cumple con informar sobre un mínimo de veinte indicadores exigidos y un mínimo de uno por cada dimensión, por ejemplo los indicadores sociales. Y por último, con C o C+ se da cuenta de un mínimo de diez indicadores en concreto, y un mínimo de uno de cada dimensión.61

57 Global Reporting Initiative (GRI), “Guía para la elaboración de memorias de sostenibilidad”, versión 3.0, 2006, pp. 36-37, www.globalreporting.org, ver SpanishPage. 58 Las Convenciones 100 y 111 de la OIT abordan la no discriminación; las Convenciones 87 y 98 la libertad de asociación y los convenios colectivos; las Convenciones 138 y 182 de la OIT estipulan la abolición de la explotación infantil, y las Convenciones 29 y 105 tratan de la prevención del trabajo forzado. 59 GRI, “Niveles de aplicación del GRI”, versión 3.0, 2006, www.globalreporting.org, SpanishPage. 60 Id., p 3. 61 Id., p. 2.

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En este momento se están elaborando indicadores para informar la debida diligencia de las empresas en el ámbito de derechos humanos, basados en la definición de Ruggie que se usa en este capítulo, y en cuanto a la complicidad que puedan tener en graves violaciones de derechos humanos cometidos por los Estados donde operan; también se están creando indicadores para medir los impactos en comunidades.62 En una consulta pública respecto de este documento, que finalizó el 23 de agosto de 2010, se puede apreciar que no hay un acuerdo fijo sobre el informe de sustentabilidad ideal, sino que los estándares están en constante evolución. Esto se refleja en su continuo desarrollo y en los tres niveles de aplicación de la GRI. Consideramos que para que haya debida diligencia resulta fundamental que los informes estén disponibles en la página web de la empresa, y que se localicen fácilmente, sea en la primera página, en la sección sustentabilidad/RSE o en una sección de publicaciones estructurada de manera clara y accesible. Aunque los diferentes informes que una empresa pueda elaborar –niveles corporativo, nacional o sobre cada proyecto– tengan públicos distintos, es esencial que los estándares y las políticas estén disponibles y sean accesibles en el idioma del país de inversión, además de en inglés. El GRI debe seguir promoviendo la integración de los derechos económicos, sociales y culturales como derechos, para lo cual es necesario, desde una perspectiva global, tomar en cuenta la posible complicidad de empresas en violaciones graves de derechos humanos cometidos por los Estados, pero también que los programas de desarrollo sustentable o de compensación consideren una perspectiva de derechos humanos, para entender cuándo éstos se pueden ver afectados de manera directa o indirecta. Por ejemplo, si se desarrolla un programa de vivienda, será importante considerar los estándares del Comité DESC relativos al derecho a la vivienda. La tarea la comparten los Estados, las empresas y las comunidades o beneficiarios de un programa determinado. 2.3 Premios y rankings: estándares de calidad y rigurosidad

En algunos países, incluyendo Chile, existen premios para los mejores informes de RSE o para el mejor desempeño en materia de RSE. Desde una perspectiva de derechos humanos, los organismos que entregan estos premios o establecen un ranking deben tomar en cuenta los cuatro elementos de debida diligencia, además de los criterios que quieran hacer valer desde su propia perspectiva. Por ejemplo, sería deplorable para los estándares que un informe que no está elaborado según los 62 GRI, “A Resource Guide to Corporate Human Rights Reporting”, 2009, y “Reporting on Community Impacts. A Survey”, 2008, www.globalreporting.org.

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estándares GRI, o que falta a la transparencia en la evaluación crítica del impacto de las propias actividades, gane un premio nacional. El GRI proporciona los criterios, suplementos sectoriales y una guía específica para PYMES, que no se espera tengan la experticia y los recursos de una empresa transnacional o de un consorcio. 3. OBSERVACIONES SOBRE LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA GRAN MINERÍA EN CHILE63

El Consejo Minero, agrupación gremial de la gran minería en Chile, actúa como vocero político de sus miembros. Describe su misión con estas palabras: El Consejo Minero busca generar un ambiente favorable para las empresas de la Gran Minería por su contribución al desarrollo económico, ambiental y social, generando valor para la sociedad, que conduzca a la construcción de una licencia social para operar.64

De esta enunciación, al igual que de la sección “Desarrollo Sustentable” de la página del Consejo, se desprende que el concepto de derechos humanos no forma parte de la filosofía del Consejo. De hecho, hay una mención a los estándares internacionales laborales y de derechos humanos en el informe de desarrollo sustentable de 2007,65 pero en los siguientes ya no figuran como concepto genérico. Es deseable que el Consejo Minero, como órgano gremial, tome conciencia del impacto que pueden tener sus actividades sobre el goce de los derechos humanos de los habitantes de Chile. Considerando que según el Representante Especial Ruggie la responsabilidad de respetar los derechos humanos compete también a las organizaciones gremiales y a las empresas, estas últimas no deberían impedir al Estado que cumpla con su función protectora de los derechos humanos a través de actuaciones o presiones que le dificulten conciliar esta protección de los derechos con el desarrollo económico sectorial. El Consejo Minero está conformado por la transnacional inglesa Anglo American (cinco minas de cobre),66 por la canadiense Barrick Gold, que en Chile tiene una mina en producción (Zaldívar), una en proceso de cierre (El Indio) y una en construcción (Pascua Lama);67 por la com63 Mencionar una buena práctica de una empresa pero no de otra no significa que esta última no la ejerza. Y si se afirma que una cierta práctica no existe en una empresa, se llega a esta conclusión exclusivamente a través de documentos públicos. 64 Consejo Minero, “Nuestra misión”, www.consejominero.cl. 65 Consejo Minero, “Informe social y ambiental”, 2007, p. 46. 66 Anglo American, sección Our operations, www.angloamerican-chile.cl. 67 Barrick Sudamérica, sección Proyectos, www.barricksudamerica.com.

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pañía australiana-inglesa BHP-Billiton,68 dueña de la minera Spence y de la minera Cerro Colorado, aparte de poseer el 57,5% de la minera La Escondida, que es la operación minera más grande del mundo;69 por la Corporación Nacional del Cobre de Chile (Codelco), una empresa autónoma propiedad del Estado chileno70 y la primera empresa productora mundial de cobre; por la compañía estadounidense Freeport MacMoran Copper & Gold,71 dueña del 80% de las mineras Candelaria y Ojos del Salado (el otro 20% pertenece al grupo japonés Sumitomo Corporation); por Kinross, una empresa canadiense que cuenta con dos minas de cobre en Chile,72 y por Los Pelambres, uno de los diez yacimientos de cobre más grandes del mundo73 y el cuarto en importancia en nuestro país. La mina es propiedad en un 60% de Antofagasta Minerals plc, brazo minero del grupo Luksic.74 Antofagasta Minerals plc, que como grupo no es miembro del Consejo Minero, también es dueña del 70% de la minera El Tesoro, del 74% de la minera Michilla, y dueña único del proyecto Esperanza (oro y cobre), que está en la fase terminal de construcción y será a su vez miembro del Consejo.75 Pertenecen también a este organismo Teck, una empresa canadiense que tiene en Chile el 76,5% de la minera de Quebrada Blanca, y el 90% de la minera Nuestra Señora de Andacollo,76 mientras que el otro 10% pertenece a Codelco. La minera Xstrata, de capitales suizos y que en Chile es dueña de los proyectos mineros Lomas Bayas y Alto Norte,77 también forma parte del Consejo, al igual que la minera Collahuasi, mayoritariamente propiedad de Xstrata y AngloAmerican,78 y que Yamana Gold, otra empresa canadiense dueña de la minera La Florida y la minera El Peñón.79 3.1 Políticas de derechos humanos de las empresas

Todas las mineras estudiadas poseen una política de responsabilidad social empresarial que se ve reflejada, en mayor o menor medida, en un compromiso local y regional con el desarrollo comunitario. Específicamente, las empresas del Consejo Minero cuentan, en su mayoría, con una política de derechos humanos, aunque no necesariamente son políticas detalladas. Se detectó la tendencia de interpretar los instrumentos 68 BHP Billiton, sección Base Metals, www.bhpbilliton.com. 69 La Escondida, www.escondida.cl. 70 Codelco, sección La Corporación, www.codelco.com. 71 McMoran Copper & Gold, sección Who we are, www.fcx.com. 72 Kinross, sección Operations, La Coipa, www.kinross.com. 73 Los Pelambres, sección La compañía, Presencia mundial, www.pelambres.cl. 74 El 40% restante es de un consorcio japonés compuesto por Nippon Lp (25%) y MM Lp Holding BV (15%). 75 Antofagasta Minerals plc, www.antofagasta.co.uk. 76 Teck, www.teck.com, sección Operations. 77 Xstrata, www.xstrata.com. 78 Collahuasi.cl, sección Accionistas, directorio y ejecutivos. 79 Yamana, sección Operations, www.yamana.com.

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internacionales según la interpretación que les da el Estado en donde opera la empresa, y según las exigencias del concepto de “licencia social”. Al respecto cabe recomendar que se sume otro concepto, el de riesgos de atropello de estos derechos, que permite identificar posibles problemas con los derechos humanos que las comunidades, por las características técnicas de los riesgos, podrían desconocer. La transnacional canadiense Barrick Gold publica en su página web una identificación de riesgos de violaciones a derechos humanos que califica a Sudamérica como área sin riesgos en materias laborales, sindicales, trabajo forzado y trabajo infantil.80 La organización no gubernamental internacional Business and Human Rights cita ese documento como “política de derechos humanos”.81 Además, en la página principal de la empresa aparece un documento titulado “Políticas y estándares”,82 en donde el primer estándar es el Pacto Global de Naciones Unidas, seguido por el compromiso ambiental a través del estándar ISO 14001. Junto con ello se menciona el índice de responsabilidad del Dow Jones y las políticas y compromisos del Consejo Internacional de Minería y Metales).83 Sin poder entrar en una discusión empírica de fondo, no creemos que Sudamérica esté completamente libre de los riesgos en materia de derechos humanos identificados por la empresa. El estándar que el Representante Especial John Ruggie establece en su informe anual sobre responsabilidad empresarial plantea que las empresas deben contar con una “declaración pública que articule su compromiso con el respeto de los derechos humanos”.84 En el caso de esta minera la declaración existe gracias a su adhesión al Pacto Global. Sin embargo, se recomienda abordar explícitamente posibles atropellos a derechos humanos más allá de los derechos laborales (principios 3-6) y las violaciones graves de derechos humanos (principios 1 y 2), tomando en cuenta especialmente el derecho de propiedad, los derechos de los pueblos indígenas y los derechos económicos, sociales y culturales, tales como el derecho al agua. Con ello se demostraría claramente la debida diligencia de la empresa. Antofagasta Minerals plasma sus compromisos en el documento “Así pensamos, así actuamos. Principios de desarrollo sustentable”, en la sección “Relación con inversionistas” de la página del grupo.85 El compromiso apela a los derechos humanos en su primer principio, y a un enfoque preventivo en el quinto principio, lo que es un aspecto 80 Barrick Gold Corporation, sección Corporate responsability, Employees, Labor and Human Rights, www.barrick.com. 81 Business and Human Rights Resource Centre, www.business-humanrights.org. 82 Barrick Sudamérica, sección Ética, “Políticas y estándares”, www.barricksudamerica.com. 83 Id., sección Minería responsable. 84 John Ruggie, “Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”, párr. 83. 85 Antofagasta Minerals plc, sección Investor relations, Sustainability, www.antofagasta.co.uk.

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importante para el manejo de cualquier impacto social, ambiental o de derechos humanos. También hace una referencia general a estándares internacionales en caso de que la ley de un país donde opera el grupo se considere insuficiente. Los principios contienen especificaciones en los ámbitos de medio ambiente y de relaciones sociales, pero no en derechos humanos; tampoco se mencionan estándares internacionales como el Pacto Global o la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se observa, no obstante, que la empresa se basa en los estándares del GRI para algunos de sus informes, donde sí se reflejan algunas consideraciones de derechos humanos. El Código de Ética de Antofagasta Minerals no está disponible para el público general. El informe de sustentabilidad de 2008 menciona los derechos humanos como un contenido del Código y resalta que cuentan con un mecanismo de cumplimiento de sus estándares.86 Es deseable, en general, que los códigos de ética empresariales estén disponibles para el público: así se demostraría de manera más explícita el compromiso con el respeto a los derechos humanos y uno de sus elementos clave: la transparencia en la materia. En general, la política de derechos humanos de Antofagasta Minerals alude al concepto de prevención y a posibles falencias en las leyes internas que son clave para el buen cumplimiento de la responsabilidad de debida diligencia. En este sentido, es recomendable definir explícitamente la política de derechos humanos, de manera de resaltar que algunos estándares se incluyen dentro de la responsabilidad de la empresa aunque las comunidades y grupos de interés, quienes dan la “licencia social” a un proyecto, no hayan solicitado su cumplimiento. Esto es especialmente válido para operaciones que se desarrollan en países donde las personas no necesariamente conocen sus derechos, y podría cobrar relevancia ahora que la empresa explora iniciar actividades en Pakistán y en un país africano. La referencia a “buenas prácticas internacionales” es un primer paso en esta dirección, pero desde una perspectiva de derechos humanos se recomienda mayor precisión y la explícita referencia a la Carta Internacional de los Derechos Humanos. La minera Los Pelambres, cuyo propietario mayoritario es Antofagasta Minerals, no menciona el concepto de derechos humanos en su página web y es difícil acceder a los informes y documentos sobre estándares y políticas de la empresa; en cambio la minera El Tesoro publica la política y los informes de sustentabilidad del grupo en la primera página de su sitio web,87 lo que se estima positivo pues a los grupos de interés locales les resultará más fácil acceder a esta información aquí que en la página de Antofagasta Minerals, inscrita en el Reino Unido. 86 Id., “Sustainability Report 2008“, p. 34. 87 El Tesoro, www.tesoro.cl.

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Codelco se refiere a los derechos humanos en su “Política corporativa de desarrollo sustentable”,88 citando la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No incluye explícitamente la Carta Internacional de Derechos Humanos, como lo recomienda el Representante Especial, pero en sus informes se percibe que el concepto de derechos humanos aplicado es amplio, porque por ejemplo alude al Convenio 169 de la OIT.89 La empresa articula su política de responsabilidad social de manera simple y directa, nombrando los principios articuladores en su página principal y mencionando tres documentos que sirven de guía para conseguir los fines nombrados. Estos documentos son la “Política de desarrollo sustentable”, una “Política corporativa de seguridad, salud ocupacional y gestión ambiental” y un “Compromiso con los pueblos indígenas”.90 El respeto a los derechos humanos y a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de la República forma parte del Código de Ética de la empresa, que es extensivo en el sentido de que se dirige y compromete no solo a todos los funcionarios de Codelco, sino también a los “colaboradores, contratistas, consultores, proveedores y clientes”.91 En la primera de estas políticas, el respeto a los derechos humanos aparece como eje fundamental de la declaración: la empresa se compromete a “desarrollar y mantener prácticas de negocio éticas y responsables”, y a “respetar y proteger los derechos humanos fundamentales, consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU, y la dignidad de todas las personas que trabajan en sus operaciones”. Aunque lo importante son los resultados y que los derechos se respeten en la práctica, es deseable que la compañía contraiga un compromiso explícito con el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos y con el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dado que Chile los ha ratificado y por ende están incorporados en nuestra legislación. La minera estadounidense Freeport McMoran desarrolló en 2008 un programa de derechos humanos que incluye el compromiso de cumplir con una serie de principios, entre otros el de “cooperar plenamente con toda investigación de derechos humanos responsable y de apoyar la sanción apropiada por violaciones probadas”.92 Tal compromiso es inédito en la gran minería que opera en Chile; no obstante, sería interesante saber qué entiende por “responsable” y cómo, en consecuencia, se distinguirán las investigaciones en las cuales se cooperará y en cuáles no. La empresa anunció para 2009 la aprobación de una política 88 Codelco, “Política corporativa de desarrollo sustentable”, párr. 2, www.codelco.cl. 89 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 156. 90 www.codelco.com/desarrollo/fr_politica.html. 91 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 124. 92 Freeport McMoran Copper & Gold, “Human Rights Program 2008”, p. 6.

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específica sobre derechos humanos para Chile, según los lineamientos que estableció para sus operaciones en Papúa Nueva Guinea93 y basada en los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos Humanos,94 que contemplan especialmente los abusos por parte de fuerzas de seguridad empleadas por las mismas empresas. De todos modos es deseable adecuar la política a los desafíos específicos de Chile, donde versan sobre derechos económicos, sociales y culturales más que sobre seguridad interna, conflictos violentos u otros aspectos que involucran el derecho humanitario. El Código de Ética de la empresa Teck menciona que no se tolerarán “abusos de derechos humanos”.95 Contiene una sección titulada “Derechos humanos” (sección 14) que define los lineamientos de la empresa sobre no discriminación de sus trabajadores; en realidad la sección debería titularse “No discriminación”, especialmente porque la empresa maneja una definición más amplia de derechos humanos en otros documentos, como el informe de sustentabilidad. Cabe destacar que la integración de los derechos humanos en los códigos de ética de las empresas aumenta su efectividad, ya que permite aplicar sanciones internas por incumplimiento de la ética empresarial. Que el Código de Ética sea de acceso público aumenta la credibilidad y transparencia del compromiso de la empresa. Teck además maneja un Código de Conducta Sustentable, que está disponible en la página de la empresa en varios idiomas, incluyendo el castellano. Enuncia principios o compromisos, pero no incluye, a diferencia del Código de Ética, mecanismos de implementación o denuncia.96 BHP Billiton, por su parte, menciona como compromiso en materia de derechos humanos al Pacto Global, la Declaración de los Derechos Humanos y los Principios Voluntarios sobre Seguridad y Derechos Humanos.97 Indica que si los estándares internacionales o de la empresa superan los nacionales, o al revés, se debe siempre aplicar el estándar más alto. Su “Código de conducta de negocio” es obligatorio para todos los empleados de la empresa y contiene una cláusula sobre acciones disciplinarias, que incluyen el despido. La empresa da los siguientes ejemplos de actuaciones que pueden ser objeto de acciones disciplinarias: 93 Id., p. 4. Al cierre de este Informe, según el informe de sustentabilidad de la empresa todavía no se había adoptado la política. Freeport McMoran Copper & Gold, “Working Toward Sustainable Development”, 2009, p. 10. 94 Los Principios Voluntarios en Seguridad y Derechos Humanos, adoptados en 2000, son un código voluntario acordado por grandes multinacionales del sector extractivo (BP, BHP Billiton, Anglo American, Occidental Petroleum, Chevron-Texaco, Shell y Rio Tinto), importantes ONG (Human Rights Watch, International Alert y Amnistía Internacional) y los gobiernos de Estados Unidos, Reino Unido, Noruega y Holanda, www.voluntaryprinciples.org. 95 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, www.teck.com. 96 Teck, Code of Sustainable Conduct, www.teck.com. 97 BHP-Billiton, “Trabajando con integridad. Código de conducta de negocio”, p. 7, www.bhpbilliton.com.

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- Solicitar a otros que violen el comportamiento exigido por BHP Billiton. - No plantear prontamente incumplimientos conocidos o sospechados de las políticas, los estándares o los procedimientos de BHP Billiton. - No cooperar en las investigaciones de posibles incumplimientos en relación con su propio comportamiento. - Represalias tomadas contra otra persona por reportar una inquietud de conducta de negocio. - No demostrar liderazgo y diligencia para asegurar el cumplimiento de la ley y de la conducta de negocio de BHP Billiton.98

Este código de conducta es público y el detalle abarca asuntos de ética, corrupción y derechos humanos, con los respectivos mecanismos de implementación. Reiteramos la importancia de que el respeto a los derechos humanos se vea reflejado en los mecanismos disciplinarios y de denuncia.99 La política de derechos humanos de Xstrata se enfoca en asuntos de seguridad y derechos humanos, pero también invoca los estándares de la OIT y, en general, la Declaración Universal de los Derechos Humanos.100 La página de AngloAmerican en Chile no contiene un enlace sobre derechos humanos, pero la página corporativa sí. Su política de derechos humanos abarca salud comunitaria, género, y prevención y solución de conflictos. Según informa la empresa, en 2009 se agregó, un protocolo sobre pueblos indígenas y una política de denuncias para grupos de interés al mecanismo de evaluación de impacto social y ambiental (SEAT), que también contiene disposiciones sobre derechos humanos.101 En las políticas sociales de AngloAmerican se hace referencia explícita a la Declaración Universal de Derechos Humanos. La definición del concepto es amplia: Por derechos humanos se entiende los derechos y libertades básicas de todos los seres humanos. Ejemplos de ellos son derechos civiles y políticos como el derecho a la vida y la libertad, la libertad religiosa, el derecho de propiedad, la libertad de expresión y la igualdad ante la ley. Más recientemente, las defi98 Id., p. 13. 99 Deberán ponderarse las medidas disciplinarias con los derechos fundamentales del trabajador; no por violar normas sobre derechos humanos en un código de ética se podrán atropellar los derechos del mismo trabajador. Para mayor profundidad, ver el capítulo sobre derechos fundamentales del trabajador en la empresa en el Informe 2009. 100 Xstrata, sección Human Rights, www.xstrata.com. 101 AngloAmerican, “Sustainable Development: Human Rights”, y Report to Society. Delivering Sustainable Value, 2009, p. 18, www.angloamerican.com.

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niciones comunes de derechos humanos se expandieron para incluir derechos económicos, sociales y culturales como los derechos del niño, derechos de mujeres y minorías sexuales, derechos reproductivos y el derecho de mantener una cultura, el derecho a una nutrición adecuada, el derecho a un trabajo justamente remunerado y el derecho a la educación.102

Este resumen no coincide con la interpretación de los derechos en el derecho internacional, como sugiere el uso de algunos términos; no obstante, se percibe la voluntad de definir los derechos humanos de manera amplia. Se recomienda orientar esta definición en base a los dos pactos internacionales de derechos humanos que existen. Esta política nos parece una de las más efectivas por su vínculo con mecanismos de implementación, tal como prevé el concepto de debida diligencia del Representante Especial Ruggie. La minera Kinross invoca la Declaración Universal de Derechos Humanos como base de su compromiso con los derechos humanos, y acerca de su política al respecto declara: “Manejamos todas nuestras actividades de acuerdo a estándares aceptados para la protección y promoción de los derechos humanos”.103 No especifica quiénes han aceptado estos estándares; si es la industria, el derecho internacional u otros grupos de interés. No obstante, considera que la evolución de los estándares se debe en parte a las demandas de las comunidades en que trabajan: Estamos trabajando para asegurar que nuestras políticas, estándares y líneas directrices sobre derechos humanos y pueblos indígenas vayan al paso del crecimiento de nuestro negocio, y de las necesidades cambiantes de las comunidades en las cuales vivimos y trabajamos.104

En este sentido, usa el concepto de “licencia social” para determinar el alcance de los derechos humanos, y no los estándares internacionales, lo que implica el riesgo de que una comunidad que carezca de poder de negociación acepte estándares de compensación por debajo de lo que sus derechos fijarían. Por último, en la empresa Yamana no se identificaron políticas de derechos humanos.105 Como conclusión puede decirse que, en general, la gran minería chilena es muy sensible respecto de evitar el trabajo infantil y el trabajo 102 Anglo American, “The Social Way”, p. 14. 103 Kinross, Ten Guiding Principles, principio seis, www.kinross.com. 104 Id. 105 Yamana, Code of Business Conduct and Ethics, mayo de 2009, www.yamana.com.

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forzoso; ello no es un problema en Chile, pero sí podría serlo en otros países de la cadena de abastecimiento o de venta de los productos. También se recomienda que las empresas desarrollen mecanismos para asegurar el cumplimiento de las políticas de derechos humanos que hayan suscrito, que hagan valer su visión ante gobiernos de países de riesgo, y que el Gobierno chileno promueva la inclusión efectiva de estándares laborales, ambientales y de derechos humanos en los tratados bilaterales de inversión y libre comercio, así como en los contratos internacionalizados que se suscriban con empresas extranjeras. Por ejemplo, el Tratado de Libre Comercio con la República Popular China incluye una serie de estándares, pero excluye explícitamente que sean materia de controversia entre los Estados, o entre particulares y uno de los Estados. 3.2 Estudios de impacto y mecanismos de denuncia

En los informes de sustentabilidad o responsabilidad social, al igual que en las páginas de las empresas que estudiamos, no se encuentran referencias directas a estudios periódicos de impacto en los derechos humanos. Según el Representante Especial, estos estudios son clave para determinar la debida diligencia de la empresa. Si no se miden los impactos no es posible saber qué está pasando ni cuáles son los riesgos de atropello a los derechos humanos. Del mismo modo, si no hay mecanismos de denuncia, es difícil para la empresa prevenir riesgos o corregir situaciones que contravengan los derechos humanos. Es importante también establecer de antemano, mediante un método estandarizado, los posibles beneficios si la empresa participa, junto con el Gobierno o por cuenta propia, en programas de desarrollo basados en derechos como el de vivienda, de agua, etc. Se asume que las empresas recogen las necesidades de desarrollo de las comunidades,106 pero en general se identifican de manera más bien informal, lo que permite reaccionar directamente a algunas necesidades pero tiene la desventaja de que quizás no se tomen en cuenta consideraciones de desarrollo sustentable a largo plazo, o que no se asegura que todos los afectados hayan sido escuchados. Evaluar la eficiencia y eficacia de los diferentes mecanismos de denuncia corporativos trasciende los objetivos de este apartado; simplemente se registra si la empresa indica haber establecido tal mecanismo, si es anónimo, y si está diseñado para recibir denuncias de posibles violaciones de derechos humanos de los miembros de las comunidades aledañas de un proyecto, o de los mismos trabajadores. Barrick encargó un estudio a Bureau Veritas Certification que verificó los posibles impactos del proyecto Pascua Lama en el agua y los 106 Por ejemplo, Los Pelambres, “Reporte de sustentabilidad”, 2008.

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glaciares. En el informe Reporte Responsabilidad Chile 2009 la consultora señala que “nadie [de los entrevistados en el valle del Huasco] tenía conocimiento directo de algún problema relacionado con los glaciares y no encontramos a nadie que haya visto agua contaminada en el río producto del proyecto”.107 No se informa de otros resultados ni si se estudiaron los impactos potenciales a los derechos humanos una vez que la mina entre en operación. Por otra parte, la forma ideal de informar sobre los niveles de contaminación es mediante estudios técnicos sobre la calidad del agua, no solo con entrevistas a vecinos de la comunidad. En general, hay una falta de transparencia sobre la existencia de estudios, sus resultados críticos y sobre cómo las entidades verificadoras aseguraron que se tomó en cuenta a todos los afectados, esto es, incluyendo a los grupos que se oponen a los proyectos. Por ejemplo, los informes de Barrick sugieren que la Municipalidad de Alto del Carmen, cuya alcaldesa es una ex funcionaria de Barrick,108 representa a todas las comunidades diaguitas.109 No obstante, la comunidad diaguita Los Huascoaltinos ha expresado su crítica al proyecto minero, lo que se refleja en la demanda contra el Estado chileno que llevaron a la Comisión Interamericana, y no se menciona en los informes como un grupo de interés que se tome en cuenta por separado, a pesar de su grado de organización. En cuanto a denuncias sobre posibles violaciones a derechos humanos, Barrick tiene establecido un teléfono de denuncias anónimas para funcionarios, “en su idioma de elección”.110 El Código de Ética alude al deber de los empleados de denunciar violaciones de las “prácticas ambientales, de salud o seguridad”, pero no se mencionan los derechos humanos de las comunidades.111 Éstas disponen de urnas transparentes en oficinas de proyectos para depositar quejas, que se recogen mediante formularios. Reconociendo el buen resultado que se puede lograr con tales mecanismos, se recuerda que, en el contexto de posibles tensiones y conflictos entre empresa y comunidad, sería recomendable contar con un mecanismo paralelo anónimo. Codelco creó en 2009 una línea de denuncias anónimas operada por una empresa externa, a la que se puede acceder vía teléfono o Internet. Del desglose de denuncias que Codelco publicó –contribuyendo positivamente a la transparencia del proceso– se desprende que la mayoría 107 Barrick Sudamérica, “Reporte responsabilidad Chile 2009“, p. 46. 108 El Ciudadano, “De secretaria de Barrick Gold a alcaldesa de Alto del Carmen”, 16 de noviembre de 2009. 109 Barrick Sudamérica, “Reporte responsabilidad Chile 2009“, p. 49: “En 2009, Barrick firmó un acuerdo con [la] municipalidad de Alto del Carmen para promover la actividad turística en el Valle El Tránsito. El acuerdo beneficiará en forma importante a la comunidad diaguita al promover el desarrollo económico (...) relacionado (...) con el turismo para que los diaguitas vendan sus artesanías tradicionales únicas a los visitantes”. 110 Barrick Sudamérica, sección Minería responsable, Ética, www.barricksudamerica.com. 111 Barrick Sudamérica, Código de Conducta y Ética de Negocios, revisado en agosto de 2006.

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no tenía fundamento. En cuanto a su contenido, solamente se sabe que no hubo incidentes de discriminación. Para demostrar la debida diligencia en materia de derechos humanos, sería útil aclarar además si las supuestas violaciones a la política de derechos humanos también pueden ser informadas a través de esta vía; el informe de sustentabilidad sugiere que la política de derechos humanos forma parte del Código,112 pero no fue posible acceder a éste para verificarlo. Por eso, se recomienda divulgarlo públicamente, tal como lo hacen otras empresas. AngloAmerican es la empresa del Consejo Minero que es más explícita sobre sus métodos de evaluación de impactos sobre los derechos humanos: Nuestro compromiso con los derechos humanos ha sido reiterado en la versión revisada de los Principios de Negocios. Adicionalmente, los requerimientos para incorporar asuntos de derechos humanos de manera sistemática son una política de la empresa desde el 2009, integrando asuntos de derechos humanos de manera obligatoria en los estudios de impacto de nuevos proyectos.113

La estrategia de determinación de impactos socioeconómicos es parcialmente pública, pero no se ha publicado aún la anunciada integración de consideraciones de derechos humanos.114 No obstante, a pesar de la definición amplia de los derechos humanos de AngloAmerican, en la evaluación de riesgos parece utilizarse una definición más restringida, pues los estudios de impacto los mencionan solamente en el contexto de conflicto e inestabilidad política.115 Por el contrario, se recomienda que los instrumentos de manejo de riesgos reflejen el amplio concepto de derechos humanos que se está usando en la definición de la política de derechos humanos de la compañía. La empresa dice contar con mecanismos de denuncia en el 43% de sus operaciones. La política de aumentar los procesos de denuncia y queja fue, según AngloAmerican, una respuesta a las recomendaciones del Representante Especial John Ruggie.116 Desde Chile, se puede acceder a la línea abierta anónima, que es administrada por una empresa externa

112 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, p. 124. 113 Anglo American, “Report to Society 2009”, y “Anglo Environment Way”, tomo 2, pp. 7 y 33, www.angloamerican.com. 114 AngloAmerican, “SEAT. Herramienta de evaluación socioeconómica”, y “Reporte de desarrollo sustentable y estados financieros. Operaciones de cobre en Chile”, 2009, p. 20, www. anglochile.cl. El estudio de impactos se aplica, según la empresa, en las cinco divisiones de AngloAmerican en Chile. 115 AngloAmerican, “The Anglo Environment Way, Volume 2: Environmental Performance Standards”, p. 12. 116 Anglo American, “Report to Society 2009”, p. 32.

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y está disponible para trabajadores internos y externos.117 En la lista de asuntos que se pueden denunciar por este canal no se menciona la política de derechos humanos, pero sí “injusticias con las comunidades”. Como es una lista de ejemplos, no fue posible concluir si es el mecanismo idóneo para denunciar posibles atropellos a los derechos humanos. En el caso de Antofagasta Minerals, de cuyos informes no pudimos deducir si existe evaluación de los impactos en derechos humanos, la empresa informa que tiene un programa de prevención de accidentes laborales y de prevención en salud para sus trabajadores, y un programa de concientización sobre impactos viales. Investiga “incidentes serios” e implementa planes de acción para prevenir que ocurran nuevamente.118 Es recomendable que la empresa informe con mayor detalle sobre estas medidas y mecanismos para demostrar buenas prácticas en el área de estudios de impacto, resaltar los desafíos que se mantienen y su compromiso con la debida diligencia en materia de derechos humanos, impacto social y ambiental. FreeportMcMoran tiene un encargado de derechos humanos en todas las minas que se orientan por los Principios Voluntarios (Human Rights Compliance Officer),119 pero no es el caso de Chile. A pesar de no ser una zona de conflictos como otros países donde la empresa opera, se recomienda tener un encargado de derechos humanos, que vele por la política que se adopta durante el 2010 y que sugerimos tome en cuenta todos los derechos consagrados en la Carta Internacional de los Derechos Humanos. La empresa suiza Xstrata identificó los asuntos de seguridad, discriminación y, sin relacionarlas con el derecho a la salud, políticas de prevención de VIH/SIDA como áreas de sustentabilidad de la empresa.120 Declara hacer estudios de impacto de derechos humanos en todas las operaciones, e identifica proyectos en países como Colombia, Filipinas, Perú, República Dominicana y Sudáfrica como los más riesgosos en términos de derechos humanos. Capacitó en derechos humanos al 24% de sus empleados. No hay información disponible sobre los resultados de los estudios de impacto en Chile, información que sería deseable tener.121 Los directivos de Xstrata reciben información trimestral sobre indicadores de “alto riesgo”122 y la empresa implementa una revisión regular externa sobre el manejo de riesgos, incluyendo relaciones con las comunidades. Según la información pública, los factores son en su 117 AngloAmerican, “Reporte de desarrollo sustentable…”, p. 38. 118 Antofagasta Minerals, Annual Report, p. 36. 119 FreeportMcMoran Copper & Gold, sección Human Rights, www.fcx.cm. 120 Xstrata, sección Sustainability, HIV/AIDS, Workplace, www.xstrata.com. 121 Xstrata, sección Sustainability, Human Rights, www.xstrata.com. 122 Xstrata, sección Sustainability, Our approach, Governance, Material Issues, www.xstrata. com.

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mayoría técnicos. Sería conveniente saber si incluye consideraciones de derechos humanos en sentido amplio, y si no fuera así, formular los riesgos en términos de derechos humanos e incluirlos en la política. Teck está consciente de los impactos que las fuerzas de seguridad pueden tener sobre derechos humanos,123 y hace capacitaciones al respecto.124 Pero no se desprende de sus informes que la empresa haya identificado estos impactos de manera sistemática y que los revise periódicamente. No informa realizar estudios de impacto más generalizados sobre posibles violaciones a derechos humanos que no tengan que ver con el uso de fuerza. Aunque se indican teléfonos para hacer denuncias anónimas sobre posibles incidentes, no se proporciona un teléfono para los trabajadores de las operaciones chilenas, y ninguno en el cual hacer denuncias en castellano.125 Por estas razones, el mecanismo de denuncias parece menos eficiente. BHP Billiton explica que sus nuevas operaciones deben contar con la “amplia aceptación de la comunidad” antes de empezar el desarrollo del proyecto. Clarifica eso sí que el “consentimiento” de las comunidades solamente es necesario si la ley así lo establece.126 Es interesante observar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió en 2007 que ciertas situaciones requieren el consentimiento de la comunidad, específicamente cuando la supervivencia de una comunidad indígena o afrodescendiente se vea en peligro, físico o cultural.127 Todas las operaciones de BHP Billiton deben contratar un experto independiente para evaluar el riesgo de vulneración a los derechos humanos que emane de sus actividades. Si se detecta un riesgo, se debe establecer un plan de manejo y realizar capacitaciones.128 El informe de 2009 de la empresa detalla que existe una línea de denuncia (Business Conduct Advisory Service) relacionada con el Código de Conducta, con servicio multilingüe, disponible todos los días de la semana las 24 horas, con la posibilidad de mantener el anonimato, e informa que en 2009 recibió 377 denuncias,129 pero no cuántas fueron fundadas y cómo se respondió. Todas las operaciones están obligadas a registrar y verificar el manejo de consideraciones de las comunidades. Es recomendable ampliar la consideración de derechos económicos, sociales y culturales. 123 Teck, sección Sustainability - Community Impacts of Mining, www.teck.com. 124 Teck, sección Sustainability, Social, Human Rights, www.teck.com. 125 Teck, Code of Ethics, adoptado el 23 de abril de 2009, sección 16 sobre las obligaciones de los trabajadores de informar a la empresa sobre posibles violaciones al código. 126 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 18. 127 Corte IDH, caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C 172. Las decisiones de la Corte son vinculantes y el tribunal mantiene un estándar de jurisprudencia constante, que significa que aplicaría, mutatis mutandi, los mismos estándares a otros países que ratificaron la Convención Americana de Derechos Humanos. 128 BHP Billiton, “Sustainability Supplementary Information 2009”, p. 58. 129 Id., p. 57.

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No fue posible encontrar evidencia de que las empresas Yamana y Kinross hagan estudios de impacto en derechos humanos. Solamente se identificó que Yamana aplica un estudio de riesgos, parte de un sistema integrado corporativo de seguridad, salud, medio ambiente, relaciones con la comunidad y responsabilidad social que fue desarrollado en 2006 y abarca los estándares ISO 14000 sobre medio ambiente, OHSAS sobre salud y seguridad en el trabajo, y SA8000, un certificado de responsabilidad social, así como el Código Internacional sobre Manejo de Cianuro. Sorprende que esta política y los resultados del estudio no estén reflejados en el informe de sustentabilidad, el que fue clasificado en el nivel C, es decir, con el mínimo de los indicadores establecidos por el GRI. Finalmente, se observa que, por la disparidad de recursos entre comunidades afectadas y empresas, no existe financiamiento para que las comunidades críticas hagan sus propios estudios de impacto sobre, por ejemplo, la cantidad de agua que se sustrae, o la calidad del agua río abajo de las operaciones, o sobre el impacto en otros derechos, como el de la salud, a la cultura propia o a la propiedad. Las instituciones estatales independientes deben actuar como fiscalizadores creíbles que sepan armonizar el interés por atraer proyectos mineros para el desarrollo del país con su obligación de salvaguardar los derechos humanos de todos sus habitantes. La adopción de políticas públicas que garanticen los derechos humanos contribuiría a ello y aseguraría que las autoridades locales tuvieran la independencia para actuar de mediadores en conflictos entre particulares y las empresas. 3.3 Informes y memorias de sustentabilidad

Todas las empresas reunidas en el Consejo Minero de Chile consideran de alguna manera los estándares GRI para elaborar sus memorias de sustentabilidad. Solamente las empresas Barrick, Antofagasta Minerals (Los Pelambres y El Tesoro), Teck y Codelco las publican en castellano. La transnacional chilena Antofagasta Minerals hasta hace poco no traducía sus informes corporativos al castellano, lo que indica que estaban destinados a los accionistas de la bolsa de Londres (en la cual se transa el 35% de las acciones del grupo) más que a los grupos de interés locales y nacionales. No contar con informes en castellano, sea de cada mina en particular, regionales o corporativos, dificulta considerablemente el diálogo entre grupos de interés locales y la empresa. Algunas compañías, como la minera Los Pelambres y Barrick, informan sobre sus proyectos a través de medios locales. Por ejemplo, “Aquí Choapa” es un programa radial patrocinado por Los Pelambres, que el 30 de julio de 2010 ya iba en su 269ª edición y que informa sobre las actividades de la minera en el valle. La empresa Barrick apoya la pu-

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blicación de la revista mensual Voz del Huasco, distribuida a través de El Diario de Atacama, con información y testimonios sobre el impacto beneficioso de los programas sociales que auspicia la empresa.130 Antofagasta Minerals declara que su informe corporativo es de nivel C. El grupo no tiene todavía mucha experiencia en elaborar informes según los estándares GRI; el nivel C que se declaró indica que la recolección de datos está todavía desarrollándose y que la elaboración del informe responde a la lógica del GRI de ir mejorando año tras año. Se espera que el informe 2009 contenga datos sobre un mayor número de indicadores. Los informes de las mineras Los Pelambres y El Tesoro estuvieron disponibles en castellano este año. El informe de Los Pelambres, la minera de Antofagasta Minerals que tiene la mayor experiencia en elaborar informes dentro del grupo, tiene el mejor nivel, GRI A+, verificado por la empresa Deloitte,131 mientras que El Tesoro declaró un nivel intermedio B, tomando en cuenta una cantidad considerable de los indicadores GRI. La minera Michilla hasta ahora no ha publicado memorias de sustentabilidad. Es recomendable que lo haga, ya sea como parte del informe del grupo o en un informe separado. El informe de Los Pelambres es de difícil acceso ya que no hay un vínculo directo estable, sino un enlace que aparece por algunos segundos en un rótulo cambiante de la página inicial. Quien abra un enlace en la página antes de que cambie el rótulo no encontrará el enlace. A través del buscador Google se ubicó el informe, una vez conocido el título. Cabe recordar que la meta es la transparencia de los reportes y de las páginas web, que cada vez más son la primera fuente de información sobre las políticas de responsabilidad social o de derechos humanos de una empresa; por ello, todos los funcionarios de la empresa deben ir familiarizándose con los estándares internacionales de elaboración de memorias e informes. Barrick indica que su informe regional sobre Sudamérica de 2009 es “GRI checked” de nivel A. Eso significa que ha sido revisado por la iniciativa, pero no por terceros. El informe sobre Chile no indica haber sido elaborado según los criterios GRI. Un informe corto de 2009 para la mina Zaldívar que no sigue los estándares GRI da cuenta especialmente de las medidas de seguridad y del origen del agua que se usa en la mina.132 El informe corporativo (en inglés) es de nivel A+, es decir, comprobado por terceras partes.

130 La Voz del Huasco, www.diarioatacama.cl (hasta edición de septiembre de 2010) y www. barricksudamerica.com (hasta edición de mayo de 2010). Es una “publicación apoyada por Barrick”, como señala por ejemplo en su número 24, del 10 de septiembre de 2010, p. 2. 131 Los Pelambres, “Reporte de sustentabilidad 2008”, p. 6. 132 Barrick, mina Zaldívar, “Reporte de sustentabilidad 2009”.

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Cabe notar que, en su informe corporativo mundial, dice Barrick acerca de Chile: “Algunos de los compromisos más extensos y recompensantes [sic] de Barrick han sido los que contrajimos con los diaguitas de Huasco Alto, cerca de nuestro proyecto Pascua Lama en Chile”.133 Si bien el compromiso es amplio, los informes no abarcan la relación con las comunidades indígenas y no indígenas bajo la perspectiva de derechos humanos, sino de una de desarrollo y asistencia. FreeportMcMoran no publica informes de sustentabilidad sobre sus operaciones en Sudamérica ni en Chile (las mineras Candelaria-Ojos del Salado y El Abra). La rendición de cuentas se hace a través del informe corporativo global (en inglés), lo que tiene como consecuencia un nivel de detalle y profundidad menor en comparación con las empresas que proporcionan información enfocada en proyectos mineros locales. Un informe global y en inglés no es útil para la rendición de cuentas ante las comunidades locales. En el informe no se encontraron señales de conflictos sobre derechos humanos durante 2009. La empresa anuncia que llegó a un acuerdo de negociación colectiva con los dos sindicatos de la minera Candelaria en 2009.134 La empresa Teck publicó su último reporte en 2008, y el de 2009 no estaba disponible a mediados de 2010. Esta memoria corporativa, disponible en inglés y castellano, cubre todas las operaciones de la minera canadiense y fue verificada por GRI pero no por terceros (nivel A).135 Además existen resúmenes sobre las actividades en las diferentes minas; para Chile, La Quebrada y Andacollo. En su informe corporativo, la empresa reconoce que El entendimiento y la comunicación de las expectativas con respecto a los derechos humanos están evolucionando, como también el potencial para que las industrias extractivas influyamos positiva o negativamente en los derechos humanos a través de nuestras actividades.136

Teck es la única empresa del Consejo Minero chileno –al menos según la información publicada por las mismas empresas– que reconoce el derecho al agua como un derecho humano, aunque todavía “en desarrollo”: A medida que continuamos operando –y a medida que el alcance de los derechos humanos continúa evolucionando e incluyendo aspectos tales como el derecho al agua, el derecho a la 133 Barrick Gold Corporation, “Resumen del Informe de responsabilidad 2009”, p. 62. 134 Freeport, “Working Toward Sustainable Development 2009”, p. 14. 135 Teck, “Our Commitment 2008, Sustainability Report”, p. 1. 136 Id., p. 11.

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educación y el derecho a participar en la vida cultural–, continuaremos mejorando nuestra capacidad para integrar prácticas de negocios consistentes con prioridades y estándares mundiales de derechos humanos.

A pesar de esta interpretación de los estándares internacionales de derechos humanos, que está en línea con la interpretación que les han dado los tribunales, comités y comisiones de derechos humanos de Naciones Unidas y regionales, no se desprenden del informe los indicadores específicos de derechos humanos que propone el marco del GRI. Sí es más concreto en cuanto a derechos indígenas, pero como se trata de incidentes que ocurrieron fuera de Chile no se resumen en este capítulo. La empresa también informa sobre litigios pendientes y da detalles sobre cada reclamo, una práctica que la industria minera normalmente evita.137 Lo identificamos como buena práctica desde la perspectiva de debida diligencia en materia de derechos humanos. No obstante, no se encontró el índice de indicadores GRI en el informe, pero sí una definición de la estrategia de selección de los asuntos que se informan. La empresa considera necesario informar sobre los impactos “más significativos”,138 mientras que otras empresas operan con el estándar de “impactos significativos”, sin definirlos de manera clara. El informe de sustentabilidad de Xstrata se encuentra sin dificultad en la página web de la empresa, en la sección de sustentabilidad (en inglés). Del informe 2008 se pudo bajar solamente capítulo por capítulo; el informe 2009 está disponible como documento entero, lo que facilita la lectura y la revisión de consistencia del documento. Dice informar de manera completa sobre casi todos los indicadores del GRI, menos los que requieren datos desagregados de empleados según género y las horas de capacitación sobre políticas de derechos humanos, respecto de las cuales dice informar “parcialmente”.139 En la sección sobre derechos humanos no se informa sobre políticas o incidentes en Chile, pero se da cuenta de dos conflictos con los sindicatos de las minas chilenas durante 2009, una huelga en el fundidor de Altonorte y otra huelga de ocho días, seguida de una condena judicial, en el caso del sindicato de Lomas Bayas (por pago de bono especial a trabajadores que no forman parte del sindicato). Se incluye el monto de la multa pagada, gesto de transparencia que aumenta la credibilidad del compromiso con los derechos laborales.140

137 Id., p. 12. Se trata de un caso estadounidense, de Alaska. 138 Teck, sección Sustainability, Our performance, Materiality, www.teck.com. 139 Xstrata, “Sustainability Report 2009”, pp. 105-106. 140 Id., p. 47.

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El informe de la empresa Codelco tiene una nota A+ en los indicadores GRI, es decir, fue verificado por terceros (Ernst & Young). La verificación está adjunta al informe, lo que es una señal de transparencia; de hecho, la empresa indica que la política de información de la empresa en parte responde a los requisitos de la ley de transparencia.141 Es positiva la claridad con que se reportan incidentes de impacto negativo,142 que no todos los informes de nivel A+ demuestran. Por ejemplo, en el informe de Codelco se presentan tablas de fácil visualización sobre el cumplimiento o no de las metas que se habían propuesto. De todas formas, en el espíritu de la mejora continua se recomienda publicar trimestralmente los indicadores sociales, especialmente de derechos humanos, al igual que los indicadores ambientales, cuya publicación trimestral ciertamente constituye una buena práctica en la industria.143 Según nuestras investigaciones, Codelco es el único miembro del Consejo Minero que informa con algo de detalle sobre su participación en el desarrollo de políticas públicas.144 Para transparentar los intereses que influyen en la toma de decisiones sobre regulaciones y normativas del sector, y considerando que no debería haber actividades que tengan como consecuencia impedir al Estado que cumpla con sus obligaciones de derechos humanos, informar sobre la participación en la discusión de políticas públicas es un primer paso muy valorado hacia un mayor grado de transparencia en la regulación del ámbito minero. En una consulta a grupos de interés, Codelco identificó las siguientes áreas en que se necesita información adicional: Otros temas de interés, algunos de ellos parcialmente incorporados en este reporte y otros que serán un desafío para la próxima edición, son los siguientes: en materia ambiental, las partes interesadas destacaron la falta de relación entre los indicadores ambientales informados y sus efectos reales en el entorno; la escasa información sobre derechos de aguas y fuentes de energía; la necesidad de identificar los impactos locales en las comunidades del entorno de cada división; y la falta de información sobre los cambios que apunten al desarrollo sustentable, como acciones de reciclaje, ahorro de energía, etc. En el ámbito laboral, consideran que es necesario informar de los temas de género y el avance de la incorporación de la mujer a 141 Codelco, sección La corporación, Ley de transparencia, www.codelco.cl. Un resumen de las obligaciones que la ley de transparencia impone a Codelco se encuentra en Federación de Trabajadores del Cobre, “Sepa cómo Codelco cumple nueva Ley de Transparencia”, 17 de abril de 2009, www.ftc.cl. 142 Codelco, “Reporte de sustentabilidad 2009”, pp. 14-15. 143 Id., p. 12. 144 Id., p. 125.

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la Corporación, y profundizar en los beneficios que reciben los trabajadores propios y contratistas.145

Identificar los grupos de interés o individuos consultados ayudaría a la transparencia del proceso y así a demostrar su compromiso con la debida diligencia. Además, hubiera sido útil determinar claramente qué información ya se ha incluido en el informe de 2009; por ejemplo, la información sobre discriminación e inclusión de trabajadoras mujeres sí estaba,146 aunque es deseable que se agreguen datos sobre la presencia de mujeres en los diferentes cargos, justificando posibles desbalances con mayor detalle. Se espera que la empresa adopte, en el nuevo Manual de Relaciones Comunitarias y el Compromiso con los Pueblos Indígenas, un enfoque de derechos humanos que identifique los riesgos de posibles violaciones en los enlaces y proyectos de desarrollo con las comunidades. Se recomienda, no solamente a Codelco sino a todas las empresas del Consejo Minero, usar una herramienta de evaluación de impactos a los derechos humanos, como la del Instituto Danés de Derechos Humanos, para impulsar la mejora continua, que es la base de la debida diligencia. AngloAmerican publicó su último informe en 2010, sobre hechos del 2009, y está verificado por terceros (nivel A+).147 Esta misma calificación tuvo el informe sobre las operaciones en Chile, que es detallado y en ocasiones autocrítico (en cuanto a metas ambientales sobre eficiencia energética y uso de agua).148 Su anexo 3 contiene las fuentes consultadas (nombres de personal y de fuentes externas), lo que aumenta su transparencia. La empresa titula la sección sobre eficiencia energética con “lento avance”, lo que demuestra apertura; no obstante, ese título no aparece en el índice general del informe de 158 páginas que combina el informe anual con datos financieros y con el informe de sustentabilidad. La rendición de cuentas sobre el pago de impuestos es aclaradora, pero el desglose de las actividades sociales o filantrópicas por división productiva (por mina) se podría publicar en varios informes más cortos. La empresa declara que toma en cuenta los derechos humanos en su relación con los proveedores, considerando en la selección de aquellos “la defensa de los derechos fundamentales y prácticas laborales justas, de acuerdo con los estándares internacionalmente reconocidos”.149 Contrastando con esta buena práctica, no informa sobre los conflictos de 145 Id., p. 8. 146 Id., pp. 160 y 169. 147 Anglo American, “Report to Society. Delivering Sustainable Value”, p. 43. 148 AngloAmerican, “Reporte de desarrollo sustentable y estados financieros. Operaciones de cobre en Chile”, pp. 30 y 84. 149 Id., p. 109.

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agua de la mina Collahuasi, cuya propiedad comparte con Xstrata.150 El informe de sustentabilidad 2008 de Yamana Gold fue el primero de la empresa en usar los indicadores GRI, declarando un nivel C, sin verificación externa.151 Usó un indicador “derechos humanos” que para el nivel C es posible y declaró, sin mayor fundamento, que no hubo casos de discriminación.152 En las relaciones con la comunidad se desprende un concepto filantrópico enfocado en la recolección de ropa y programas de alimentación en Navidad. En El Peñón se ofrecieron cursos de cocina y peluquería para las comunidades.153 De esta manera, la empresa no pudo demostrar su compromiso con los derechos humanos. No se registraron indicaciones que establezcan los mecanismos para saber si hay un riesgo de violaciones a los derechos humanos, o si hay impacto sobre esos derechos. Se esperan sustantivas mejoras para la memoria de 2009, que al cierre de este Informe no estaba publicada. El informe corporativo de BHP Billiton de 2009 es de nivel A+, validado por terceros y la GRI.154 También cubre el Marco de Desarrollo Sustentable del Consejo Internacional de Minería y Metales, validado por terceros que son diferentes de los primeros. La información técnica se encuentra en un suplemento.155 En sus primeras páginas establece claramente los límites del alcance del informe y explica la metodología usada para priorizar los asuntos sobre los cuales se va a informar. Sin embargo, aunque indica que mide el grado de impacto social y ambiental en diferentes áreas para determinar cuáles son los “impactos significativos” que se deben reportar,156 no queda claro qué grado de impacto la empresa considera “significativo”. Respecto de los derechos humanos, la empresa declara explícitamente que no cree haber violado la Declaración Universal de los Derechos Humanos durante 2009 en su manejo de la cadena de abastecimiento.157 También afirma que no ocurrieron asuntos significativos relacionados con los derechos humanos en ese año.158 Como se mencionó, no es el objetivo de este capítulo verificar esa información.

150 Xstrata, “Sustainability Report 2009”, p. 69-70. 151 Yamana, “Sustainability Report 2008”, p. 5. 152 Id., p. 58. 153 Id., p. 46. 154 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 21. 155 BHP Billiton, “Sustainability Supplementary Information 2009”. 156 Id., p. 10. 157 Id., p. 24. 158 BHP Billiton, “Sustainability Summary Report 2009”, p. 18.

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4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Se estudió la debida diligencia en materia de derechos humanos en la gran minería justamente porque la mayoría de estas empresas ya ha dado el primer paso para incorporar los derechos humanos en sus políticas de responsabilidad social. En atención a ello, en este capítulo se recogieron buenas prácticas y se identificaron desafíos, problemas e inconsistencias, además del cumplimiento de los otros tres elementos de debida diligencia, que son los que hacen efectiva la política de derechos humanos declarada. No se pretendió comparar lo declarado con los impactos reales de las actividades de las empresas en los derechos humanos de las comunidades aledañas, sus trabajadores u otros grupos de interés. Tampoco se quisieron ocultar los programas de desarrollo, sustentable o no, que declaran haber establecido en Chile. Los lectores interesados podrán encontrar esa información en los informes corporativos o en las páginas web respectivas. El enfoque de este capítulo es resaltar el valor agregado de dotar de una perspectiva de derechos humanos a las políticas de responsabilidad social, siguiendo el impulso que ha dado a este tema el Representante Especial John Ruggie. No se sugiere aquí que el marco de la debida diligencia esté ya perfeccionado, y tampoco se quiere obviar que la protección y realización de los derechos humanos es primariamente una obligación de los órganos estatales. No obstante, en un mundo globalizado el Estado no podrá cumplir con sus obligaciones sin compartir la tarea con las empresas nacionales y transnacionales. Además de las observaciones puntuales a los informes de sustentabilidad, políticas, mecanismos de denuncia y estudios de impactos de derechos humanos, se presentan algunas recomendaciones generales: Que el Estado considere adoptar un marco legal para la incorporación de la responsabilidad de las empresas nacionales e internacionales de respetar los derechos humanos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos. 2. Que todos los actores políticos y gremiales colaboren en adecuar el marco legislativo y de fiscalización de la grande, mediana y pequeña minería para una efectiva prevención de accidentes laborales, apoyado en sanciones de cierre y no de multas. 3. Que se incluyan cláusulas de derechos humanos, sociales y ambientales en los tratados bilaterales de inversión y libre comercio, al igual que en los contratos internacionalizados que se establezcan con inversionistas extranjeros, de manera que el Estado mantenga la posibilidad de regular en el futuro estos ámbitos sin verse 1.

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confrontado con el deber de compensar a las empresas privadas por posibles pérdidas de ganancias. 4. Que el Consejo Minero, otros gremios y las empresas mineras en general no presionen al Estado para que adopte regulaciones o normativas que puedan estar en conflicto con las obligaciones que ha suscrito en tratados de derechos humanos. 5. Que las empresas mineras con actividades en Chile se sigan desarrollando conforme a los cuatro elementos de debida diligencia identificados por el Representante Especial, a saber, la adopción de políticas de derechos humanos, la evaluación sistemática de riesgos e impactos de derechos humanos, mecanismos de denuncia efectivos y sistemas transparentes y proactivos de información sobre su desempeño, logros, falencias y desafíos en materia de derechos humanos, con énfasis en los derechos económicos, sociales y culturales en sus políticas de prevención de impacto y desarrollo sustentable. 6. Que el Estado, después de haber consultado a los grupos de interés en el país, fije estándares mínimos de compensaciones, beneficios y programas para las comunidades aledañas a actividades mineras, tomando en cuenta que el impacto más fuerte de la minería es en sus alrededores. 7. Que las organizaciones e instituciones que premian a las empresas por su desempeño en materia de responsabilidad social consideren el más alto nivel de diligencia en la elaboración de informes de sustentabilidad, por lo menos según los estándares GRI, incluyendo los indicadores sobre derechos humanos.

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INSTITUCIONALIDAD DE DERECHOS HUMANOS EN CHILE

Síntesis

El presente capítulo revisa críticamente la institucionalidad de derechos humanos en Chile, centrándose en el análisis del diseño institucional del recién creado Instituto Nacional de Derechos Humanos y en su proceso de puesta en marcha. Además, dedica algunas secciones a analizar el funcionamiento de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial y la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. Palabras clave: Instituto Nacional de Derechos Humanos, institucionalidad, diseño institucional, Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. INTRODUCCIÓN

Desde diciembre de 2009 está vigente la ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante, INDH),1 con el cual el Estado chileno comenzó a cumplir con una de las exigencias más comunes de las evaluaciones internacionales de la política de derechos humanos de Chile: contar con una institucionalidad de derechos humanos acorde a los avances que se habían mostrado en diversas áreas. La comunidad internacional y la sociedad civil fomentaron constantemente la creación de este Instituto. Sin esas presiones difícilmente

1 Ley 20.405, publicada en el Diario Oficial el 12 de diciembre de 2009.

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se hubiera estructurado una institucionalidad autónoma encargada especialmente de la protección y promoción de los derechos humanos.2 Contrariamente a la tendencia de considerar a los Estados únicamente como sujetos del derecho internacional, Naciones Unidas ha promovido la creación de esta institucionalidad estableciendo estándares, fortaleciendo las capacidades institucionales de los países, facilitando redes internacionales de trabajo y garantizando membresías a las instituciones que cumplan con determinados requisitos.3 La institucionalidad de derechos humanos, esto es, las formas concretas que adopta la estructura organizacional del Estado para cumplir con su función de promocionar y proteger los derechos humanos, contemplados tanto en las cartas fundamentales como en los tratados internacionales y otros instrumentos, adquiere una importancia crucial en la consolidación de la democracia. Para los países que recuperaron la democracia en períodos recientes, no es una preocupación esencial, pues las primeras batallas son simbólicas y singulares, cuyas manifestaciones más paradigmáticas son las causas judiciales en contra de los violadores de derechos humanos y la conformación de mesas de verdad y reconciliación; pero para aquellos Estados que llevan un tiempo razonable de vida democrática, como el chileno, la aspiración de concretar institucionalmente los mandatos de protección se transforma en una obligación ante la comunidad internacional. En efecto, la reforma del Estado moderno no se entiende aislada del establecimiento de instituciones especialmente dedicadas a la protección de los derechos humanos. Antes de la promulgación de la ley que crea el INDH, el Estado de Chile, a través de sus diferentes poderes, contaba con diversos entes encargados de la tarea –que siguen funcionando–, pero no había una planificación unificada para cumplir con la obligación internacional de dotar al país de una institucionalidad de derechos humanos. Así por ejemplo, desde 1997 existe el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, encargado de la persecución criminal de las violaciones cometidas durante la dictadura;4 y desde 2001 se cuenta con una Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas,5 cuya misión es velar por la defensa y promoción de los derechos e intereses de las personas ante acciones u omisiones de los organismos públicos, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos frente a la prestación de estos servicios. Pero estos y otros entes públicos especializados no gozan de la independencia nece2 Ver la recopilación de “informes sombra” del compilado del Observatorio Ciudadano, “Los derechos humanos en Chile: La evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones Unidas”, Temuco, 2009. 3 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions”, Global Governance 9, 2003. 4 Decreto Supremo 1.005, abril de 1997. 5 Decreto Supremo 65, 11 de mayo de 2001.

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saria que los Principios de París exigen para considerarlos instituciones nacionales de derechos humanos.6 La multiplicidad de órganos no garantizaba las condiciones de autonomía que requiere este tipo de instituciones para cumplir con su mandato. El objetivo del INDH no solo es centralizar y coordinar funciones hoy dispersas a través del aparato del Estado, sino también tener el poder suficiente para funcionar autónomamente respecto de cualquiera de las ramas del Estado. En el presente capítulo se revisa la institucionalidad de derechos humanos en Chile, centrándose el análisis en el diseño institucional del INDH y en su proceso de puesta en marcha. Además, dedica algunas secciones a analizar el funcionamiento de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la Oficina de Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial y la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados. 2. INSTITUTO NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

2.1 Panorama global

Como se trata de una institución nueva en Chile, se hará una breve introducción acerca de la creación y el desarrollo de estas instituciones en el mundo. El auge de las INDH coincide con el fin de la Guerra Fría y su objetivo inicial era enfrentar los excesivos poderes que puede llegar a ostentar el aparato estatal. Su número se ha cuadruplicado desde 1990 y están presentes en más de cien países.7 Estas instituciones se distinguen porque poseen un “mandato lo más amplio posible” para promover y proteger los derechos fundamentales reconocidos tanto internacionalmente 6 Los Principios de París son un conjunto de recomendaciones relativas a la función, la composición y el estatuto de las instituciones nacionales de derechos humanos. Con el tiempo y la práctica, las recomendaciones, que datan de 1991 y fueron aprobadas por la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU en marzo de 1992, han adoptado el carácter de principios del derecho internacional. A casi veinte años del establecimiento de estos estándares mínimos, comienzan a surgir voces críticas que consideran necesaria una reforma. Según Peagram, “los Principios de París representan un proceso de elaboración que fue dominado por instituciones nacionales de derechos humanos de países liberales de Occidente cuyos intereses en establecer ciertos estándares estaban configurados de acuerdo a su propia imagen”. Thomas Peagram, Diffusion of Defensorías del Pueblo across political systems in Latin America, borrador, abril de 2010. Para otros, una revisión de los Principios de París podría crear conflictos que desperdiciarían los logros graduales que se han obtenido. Por ello, se recomienda centrarse primero en la consolidación de la autonomía de las INDH antes que en el diseño de un único modelo de institucionalidad. Emmanuel Decaux, “Evolution and Perspectives for National Institutions for the Promotion and Protection of Human Rights: Their Contribution to the Prevention of Human Rights Violations”, en L.A. Sicilianos, ed., The Prevention of Human Rights Violations, Kluwer Law International, 2001, p. 236. 7 Para una panorámica general de estas instituciones, ver www.nhri.net.

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como en el ordenamiento interno. Por ello, los organismos con el mandato singular de proteger derechos determinados no se consideran instituciones nacionales de derechos humanos; por ejemplo, un Ombudsman especializado en discriminación étnica. Tampoco deben confundirse con comisiones ad hoc u otras establecidas para tiempos de crisis. En concreto, las instituciones nacionales de derechos humanos deben monitorear violaciones, aconsejar o proponer reformas a los poderes del Estado, relacionarse con los sistemas regionales y universales de protección, y educar e informar en el campo de los derechos humanos. Su existencia es necesaria para promover una cultura de derechos humanos, pues históricamente las organizaciones de la sociedad civil no han cumplido a cabalidad esa labor debido a que su actividad se dirige más bien a influenciar la política partidista.8 En cambio, una entidad estatal, que puede funcionar alejada de la política contingente, permite construir gradualmente la política de derechos humanos de un país como una política de Estado, evitando involucrarse con la agenda política del Gobierno, de los partidos políticos o de los grupos de interés. Uno de los antecedentes más antiguos de estas instituciones se encuentra en la segunda sesión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1946, cuando se invitó a los Estados miembros a considerar la conveniencia de establecer grupos de trabajo o comités locales de derechos humanos que funcionaran como vehículos para la colaboración con la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas (hoy desaparecida).9 Entre las INDH y los organismos de la sociedad civil existen diferencias importantes. Primero, como el Gobierno ha influido en su creación, se espera que sus opiniones tengan un mayor impacto mediático en el país y en el extranjero. De hecho, el Gobierno puede ser mucho más receptivo a la opinión de las INDH que a las de las múltiples ONG, en tanto éstas suelen asociarse a grupos de interés. Segundo, las INDH son capaces de coordinar las diversas luchas que dan las ONG de derechos humanos en ámbitos variados y con diferentes redes de trabajo. Como señala un experto en el tema, “las INDH deben lidiar con el incómodo dilema de cómo ser independientes tanto del Gobierno como de las ONG, y al mismo tiempo establecer una relación de trabajo fructífera con esos dos actores”.10 La característica distintiva de las INDH descansa en la implementación de los consensos internacionales en materia de derechos humanos; en su capacidad de reducir la brecha entre el marco normativo, plagado de buenas intenciones, y las realidades nacionales. Las INDH son “el 8 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, Copenhague, Danish Institute for Human Rights, 2006, p. 5. 9 ONU, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, “Sessions”, www2.ohchr.org. 10 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 905.

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vínculo práctico entre los estándares internacionales y su aplicación concreta, el puente entre el ideal y su implementación”,11 y por ello son fundamentales. Los Estados crean instituciones que los van a controlar para satisfacer a las audiencias internacionales; además, ciertos gobiernos consideran la creación de un INDH como una “vía de bajo costo para mejorar la reputación internacional”.12 Otros temen ser objeto de la presión internacional por sus conflictos de derechos humanos, por lo que optan por crear mecanismos de autocontrol internos para aislarse de los foros mundiales.13 En otras palabras, se trata de países que, ante la presión internacional, crean instituciones nacionales para que se perciba que están “haciendo algo para solucionar el problema”.14 También es un motivo la decisión de dejar atrás un pasado de violaciones de derechos humanos, como en el caso de la comisión sudafricana, o para consolidar un camino recorrido, como Canadá. Las necesidades y circunstancias de cada país impiden configurar un único modelo de INDH, y hoy coexisten los más diversos arreglos, lo que desembocó en una de las preocupaciones esenciales que se plasmaron en los Principios de París: la imposibilidad de imponer un solo diseño institucional para este tipo de entidades. En América Latina han surgido casi de manera simultánea y comparten muchas características. Hoy, las catorce instituciones vigentes en nuestro continente están acreditadas ante el Comité Coordinador de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos (ICC),15 y gran parte de ellas pertenece a la tercera generación de instituciones, que sigue el modelo del Ombudsman o Defensor del Pueblo. De este modo, la función principal de muchas de ellas es seguir el mandato de protección de los derechos humanos contenidos en el sistema universal, además de recibir quejas individuales de la ciudadanía, cuestión que, de acuerdo a los Principios de París, es meramente facultativa. Así, su diseño institucional sobrepasa los estándares mínimos contemplados en los Principios de París y tienen amplias atribuciones en el marco de una autonomía protegida respecto de los poderes públicos. En general, el modelo del Ombudsman no incluye una representación formal de las fuerzas sociales, a pesar de tener una relación diná11 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions”, p. 23. 12 Anne Smith, “The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?”, Human Rights Quarterly 28(4), noviembre de 2006, p. 909. 13 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions”, p. 29. 14 Anne Smith, “The Unique Position of National Human Rights Institution: A Mixed Blessing?”, p. 905. 15 Ver la sección del International Coordinating Committee of National Human Rights Institutions (ICC), www.nhri.net. Chile aún no acredita su INDH ante el ICC.

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mica con ellas, sino que son órganos unipersonales. Otra diferencia es que los Defensores de Pueblo en general no intervienen en los procesos legislativos, a menos que se trate de una medida que le afecte.16 Según Morten Kjærum estas diferencias en los mandatos de ambas instituciones se siguen lógicamente del hecho de que los Ombudsman [sic] parlamentarios son nombrados por el Congreso para monitorear, en su nombre, al Ejecutivo, mientras que las INDH son llamadas directamente a evaluar la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones de derechos humanos. Ya que gran parte de la implementación de los derechos humanos depende de la legislación de un país, las INDH no pueden estar excluidas de esta tarea.17

En algunos países, como Dinamarca, se han creado centros nacionales de derechos humanos cuyas competencias se reducen a un trabajo meramente académico. En otros casos, como el de Ghana, México, Mongolia y Tanzania, el mandato se extiende a las competencias que en general se asignan al Ombudsman, de modo que, además de labores consultivas y asesoras, se incluyen tareas cuasi judiciales (reclamos y quejas individuales). Conscientes de la “falacia normativista” que reina en parte de nuestro continente, las leyes que garantizan autonomía y amplias atribuciones a las INDH no implican que exista una mayor y mejor protección de los derechos humanos. Por ello, un estudio del diseño institucional necesariamente debe acompañarse de un análisis de la realidad del país, de la voluntad política y de la praxis de las INDH. En lo que sigue, y teniendo en cuenta esta realidad regional, se analizará el caso de Chile. 2.2 El Instituto Nacional de Derechos Humanos en Chile

El caso de Chile se aleja de la realidad latinoamericana. La ley que crea el Instituto Nacional de Derechos Humanos está vigente desde finales de 2009 y, en un sentido importante, constituye un paso adelante en la incorporación de Chile a la comunidad internacional de derechos humanos. El proceso legislativo fue lento y engorroso: la concepción de los derechos que debían ser objeto de protección, las funciones del Instituto, la posibilidad de recibir quejas individuales o de entablar acciones judiciales por violaciones de los derechos humanos del pasado, entre otros asuntos, evidenciaron posturas antagónicas en todos los ni16 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 10. 17 Id., p. 10.

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veles políticos; y era esperable, puesto que el INDH es una institución que se ubica en la frontera entre el derecho y la política. Antes de comentar el proceso de formación de la ley que crea el Instituto, es necesario referirse a las motivaciones del Gobierno de Chile para crear uno. Ya se vio que las razones por las cuales se crea un INDH pueden variar; el caso de Chile se asemeja al de países presionados por la comunidad internacional, que saben que deben “hacer algo” al respecto. En efecto, sin la presión de la sociedad civil, a través del envío de “informes sombra” ante los organismos internacionales encargados de evaluar la situación nacional de derechos humanos, habría sido difícil que el Estado chileno se decidiera por sí mismo a crear una INDH. Un ejemplo es el “informe sombra” que la Coalición Defensora Ciudadana entregó al Examen Periódico Universal realizado a Chile en 2009, donde se señalaba la lentitud en la tramitación del proyecto de ley del INDH, que en ese momento descansaba en el Senado.18 A pesar de la conflictiva historia de esta ley, se logró configurar una institucionalidad que, en términos generales, y de acuerdo a una estricta evaluación normativa, se conforma a partir de los estándares mínimos contenidos en los Principios de París, a excepción de algunos problemas relativos al excesivo poder unilateral del Presidente en el nombramiento de consejeros. De todos modos, Chile debe buscar su propia estructura, y la práctica del Instituto puede evolucionar en forma positiva si es capaz de adaptarse a la realidad nacional. En palabras de José Zalaquett, [si en el proceso de establecer estas instituciones] las autoridades estatales tienen en cuenta los Principios de París como una especie de check list a la cual deben sujetarse cabalmente, existe el riesgo de que la entidad que se forme no sea debidamente funcional, en la medida en que se superpongan sus funciones con la de otros órganos del Estado o no guarde suficiente coherencia con el resto de la institucionalidad pública del país respectivo.19

En su conformación y atribuciones, el INDH se asemeja a las instituciones que se han establecido en países europeos: no puede recibir quejas individuales y se le restringe la posibilidad de actuar como sujeto legitimado ante los tribunales, salvo excepciones. Pero, como se verá, la práctica del Instituto podría llegar a decir otra cosa.

18 Ver Informe 2009, pp. 451-479. 19 José Zalaquett, “La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creación del Instituto de Derechos Humanos en Chile”, Anuario de Derechos Humanos 6, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2010, p. 163.

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Antes de analizar en detalle el diseño institucional del INDH, es necesario advertir que la creación de esta entidad no implica renunciar a la creación de una Defensoría de las Personas, y ello consta tanto en la historia de la ley como en el mensaje del Poder Ejecutivo, que da cuenta de que la “propuesta [del INDH] es sin perjuicio del proyecto de reforma constitucional que crea el Defensor del Ciudadano como un organismo autónomo, con personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, encargado de velar por la defensa y promoción de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas”.20 Del mismo modo, para un consejero del INDH, éste “no es un Ombudsman, pues el Presidente de la República tiene atribuciones de nombramiento (…) lo mismo sucede a propósito de la incapacidad de tramitar quejas individuales”.21 En el primer informe de la comisión de la Cámara de Diputados que estudió el proyecto de ley, Roberto Garretón, actual consejero del INDH, señaló que una Institución Nacional de Derechos Humanos sin mandato de recepción e investigación de denuncias, no es exactamente lo que quiere el ciudadano que ve sus derechos violados. En concreto, el proyecto que se discute no otorga al Instituto facultades de recibir, procesar, investigar y adoptar recomendaciones respecto de denuncias individuales. En este sentido, sería la única Institución Nacional de Derechos Humanos en América Latina que carecería de esa atribución esencial.22

En conclusión, aunque tanto los INDH como las Defensorías de las Personas se reconocen como INDH en la comunidad internacional de derechos humanos, su estructura y atributos, si bien no excluyentes, permiten reconocerlas como órganos diferentes. 2.2.1. Conformación del Instituto

De acuerdo al artículo 1 de la Ley 20.405, el INDH es “una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”. A grandes rasgos, es una institución autónoma de los poderes del Estado, si bien depende administrativa y patrimonialmente de él. Su autonomía e independencia, a pesar de garantizarse formalmente, solo podrán concretarse con la práctica.23 20 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl. 21 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010. 22 Historia de la Ley 20.405, www.bcn.cl, p. 64. 23 El informe Performance and Legitimacy: National Human Rights Institutions (International Council on Human Rights Policy, 2004) consignó que la estructura formal de una INDH no determina su comportamiento en la práctica, y un estudio empírico (Asessing the effectiveness of

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La autonomía del Instituto se garantiza a través de una ley ordinaria. Una reciente evaluación de la eficacia de las INDH en el mundo24 recomienda que se establezcan en la Constitución. Por ejemplo, se cree que la exitosa labor de la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos se debe en parte a su establecimiento como órgano autónomo en la misma Constitución del país. Para cumplir sus funciones con independencia, sus miembros deben representar la pluralidad, característica distintiva respecto de la conformación de los tradicionales Defensores del Pueblo. De los once consejeros del Instituto chileno, dos son nombrados por el Presidente (María Luisa Sepúlveda y Manuel Núñez), dos designados por el Senado (Pamela Pereira y Luis Hermosilla), dos por la Cámara de Diputados (Roberto Garretón y Miguel Luis Amunátegui), uno por los decanos de la Facultades de Derecho de las universidades del Consejo de Rectores y universidades autónomas (Eugenio Díaz) y cuatro representan a instituciones vinculadas a la defensa y promoción de los derechos humanos (Lorena Fries, Claudio González, Enrique Núñez y Sergio Fuenzalida). La representación de diversas fuerzas sociales, tanto institucionales como extrainstitucionales, le otorga una legitimidad especial a las acciones del INDH. A pesar de que en términos generales se adecua a lo prescrito por la letra B) de los Principios de París, la excesiva participación del Presidente en el nombramiento de los consejeros cuestiona la legitimidad de su conformación. En efecto, como señala la letra a) del artículo 6º de la ley, el Presidente designa a dos consejeros, que deben ser de distintas regiones del país.25 A pesar de que la práctica de los consejeros designados por el Presidente pueda observar el deber de ingratitud (el hecho de no actuar como representante del Presidente ante el INDH), la excesiva participación del mandatario va en contra de los Principios de París, que expresan que los representantes de las administraciones, de incluirse, solo participarán en los debates a título consultivo. La experiencia internacional indica que los nombramientos directos por parte del Poder Ejecutivo no son deseables.

Human Rights Institutions, 2005) demostró que algunas instituciones que cumplen formalmente con los principios de París en su conformación no cumplen con su mandato en la práctica. 24 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights Institutions, 2005. 25 El mensaje original contemplaba que tres de siete cargos fueran designados directamente por el Presidente de la República, aspecto que fue modificado durante la tramitación del proyecto. Además, se estipulaba que para ejercer la atribución de hacer presente al Gobierno y a los distintos órganos públicos situaciones, prácticas o actuaciones de violaciones a los derechos humanos que ocurrieran en cualquier parte del país, se requería el acuerdo de dos tercios. Es decir, bastaba con la negativa de los consejeros designados por el Presidente para bloquear una denuncia de este tipo. Eso lo señala claramente Roberto Garretón en la historia de la ley. Para enfatizar el enfoque presidencialista de la institución, el director del Instituto debía salir de entre uno de los tres consejeros designados por el Presidente. Ver Historia de la Ley 20.405.

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Al respecto, un consejero del INDH concluye que existe “demasiada presencia del Estado para la autonomía que requiere el INDH, en particular del Ejecutivo”,26 y para otro, esta situación debiera implicar algunas restricciones: Creo que debieran incorporarse algunas normas para restringir la influencia del Poder Ejecutivo en el INDH, por ejemplo, prohibir que pueda ser nombrado como director aquel consejero que fue elegido directamente por el Presidente (…), creo que el deber de ingratitud para con el órgano que ha nombrado a un consejero no basta para garantizar una mínima legitimidad ante la ciudadanía.27 2.2.2 Atribuciones28 2.2.2.1 Mandato general

La principal misión del INDH se establece en el artículo 2º de la Ley 20.405: tiene por objeto la promoción y protección de los derechos humanos de las personas que habiten en el territorio de Chile, establecidos en las normas constitucionales y legales; en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, así como los emanados de los principios generales del derecho, reconocidos por la comunidad internacional.

Una de las polémicas más interesantes que suscita la definición del mandato radica en el concepto de los derechos que serán objeto de protección del INDH. La cuestión es si la actividad del Instituto debe o no reducirse a trabajar únicamente sobre la base de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De este modo, es válido preguntarse si el INDH puede alentar la firma o ratificación de tratados internacionales que no se encuentren vigentes, en el marco de su función de “proponer a los órganos del Estado las medidas que estime deban adoptarse para favorecer la protección y la promoción de los derechos humanos” (artículo 3, nº 3). ¿Y puede, en el marco de su autonomía, fundar sus acciones en consensos internacionales establecidos en tratados internacionales que no se encuentren vigentes en Chile? 26 Entrevista vía correo electrónico a un consejero del INDH, abril de 2010. 27 Entrevista personal a un consejero, abril de 2010. 28 Las atribuciones relacionadas con las violaciones a derechos humanos cometidas en el pasado se analizan en el primer capítulo de este Informe.

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Si bien los Principios de París son prudentes en cuanto a la influencia de los INDH en la política exterior de los Gobiernos,29 nada impide que el Instituto, ejerciendo su autonomía, trabaje sobre la base de derechos contenidos en tratados que no se han firmado ni ratificado. Sonia Cárdenas, experta en el tema, sostiene que entre las funciones regulativas de las INDH se encuentra realizar lobby ante los poderes del Estado para la ratificación de tratados internacionales.30 Morten Kjærum plantea que el Gobierno debe ser instado por las INDH a ratificar los instrumentos internacionales que no ha querido o no ha podido ratificar.31 Un argumento es que entre las atribuciones de una INDH los Principios de París prescriben la de “alentar la ratificación de esos instrumentos [en los que el Estado sea parte] o la adhesión a esos textos y asegurar su aplicación”. El uso del término “ratificación” para referirse a aquellos tratados en los que el Estado sea parte permite sostener que el INDH puede alentar ante el Congreso la incorporación de un tratado al derecho interno. 2.2.2.2 Actividad internacional

Un elemento importante, generalmente olvidado en el diseño de las atribuciones de las INDH, son las acciones internacionales que pueden emprender. Se trata sin embargo de una herramienta esencial: si desarrollan redes en el exterior serán capaces de movilizar una reacción internacional que provea de facto una red de seguridad en contra de Gobiernos no dispuestos a colaborar con sus objetivos.32 Más aun, la dimensión internacional comienza a cobrar mayor importancia en tanto la ONU les ha reconocido formalmente la posibilidad de participar en los foros globales como verdaderos sujetos de derecho internacional.33 A pesar de que se detecta cierta resistencia a considerarlas en el mismo nivel que los Estados, la duda acerca de la participación de las INDH en los foros internacionales fue resuelta por la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que decidió que podían participar desde un lugar específicamente reservado para ellas, con una restricción de siete minutos para hablar de temas que las afectaran ante los foros que presidía la Comisión. En función de esta participación en foros internacionales, el papel del International Coordination Committee of National Institutions (ICC) es crucial, porque la ONU lo ha reconocido como el principal ór29 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights. 30 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions”. 31 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 7. 32 Sonia Cárdenas, “Emerging Global Actors: The United Nations and National Human Rights Institutions”. 33 Id., p. 34.

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gano representativo de las INDH de todo el mundo, cuyas membresías se someten a un proceso de acreditación que califica a las instituciones nacionales en tres niveles dependiendo de su conformidad con los Principios de París: la letra A implica conformidad total; la B indica que no hay conformidad total o hay información insuficiente, y la C expresa la no conformidad. Solo las que califican con la letra A pueden ser acreditadas y, por lo tanto, aspirar a tener cierta influencia en los foros internacionales.34 Una vez que están presentes en los foros internacionales, se plantea la duda respecto de a nombre de quién debieran hablar. ¿A nombre del país, como institución independiente, como una ONG cualquiera de acuerdo a las reglas de procedimiento del ECOSOC?35 ¿O debieran ser reconocidas como una tercera categoría de instituciones? Todo indica que la solución es que puedan hablar como un nuevo actor independiente. En la Conferencia Mundial de la ONU sobre Derechos Humanos de 1993 se les reconoció la capacidad de hablar por derecho propio, pero solo a partir de 1998 ello se consolidó: este mismo derecho a opinión fue garantizado ante la Comisión de Derechos Humanos de la ONU como una práctica interina.36 En la Conferencia Mundial en Contra del Racismo, la Xenofobia y Otras Relativas Intolerancias en Durban (2001), las INDH nuevamente fueron llamadas a participar como sujetos activos.37 Si bien algunos expertos han criticado la posibilidad de que participen en el Consejo de Derechos Humanos (que reemplazó a la Comisión de Derechos Humanos), puesto que reducen el tiempo disponible que las ONG tienen para hablar, dado que se agregaría un número importante de actores, la posibilidad de que provean información alternativa, de que congreguen una diversidad de voces de la sociedad civil, constituye un argumento a favor de reconocerles algún derecho en el debate.38 Además, la nueva herramienta del Examen Periódico Universal (EPU) debe “asegurar la participación de todos los actores interesados pertinentes, con inclusión de las ONG y de las INDH…”. Una de las funciones fundamentales de las INDH es la recopilación, compilación y envío de información alternativa a los organismos que monitorean el cumplimiento de las obligaciones internacionales de un Estado. En Chile, la ley permite que el Informe Anual que el INDH debe elaborar sea enviado a la ONU, a la Organización de Estados Americanos (OEA) y a cualquier institución internacional vinculada a la defensa de los derechos humanos (artículo 3, nº 1). Si bien el envío no es 34 Ver National Human Rights Institutions Forum, http://nhri.net. 35 Consejo Económico y Social de Naciones Unidas. 36 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, 1998/72 OP15. 37 Ver www.un.org/spanish/CMCR. 38 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 17.

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obligatorio, existe consenso entre los consejeros de que nada debería presionar al Instituto para no hacerlo: “En cuanto a la autonomía, el INDH no debería trepidar en enviar sus informes ante organismos internacionales, por mucho que ello empañe la imagen que el país pueda querer presentar en el exterior”.39 Además, la ley prescribe que la INDH debe “colaborar, en el ámbito de sus atribuciones, con el Ministerio de Relaciones Exteriores y demás servicios públicos relacionados, en la elaboración de los informes que el Estado deba presentar a los órganos y comités especializados de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, así como de las demás instituciones regionales”, agregando que “el informe final no obligará ni comprometerá al Instituto” (art. 3, nº 7). Esta atribución puede mejorar la calidad de la información oficial que presenta el Estado, pero en ningún modo podrá mermar la calidad de la información no oficial que el INDH pueda recopilar. Cabe recordar que el INDH no representa al Estado ante la comunidad internacional. Si bien puede colaborar a que la información oficial sea más imparcial y objetiva, ello no desautoriza la posibilidad de enviar información que pueda ser perjudicial para la imagen del Estado ante la comunidad internacional. En efecto, “cuando las INDH solamente colaboran con la elaboración del informe oficial, hay mucha información valiosa que es filtrada en el proceso de edición del informe final”.40 Además, la participación de las INDH no debe reducirse a la mera opinión, sino más bien constituir un análisis detallado. En relación al trabajo de los órganos encargados de monitorear el cumplimiento de los tratados, las INDH pueden contribuir de cuatro maneras: 1) proveyendo información alternativa acerca de la situación del país (“informes alternativos”), 2) monitoreando la implementación de las recomendaciones de los órganos de tratado, 3) involucrándose en la diseminación de la información y educación acerca del trabajo de los órganos de tratado, y 4) asistiendo en el envío de quejas individuales en aquellos casos en que los órganos de tratado puedan recibirlas.41 Para el cumplimiento de estas funciones, la INDH debe realizar un calendario anual con la fecha de los exámenes ante los órganos de tratado, de modo que se invite a la mayor parte de las organizaciones de la sociedad civil a participar. 39 Entrevista personal a un consejero, mayo de 2010. 40 International Council on Human Rights Policy, Performance and Legitimacy: National Human Rights, nota 18, p. 100. 41 Una interpretación de buena fe del mandato debiera establecer que la ayuda en el envío de quejas individuales debe prestase a pesar de que el INDH no tenga la competencia de lidiar con reclamos individuales en el nivel interno. En efecto, ningún diseño institucional nacional debería negar el acceso de un individuo a una fuente de protección de un derecho humano. La práctica interpretativa del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados así lo justifica.

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A diferencia de lo que venía sucediendo, las consultas con la sociedad civil deben ser regulares y planificadas. El INDH puede coordinar las diferentes voces de la sociedad civil, que hasta el día de hoy, y con mucho esfuerzo, intentan proporcionar información alternativa a las evaluaciones internacionales.42 Un caso paradigmático de colaboración de las INDH con organismos internacionales es el Protocolo Facultativo de la Convención Contra la Tortura (CAT), que establece un subcomité de prevención con amplias atribuciones de fiscalización (puede incluso realizar inspecciones personales), y que puede delegar sus funciones en las INDH, aunque siempre en un aspecto colaborativo.43 2.2.2.3 Actividad interna

Otra de las atribuciones relevantes que merecen una reflexión es aquella contenida en el artículo 3, nº 2, que supone la obligación de “comunicar al Gobierno y a los distintos órganos del Estado que estime conveniente, su opinión respecto de las situaciones relativas a los derechos humanos que ocurran en cualquier parte del país. Para el ejercicio de esta función, podrá solicitar al organismo o servicio de que se trate un informe sobre las situaciones, prácticas o actuaciones en materia de derechos humanos”. Esta atribución es en extremo amplia, por lo que dependerá de la práctica comunicativa que generen el INDH y el Estado en los próximos años. En efecto, si el Estado no es receptivo a las comunicaciones del INDH, se espera que este último juegue un papel activo en el debate público, contemplando incluso la posibilidad de utilizar los medios de comunicación masiva para visibilizar sus demandas. En el cumplimiento de su papel de comunicar al Gobierno las violaciones a los derechos humanos, sean directas o indirectas, el INDH debe hacer uso de los indicadores de derechos humanos, establecidos como parámetros objetivos que miden el grado de cumplimiento de las obligaciones internacionales que asume un Estado al firmar un tratado sobre la materia. 2.2.2.4 Difusión de una cultura de derechos humanos

Los INDH deben ser actores clave en la incorporación de los derechos humanos en el centro de la agenda gubernamental. Este aspecto del proceso de institucionalización debe ser la principal tarea del Instituto. 42 Ver, por ejemplo, el compilado de informes sombra presentados por organizaciones de la sociedad civil, en Observatorio Ciudadano, “Los Derechos Humanos en Chile: La evaluación de la sociedad civil, los pueblos indígenas y las Naciones Unidas”, Temuco, 2009. 43 El Protocolo entró en vigencia para el Estado de Chile el 11 de enero de 2009. Ver los artículos 17 y siguientes acerca de los mecanismos nacionales de prevención.

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¿Cómo instalar una cultura de derechos humanos que cruce transversalmente la institucionalidad y que se plasme en la constitución misma de los organismos públicos? El ideal es que la concreción institucional de los derechos humanos vaya desde la inversión de fondos soberanos de Chile en empresas extranjeras que respeten los derechos humanos, hasta la inclusión de contenidos en los programas educativos de jardines infantiles. Probablemente su desafío más complejo sea contrapesar el discurso económico, tan central en la agenda de los Gobiernos, cuyo énfasis en la gestión y en la eficiencia relega el debate acerca de los principios morales que subyacen a los derechos humanos a un segundo plano. Otra de las funciones cruciales del INDH es la difusión y educación de la sociedad en una cultura de derechos humanos. Aquí, el reto posiblemente radique en incorporar una cultura de derechos humanos en la formación y el trabajo de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. 2.2.2.5 Promoción de derechos económicos, sociales y culturales

Otras atribuciones no contempladas en la ley, pero igualmente importantes, se refieren al papel que puede desempeñar el INDH en la interpretación de la Constitución y de los tratados internacionales, y su función en la promoción y protección específica de los derechos económicos, sociales y culturales. En cuanto a la interpretación de los términos generales, ambiguos y vagos con que suelen presentarse las garantías de derechos humanos, será muy relevante la práctica del INDH a través de informes y declaraciones tendientes a formar una opinión acerca de temas polémicos, como la interdependencia e indivisibilidad de los derechos y la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Tradicionalmente, las INDH solo se ocupan de los derechos civiles y políticos,44 pero el mandato contenido en la Observación General nº 10 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR o Comité DESC) ordena cumplir con las obligaciones a través de los medios apropiados. Uno de ellos, según el propio Comité, sería el establecimiento de un INDH con un mandato explícito en la materia.45 En general, el Comité alude explícitamente a la función que pueden cumplir los INDH en promover una mayor interdependencia entre los derechos. Desgraciadamente, con frecuencia se ha desconocido esa función, ha sido descuidada o considerada de baja prioridad.46 Es indispensable, pues, que se preste plena atención a los derechos económicos, sociales 44 Un ejemplo contrario, con un mandato explícito en torno a los derechos económicos, sociales y culturales, es la Comisión Sudafricana de Derechos Humanos. C. Raj Kumar, “National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right: Toward the institutionalization and developmentalization of Human Rights”, Human Rights Quarterly 28, p. 755-779. 45 Comité DESC, Observación General nº 10. 46 C. Raj Kumar, “National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right”.

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y culturales en todas las actividades pertinentes de esas instituciones nacionales. La lista que sigue da una idea de los tipos de actividades que pueden emprender (y en algunos casos ya han emprendido) en relación con estos derechos:47 a) Fomentar programas de educación e información destinados a mejorar el conocimiento y la comprensión de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto entre la población en general como en determinados grupos, como la Administración Pública, el Poder Judicial, el sector privado y el movimiento laboral. b) Examinar minuciosamente las leyes y las disposiciones administrativas vigentes, así como los proyectos de ley y otras propuestas, para cerciorarse de que son compatibles con los requisitos estipulados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. c) Prestar asesoría técnica o realizar estudios en relación con los derechos económicos, sociales y culturales, inclusive a petición de las autoridades públicas o de otras instancias apropiadas. d) Definir criterios nacionales de referencia que permitan medir el grado de cumplimiento de las obligaciones que impone el Pacto. e) Realizar investigaciones y estudios con vistas a determinar la medida en que se llevan a la práctica determinados derechos económicos, sociales y culturales, ya sea dentro del Estado en general o en determinadas esferas, o en relación con comunidades particularmente vulnerables. f) Vigilar la observancia de derechos específicos que se reconocen en el Pacto y preparar informes al respecto dirigidos a las autoridades públicas y a la sociedad civil. g) Examinar las reclamaciones en que se aleguen violaciones a las normas aplicables en materia de derechos económicos, sociales y culturales dentro del Estado.48

Un manual de buenas prácticas del Secretariado de la Commonwealth49 propone que las INDH deben emplear todos los medios disponibles para responder a las consultas relativas a derechos económicos, sociales y culturales, aunque la Constitución local ni siquiera los 47 Morten Kjærum, National Human Rights Institution Implementing Human Rights, p. 14. 48 En cuanto a esta última función, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite al Comité DESC recibir quejas individuales mediante procedimientos específicos de denuncia. Chile lo firmó el 25 de septiembre de 2009, pero aún no lo ha ratificado. 49 Commonwealth Secretariat, National Human Rights Institution: Best Practice, Londres, 2001, pp. 33-34, www.thecommonwealth.org.

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reconozca como derechos, o no los reconozca en su carácter de justiciables. Además establece que deben denunciar aquellos arreglos estructurales de la economía local que generan una afectación sistemática de estos derechos, y de hecho pueden colaborar en la revelación de situaciones tradicionalmente aceptadas como efectos colaterales del sistema económico imperante en un país.50 Yendo un paso más allá, los expertos sugieren no abstenerse “de la evaluación de las implicaciones que sobre los derechos humanos tienen las políticas nacionales e internacionales que se formulan para dar efecto a los dictados del Banco Mundial, las multinacionales y la Organización Mundial del Comercio”.51 Aquí, la actividad de las INDH es crucial, y su influencia dependerá fundamentalmente de sus capacidades institucionales y de los vínculos que sean capaces de crear con centros académicos.52 Otra actividad fundamental es la colaboración con la construcción gradual de una política social con enfoque de derechos. En ese trabajo, el INDH debe conectar de manera estrecha el desarrollo humano y social con los estándares internacionales de derechos humanos. Para ello, debe trabajar con indicadores de DESC, que son ampliamente aceptados en la comunidad internacional. Su labor en este campo es ampliar el enfoque hacia áreas tradicionalmente excluidas del análisis de derechos humanos, como el comercio, el mercado financiero, el medio ambiente, etc. 2.2.3 Implementación

Actualmente, el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos está formalmente constituido y Lorena Fries, elegida por las organizaciones de la sociedad civil, ha sido nombrada por sus pares la directora del INDH. Sin embargo, el proceso no fue sencillo. El Consejo demoró más de siete meses en constituirse formalmente, lo que infringe el articulado transitorio de la ley, que prescribe que el Consejo se entiende legalmente constituido luego de su primera sesión, y que la designación de los consejeros debe realizarse dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de la ley (diciembre de 2009). 50 Para una explicación acerca de los efectos violatorios de derechos humanos de los arreglos estructurales del orden institucional, ver Thomas Pogge, La pobreza y los derechos humanos, Barcelona, Paidós, 2001. 51 C. Raj Kumar, “National Human Rights Institutions and Economic, Social and Cultural Right”, p. 777. 52 Así, por ejemplo, el papel que pueden jugar las INDH como foros de diálogo ante la instalación de megaproyectos económicos que vulneran gravemente los derechos humanos de las personas afectadas. Un buen ejemplo de ello es el trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de India, que ha promovido el diálogo y la exigencia de consulta previa ante estos megaproyectos. Ver Upenda Baxi, “Internally-Displaced Persons and the Sardar Sarovar Project: A case for Rehabilitative Reform in Rural India”, American University International Law Review 20, 2005, p. 613.

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La demora no estuvo ajena a las tensiones políticas propias de la función del INDH: “El problema está en que Bachelet habría nombrado los cargos de consejeros que le correspondían sin respetar el binominalismo presente en nuestra estructura institucional”,53 comenta un consejero. Otro señala: “El peligro del Instituto es que pueda ser visto como un enclave de la Concertación y creo que esa puede ser, más o menos, la visión que tiene el actual Gobierno”.54 Según José Zalaquett, el problema es que “la Ley 20.405 se generó en un clima político preelectoral, luego de considerables demoras en su tramitación. Dado que versa sobre un tema de alta relevancia política y social, existió una premura, comprensible pero inconducente a una eficaz legislación, por aprobar la creación del Instituto, mediante acuerdos políticos y a través del arbitrio de dejar muchos aspectos entregados a un futuro Estatuto”.55 En lo que respecta a su financiamiento, el INDH depende de los recursos que le traspase el Estado, de acuerdo a la ley de presupuesto. Los recursos financieros para el primer año de operaciones están garantizados,56 aunque el tema no fue pacífico: el 27 de marzo, el ministro secretario general de Gobierno asistió a una sesión de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados en la que se trató la tardanza en el funcionamiento del Instituto. El ministro argumentó que, entre otros problemas, la instalación tardía del INDH se debía a un error en la asignación presupuestaria que debía ser subsanado.57 El financiamiento para la puesta en marcha se aseguró dos días antes de que el anterior Gobierno terminara su período, traspasando fondos fiscales desde “operaciones complementarias” hacia funciones de secretaría y administración general del Ministerio del Interior, creándose una partida especial para el Instituto mediante el Decreto Supremo nº 315 del Ministerio de Hacienda, de fecha 9 de marzo de 2010.58 Frente a ello, podemos decir que la experiencia comparada establece que, idealmente, las INDH debieran depender administrativamente de una autoridad distinta del Ejecutivo, que bien podría ser el Parlamento.59

53 Entrevista personal a uno de los consejeros, abril de 2010. 54 Id., mayo de 2010. 55 José Zalaquett, “La institucionalidad estatal de derechos humanos y la creación del Instituto de Derechos Humanos en Chile”, p. 164. 56 Respuesta a solicitud de acceso a la información pública folio AF001W122, ingresada por el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretaría General de la Presidencia. 57 Todoschile.cl, “Ministro Laurroulet explica la demora por instalación del Instituto Nacional de Derechos Humanos”, 27 de marzo de 2010. 58 Respuesta a solicitud de acceso a la información pública folio AF001W122, ingresada por el abogado Alberto Coddou McManus ante el Ministerio Secretaría General de la Presidencia. 59 International Council on Human Rights Policy, Asessing the effectiveness of Human Rights Institutions.

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3. PROGRAMA DE DERECHOS HUMANOS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR

Si bien la evaluación de la actividad de este organismo es materia de otro capítulo de este Informe, es importante referirse a algunos aspectos específicamente institucionales. Esta sección se centra en el análisis de un caso ejemplar, que ilustra las deficiencias institucionales del Programa y la relación que ello tiene con el nuevo Instituto de Derechos Humanos. El 19 de mayo de 2010, la prensa informó que el actual subsecretario de Defensa y ex comandante en jefe del Ejército, Óscar Izurieta, debía concurrir a declarar como testigo en la causa criminal que investiga el asesinato del artista Víctor Jara. Lo interesante del caso, para nuestros propósitos, es el origen de la diligencia. La obligación de declarar como testigo había sido ordenada por la Corte de Apelaciones de Santiago, revocando una decisión del juez de primera instancia que había sido apelada por un abogado del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior. En otras palabras, y tal como tituló un medio electrónico, por diligencias del propio Gobierno un subsecretario y ex comandante en jefe debía declarar en un caso de gran relevancia pública.60 Aquello provocó sorpresa en algunas altas autoridades del nuevo Gobierno, quienes criticaron la falta de coordinación de las reparticiones involucradas: el Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, el gabinete del ministro del Interior y la Subsecretaría de Defensa. Así, por ejemplo, para la nueva directora ejecutiva del Programa, Rossy Lama, “no se siguieron los canales normales que están establecidos para todas las causas. Yo creo que nos pilló por sorpresa a todos”.61 El ministro de Defensa, Jaime Ravinet, manifestó su extrañeza y calificó el hecho de inexplicable: “Entiendo que aquí no se respetaron procedimientos internos fijados por el mismo Ministerio del Interior (…) un abogado presentó un escrito y no fue visado por su jefatura”.62 Vistas así las cosas, lo que se criticaba era que un funcionario de exclusiva confianza del Presidente fuera citado a declarar como testigo en una causa emblemática de derechos humanos, a causa de la insistencia en la realización de la diligencia por parte de abogados que dependen del Ministerio del Interior. Con motivo de ello, la prensa aludió a la existencia de un instructivo interno que, de acuerdo a la propia directora del Programa, ya estaba vigente al momento de los hechos. En ese contexto, el Centro de Derechos Humanos de la UDP realizó una solicitud de acceso a la información pública requiriendo el conocimiento 60 Radio Universidad de Chile, “Por diligencias del gobierno Óscar Izurieta declarará en caso Víctor Jara”, 18 de mayo de 2010. 61 Radio Universidad de Chile, “Directora del Programa de DDHH de Interior: Citación de Izurieta ‘nos pilló por sorpresa a todos”, 19 de mayo de 2010. 62 La Nación, “Ravinet expresó extrañeza a Hinzpeter por Izurieta”, 19 de mayo de 2010.

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del instructivo, que obligaba a visar todos los escritos judiciales ante la directora y en algunos casos ante el propio ministro del Interior. Se recibió la respuesta de que el instructivo era de carácter verbal, y que había sido uno de los puntos de trabajo de una reunión, sostenida el 6 de abril, entre la nueva directora y los profesionales bajo su mando. El punto, según la respuesta recibida por este Centro, hacía mención de la “revisión de todos los escritos judiciales que se pretendan presentar a los tribunales de Justicia (solicitudes de diligencias de investigación, solicitudes de dictación de autos de procesamiento, acusaciones y recursos procesales en general)”, y la orden tiene el carácter de instrucción, esto es, constituye una obligación para los abogados del Programa.63 A pesar de ello, se tuvo noticia de que en aquella reunión no hubo consenso acerca de la instrucción, discusión que quedó postergada para una futura reunión. Entonces vino la citación a Óscar Izurieta. A propósito de aquel hecho se dicta ahora formalmente una instrucción, contenida en un memorándum (INT/008/2010), por la cual se obliga a que, antes de presentarse cualquier escrito judicial, debe ponerse en conocimiento de la dirección jurídica y de la secretaría ejecutiva del Programa. Como fundamento de la instrucción se señala que “si bien toda causa en que es parte el Programa es muy relevante, el cumplimiento de las instrucciones expresadas en los párrafos previos adquiere mayor importancia en causas de connotación pública, ya sea por el sujeto pasivo, el hecho delictivo mismo, o bien, el sujeto activo involucrado”. Cabe primero señalar la inexactitud de la información recibida, pues no se entregó acceso al memorándum mencionado, de fecha 26 de mayo, aunque la respuesta de la solicitud es del 14 de junio. En otras palabras, no se cumplió con el deber de entregar de buena fe la información solicitada. En un análisis de fondo, resulta preocupante que el mandato judicial del Programa de Derechos Humanos –la persecución criminal de las violaciones a los derechos humanos cometidas en la dictadura– pueda verse entorpecido si el sujeto activo de un delito o la connotación pública del hecho delictivo involucran a algún alto funcionario del actual Gobierno. Si así fuese, el mandato de protección de derechos que ya fueron violados se vería minimizado por sofisticadas técnicas de control de la actividad investigativa que llevan a cabo los abogados del Programa. Algunos de los diputados integrantes de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara han expresado su preocupación en este sentido. Tucapel Jiménez, quien pidió una citación para que la directora del Programa asistiera a la Comisión, sostuvo que “sería preocupante que 63 Respuesta a la solicitud de acceso a la información nº AB001W 0000242, iniciada por el abogado Alberto Coddou McManus ante la Subsecretaría del Interior.

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existiera un instructivo que limita la autonomía de los funcionarios del Programa en la presentación de escritos judiciales que solo serían posibles de ejecutar previa autorización de la jefatura”.64 Hugo Gutiérrez, quien preside la Comisión, señaló que “estos abogados solo han cumplido con su deber al exigir que se investiguen de manera exhaustiva todas las aristas de este caso”,65 independientemente de quién resulte involucrado en los hechos delictivos, sea en calidad de investigado, imputado o como testigo. Otro caso involucró al recién designado embajador de Chile en Panamá, Carlos Labbé (hermano del alcalde de Providencia, Cristián Labbé), que fue citado a declarar como inculpado en el proceso de investigación por las víctimas de la Operación Cóndor. Nuevamente, la prensa informó que la directora ejecutiva se quejó de que el abogado que solicitó aquella diligencia no le avisara.66 Sin embargo, salieron a desmentirla Francisco Ugás, segundo abogado del Programa; Hugo Gutiérrez, quien preside la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara Baja, y Karina Fernández, ex abogada del Programa.67 Los tres confirmaron que los funcionarios habían cumplido con todos los protocolos en este caso. Producto del impasse, el subsecretario del Interior, Rodrigo Ubilla, habría reaccionado criticando a los abogados del Programa por no cumplir con su deber de informar a sus superiores.68 Atendiendo a que la obligación de perseguir los crímenes cometidos durante la dictadura es parte de un compromiso con la comunidad internacional de los derechos humanos, la reacción del Gobierno no es justificable. Más aun, es un ejemplo patente de las falencias de una institucionalidad cuya actividad depende del control previo de las autoridades gubernamentales de turno, esto es, que carece de autonomía. El mandato amplio de protección que se contempla como la exigencia más básica de los Principios de París se ve dañado por este tipo de prácticas sofisticadas en que el control jerárquico de la administración puede esconder información relevante. Se reducen las probabilidades de cumplir con las obligaciones internacionales en materia de institu64 Radio ADN, “Diputados piden aclarar cuestionamientos del Ministerio del Interior a que Izurieta testifique”, 19 de mayo de 2010. 65 Diarioreddigital.cl, “Por citación a ex general Izurieta, despedirían a abogados del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior”, 20 de mayo de 2010. 66 “La directora del Programa de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, la abogada Rossy Lama, no estaba al tanto de la gestión de Karina Fernández. Se repitió así la misma situación que se dio en mayo pasado, cuando se pidió citar al hoy subsecretario de Defensa, Óscar Izurieta, en el caso Víctor Jara, sin informar de ello a Lama”, en Emol, 30 de junio de 2010. 67 Hugo Gutiérrez señaló que “[los abogados] habían cumplido todos los protocolos que habían sido impuestos por la señora Rossy Lama, en consecuencia ella estaba informada de que efectivamente estas acciones habían sido presentadas en contra del señor Labbé”, en La Nación, 2 de julio de 2010. En una entrevista, la abogada Fernández relató en detalle los antecedentes de la polémica. Ver The Clinic, “La jefa del Programa sabía que iba a Labbé”, 8 de julio de 2010, pp. 12-13. 68 El Mostrador, “El conflicto en Interior por Programa de Derechos Humanos”, 7 de julio de 2010.

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cionalidad de derechos humanos si se impone el principio de control jerárquico, que es lo que parece estar ocurriendo a partir del 11 de marzo, pues, en aras de la coordinación, de fortalecer la celeridad de las causas y la eficiencia en la gestión, hay un nuevo instructivo, aparte del ya mencionado. Lo reveló la abogada Karina Fernández en la prensa: “Ahora se nos ha hecho llegar un nuevo instructivo, que dice que todos los días tenemos que entregar los escritos que presentemos a las 3 de la tarde. Eso es un mecanismo de control que no contribuye en nada al avance de las causas”.69 El establecimiento del nuevo Instituto de Derechos Humanos trae esperanzas para lidiar con este tipo de situaciones. En efecto, y más allá de que el Programa de Derechos Humanos seguirá ejerciendo sus atribuciones conforme a la ley (para ello, véase artículo 10 transitorio de la Ley 20.405 que crea el INDH), esto es, representar judicialmente a los familiares de las víctimas de violaciones a los derechos humanos en dictadura, el INDH podría intervenir, al menos como actor relevante en las discusiones públicas, llamando la atención a un Gobierno al que le citan a declarar, como testigos o inculpados, a algunos de los cargos de exclusiva confianza del Presidente. 4. COMISIÓN ASESORA PRESIDENCIAL PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS

El año 2001, a través del Decreto Supremo 65, se crea esta Comisión, encargada de asesorar al Presidente en la defensa y promoción de los derechos e intereses de las personas ante actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas. Como puede verse, se trata de una entidad encargada de monitorear el cumplimiento de los derechos sociales, que consisten, por regla general, en las prestaciones otorgadas por los diferentes servicios del Estado. La Comisión depende del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y cuenta con un personal muy reducido y un presupuesto bajo en comparación con otras reparticiones del Ministerio.70 En general, se trata de un organismo encargado de coordinar y supervisar los reclamos ciudadanos respecto de la actividad de la administración del Estado. Sin embargo, su bajo presupuesto y su nula capacidad de exigir respuestas de organismos autónomos, como las municipalidades, le restan importancia. Tal como lo señala el presidente de esta Comisión, 69 The Clinic, “La jefa del Programa sabía que iba a Labbé”. 70 Así, de una pequeña revisión del sitio web del MINSEGPRES, se constata que la comisión no cuenta con funcionarios de planta ni a contrata. Contando las oficinas de Santiago y Temuco, aproximadamente doce personas se encargan del funcionamiento de esta repartición, para intentar gestionar los reclamos que se inician en todo el país.

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Alberto Precht, “nos encontramos atados de manos frente a organismos autónomos, como las municipalidades, respecto de las cuales existe el mayor número de reclamos”.71 Precht, nombrado por el Presidente Piñera, manifestó su total apoyo al proyecto de ley sobre el Defensor Ciudadano. Si bien el proyecto no cuenta con el apoyo político del oficialismo, la Defensoría de las Personas es una promesa de campaña que estaba contenida en el programa. Proponemos que, en vista de los problemas institucionales que tiene esta Comisión en exigir del Estado el cumplimiento de sus deberes, se cree una subcomisión del INDH dedicada específicamente al tema de los DESC. La autonomía del Instituto puede entregarle un mayor respaldo en este cometido, por ejemplo en la posibilidad de exigir respuesta por parte las municipalidades. 5. OFICINA DE DERECHOS HUMANOS DE LA CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL

En la cuenta pública anual de 2010 el Presidente Piñera se refirió específicamente al derecho a defensa jurídica de las personas de escasos recursos: Nuestra Constitución garantiza el derecho a la defensa jurídica, y para aquellos de escasos de recursos debe ser gratuita. Pero el hecho de que la defensa sea gratuita no significa que sea deficiente. Por eso, impulsaremos una profunda modernización de las Corporaciones de Asistencia Judicial, que nos permita avanzar hacia una defensa a cargo de abogados titulados y no de egresados de derecho como ocurre en la actualidad.72

El objetivo de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) es proporcionar orientación y asesoría jurídica a las personas de escasos recursos, además de otorgar los medios para que los egresados y licenciados de derecho puedan realizar su práctica profesional y obtener su título de abogado. La Oficina de Derechos Humanos es una de las oficinas que integran la CAJ,73 y vive en una constante contradicción: la mayor parte de sus recursos proviene del Estado, y su principal función consiste en perseguir los abusos cometidos por el mismo Estado a través de sus agentes y órganos. En 2010, producto del cambio de dirección (Claudio Valdivia reemplazó a Alejandra Krauss en abril, por decisión del nuevo consejo 71 Entrevista personal al presidente de la Comisión, Alberto Precht Morris, mayo de 2010. 72 Cuenta pública anual, 21 de mayo de 2010. 73 Para más información sobre el origen de la Oficina de Derechos Humanos, ver Informe 2008.

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directivo de la institución) la Oficina fue objeto de una serie de modificaciones que se han traducido en significativas alteraciones a su forma de trabajo. En primer lugar, respecto de la selección de causas, los abogados de la Oficina destacan que antes gozaban de una total autonomía. El proceso de selección consistía en una entrevista personal con los patrocinados, para luego derivar las causas directamente a alguno de los postulantes que realizan su práctica profesional en la Oficina. Incluso ésta podía hacer valer la responsabilidad internacional del Estado presentando denuncias ante organismos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Dicha autonomía constituía una de las principales garantías para cumplir su labor de otorgar protección ante violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, a juicio del abogado jefe, Nelson Caucoto, las autoridades de la CAJ no son plenamente conscientes del relevante papel de la Oficina en muchas de las causas, lo que se demuestra en la modificación del sistema de trabajo en diversos ámbitos.74 Hoy los usuarios deben acudir a la oficina de informaciones y reclamos de la CAJ (OIRS), donde son atendidos por un funcionario y una asistente social para luego ser derivados a las distintas reparticiones, entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Esta nueva forma de selección de las causas, vigente desde principios de mayo, afecta los objetivos de la Oficina, toda vez que ninguno de sus miembros participa de la selección. Ello potencialmente les impide recibir causas de vulneraciones de derechos humanos y en las cuales es de suma importancia su intervención, sin ser relevante el factor económico. El abogado jefe afirma que “para que ingrese una causa a la Oficina lo que nos importa es determinar si existe una vulneración a los derechos humanos, hecho que muchas veces no dice relación directa con la situación económica de la persona que experimenta la violación”. En segundo lugar, hay falencias en materia de personal, infraestructura y presupuesto. La nueva dirección de la CAJ ha tomado ciertas decisiones para racionalizar el trabajo de la Oficina75 –que no fueron informadas de manera clara y explícita al abogado jefe–, entre ellas enviar un funcionario administrativo para realizar un listado de cada una de las causas que maneja la Oficina, y designar a una asistente social con el objeto de que ella “complemente” la labor de la secretaria. Como

74 Entrevista personal, 12 de julio de 2010. 75 Se han designando encargados por áreas para controlar las distintas oficinas de la CAJ, entre ellas la Oficina de Derechos Humanos. Para conocer en detalle sus fundamentos y los demás cambios se solicitó una reunión con Ricardo Pérez de Arce Molina, integrante de la Subdirección Técnica de la CAJ. Pérez de Arce declinó responder a la entrevista “dado el tenor de las preguntas”.

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consecuencia de lo anterior, hasta no obtener un listado definitivo de las causas no se realizaría el llamado para suplir el cargo del tercer abogado de la Oficina (de un total de tres abogados).76 Otro punto en relación con las limitaciones que enfrenta la entidad es su carácter único para todo el país, lo que supone graves dificultades para el manejo de causas en regiones.77 En virtud de los cambios expuestos, los abogados afirman ser objeto de una política de intervención. Uno de ellos, Franz Môller, señala que las medidas que se están tomando tienen por objeto a largo plazo cerrar la Oficina. No hemos logrado comprender cuál es el estándar con el cual están midiendo la Oficina, ni cuáles son los resultados que esperan. Aún no ha existido una explicación oficial del por qué de todos los cambios, ni cuál es el estándar de calidad con el cual se nos está evaluando. Si pudiéramos conocer dicho estándar, podríamos tomar las reconsideraciones necesarias en esa línea para poder exhibir los resultados que la dirección de la CAJ busca.78

En definitiva, los cambios estructurales que experimenta la Oficina de Derechos Humanos de la CAJ han afectado su funcionamiento y el logro de sus objetivos; la disminución del número de postulantes, la no designación de un tercer abogado, la nueva asignación de cargos o funciones, y muy en especial el que se haya alterado el criterio de selección de causas, todo ello tendrá incidencia en su labor como institución protectora de los derechos humanos. En particular, y a la luz de los principios de autonomía, independencia y poder de representación judicial, la limitada autonomía con que ha quedado para seleccionar las causas y dirigirse contra los diferentes órganos del Estado no cumple con el estándar de independencia establecido en los Principios de París. 6. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

Considerando la Cámara de Diputados como aquella destinada principalmente a la fiscalización de los actos de gobierno, debemos estudiar el diseño institucional que entrega a sus comisiones ciertas atribuciones esenciales para el desempeño de sus funciones. En este contexto cobra

76 El puesto se encuentra vacante desde enero de 2010, fecha en la que Hugo Gutiérrez fue elegido diputado. Así, la Oficina lleva seis meses trabajando con un abogado menos. 77 Según Nelson Caucoto, cerca del 5% de las causas de las cuales se ocupa la Oficina tiene su origen en regiones, algunas muy distantes de la capital. 78 Entrevista personal, 19 de julio de 2010.

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relevancia el estudio de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, que en los últimos años ha cumplido un rol fundamental en la promoción y protección de los derechos fundamentales.79 Primero, la atribución exclusiva de la Cámara de Diputados de fiscalizar los actos de gobierno implica “la posibilidad de influir en las decisiones políticas del Gobierno, ya sea para confirmar la línea seguida o para disentir de la misma, de forma transparente y pública frente a la comunidad”.80 Los actos de fiscalización son una poderosa herramienta de control político, por su eventual influencia en la política gubernamental, dentro de los cauces institucionales. Con este trasfondo, la evaluación de las políticas de derechos humanos se convierte en una de las tantas manifestaciones de las atribuciones fiscalizadoras y legislativas de la Cámara de Diputados. La existencia de una comisión especializada es la expresión más fiel de aquella atribución, y se constituye en un actor principal en la configuración de la incipiente institucionalidad de derechos humanos del Estado chileno. La posibilidad de colaborar en la promoción y protección de los derechos fundamentales tiene ciertas ventajas comparativas con respecto a otros órganos llamados a cumplir ese mismo mandato. Así, y gracias a que sus miembros gozan de legitimidad representativa, la Comisión puede solicitar los antecedentes que estime convenientes para evaluar una determinada política de derechos humanos: los órganos de la administración del Estado están obligados a entregar la información necesaria. Por ejemplo, la evaluación de la política indígena o de las condiciones carcelarias podrían ser objeto de requerimientos de información a los organismos involucrados, como la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) o Gendarmería. Del mismo modo, puede citar a los ministros de las diversas carteras para inquirir información. En el cumplimiento de su cometido, la Comisión también puede incorporar la participación de expertos o académicos, quienes pueden colaborar con los actos de fiscalización asistiendo presencialmente a las sesiones en que concurran las autoridades de gobierno. Asimismo puede solicitar la participación de particulares, con el objeto de que presten declaraciones ante la Comisión. Sin embargo, en las últimas modificaciones a la ley orgánica constitucional del Congreso se estableció que las actas de las comisiones serían secretas, contraviniendo, a nuestro juicio, lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución, que establece un verdadero derecho fundamental de 79 Cabe mencionar la posibilidad que tiene la Cámara de Diputados de crear comisiones investigadoras especiales, con amplias atribuciones para establecer responsabilidades políticas que pueden ser relevantes en materia de derechos humanos. Ver, por ejemplo, el informe de la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados por la muerte de diez jóvenes al interior de un recinto del Sename en Puerto Montt en 2007, www.camara.cl. 80 Eduardo Cordero Q., “La facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados”, en Francisco Zúñiga, comp., Reforma constitucional, Santiago, Lexis-Nexis, 2005, p. 517.

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acceso a la información pública. En el nuevo inciso octavo del artículo 5° A de la Ley N° 18.918 se indica lo siguiente: Los materiales de registro de las secretarías de las comisiones y de los comités parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes u otros instrumentos de apoyo a esa labor, no serán públicos.

La disposición fue declarada conforme con la Constitución de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional que realizó el control preventivo a las modificaciones a la ley orgánica constitucional. Dice el TC que “dicha disposición es constitucional en el entendido que sólo se refiere a los insumos necesarios para que tanto las comisiones como los comités parlamentarios puedan tomar las decisiones que les corresponden en ejercicio de sus funciones”.81 Es difícil comprender la constitucionalidad de esta norma, que establece la reserva de actos de fiscalización que en principio deben realizarse de forma transparente y pública frente a la comunidad. Lo óptimo habría sido el establecimiento de que esos insumos de las comisiones sean en principio públicos, salvo resoluciones de las propias comisiones o comités que los declaren como secretos o reservados. La regla general, tal como lo establece el artículo 8º de nuestra Carta Fundamental, es la publicidad de los actos o fundamentos de los órganos del Estado. Por ello las actas secretas de la Comisión de Derechos Humanos constituyen un obstáculo para que la sociedad civil pueda acceder a información relativa la protección y promoción de sus derechos fundamentales. Con la creación del Instituto de Derechos Humanos, el rol fiscalizador que puede cumplir la Comisión de la Cámara de Diputados seguramente servirá para canalizar las quejas que el Instituto se vea imposibilitado de cumplir, por una eventual falta de voluntad política del gobierno de turno. De todos modos, la coordinación de las actividades de ambas entidades es una cuestión pendiente, atendida la gran cantidad de funciones que pueden llegar a traslaparse. 7. RECOMENDACIONES

1.

El Gobierno y el Congreso Nacional deben dar todo el apoyo que el Instituto Nacional de Derechos Humanos necesite para el ejercicio de su mandato, desde un punto de vista institucional pero también económico y simbólico.

81 Tribunal Constitucional, Rol 1602-2010, considerando vigesimoctavo, 1 de junio de 2010.

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2. Garantizar la debida autonomía para que el Programa de Derechos

Humanos del Ministerio del Interior continúe persiguiendo a los responsables de las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura. 3. Evaluar la posibilidad de que sea el propio INDH el que tenga legitimación activa respecto de violaciones de derechos humanos del pasado. 4. Atendidas las debilidades institucionales de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, se recomienda que contemple la posibilidad de crear una comisión interna de trabajo, al amparo del INDH, para la promoción y protección de los derechos económicos, sociales y culturales en nuestro país, fortaleciendo la interdependencia e indivisibilidad con los derechos civiles y políticos.

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