Capítulo V

Derechos de contenido social

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Comentario a la STC 5/1981, de 13 de febrero. La Libertad de Cátedra y la Ley Orgánica del Estatuto de Centros Escolares por

Blanca Hernández Oliver Abogado. Letrada de las Cortes Generales

1. Conceptos constitucionales examinados en la Sentencia Derecho a la educación. Libertad de enseñanza. Libertad de cátedra. La Ley Orgánica del Estatuto de los Centros Escolares. Artículo 20.1 c) CE Se reconoce y protege el derecho a la libertad de cátedra. Artículo 27 CE 1.Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional 2. Contexto histórico-político de la Sentencia Es febrero de 1981: para algunos historiadores, pleno período de la llamada «Transición», para otros, ya ha concluido ésta. En todo caso, 1981 es un año de importantes acontecimientos en lo político -qué duda cabe-, pero también en lo social, lo económico, lo cultural o lo internacional. En enero, Adolfo Suárez presenta su dimisión como Presidente del Gobierno; el 23 de febrero se produce un golpe de Estado que fracasa; algo más tarde, España ingresa en la Organización del Tratado del Atlántico Norte; tras el gobierno de Calvo Sotelo, el 22 de octubre de 1982, se convocan elecciones, y el Partido Socialista Obrero Español las gana por mayoría absoluta; además, y entre tanto, se suceden continuos golpes del terrorismo de ETA. Nuestro Tribunal Constitucional, alumbrado por el Título IX de la Constitución Española de 27 de septiembre de 1978, respaldado por precedentes históricos y avalado por modelos del derecho comparado, inicia su andadora precisamente entonces. En el año 1979, unos meses después de la promulgación de la Carta Magna, se dicta la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Apenas trece meses más tarde, el Tribunal Constitucional pronuncia su primera Sentencia, que lleva fecha de 26 de enero de 1981. Quince días después, el 13 de febrero de ese mismo año, el Tribunal Constitucional dicta la que es objeto de comentario en las presentes páginas. La Sentencia 5/1981, de 13 de enero, constituye, tanto por su fecha cuanto por su contenido, uno de los llamados leading cases de la jurisprudencia constitucional española. Una vez situada en su contexto histórico y jurisdiccional, la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, hay que centrarse en el asunto de fondo con el que el Tribunal Constitucional se enfrenta al resolver el recurso de inconstitucionalidad que le ocupa: el derecho a la educación, la libertad de enseñanza y la libertad de cátedra, sus contenidos y límites. No obstante, para comprender correctamente la doctrina constitucional relativa a la cuestión educativa es necesario, como premisa, exponer brevemente el debate generado en torno a ella en la historia de nuestro país. Lo primero que hay que poner de manifiesto es que la enseñanza -entendida, como hace la propia Sentencia 5/1981, de 13 de febrero como «actividad encaminada de modo sistemático y con un mínimo de continuidad a la transmisión de un determinado cuerpo de conocimientos y valores» (FJ 7º)- es uno de los temas que más polémica ha suscitado en la historia pasada, reciente y ac-

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Blanca Hernández Oliver tual de España. La educación es el centro de un debate caracterizado por el enfrentamiento entre dos concepciones ideológicas opuestas sobre ella. A esta oposición se refiere Sánchez Agesta cuando habla de la instrucción pública como «un campo de batalla no declarado durante todo el siglo XIX» en el que se enfrentan progresistas y conservadores. A este mismo dualismo se refiere nuestra más alta doctrina constitucional cuando recuerda que el debate en torno a la educación a punto estuvo de hacer naufragar el proceso constituyente. Por un lado, (y así se verá más adelante en el comentario propiamente dicho al contenido de la Sentencia 5/1981, de 13 de enero), se encontrarían los seguidores de una concepción social de la educación, valedores de un sistema educativo laico, gratuito y público y de una visión de aquélla, esencialmente, como derecho. Por otro, los partidarios de un entendimiento conservador de la misma, más proclive a la definición de la educación como libertad y, consecuentemente, del sistema educativo como esencialmente privado y, además, religioso. Por último, y como ejemplo del grado de tensión política existente entre ambas posiciones, se puede recordar que el artículo 10.2 de la Constitución Española -en el que se llama a la interpretación de los derechos fundamentales de acuerdo con los convenios internacionales celebrados por España que a ellos se refieran- fue introducido en la misma a lo largo del debate constituyente en el Senado (es decir, prácticamente al final de su iter parlamentario), a fin de que el artículo 27 de la Norma Fundamental se interpretara de conformidad con los tratados internacionales ratificados por España en materia educativa, y, con ello, se acercara más a una determinada concepción de la educación que a otra. Finalmente, y aunque esta cuestión vaya más allá del mero comentario a una importantísima Sentencia del Tribunal Constitucional para introducirse en el campo de la sociología o la teoría política, restaría preguntarse acerca del porqué de esta pasión política por el fenómeno educativo. De la observación de la realidad podría extraerse como respuesta, que no cabe duda de que la educación es, a la vez, un instrumento y un cometido esencial del poder, porque tiene en sus manos la capacidad de influir en la conformación de la sociedad futura.

3. Comentario Antes de examinar la doctrina constitucional sentada por la Sentencia 5/1981, de 13 febrero, hay que hacer una breve exposición de los antecedentes de hecho de la misma.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional El 14 de octubre de 1980 se interpuso recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares. Dicho recurso de inconstitucionalidad estaba firmado por sesenta y cuatro senadores, pertenecientes, políticamente, a fuerzas de izquierda (Grupos Parlamentarios Socialista, Socialistas de Cataluña y Socialistas vascos). Por esta razón, en la demanda se incluye una exposición de cuál es el modelo educativo que defienden los socialistas que ya antes había sido puesto de manifiesto con ocasión de los debates parlamentarios en torno al artículo 27 de la Constitución y la ley impugnada. El recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares, es objeto de interposición sobre la base de varios motivos jurídicos, entre los que destacan fundamentalmente dos: la falta de límites al derecho de los propietarios de centros privados a establecer un ideario y las limitaciones a la participación de profesores, padres y alumnos en el control de los centros docentes sostenidos con fondos públicos. Además se arguyen otros motivos de inconstitucionalidad relativos a las fuentes del Derecho. Ya en los trámites de deliberación de la Sentencia por el Tribunal Constitucional, destaca el hecho de que, al no prosperar el fallo en relación con los pronunciamientos primero y segundo, el Ponente Sr. Tomás y Valiente solicitó ser relevado de la redacción de la Sentencia respecto a los citados Motivos. Por esta razón, el Presidente encargó al Magistrado Sr. Rubio Llorente la redacción de los mismos y sus correspondientes fallos. En cuanto a éstos últimos, destaca la estimación parcial del recurso, apreciando la inconstitucionalidad de algunos preceptos de la Ley Orgánica 5/1980, de 19 de junio, por la que se regula el Estatuto de Centros Escolares, y la inclusión de un voto particular firmado por el Magistrado Sr. Tomás y Valiente. Ya en lo que al núcleo de la Sentencia respecta, se puede estructurar el pronunciamiento en dos partes claramente diferenciadas. Por un lado, el Tribunal Constitucional resuelve una serie de cuestiones que se podrían adjetivar como «accesorias» -en la medida en que no se refieren frontalmente al artículo 27 de la Constitución-, y, por otro, entra de lleno en la cuestión educativa, centrándose en la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra y la participación de padres, profesores y alumnos en la gestión de los centros docentes. En relación con las primeras (que hemos llamado «accesorias»), la Sentencia se refiere a cuestiones como las llamadas «Sentencias interpretativas», el derecho de asociación, la reserva de Ley Orgánica y la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

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Blanca Hernández Oliver En relación con la segunda -la cuestión educativa-, que es realmente el objeto de este comentario, el Tribunal Constitucional pormenoriza el contenido y los límites de tres derechos o libertades diferentes -aunque conexas entre sí como todos los contenidos en el artículo 27 de la Constitución-: la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra y la participación de los padres en la gestión de los centros docentes, y a tres sujetos distintos: empresarios, profesores y padres, respectivamente. En primer término, el Tribunal Constitucional se refiere a la libertad de enseñanza. En sus Fundamentos Jurídicos 5º, 7º y 8º, la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, sienta una doctrina que puede sintetizarse de la siguiente forma. Como punto de arranque, el Alto Tribunal entiende que la libertad de enseñanza constituye una proyección de la libertad ideológica y religiosa reconocida en el artículo 16 de la Constitución Española y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que también garantizan y protegen otros preceptos constitucionales como el 20.1 a). A partir del reconocimiento anterior, el Tribunal Sentencia que la libertad de enseñanza incluye la libre creación de instituciones educativas. Tal libertad de creación de centros docentes tiene límites específicos añadidos a los del artículo 20.4 de la Constitución -que el Tribunal Constitucional considera de aplicación plena a esta libertad- como son el respeto a los principios constitucionales que no consagran derechos fundamentales, el servicio de la enseñanza a determinados valores y el acomodo a los requisitos que el Estado impone para los centros de cada nivel. Finalmente, además de la libre creación de instituciones educativas, la libertad de enseñanza protege también el establecimiento de un ideario educativo propio del centro, entendiendo por tal un carácter u orientación propio que incluye tanto los aspectos morales y religiosos de la actividad educativa cuanto otros aspectos de su actividad, y es precisamente su existencia, la que permite diferenciar la creación de centros docentes del ejercicio de la mera libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la Constitución. En segundo término, en los Fundamentos Jurídicos 9º, 10º y 11º, el Tribunal Constitucional analiza la libertad de cátedra de una manera pormenorizada y completa que se ha mantenido desde entonces. Lo primero que dispone el Alto Tribunal es que la libertad de cátedra no es patrimonio exclusivo de los «catedráticos» -pese a su nombre- o de los docentes de enseñanza superior, sino de todos los docentes sea cual fuere el nivel de enseñanza en el que actúan. Una vez sentado lo anterior, el Tribunal matiza el contenido de la libertad consagrada por el artículo 20.1 c) de la Constitución, diciendo que el mismo se ve necesariamente modulado por las características propias del puesto docente que ocupa el titular de la misma.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Estas características determinantes del contenido de la libertad son reconducibles a dos: por un lado, la naturaleza pública o privada del centro docente en el que se ejerce la actividad docente y, por otro, el nivel o grado educativo al que tal puesto docente corresponde. Respecto a la naturaleza pública o privada del centro docente, la Sentencia 5/1981, de 13 de enero, coincide con las fórmulas adoptadas por la justicia constitucional de otros países europeos y recoge las siguientes diferencias. En los centros públicos la libertad de cátedra impide la existencia de una doctrina oficial o, dicho en positivo, exige la neutralidad ideológica del centro y del propio docente que debe renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico. Esta neutralidad no obsta la posible organización de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones -tal y como consagra el artículo 27.3 de la Constitución. En los centros privados, por el contrario, en los que, como se ha visto con anterioridad, cabe la existencia de un ideario propio, la cuestión es algo más compleja. Según el Tribunal Constitucional, los docentes en estos centros tienen, igual que los de los centros privados, derecho a que no se les imponga ningún tipo de doctrina oficial por parte de los poderes públicos. En lo que a su imposición por la dirección del centro respecta, la cuestión es algo más compleja. En los centros privados, la definición del puesto docente viene dada, además de por las características propias del nivel educativo, por el ideario que, en uso de la libertad de enseñanza y dentro de los límites vistos, haya dado a aquél su titular. Consecuentemente, y para articular recíprocamente ambos derechos, la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, sienta la siguiente doctrina que, por su claridad, resulta útil reproducir literalmente «la existencia de un ideario, conocida por el profesor al incorporarse libremente al centro o libremente aceptada cuando el centro se dota de tal ideario después de esa incorporación, no le obliga, como es evidente, ni a convertirse en apologista del mismo, ni a transformar su enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a ese ideario las exigencias que el rigor científico impone a su labor... Su libertad, es, sin embargo, libertad en el puesto docente que ocupa, es decir, en un determinado centro y ha de ser compatible, por tanto, con la libertad del centro, del que forma parte el ideario. La libertad del profesor no le faculta por tanto para dirigir ataques abiertos o solapados contra ese ideario, sino sólo para desarrollar su actividad en los términos que juzgue más adecuados y que, con arreglo a un criterio serio y objetivo, no resulten contrarios a aquél. La virtualidad limitante del ideario será, sin duda, mayor en lo que se refiere a los aspectos propiamente educativos o formativos de la enseñanza, y menor en lo que toca a la simple transmisión de conocimientos, terreno en el que las propias exigencias de la enseñanza dejan muy estrecho margen a las diferencias de idearios».

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Blanca Hernández Oliver Por lo que al nivel educativo respecta, el Tribunal Constitucional entiende que el contenido de la libertad de cátedra es más amplio en los grados superiores que en los inferiores. Para fundamentar tal afirmación, se basa en que en los grados de educación inferiores, el contenido mínimo de la enseñanza y el elenco de medios pedagógicos entre los que puede optar el profesor están lógicamente dispuestos por los planes de estudios establecidos por la autoridad competente y no por el propio docente. Por último, y también en lo que a la libertad de cátedra respecta, el Fundamento Jurídico 11º de la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, dispone que, la realización por un profesor de actividades al margen de la función docente que puedan ser consideradas por el titular del mismo como una violación de su obligación de respetar tal ideario, podría considerarse motivo suficiente para romper la relación contractual entre el profesor y el centro. En tercer término, el Tribunal Constitucional sitúa algunos aspectos relativos a la participación de los padres en la gestión de los centros docentes. En relación con esta cuestión, el Alto Tribunal entiende que la remisión al Reglamento de régimen interior de los órganos de participación y sus funciones en los centros privados sostenidos con fondos públicos, vulnera el principio de reserva de ley, y, consecuentemente, no permite considerar suficientemente garantizado el ejercicio de este derecho. También en relación con los padres la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, aclara que, al haber elegido libremente para sus hijos un centro con un ideario determinado, están obligados a no pretender que el mismo siga orientaciones contradictorias con el mismo, aunque sí puedan pretender legítimamente que se adopten decisiones que no puedan juzgarse contrarias al ideario. El Tribunal Constitucional sienta pues una doctrina que seguirá en adelante, y, que, en los tres aspectos centrales, se puede calificar de mesurada y equilibrada, capaz de realizar la difícil labor de cohonestación entre derechos y libertades colindantes. A partir de la Sentencia analizada, la jurisprudencia ulterior del Tribunal Constitucional español ha continuado pronunciándose en torno al artículo 27 de la Constitución. A modo de recopilación, la jurisprudencia constitucional relativa al artículo 27 de la Constitución se caracteriza por los siguientes rasgos básicos. En primer lugar, se inicia con la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, que, además, constituye uno de los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Tras ella, la actividad jurisdiccional del Alto Tribunal, continúa con ulteriores Sentencias, entre las que destacan, por su relevancia, las

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional siguientes: 77/1985, de 27 de junio, 86/1985, de 10 de julio, 129/1989, de 17 de julio, 195/1989, de 27 de noviembre, 80/1994, de 14 de marzo y 337/1994, de 23 de diciembre. Estos pronunciamientos tratan de cumplir varios objetivos: por un lado, cohonestar las dos concepciones que existen acerca de la educación, como derecho y como libertad, respectivamente; por otro, perfilar y concretar el contenido de los distintos derechos y libertades que, vinculados a la educación, enuncia el artículo 27 de la Constitución; y, finalmente, zanjar otras cuestiones cuya problemática, no obstante no estar originada en la educación, sí tiene, sin embargo, consecuencias en este campo: su mejor muestra es la relativa a la cooficialidad de las lenguas, una materia que, sin ser de naturaleza propiamente educativa, sí tiene, sin embargo, reflejo en el ámbito de la enseñanza. En último término, la jurisprudencia constitucional en materia educativa se caracteriza porque se pronuncia también sobre aspectos propios de la teoría de las fuentes del Derecho -ámbito de la Ley Orgánica, noción de contenido esencial, reserva de ley, remisión a Reglamento- o relativos a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, contribuyendo con ello a formar el acervo jurisprudencial que permite el correcto entendimiento constitucional de estas cuestiones. Una vez sintetizadas las características esenciales de la jurisprudencia constitucional relativa al artículo 27 de la Constitución, restaría, antes de concluir este comentario, reflejar aquí algunos de los contenidos más importantes de sus pronunciamientos. Entre ellos destacan los relativos a los siguientes asuntos: - La Sentencia 77/1985, de 27 de junio, sobre admisión de alumnos y criterios para ello: «los criterios previstos no lo son para una adscripción o destino forzoso de los alumnos a Centros determinados sino para una selección por carencia de plazas (...) la selección (...) se realizará, en su caso, entre las solicitudes formuladas, partiendo, pues de una elección previa y no sustituyéndola en modo alguno, de forma que los criterios prioritarios señalados no reemplazan en ningún momento a la elección de los padres o tutores». - La Sentencia 77/1985, de 27 de junio, sobre la noción de ideario educativo o carácter propio del centro docente y los derechos y limitaciones que trae consigo, «viene a hacer equivalentes los términos de “ideario educativo propio” y de “carácter u orientación propios” (...) no supone forzosamente que el término “carácter propio” haya de interpretarse en todo caso como limitado a aspectos morales y religiosos, excluyendo cualquier otro aspecto (...) es forzoso reconocer la existencia de un derecho de los titulares de Centros docentes privados a la dirección de los mismos».

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Blanca Hernández Oliver - La Sentencia 77/1985, de 27 de junio, en lo relativo al régimen de conciertos. - La Sentencia 77/1985, de 27 de junio, sobre la participación en la dirección de los centros públicos, «este derecho puede revestir, en principio, las modalidades propias de toda participación, tanto informativa como consultiva, de iniciativa, incluso decisoria, dentro del ámbito propio del control y gestión, sin que deba limitarse necesariamente a los aspectos secundarios de la administración de los Centros. Se deja así por la Constitución a la libertad de configuración del legislador la extensión de esta participación, con los límites consistentes en el respeto del contenido esencial del derecho garantizado». - La Sentencia 86/85, de 10 julio, relativa a la gratuidad de los centros docentes, conforme a la cual «este derecho (...) no comprende el derecho a la gratuidad educativa en cualesquiera Centros privados, porque los recursos públicos no han de acudir, incondicionalmente, allá donde vayan las preferencias individuales (...) incorpora una dimensión prestacional, en cuya virtud los poderes públicos habrán de procurar la efectividad de tal derecho y hacerlo, para los niveles básicos de la enseñanza, en las condiciones de obligatoriedad y gratuidad que demanda el apartado 4º del artículo 27 de la norma fundamental». - La Sentencia 86/85, de 10 julio, sobre la subvención de los centros docentes «no hay, pues, en conclusión, un deber de ayudar a todos y cada uno de los Centros docentes, sólo por el hecho de serlo, pues la Ley puede y debe condicionar tal ayuda, de conformidad con la Constitución». - La Sentencia 129/1989, de 17 de julio, referente a los trabajadores y su derecho a la educación «desde el artículo 27.1 de la Constitución no puede imponerse al empresario o empleador la obligación de satisfacer de forma incondicionada la pretendida compatibilidad de la asistencia a clases del trabajador o empleado con el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de dependencia hasta el punto de que, de no hacerlo, el derecho fundamental a la educación del trabajador sufriría un padecimiento que, de no ser reparado jurisdiccionalmente podría someterse a conocimiento de este Tribunal en sede de amparo, (...) resulta claro que la dirección hospitalaria no ha limitado de forma directa el ejercicio del derecho a la educación de la persona, es decir, no ha tratado de impedir ni prohibir que los dos empleados suyos que aquí recurren sigan realizando sus estudios. Únicamente les ha denegado, lo que era materia de concesión discrecional suya, las ventajas de gozar, frente a los demás trabajadores, del beneficio particular del turno fijo de noche». - Las Sentencias 195/989, de 27 de noviembre, y 337/1994, de 23 de diciembre, relativas a la educación en una lengua cooficial del Estado «esta posición constitucional del

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional castellano no entraña en modo alguno una marginación o exclusión ex constitutione de las demás lenguas que son propias y cooficiales de las Comunidades Autónomas (...) Mal cabe entender que el deber general de conocimiento del castellano pueda llegar a entrañar el derecho a excluir el empleo del catalán como lengua docente (...) el contenido del deber constitucional de conocimiento del castellano no puede generar un pretendido derecho a recibir las enseñanzas única y exclusivamente en castellano... no se desprende el derecho a recibir la enseñanza en sólo una de las dos lenguas cooficiales en la Comunidad Autónoma a elección de los interesados (...) el derecho a la educación que la Constitución garantiza no conlleva que la actividad prestacional de los poderes públicos en esta materia pueda estar condicionado por la libre opción de los interesados de la lengua docente. Y por ello los poderes públicos -el Estado y la Comunidad Autónoma- están facultados para determinar el empleo de las dos lenguas que son cooficiales en una Comunidad Autónoma como lenguas de comunicación en la enseñanza, de conformidad con el reparto competencial en materia de educación». - El Auto 382/1995, de 18 de diciembre, relativa a la continuidad de la instrucción en el centro escolar «este derecho de acceder al centro escolar elegido encuentra, obviamente, un imprescindible correlato en la facultad de proseguir la instrucción en el mismo, de tal modo que la expulsión de la escuela, en determinadas circunstancias, puede entrañar la vulneración del derecho a la educación». - El Auto 40/1999, de 22 de febrero, sobre la religión y las enseñanzas paralelas «con estas actividades paralelas y complementarias se trata de asegurar que los alumnos reciban una formación adecuada para el pleno desarrollo de su personalidad (...) maduración intelectual en una mentalidad amplia y abierta (...) estos objetivos pueden alcanzarse bien mediante la impartición de unas enseñanzas que respondan a las convicciones religiosas sentidas por los alumnos, bien a través de esas otras actividades paralelas (...) no pudiendo calificarse como discriminatorio el hecho de que, quienes no han ejercido expresamente su derecho de opción a favor de la enseñanza religiosa, reciban unas enseñanzas alternativas y complementarias, que no son objeto de evaluación, y de los que no queda constancia en sus expedientes académicos». A modo de conclusión podrían señalarse dos cosas. Por una parte, que la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero aporta dos doctrinas esenciales, la relativa a la libertad de enseñanza, de fundación de centros escolares y de fijación del ideario propio, con todo lo que ello implica y la relativa al correcto entendimiento de la libertad de cátedra y sus límites. Por otra parte, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al artículo 27 de la Constitución, es un ejemplo de mesura o equilibrio entre las dos concepciones exis-

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Blanca Hernández Oliver tentes sobre la educación, como libertad y como derecho, respectivamente. Para lograr este equilibrio, el Tribunal cohonesta, en sus pronunciamientos, el aspecto empresarial y el prestacional de la misma: así, desde la primera perspectiva, da cabida al establecimiento de idearios propios de los centros docentes y, con ello, de facultades de dirección de los titulares de los mismos y limitaciones a la libertad de cátedra de los profesores; desde la segunda, sin embargo, -la de la educación como derecho- garantiza la existencia de una educación sostenida con fondos públicos. Pese a los esfuerzos del Tribunal Constitucional, el debate ideológico y social en torno al sistema educativo sigue absolutamente vivo en el momento en que se escriben estas letras. La ausencia de un gran pacto escolar sigue sintiéndose, la diferencia en las dos concepciones de la enseñanza se aprecian en los discursos políticos, los debates en sede parlamentaria, las manifestaciones ciudadanas y, lo que es más grave, en la vertiginosa sucesión de leyes relativas a la educación, al modo más español y decimonónico de las «constituciones de partido», que permanecen vigentes únicamente mientras el que las impulsó ocupa el poder. En los últimos treinta años se han sucedido, hasta el momento, la Ley General de Educación, la Ley Orgánica Reguladora del Derecho de Educación, la Ley Orgánica de Ordenación General del Sistema Educativo, la Ley Orgánica de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes, la Ley Orgánica de Universidades, la Ley Orgánica de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y la Ley Orgánica de Calidad de la Educación. Y, por último, una mención al hecho de que la cuestión educativa se encuentra hoy, además de con el reto eterno del acuerdo entre las dos concepciones tradicionalmente existentes sobre la misma, con otros nuevos derivados de la propia realidad del siglo XXI con sus características de globalización y revolución tecnológica.

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Comentario a la STC 11/1981, de 8 de abril. Derecho a la huelga y cuestiones generales sobre la protección constitucional de los Derechos Fundamentales por

Ignacio Gutiérrez Casillas Abogado. Letrado de las Cortes Generales Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid

1. Conceptos constitucionales analizados en la Sentencia Derecho a la huelga. Artículo 28.2 CE Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional 2. Contexto histórico-político de la Sentencia Decía Salvador de Madariaga que «... los actos humanos son como árboles, cuyas raíces son múltiples y convergen al tronco, y cuyas ramas son numerosas y divergen a medida que del tronco se alejan»75; esto mismo es lo que ocurre con la Sentencia 11/1981, pues partiendo de una raíz histórica propia sus ramas aún duran y producen sus frutos; en ella se examina la constitucionalidad de una regulación del derecho de huelga (la del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo) que bebe de las aguas del estimulante período de la transición a la democracia. Sus fórmulas, recogidas a lo largo de las aproximadamente 40 páginas de las que fue ponente Díez-Picazo (padre), concentran en un tronco común fórmulas que luego han ido desplegando el más de medio centenar de resoluciones en las que el alto Tribunal se ha referido a aspectos más puntuales, -pero no por ello menos problemáticos-, que el derecho de huelga plantea, como su ejercicio por los funcionarios públicos, las huelgas intermitentes y en días especialmente perturbadores, el concepto de servicios esenciales de la comunidad y un largo etcétera de cuestiones a las que tendremos ocasión de referirnos más adelante al analizar la doctrina constitucional que la Sentencia establece. Es una tendencia casi común de la doctrina la de ponderar el arraigo de las libertades sociales en un Estado, tomando como un criterio valorativo importante el modo en que la huelga es regulada por su Ordenamiento jurídico76. Con la STC 11/81 culmina la conversión de la huelga en un derecho fundamental que cuenta, pues, con todas las garantías con que nuestra Constitución refuerza la eficacia de los derechos fundamentales; sin embargo, el contexto histórico político de esta Sentencia no es otro que el de un proceso, cada vez más veloz, de metamorfosis de la huelga, la cual tuvo que superar unas durísimas condiciones de ejercicio (por tratarse de un delito tipificado en el Código Penal) hasta llegar a configurarse como un recurso legítimo de los trabajadores (y, por tanto, regulado en las leyes) para su uso en las situaciones de conflicto laboral colectivo. Así pues, la huelga pasa de la prohibición a la regulación como derecho laboral y, una vez ahí, es elevado a la categoría de derecho fundamental. Éste era el circuito que culminaba nuestra Sentencia:

75 Salvador de Madariaga, «Mujeres españolas», Madrid, 1972, pág. 136. 76 Así se aprecia en viejos maestros laboralistas como Pérez Botija, Bayón Chacón o Alonso Olea. Este último hace la siguiente estimación: «Fenómeno social de importancia extrema, llega el tratamiento jurídico de la huelga a ser factor de calificación del sistema de relaciones de trabajo de un país», vid Alonso Olea y Casas Bahamonde, Mª E. «Derecho del Trabajo», Madrid, 1995.

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Ignacio Gutiérrez Casillas La prohibición de la huelga77 Las coligaciones de patronos y las huelgas de obreros, en defensa de sus intereses respectivos, fueron admitidas como un derecho por primera vez en la Ley de Huelgas y Coligaciones de 27 de abril de 1909. El Fuero del Trabajo, promulgado por Decreto de 9 de marzo de 1938, declaró que los actos, individuales o colectivos, que turbaren o atentaren contra la normalidad de la producción serían considerados como delitos de «lesa patria»; asimismo, la Ley para la Seguridad del Estado, de 29 de marzo de 1941, reguló penalmente la materia en sus artículos 43 a 46 que fueron trasladados, sin modificaciones apreciables, a los artículos 222 y 223 del Código Penal de 194478. Así las cosas, la última regulación prohibicionista del derecho de huelga, se recogía en el artículo 222 del Código Penal (en la redacción procedente de la Ley 21 de diciembre de 1965) en el que se establecía que «... serán castigados como reos de sedición: 1º Los funcionarios, empleados y particulares encargados de la prestación de todo género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad que, suspendiendo su actividad, ocasionen trastornos a los mismos o, de cualquier forma, alteren su regularidad. 2º Los patronos y obreros que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad, perturbar su normal actividad o, de manera grave, la producción nacional, suspendieren o alteraren la regularidad del trabajo». De esta regulación resultó que desde 1938 hasta 1975, el derecho de huelga estuvo sometido a restricciones de diversa naturaleza siendo perseguible penalmente como una

77 No hay lugar aquí para desarrollar con más detalle la evolución de la regulación legislativa de la huelga (hoy «derecho» a la huelga). De cita obligatoria, no obstante, es el magnífico estudio que efectúa Montoya Melgar en su monografía «Ideología y Lenguaje en las Laborales de España (1873-1978)», Madrid, 1992, donde se analiza la relación entre el espíritu ideológico dominante y su expresión lingüística en las leyes laborales dictadas a lo largo de siete períodos de nuestra historia, desde el nacimiento del derecho del trabajo hasta la Constitución de 1978. Con un propósito de exhaustividad destaca el volumen recopilatorio «La legislación social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936» en el que intervienen los profesores Martín Valverde, Palomeque, Pérez Espinosa, Valdés Dal-Ré, Casas Bahamonde y García Murcia, Madrid, 1987. 78 El artículo 222 del Código Penal establecía que «... serán castigados como reos de sedición: 1º los funcionarios o empleados de todo genero de servicios públicos y los particulares que por su profesión prestaren servicios de reconocida e inaplazable necesidad que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, de perturbar su normal actividad o de perjudicar su autoridad o prestigio, suspendieren su trabajo o alteraren la regularidad del servicio. 2º Las coligaciones de patronos dirigidas a paralizar el trabajo. 3º La huelga de obreros.» Como pusiera de relieve Cuello Calón («Derecho Penal», Barcelona, 1980, pp. 139 y siguientes). La falta de exigencia expresa de una determinada finalidad para la existencia del delito en los supuestos de los números 2º y 3º fue objeto de severas censuras. En esta línea, Quintano Ripollés indicaba que la existencia de elemento finalista en el número 1º y no en los otros dos, contradice los más elementales principios de lógica jurídica («Curso II», 1973, pág. 501), y Rodríguez Devesa sostenía que, tanto en las coligaciones de patronos como en las huelgas de obreros, es precisa una determinada finalidad con arreglo al sentido de la Ley, ya que considerar que tales conductas están tipificadas aunque persiga reivindicaciones exclusivamente económicas, conduce a un evidente absurdo («Derecho Penal. Parte especial, II», 1965, pp. 186 y siguientes). A resultas de ello, la Ley de 21 de diciembre de 1965 modificó el Código Penal estableciendo la exigencia del requisito finalista para que la huelga fuese perseguible como delito; esto es, tendría naturaleza delictiva la huelga de obreros o el cierre patronal que persiguieren atentar contra la seguridad del Estado, perjudicar su autoridad, perturbar su normal actividad o, de manera grave, la producción nacional. Conviene notar que, tras la reforma de 1965, tal finalidad no era exigible para predicar el carácter delictivo de la huelga protagonizada por funcionarios públicos.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional modalidad del delito de sedición («sedición impropia» o «no propiamente dicha», según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de aquella época). El ámbito subjetivo del delito comprendía a todo tipo de empleados públicos, así como a los particulares que prestasen servicios profesionales de reconocida e inaplazable necesidad (el ejemplo más usual, los médicos); en el caso de la huelga ejercida por los trabajadores se exigía el requisito finalista a cuya existencia y evolución nos hemos referido en nota 3. En fin, el resto de conflictos laborales no eran perseguibles penalmente.

La regulación de la huelga como derecho laboral La situación anteriormente descrita invirtió su tendencia en los últimos meses de la vida del General Franco y del régimen por él erigido; ello se produjo con el Decreto-Ley 5/1975, de 22 de mayo, sobre regulación de conflictos colectivos de trabajo. Dicha norma supuso una etapa importante en la evolución histórica de la legislación laboral, dado que consagró expresamente (por vez primera desde hacía muchos años), la posibilidad de que la huelga pudiera ser laboralmente lícita, siempre que se observaran los requisitos que el propio texto legal contenía, en especial el de agotar una fase previa de negociación supervisada obligatoria79. Con ello, la figura de la huelga recuperaba la acuñación como derecho de los trabajadores que había visto oculta durante demasiados años y accedía, tras la etapa de su naturaleza delictiva, a una etapa de libertad; ahora bien, como dos años después señalaría la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones del Trabajo «... la trascendencia del nuevo sistema aconsejaba, por razones de elemental prudencia, tanto el establecimiento de un procedimiento riguroso para la legítima utilización de tal recurso, como la fijación

79 Como pone de relieve Montoya Melgar (Op. Cit, página 401 y ss.) la interesante Exposición de Motivos del mencionado Decreto-Ley califica ya al modelo político español como «Estado de Derecho», y se refiere a las Leyes Fundamentales como si integrasen una «Constitución», usos lingüísticos ambos bien significativos. Partiendo de tan difícil equilibrio, el Decreto-Ley afronta el dilema de conciliar la realidad de las relaciones naturalmente conflictivas entre los trabajadores y los empresarios, con la ortodoxia doctrinal (procedente de algunos de los dogmas principales en que se apoyaba la democracia orgánica y que se hallaban recogidos en el Fuero del Trabajo) según la cual existía una comunidad de intereses que asociaba las voluntades de las dos partes del contrato de trabajo. En este sentido, es bien interesante la Exposición de Motivos del Decreto-Ley de referencia cuando reconoce que «... en la concepción a que responden las Leyes Fundamentales es cierto que los intereses de empresarios y trabajadores se integran en el objetivo común de la producción», pero confiesa al tiempo que «se ha aceptado ya en la filosofía política del Estado español que los conflictos colectivos de trabajo (...) forman parte de la realidad económica y social, y su número y complejidad aumentan cuando dicha realidad se somete a procesos de crecimiento y de cambio promovidos por el propio Estado»; y así, tras insistir en su voluntad de reforzar la «autonomía de las partes» en conflicto, de tal manera que «el Estado... sólo interviene cuando ha fracasado la composición entre partes» proclama la «gran innovación»; a saber que «se legaliza el recurso a la huelga». El legislador es, naturalmente, consciente de que utiliza por primera vez a lo largo del régimen de Franco la expresión «huelga laboral». «Esta expresión -declara la Exposición de Motivos del Decreto-Ley- estaba relegada prácticamente al ámbito penal estricto, de ahí su carga política negativa; pero una vez más el Decreto-Ley trata de asumir plenamente la realidad económica y social, en sus hechos y en sus normas (...) evitando (...) la ruptura entre el mundo social y el mundo de las normas».

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Ignacio Gutiérrez Casillas de determinadas limitaciones. Así la huelga ni podía exceder al ámbito de la empresa, ni podía tener lugar por razones de solidaridad, ni afectar a empresas encargadas de la prestación de servicios públicos o de reconocida o inaplazable necesidad».

La elevación de la huelga a la categoría de derecho fundamental Cronológicamente el paso previo a la constitucionalización del derecho de huelga se dio con el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo. Sin perjuicio de ello, es sabido que fue nuestra vigente Constitución la que pudo caracterizar y proteger el derecho de huelga dentro de la categoría de los derechos fundamentales y libertades públicas que componen la Sección 1ª del Capítulo II de su Título I; y lo hizo en la sintética fórmula del artículo 28.2 en el que se dispone que «se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». Asimismo, es mérito de nuestro Tribunal Constitucional la calidad con la que, partiendo de los fundamentos del artículo 28.2, se han delimitado los perfiles constitucionales del derecho de huelga; ahora bien, dentro de lo que interesa en este momento del discurso, sería injusto olvidar la importancia que tuvo el Real Decreto-Ley 17/1977 como norma-puente o como norma de transición laboral entre la «democracia orgánica» creada por el Generalísimo y la «democracia sin adjetivos» impulsada por Su Majestad el Rey Don Juan Carlos; en mi opinión, aquel Real Decreto-Ley tuvo para el Derecho del Trabajo la misma fuerza de cambio que, tan sólo dos meses antes, había tenido la Ley para la Reforma Política sobre el edificio constitucional en su conjunto80. Es decir, ambas normas tuvieron, proporcionadamente a sus respectivos destinos, la misma fuerza transformadora, pero el Real Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo no fue una norma para la reforma, sino una norma de reforma cuya característica principal, seguramente, es la de servir de puente reformador entre el obsoleto Derecho del régimen recién quebrado y el sistema democrático que estaba a punto de inaugurarse. De todo ello, son buena muestra los párrafos iniciales con los que se abre

80 Es mayoritariamente aceptada la tesis según la cual la Ley para la Reforma Política, de 4 de enero de 1977, no era una ley de reforma sino una ley para la reforma; siguiendo esta línea argumental, los novedosos principios en que se inspiraba esta ley (soberanía popular, derechos fundamentales y división de poderes, entre otros) no contradicen sino que confirman esa naturaleza instrumental de la mencionada Ley, pues para poner en marcha la reforma completa eran necesarias unas reformas previas que hacían de esta Ley una especie de ley de «reformas» para la «REFORMA». Sólo así se explica que esta Ley fuera incorporada al ordenamiento con el rango de octava Ley Fundamental y que, al carecer de una expresa disposición derogatoria, introdujese un elemento de ambigüedad que, aún siendo odiosa en una norma jurídica, era indispensable para hacer mínimamente creíble su armonía con las siete Leyes Fundamentales que la precedían.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional el Decreto-Ley mencionado, en los que se puede leer que: «el nuevo marco político hacia el que aceleradamente discurre la Nación, aconseja una profunda reforma normativa, inspirada en el principio de liberalización de las relaciones de trabajo, en consonancia con los sistemas jurídicos imperantes en los países de Europa Occidental de nuestro mismo contexto cultural. A ello obedece el conjunto de normas que integran el presente Real Decreto-Ley que aborda los aspectos institucionales de inaplazable actualización, sin desconocer la necesidad de concretar su configuración en consonancia con el desarrollo del proceso de reforma de las estructuras sindicales», y, más tarde, añade: «los presupuestos indicados y la dinámica social, acentuada como consecuencia de los cambios políticos últimamente experimentados, ponen de relieve la necesidad de sustitución de las normas vigentes por otras en las que quede consagrada la huelga como derecho, se aligere el procedimiento para su ejercicio y se fijen sus límites en las fronteras que marquen la salvaguardia de los intereses de la comunidad». En suma, esta norma contribuyó de manera utilísima, -y no sólo en materia de huelga sino también en el resto de relaciones laborales colectivas, así como en el régimen del despido laboral-, al éxito del delicado y complejo tránsito desde el ordenamiento jurídico franquista al ordenamiento jurídico democrático81. Por otra parte, la actual vigencia de este Decreto-Ley, -olvidado ya el proyecto de Ley Orgánica de 1992- expresa la conexión indisoluble que mantienen las raíces históricas de la STC 11/1981 con la doctrina de desarrollo jurídico a través de la cual se ha conseguido mantener aquella vigencia hasta nuestros días. Al fruto doctrinal derivado de esta Sentencia hemos de referirnos a continuación.

3. Comentario Doctrina constitucional establecida por la Sentencia La Sentencia del Tribunal Constitucional 11/81 sienta las bases de buena parte del entramado jurídico que rige en España las relaciones laborales de naturaleza colectiva; entre tales bases parece oportuno destacar las siguientes:

81 La elevada tensión ideológica y política de aquel momento histórico fue probablemente lo que, adivinando la llave del consenso como única solución posible, condujo a la postura conciliadora y comprensiva que fácilmente se aprecia en las primeras líneas de esta norma la cual, aunque luego iba a dar un giro copernicano a la anterior regulación del derecho de huelga, afirma que «la regulación de las relaciones de trabajo en nuestro Derecho vigente, responde a una concepción política intervencionista que, evidentemente, ha propiciado toda una larga etapa de importantes avances sociales».

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Definición del contenido esencial y los límites de los derechos

fundamentales

La Sentencia se interna en la búsqueda de una definición de lo que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, con la finalidad de poder resolver si la regulación que hacen los preceptos del Decreto-Ley -que es objeto de un juicio de constitucionalidadafectan al contenido al contenido esencial del derecho de huelga puesto que, en aplicación del art. 53.1 de la Constitución, la regulación legal de los derechos fundamentales «debe respetar su contenido esencial». De este modo, especialmente en sus Fundamentos Jurídicos 7 a 10, la Sentencia profundiza en la definición de contenido esencial como aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, resultando irreconocible como tal derecho. Para llegar a esta conclusión se propone la utilización de dos vías complementarias entre sí; a saber: - Por un lado, en muchas ocasiones, el nomen y alcance de un derecho subjetivo son previos a su recepción y regulación por un legislador concreto. En tales supuestos el tipo abstracto del derecho preexiste conceptualmente al momento legislativo y, en este sentido, se puede hablar de una recognoscibilidad de ese tipo abstracto en una regulación concreta acudiendo para ello a las ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas, los jueces y en general los especialistas en Derecho. Según esta vía, constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito, y sin las cuales dejaría de pertenecer a ese tipo quedando desnaturalizado. Todo ello referido, en cada caso, a un momento histórico determinado82.

82 Desde esta perspectiva los derechos fundamentales son concebidos como un orden de valores superiores (grundwert en la jurisprudencia alemana) que preexisten y trascienden al propio Ordenamiento Jurídico. En virtud de esa posición superior que ocupan, el Ordenamiento debe ser interpretado conforme a ellos. Tal idea se respira no sólo en esta Sentencia sino en otras de aquel primer Tribunal Constitucional como la STC 4/1981, de 20 de febrero, o, (más directamente que en la que aquí se comenta), la 21/1981, de 15 de junio en la que se afirma que «los derechos fundamentales responden a un sistema de valores y principios de alcance universal (...) y que han de informar todo nuestro Ordenamiento Jurídico». A partir de aquí nace la teoría de la Drittwirkung sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Toda esta construcción requiere acudir al tenor del art. 10.1 de nuestra Constitución en el que se prevé que: «la dignidad de las personas y los derechos inviolables que le son inherentes (...) son fundamento del orden político y de la paz social». Esta naturaleza valorativa es un argumento más para determinar el carácter irrenunciable de los derechos fundamentales, como con rotundidad indica el Fundamento Jurídico 14, para resolver luego la controversia sobre la constitucionalidad de las llamadas «cláusulas de paz social», que prevé el artículo 8 del Decreto-Ley al contemplar la posibilidad de que los convenios colectivos regulen la renuncia al ejercicio del derecho de huelga durante un período determinado. En el examen de este tipo de cláusulas la Sentencia se decanta por su constitucionalidad, al entender que no se trata de una genuina renuncia al derecho de huelga (lo cual supondría una voluntad definitiva e irrevocable), sino un compromiso temporal que no afecta al derecho

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional - El segundo camino para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental parte de su condición de derecho subjetivo lo cual posibilita a su titular para poner en marcha una norma jurídica con el fin de proteger un interés propio el cual, de esta manera, se convierte en un interés jurídicamente protegido. En palabras del Fundamento Jurídico 8 de esta Sentencia: «El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». En materia de límites de los derechos fundamentales (aunque con referencia clara al derecho de huelga, indica la STL 11/1981 en su Fundamento Jurídico 21 que los derechos fundamentales garantizados por la Constitución no son ilimitados sino que están sujetos a unos límites que se desprenden de la Constitución; tales límites se encuentran en la ley, los derechos de los demás y otros bienes constitucionalmente protegidos. En esta misma Sentencia el Tribunal Constitucional aclara que el derecho de los trabajadores a defender sus intereses mediante la utilización de la huelga cede cuando con ello se puede ocasionar un mal más grave que el que los propios huelguistas experimentan, dado que el derecho de la comunidad a una serie de prestaciones vitales por servicios esenciales es prioritario sobre el derecho de huelga. En esta misma línea la Sentencia 43/1990, de 15 de marzo señala, en relación con una huelga convocada por los trabajadores de Iberia coincidiendo con las vacaciones de Semana Santa, que: «... en caso de producirse huelgas en tales servicios durante las fechas indicadas (...) el mantenimiento de los servicios esenciales podrá establecerse en niveles superiores a los que serían constitucionalmente admisibles en huelgas convocadas en otras fechas y en las que no concurran las circunstancias señaladas. Así se evita la, en otra forma, notable desproporción entre los sacrificios impuestos a los usuarios y los realizados por los trabajadores en huelga y, además, el interés de la comunidad se perturba hasta extremos razonables no desmesurados».

en sí mismo, sino a su ejercicio, todo lo cual entrañaría una pura obligación que puede incumplirse arrostrando la pérdida de las contraprestaciones pactadas.

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Ignacio Gutiérrez Casillas Titularidad del derecho a la huelga El derecho de huelga pertenece a la categoría de los llamados derechos colectivos dado que la única forma en que se concibe su existencia es a partir de un ejercicio colectivo o agrupado de ella; así pues, la titularidad de la huelga es individual de cada trabajador, pero colectiva en su modo de ejercicio83. Encarrilada la perspectiva más teórica nuestra Sentencia se centra en qué categorías profesionales gozan del derecho de huelga. Esta cuestión puede resumirse del siguiente modo: - Es titular del derecho de huelga toda persona sometida a una relación laboral incluyendo las relaciones laborales especiales (en las que por reciente decisión legislativa se incluye ahora a los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del titular individual de un despacho de abogados individual o colectivo, según prevé la Disposición Adicional 1ª de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre) expresamente cabe también aquí el personal civil de establecimientos militares, sobre los que se pronuncia no sólo la STC 11/1981, sino también la posterior STC 26/1986 de 8 de febrero. - Respecto a los funcionarios públicos la Constitución guarda silencio dado que, a diferencia de lo que ocurre con la libertad sindical no establece la atribución (ni amplia, ni restrictiva) del derecho de huelga a los funcionarios públicos. Ante el silencio de la Constitución ha sido el legislador quien de manera implícita ha reconocido este derecho a los funcionarios en la disposición adicional décimo segunda en la ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública. En este sentido, ya el Tribunal Constitucional en la Sentencia que comentamos y en su STC 99/1987, de 11 de junio, (relativa a la ley 30/1984) afirma que corresponde al legislador como representante de la soberanía nacional confeccionar la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho de huelga por los funcionarios públicos. Sintéticamente hubiesen cabido al legislador tres opciones, que son: atribuir de manera plena este derecho a los funcionarios públicos, atribuirlo con restricciones o prohi-

83 Esta mezcla de facultades individuales y colectivas requiere un breve intento de sistematización; a saber: al amparo de esta Sentencia y de la normativa vigente es facultad individual del trabajador la participación o abandono de las actividades previas y de la huelga en sí misma; sin perjuicio de ello, en su proyección colectiva son los órganos de representación unitaria (comité de empresa y delegado de personal), las organizaciones sindicales o la asamblea de trabajadores quienes deben tomar decisiones indispensables sobre convocatoria, objetivos, negociación y terminación de la huelga.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional bir el ejercicio del derecho de huelga por los funcionarios públicos. En la práctica, hasta tanto se dicte una norma específica, sigue aplicándose el Decreto-Ley 17/1977 con algunas variantes en materia de preaviso y servicios mínimos fundamentalmente. En cuanto a funcionarios excluidos del derecho de huelga se encuentran los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de naturaleza militar (que ni siquiera cuentan con libertad sindical- ex art. 28.1 CE-, ni pueden ejercer el derecho de petición colectiva -ex art. 21 CE). También están excluidas del derecho de huelga las fuerzas y cuerpos de seguridad, incluidas las autonómicas y las locales, en aplicación de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Respecto de los jueces, Magistrados y fiscales tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial como el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal guardan un significativo silencio sobre este derecho que, en cambio, si tienen expresamente atribuidos por norma reglamentaria los secretarios judiciales y médicos forenses, entre otros.

Contenido esencial del derecho de huelga. Atendida la situación de hecho de que ni el artículo 28.2 CE, ni en el Decreto-Ley enjuiciado se contiene una definición del derecho de huelga la STC 11/1981 opta en su Fundamento Jurídico 10 por poner de relieve, basándose en las concepciones predominantes, que su contenido esencial comprende: «la facultad de cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones» o, como indica el Fundamento Jurídico 9, es: «el derecho de los trabajadores a colocar el contrato de trabajo en fase de suspensión», siempre en el bien entendido de que tal opción sólo podrá hacerse efectiva mediante el ejercicio de alguna de las modalidades de huelga admitidas por la ley, a la que es inherente la posibilidad de prohibir determinadas formas de ejercicio que considere abusivas, siempre sin alterar su contenido esencial. Sobre este particular debe recordarse que son ilícitas determinadas modalidades de huelga, entre otras: - Huelga rotatoria o articulada consistente en alternar paros parciales de diferentes sectores de la empresa con ánimo de bloquear su funcionamiento. - Huelga de tapón o estratégica, en la que, de manera concreta, se paraliza a un grupo de trabajadores pertenecientes a un sector neurálgico que impide la continuación del proceso productivo sin necesidad de suspensión laboral (ni consiguiente daño salarial) para el resto de trabajadores.

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Ignacio Gutiérrez Casillas - Huelga política, en la que se persiguen fines políticos ajenos a los intereses profesionales de los trabajadores, si bien la STC 36/1993 de 8 de febrero, declaró lícita la huelga general de 14 de diciembre de 1988, contra la política social del Gobierno por cuanto se reclamaban mejoras laborales y sociales. - Huelga novatoria, que persigue una alteración de un convenio colectivo en vigor o de un laudo arbitral firme, con la excepción de la claúsula tácita rebus sic stantibus, por producirse una alteración total de las circunstancias en que se pactó el convenio o en caso de incumplimiento grave por parte del empresario. Las facultades del legislador para restringir el ejercicio del derecho de huelga se fundamentan en la prevalencia que sobre tal derecho ha concedido el artículo 28.2 de la Constitución al mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, en los términos antes aludidos. Sobre este asunto resulta de especial significación la afirmación que efectúa la STC 11/81 en su Fundamento Jurídico 7 según la cual «la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo».

Delimitación de la huelga con el cierre patronal y otras medidas de conflicto colectivo La Sentencia que comentamos se enfrenta al problema de las relaciones de los artículos 28.2 y 37.2 CE, en la medida en la que el último de ellos reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo. De la comparación entre ambos preceptos, dada la ubicación del primero en la sección de derechos fundamentales y libertades públicas, se extrae la consecuencia de que el constituyente quiso reforzar el derecho de huelga frente al resto de medidas de conflicto colectivo y, singularmente, frente al cierre patronal; en relación con ello el Fundamento Jurídico 22 pone de relieve dos ideas principales: - Que no hay un régimen de igualdad de armas entre empresarios y trabajadores, ya que el cierre patronal carece de la protección inherente a los derechos fundamentales de que sí goza la huelga, lo cual entroncaría con la originaria concepción del trabajador como parte «débil» de la relación laboral y el principio pro-operario. - Que el cierre patronal no es una suerte de «huelga de patronos», dado que en el cierre no hay reivindicación de intereses sino defensa frente a las eventuales alteraciones que la huelga pudiera ocasionar sobre la integridad de personas y bienes presentes en la empresa.

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Comentario a la STC 98/1985, de 28 de julio, sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica de Libertad Sindical por

Juan Antonio Sagardoy Bengoechea Abogado Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense de Madrid y

José Luis Gil y Gil Abogado Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Universidad de Alcalá

1. Conceptos constitucionales examinados en la Sentencia Derecho a la libertad sindical. Alcance subjetivo de la libertad sindical. Órganos de representación de los trabajadores en la empresa. Derecho a la negociación colectiva. Sindicatos más representativos. Cesión en uso de inmuebles patrimoniales públicos al sindicato. Canon de negociación colectiva.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Artículo 28.1 CE Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

2. Contexto histórico-político de la Sentencia En el primer Gobierno socialista, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 26 de julio de 1984, aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS), cuyo texto definitivo se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 31 de julio siguiente. El Proyecto desarrollaba el artículo 28.1 de la Constitución. El 30 de julio de 1984 se presentó en el Tribunal Constitucional un recurso previo de inconstitucionalidad, interpuesto por el Parlamento Vasco contra determinados artículos del Proyecto de Ley reseñado. Por providencia de 31 de julio, el Tribunal acordó tenerlo por interpuesto, con la consecuencia de la suspensión automática de la tramitación del proyecto. La STC 98/1985, de 29 de julio, resuelve los recursos previos de inconstitucionalidad acumulados 584, 585 y 594, todos ellos de 1984, promovidos respectivamente por el Parlamento Vasco, por el Gobierno Vasco y por sesenta y cinco Diputados, contra el texto definitivo del Proyecto de LOLS.

3. Comentario La STC 98/1985, de 29 de julio, declara la constitucionalidad del Proyecto de LOLS84. Analiza el contenido de la libertad sindical, que reconoce el artículo 28.1 CE, con el carácter de derecho fundamental. En algunos casos, lleva a cabo una interpretación correctiva de algunas de las disposiciones del Proyecto, para que resulten conformes con la Ley Fundamental85. En las páginas que siguen, sintetizaremos la doctrina de la Sentencia, valora-

84 Vid. en Sagardoy y Durán (1984) y en Rodríguez-Piñero (coord.) (1986) un comentario del Proyecto y del texto definitivo de la LOLS. 85 Vid., en este sentido, Alonso Olea (1986).

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Juan Antonio Sagardoy Bengoechea y José Luis Gil y Gil remos su relevancia y la pondremos en relación con otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la libertad sindical. En cuanto al alcance subjetivo de la libertad sindical, la Sentencia admite la licitud de la regulación que hace el Proyecto de LOLS de la sindicación de los funcionarios y de los trabajadores autónomos. Por lo que hace a los primeros, el Tribunal considera, de forma discutible, que «el reconocimiento del derecho de libre sindicación de los funcionarios deriva directamente del mandato del artículo 28.1 de la CE, cuyo término “todos” los incluye». Más bien, el reconocimiento del derecho de sindicación de los funcionarios se realiza en el inciso posterior del artículo 28.1 CE, según el cual la ley regulará las peculiaridades del ejercicio del derecho de sindicación para los funcionarios públicos86. Según la Sentencia, que la ley haya de regular las peculiaridades del ejercicio de la libertad sindical de los funcionarios, no implica la necesidad de que la sindicación de éstos y sus peculiaridades se regulen en un único instrumento legislativo. No puede reprocharse, pues, a la LOLS el haber regulado esta materia de forma deficiente. Asimismo, la Sentencia considera adecuado atribuir a los trabajadores autónomos que no tengan trabajadores a su servicio el derecho a afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas, pero no a fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para constituir asociaciones al amparo de la legislación específica. La LOLS acoge un concepto estricto de trabajador. Como los autónomos no son genuinos trabajadores, pueden constituir asociaciones y, si no tienen trabajadores a su cargo, afiliarse al sindicato de su elección, pero no crear sindicatos para la defensa de sus intereses particulares. Sin la existencia de otra parte, ligada al titular del derecho por una relación de servicios, un sindicato de trabajadores autónomos no podría ejercer los derechos de huelga, negociación colectiva y conflicto. El Proyecto de LOLS no vulnera la normativa de la OIT y, más en concreto, el Convenio número 141, relativo a las organizaciones de trabajadores rurales. Dicho Convenio se cumple tanto si se autorizan sindicatos exclusivos de trabajadores rurales por cuenta propia, como si se remite su organización al derecho general de asociación87.

86 Alonso Olea (1986: 182). 87 Vid. Sagardoy Bengoechea (2004: 139 ss) acerca del derecho de sindicación, huelga y negociación colectiva de los trabajadores autónomos independientes. En la actualidad, se discute el contenido posible del Estatuto del Trabajador Autónomo. Puede consultarse el Informe de la Comisión de Expertos, designada por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que lleva por título Un estatuto para la promoción y tutela del trabajador autónomo, dado a conocer en octubre de 2005, en http://www.tt.mtas.es/periodico/laboral/200510/est_autonomo.pdf. El informe mantiene el criterio de la STC 98/1985, y propugna mantener el régimen común del derecho de asociación, sin otorgar a los autónomos el derecho de libertad sindical: cfr. pp. 132 ss.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional El Tribunal avala la opción de no agotar en la LOLS todas las materias relacionadas con la libertad sindical y, en particular, las relativas a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa y al derecho a la negociación colectiva. Para la Sentencia, los órganos de representación de los trabajadores en la empresa no tienen reconocimiento constitucional, sino que son una creación de la ley y poseen sólo una relación indirecta con el artículo 129.2 CE. Su creación y su ordenación constituyen un desarrollo de este último precepto, y no del artículo 28.1 CE, por lo que no requieren la existencia de una Ley Orgánica88. Se desprende, pues, de la Sentencia la corrección técnica del Título II del Estatuto de los Trabajadores (ET), que contiene el régimen jurídico de los comités de empresa y delegados de personal. Por otra parte, el Tribunal señala que la negociación colectiva es un medio necesario para el ejercicio de la actividad sindical que reconocen los artículos 7.1 y 28.1 CE, junto a las libertades sindicales individuales y las libertades colectivas de organización89. Pero este hecho no transforma la negociación colectiva en uno de los derechos fundamentales y libertades públicas que deba desarrollarse por medio de una Ley Orgánica90. De ese modo, la Sentencia acepta la licitud constitucional del Título III del ET, que exige ciertos requisitos de legitimación, composición de la comisión negociadora y procedimiento para los convenios de naturaleza normativa y eficacia general o erga omnes. La Sentencia también se pronuncia acerca del valor de los denominados convenios colectivos extraestatutarios, y recalca que ninguna de las exigencias del Título III del ET ha de seguirse en una negociación común de eficacia limitada91. En otras Sentencias, el Tribunal Constitucional parece admitir implícitamente que los convenios colectivos, sean estatutarios o extraestatutarios, poseen el mismo valor jurídico92. Aun así, para la STC 177/1988, de 10 de octubre, sólo el convenio colectivo tiene naturaleza jurídica normativa. Por su parte, la jurisprudencia ha declarado que los convenios colectivos extraestatutarios poseen naturaleza contractual y eficacia personal reducida o limitada a quienes los negocian y sus representados93.

88 Sobre los órganos de representación de los trabajadores en la empresa, de carácter unitario o electivo, vid. también las SSTC 74/1983, de 30 de julio; 51/1988, de 22 de marzo; 208/1989, de 14 de diciembre, y 197/1990, de 29 de noviembre. 89 STC 73/1984, de 27 de junio. 90 Puede verse una síntesis de los contenidos esencial y adicional de la libertad sindical en la STC 95/1996, de 29 de mayo. Vid. en Ojeda Avilés (1998: 34 ss) una valoración crítica de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del contenido esencial del derecho de la libertad sindical. 91 Acerca de los convenios colectivos extraestatutarios, vid., por todos, Valdés Dal-Ré (1998) y Sala Franco (1989). 92 SSTC 58/1985, de 30 de abril, y 108/1989, de 8 de junio. 93 SSTS de 24 de enero de 1997 y 1 de julio de 1999.

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Juan Antonio Sagardoy Bengoechea y José Luis Gil y Gil La Sentencia dedica la mayor parte de los considerandos al análisis de la constitucionalidad del régimen jurídico de los sindicatos más representativos94. Ante todo, el Tribunal señala que el planteamiento jurídico-constitucional del tema no puede prescindir de dos principios derivados del texto constitucional, cuya compatibilidad es preciso garantizar: en primer lugar, el de libertad sindical e igualdad de trato de los sindicatos, derivado del artículo 28.1, en relación con el artículo 14, de la CE; en segundo término, el de promoción del hecho sindical, que enlaza con el artículo 7 CE y se vería obstaculizado por una defensa a ultranza del primero. En la tensión entre estos principios, el problema es de límites. La existencia de sindicatos más representativos y la atribución a los mismos de determinadas prerrogativas es constitucionalmente legítima si los criterios que se empleen tienen un carácter objetivo y se fundan en elementos que no ofrezcan una posibilidad de parcialidad o abuso. El criterio adoptado por el Proyecto de LOLS para la generalidad de las funciones que regula es el de la audiencia expresada mediante la obtención de un 10 por 100 ó más de los delegados de personal y miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas. Tal criterio determina la mayor representatividad a nivel estatal [art. 6.2 a)] y el acceso en un ámbito concreto a las funciones previstas (art. 7.2). De forma similar, aunque con distinto porcentaje (15 por 100) y con un número mínimo (1.500 representantes), se determina la mayor representatividad a nivel de Comunidad Autónoma [art. 7.1 a)]. Según la Sentencia, nada puede oponerse a esta forma de medición, ni plantea problemas la diversidad entre el nivel estatal y el de la Comunidad Autónoma. La argumentación es menos convincente en lo que se refiere a los requisitos más rigurosos para acceder a la mayor representatividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Según el Tribunal Constitucional, no es irrazonable exigir a los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma unas condiciones adicionales que garanticen su relevancia, no sólo en el interior de la respectiva Comunidad, sino también en relación con el conjunto nacional, y que eviten al mismo tiempo las distorsiones que resultarían de la atribución de los mismos derechos a sindicatos de distinta implantación territorial y que representen a un número muy distinto de trabajadores, según la población laboral de las respectivas Comunidades Autónomas. La disposición obedece a una voluntad del legislador de que los interlocutores sociales, por parte de los trabajadores, lo sean con el peso adecuado a la realidad global del mundo del trabajo en el marco de la economía. La Sentencia concluye que tal opción legislativa no puede calificarse

94 Para una valoración general de la doctrina de la Sentencia en este punto, vid., por todos, Durán López (1992: 164 ss). Sobre la mayor representatividad sindical, vid., entre otras, las SSTC 53/1982, de 22 de julio; 65/1982, de 10 de noviembre; 20/1985, de 13 de febrero; 72/1985, de 14 de febrero; 99/1987, de 11 de junio, y 187/1987, de 24 de noviembre.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional de discriminatoria, por tener una justificación razonable y no ser la regulación propuesta desproporcionada para conseguir la finalidad pretendida. También asume la Sentencia el criterio de la irradiación, regulado en el artículo 6.2 b) del Proyecto, que extiende la mayor representatividad desde el nivel estatal o autonómico a los niveles territoriales y funcionales inferiores. Con todo, el Tribunal precisa que, en cuanto implica el reconocimiento de funciones a los así considerados como más representativos, el reconocimiento y, por tanto, el ejercicio, se contrae al específico ámbito territorial y funcional de cada uno. En otro pasaje, la Sentencia añade que la representatividad por afiliación, federación o confederación no es el único criterio de medición, de forma que no impide que quienes no pertenezcan a las organizaciones más representativas puedan igualmente alcanzar la representatividad y ejercer las funciones en los concretos ámbitos de ejercicio. La mayor representatividad estatal o comunitaria, que permite irradiarla a las organizaciones afiliadas, arranca de un dato objetivo, que es la voluntad de los trabajadores. No hay, pues, razón suficiente para estimar que el criterio no se ajusta a los mandatos constitucionales. El principio de equivalencia entre representatividad e implantación, básico en el Proyecto, tampoco puede considerarse roto. Aparece complementado mediante el criterio de la irradiación, en aras de la opción del legislador en favor de la potenciación de las organizaciones de amplia base territorial (estatal o comunitaria) y funcional (intersectorial), que asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales de los trabajadores frente a una posible atomización sindical. Según la Sentencia, desde el punto de vista constitucional, no importa tanto el hecho de que unos sindicatos se califiquen de más representativos, ni el modo en que se articulen los diversos grados de representatividad, cuanto los efectos que de ellos se deriven. La Sentencia declara que está justificada la diferencia de trato entre los sindicatos más representativos y los que no lo son, en lo que hace a la atribución de ciertos privilegios. Carece de fundamento cuestionar el artículo 6.1 del Proyecto de LOLS, que reconoce a los sindicatos más representativos «una singular posición jurídica a efectos, tanto de participación institucional como de acción sindical». En la valoración de los efectos del reconocimiento de la mayor representatividad, el Tribunal salva la constitucionalidad del Proyecto de LOLS por medio, fundamentalmente, de planteamientos alusivos95. La Sentencia analiza, uno a uno, los distintos

95 Durán López (1992: 165).

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Juan Antonio Sagardoy Bengoechea y José Luis Gil y Gil privilegios que otorga la ley. Así, el apartado b) del artículo 6.3 atribuye a los sindicatos más representativos el derecho a la negociación colectiva, en los términos previstos en el ET. Se trata de un supuesto específico de negociación, dotada de eficacia general y aplicable, por tanto, a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito, pertenezcan o no a las organizaciones pactantes. Tal carácter, y la necesidad lógica de reconocer la legitimación a quienes representen cualificadamente los intereses del grupo afectado, justifican la limitación a quienes ostentan una mínima representatividad, teniendo en cuenta que se atribuye a todo sindicato la negociación de eficacia limitada96. Por igual razón, es ajustado a derecho el apartado c) del artículo 6.3 del Proyecto, que regula la función de participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas, a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación97. Para la Sentencia, también es razonable la atribución del derecho a participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo, que está conectado con el derecho a la negociación colectiva y la representación institucional: el precepto prevé la participación en sistemas públicos de solución de conflictos, pues son libres los sistemas privados, creados por las propias partes, bien expresamente para un conflicto determinado, bien con carácter general y previo. Así pues, se trata de atender a sistemas de solución de conflictos, voluntarios y no impuestos, creados por el Estado y cualificados por el interés general. Afirma el Tribunal que la promoción de elecciones sindicales, prevista en el apartado e), pretende tan sólo ordenar de forma razonable dichas elecciones, partiendo del principio elemental de que únicamente a los interesados y no al Estado compete acordar la celebración de las mismas. Su limitación a quienes tengan un mínimo de representatividad es una medida lógica de ordenación del proceso electoral, pretende evitar las disfunciones derivadas de una atribución discriminada, y no altera los derechos de los excluidos, pues éstos pueden presentar su candidatura [art. 2.2 d) del Proyecto]. También indica la Sentencia que, al ser una norma de remisión, la cláusula general incluida en el apartado g) no puede considerarse inconstitucional. Los problemas que aducían los recurrentes no derivaban de este precepto, sino del instrumento jurídico que esta-

96 SSTC 4/1983, de 28 de enero, y 12/1983, de 22 de febrero. 97 Más tarde, se aprobó la Ley 9/1987, de 12 de junio, que regula los órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional bleciese aquellas otras funciones representativas, bien por problemas relativos al rango de la norma, bien por su contenido. La valoración habrá de hacerse en cada caso concreto, sin que, obviamente, la previsión del Proyecto pueda tener una función legitimadora de dichos supuestos desde una perspectiva constitucional. La remisión abierta que realiza la LOLS nos recuerda que las leyes y reglamentos pueden otorgar facultades adicionales, que pasan a disfrutar de la protección otorgada a la libertad sindical, en lo que parece una delegación de la Ley Orgánica específica a otras normas de menor rango98. Pero, en el otorgamiento de facultades adicionales a los sindicatos más representativos, no debe olvidarse el límite que marca la STC 75/1992, de 14 de mayo, consistente en que la peor condición de los sindicatos desfavorecidos es legítima en cuanto no sea tan manifiestamente desproporcionada que ocasione una restricción, anulando o entorpeciendo gravemente sus posibilidades de cumplir los fines que les son propios y, por eso mismo, produciendo un efecto directo de desalentar la afiliación a esos sindicatos. El Tribunal dedica una especial consideración a los apartados a) y f) del artículo 6.3, para dilucidar si la capacidad representativa referida a la representación institucional y la obtención de cesiones temporales de inmuebles se atribuye por la ley, con carácter exclusivo y excluyente, a los sindicatos más representativos a nivel nacional y autonómico. En cuanto a la representación institucional ante las Administraciones públicas u otras Entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista, la Sentencia declara que la ley se limita a establecer la capacidad representativa de los sindicatos que tengan el carácter de más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma, pero no impide que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de organización, integren además en sus propios órganos a otros sindicatos que no tengan esta consideración legal. El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance del derecho de participación institucional en Sentencias posteriores99. Respecto a la capacidad representativa para obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente, la Sentencia lleva a cabo una interpretación correctiva, según la cual el Proyecto se limita a reconocer tal capacidad a los sindicatos más representativos, sin contener regulación alguna excluyente en este punto en relación a los sindicatos a que se refiere el artículo 7.2 del Proyecto ni a los demás. De ahí

98 Ojeda Avilés (1998: 82). 99 SSTC de 9/1986, de 21 de enero; 39/1986, de 31 de marzo; 184/1987, de 18 de noviembre; 217/1988, de 21 de noviembre; 7/1990, de 18 de enero; 32/1990, de 26 de febrero, y 183/1992, de 16 de noviembre.

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Juan Antonio Sagardoy Bengoechea y José Luis Gil y Gil que el precepto no deba interpretarse en el sentido de que atribuya un monopolio a los sindicatos más representativos. Puesto que el artículo 6.3 f) efectúa una remisión en blanco a una regulación legal, será tal regulación la que podrá plantear, en su caso, problemas de constitucionalidad. Mientras que la LOLS reserva los inmuebles para los sindicatos más representativos, la Ley 4/1986, de 8 de enero, de Patrimonio Sindical hace extensivo el derecho a todos los sindicatos y organizaciones patronales, y otorga una preferencia a los de carácter más representativo100. En fin, la Sentencia salva la constitucionalidad de la regulación jurídica del canon de negociación colectiva101. Para la Sentencia, del propio literal del precepto se deduce que la cuantía total que han de percibir los sindicatos representados en la comisión negociadora no podrá exceder de los gastos que por todos los conceptos ocasione la negociación del respectivo convenio. Y, asimismo, habrá de respectarse la voluntad individual del trabajador, lo que implica que cada trabajador, en la forma y plazo que se determinen, podrá mostrar su conformidad con que se le descuente el canon sobre los salarios que le correspondan, sin que sea admisible la imposición del canon a reserva de la voluntad en contrario, y sin que se pueda exigir tampoco una manifestación negativa de voluntad, que supondría, sin duda, una presión sobre el trabajador. La Sentencia subraya que, si el canon de negociación colectiva es sólo el voluntariamente admitido por el trabajador, no cabe afirmar que afecte a la libertad sindical, bien entendido que el mismo, dado su carácter y finalidad específica, no puede confundirse en ningún caso con la cuota sindical que deben abonar a cada sindicato los trabajadores afiliados. La Sentencia concluye su razonamiento señalando que, siendo el canon de negociación, por su objeto, una cláusula de potenciación de los sindicatos, y estando vinculado al propio acto que lo establece, por estar su causa en la negociación misma entendida como un servicio a todos los trabajadores afectados, no es una figura extraña a la negociación colectiva. Por lo demás, la negociación no podrá referirse a la determinación de la cuantía del canon, sino a la asunción por el empresario del deber de descontar su importe. La interpretación del TC, muy rigurosa, reduce la virtualidad del canon102.

100 La Ley 4/1986 trató de dar una solución equilibrada al problema, y estableció dos procedimientos: uno, para los bienes del patrimonio acumulado, y otro, para los bienes del patrimonio histórico. 101 Según el artículo 11.1 del Proyecto de LOLS, «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono. En todo caso, se respetará la voluntad individual del trabajador, que deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva». 102 Rodríguez-Piñero (1986: 15).

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Veinticinco años de Jurisprudencia Constitucional Al desestimar los tres recursos previos de inconstitucionalidad contra el Proyecto de LOLS, la STC 98/1985, de 29 de julio, avala las opciones de política legislativa en que se basaba el desarrollo del artículo 28.1 CE. Consagra el criterio de la mayor representatividad, la cuestión que atacaban los recurrentes con una mayor virulencia, y precisa el alcance de las facultades que integran el derecho a la libertad sindical. En ocasiones, lleva a cabo una interpretación correctiva, para que los preceptos resulten conformes con la CE. La Sentencia es un buen ejemplo de la trascendencia de la doctrina del TC en el campo de las relaciones laborales y, sobre todo, del derecho sindical103.

103 Acerca de la doctrina del Tribunal Constitucional en el Derecho del Trabajo, puede consultarse el libro de Durán López (1992) y, sobre todo las pp. 125 y ss., por lo que hace al Derecho sindical.

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