DECRETOS DEL PODER EJECUTIVO. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Sagüés, “Manual…”, págs. 378 – 391.
Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Terminología.
“En la terminología utilizada en nuestro país con la palabra Decreto se alude a los reglamentos del Poder Ejecutivo (…). En nuestra práctica administrativa se denomina Decreto tanto al acto de contenido general, como al de alcance particular. Decreto = Reglamento.
Los actos del Jefe de Gabinete dictados en ejercicio de la administración general del país o de facultades que le delegue al Presidente los respectivos actos, se instrumentan mediante las llamadas "decisiones administrativas" (art. 100 incs. 1°, 2°, 3° y 4°, Const. Nac.) independientemente de su contenido normativo” (Cassagne). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Decretos o Reglamentos del P.E.N.
Son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el poder ejecutivo con efectos jurídicos directos, inmediatos o mediatos, sobre los particulares, en virtud de una atribución expresa o implícita de la Constitución o de la ley (Balbín).
Decreto o reglamento: acto administrativo de alcance general (LNPA 19.549).
Son actos de alcance general que integran el ordenamiento jurídico (ver la “pirámide jurídica”). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Caracteres jurídicos del decreto o reglamento.
Integran el ordenamiento jurídico;
Para que entren en vigencia deben ser publicados en el Boletín Oficial. Producen efecto a partir de su publicación y desde el día en que ellos determinen; si no designan tiempo, producirán efecto después de los ocho días computados a partir del día siguiente a su publicación oficial;
Pueden ser derogados total o parcialmente por la Administración en cualquier momento, no rigiendo el principio de estabilidad del acto administrativo;
Están sujetos a los mismos principios que la ley en cuanto a su irretroactividad;
Tienen un régimen de protección jurisdiccional propio (LNPA). (Cassagne). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
El reconocimiento de esta potestad tiene su origen en el modelo francés (principio monárquico: poder ejecutivo como fuente autónoma e independiente de producción de normas).
Es un título de habilitación en el ejercicio de funciones legislativas que concurre con el poder del legislador (Balbín).
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En el sistema anglosajón, por el contrario, se reconoció el monopolio normativo a favor del poder legislativo (Ej. Constitución de E.E.U.U.) .
E.E. U.U. aceptó, sí, un poder normativo en el poder ejecutivo pero no por aplicación del principio monárquico, sino por la técnica de la delegación legislativa, que suple la inexistencia de un poder reglamentario autónomo.
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La Constitución de 1853 preveía un poder reglamentario del Presidente sumamente limitado: decretos de ejecución (ex art. 86 inc. 2º, actual art. 99 inc. 2º).
A pesar de ello, se produjo una hipertrofia de la potestad reglamentaria (hiperpresidencialismo).
Fue un proceso expansivo tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo.
Además, hay dispersión subjetiva de la potestad reglamentaria (ministros, secretarios, subsecretarios, directores, Universidades, Banco Central, entes reguladores, etc.). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Fundamento y alcance de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.
Es la propia C.N. en sus arts. 76 y 99, incisos 2º y 3º.
Su alcance surge de la C.N. y de la ley reglamentaria nº 26.122.
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¿Esto significa que el Presidente de la Nación, al dictar un reglamento, ejerce funciones legislativas? Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Opinión de Juan C. Cassagne. 1. División de poderes, principio de legalidad y potestad reglamentaria. 2. El diseño constitucional argentino implica en esta materia otro de los apartamientos fundamentales del modelo estadounidense, donde la función de legislar es atribución exclusiva del Congreso. En Argentina hay dualismo entre ley y reglamento (ley en sentido formal y material). 3. De manera que, dentro de la doctrina de la división de los poderes, se reconoce en la actualidad – con mayores o menores limitaciones – un cierto margen de arbitrio al poder ejecutivo para la producción de normas generales y abstractas (Cassagne).
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Opinión de Carlos F. Balbín.
LEY: Regla de conducta de carácter general, abstracta y obligatoria.
Según la C.N., las cuestiones básicas deben ser reguladas por ley.
La ley regula las materias reservadas expresamente por la C.N. y cualquier otra, por las facultades implícitas y residuales que la C.N. reconoce al Congreso (art. 75 inc. 32). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Balbín. El legislador puede avanzar más allá de la
esencia de la materia y regular sus detalles y pormenores, y desplazar así la potestad reglamentaria del ejecutivo. Entonces, la potestad de regulación del poder
ejecutivo es un terreno residual - se define en cada caso particular, luego de la regulación de la ley por el Congreso.
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Balbín.
La distinción entre ley en sentido formal y ley en sentido material es irrelevante en términos jurídicos.
No ayuda para deslindar los límites normativos entre Congreso y P.E.
Crea más confusión e incertidumbre.
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La ley se define por estos aspectos: (Balbín) 1.
El objeto material (materias reservadas por la C.N. al Congreso) y el alcance obligatorio (su cumplimiento es forzoso).
2.
El órgano competente (Congreso) y el procedimiento constitucional para su aprobación y sanción.
3.
Debe regular el núcleo de las materias, y puede o no regular los detalles que complementan ese núcleo. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Decretos del Poder Ejecutivo.
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Partes de un decreto
Visto
Considerando
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Parte Resolutiva: “Decreta”
Decretos autónomos o independientes. Son las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo y, en general, la Administración, sobre materias que pertenecen a su zona de reserva. En su dictado, el gobierno y la Administración no
aplican ni reglamentan una ley, sino que directamente interpretan y aplican la Constitución (competencias constitucionales propias - zona de reserva de la administración). Excluyen la intervención del poder legislativo. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Los dicta el poder ejecutivo sobre materias que son de su exclusiva competencia.
No necesita autorización del Congreso para su dictado. Por ello también se los denomina “decretos independientes”, ya que no tienen dependencia respecto de las leyes del Congreso.
Comprenden el núcleo y los detalles del tema regulado, y se prescinde de las leyes sancionadas por el Congreso en ese campo material.
En ese ámbito, la ley del Congreso sólo es válida si el ejecutivo no ejerció sus potestades de regulación. Caso contrario, el decreto desplaza a la ley del mundo jurídico (Balbín). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Este es el único tipo de decreto no reglado por la Constitución Nacional.
Los autores que los aceptan (Cassagne) encuentran su fundamento en la denominada zona de reserva de la Administración Pública con sustento en el inciso 1° del art 99 y art. 100 de la C.N. (En contra: Gordillo, Balbín).
Se basaban en el antiguo art. 86 inc. 1. Hoy, como regla, le tocaría expedirlos al Jefe de Gabinete, pero el Presidente sigue emitiéndolos sin dificultades (reducción institucional del Jefe de Gabinete).
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Ejemplos de decretos autónomos: 1.
Dec. 1429/72 (Régimen de licencias para los agentes públicos).
2.
Dec. 977/95 (Jefe de Gabinete de Ministros – Funciones).
3.
Dec. 894/01 (Régimen sobre Acumulación de cargos, funciones y/o pasividades para la Administración Pública Nacional).
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Decretos reglamentarios o de ejecución.
Son los que dan nombre al P.E. (art. 99 inc. 2, CN)
Art. 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: … 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
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Balbín.
Son las normas de alcance general que dicta el poder ejecutivo con el propósito de fijar los detalles o pormenores de las leyes sancionadas por el Congreso.
El fundamento constitucional de esta potestad y su límite se encuentra en el art. 99 inciso 2° C.N.
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Cassagne.
“Son los que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades constitucionales propias (art. 99 inc. 2°, C.N.), para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles necesarios para el mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador”.
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CSJN
Según la CSJN, los decretos reglamentarios son "aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva...se trata, en definitiva de normas de procedimiento para la adecuada aplicación de la ley por parte de la Administración Pública" CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,consid. 14 (1993).
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Es derecho complementario de la ley: los decretos reglamentarios – dictados dentro de los límites constitucionales que establece el art. 99 inc. 2° CN – integran la ley y tienen la misma fuerza imperativa.
Son decisivos para la eficacia de la ley: sin reglamentación, la ley queda habitualmente congelada y sin operatividad (Sagüés).
El momento de su dictado depende de la decisión del PE, salvo que la ley imponga un término imperativo para tal reglamentación. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Deslinde de competencias entre el Congreso y el PEN.
¿Cuál es el ámbito material de la legislación, su alcance y su extensión, y cuál el de la reglamentación?
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Dos escenarios posibles (Balbín) 1.
El Congreso, al sancionar las leyes, regula el núcleo y también los detalles o pormenores.
2.
El Congreso – como ocurre habitualmente – deja librado al Poder Ejecutivo los detalles del núcleo. En ese caso, el Poder Ejecutivo dicta los decretos reglamentarios, por disposición constitucional y no por una autorización del legislador. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Tener en cuenta entonces que:
El legislador puede avanzar más allá del núcleo de la materia y regular sus detalles y pormenores. En ese caso, desplaza la potestad reglamentaria del ejecutivo y el Presidente no podría dictar un decreto reglamentario.
Por lo tanto, la potestad de regulación del PEN es un terreno residual - se define en cada caso particular, luego de la regulación de la ley por el Congreso (Balbín). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
¿Qué aspectos comprende el decreto reglamentario? (Balbín).
Debe incluir todo aquello que sea necesario para la correcta aplicación de la ley.
Debe limitarse a establecer normas cuyo contenido sea la explicación, interpretación, aclaración y precisión conceptual, a fin de lograr la correcta aplicación y cumplimiento de la ley.
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Límites: no alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias. 1.
El decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley, con el pretexto de su reglamentación;
2.
No puede limitar derechos o garantías que reconoce la ley (situaciones favorables creadas por ley), o ampliar una situación más gravosa o restrictiva de los derechos de las personas.
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Leyes reglamentables (Cassagne).
Sólo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde al Poder Ejecutivo.
Las normas de Derecho Privado son aplicadas directamente por los particulares, correspondiendo su aplicación en caso de controversia a los tribunales federales, nacionales o provinciales; en consecuencia, el Poder Ejecutivo carece de competencia para reglamentar, por ejemplo, las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los aspectos donde su aplicación le ha sido encomendada (por ejemplo, inscripciones de operaciones inmobiliarias o de actos registrables en general).
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Órgano titular de la potestad reglamentaria de ejecución.
Presidente de la Nación.
Jefe de Gabinete de Ministros.
Órganos inferiores, por transferencia directa establecida en la ley del Congreso (desconcentración), o por delegación del poder ejecutivo en cada caso en particular. Se emplean normas de rango inferior (resoluciones, disposiciones, circulares).
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Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos Nº 26.331
ARTICULO 1º — La presente ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para el enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible de los bosques nativos, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos.
Decreto 91/2009 - MEDIO AMBIENTE – Protección Ambiental de los Bosques Nativos. Apruébase la Reglamentación de la Ley N° 26.331. ARTICULO 1º.- A los fines de la Ley Nº 26.331, del presente Reglamento y de las normas complementarias, entiéndese por: a) Enriquecimiento: La técnica de restauración destinada a incrementar el número de individuos, de especies o de genotipos en un bosque nativo, a través de la plantación o siembra de especies forestales autóctonas entre la vegetación existente (…). b) Restauración: El proceso planificado de recuperación de la estructura de la masa original. c) Conservación: El manejo del bosque nativo tendiente a mantener y/o recuperar la estructura original.
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Ley Nº 26.331
ARTICULO 2º — A los fines de la presente ley, considéranse bosques nativos a los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea —suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos—, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de los diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica.
Se encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen primario, donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario formados luego de un desmonte, así como aquellos resultantes de una recomposición o restauración voluntarias.
Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley todos aquellos aprovechamientos realizados en superficies menores a DIEZ (10) hectáreas que sean propiedad de comunidades indígenas o de pequeños productores.
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Decreto 91/2009 - ARTICULO 2º.- A los fines de la Ley, del presente. Reglamento y de las normas complementarias entiéndese por:
a) Especie arbórea nativa madura: Especie vegetal leñosa autóctona con un tronco principal que se ramifica por encima del nivel del suelo.
b) Bosques nativos de origen secundario: Bosque regenerado naturalmente después de un disturbio drástico de origen natural o antropogénico sobre su vegetación original.
c) Comunidades indígenas: Comunidades de los Pueblos Indígenas conformadas por grupos humanos que mantienen una continuidad histórica con las sociedades preexistentes a la conquista y la colonización, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores nacionales y están total o parcialmente regidos por tradiciones o costumbres propias, conforme lo establecido en el artículo 75 inciso 17 de la CONSTITUCION NACIONAL, los tratados internacionales sobre la materia y la normativa vigente.
d) Pequeños productores: Quienes se dediquen a actividades agrícolas, apícolas, ganaderas, forestales, turísticas, de caza, pesca y/o recolección, que utilicen mano de obra individual o familiar y que obtengan la mayor parte de sus ingresos de dicho aprovechamiento.
(…)
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Decretos delegados.
Son los actos de alcance general que dicta el Presidente de la Nación sobre materias de competencia del Congreso, previa autorización de éste.
El Congreso traspasa al PEN materias propias que en vez de ser regladas por la ley, a través del debate parlamentario, son reguladas por el Presidente.
No es el legislador quien legisla, sino el poder ejecutivo. Implica una alteración circunstancial del sistema de división de poderes, prevista por la CN a partir de la reforma de 1994 (Balbín). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Antes de la reforma de 1994, en el caso “Cocchia” la CSJN los denominó “decretos de ejecución sustantiva”, y dijo que son aquellos que se emiten "... cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinación de aspectos relativos a la aplicación concreta de la ley, según el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realiza el poder administrador.
En estos casos el PL dispone que el PEN aplique, concrete o ejecute la ley, según el “standard” inteligible que el mismo legislador estableció, es decir, una clara política legislativa…que actúa como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del Ejecutivo“. CSJN "Cocchia, Jorge D. c. Estado Nacional y otro", Fallos 316:2624,1993, consid. 14.
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Distinción con los decretos reglamentarios
(Balbín).
Los decretos reglamentarios son dictados por el PEN en ejercicio de facultades propias previstas por la CN; los delegados implican una competencia legislativa asumida por el ejecutivo, en razón de una habilitación legal.
Los decretos reglamentarios son una facultad propia del Presidente y tienen rango normativo inferior a las leyes; los delegados son de naturaleza legislativa y se dictan en virtud de una transferencia de competencias del legislador.
Los decretos reglamentarios regulan los detalles o pormenores de la ley sancionada por el Congreso; los delegados regulan cuestiones centrales de la materia de acuerdo a las bases que establece el legislador. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Reforma constitucional de 1994. Art. 76- Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Como principio se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo.
Excepción:
Sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública.
Congreso debe fijar las bases legislativas.
Congreso debe establecer el plazo legal de la delegación.
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Lo emite el PEN refrendado por el Jefe de Gabinete, y lo controla la Comisión Bicameral Permanente (art. 100 inc. 12, C.N.).
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Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas.
Materias mencionadas en las prohibiciones de los DNU – aplicación analógica del inc. 3º del art. 99 C.N.
Se deben armonizar ambos preceptos constitucionales y en consecuencia entender que prevalecen las reservas legales del art. 99 inc. 3º (respecto de la materia penal, tributaria, electoral y régimen de partidos políticos), lo cual implica que el Congreso de la Nación carece de la potestad de delegar en esas materias (Cassagne). Se trata de un argumento basado en el principio interpretativo a fortiori, que resulta convincente (Sagüés). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas.
Materias respecto de las cuales la C.N. exige el principio de legalidad con carácter expreso, específico y formal.
Los supuestos en que el constituyente de 1994 estableció una mayoría especial para el ejercicio de las potestades legislativas (por ej. Arts. 30, 39, 40, 75 incisos 2º, 22 y 24, arts. 85 y 114) (Balbín).
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Materias prohibidas en el ámbito de las delegaciones legislativas.
Potestades de control que competen al Congreso.
Facultades materialmente administrativas y no legislativas del Congreso.
Actos complejos en los que intervienen el Presidente y el Congreso.
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En síntesis, el Congreso no puede transferir sus atribuciones de gobierno, administración, jurisdiccionales, control y preconstituyentes (Balbín).
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Materias comprendidas en el concepto de administración.
Deben ser materias de Administración Pública de competencia exclusiva del Congreso.
Son aquéllas cuyo núcleo es el conjunto de actividades propias y normales del poder ejecutivo según el ordenamiento jurídico vigente (por ej. organización administrativa, procedimientos administrativos, agentes del sector público, régimen de contrataciones del Estado).
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Emergencia pública.
Emergencia: doctrina de la CSJN.
Estado fáctico de la emergencia.
Requisitos constitucionales que debe cumplir una ley de emergencia.
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Según el art. 76 CN el legislador debe declarar de modo expreso la emergencia pública, y este presupuesto constituye el título de habilitación del Congreso para descargar sus competencias en el poder ejecutivo por un plazo determinado (alcance transitorio).
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Plazo de la delegación.
El Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro del término que fije el Congreso.
Puede fijar una fecha precisa, marcar un plazo (por ej. seis meses desde su publicación), o un plazo con relación a un hecho cierto.
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Vencido el plazo fijado por ley, los decretos delegados que hubiera dictado el ejecutivo siguen vigentes hasta tanto no sean derogados por una norma posterior de igual jerarquía. Es decir, sólo pueden ser objeto de modificación por el Congreso.
El Congreso puede dejar sin efecto la ley de delegación mediante otra ley y retomar las competencias delegadas (Balbín).
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Delegaciones legislativas previas a la reforma constitucional de 1994.
Disposición Transitoria Octava: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (corresponde al art. 76).
Fue un “blanqueo” de los decretos delegados, bajo una condición resolutoria. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Jurisprudencia de la CSJN CSJN “Selcro S.A.”, Fallos 326:4251, 21/10/2003 - FAYT - BELLUSCIO - PETRACCHI BOGGIANO – VAZQUEZ -MAQUEDA.
Los aspectos sustanciales del derecho tributario no son delegables legislativamente, según el art. 76 C.N.
Respecto de las tasas rige el principio —de raigambre constitucional— de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categórica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (consid 5º). Ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (consid 6º). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta inválida la delegación legislativa efectuada por el segundo párrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una clara política legislativa para el ejercicio de tal atribución (consid 7º).
No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo (consid 8º). Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
Bibliografía.
BALBÍN, Carlos F., “Curso De Derecho Administrativo”, tomo I, editorial LA LEY, Bs. As., 2008.
CASSAGNE, Juan Carlos, “La configuración de la potestad reglamentaria”, LA LEY 2004 A, 1144.
GELLI, María Angélica, ““Control estricto en la delegación legislativa. En el caso "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal“, LA LEY 2009 - A, 161.
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Los alcances y límites del artículo 76 de la Constitución Argentina”, Disponible en la siguiente dirección http://www.agdconsultora.com.ar/doctrinadoc45.html
MIDÓN, Mario A., “Una ley contradictoria omisiva y claudicante”, LA LEY 2006-E, 1475.
PÉREZ SAMMARTINO, Osvaldo A., “Hacia la revolución de la legalidad”, ponencia presentada en el XIX Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, San Miguel de Tucumán, 26 al 29 de Agosto de 2009 Disponible en la siguiente dirección http://www.derechotucuman2009.com.ar/
SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Manual de Derecho Constitucional”, Astrea, Bs. As., 2007.
VALCARCE OJEDA, Guadalupe, “Límites a las facultades legislativas del Poder Ejecutivo”, LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional 2009 (marzo), 20. Dr. Oscar Flores Constitucional C 2019
