CONTRATO DE MEDICINA PREPAGA Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR RÉGIMEN LEGAL CONSAGRADO POR LA LEY 26.682 Por Belén Japaze RESUMEN: La Ley N° 26.682, recientemente promulgada y publicada, tiene por objeto regular la prestación de servicios médico asistenciales desde el sector privado. Determina los requisitos que deben cumplir las empresas que ofrezcan en el mercado servicios de salud y el control al que estarán sometidas por la autoridad de aplicación (el Ministerio de Salud de la Nación). Se regulan aspectos contractuales vinculados al acceso al sistema, modo de ejecución de las prestaciones, permanencia y salida del contrato y se resuelven algunos de los conflictos más frecuentes que planteaba hasta hoy la relación contractual: las llamadas enfermedades preexistentes, los períodos de carencia, el contenido y extensión de la cobertura, la modificación unilateral de las condiciones contractuales (prestadores, centros asistenciales, precio, etc.) y el ejercicio de la facultad de rescisión del contrato. ABSTRACT: The Congress of Argentina recently passed Law N° 26,682 which regulates private companies that render health medical services. This new law establishes the requirements that should be fulfilled by private companies offering health medical services as well as the controls that should be applied by the health authorities (“Ministerio de Salud de la Nación”). In addition, Law N° 26,682 regulates the contractual issues related to the access to the private health medical system, the fulfillment of the service, the termination of the agreement, the scope of the coverage, the unilateral amendment of the contractual terms and conditions including suppliers, pricing, etc. Last but not least, Law N° 26,682 addresses one of the -up to now- most conflictive issues, the preexisting- illnesses and the previous stay in the health medical company. Law N° 26, 682 was published in the Boletín Oficial on May 17, 2011. PALABRAS CLAVE: Salud. Servicios médico-asistenciales. Empresas de medicina prepaga. Marco regulatorio. Contrato de medicina prepaga. Prestadores. Obligaciones. Derechos del usuario. Periodo de carencia. Enfermedades preexistentes. Cobertura. Rescisión. 1.- Marco conceptual: a.- Medicina privada y sistema de prestaciones prepago. El abordaje de los conceptos no puede ser asumido, en el caso, sin una ineludible y previa consideración del contexto en que se inscribe el contrato de medicina prepaga (o los servicios médicos prepagos).

El contrato mencionado formaliza la relación jurídica existente entre quien organiza y se compromete a la prestación del servicio de asistencia médica por un lado, y quien resultará destinatario del mismo asumiendo, a su vez, el pago del precio en la forma convenida. Pero tras esa fachada que formaliza el vínculo jurídico entre las partes, el llamado sistema de medicina prepaga es el que da el contexto. El sistema es el que define el modelo adoptado para ofrecer las prestaciones de salud desde el sector privado. Es asimismo lo que explica la lógica de su funcionamiento. Las modalidades asumidas para la prestación del servicio médico, el contenido y la extensión del plan prestacional responden a un modelo previamente diseñado. A su vez, ello supone una toma de decisión vinculada al modo en que cada sociedad resuelve cubrir la demanda de prestaciones de salud y la tutela de los bienes involucrados. La cobertura de prestaciones de salud en el sector privado puede asumir distintas modalidades y, entre ellas, una modalidad prepaga. Esta variante implica la organización de las prestaciones médicas por parte de la empresa prestadora, que habrán de ser soportadas mediante la concentración anticipada de recursos y la captación del ahorro de los beneficiarios a fin de que, cuando se produzca el hecho condicionante, los servicios asistenciales prometidos se ejecuten por sí o por terceros, conforme las condiciones establecidas por las partes. Numerosos factores explican las particularidades que asume la prestación de los servicios de salud desde el sector privado y los servicios médicos prepagos en especial. Existe una demanda caracterizada por la masividad, la respuesta a esa demanda por parte del sector público es notoriamente insuficiente, y es posible asumir la cobertura de salud mediante bienes (servicios y productos) que se adquieren y se comercializan en el mercado. Se constata, además, que los recursos disponibles a tal fin son escasos, que se hace necesaria la organización y coordinación de los distintos segmentos que involucran la prestación integral de esos servicios y que ello requiere una capacidad de gestión empresarial adecuada y contar con una red propia o tercerizada. Desde otra perspectiva, resulta claro que las prestaciones se encaminan a satisfacer derechos esenciales, que existe una necesidad de prever las contingencias que puedan comprometerlos y que esa previsión de riesgos futuros no puede ser asumida en forma individual (y de serlo, los costes serían incalculables y el resultado de dudosa eficacia)1. La captación de ahorro en forma anticipada y su particular destino -afrontar el eventual riesgo de afectación de la salud- constituyen rasgos definitorios del sistema. Como complemento necesario se engarza una estrategia de organización y gestión de la red que ejecutará, en concreto, las prestaciones que demande la cobertura de los servicios médico 1

Se dice que “una persona contrata sin saber si se va a enfermar o no, y por esa razón es que está dispuesta a pagar menos dinero que si fuera un acontecimiento seguro. Si ya estuviera enferma o existiera una posibilidad cierta, tendría que ir al médico y pagaría más. Este nivel de incerteza lo incita a ahorrar, a prevenir futuros acontecimientos, a buscar seguridad. La empresa, por su parte, tendría que cobrarle mucho dinero a una sola persona que quisiera prevenir su futuro de la manera antedicha…. En cambio, mediante el agrupamiento de una multiplicidad de contratos celebrados con personas que tienen aversión al riesgo, puede difundirlo adecuadamente y cobrar menos a cada una (cfr. LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 127).

asistenciales. El empresario es quien realiza esta labor de intermediación, asume el management y el gerenciamiento del servicio2. Como todo producto o servicio que se comercializa en el mercado, el empresario proveedor es quien lo concibe y diseña, quien lo elabora, quien organiza la estrategia de ofrecimiento, colocación y distribución, así como los instrumentos necesarios para formalizar el vínculo con el destinatario. Mutatis mutandi, la empresa de medicina prepaga es la que concibe y elabora el producto (diseña la red de prestadores, organiza planes con coberturas y prestaciones diversas y a tal fin convoca a los prestadores particulares laboratorios, farmacias, médicos, centros asistenciales-, etc.), lo da a conocer mediante una adecuada estrategia de promoción publicitaria, lo distribuye en el mercado de servicios y determina las condiciones a las que habrá de sujetarse el vínculo con el beneficiario. b.- Definición de contrato de medicina prepaga: El contrato de prestación médica prepaga es la figura que da forma al vínculo jurídico que existe entre la empresa organizadora y el adherente al sistema. Ha sido definido como el contrato “por el cual una persona (o una empresa) promete a otra, llamado asociado o beneficiario, una determinada asistencia médica y recibe como contraprestación, el pago generalmente periódico de una suma de dinero”3. Lorenzetti nos dice que es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a prestar servicios médicos a los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a una condición suspensiva de que se de una determinada enfermedad en el titular o los beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico4. Nos advierte Frustagli que la Ley N° 26.682 promulgada recientemente, pese a constituir el marco normativo del contrato de medicina prepaga, “está lejos de establecer una tipificación legal acabada y plena del contrato”5 pues, en efecto, del Capítulo I destinado a las disposiciones generales, no se extrae una definición legal de la figura contractual analizada6. De las definiciones ensayadas por la doctrina, podemos extraer que los elementos que caracterizan a la figuran son: - la existencia de una empresa prestadora que, bajos determinadas condiciones de constitución y contratación, se compromete a dar asistencia médica por sí o por terceros 7. 2

CASARES, Mónica, ALTERINI, María José, “Contrato de medicina prepaga” en LÓPEZ CABANA, Roberto M. (Coord.), Contratos especiales en el siglo XXI , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, pp 241 y ss. 3 GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 150. 4 LORENZETTI, Ricardo L. (nota 1), p. 127. 5 FRUSTAGLI, Sandra, “Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 35-39. 6 Para constatar lo expresado, basta con leer las 3 normas que integran el mencionado Capítulo I. 7 El art. 2 establece: “Definición. A los efectos de la presente ley se consideran Empresas de Medicina Prepaga a toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten

- el cumplimiento de pagos anticipados y periódicos, por parte de los adherentes al sistema.

2.- Modalidades: El sistema puede presenta distintas modalidades, que se ofrecen al usuario. Estas alternativas se traducen en diferentes niveles de cobertura y en precios también diferenciados. -Sistema cerrado: En esta modalidad, la empresa organizadora impone al adherente un servicio a cargo de un determinado profesional o centro médico que, en caso de ser necesario, harán las derivaciones pertinentes. -Sistema abierto: En este caso, el usuario tiene libertad de elección para decidir qué profesional, laboratorio o centro asistencial le prestará sus servicios y la empresa de medicina prepaga asumirá el pago de los gastos que ello demande. -Sistema mixto: En este supuesto, el adherente tiene libertad de elección pero ajustándose a un listado o cartilla provista por la empresa de medicina prepaga, que deberá actualizarse en forma periódica. De la mayor o menor amplitud que se ofrezca en la mencionada cartilla, dependerá la aproximación a las modalidades antes mencionadas. Estas alternativas, que ofrece el sistema, pueden traducirse en significativas diferencias de precios. Cuanta mayor amplitud y posibilidades de elección para el adherente, mayor será el precio a pagar por los servicios. En los sistemas abiertos y mixtos, la posibilidad de prever y controlar los costes del funcionamiento del sistema se complica para el ente organizador. Esta es otra pauta que explica la imposición de precios diferenciales. Se señala también que la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga por actuación de los profesionales y centros de atención es distinta en cada una de aquellas modalidades. Mientras que en los sistemas cerrados y mixtos puede ver comprometida su responsabilidad en caso de incumplimientos y daños derivados, no ocurre lo mismo en los sistemas abiertos, en que el rol del ente organizador se limita al reintegro de los gastos asumidos por el adherente8.

3.- Caracteres del contrato de medicina prepaga: cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa”. El art. 1 define el ámbito de aplicación de la ley del siguiente modo:: “Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) contemplados en las Leyes 23.660 y 23.661. Quedan excluidas las cooperativas y mutuales, asociaciones civiles y fundaciones; y obras sociales sindicales”. 8 GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), pp. 151 y ss.

Para la adecuada comprensión de la figura analizada se impone explicitar cuáles son sus notas características9. Como ya se dijo, desde una perspectiva económica, el contrato se caracteriza por: - La captación anticipada de recursos económicos y su concentración a cargo de la empresa organizadora del sistema10. - El ahorro de los propios adherentes: sin perjuicio de la inversión o aporte del empresario organizador del sistema, los recursos destinados a solventar los costes de la prestación tienen como origen el patrimonio de los usuarios del sistema. - Financia un riesgo futuro: es un contrato que reconoce como elemento finalista la búsqueda de seguridad. El adherente dispone hacer un esfuerzo económico cuando es joven, cuando está sano y tiene cierta solvencia patrimonial, a fin de ser compensado cuando llegue la vejez, cuando esté enfermo o cuando no tenga dinero o tranquilidad para afrontar los costes de la necesaria prestación de salud11. - Supone la organización de una red prestacional: estos sistemas parten de un dato de la realidad cual es la masividad de la demanda. Ofrecer cobertura de salud requiere la organización eficaz de los recursos materiales y humanos involucrados en las prestaciones médico asistenciales. Para necesidades de masa, soluciones de masa. Afrontar el compromiso de la cobertura de salud -sea por si o por terceros- implica gestionar vínculos y gerenciar el funcionamiento de la red de prestadores que se caracteriza por la complejidad de su entramado y la pluralidad de segmentos que involucra. - Exhibe una curva de utilidad marginal inversa: esta característica del contrato está directamente vinculada al tipo de riesgo cubierto mediante la contratación. Como principio, mientras el usuario es joven y está sano, sus aportes y ahorros se traducen en ventajas para el organizador del sistema. La empresa obtiene una rentabilidad mayor porque el adherente paga la cuota, contribuye al ahorro, propicia la concentración de recursos y poco demanda del sistema; tiene un bajo nivel de consumo de prestaciones. Estas ventajas para el organizador se ven reforzadas por la implementación de técnicas propias del tipo de contrato, tales como la exclusión de las enfermedades previas y los llamados períodos de carencia. Pero, con el tiempo, el usuario –que ya no es tan joven ni tan sano- reclama del sistema un creciente número de prestaciones que dan sentido a aquella contratación. Las 9

Numerosos autores han advertido la necesidad de mencionar y particularizar el desarrollo de los caracteres del contrato de medicina prepaga. Sobre el punto, ver LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), pp. 126 y ss.; GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), pp. 153 y ss.; WEINGARTEN, Celia- ARANCET, Alejandra- CÁCERES, Leila- CORREA, Giselle- GHERSI, Carlos- HISE, Mónica, “Los servicios de medicina prepaga” en Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007, pp. 291 y ss.; CASARES, Mónica- ALTERINI, María José, “Contrato de medicina prepaga” (nota 2), p. 244; ARDITO, Adriana A., JURIO, Mirta L., “Medicina prepaga: un contrato con tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial”, en UNLP 2005-36, 200; AIZENBERG, Marisa- GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Lorena, “El derecho a la salud y las relaciones de consumo”, en LORENZETTI, Ricardo L.-SCHOTZ, Gustavo (Coord.), Defensa del consumidor, Universidad Austral-Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, pp. 163 y ss.; entre otros. 10 De allí su parentesco con el contrato de seguro y que muchos autores denominen a esta figura contractual como seguro de salud. 11 LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 133.

ventajas para la empresa son evidentes en un primer momento del vínculo aunque inapreciables para el adherente quien, recién en una segunda etapa de la vida del contrato, goza de los beneficios de pertenecer al sistema12. Desde un enfoque jurídico, los caracteres del contrato de medicina prepaga son los siguientes: - Es un contrato típico: Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 26.682 recientemente promulgada, se predicaba la atipicidad de esta figura contractual13. Con el nuevo régimen legal y aún habiendo advertido que el texto legal no nos ofrece, lamentablemente, una definición del contrato de medicina prepaga, podemos decir que de su articulado se extraen los elementos mínimos para definir los contornos del tipo en examen. - Es un contrato consensual: Se perfecciona con el mero consentimiento de las partes que lo celebran. - Es un contrato bilateral: En efecto, obliga a ambas partes al cumplimiento de obligaciones recíprocas (conf. art. 1138 del Cód. Civil). - Es un contrato oneroso: Supone ventajas y sacrificios patrimoniales para ambas partes. - Es un contrato de ejecución inmediata y/o diferida: Conforme se verá más adelante, si bien el adherente debe cumplir con las obligaciones a su cargo (el pago del precio) de modo inmediato, no todas las prestaciones a cargo del prestador serán exigibles desde el momento de la celebración del contrato. En efecto, determinadas prestaciones integrativas de la cobertura estarán subordinadas al cumplimiento de un plazo (plazo de espera o carencia). - Es un contrato de ejecución continuada y de tracto sucesivo: Las obligaciones de ambas partes no se agotan en un único acto sino que habrán de ejecutarse durante todo el tiempo de duración del contrato.

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Nos advierte LORENZETTI que “este fenómeno muestra que ambas curvas (de utilidad) se cruzan en un momento conflictivo, en el que la demanda del paciente aumenta y la empresa tiende a frenarla o reformular el vínculo (v. LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica, cit., p. 126). 13 JAPAZE, María Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor”, en PICASSO, SebastiánVÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (Dir.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed. La Ley,Buenos Aires, 2009, pp. 125-197. Señalábamos entonces que no obstante la ausencia de un régimen legal particular, el contrato de medicina prepaga tenía tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial que “ha recorrido suficiente camino como para revelar cuál es su contenido y esencia: su ser, y cuáles son los aspectos que requieren mayor cuidado” (conf. ARDITO, Adriana A.-JURIO, Mirta L., “Medicina prepaga: un contrato con tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial” (nota 9).

- Es un contrato de larga duración: Se trata de un rasgo distintivo del contrato que incide en la interpretación y juzgamiento de numerosas situaciones de conflicto derivados de la duración del contrato14. En efecto, el tiempo juega un rol decisivo en la mutación del escenario regulado por el contrato: avanza la ciencia y la tecnología del sector de la salud, se incorporan nuevos tratamientos y farmacología, se modifica el plantel de prestadores (laboratorios, farmacias, médicos, auxiliares médicos, centros asistenciales), las políticas en materia de salud se replantean, las crisis y las bonanzas económicas imponen modificaciones positivas y negativas (apertura o cierre de la importación de productos, encarecimiento por el tipo de cambio, prohibición de ciertos mercados, etc.). El tiempo y la duración del contrato imponen valorar el desarrollo y la dinámica del plan prestacional sin perder de vista esta nota característica. El contexto del contrato no debe ser visualizado de un modo estático, como un retrato de la realidad, inmodificable. El dinamismo de los hechos impone juzgar el contenido de las obligaciones asumidas desde esa perspectiva. El plan prestacional es, para ambas partes, un programa donde se compromete la cobertura de salud en un determinado nivel cualitativo y cuantitativo y se paga un precio acorde a esa pauta. La reciprocidad y correspectividad de las prestaciones, el carácter conmutativo del contrato, la obtención del bien debido y la satisfacción de la finalidad contractual se hallan directamente ligadas a la correcta valoración de esta arista de la problemática15. - Es un contrato aleatorio: En efecto, las partes no conocen las ventajas y las pérdidas que habrá de reportarles el contrato. En el caso, los adherentes al sistema, contratan las prestaciones médico-asistenciales en vistas de un acontecimiento incierto que es la afectación de su salud (la enfermedad, la necesidad de adoptar medidas preventivas o controles específicos). Al momento de celebrar el contrato, el usuario no sabe si esa contingencia habrá de producirse o no, ni el momento en que eventualmente pueda presentarse. El álea deriva de las características del riesgo cubierto y de la naturaleza del bien tutelado. Existe coincidencia en señalar que las partes no pueden establecer, anticipadamente, si este contrato les reportará ventajas o desventajas, ni la cuantía de esos beneficios o 14

LORENZETTI, Ricardo L., “El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración - A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, en LL 1997-E, 1103. 15 La posibilidad de modificar el contenido de las obligaciones originariamente asumidas a fin de adecuar el plan prestacional a las nuevas realidades (altas y bajas de la cartilla de profesionales, incorporación de nuevas tecnologías y sustitución de las anteriores, modificación del listado de centros asistenciales, laboratorios o farmacias disponibles, etc.) y la cuantía del precio a pagar por tales prestaciones, es un tema de conflicto permanente. A fin de su razonable resolución, deben existir directivas de interpretación que faciliten la dinámica de las prestaciones pero procurando desalentar situaciones y prácticas abusivas. La legitimidad o la abusividad de la cláusula que dispone la modificación del plan prestacional debe ser merituada conforme la noción de reciprocidad y correspectividad propia de los contratos de larga duración y en vista de la particular naturaleza del contrato analizado.

pérdidas. Y pese a que un sector de la doctrina sugiere su carácter conmutativo16, señalando que la masividad de la contratación, los estudios estadísticos de la siniestralidad en cuestión y la posibilidad de trasladar el riesgo y su coste hacen previsible la rentabilidad empresaria, entendemos que ello no es así. - Es un contrato formal ad probationem: Supone que la manifestación de voluntad de las partes debe observar una directiva (la forma escrita) pero sólo a efectos de acreditar la existencia del contrato y su contenido17. La ley N° 26.682 establece en su novel art. 8: “Modelos. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la Autoridad de Aplicación”18. - Es un contrato predispuesto y celebrado por adhesión a condiciones generales: Sin perjuicio de que los contratos regulados por la Ley N° 26.682 son aquellos a los que el particular accede por adhesión voluntaria (conf. art. 1), sea que los comercialice una empresa de medicina prepaga o los restantes agentes del seguro de salud (salvo los expresamente excluidos por el citado precepto legal), fuera de esa decisión de ingresar (o no) al sistema, las demás manifestaciones del consentimiento están marcadas por las características propias de la contratación predispuesta y celebrada por adhesión a tales condiciones generales. 16

Ghersi, Weingarten e Ippólito dicen que “no resulta clara la inserción de este contrato como conmutativo o aleatorio. Para el ente organizador, puesto que los servicios ofrecidos lo son a cambio del pago de una cuota mensual, puedo ocurrir que aquéllos, por circunstancias atinentes a la salud del asociado y ajenas a su voluntad, resulten muy onerosos para el centro médico, que pese a ello debe afrontarlos…Pero dada la celebración en masa del contrato, la posible desventaja de aquél queda eliminada, ya que las pérdidas de uno de los contratos se compensan con las ganancias de los otros y la explotación total se hace sobre cálculos precisos y bastante exactos” (GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), p. 156). En posición que compartimos, estas alegaciones no alcanzan para justificar el carácter conmutativo del contrato de medicina prepaga, aún cuando pueda admitirse que los siniestros ocurren con una frecuencia estadística y pueden ser compensados, diversificados y de algún modo controlados, asegurando una posibilidad cierta de ganancia. Lorenzetti destaca que efectivamente, “la masividad de la contratación, el cálculo actuarial y la tecnología informática permiten que la empresa asegurativa sea previsible”. Pero advierte que “este dato no transforma al contrato en conmutativo” ( LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 130). 17 Otros autores lo califican como contrato formal no solemne (ARDITO, Adriana A., JURIO, Mirta L., “Medicina prepaga: un contrato con tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial”, nota 9). 18 El proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados dedicaba una norma especial a la forma del contrato. Decía el art. 13: “De la forma de los contratos con los usuarios: Las EMP sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la autoridad de aplicación. Los mismos deben ser redactados por escrito, en idioma castellano, y deben contener como mínimo las siguientes cláusulas: a) lugar y fecha de la firma del mismo; b) nombre, documento y domicilio del contratante; c) nombre, domicilio y número de registro nacional de entidad prestadora; d) período de vigencia del contrato, el que no puede ser menor de doce meses, con una cláusula de renovación automática, a menos que el afiliado manifieste su intención de renunciar al mismo; e) detalle del tipo de plan que se contrate, incluyendo las prestaciones de salud y la cartilla de profesionales e instituciones; f) causales y plazos de suspensión de cobertura al usuarios; g) causales y plazos para la solicitud de licencias por parte del usuario; h) condiciones de acceso a los servicios; i) condiciones de notificar a los usuarios de los valores de las cuotas; j) obligaciones de notificar a los usuarios, con sesenta días de anticipación, la modificación del valor de las cuotas básicas y/o aranceles”.

Las empresas asumen un rol protagónico en la regulación de los negocios pues predeterminan el contenido del contrato y disponen el clausulado al que habrán de ajustarse las conductas de las partes19, mientras que el adherente lo toma o lo deja pues no está prevista la posibilidad de negociar o rediscutir las condiciones de contratación ofrecidas20. A modo de adelanto, digamos ya que esta nota característica marcará decididamente la interpretación del contrato21. El sujeto al que el sistema permite fijar las reglas del juego a las que habrán de someterse las partes, está obligado a compatibilizar intereses contrapuestos. Es que si habrá de regular para sí y para otros, deberá tener una mirada global del universo a reglar y examinar las consecuencias que de tal regulación se deriven. En consecuencia, si tales reglas resultan oscuras, ambiguas o lesivas de los intereses de la contraparte, serán juzgados con severidad. - Es un contrato de consumo: En tanto reúne los elementos que tipifican el contrato de consumo, el contrato de medicina prepaga admite esta calificación. Ello determina la aplicación de la normativa

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Para la colocación de un servicio en masa era imperioso instrumentar modelos de contratación estandarizados, sobre la base de condiciones generales, prerredactados por el empresario proveedor y ofrecidos al consumidor para su adhesión o rechazo. Se entendió que esta modalidad de contratación racionalizada propiciaba las transacciones de modo casi automático, sencillo, rápido, con costes mínimos para ambas partes. Se impuso el llamado contrato predispuesto, aquél cuyas cláusulas son predeterminadas unilateralmente por una de las partes, prerredactadas por ésta, estandarizadas, que operan como una oferta rígida e inamovible. Como en todos los casos de la contratación moderna, la legitimidad de las condiciones generales de la contratación fue justificada por la doctrina, que puntualizó la función que las mismas cumplen en el nuevo contexto del tráfico de masa. Con acierto se ha dicho que la finalidad de las condiciones generales de la contratación se advierte, con nitidez, desde la perspectiva empresaria, pues resulta evidente que las mismas operan como un modo eficaz de racionalización de la actividad: favorecen la coordinación de la organización empresaria y su gestión, contribuyen eficazmente a la reducción de los costes de negociación, propician una mejor planificación, tienden a la previsibilidad de los riesgos en la ejecución, disminuyen la litigiosidad y aportan a la seguridad jurídica. Con entusiasmo se ha señalado también que esta modalidad de contratación favorece la transparencia del mercado y el bienestar general pues se propicia el establecimiento de reglas y su interpretación uniforme en determinados sectores del tráfico comercial. 20 Como es sabido, frente a esta modalidad de oferta –la contratación predispuesta- se impuso a los consumidores una modalidad de aceptación que tipifica a los llamados contratos de adhesión. En ellos, la parte no predisponente se ve precisada a declarar su conformidad. Esta operación adhesiva se caracteriza por un sometimiento in totum al clausulado propuesto por el estipulante, sin posibilidad alguna de modificar el contenido predispuesto. 21 Cuando el sistema posibilita que uno de los sujetos pueda establecer normas con eficacia general respecto de terceros integrantes del grupo social, se advierte claramente el ejercicio de un poder, una superioridad, un señorío en el campo de actuación. La repercusión se proyecta necesariamente en el tejido colectivo. Los contratos de consumo, al involucrar sectores de la economía de gran impacto social, imponen la intervención legislativa a fin de coordinar los derechos y libertades en tensión. El ejercicio de estas prerrogativas que el mercado posibilita al empresario, no puede juzgarse sino mediante el examen de compatibilidad con los bienes públicos afectados y nociones conceptuales susceptibles de aprehender lo colectivo. Debe adoptarse un criterio particularmente estricto, adoptando el modelo de un buen legislador y exigiendo una previsibilidad mayor que la común, en la contemplación del espectro de resultados de las conductas normativas (Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., “Situaciones jurídicas abusivas lesivas de libertades del consumidor”, en STIGLITZ, Gabriel A., Derecho del Consumidor, N° 7, Ed. Juris, Rosario, 1996, pp. 9 y ss.; a LORENZETTI, Ricardo L., “Nuevas fronteras del abuso de derecho (Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo)”, en LL 1995-E, 593).

tutelar especial consagrada en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y la intervención de la autoridad de aplicación del régimen especial22. La mención de esta nota característica es de gran relevancia pues numerosas situaciones de conflicto encuentran adecuada solución de la mano de la citada normativa23. El reconocimiento de derechos al consumidor y la imposición de deberes al proveedor se trasladan al escenario del contrato de medicina prepaga. El adherente, beneficiario o usuario puede reclamar del proveedor (la empresa médica) el cumplimiento de los deberes jurídicos impuestos por la ley en resguardo de sus derechos y poner en ejecución los correctivos allí previstos. - Es un contrato vinculado a otros contratos: Como ya se expresara, la organización de la red prestacional sólo es posible mediante el establecimiento de vínculos entre quien tiene a su cargo la organización de los servicios y aquellos que, en concreto, cumplirán las prestaciones asistenciales. El adherente tiene frente a sí una cara visible -la empresa de medicina prepaga- pero tras ella existe un entramado de contratos vinculados entre sí que conforman el sistema24. Éste es un dato de gran relevancia pues explica el funcionamiento del mismo, las dificultades que derivan de esa convivencia de vínculos y la necesidad de resguardar al sistema para la obtención de la finalidad perseguida25. Se trata de otra nota distintiva a 22

El art. 4 de la Ley N° 26.682 dispone: “Autoridad de Aplicación. Es Autoridad de Aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación. En lo que respecta a la relación de consumo y a la defensa de la competencia serán autoridades de aplicación las establecidas en las Leyes 24.240 y 25.156 y sus modificatorias, según corresponda”. Esta concurrencia de autoridades de aplicación pone en estado de alerta a un importante sector de la doctrina que advierte eventuales situaciones de conflicto (MADIES, Claudia Viviana, “El novedoso y controversial marco regulatorio de la medicina prepaga y su efectividad para tutelar los derechos”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 68-91. 23 La jurisprudencia ha destacado en numerosas ocasiones que el contrato de medicina prepaga es un contrato de consumo, a fin de justificar el prisma desde el cual se juzga el cumplimiento de los deberes impuestos al proveedor. El deber de información contenido en el art. 4 y los alcances de la interpretación doctrinaria han definido numerosos pronunciamientos Del mismo modo, ha sido esta calificación del contrato la que ha justificado la aplicación de mecanismos de tutela especiales contenidos en la ley 24.240, tales como el principio de interpretación de la ley (art. 3º), como las condiciones de la oferta (art. 7º), la incorporación del contenido publicitario al contrato (art. 8º), el régimen de las cláusulas abusivas (art. 37), la responsabilidad de los sujetos intervinientes en el “frente proveedor” (art. 40), entre otros. 24 Un sistema es un conjunto de partes interdependientes de modo tal que una de ellas no puede existir plenamente sin el concurso de las otras. En un “sistema de contratos” si bien encontramos contratos distintos, no pueden existir el uno sin el otro y todos necesitan del sistema para funcionar (cfr. LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica, nota 1, p. 136). 25 Lorenzetti propone analizar los conceptos y desarrollarlos en el marco que ofrece la economía de masa y las prestaciones ofrecidas a través de redes. La problemática de la conexidad contractual ha sido objeto de un estudio serio y rigurosos en la doctrina argentina y en razón de que los objetivos de este trabajo exceden la posibilidad de afrontar su análisis, remito para su estudio a LORENZETTI, Ricardo L., “Contratos modernos: ¿Conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad”, en LL 1996-E, 851; LORENZETTI, Ricardo L., “¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios? (Aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo)”, en LL 1995-E, 1013; DE LORENZO, Miguel Federico, TOBÍAS, José W., “Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)”, en LL 1996-D, 1387; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos Conexos. Grupos y redes de contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa

considerar, en la interpretación de los conflictos, para adoptar soluciones que atiendan los requerimientos de las partes pero sin comprometer los intereses del conjunto ni la finalidad supracontractual. - Es un contrato que involucra, de modo directo, derechos de rango constitucional: En efecto, las prestaciones asumidas por la empresa proveedora y legítimamente esperadas por el adherente al sistema, comprometen de forma directa el derecho a la salud del destinatario. Tal como se ha dicho, “la salud es un derecho social, público y colectivo, de raigambre constitucional, anclado en el art. 42. Comprende la garantía no sólo del acceso a las prestaciones básicas de salud sino también la de mantenerlas y desarrollarlas con regularidad … más aún en casos específicos de protecciones legales enfatizadas (niños, menores, ancianos, las personas con discapacidad, con afecciones particulares, como diabetes, epilepsia, SIDA, los grupos más vulnerables, etc.)”26. Así como ello impone al Estado el deber de diseñar políticas eficaces y de adoptar medidas de acción positiva para el adecuado resguardo de este derecho prevalente27, quienes, en el ámbito privado, comprometan la prestación de servicios de salud, deberán ser concientes del rol social que asumen28. Interesa destacar, en este punto, que existe un régimen microsistémico que confiere a la persona una protección de carácter preferente, precisamente en atención a que es la salud el bien jurídico involucrado29. Esta nota característica aporta una importante directiva Fe, 1999. Más recientemente, MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 7 y ss.,; HERNÁNDEZ, Carlos A., “Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 21 y ss.; MÁRQUEZ, José Fernando, “Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 151 y ss.; NICOLAU, Noemí L., “Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e independientes”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 205 y ss.; WAJNTRAUB, Javier H., “La conexidad contractual en el Derecho del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 225 y ss.; PITA, Enrique M., “Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades (en las cadenas de comercialización, en los contratos de turismo y en el leasing”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 283 y ss.; SOZZO, Gonzalo, “Interpretación y otros efectos de la complejidad negocial”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 311 y ss.,; entre otros. 26 GALDÓS, Jorge Mario, “La salud y los bienes sociales constitucionales”, en LL 2008-B, 301. 27 Ver MICELE, Mario R., “El régimen contractual de la medicina prepaga y la interferencia del Estado” en LL, Sup. Act. 27/12/2005. 28 Cfr. las interesantes reflexiones que sobre el tema, se expresan en SC Mendoza, sala I, 16/09/2005, “Sarmantano, Carolina V. c. Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, LLGran Cuyo 2006 (julio), 762, con nota de Sandra CASABENE; LLGran Cuyo 2006; CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 7/10/2004, “ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online; 29 Los reiterados conflictos entre los derechos fundamentales involucrados en la prestación de los servicios de salud, han motivado profundas reflexiones. Ver GALDÓS, Jorge Mario, “La salud y los bienes sociales constitucionales” (nota 26); HOOFT, Pedro Federico, “Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia”, en LL 2004-C, 1320; SAUX, Edgardo I., “Conflicto entre derechos fundamentales” en LL 2004-B,1071). Expresa Saux que como premisa, y sin perjuicios de otras variables de necesaria consideración,

de interpretación en caso de colisión de derechos y pone en evidencia que la resolución de las controversias no puede sino encontrarse luego de afrontar un adecuado juicio de ponderación de los derechos implicados30, donde la labor de juez cobra particular relevancia31. Son frecuentes los casos en los que frente a una demanda de cobertura particular, la empresa esgrime el avasallamiento de su derecho de propiedad, el de trabajar y ejercer su industria o comercio. Se plantea por otra parte un dilema ético, la contraposición entre el derecho individual a la vida y la salud y la sustentabilidad del sistema de cobertura médica, en tanto compromete o puede comprometer la protección de los demás sujetos involucrados en el grupo. Son decisiones difíciles y complejas que imponen confrontar reglas y principios y ajustarse a los paradigmas que en cada caso, condicionan el pronunciamiento32.

5.- Comparación del contrato de medicina prepaga con otras figuras: -Con las obras sociales: Las obras sociales son organizaciones constituidas mediante el aporte obligatorio de los afiliados y empleadores, inscriptas en un registro especial, sujetas a contralor estatal e integradas al sistema nacional de salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales a sus afiliados33. Pese a la gran similitud que ofrecen las figuras, las obras sociales presentan diferencias respecto de las empresas de medicina prepaga: -en cuanto al origen: las obras sociales son creadas por ley o mediante convenios colectivos de trabajo. Por el contrario, el funcionamiento y las prestaciones asumidas por la empresa de medicina prepaga surgen de un contrato privado entre las partes -en cuanto al régimen legal aplicable a la actividad: las obras sociales tiene un régimen legal particular que establece su ámbito de actuación, su funcionamiento, las obligaciones a su cargo, etc. Las empresas de medicina prepaga también tienen, a partir del dictado de la Ley N° 26.682, un régimen legal propio y diferenciado. en caso de conflicto entre la salud del particular afectado y el derecho de propiedad de la empresa prestadora, debe prevalecer el primero pues la colisión entre derechos extramatrimoniales y patrimoniales debe resolverse a favor de los primeros. 30 CASABENE, Sandra, “Amparo y prestaciones médicas de alto costo o complejidad: sustentabilidad del sistema vs. derecho a la salud”, en LLGran Cuyo, 2006 (julio), 761; CATALANO, Mariana, “Sobre el reparto de cargas en materia de salud pública”, en RCyS 2008, 439; GALDÓS, Jorge Mario, “La salud y los bienes sociales constitucionales” ( nota 26). 31 GUTIERREZ CABELLO, Gabriela, “Derecho a la salud y activismo judicial”, en RIVERA, Julio César (Dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 202. Sobre otros aspectos, pero destacando igualmente el rol de los jueces en la efectiva tutela de los consumidores, MANASSERO, Natalia Cora, “Se activa el Poder Judicial”, en LL 2008-C,622. 32 Ver LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006. 33 MOSSET ITURRASPE, Jorge- LORENZETTI, Ricardo L., Contratos médicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991, p. 342.

-en cuanto a las clases: las obras sociales pueden ser estatales o privadas, en cambio las empresas de medicina prepaga son siempre personas jurídicas privadas, generalmente constituidas como sociedades comerciales. -en cuanto a la composición de su patrimonio: las obras sociales integran su patrimonio con el aporte obligatorio de afiliados y empleadores mientras que las empresas de medicina prepaga asumen los costes de la actividad con la inversión societaria y el aporte de los adherentes al sistema (las cuotas periódicas de los usuarios). -en cuanto al modo de ingreso a sistema: a los beneficios de la obra social se accede mediante el acto de afiliación, mientras que al sistema de medicina prepaga se ingresa por la suscripción del pertinente contrato. -en cuanto a los presupuestos para acceder al sistema: para ser beneficiario de las prestaciones de una obra social es necesario ostentar un determinado status, que deriva del hecho de pertenecer a una actividad específica o bien ser integrante del grupo familiar directo del titular, en tanto no es necesaria ninguna condición previa para ser parte del sistema de medicina privada prepaga. -en cuanto al aporte mensual: en el caso de las obras sociales, el aporte mensual debe ser afrontado tanto por el afiliado beneficiario como por el empleador de aquél. La cuota mensual en las prepagas corre por cuenta exclusiva del adherente. -en cuanto a la imposición de plazos de espera o carencia: se dice34 que en las obras sociales, la regla es la inexistencia de plazos de espera mientras que las empresas de medicina prepaga impone una regla inversa, suelen condicionar el cumplimiento de las prestaciones a su cargo a un previo plazo de espera y ahorro de los beneficiarios. -Con el contrato de seguro: Advierte Lorenzetti que las leyes 23.660 y 23.661 definen el llamado “seguro de salud” y definen a las obras sociales como “agentes del seguro”, lo que ha justificado la aplicación analógica de la ley 17.418 en materia de obras sociales. Con acierto se ha dicho que es importante explicitar las similitudes que justifican la aplicación de las normas del contrato de seguro, al momento de resolver aspectos controvertidos del contrato de medicina prepaga35. Las similitudes son innegables: una de las partes busca un mecanismo de previsión de riesgos, procura seguridad frente a acontecimientos futuros e inciertos, acude a una empresa que capta el ahorro en forma masiva, existe riesgo asegurable, se paga una prima, hay un interés, existe asimismo, una relación técnica entre la prima y el riesgo. Se trata de un contrato sinalagmático, oneroso, aleatorio, de tracto sucesivo. No obstante ello, pueden apuntarse diferencias que justifican la distinción de las figuras, o al menos, advertir la atipicidad del seguro de salud. Fundamentalmente y no obstante referirnos genéricamente a la cobertura de siniestros en ambos casos, en el 34

Cfr. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), p. 166. 35 LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 128.

contrato de seguros esa contingencia siempre es incierta y ajena al beneficiario, mientras que en el contrato de medicina prepaga, la enfermedad sí participa de esos caracteres, mas no así otros riesgos cubiertos (controles preventivos, requerimientos del adherente, etc.) que pueden ser demandados mediante una simple petición del adherente (con las limitaciones que eventualmente derivaran del contrato).

5.- Obligaciones a cargo de las partes: a.- Obligaciones de la empresa de medicina prepaga a.1.- Constituirse en legal forma: Conforme las previsiones legales establecidas a partir de la vigencia de la Ley N° 26.682 y las que emerjan de la reglamentación a dictarse, el sector empresario que decida ofrecer en el mercado prestaciones de salud, deberá constituirse observando las condiciones técnicas (capacidad de gestión y prestacional) y de solvencia financiera que determine la autoridad de aplicación (conf. art. 5 inc. c) y cumplir los recaudos formales exigibles para su inscripción en el Registro Nacional previsto en el art. 5 inc. b de la ley. Con el nuevo régimen legal vigente, se impone a las empresas de medicina prepaga una obligación particular que emerge del art. 21, que textualmente reza: “Capital Mínimo. Las Empresas de Medicina Prepaga que actúen como entidades de cobertura para la atención de la salud deben constituir y mantener un Capital Mínimo, que es fijado por la Autoridad de Aplicación. Los Agentes de Seguro de Salud a que se refiere el artículo 1º de la presente ley se rigen, en este aspecto, por las resoluciones que emanen de la Autoridad de Aplicación”. Agrega por su parte el art. 22 :”Información Patrimonial y Contable. Los Agentes del Seguro de Salud que comercialicen planes de adhesión voluntaria o planes superadores o complementarios por mayores servicios deben llevar un sistema diferenciado de información patrimonial y contable de registros con fines de fiscalización y control de las contribuciones, aportes y recursos de otra naturaleza previstos por las Leyes 23.660 y 23.661”. Se trata de medidas destinadas a que la autoridad de aplicación establecida por la Ley N° 26.682 (el Ministerio de Salud de la Nación) pueda ejercer sus facultades de contralor vinculadas a la solvencia financiera y a la capacidad de gestión y prestacional antes aludidos. Se trata de dispositivos que indirectamente protegen los intereses de los usuarios del sistema pues, correctamente diseñados y ejecutados, garantizarían la existencia de recursos materiales (de infraestructura, de servicios, de insumos, etc.) y humanos (plantel de profesionales) mínimos pero suficientes para el funcionamiento de sistema. a.2.- Organizar las prestaciones de salud: Se ha dicho ya que, a efectos de dar respuesta a una demanda de servicios de salud masiva, es necesario asumir el diseño y la construcción de una red de prestadores que resulte adecuada y suficiente para la cobertura de las prestaciones ofrecidas.

La empresa organizadora debe recurrir a nuevas estructuras, caracterizadas por contratos vinculados entre sí. La economía de masas requiere de redes contractuales y cadenas de contratos que, más allá de la forma utilizada, en todos los casos revelan una única finalidad económica y un único negocio. A fin de organizar y poner en funcionamiento el sistema, se instrumenta una operatoria que exige, cuanto menos, de la concurrencia de tres contratos36: el que concluye la empresa con el usuario (y en virtud del cual se compromete a prestarle asistencia médica); el que debe celebrar con los demás prestadores (laboratorios, farmacias, centros médicos de toda índole, etc.) a quienes encarga la ejecución total o parcial de las prestaciones ofrecidas y, por último, el que vincula a estos últimos con el adherente. Se ha dicho que “al subcontratar con terceros la realización de la prestación que incumbe al organizador, se produce un desdoblamiento del contrato originario celebrado con el usuario”. Distintos sujetos asumen, en virtud de distintos convenios, la misma obligación que la empresa médica debe prestar, y desarrollan una actividad que es inherente a la función específica del organizador. El cumplimiento de esta obligación será evaluado de conformidad a las condiciones técnicas que imponga formalmente la autoridad de aplicación (art. 5 inc. c de la Ley N° 26.682), a las que se correspondan con la cobertura integral establecida como regla por el régimen legal37, y a las que deriven de las circunstancias del caso. a.3.- Obligación de informar: a.3.1.- Fuente de la obligación informativa: Como es sabido, se trata de una obligación impuesta al proveedor de bienes y servicios por la ley de defensa del consumidor, de singular relevancia. Viene impuesta por el art. 4 de la ley 24.240, aplicable al contrato de medicina prepaga, en tanto contrato de consumo. a.3.2.- Concepto y finalidad de la obligación de informar: Podemos definir a la obligación de informar como el deber jurídicamente impuesto al sujeto poseedor de la misma, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la otra parte de la relación la información respecto de aquello que resulte necesario y útil para la toma de decisión respecto del acto de consumo, para evaluar los riesgos propios de la 36

Cfr. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), p. 174. 37 En el Capítulo III, referido a las prestaciones impuestas a los proveedores, el art. 7 determina: “Obligación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias”. El segundo párrafo del precepto, advierte que “….sólo pueden ofrecer planes de coberturas parciales en: a) Servicios odontológicos exclusivamente; b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas; c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios inferior a cinco mil. La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas parciales a propuesta de la Comisión Permanente prevista en el artículo 6º de la presente ley”.

contratación, para optimizar el aprovechamiento de los intereses en juego, y para evitar los daños que, eventualmente, deriven del intercambio de bienes y servicios38. El deber de información constituye una obligación que no sólo se impone al proveedor en la etapa precontractual y al momento de concretar la celebración del acto de consumo sino, que debe ser cumplida asimismo durante todo el íter contractual. Estas consideraciones generales se hacen evidentes en la dinámica del contrato de medicina prepaga. a.3.3.- Contenido del deber de información. Caracteres de la información a suministrar: La empresa organizadora de las prestaciones debe informar; y ello supone desplegar una conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicación esperado, suministrar la información legalmente indicada39. El art. 4º de la ley 24.240 sienta una directiva general: impone al proveedor el deber de suministrar al consumidor la información relacionada con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, así como también, lo relativo a las condiciones de su comercialización. Se trata de una fórmula amplia, congruente con la finalidad perseguida. La ley establece que la información a suministrar debe ser cierta, clara y detallada40. Al decir que la información debe ser cierta, la norma impone el deber de suministrar información veraz, exacta, seria, objetiva, ajustada a la realidad. La veracidad de la información ofrecida por el proveedor es una cualidad que viene impuesta por el texto constitucional que, en el art. 42, expresamente destaca este requisito. Se exige, asimismo, que la información sea clara. Esta exigencia legal supone que el caudal informativo sea compresible para su destinatario. Satisfacer este recaudo importa la adopción de diligencias particulares por parte del proveedor, y de allí que se hayan impartido directivas concretas para asegurar la concurrencia del mencionado requisito: en determinados supuestos se ha impuestos que la información sea proporcionada por escrito y 38

Lorenzetti define al deber de información desde el punto de vista normativo como “el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de información vinculada con una relación jurídica o con la cosa involucrada en las prestación, o atinente a actividades susceptibles de generar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte, una cantidad de datos suficiente como para evitar los daños o la inferioridad negocial que pueda generarse si éstos no son suministrados”. Cfr. LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, pp. 172 y ss.; LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Contratos, Parte General, t. III, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 630. 39 Si nos preguntamos por su naturaleza, hemos de concluir que se trata de una obligación de hacer pues supone la realización de un hecho, una prestación de contenido positivo. Y aunque en muchos casos el cumplimiento de este comportamiento comunicativo se concrete mediante la entrega de un documento escrito (carpetas instructivas, folletería, material vario) que contiene la información requerida, ello no modifica la naturaleza indicada. 40 El texto del art. 4º, en su redacción originaria, ofrecía una fórmula más descriptiva que la actual, señalando que el proveedor debía suministrar a los consumidores información veraz, detallada, eficaz y suficiente acerca de las características de las cosas o servicios comercializados. Ese texto fue modificado por la reforma introducida mediante la ley 26.361, vigente a partir de abril de 2008.

en idioma nacional41, que resulte fácilmente legible42, de acceso sencillo (proporcionada en un acto único o evitando remisiones, folletos anexos o complementarios, etc.), que se exprese en un lenguaje adecuado para el público al que está dirigido el producto o servicio43 y por un medio o canal de comunicación apropiado. Podríamos definir este requisito en un sentido negativo señalando que no debe incurrir el proveedor en un lenguaje equívoco, confuso o ambiguo, ni en prácticas que desalienten la ingesta de la información (documentación voluminosa o de letra pequeña, folletos que remitan a otros textos anexos o que se entregan por separado o en distintos momentos, etc.), que pongan en riesgo la finalidad iluminista del precepto. Si la norma busca echar luz, hacer conocer, facilitar la comprensión, auxiliar al consumidor, contribuir a la toma de una decisión razonada y reflexiva, etc., el proveedor debe omitir cualquier práctica que desnaturalice esa función normativa. Se impone asimismo que la información sea detallada, con lo cual, debe el proveedor ofrecer precisiones acerca de los ítems legalmente establecidos, evitando generalizaciones. Al explicar este recaudo, se dice que la información debe ser pertinente44, completa45 y suficiente46 pues, sólo de ese modo, el consumidor tendrá a su alcance los 41

La ley de medicina prepaga, tal como fue aprobada en la Cámara de Diputados en sesión del 27/8/2008, proponía un art. 13 (que luego no quedó incluido en el texto legal finalmente sancionado) que disponía: “De las forma de los contratos con los usuarios: Las EMP sólo pueden utilizar modelos de contratos previamente autorizados por la autoridad de aplicación. Los mismos deben ser redactados por escrito, en idioma castellano, y deben contener como mínimo las siguientes cláusulas…”: 42 La Res. 906/98 del 30/12/98 (BO. del 7/1/1999) establece: Art. 1°: Los contratos escritos de consumo; los textos incluidos en documentos que extiendan los proveedores, por los que se generen derechos y obligaciones para las partes y/o terceros, en los términos de la Ley N° 24.240, y las informaciones que por imperativo legal brinden por escrito los proveedores a los consumidores, deberán instrumentarse en idioma nacional y con caracteres tipográficos no inferiores a uno con ocho décimos (1,8) de milímetros de altura. Art. 2°: Los contratos y demás documentos a que se refiere el artículo anterior deberán asimismo resultar fácilmente legibles, atendiendo al contraste; formato, estilos o formas de las letras; espacios entre letras y entre líneas; sentido de la escritura, y cualquier otra característica de su impresión. Art. 3°: Cuando determinados textos, informaciones o cláusulas, por imperativo legal, deban incluirse en forma destacada, notoria, ostensible o similar, deberán consignarse en negrita, con caracteres tipográficos equivalentes, como mínimo, a una vez y media el tamaño de los utilizados en el cuerpo o texto general del documento”. 43 La comprensibilidad del lenguaje depende en gran medida de la adecuada selección de los datos a proporcionar y del modo en que se transmite esa información. Los tecnicismos y la formalidad de las expresiones utilizadas muchas veces conspiran contra este requisito. Debe buscarse el difícil equilibrio entre la necesidad de suministrar información cierta y lo imperioso de que ésta sea accesible para su destinatario. Refiriéndose a la relación médico paciente y trasladando el concepto en cuanto sea pertinente, se ha dicho que “la obligación de informar implica que la comunicación sea precisa, escueta, libre de jergas o terminologías eruditas a fin de hacerla comprensible…” (cfr. KRAUT, Alfredo J., “Médicos y deber de información: responsabilidad civil por incumplimiento”, en AMEAL, Oscar (Dir.), Derecho Privado - Libro homenaje a Alberto BUERES, Ed. Hammurabi - José Luis Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 1595). 44 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores (nota 38), p. 169. 45 La completividad exige que la información sea acabada, perfecta, integral, omnicomprensiva. 46 La suficiencia de la información está necesariamente ligada a una valoración de los datos que, cualitativa y cuantitativamente, explican las características esenciales del bien o servicio y las condiciones de su comercialización. Corresponderá al proveedor -como poseedor de la información- seleccionar el contenido de la información a suministrar, elaborar el mensaje y decidir el modo en que habrá de concretarse la conducta o comportamiento informativo (el lenguaje, el canal de comunicación, la oportunidad en que habrá de concretarse el acto de información, la frecuencia o reiteración del mensaje, etc.. Luego, y en razón de juzgar

elementos necesarios y útiles para conocer, comprender, hacer una previsión de riesgos, decidir y adoptar precauciones para evitar daños. Si bien la oportunidad no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor debe velar por el cumplimiento tempestivo de la obligación a su cargo. La puntualidad del pago como en todo deber jurídico obligacional- es un requisito innegablemente vinculado a la obtención del objeto y a la satisfacción del interés del acreedor47. Precisamente, la inejecución del comportamiento informativo en el tiempo oportuno puede comprometer irremediablemente la responsabilidad del proveedor. El texto del art. 4º originario imponía que la información suministrada fuera eficaz, recaudo que ha sido omitido en la nueva redacción de la norma pero que se mantiene en el espíritu del precepto. La eficacia del caudal informativo depende, como es evidente, de la adopción de las precauciones antes mencionadas: de la adecuada selección del material informativo (de su veracidad y certeza, de su completividad y suficiencia, de su detalle y precisión), de la correcta elaboración del mensaje (en lo sustancial y en lo formal), de la acertada comunicación (en cuanto a la oportunidad y al modo utilizado para asegurar el acceso a la misma y su comprensibilidad). Desde esta perspectiva, el dinamismo de la información es un atributo igualmente deseable48 . Determinar en cada caso si la información suministrada por el proveedor satisface las directivas impuestas por el legislador, constituye una típica cuestión de hecho, que el intérprete -la autoridad de aplicación en el marco del procedimiento administrativo; y los jueces, en el ámbito judicial- habrá de merituar conforme las circunstancias del caso . Todo ello sin olvidar que, en caso de duda, habrá que estar a la interpretación que resulte más favorable al consumidor (conf. art. 3º de la ley 24.240). a.3.4.- El cumplimiento del deber de información en las distintas etapas del contrato de medicina prepaga: Como se expresara, el proveedor del servicio asistencial debe cumplir con su obligación de informar durante todo el íter contractual pues, sólo de ese modo, habrán de cumplirse las finalidades particulares de este deber jurídico. En la etapa precontractual, la estrategia de comercialización seguramente incluye una campaña de promoción publicitaria49. El empresario recurre a la publicidad a fin de el cumplimiento de la prestación y la obtención del objeto, será la autoridad de aplicación o los jueces, quienes evaluarán la eficacia o ineficacia de la conducta obrada y la eventual responsabilidad del proveedor. 47 Se ha dicho que “corresponde sancionar con multa a una empresa de medicina prepaga que violó el deber de información que establece el art. 4º de la ley 24.240 de defensa del consumidor, desde que no informó oportunamente a la afiliada que se reservaba la facultad de rescindir unilateralmente el contrato de prestación de servicios médicos en caso de cesar la relación laboral de su padre con la empresa en la que trabajaba y en razón de la cual se afilió debido a la existencia de un convenio…” (cfr. CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 31/10/2003, “Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica c/Cuidad de Buenos Aires”, LL 2004-B-383). 48 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores (nota 38), p. 169. 49

La publicidad, en tanto segmento integrativo de un proceso de intercambio, tiene carácter instrumental. Contribuye al fin último del proceso de comercialización, a la colocación de bienes y servicios en el mercado. La publicidad tal como está pensada, diseñada e instrumentada, tiende a ejercer su finalidad persuasiva sobre

colocar el servicio en el mercado, instalar su marca, mantenerlo en niveles de competitividad una vez instalado. No obstante advertir que información y publicidad no son conceptos equivalentes50 se le atribuye también a esta última una finalidad informativa51. Muchos son los autores que han destacado el hecho de que en los contratos de consumo, la publicidad ha venido a reemplazar a las tratativas previas, a los “pour parler” de la teoría clásica de los contratos. En el nuevo contexto, la información contenida en la publicidad cumple una finalidad esencial. Por vía de anuncios publicitarios se presenta el producto o el servicio y las condiciones del negocio ofrecido. Ante la necesidad de imponer rigor al contenido informativo y dada la remozada función de la publicidad, se consideró imprescindible establecer que lo expresado en la publicidad debía integrarse al contenido contractual, al plan prestacional52. La integración del contenido publicitario es una herramienta complementaria de la prevista en el art. 4º. Compelido el proveedor a informar (conf. art. 4º de la ley 24.240), en caso de hacerlo por vía de la publicidad, debía existir un dispositivo que contribuyera a la seriedad y rigor de lo expresado en el anuncio publicitario. El art. 8º establece que “las precisiones contenidas en la publicidad obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor”. De ello se sigue que la información relevante -por su estricta referencia a las características del bien o del servicio

una masa de consumidores y de espectros diversos. Beneficiada por los aportes de los sicólogos, sociólogos, especialistas en marketing, los llamados creativos, etc., y la fuerza potenciadora de los medios de comunicación masiva, la publicidad es ya un producto en sí mismo, que incorpora su propia sustancia al bien o servicio que promociona. De allí la importancia de atender a su contenido. 50 Es oportuno recordar que si bien la información encuentra en la actividad publicitaria un canal de expresión natural, las funciones y finalidades son esencialmente diversas. La información apunta a ilustrar, a iluminar, al discernimiento, a aportar datos objetivos, veraces y suficientes al consumidor respecto de los bienes o servicios ofrecidos. La publicidad, por su parte, orienta sus esfuerzos hacia la persuasión, la seducción y la captación del público. Busca movilizarlo a fin de concretar el consumo y tal objetivo no se satisface necesariamente con el suministro de información. En la racionalidad del marketing, lo prioritario es capturar la atención, instalar el deseo del consumidor y determinarlo a la adquisición del producto o del servicio. Se entiende que la información tendrá otro momento, en el que la decisión de concretar el acto de consumo sea difícilmente removible. Antes que la información, la publicidad prioriza la transmisión de valores que incidan en la decisión, por su impacto positivo o negativo pero igualmente eficaz. La belleza, el éxito, la seguridad, la eficiencia, la solvencia, la confiabilidad, etc. son valores que, asociados a un producto o servicio, generan gran adhesión. Del mismo modo, provocar la sensación de miedo a no tener el bien o no contar con el servicio, inseguridad, idea de fracaso, de marginación, de incertidumbre, de riesgo, etc. pueden ser técnicas que movilicen al consumidor a la contratación. 51 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, cit, p. 152. 52 Es que si el consumidor decide prestar su consentimiento -aunque fuera mediante la adhesión a condiciones prefijadas o prerredactadas por el empresario proveedor- resulta innegable la relevancia de la actividad publicitaria previamente desplegada por éste. Si en vistas de las condiciones ofrecidas el consumidor o usuario concretó la adquisición del producto o la prestación del servicio, tal contenido publicitario formaba parte de su querer, de su consentimiento, de su voluntad en el negocio.

o a las modalidades de la contratación- contenida en los anuncios publicitarios pasa a integrar el plan prestacional impuesto al proveedor53. El contrato se integra y enriquece de varias fuentes54. Las obligaciones integrativas del plan prestacional emergen del contrato (conforme la interpretación literal y contextual de su contenido), de la publicidad, y de la ley. Como corolario de lo expuesto, el consumidor estará facultado para reclamar el cumplimiento de todas aquellas prestaciones prometidas de conformidad a lo expresado también en la publicidad, con prescindencia de si tales precisiones han sido consignadas en el instrumento -si lo hay- que formaliza el contrato. Se procura tutelar las expectativas económicas jurídicamente razonables, generadas por el proveedor anunciante. Al momento de celebración del contrato, el deber de información tiene su momento cumbre. Se impone al empresario sentar reglas claras en relación a cuestiones diversas: -Condiciones de acceso al sistema: La empresa de medicina prepaga debe informar con certeza, claridad y suficiencia todas aquellas cuestiones que supongan una limitación o condicionamiento a su acceso al sistema. Si el ingreso al sistema debe superar instancias de admisión, entrevistas, una revisación médica, el dictamen de alguna junta médica, el dictado de una resolución favorable y su notificación, etc., son circunstancias que deben ser informadas al adherente55. Si el interesado ha cumplido las cargas impuestas a la contratación (si ha completado formularios, fichas personales y familiares y/o el contrato tipo, si ha aportado la documentación requerida, si se ha sometido a la revisación médica en caso de ser impuesta al adherente, etc.) y su efectiva incorporación al sistema depende de un acto del empresario, éste debe hacerlo saber.

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FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 217 y ss. MOSEET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier H., Ley de defensa del consumidor - Ley 24.240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2008, pp. 100 y ss. 55 Una mujer embarazada denunció ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a una empresa de medicina prepaga por violación del régimen de defensa del consumidor, imponiéndose a ésta una multa en sede administrativa. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario confirmó dicha resolución, teniendo en cuenta la omisión de notificar fehacientemente el rechazo de la solicitud de afiliación formulada por la parte denunciante. Expresó que debía “confirmarse la sanción impuesta por el Secretario de Desarrollo Económico de la Ciudad Autónoma de Buenos a la empresa de servicios de salud que no acreditó haber notificado en forma fehaciente el rechazo de una solicitud de afiliación -hallándose a su cargo el "onus probandi"-, pues tal conducta omisiva transgrede las disposiciones de los arts. 4° y 19 de la ley de defensa del consumidor 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), en cuanto consagran los deberes de información y prestación del servicio prometido en las condiciones convenidas (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 11/11/2003, “Provincia Servicios de Salud S.A. c. Ciudad de Buenos Aires”, LL 2004-C, 351). 54

El empresario debe, asimismo, precisar la existencia de plazos suspensivos que condicionen la ejecución y exigibilidad de las prestaciones médico asistenciales. El establecimiento de los llamados períodos de carencia -en tanto restricciones al plan prestacional- deben ser informados y aún más: deben ser motivo de una advertencia de la prestataria del servicio. La información debe expresar, en concreto, los distintos supuestos (plazos suspensivos para la atención de determinadas patologías, tratamientos, situaciones particulares), la duración de los mismos, las condiciones de habilitación si no fueran automáticas, etc. Del mismo modo, se impone informar acerca de las llamadas enfermedades preexistentes que determinan supuestos de exclusión en la cobertura. Debe precisar la empresa de medicina prepaga cuáles son los elementos que las tipifican, cómo deben ser denunciadas, cuáles son las consecuencias derivadas de la falsedad de la declaración jurada y de la omisión en que incurriera, qué responsabilidad asume el titular, etc. -Condiciones de ejecución del contrato: La información a proporcionar con carácter previo o concomitante a la contratación debe estar también referida a las condiciones de ejecución del contrato. Las modalidades del sistema (abierto cerrado o mixto), los planes o categorías alternativos, la cobertura ofrecida, los límites cualitativos establecidos (prestaciones incluidas y excluidas) así como también, las limitaciones cuantitativas que quisieran imponerse a las prestaciones (número límite de consultas, sesiones, estudios o cirugías, sumas tope para determinados tratamientos, plazos máximos para internación, provisión de medicamentos, asistencia especial, etc.) deben ser informadas al adherente. El comportamiento informativo y la información suministrada deben ser oportunos y adecuados56.

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Un sanatorio facturó directamente al paciente los servicios médicos que excedieron el límite de la cobertura otorgada por la empresa de medicina prepaga a la cual aquélla se encontraba afiliada. Se le hizo firmar una orden de internación que contenía una cláusula por la cual se obligaba a solventar todos los gastos resultantes de la internación y con dicho fundamento, luego demandó el cobro de los servicios. El tribunal expresó que correspondía “rechazar la demanda interpuesta a fin de obtener el cobro de servicios médicos facturados directamente a un paciente en virtud de haber sido excedido el límite de la cobertura médica otorgada por la empresa de medicina prepaga a la cual éste estaba afiliado, si el establecimiento omitió informar al demandado el cese de su cobertura prepaga y su ulterior responsabilidad en el pago de los servicios”. Advirtió la Sala sentenciante que “si bien el nosocomio no está obligado a informar al afiliado el alcance de la cobertura brindada por la empresa de medicina prepaga, ello no lo libera de hacer conocer a su paciente el vencimiento de su cobertura cuando la internación se produjo con base en un instrumento del que podía interpretarse que los costos estarían a cargo de la prepaga”. Dijo que “La cláusula de asunción de responsabilidad por los gastos que se generen durante la internación, inserta en la orden de internación, carece de aptitud para obligar al firmante”. Agregó que “si bien no puede afirmarse que el texto de la misma resulte ilegible, el notorio desajuste con el objeto del documento que la contiene, sumado al pequeño tamaño de la letra en que fue redactada y al contexto de zozobra en el cual la orden fue suscripta por el demandado, permiten colegir que se ha pretendido desalentar el análisis previo del contenido de esa estipulación y la toma de conciencia del alcance del texto contractual”. La inadecuación del medio utilizado por el centro asistencial para informar acerca de las obligaciones asumidas justificó el rechazo de la pretensión esgrimida (CNCom., sala D, 28/11/2008, “Sanatorio Otamendi y Miroli S.A. c. B. B. de F. y G. F. s/ ordinario”, LL 2009-A, 610).

El precio a pagar por las prestaciones médico asistenciales es otro elemento esencial que merece precisiones especiales. Su cuantía, el modo establecido para su determinación y/o actualización, la existencia o inexistencia de aranceles complementarios, el tiempo y el lugar de pago, etc. deben ser oportunamente informados. La facultad de disponer la modificación del plan prestacional y sus condiciones de ejercicio deben ser objeto de una información particular. La necesidad de reformular el contenido de la cobertura y las prestaciones que la integran debe conjugarse con la necesidad de que el usuario conozca el procedimiento a seguir en tal supuesto y las opciones a su disposición. No es discutible que el dinamismo del plan prestacional y la duración del contrato justifican la eventual modificación de las obligaciones originariamente asumidas por las partes. Pero no es menos cierto que las modificaciones que haya que introducir al contenido contractual deben observar pautas evidentes. La Ley Nº 26.682 consagra una norma de marcado tinte tuitivo al reconocer, en el art. 26, entre otros derechos del usuario, el “derecho a la equivalencia”. Dispone el inc. b del citado precepto: “Los usuarios tienen derecho a una adecuada equivalencia de la calidad de los servicios contratados durante toda la relación contractual”. De lo expuesto se sigue que el ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de ejecución de las prestaciones por parte de la empresa debe ajustarse al patrón de calidad que marca el plan contratado por los usuarios. Eventualmente, frente al reclamo del adherente, la Autoridad de Aplicación o el juez, juzgarán si las modificaciones introducidas suponen un apartamiento de esta directiva o se ajustan razonablemente al standard exigible de conformidad al citado art. 26 inc. b citado. Los cambios introducidos por la empresa en ejercicio de aquella facultad -altas y bajas en los servicios, cambios en la cartilla de profesionales de la salud y en la nómina de centros asistenciales de la red, la evolución de las tecnologías disponibles y su sustitución por otras, así como la modificación del precio a pagar por tales prestaciones- deben ser objeto de análisis por el adherente a fin de decidir su permanencia o salida del sistema. La empresa de medicina prepagada debe diseñar un procedimiento adecuado a fin de comunicar las variaciones propuestas al usuario, precisar sus alcances, ofrecer un plazo de reflexión razonable y la oportunidad de tomar una decisión sobre el particular57. Subyace la idea de que si la empresa mantiene el standard de las prestaciones y el nivel de servicio originario, las variaciones en el plan prestacional no serán más que

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En esta línea de pensamiento se ha expresado que “en un contrato de medicina prepaga no puede concluirse respecto de la imposibilidad absoluta de modificar -aumentar- la cuota, sino que esta facultad deberá ejercerse sobre la base de parámetros claros y prefijados y siempre que su ejercicio no resulte abusivo” (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 4/5/2004, “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online). Agregó el tribunal: “Resultan abusivas en los términos del art. 37 incs. a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) las cláusulas del contrato de medicina prepaga que establecen la facultad unilateral de la empresa de modificar el importe de la cuota, sin informar al consumidor con suficiente anticipación la cuantía del aumento”.

contingencias propias de la dinámica contractual, incuestionables por el adherente, salvo supuestos de excepción58. La previsión de un procedimiento razonable y su oportuna comunicación al usuario alejan las sospechas y las dudas. La modificación del plan prestacional originario no será una práctica teñida de abusividad si se implementan mecanismos transparentes. La información oportuna, adecuada y suficiente será el salvoconducto para evitar sorpresas, aprovechamiento y afectación de derechos esenciales. Por el contrario, un déficit en tal comportamiento informativo dejará abierta la vía del reclamo, la ineficacia de las cláusulas correspondientes y la eventual responsabilidad de la empresa59. -Condiciones de permanencia: Al ingresar al sistema, el adherente debe ser informado respecto de todas aquellas circunstancias que comprometan su permanencia en el. No debe perderse de vista que se trata de un contrato de previsión de riesgos en donde están involucrados, de modo directo, derechos de rango constitucional prevalerte; que la salud constituye un bien esencial; que el tiempo (la duración del contrato) juega un rol determinante en la reciprocidad y correspectividad de las prestaciones. De ello se sigue que la permanencia en el sistema es un objetivo deseable para el usuario. Si la pertenencia al sistema está en riesgo, el interesado debe saberlo. Si existen condicionamientos que determinan su expulsión, no puede ignorarlo. La empresa de medicina prepaga debe informar estos extremos con carácter previo, al inicio de la relación. Sólo de ese modo el adherente podrá evaluar la conveniencia o inconveniencia de contratar con quien impone dichos condicionamientos. La omisión de tal

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En un caso, el tribunal consideró procedente la acción de amparo por la cual una persona afiliada a una empresa de medicina prepaga pretende que ésta continúe prestando el servicio con un profesional que la amparista -en el caso, padece disminución de agudeza visual en un ojo- escogió de la cartilla médica, no obstante qua la empresa posteriormente rescindió la relación que la vinculaba con el profesional, ya que la accionada no exteriorizó razón de índole profesional alguna que motivara la referida desvinculación y que, objetivamente, permitiera concluir en la improcedencia de la petición desde la óptica de la responsabilidad que deriva en el prestador. Consideró “ajustado a derecho que quien eligió al profesional médico que iba a atenderlo conforme la cartilla vigente, cuyo consejo y asistencia resultó prudente, pretenda que dicho tratamiento finalice con el mismo médico, pues su continuidad comprende la vigilancia posterior del paciente y su control periódico según determine la evolución de la enfermedad” (CNCiv., sala E, 9/9/2004, “De Lorenzo, Hugo M. c. Amsa (Asistencia Médica Social Argentina)”, La Ley Online). 59 CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 1/06/2004, “Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires “, La Ley Online. En esa oportunidad, dijo el tribunal que “La modificación unilateral del precio de la cuota del contrato de medicina prepaga, oportunamente convenida, de manera intempestiva y a sólo un mes de haberse pactado su monto, configura una clara violación a los deberes impuestos en el art. 19 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), máxime cuando el contrato no contiene previsiones acerca de las circunstancias en las que un aumento en la obligación a cargo del consumidor podría preverse”. Agregó: “La actitud de la empresa de medicina prepaga de elevar el monto que le corresponde abonar a la asociada, un mes después de haber celebrado el contrato, no sólo puede considerarse inoportuno, sino que configura una infracción al deber de obrar de buena fe contenido en el art. 1198 del Cód. Civ., que debe observarse durante las diversas etapas de la relación contractual”.

información propicia la sorpresa y puede suponer la afectación de los derechos del usuario60. Es frecuente que el ingreso al sistema, en determinados supuestos, derive de convenios que el ente organizador realiza con empresas que ofrecen, a sus empleados y familias, la cobertura de prestaciones de salud por esta vía. Antes de la promulgación de la Ley N° 26.682 expresamos61 que “si el mantenimiento de la relación laboral del titular es condictio sine qua non para pertenecer al sistema, el adherente debe saberlo; más aún si, frente a la extinción de la relación laboral, no está prevista la afiliación voluntaria o la misma está sujeta a la libre decisión de la empresa de medicina prepaga”62. Con la entrada en vigencia del nuevo marco normativo, acude en auxilio del usuario en esta situación, la preceptiva del art. 15 que dispone: “Contratación Corporativa. El usuario adherido por contratación grupal o corporativa que hubiese cesado su relación laboral o vínculo con la empresa que realizó el contrato con uno de los sujetos 60

En un precedente de relevancia, el tribunal consideró que correspondía sancionar con multa a la empresa de medicina prepaga que violó el deber de información que establece el art. 4° de la Ley 24.240 desde que no informó oportunamente a la afiliada que se reservaba la facultad de rescindir unilateralmente el contrato de prestación de servicios médicos en caso de cesar la relación laboral de su padre con la empresa en la que trabajaba, y en razón de la cual se afilió debido a la existencia de un convenio, ya que no aportó prueba tendiente a demostrar que dicho modo de rescisión era conocido y aceptado por la denunciante (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 31/10/2003, “Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica c. Ciudad de Buenos Aires”, LL 2004-B, 383). 61 JAPAZE, María Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor” (nota 13), p. 156. 62 De gran interés resulta un precedente que, aunque referido a las obras sociales, imparte directivas relevantes. Un paciente que padecía HIV reactivo en tratamiento en una obra social, promovió acción de amparo ante la negativa sin expresión de causa de esta última a incorporarlo como adherente en razón de haber finalizado el vínculo laboral por el que se le prestaba atención obligatoria. Allí se dijo que “Resulta irrazonable el rechazo formulado por la obra social demandada a la solicitud de incorporación como beneficiario adherente efectuada por quien hasta ese momento había estado afiliado en forma obligatoria en los términos de la ley 23.660 (Adla, XLIX-A, 50), cuando la entidad conocía la condición médica del paciente —en el caso, portador de HIV—, por lo cual en el contexto de una relación jurídica preexistente, la facultad del ente asistencial pierde autonomía absoluta y plena y debe interpretarse en forma restrictiva. El tribunal destacó que “Más allá del carácter contractual del régimen de adherentes a obras sociales al que pretende incorporarse el paciente que estaba afiliado en virtud de un vínculo laboral extinguido y que se encuentra realizando el tratamiento de la enfermedad que padece —en el caso, HIV—, no cabe prescindir de la función social que tiene el contrato de medicina prepaga en virtud de la entidad de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de la personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales” (CNCiv. y Com. sala III, 26/02/2008, “F., C. F. c. Unión Personal”, La Ley Online). En otro precedente similar, la Corte Suprema Nacional hizo lugar al recurso extraordinario deducido por el accionante y revocó por arbitraria la decisión que había rechazado el reclamo formulado contra una Obra Social, dirigida a obtener una cobertura médico-asistencial en condiciones de adherente voluntario por quien padece el virus del HIV-SIDA. Se dijo que es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que rechazó la pretensión de una persona enferma —en el caso, padece el virus HIV— de obtener una cobertura médicoasistencial en condiciones de adherente voluntaria de la obra social de la que fue beneficiaria hasta el despido que la desvinculó de su empleadora, ya que, con prescindencia del ligamen jurídico en virtud del cual se relacionaron las partes, lo concreto es que la demandada estaba al tanto de la condición médica de la actora, razón por la cual no puede justificarse que se haya descartado, sin un abordaje específico, la cuestión relativa a si posee sustento la pretensión de aquella de que se le provean razones que justifiquen el rechazo de su pedido de adhesión” (CS, 2/12/2004, “V., W. J. c. Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles”, La Ley Online).

comprendidos en el artículo 1º de la presente ley tiene derecho a la continuidad con su antigüedad reconocida en alguno de los planes de uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, si lo solicita en el plazo de sesenta (60) días desde el cese de su relación laboral o vínculo con la empresa o entidad corporativa en la que se desempeñaba. El sujeto comprendido en el artículo 1º de la presente ley debe mantener la prestación del Plan hasta el vencimiento del plazo de sesenta (60) días”. Se trata, sin dudas, de una norma plausible que aporta una solución adecuada a la problemática analizada. Tratándose de una contratación corporativa y frente a la extinción de la relación laboral con la empresa que contrató a la prepaga, el usuario puede evaluar la conveniencia de permanecer en el sistema y ejercer el derecho a continuar en el mismo, comunicando su decisión en el plazo legalmente previsto. No es menos importante destacar que, conforme el texto legal, hasta tanto el usuario resuelva esta cuestión, goza de la cobertura del plan hasta entonces vigente, que no puede serle interrumpida durante ese plazo de 60 días. La nueva ley trae otra norma de interés vinculada a circunstancias que podían comprometer la permanencia del usuario en el sistema. Establece el art. 13: “Fallecimiento del Titular. El fallecimiento del titular no implica la caducidad de los derechos de su grupo familiar integrantes del contrato”. Se complementa con las precisiones del art. 14: “Cobertura del Grupo Familiar. a) Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún (21) años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún (21) años y hasta los veinticinco (25) años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún (21) años, los hijos del cónyuge, los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso; b) La persona que conviva con el afiliado titular en unión de hecho, sea o no de distinto sexo y sus hijos, según la acreditación que determine la reglamentación. Las prestaciones no serán limitadas en ningún caso por enfermedades preexistentes ni por períodos de carencia ni pueden dar lugar a cuotas diferenciadas”. Como se advierte, el fallecimiento del titular del plan no compromete la situación del grupo familiar que se beneficiaba del contrato suscripto por aquél. Sus integrantes63 63

“En el art. 14 nos encontramos con un defecto de redacción al categorizar al grupo familiar, que podemos señalar como un anacronismo legislativo. Si bien estamos de acuerdo en mantener el piso de 21 años, debe eliminarse la frase ´no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de la actividad profesional, comercio o laboral´ en virtud de la vigencia de la Ley 26.527, promulgada el 21/12/2009, por la cual se modificó el régimen de mayoría de edad, que al adquirir capacidad plena a los 18 años, se derogaron las causales tanto de emancipación por habilitación de edad como las de habilitación de los artículos 10, 11 y 12 del Código de Comercio” (MEDINA, Graciela, “La ley de empresas de medicina prepaga ¿Puede una ley imponer a las partes una obligación no pactada y que no se quiere pactar que emerge de valores y principios constitucionales?”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 92-108). Advierte por otra parte, Carlos Ghersi que con la primera parte de la norma del art. 14 “se ha tratado de enmendar la alguna que se había producido con la ley de mayoría de edad respecto del derecho a la salud y las medicinas prepagas, que pretendían colocar a los mayores de 18 años como aportantes individuales fuera del ámbito del grupo familiar” (GHERSI, Carlos, “La ley de las medicinas

quedan a resguardo ante la eventualidad de la muerte de quien contrató con la empresa de medicina prepaga. Será la reglamentación a dictarse la que de las pautas para propiciar la reorganización del plan y la continuidad en el goce de la cobertura oportunamente contratada. -Condiciones de salida del sistema: Al ingresar al sistema, el contratante debe ser informado adecuadamente acerca de los condicionamientos que existan para decidir su salida del mismo. La existencia del plazo de duración del contrato, la imposición de términos mínimos por debajo de los cuales no es posible pretender la extinción del vínculo, la previsión de requisitos para formalizar la salida, las condiciones necesarias para ejercer la facultad rescisoria del adherente, etc., deben ser comunicadas en tiempo oportuno y de forma clara, completa y suficiente. Es frecuente que para hacer acceder al usuario al sistema (como en todos los contratos de consumo), todas las puertas se abren, las formalidades se aligeran y los obstáculos se superan con la generosa predisposición de la empresa proveedora de bienes y servicios. Pero otra es la situación en caso de querer decidir la salida del contrato: todas son dificultades, surgen formalidades que complican el trámite y se imponen diligencias de gravoso cumplimiento. En oportunidad de acceder al contrato es cuando el usuario debe conocer las condiciones de salida del mismo. Sólo así, se garantiza al adherente un “final feliz”, libre de sorpresas y disgustos. a.3.5.- Prueba del cumplimiento de la obligación de informar: Es a la empresa de medicina prepaga, interesada en acreditar el cumplimiento de la obligación de informar, a quien le incumbe la carga de probarlo. Se trata del principio general en materia de prueba del pago. Es el proveedor de servicios quien debe acreditar que desplegó el comportamiento informativo idóneo para alcanzar el objeto esperado. Tal carga probatoria resulta justificada en tanto es la empresa de medicina prepaga quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el cumplimiento de su deber de información. Existe amplitud en la utilización de los medios probatorios. Mas cuando las leyes exigen determinada formalidad “ad probationem”, la demostración del cumplimiento de la obligación, impondrá la aportación de la prueba en cuestión. Además del contrato (que habrá de confeccionarse mediante el doble ejemplar), es frecuente que el proveedor extienda, también por duplicado, cualquier otro instrumento de carácter informativo, y haga costar en la copia que deja para sí la entrega al consumidor de otro instrumento con idéntico contenido. Se trata de una buena práctica, recomendable para prepagas”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 52-61).

el caso de tener que afrontar reclamos referidos al cumplimiento de este deber legal impuesto al empresario proveedor64. Atento a la importancia del deber legalmente impuesto a los proveedores de servicios, la prueba del cumplimiento no debe dejar dudas acerca de la eficacia del comportamiento informativo y la obtención de la finalidad perseguida. En esa línea argumental, se ha entendido que “la cláusula contenida en un contrato de medicina prepaga que dice que el solicitante declara conocer y aceptar el listado de servicios y beneficios del plan, su reglamentación y hasta las modificaciones que en el futuro se establezcan, debe considerarse vacía de contenido pues se configura la imposibilidad que el art. 953 del Código Civil excluye como objeto válido de un acto”65. En el mismo pronunciamiento el tribunal expresó que correspondía “revocar la sentencia que hizo lugar a la demanda entablada por una empresa de medicina prepaga y condenó al afiliado a pagar una suma de dinero en concepto de diversos insumos y medicamentos, toda vez que no se encuentra suficientemente acreditado que éste conociera el alcance de los servicios ofrecidos porque la actora no acreditó haberle entregado el reglamento correspondiente al plan al que pertenecía lo cual evidencia el incumplimiento del deber de información que le incumbía conforme al art. 4° de la ley 24.240 y la falta de consentimiento eficaz respecto de las exclusiones de la cobertura que reclamaba. a.4.- Obligación de cumplir las prestaciones en las condiciones acordadas: Como es claro, ésta constituye la obligación nuclear del contrato. La empresa de medicina prepaga debe cumplir con las prestaciones comprometidas, conforme la modalidad adoptada por el sistema y contratada por el adherente. Cabe reiterar en este punto que el plan prestacional publicitado, informado al momento de la contratación y contenido en el instrumento que formaliza el contrato, es de cumplimiento inexorable para el organizador del sistema. El efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas dependerá de la capacidad de organización y gestión de la empresa y de la solvencia técnica de la red de prestadores diseñada y construida para el funcionamiento del sistema. El Senado introdujo modificaciones a la norma aprobada en la Cámara de Diputados66 y así quedó definido el texto del art. 7 de la Ley N° 26.682 ahora vigente. La 64

Se entendió que “Ha incumplido con el deber de información impuesto por el art. 4° de la Ley de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125) la empresa de medicina prepaga que, si bien manifestó cumplirlo a través de diferentes medios, no ha acreditado ningún tipo de circular, informe, boletín informativo o comunicación que le haya sido entregada o notificada al afiliado, haciéndole saber la facultad de incrementar la cuota por cuestiones de edad, el momento en que eso se efectuaría y el monto que representaría” (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 1/06/2004, “Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online). 65 CNCom., sala C, 5/10/2004, “Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficiencia c. Adesso, Antonio M.”, LL 2005-A, 607. 66 El entonces art. 6 consagraba una norma que consideramos de mayor nivel protectorio para los usuarios, que disponía: “De la cobertura prestacional: Los planes prestacionales que ofrezcan las EMP, deben asegurar a los usuarios la cobertura integral de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación de la

norma establece: “Obligación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para personas con discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden ofrecer planes de coberturas parciales en: a) Servicios odontológicos exclusivamente; b) Servicios de emergencias médicas y traslados sanitarios de personas; c) Aquellos que desarrollen su actividad en una única y determinada localidad, con un padrón de usuarios inferior a cinco mil. La Autoridad de Aplicación podrá proponer nuevos planes de coberturas parciales a propuesta de la Comisión Permanente prevista en el artículo 6º de la presente ley. Todos los planes de cobertura parcial deben adecuarse a lo establecido por la Autoridad de Aplicación” Es importante señalar que el legislador ha recogido la preocupación de la doctrina y lo resuelto por los tribunales de justicia, en orden a la necesidad de imponer un piso de prestaciones por debajo del cual no es lícito instalarse en el mercado, ni comercializar servicios médico asistenciales. Sin perjuicio de la posibilidad de autorizar planes de cobertura específica o parcial, quien ofrezca prestaciones de salud integrales debe cumplir, al menos, con una plataforma de servicios mínimos, prevista por la ley. La ley 24.455 establece el llamado PMO (Programa Médico Obligatorio) para las obras sociales vinculadas al Sistema Nacional de Seguro de Salud, concretamente respecto de la cobertura de tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por retrovirus humano y SIDA.; y los que dependan de estupefacientes; así como los programas de prevención de ambas patologías. La ley 24.901 que establece el sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de personas con discapacidad. La Res. 247/1996 del Ministerio de Salud de la Nación perfila los alcances del PMO. Se definen los contornos de la cobertura prestacional mínima para todos los agentes del seguro de salud involucrados como prestadores, de carácter obligatorio, que proscribe todo régimen de períodos de carencias y de exclusión de dolencias preexistentes (conocidas o no), así como todo coseguro o copago; y la inclusión del 100% del costo de medicamentos en internación y de no menos del 40% en tratamiento ambulatorio. A su vez, contempla tres niveles de atención: 1) Primaria (incluye un plan materno infantil, que comprende el embarazo y parto y prestación médica y medicamentosa hasta el año de vida; un programa de enfermedades oncológicas y uno de odontología preventiva); 2) Secundaria (internación con cobertura en un 100%, psiquiatría y psicología, odontología incluyendo ortodoncia, laboratorio e imágenes, prótesis y órtesis, 100% de cobertura de tratamientos de rehabilitación motriz, psicomotriz y sensorial y hemodiálisis); y 3) Terciaria (tratamientos de alta complejidad relativos a injertos, transplantes, grandes quemaduras y cirugía cardiovascular especial, diabetes y SIDA.; previéndose la existencia de subsidios a través de la Administración de Programas Especiales [APE.]).

salud. Esta cobertura integral debe incluir como mínimo el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (PMO) o el programa que lo sustituya o lo complemente…”.

Por su parte, la ley 24.754 que incluye similar prestación médica obligatoria para las empresas de medicina prepaga. Se trata de pisos móviles y flexibles67, que habrán de actualizarse conforme los avances de la ciencia y la tecnología, la necesidad de asegurar el derecho a la salud y la efectiva posibilidad de prestación de los agentes del mercado68. Estas normas de intervención -originariamente establecidas para las obras sociales y luego extendidas a las empresas de medicina prepaga- han sido objeto de cuestionamientos por entender que tal regulación significaba una afectación a la autonomía privada y que comprometía la subsistencia del sistema. Han sido numerosos los planteos de inconstitucionalidad deducidos por empresas de medicina prepaga, pese a lo cual, nuestros tribunales han ratificado su legitimidad69. En 67

En un caso, el tribunal acogió la medida cautelar solicitada y condenó a la empresa de medicina prepaga a proporcionar al menor la cobertura total de las hormonas de crecimiento necesarias para su tratamiento, ya que si bien el síndrome que padece aquel — en el caso de Silver Russell— no se encuentra contemplado en el programa médico obligatorio, no puede interpretarse que la obligación de la entidad se reduzca únicamente a la lista allí contemplada, desde que la resolución 247/96 del Ministerio de Salud que aprobó dicho programa —modificada por las Resoluciones 201/2002, 310/2004 y 1191/2005— tiene por finalidad otorgar una cobertura total de los medicamentos de baja incidencia y alto costo dada la imposibilidad de los afiliados de ingresos salariales comunes de abonar los porcentajes a su cargo (CNCiv. y Com., sala III, 20/9/2007, “L., M. c. Organización de Servicios Directos Empresarios”, La Ley Online). En otro precedente, el tribunal sostuvo que “Si la empresa de medicina prepaga demandada acepta la aplicación de la ley 24.754 en cuanto establece la obligación de cubrir las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, entre las cuales se encuentra la de brindar asistencia integral a las personas asociadas con discapacidad -en el caso, se trata de un afiliado que padece mal de Parkinson-, no puede alegar la inaplicabilidad a su respecto de la ley 24.091, pues las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados” (CNCiv., sala E, 24/6/2005, “B., C. A. c. Sistema de Protección Médica S.A.”, LL 2005-D, 497). 68 En esa línea argumental, se ha dicho que “Es improcedente la pretensión de la empresa de medicina prepaga de que se considere como Programa Médico Obligatorio el aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social (Adla, LVI-C, 3706), vigente al momento de la sanción de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) y no sus modificaciones posteriores, en tanto esa interpretación se encuentra descalificada por el art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57), que previó que el programa de prestaciones obligatorias se actualizará periódicamente” (CS, 28/8/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, DJ 2007-III,172). 69 La Corte Nacional ha expresado que “Es constitucionalmente válida la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), en cuanto extendió a las empresas de medicina prepaga la cobertura que las obras sociales deben brindar en materia de drogadicción y contagio del virus H.I.V., pues dicha norma tiende a equilibrar medicina y economía, ponderando los delicados intereses en juego -integridad psicofísica, salud y vida de las personas-, máxime cuando tales sujetos, no obstante su constitución como empresas, tienen a su cargo una función social trascendental que prima sobre toda cuestión comercial”. Destacó asimismo que “La ley 24.754 (Adla, LVIIA, 8), en cuanto extendió a las empresas de medicina prepaga la cobertura que las obras sociales deben brindar en materia de drogadicción y contagio del virus H.I.V., se inscribe dentro de la potestad que tiene el Congreso Nacional para legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales respecto de grupos tradicionalmente postergados -conforme art. 75, inc. 23, Constitución Nacional”. Se dijo que “La ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), en cuanto extendió a las empresas de medicina prepaga la cobertura que las obras sociales deben brindar en materia de drogadicción y contagio del virus H.I.V., se inscribe dentro del ejercicio regular de la potestad reglamentaria de los derechos fundamentales -concretamente, el derecho a la salud- que tiene el Congreso de la Nación -arts. 14, 28 y 75, incs. 18 y 32, Constitución Nacional”. Y de allí que sean “constitucionalmente válidas las restricciones legales a la propiedad y las actividades individuales -en el caso,

otros supuestos, se ha definido el alcance de la obligación de cobertura mínima impuesta por vía legal70, justificando la intervención del legislador en la relevancia del bien jurídico protegido y en el rol social asumido por los prestadores de servicios de salud71. a.5.- Obligación de no interrumpir la cobertura sin causa justificada: Dada la significación que tiene la cobertura de salud -que conforma el objeto y explica la causa fin del contrato- la empresa debe extremar los recaudos a efectos de no comprometer la regular prestación del servicio. La interrupción injustificada de la cobertura -sea que se traduzca en una suspensión de las prestaciones o el cese de la provisión de medicamentos- constituye una práctica reprobada por el ordenamiento jurídico.

se le impuso a las empresas de medicina prepaga la obligación de brindar cobertura médica en materia de drogadicción y contagio del virus H.I.V-, si las mismas tienden a asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas, sin que pueda asignársele carácter de adquiridos a los derechos contractuales frente a leyes de orden público” (CS, 13/3/2001, “Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y A.S.”, LL 2001-C, 385; LL 2001-D, 363; RCyS 2001, 736). 70 En un precedente de enorme relevancia, la Corte de la Nación, por mayoría de sus miembros, expresó que “Por imperio del art.1º de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales, lo cual comprende aquellas que con dicho carácter obligatorio, establezca y actualice periódicamente la autoridad de aplicación de acuerdo al art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) y, en lo que atañe a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación, así como —en la medida en que conciernan al campo médico asistencial enunciado en la primera de las normas citadas—, las demás previstas en la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555)”. Destacó que “La circunstancia de que la actualización de las prestaciones obligatorias para las obras sociales de acuerdo al art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57), que por intermedio de la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) alcanza a las entidades de medicina prepaga, haya sido confiada al impulso de la autoridad de aplicación, no excluye la que el legislador pueda producir, lo cual ha ocurrido con el dictado de la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555) que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad” (CS, 28/8/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, DJ 2007-III,172). 71 Se ha dicho que “Las empresas o entidades de medicina prepaga adquieren un compromiso social con sus usuarios, que les impide desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas”. Se ha entendido que “Las empresas o entidades de medicina prepaga deben efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas —art. 1º, ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8)—, máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen puede representar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas —arts. 4º y 5º, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)—, también adquieren un compromiso social con sus usuarios” (CS, 28/8/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, DJ 2007-III,172). En otro precedente relevante, se expresó que “Si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren también un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas” (CS, 27/12/2005, “Sartori, Karina M. c. Cemic Empresa de Medicina Prepaga”, La Ley Online).

Se ha dicho que las empresas de medicina prepaga no pueden negar intempestivamente las prestaciones médicas pactadas y las previstas legalmente si el afiliado cumple en forma regular con el pago de la cuota, pues lo contrario atentaría contra el imperativo de permanencia y continuidad de la prestación médica -derivado de la naturaleza previsional que tiene tal servicio-, así como los estándares de buena fe y moral y buenas costumbres72. El incumplimiento de esta obligación y la abusividad que comporta la situación derivada merecen un pronunciamiento de condena y así lo han expresado nuestros tribunales de justicia. Se entendió que no debe convalidarse el cese intempestivo de la cobertura cuando el adherente cumple estrictamente sus obligaciones contractuales, que el argumento de la libertad contractual no justifica dicha práctica, que este modus operandi coloca al usuario en situación de quedar fuera del sistema y que corresponde reforzar la tutela cuando se trata de adherentes que requieren un tratamiento médico constante, regular, oportuno y sin dilaciones. En otros precedentes, el tribunal valoró especialmente la conducta asumida por la empresa de medicina prepaga que luego de asumir la cobertura y cumplir las prestaciones, sorprendió al usuario con el cese intempestivo del servicio. Se dejó expresa constancia de que esta actitud de la empresa no puede encontrar justificativo en una supuesta ecuación económica financiera, “si aquélla no acreditó en modo alguno que la atención de los gastos del paciente pudiera traducirse -concretamente- en un gravamen patrimonial irreparable para la empresa”73. En todos los casos, tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan que éste incumplimiento contractual provoca o puede provocar efectos lesivos irreparables. No se trata de un mero incumplimiento del plan prestacional sino de una práctica ilegítima, que compromete bienes esenciales y prevalentes, que pone en riesgo de exclusión y de vida a sujetos particularmente necesitados de tutela74. a.6.- Obligación de no rescindir unilateralmente el contrato, sin causa justificada: En la misma línea de razonamiento expuesta en el punto anterior, la empresa de medicina prepaga debe abstenerse de dar por extinguido el vínculo contractual sin causa justificada. 72

CS, 13/3/2001, “E., R. E. c. Omint S. A. de Servicios”, LL 2001-B, 687; LL 2001-E, 22, con nota de Inés A. D'ARGENIO. 73 CS, 16/4/2002, “Peña de Marquez Iraola, Jacoba María c. Asociación Civil Hospital Alemán”, LL 2002-C, 630; RCyS 2003, 282, con nota de Luis O. ANDORNO. 74 En un caso, el actor demandó a una empresa de medicina prepaga a fin de obtener una suma de dinero en concepto de daños y perjuicios en virtud de lo acordado entre las partes para el pago de transplante de riñón. El juez de primera instancia rechazó la demanda sosteniendo que el accionado no realizó el transplante en el centro asistencial convenido y que su estado de salud no era tan delicado como para justificar su premura en realizar la práctica quirúrgica. La Cámara revocó la sentencia apelada. El tribunal consideró que correspondía condenar a la empresa de medicina prepaga demandada al pago de la suma de dinero reclamada por el actor en virtud de lo acordado para el pago de un transplante de riñón, pues un individuo dependiente de traumáticos procesos de diálisis, no esta en condiciones de optar por su propio proyecto de vida, sino hasta la realización del transplante que permita revertir esa situación (CNCom., sala A, 31/10/2006, “Z., J. A. c. Sistema de Protección Médica S.A. (SPM)”, LL 2007-B, 812).

La doctrina ha manifestado su preocupación frente a prácticas que comprometen la permanencia del usuario en el sistema75. La jurisprudencia ha dado respuesta adecuada frente a situaciones de abuso provocadas por el ejercicio de una autoreservada facultad rescisoria en los contratos76. Y finalmente el legislador, se ha hecho cargo de esta realidad. La Res. 53/2003 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, declara cláusulas abusivas en los términos del art. 37 de la ley 24.240, las cláusulas que autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato estando el consumidor al día en el cumplimiento de su prestación (art. 1º del texto e inc. c del anexo)77. Aunque el texto de la Ley N° 26.682 finalmente aprobado por el Congreso Nacional no lleva la norma en cuestión, en la Cámara de origen se había previsto un precepto identificado como art. 15, que disponía: “De las cláusulas prohibidas: A partir del dictado de la presente, son nulas de nulidad absoluta las cláusulas contractuales que:… b) Autoricen a la EMP a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del usuario”. La posibilidad de ejercer la facultad rescisoria con fundamento en una causa legítima está claramente admitida, aunque acotada a los supuestos previstos por el legislador. Dice el art. 9: “…Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley sólo pueden rescindir el contrato con el usuario cuando incurra, como mínimo, en la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cuando el usuario haya falseado la declaración jurada. En caso de falta de pago, transcurrido el término impago establecido y previo a la rescisión, los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben comunicar en

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STEIN, Enrique, “La pertenencia al sistema de medicina prepaga”, en LL, 1999-B, 936. Ver. asimismo, ALVAREZ LARRONDO, Federico M., “Digesto normativo y jurisprudencial de cláusulas abusivas”, DJ 2005-2, 467. 76 Se ha dicho que “resulta abusiva para el consumidor la cláusula contractual que habilita a la empresa de medicina prepaga a rescindir el contrato, sin expresión de causa y en cualquier momento del mes, pues, por lo menos, es claramente irrazonable que el contrato no prevea un plazo de tiempo coherente entre la notificación de la rescisión y el final de la relación de consumo” (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala I, 15/11/2004, “Sociedad Italiana de Beneficencia de Bs. As. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, DJ, 2005-1-451). En igual sentido se sostuvo que "Configura cláusula abusiva en los términos del art. 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) aquella disposición inserta en un contrato de medicina prepaga por la cual se faculta a la empresa prestataria a rescindir el contrato de forma unilateral e incausada, ya que este tipo de cláusulas desnaturalizan las obligaciones al afectar la correspectividad de larga duración, que determina que a través de pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos futuros en su salud” (CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, con fecha 3/3/2004, “Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires”, DJ, 2004-2-1228). 77 En el art. 1º de la Res. 53/2003 (cuyo anexo fue modificado por la Resolución 26 de la Secretaría de Coordinación Técnica), se expresó que el listado de cláusulas abusivas allí contenido tenía carácter enunciativo y que, por ende, no imponía un numerus clausus. Por su parte, en el artículo 2º., se ordena la remoción de dichas cláusulas en los contratos que a la fecha de emisión de la resolución las contuvieran, en un plazo de 60 días hábiles y con notificación expresa a los consumidores con contratos vigentes. En el Anexo, expresamente se establece que son abusivas, y por ende inválidas, las cláusulas que: …c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor. En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales”.

forma fehaciente al usuario la constitución en mora intimando a la regularización dentro del término de diez (10) días. Consideramos que pese a estar legalmente establecidas las causales que autorizan al ejercicio de la facultad rescisoria, la empresa de medicina prepaga debe informar al usuario sobre las mismas y sus efectos. Tratándose de un acto que acarrea la extinción de los derechos de la otra parte, la prueba en cuestión será valorada con carácter estricto. De ello se sigue que la ambigüedad y oscuridad de la cláusula que establezca la reserva y el modo de ejercicio de esta facultad rescisoria, será reprochada al predisponente e interpretada en su contra. Se trata de una directiva hermenéutica que armoniza con la consagrada en el art. 37 de la ley 24.240 que, en caso de duda, manda interpretar la dispositiva contractual en el sentido más favorable al consumidor. La situación de mora del usuario es una causal usualmente prevista en los contratos de medicina prepaga a efectos de justificar el ejercicio de la facultad rescisoria. En este supuesto, se impone a la empresa acreditar el incumplimiento de la obligación de pago impuesta al adherente y la operatividad de la cláusula que establece el derecho a invocar este extremo como causa de extinción del vínculo. Se ha dicho que la empresa de medicina prepaga debe continuar el vínculo contractual cuando no acredita en forma fehaciente la mora del asociado. Nuestros tribunales han destacado que más allá de la potestad de rescisión unilateral prevista en el contrato, en caso de duda acerca del hecho invocado como causal rescisoria, debe estarse a la interpretación más favorable al consumidor78. No obstante la regla de la legitimidad, el ejercicio de esta facultad puede ser objeto de cuestionamientos y de reproche si su puesta en ejecución resulta abusiva y lesiva de los derechos del adherente. En muchos casos, al momento de juzgar la legitimidad o abusividad del ejercicio de esta facultad rescisoria, se ha valorado la conducta precedente de las partes (el cumplimiento regular o irregular de la obligación de pago del usuario, la tolerancia o intolerancia de la empresa frente a supuestos de mora y su proceder en casos análogos), la voluntad de pago del adherente y las diligencias desplegadas en pos de regularizar su situación, el cuadro de salud que presenta el usuario al momento de la rescisión y su conocimiento por la empresa, las alternativas de cobertura que posee el afectado, etc. Estos

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CNCom. sala D, 18/11/2005, “Damonte, Silvio H. c. Cía. Euromédica de Salud S.A.”, LL 2006-B, 559. Ver. asimismo, CNCom., Sala B, 10/9/2002, “Parodi, Salvador A., y otros c. Valmed S.A.”, LL 2003-B, 23. En un caso muy interesante, se confrontó el contenido de la cláusula que contenía la facultad rescisoria con otra que, en el mismo contrato, preveía que el adherente purgara su estado de mora y evitara la baja del sistema. Allí se dijo que “Carece de la facultad de resolver el contrato de medicina prepaga, ante el incumplimiento en el pago de varias cuotas por parte del afiliado, la empresa prestataria del servicio, no obstante estar expresada dicha facultad en una cláusula del contrato, toda vez que en otras directivas insertas en la misma cláusula se describen los requisitos para acceder a prestaciones el afiliado que habiendo estado en mora hubiera regularizado su situación, o para el caso del afiliado que tenga cuotas impagas (CNCom., sala C, 16/9/2003, “C., C. A. c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires Hospital Italiano - Plan de Salud”, LL 2004-B, 1014).

extremos han permitido juzgar, en cada caso, si el ejercicio de esta potestad extintiva es regular o abusivo aplicando, en caso de ser necesario, los correctivos correspondientes79. Se ha analizado también si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, no tornan abusivo el ejercicio de esta potestad extintiva. Desde esta perspectiva, se ha entendido que resulta “abusivo y contrario a la equidad, que una empresa de medicina prepaga -sin motivo alguno- se haya negado a reincorporar a los actores en la misma fecha en que pagaron las cuotas que adeudaban”80. El juzgamiento de todos estos extremos constituye una típica cuestión de orden fáctico que los jueces habrán de apreciar conforme las concretas circunstancias del caso, la particular naturaleza de los derechos implicados y los principios propios del sistema tutelar. Otra causal de rescisión usualmente prevista es la infracción a deberes impuestos al usuario del sistema. Con mucha frecuencia, al ejercer su facultad rescisoria, la empresa invoca el falseamiento de la declaración jurada presentada al ingreso al sistema y el ocultamiento de las llamadas enfermedades preexistentes. En los casos sometidos a conocimiento de nuestros tribunales, existe una línea de interpretación uniforme. Se ha entendido que incumbe a la empresa de medicina prepaga acreditar la falsedad de la declaración jurada y que existió una omisión dolosa pues, a falta de dicha prueba, el ejercicio de la potestad extintiva deviene injustificado y por ende abusivo. Se ha dicho que si el usuario cumplió con la totalidad de los trámites impuestos al momento de su afiliación y la empresa no ejercitó su facultad de contralor (porque no dispuso la revisación médica pertinente) o lo hizo en forma deficiente (porque el examen médico pudo eventualmente advertir sobre enfermedades preexistentes), no puede ésta alegar reticencia dolosa del adherente y justificar con ella, la facultad rescisoria. Se advirtió que “para que las empresas de medicina prepaga se eximan de su deber de cumplir con las prestaciones a su cargo, sean de origen contractual o legal, en razón de existir falsedades u omisiones en la declaración de antecedentes realizada por el paciente en oportunidad de asociarse, éstas deben probar que el ocultamiento de la afección ha sido

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Una mujer que padecía esclerosis múltiple fue dada de baja del sistema de medicina prepaga al que estaba afiliada por adeudar el pago de dos cuotas. En función de ello promovió una demanda tendiente a obtener su reincorporación al servicio de medicina prestado por la sociedad demandada. El juez de grado otorgó fuerza cancelatoria al pago por consignación efectivizado y ordenó el reintegro del accionante y sus hijos al sistema de medicina. Apelado el fallo, la Cámara lo confirmó lo resuelto por el juez a quo. Consideró que correspondía “otorgar fuerza cancelatoria al pago por consignación efectuado y ordenar a la empresa de medicina prepaga demandada a que reincorpore al reclamante y a sus hijos como beneficiarios del sistema del que fueron dados de baja por adeudar dos cuotas, pues si aquélla no ejerció su potestad resolutoria ante el pago fuera de término en catorce oportunidades, la ruptura del vinculo contractual en tales condiciones, constituye una conducta abusiva y contradictorio con su actuación anterior, en tanto se encuentra en juego el derecho a la salud del accionante y la de sus hijos (CCiv. y Com. Morón, sala II, 5/6/2008, “Beccaceci, Mónica Noemí c. Mano Salud S.A.”, LLBA 2008 (setiembre), 903. 80 CNCiv., sala K, 9/5/2006, “Zoppi, María R. c. Medicus S.A.”, LL 2006-C, 824 - RCyS 2006-VI, 121.

doloso y la práctica excluida de la cobertura debe tener una relación de causalidad que sea, con absoluta certeza inmediata y directa, consecuencia de la afección no declarada”81. En los casos sometidos a decisión judicial, y según el objeto de la pretensión, se ordenó la reincorporación del usuario y su grupo familiar al sistema, la reanudación de la cobertura y, en su caso, la indemnización de los daños sufridos por la abusividad de la práctica desplegada82. Es oportuno reiterar en este punto que la apreciación de los extremos que definen la legitimidad o el abuso en el ejercicio de la facultad rescisoria, constituye una típica cuestión de hecho que no puede ser decidida por el intérprete sino mediante un análisis circunstanciado de la causa. a.7.- Obligación de garantizar condiciones de atención y trato digno: El texto del art. 8º bis de la ley 24.240 (incorporado con la reciente reforma de la ley 36.362) expresa: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias…”. Se trata de una norma aplicable a las empresas de medicina prepaga, en tanto los contratos celebrados con los usuarios admiten su calificación como contratos de consumo, aprehendidos por la ley citada. La fórmula general del art. 8º bis reproduce el modelo del art. 42 de la Constitución Nacional y sugiere la adopción de medidas de acción positiva por parte del proveedor83. Consideramos indudable que esta obligación impuesta al proveedor en general, tiene un campo de aplicación innegable en la prestación de los servicios de salud objeto de estas reflexiones. Atender al consumidor implica recibirlo, escucharlo, informarlo, asesorarlo, aconsejarlo, advertirle sobre los riesgos, receptar sus reclamos, darle satisfacción. Todo ello de conformidad a las concretas circunstancias del caso. Atenderlo, supone arbitrar los mecanismos necesarios al efecto: capacitar a quienes ejercen la representación del proveedor o son su cara visible frente al consumidor o usuario, habilitar centros de atención al cliente de acceso real y efectivo y dotarlos de mecanismos adecuados para la finalidad que les es propia (dar una respuesta satisfactoria en términos razonables)84. 81

CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 4/5/2004, “Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online). 82 CNCom., 23/4/2008, “M., E. y otros c. S.P.M.”, LA LEY 2008-E, 388, con nota de Mónica Liliana CASARES; CNCiv., sala B, 17/12/2007, “Wexler, Alicia Noemí c. Qualitas Médicas S.A.”, La Ley Online; CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 13/12/2007, “La Cruz, Sandra y otros c. Osmecon Salud y otros”, LLBA 2008 (febrero), 82; CNCiv., sala F, 12/05/2006, “Vieyra, Rafael Eduardo c. Plan de Salud Hospital Británico de Buenos Aires”, LL 2006-E, 139; CCiv. y Com. San Martín, sala I, 10/03/2006, “Ferreyra, Marcos A. c. Bristol Medicine S.R.L.”, LLBA 2006, 671; CNCiv., sala G, 19/5/2005, “K. S. H. c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires “, La Ley Online; entre muchos otros. 83 Hemos profundizado sobre este tema en JAPAZE, María Belén, en RUSCONI, Dante (Coord.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, pp. 299 y ss). 84 La Ley N° 26.682 prevé entre las obligaciones de la Autoridad de Aplicación, el deber de “implementar los mecanismos necesarios en cada jurisdicción, para garantizar la disponibilidad de información actualizada y

El trato digno supone respetar la esfera íntima del consumidor, sin invasión indebida o injusta. Importa facilitar el acceso a los bienes y no restringirlo, respetar la libertad, la autodeterminación y los tiempos en que el consumidor desea manifestarse. El trato equitativo implica no establecer discriminaciones injustas. En materia de contratos de medicina prepaga, la jurisprudencia ha reprobado ciertas prácticas por considerarlas lesivas de la dignidad del usuario del sistema y conculcatorias de sus derechos. La imposición de trámites burocráticos previos, para recién acceder a las prestaciones requeridas, puede ser lesiva de los derechos del paciente, más aún cuando su cuadro de salud demanda la inmediata atención profesional, el tratamiento médico o la intervención del caso85. En muchos casos, se aprovecha la situación de vulnerabilidad del usuario -afectado por una dolencia, precisado de una prestación particular, urgido por los tiempos o abrumado por la situación- para que asuma obligaciones adicionales o renuncie a derechos o beneficios. Se trata de una práctica empresarial abusiva y, por ende, censurable. El intérprete debe ser particularmente celoso del resguardo de la dignidad del consumidor descalificando aquellos comportamientos86.

necesaria para que las personas puedan consultar y decidir sobre las entidades inscriptas en el Registro, sus condiciones y planes de los servicios brindados por cada una de ellas, como así también sobre aspectos referidos a su efectivo cumplimiento” (art. 5 inc. i), así cómo el deber de “disponer de los mecanismos necesarios en cada jurisdicción para recibir los reclamos efectuados por usuarios y prestadores del sistema, referidos a condiciones de atención, funcionamiento de los servicios e incumplimientos (art. 5 inc. j). 85 A una mujer que se encontraba suscripta a un sistema de medicina prepaga de carácter cerrado se le diagnosticó la existencia de un tumor en la base del cráneo que lo hacía inoperable. Habiendo efectuado una interconsulta con profesionales ajenos al sistema se le informó la necesidad de efectuarle una operación con suma urgencia. Planteado el caso en la empresa de medicina prepaga, le exigieron el cumplimiento de distintos trámites que aquélla, dada la urgencia, no cumplió. Finalmente fue operada con éxito por un médico ajeno a la cartilla de la prepaga y solicitó el reintegro de lo abonado. En primera instancia se hizo lugar al planteo que apelado por la demandada fue confirmado por la Cámara. El tribunal entendió que correspondía “condenar a la empresa de medicina prepaga al reintegro de las sumas que el actor abonó por la operación quirúrgica efectuada por un profesional fuera de la cartilla, si a pesar de la urgencia del caso no fueron puestas a disposición del socio las soluciones que otorgaba el plan con la premura que indicaba el caso” (CNCiv., sala L, 7/3/2001, “S., L. c. Omint S.A.”, LL 2001-E, 188). Con una línea argumental similar, CCiv. y Com. Córdoba, sala 6, 27/4/2005, “Baigorri, Francisco c. Instituto Provincial de Atención Médica de la Provincia de Córdoba (I.P.A.M.)”, LLC 2005 (junio), 545. 86 En un caso, a fin de negociar con la empresa el reingreso de un menor discapacitado al sistema, se hizo suscribir a sus padres un convenio complementario por el cual éstos renunciaban a las prestaciones que con carácter obligatorio le estaban impuesta al ente prestador de los servicios (conf. ley 24.901). El tribunal confirmó la resolución que había declarado la invalidez del convenio complementario suscripto, condenando a la demandada a brindar al hijo del accionante todas las prestaciones establecidas legalmente en su condición de discapacitado, en tanto los derechos concedido por la ley 24.901 (Adla, LVII-E, 5555) a favor de las personas discapacitadas son irrenunciables (CCiv y Com. Zárate-Campana, 15/06/2006, “Tula, Víctor Angel y otra c. OSSIMRA Salud y otro”, LLBA 2006, 1478). Desde otro enfoque, y respecto de la documentación que se hace suscribir al adherente al momento de la internación, ver CNCom., sala D, 28/11/2008, “Sanatorio Otamendi y Miroli S.A. c. B. B. de F. y G. F. s/ ordinario”, LL 2009-A, 610.

El trato discriminatorio ha sido, asimismo, reprobado por los jueces que han asumido eficazmente su papel en la contribución a la tutela de los consumidores particularmente débiles87. b.- Obligaciones del adherente al sistema: b.1.- Obligación de informar: Al momento de acceder al sistema, se impone al usuario la obligación de informar en forma veraz y completa todo lo referente a su estado de salud personal y la de su grupo familiar (en caso de pretender el ingreso del mismo). Es condición de admisión la presentación de una declaración jurada en la que se requiere, al interesado, la información antes mencionada. Es frecuente que en los formularios modelos que se proveen al efecto se consigne expresamente el deber de proporcionar datos que sean exactos y veraces, responsabilizando al titular en el caso de falsedad o reticencia. b.2.- Obligación de pagar el precio acordado en tiempo y forma: Dado que el contrato de medicina prepaga se asienta sobre la base del ahorro, la concentración de recursos y el aporte periódico de los adherentes al sistema, se advierte que el pago de las cuotas periódicas constituye una obligación nuclear a cargo de usuario. La cobertura del riesgo en cuestión depende del flujo regular de los recursos que permiten su financiamiento. De allí que el incumplimiento de la citada obligación compromete el funcionamiento y la sustentabilidad del sistema. Esto explica que la mora o el incumplimiento de la obligación de pagar las cuotas establecidas sea una legítima causa de rescisión del contrato. No obstante lo expresado, y dado el carácter esencial de los bienes involucrados y su rango prevalerte, se impone al empresario diseñar procedimientos eficaces a fin de que el adherente incurso en mora pueda regularizar su situación sin comprometer la protección de su salud y la de su grupo familiar. No se nos escapa, por otra parte, que la mora de los adherentes es un riesgo propio de la actividad que la empresa debe prever y gestionar. La administración de ese riesgo es un deber vinculado a la organización y funcionamiento del sistema. De ello se sigue que la implementación de procedimientos e instancias de regularización y pago es un deber 87

Se ha dicho que “es procedente la reparación del daño moral causado por la empresa de medicina prepaga que incurrió en una conducta discriminatoria (leyes 23.592, 23.798 -Adla, XLVIII-D, 4179; L-D, 3627- y art. 1071, "in fine", Cód. Civil) al negarse a aceptar al actor como socio luego de producido el despido por el empleador y pese a que venía prestándole cobertura durante la vigencia del contrato de trabajo -en el caso, había sido contratada para la atención de los dependientes-, pues en ausencia de explicaciones, ha de concluirse que el motivo de tal decisión fue la enfermedad que padece aquél (CNTrab., sala VIII, 22/10/2002, “K., P. V. c. Obra Social para Pilotos de Líneas Aéreas Comerciales y Regulares Ospla y otro”, LL 2003-B, 226).

impuesto al empresario responsable de la subsistencia del sistema que organiza y administra. b.3.- Obligación de prestar colaboración: La presentación de la declaración jurada de ingreso con información exacta, completa y veraz, la exhibición de la documentación requerida, la concurrencia a la revisación médica y el cumplimiento de los trámites impuestos para el formal requerimiento de las prestaciones, contribuyen a las tareas de gestión y control que pesan sobre el organizador del sistema. El usuario debe colaborar cumpliendo los deberes y las cargas que le vienen impuestas por el contrato o por la ley. b.4.- Abstenerse de hacer un uso indebido del sistema: El sistema ofrece prestaciones y beneficios que tienen un destinatario en particular: el usuario titular y su grupo familiar. La cobertura y sus prestaciones integrativas se diseñan conforme lo marca la ley, pero también con base en la realidad del sistema: cantidad de adherentes, salud de los mismos, situación del mercado (precios de insumos, farmacología, contrataciones de infraestructura, cotización de recursos humanos, etc.). El precio a pagar por dichas prestaciones guarda relación con dichos costes. Si el usuario practica un uso indebido del sistema (falsea información, presenta documentación incompleta, entorpece los trámites y procedimientos de contralor, “presta su nombre” para que personas ajenas al mismo gocen de las prestaciones, demanda servicios que exceden la razonabilidad -aunque no existan límites cuantitativos previstos por el contrato- o distorsiona de cualquier modo el funcionamiento del negocio) pone en riesgo las bases que los sustentan. La conducta del adherente puede comprometer la previsibilidad de los riesgos asumidos por el organizador y con ello, la subsistencia del sistema.

6.- Principales conflictos en materia de medicina prepaga: a- Período de carencia: a.1.- Concepto: El período de carencia es una limitación a la cobertura de salud que se traduce en la imposición de un tiempo de espera, cumplido el cual recién podrá el adherente requerir las prestaciones de salud correspondientes88. Podemos definirlo como un plazo suspensivo al que está condicionado el ejercicio de los derechos del usuario del sistema. 88

GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), p. 226.

Algunos autores prefieren decir que es un “lapso de tiempo que debe transcurrir entre el momento de haberse concretado el vínculo contractual, hasta que el asociado o adherente pueda acceder a los beneficios prestacionales del plan elegido”89. El contrato de medicina prepaga, una vez celebrado, produce efectos plenos en relación a una de las partes: el usuario está obligado a cumplir con el pago del precio (las cuotas periódicas). Sin embargo, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del organizador del sistema está aplazado, se subordina a un término. En ese tiempo de espera, el usuario paga por el servicio pero no puede reclamar el cumplimiento de las prestaciones prometidas. Durante el período de carencia, se paga por la cobertura pero se carece de ella. En dicho lapso temporal, la empresa capta el ahorro del adherente al sistema y concentra los recursos pero nada le puede ser exigido. a.2.- Legitimidad. Fundamento: En términos generales, se ha sostenido la legitimidad de los llamados períodos de carencia, advirtiendo que estas limitaciones a la cobertura tienen su razón de ser en la naturaleza asegurativa del contrato90. En el afán de justificar la imposición de limitaciones de esta naturaleza, se dice que la lógica del contrato manda ahorrar, concentrar recursos y recién entonces afrontar la cobertura del riesgo91. a.3.- Deber de información: Por tratarse de una restricción a los derechos de las partes, se impone al empresario el deber de informar, con carácter previo o concomitante a la celebración del contrato, la existencia de estas limitaciones temporales a la cobertura y el alcance de las mismas (prestaciones incluidas, tiempo de espera, cómputo, etc.). Se impone un comportamiento informativo oportuno y eficaz, con suministro de información cierta, suficiente y adecuada. 89

GARAY, Oscar Ernesto, “Medicina Prepaga: Los períodos de carencia y las exclusiones de enfermedades preexistentes”, en LL 2008-C, 337. 90 LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 151. 91 Dice GARAY: “Estas cláusulas fueron incorporadas para asegurar una suma de ingresos mínimos por asociados antes de comenzar a pagar las prestaciones, calculándose que entre las tres y cinco primeras cuotas se cubren los gastos de comercialización y, a partir de la sexta, la cuota ingresa al fondo destinado a prestaciones. Ello se relaciona con la naturaleza asegurativa del sistema prepago, que busca la formación o acumulación de un pozo de aportes económicos con origen en la cuota social, como paso previo a que comience a gozar de los servicios médicos. Así, para establecer las tarifas mensuales a cobrar a sus afiliados, las empresas de medicina prepaga realizan previamente estudios que permitan cubrir los costos de mantenimiento, funcionamiento, etc., por los servicios que prestan, cuyo resultado lleva a asumir sus obligaciones en forma progresiva, implicando para sus afiliados, la existencia de determinados plazos de carencia durante el cual no se cubren ciertos servicios. El criterio general para fijar los períodos denominados de carencia está dado por los costos que su atención médica irrogue a la prestataria de salud, puesto que el fin perseguido -obtención de lucro- no se alcanzará de asumir prestaciones de elevado costo en forma inmediata (GARAY, Oscar Ernesto, “Medicina Prepaga: Los períodos de carencia y las exclusiones de enfermedades preexistentes” (nota 89).

La carga de la prueba de su cumplimiento incumbe a la empresa obligada, interesada en acreditar su liberación, para así eximirse de las consecuencias derivadas de su eventual incumplimiento. a.4.- Interpretación: Como ya se señalara ut supra al referirnos al deber de informar, genéricamente impuesto a la empresa de medicina prepaga, al juzgar el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación informativa se aplicará un criterio de estrictez. a.5.- Limitaciones legales: La Res. 247/1996 del Ministerio de Salud de la Nación que perfila los alcances del PMO (Programa Médico Obligatorio), luego de establecer esa plataforma prestacional mínima y obligatoria para todos los agentes del seguro de salud que actúan como prestadores, proscribe todo régimen de períodos de carencias en relación a las prestaciones allí contenidas. La jurisprudencia receptó dicha directiva y condenó las prácticas, en contrario de algunas empresas, que desatendían el mandato legal92. La Ley 26.682 consagra una norma que recepta esta interpretación al establecer en el art. 10 que “Los contratos entre los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley y los usuarios no pueden incluir períodos de carencia o espera para todas aquellas prestaciones que se encuentran incluidas en el Programa Médico Obligatorio”. Y advierte: “Las otras modalidades prestacionales y los tiempos previstos en el contrato como período

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La Unión de Usuarios y Consumidores demandó a OSDE para que cesara su práctica de imponer períodos de carencia con respecto a las prestaciones comprendidas en el Plan Médico Obligatorio; informara a los usuarios afectados dicho cese; y cesará su práctica de difundir publicidad e información que haga referencia a los aludidos períodos de carencia. El tribunal destacó que el propio demandado había reconocido que utilizaba un formulario de adhesión y publicidad susceptible de engañar a los usuarios con respecto a su derecho a reclamar las prestaciones contenidas en el Plan Médico Obligatorio durante los períodos de carencia. Consideró que, a efectos de subsanar dicha conducta, se debía informar expresamente a los usuarios pues la utilización del nuevo formulario de adhesión no era suficiente, considerando que la práctica habitual de imponer carencias creó una creencia generalizada inexacta y teniendo en cuenta que los usuarios, que suscribieron el formulario anterior, no tienen oportunidad de informarse al respecto. En esa línea de razonamiento, expresó que “para que los usuarios puedan reclamar sus derechos es imprescindible que los conozcan y ése fue uno de los fines tenidos en miras por el art. 42 de la Constitución nacional, que expresamente prevé que los consumidores tienen derecho a una información adecuada y veraz, y del art. 4 de la Ley de Defensa al Consumidor (ley 24.240)”. Dispuso por tanto, con fundamento en el art. 4 de la ley 24.240, condenar a la obra social demandada a informar en forma adecuada, veraz y suficiente a sus afiliados que en el futuro se abstendrá de aplicar períodos de carencia sobre las prestaciones comprendidas en el Programa Médico Obligatorio (CNCom., sala C, 27/10/2006, “Unión de Usuarios y Consumidores c. O.S.D.E. Binario”, LL 2007-B, 402). Más recientemente, la Corte Nacional se pronunció sobre el particular, y señaló que “no es irrazonable la vía del amparo —tendiente, en el caso, a que una empresa de medicina prepaga cese de imponer períodos de carencia para las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO)—, si se trata de salvaguardar la finalidad que el legislador tuvo al dictar la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8), cual es la de garantizar a los usuarios un nivel de cobertura mínimo con el objeto de resguardar los derechos constitucionales a la vida y a la salud” (CS, 8/4/2008, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Compañía Euromédica de Salud S.A.”, LL 2008-C, 338).

de carencia deben estar suficientemente explicitados en el contrato y aprobados por la Autoridad de Aplicación”. b.- Enfermedades preexistentes: b.1.- Concepto: Las llamadas enfermedades preexistentes constituyen una limitación cualitativa a la cobertura del sistema. Es la cláusula en virtud de la cual la empresa de medicina prepaga excluye de la cobertura aquellas enfermedades que el usuario ya presenta al momento de ingresar al sistema. Nos advierte Lorenzetti que “al establecer la exclusión, es muy común referirse a las enfermedades preexistentes como aquellas que el asociado padece al momento de su ingreso. El padecer puede ser relacionado con la existencia o con la manifestación de una dolencia”. Agrega: “Determinar este tipo de situaciones al momento de la celebración del contrato es complejo y costoso para cualquiera de las partes que deba soportar la carga … y en vistas a estas dificultades, no hay otro modo de conceptualizar la preexistencia que utilizando el concepto de manifestación de la enfermedad”93. La manifestación es la exteriorización de la enfermedad por cualquier medio que la haga perceptible. Si la enfermedad fue puntualmente diagnosticada o el paciente recibió asistencia médica por dicha dolencia, cabe suponer que el sujeto la conoce y es consciente de su existencia. Como consecuencia de ello tiene el deber de declararla, de informarla. Por el contrario, si esa manifestación no es tal –sea porque no han existido signos exteriores de la dolencia o porque los mismos carecían de relevancia para presumir su existencia- no puede reprocharse al usuario la omisión de comunicar enfermedad alguna. b.2.- Legitimidad. Fundamento: La legitimidad de la cláusula que establece exclusiones con fundamento en las llamadas enfermedades preexistentes había sido admitida por la doctrina y la jurisprudencia. Se entendía que, por la naturaleza asegurativa del contrato, la empresa asume la cobertura de riesgos futuros, mas no así, los que ya han acaecido. Justificaba esta conclusión otro rasgo distintivo de la figura analizada: su aleatoriedad. b.3.- Deber de información: Como ya se expresara, hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 26.682, se consideraba que la empresa de medicina prepaga debía informar acerca de las llamadas enfermedades preexistentes, en tanto configuran supuestos de exclusión de la cobertura. Se entendía que era carga de aquélla precisar cuáles son los elementos que las tipifican, cómo deben ser denunciadas, cuáles son las consecuencias derivadas de la falsedad de la declaración jurada y de la omisión en que incurriera, qué responsabilidad asumía el titular, etc. b.4.- Interpretación: 93

LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 152.

En esa línea de razonamiento, sostuvimos94 que el juzgamiento de la suficiencia o insuficiencia de la información suministrada debía realizarse con carácter estricto. El criterio mencionado lucía respaldado en la idea de que la oscuridad o ambigüedad de la cláusula impone su interpretación en contra del predisponerte y a favor del consumidor (art. 37 de la ley 24.240). b.5.- La regulación de este aspecto contractual por la Ley N° 26.682: Una de las normas que más polémica ha generado a partir de su entrada en vigencia, es el art. 10, 2da. parte, que establece: “Las enfermedades preexistentes solamente pueden establecerse a partir de la declaración jurada del usuario y no pueden ser criterio del rechazo de admisión de los usuarios. La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación”. Relacionada con el tema del ingreso al sistema y el derecho de admisión hasta ahora ejercido por el sector empresario, el nuevo marco legal trae otra norma que provoca su airada queja. El art. 11 dispone: “Admisión Adversa. La edad no puede ser tomada como criterio de rechazo de admisión”. Y el art. 12 agrega: “Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios”. Como se advierte, el legislador ha dispuesto el dictado de normas de intervención en el ámbito del contrato que inciden directamente en el ejercicio de una de las libertades del sector empresario, esto es, decidir positiva o negativamente, la entrada al sistema del usuario de mayor edad o que padece una enfermedad preexistente. Un sector de la doctrina95 cuestiona severamente esta preceptiva al señalar que “la imposibilidad de una empresa de medicina prepaga de rechazar a una persona por el hecho de que tenga enfermedades preexistentes, choca de bruces contra la naturaleza y esencia de dicho contrato. Destruye los postulados esenciales y desconoce la realidad y funcionamiento del sistema”. Agrega Vázquez Ferreyra: “El sistema de medicina prepaga, al igual que el asegurador, se fundamenta en rigurosos cálculos actuariales, los que a partir de la sanción de la ley bajo análisis resultarán imposibles de realizar”. Por otra parte, y luego de preguntarse si es constitucional imponer a las empresas de medicina prepaga la obligación de aceptar a toda persona que quiera contratar un plan sin tener en cuenta su estado de salud preexistente, otra opinión se pronuncia por la afirmativa.

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JAPAZE, María Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor” (nota 13), pp. 178 y ss. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Difícilmente cambie la esencia de las instituciones sin destruirlas”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 112-115. El autor cita a Andrés Gustavo Aznar (AZNAR, Andrés G., “Análisis del proyecto de ley de marco regulatorio de la medicina prepaga”, en El Dial del 3/5/2011) y se pregunta: “¿Cuál sería la razón por la que una persona sana de 20 años asumiría el costo de la cuota mensual para protegerse de una contingencia que quizá demande más de 30 años en producirse, especialmente si se tiene en cuenta que siempre podrá adherirse, sin obstáculo alguno, una vez que se enferme?”. Ver asimismo, la posición de Carlos Ghersi en GHERSI, Carlos, “La ley de las medicinas prepagas” (nota 63), p. 60. 95

Explica Graciela Medina96 que “los contratos de medicina prepaga se insertan en un sistema contractual de características especiales, que tienen una base solidaria en el cual el beneficiario aporta durante un tiempo para que en el momento de enfermarse, el riesgo del costo se difunda en el conjunto de beneficiarios de este sistema. La cuestión reside en determinar si la obligación de aceptar usuarios …sin poder excluirlos por enfermedades preexistentes puede afectar el funcionamiento del sistema en forma arbitraria”. La autora se hace cargo del argumento según el cual la aplicación del art. 10 puede determinar efectos colaterales tales como un incremento incalculable del riesgo cubierto -derivado del ingreso de adherentes en esta situación- y el consiguiente impacto para los adherentes que ya forman parte del sistema (diseñado e instrumentado bajo otras premisas y cálculos actuariales), pero concluye que estas alegaciones que por vía de hipótesis se plantean sólo pueden fundar la tacha de inconstitucionalidad si se aporta la prueba del mencionado desequilibrio sistémico. Concluye que “sin la reglamentación de la norma y sin cálculos de riesgo precisos, no se puede calificar a la disposición como inconstitucional” y avisora que “la norma va a pasar el test de razonabilidad” porque “difícilmente se produzca un desequilibrio del sistema si las personas con enfermedades preexistentes se incorporan con una cuota diferenciada que permita dispersar el riesgo sin perjudicar a los usuarios ni al sistema”. De lo expuesto se sigue que a partir de la entrada en vigencia de la ley, las empresas están obligadas a permitir el ingreso de adherentes aún cuando denuncien o se constate una enfermedad preexistente pero esta restricción se ve compensada con la posibilidad de establecer una cuota diferencial que permita soportar el coste respectivo. Sobre el punto, y sin perjuicio del desarrollo que ut infra haremos, recordamos que conforme la preceptiva analizada “La Autoridad de Aplicación autorizará valores diferenciales debidamente justificados para la admisión de usuarios que presenten enfermedades preexistentes, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación”. Es de esperar por vía reglamentaria se deje establecido cuál será la mecánica para determinar el valor de la cuota diferencial pero parece razonable pensar que dado que la empresa deberá aportar los cálculos actuariales según tipos de enfermedades e impacto en el sistema que comercializa y la Autoridad de Aplicación, con su equipo de asesores, controlará la razonabilidad de la propuesta, la confrontará con sus propios estudios de impacto y se arribará a una conclusión sobre el punto. b.6.- Cargas del usuario. Valor de la declaración jurada: Al momento de su ingreso al sistema, el usuario debe cumplir con la formalidad de la presentación de su declaración jurada, debe ofrecer información exacta, completa y veraz, debe acompañar la documentación requerida, debe concurrir a la revisación médica si le fuera impuesta. La declaración jurada constituye un requisito de admisión, de ineludible cumplimiento. La imposición de esta formalidad es la opción menos costosa para hacer una aproximación al riesgo cubierto. 96

MEDINA, Graciela, “La ley de empresas de medicina prepaga ¿Puede una ley imponer a las partes una obligación no pactada y que no se quiere pactar que emerge de valores y principios constitucionales?” (nota 63), p. 103.

Es frecuente que la empresa de medicina prepaga advierta, en los formularios correspondientes, el deber de suministrar datos exactos y veraces, así como también, la responsabilidad que le cabe al titular en el caso de falsedad o reticencia. No obstante ello es claro que el particular, interesado en ingresar al sistema, “no sólo tiene una concepción de enfermedad que difiere de la del profesional sino que, concretamente, en cierto supuestos la ignora y desconoce si puede estar padeciendo o cursando alguna patología”. Se dice que “sería injusto y hasta abusivo dejar librado al paciente informar aquello que no está en condiciones de conocer y asumir así todo el peso de su ignorancia”97. b.7.- Facultades de control a cargo del organizador del sistema. Efectos derivados de su inejecución: “El examen médico previo es una carga que debe cumplir el ente de manera tal de poder fijar, con precisión, la extensión de la cobertura asumida”. En esa línea de razonamiento se ha entendido que cuando el ente prepago no disponga como requisito de admisión la revisación médica a cargo de facultativos, las consecuencias de su no realización únicamente recaerán sobre la empresa organizadora del sistema, que en el futuro no podrá alegar la preexistencia de alguna enfermedad98. b.8.- Prueba de la falsedad de la declaración jurada y del ocultamiento malicioso: Como ya se expresara, existe consenso en relación a que incumbe a la empresa de medicina prepaga acreditar la falsedad de la declaración jurada y que existió una omisión dolosa. Se ha dicho que si el usuario cumplió con la presentación de la declaración jurada y los demás trámites impuestos por el sistema al momento de su afiliación y la empresa no ejercitó su facultad de contralor (porque no ordenó la revisación médica pertinente, la evaluación de una junta, etc.) o lo hizo en forma deficiente, no puede ésta alegar reticencia dolosa del adherente. Reiteramos aquí que “para que las empresas de medicina prepaga se eximan de su deber de cumplir con las prestaciones a su cargo, sean de origen contractual o legal, en razón de existir falsedades u omisiones en la declaración de antecedentes realizada por el paciente en oportunidad de asociarse, éstas deben probar que el ocultamiento de la afección ha sido doloso y la práctica excluida de la cobertura debe tener una relación de causalidad que sea con absoluta certeza, inmediata y directa, consecuencia de la afección no declarada”99. La jurisprudencia es rica en pronunciamientos sobre el particular. Según el objeto de la pretensión esgrimida en cada caso, nuestros tribunales han ordenado la reincorporación

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GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga (nota 3), p. 222. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, IPPÓLITO, Silvia C., Contrato de medicina prepaga, (nota 3), p. 222. 99 CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 4/5/2004, “Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online). 98

del usuario y su grupo familiar al sistema, la reanudación de la cobertura y/o la indemnización de los daños sufridos por el usuario afectado100. c.- Extensión de la cobertura: c.1.- La determinación del riesgo cubierto por parte del organizador del sistema: Con acierto se ha dicho que la determinación de la obligación de prestar asistencia médica a cargo de la empresa de medicina prepaga es siempre materia de conflictos101. La cuestión inicial es, entonces, la determinación del riesgo cubierto, pues ello tiene directa correlación con la determinación de la cobertura asumida por la empresa de servicios prepagos102. El ente organizador analiza los riesgos y en función de los mismos diseña planes prestacionales alternativos conforme niveles de cobertura diferenciados, modalidades de prestación diversas (sistemas abiertos, cerrados o mixtos) y franjas etarias103. A fin de ejecutar los diferentes planes, construye la red de prestadores. Finalmente, fija los precios. c.2.- Límites al contenido de la cobertura: imposiciones legales (el PMO): La ley 24.754 dejó establecido que, a partir del plazo de noventa días de promulgada, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debían cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas

100

CNCom., 23/4/2008, “M., E. y otros c. S.P.M.”, LL 2008-E, 388, con nota de Mónica Liliana CASARES; CNCiv., sala B, 17/12/2007, “Wexler, Alicia Noemí c. Qualitas Médicas S.A.”, La Ley Online; CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 13/12/2007, “La Cruz, Sandra y otros c. Osmecon Salud y otros”, LLBA 2008 (febrero), 82; CNCiv., sala F, 12/05/2006, “Vieyra, Rafael Eduardo c. Plan de Salud Hospital Británico de Buenos Aires”, LL 2006-E, 139; CCiv. y Com. San Martín, sala I, 10/03/2006, “Ferreyra, Marcos A. c. Bristol Medicine S.R.L.”, LLBA 2006, 671; CNCiv., sala G, 19/5/2005, “K. S. H. c. Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires “, La Ley Online; entre muchos otros. 101 LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica (nota 1), p. 141. 102 La ley de medicina prepaga que cuenta con media sanción establece en su art 5º: “De las obligaciones de las Entidades de Medicina Prepaga: Son obligaciones de las entidades reguladas por esta ley: a) La cobertura integral de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación de la salud humana a través de los planes prestacionales previamente aprobados por la autoridad de aplicación…”. Al referirse concretamente a la cobertura, el art. 6º expresa: “De la cobertura prestacional: Los planes prestacionales que ofrezcan las EMP, deben asegurar a los usuarios la cobertura integral de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación de la salud. Esta cobertura integral debe incluir, como mínimo, el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio (PMO) o el programa que lo sustituya o lo complemente. Se autorizan los planes asistenciales específicos o parciales sólo para: a) Entidades de prestaciones odontológicas, b) Entidades de emergencias médicas y traslados en ambulancias. c) Asociaciones mutuales y cooperativas con menos de 5.000 asociados o que desarrollen su actividad en una sola jurisdicción provincial. Los planes prestacionales específicos o parciales deben ser establecidos por la autoridad de aplicación de la presente ley y las entidades referidas en los incisos a), b) y c) del presente artículo deben adecuarse a ellos. Quedan prohibidos los planes asistenciales con cobertura parciales por niveles de complejidad o rangos de edad. En relación a la cobertura de medicamentos deben cumplirse con las mismas normas establecidas para el PMO o el plan que lo sustituya o lo complemente, exigiendo el cumplimiento de la ley 25.649”. 103 El art. 17 de la Ley N° 26.683 establece en su párrafo tercero: “Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria”.

prestaciones obligatorias dispuestas por las obras sociales, conforme a lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Ello vino a establecer un mínimo de prestaciones, coincidente con el de las obras sociales. Ya con anterioridad, la ley 24.455 impuso a las obras sociales y asociaciones de obras sociales reguladas por las leyes 23.660 Y 23.661, la obligación de ofrecer coberturas para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas infectadas por HIV y para las personas que dependan psíquica o físicamente del uso de estupefacientes. Se determinó el llamado Programa Médico Obligatorio para las obras sociales, que impuso una plataforma de prestaciones mínimas. Aquellas obligaciones originariamente pensadas para las obras sociales se trasladaron, por imperio de la ley 24.754, a las empresas de medicina prepaga. Y los cuestionamientos no tardaron en llegar. La ley fue objeto de planteos de inconstitucionalidad por entender que aquella regulación irrumpía en el ámbito de la autonomía privada afectando la libertad contractual de los particulares. Nuestros tribunales han ratificado la legitimidad de la ley mencionada, en la inteligencia de que esta regulación “se inscribe dentro de la potestad que tiene el Congreso Nacional para legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales respecto de grupos tradicionalmente postergados” -conforme art. 75, inc. 23, Constitución Nacional-. Se dijo que la ley 24.754 constituye una manifestación del “ejercicio regular de la potestad reglamentaria de los derechos fundamentales concretamente, el derecho a la salud- que tiene el Congreso de la Nación” -arts. 14, 28 y 75, incs. 18 y 32, Constitución Nacional-. Y de allí que sean “constitucionalmente válidas las restricciones legales a la propiedad y las actividades individuales … si las mismas tienden a asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas, sin que pueda asignársele carácter de adquiridos a los derechos contractuales frente a leyes de orden público” 104. En un discurso de líneas comunes, la doctrina y la jurisprudencia han justificado la intervención del legislador en la relevancia del bien jurídico protegido y en el rol social asumido por los prestadores de servicios de salud105. El PMO consagra un elenco de prestaciones mínimas pero de contenido móvil y flexible106, que por expresa previsión legal, habrán de actualizarse conforme los avances de

104

CS, 13/3/2001, “Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y A.S.”, LL 2001-C, 385; LL 2001-D, 363; RCyS 2001, 736. 105 Remitimos para el desarrollo de este punto, a las consideraciones ut supra expresadas y a lo resuelto en CS, 28/8/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, DJ 2007-III,172); CS, 27/12/2005, “Sartori, Karina M. c. Cemic Empresa de Medicina Prepaga”, La Ley Online; CS, 13/3/2001, “E., R. E. c. Omint S.A. de Servicios”, LL 2001-B, 687; entre otros. 106 Se ha sostenido que “las prestaciones que reconoce el Programa Mínimo Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretación importaría cristalizar en un momento histórico, la evolución continua, incesante y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de "calidad de vida", que es esencialmente cambiante.” (CNCiv., sala E, 24/6/2005, “B., C. A. c. Sistema de Protección Médica S.A.”, LL 2005-D, 497).

la ciencia y la tecnología y la necesidad de asegurar el derecho a la salud de los individuos107. De lo expresado se infiere entonces que las obligaciones derivadas del deber de cobertura encuentran su fuente en el contrato particular, en la ley (el PMO). Y es precisamente ese contenido obligacional expreso o presumido, lo que genera legítimas expectativas en el usuario que no pueden ser defraudadas108. La utilización de fórmulas amplias para referirse a los servicios cubiertos impone una interpretación igualmente aperturista y finalista109. En esa línea argumental, se ha considerado injustificada y abusiva la negativa a asumir la cobertura de determinadas dolencias cuando la decisión se funda en una antojadiza interpretación del plan prestacional impuesto por el PMO110. c.3.- Interpretación de las cláusulas contractuales que limitan la extensión de la cobertura: La determinación del riesgo cubierto y el establecimiento de límites cualitativos y cuantitativos a la consiguiente cobertura constituyen una atribución del organizador del sistema, directamente relacionados con el perfil y las modalidades del negocio propuesto. Se impone a la empresa que predetermina el contenido contractual, un deber de informar, de hablar claro. Las cláusulas que precisan el alcance de la cobertura y determinan las prestaciones incluidas y excluidas deben ser objeto de una interpretación estricta. Usualmente, el predisponente utiliza fórmulas más generales y amplias para referirse a las prestaciones incluidas en la cobertura -y es lógico que así lo sea, para dar flexibilidad a la norma contractual- pero al momento de indicar cuáles son los servicios excluidos, ajusta el lenguaje. Más allá de que las exclusiones puedan ser objeto de un juicio de compatibilidad con el contenido de las imposiciones legales, con el contenido del propio 107

El art. 28 de la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) ha previsto que el programa de prestaciones obligatorias se actualice periódicamente y así lo ha ratificado la jurisprudencia (CS, 28/8/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, DJ 2007-III,172). 108 Se ha dicho que quien opera mediante el pago de una cuota a cambio de prestaciones médico asistenciales futuras tiene la legítima expectativa de que se cubrirán las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (CS, 1/4/2008, “Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música”, DJ 02/07/2008, 621 - DJ 2008-II, 621). 109 CNCom., Sala A, 31/10/2006, “Z., J. A. c. Sistema de Protección Médica S.A. (SPM)”, LL 2007-B, 812). 110 Una vecina de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de afiliada a una empresa de medicina prepaga, promueve demanda contra dicha institución, a los fines de que le suministre la nutrición parenteral que requiere, a raíz de haber sufrido una resección de intestino delgado, debido -según dice- a un cuadro de peritonitis grave. Por su parte, la demandada invoca la exclusión de la cobertura, al sostener que la dolencia de la actora derivaría de una práctica médica -maniobra abortiva- no prevista contractualmente. La Corte Nacional sostuvo que “dado que el elenco de prestaciones contempladas en el Programa Médico Obligatorio no hace "acepción de etiologías", en cuanto no remite a la causa de las dolencias, corresponde rechazar los agravios de la entidad de medicina prepaga relativos que la prestación reclamada —en el caso, alimentación parenteral—, comprendida en el Anexo II de la resolución 201/2002 del Ministerio de Salud (Adla, LXII B, 1786), debe ser consecuencia de otras prácticas médicas también comprendidas en aquél listado, para ser considerada deudora, pues ello supone una restricción que no resulta, ni expresa ni implícitamente, del sistema impuesto por la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) y la resolución citada” (CS, 9/9/2008, “Núñez de Zanetti, Mónica Viviana c. Famyl Salud”, LL 2008-F, 93).

contrato y el espíritu del sistema, resulta deseable que la cláusula que las contenga genere certezas. La prueba de la exclusión y su conocimiento por el usuario, incumbe a la empresa organizadora que predispone el clausulado111. La jurisprudencia ha dicho que “en caso de duda respecto de cláusulas contractuales predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con él o contra el autor de las cláusulas uniformes, máxime si se trata de contratos de prestación médica, habida cuenta que se hallan en juego la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria”112. Una novedad en el nuevo régimen legal, vinculada al tema de las prestaciones cubiertas, viene de la mano del art. 26, que al referirse a los derechos de los usuarios, alude al “derecho a las prestaciones de emergencia”. El inc. a del citado precepto establece que “los usuarios tienen derecho, en caso de duda, a recibir las prestaciones de emergencia, correspondiendo en forma posterior resolver si se encuentran cubiertas por el plan contratado”. Será la reglamentación, la que deberá definir los contornos de este derecho, para así poder determinar el contenido de las mencionadas “prestaciones de emergencia” cuyo cumplimiento que el adherente puede reclamar en lo inmediato, postergando en el tiempo, la discusión sobre su cobertura por el plan contratado y la consiguiente exigibilidad a la empresa de medicina prepaga. El dispositivo mencionado resulta de utilidad para superar el difícil trance del adherente que, en situación de emergencia, requiere la ejecución de prestaciones sin dilación de tiempo. Todo ello, sin perjuicio de que resuelto negativamente luego el planteo, las partes puedan ejercer los derechos respectivos: el derecho al cobro o reintegro por la prestadora, y el derecho a impugnar del usuario. c.4.- Los riesgos de una interpretación amplia de la cobertura. La imposición de cargas pública a la empresa de medicina prepaga: Reproducimos aquí la opinión de Lorenzetti, que lo explica así: “La empresa puede delimitar los riesgos que asegura. De hecho si asegurará todos los riesgos de una persona durante toda su vida estaría obrando de mala fe; el riesgo debe ser individualizado para que sea posible establecer un seguro, y ello se hace mediante límites temporales y materiales. El contrato establece qué es lo que se asegura, y se excluye lo que no se cubre, lo cual es esencial para el funcionamiento del seguro. De allí que la exclusión de cobertura sea un supuesto de limitación del riesgo, es decir del objeto del contrato y sea lícita, y no sea admisible la interpretación analógica ni extensiva”. Nos advierte que la empresa no asume todos los riesgos. “Si éstos existen, y el individuo no puede soportarlos individualmente, y 111

CNCiv. y Com., sala III, 28/2/2008, “Yaccarino, Carlos Romualdo c. Obra Social del Personal de Shell Capsa y otro”, La Ley Online. 112 CS, 16/04/2002, “Peña de Marquez Iraola, Jacoba María c. Asociación Civil Hospital Alemán”, LL 2002C, 630;- RCyS 2003, 282, con nota de Luis O. ANDORNO; LORENZETTI, Ricardo L. (Dir.) Colección de Análisis Jurisprudencial Contratos Civiles y Comerciales, con nota de María Belén JAPAZE, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 106.

hay una garantía mínima como derecho fundamental, debe ser una carga pública del Estado”. A renglón seguido expresa: “si estas cargas públicas que exceden el riesgo asegurado se imponen a la empresa, si estos desequilibrios son superiores al cálculo probabilístico, se produce una crisis del sistema y en el ámbito jurídico, una afectación de la causa sistemática”. En su pensamiento, “puede ocurrir que el juez decida imponer garantías transitorias a los contratantes, aun violando la voluntad de uno de ellos o rectificando lo pactado. Ello se justifica por razones de urgencia y por la ausencia de alternativas de satisfacción de la garantía. En cambio, si hay alternativas para el ejercicio de esta garantía mínima del derecho fundamental, no hay por qué imponerlas al contratante”. En un pronunciamiento de la Corte Nacional de gran relevancia113, el jurista santafesino dejó plasmadas estas ideas en su voto particular que reproducimos por la singular relevancia que presenta en la reflexión de este tema. Expresó LORENZETTI, que “los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que esta Corte debe proteger. La protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del estado de derecho, y ella está estrechamente relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mínimo. Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social. Esta garantía incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, "sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Fallos: 323: 3229)”. Advirtió que “la legislación infraconstitucional desarrolla esta garantía de contenido mínimo. El Sistema Nacional Integrado de Salud ha sido creado "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país" (art. 1°, ley 23.661). Su objeto es "proveer prestaciones de salud tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo de nivel de prestación eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia 113

Los padres de un menor de edad que padece parálisis cerebral, iniciaron una acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentran afiliados. Reclamaron la cobertura del cien por ciento de los medicamentos que el menor necesita, la adquisición de una silla postural adaptable y pañales descartables. El juez de primera instancia admitió el reclamo. La alzada, a su turno, confirmó dicha sentencia al concluir que la demandada no puede negar estar alcanzada por las disposiciones de la ley que protege a las personas con discapacidad. La accionada dedujo recurso extraordinario sosteniendo que la ley mencionada no le es aplicable. Denegado el remedio federal, la accionada interpuso una queja. La Corte Suprema, por mayoría, hace lugar parcialmente a los recursos y confirma la sentencia con el alcance que ella indica (CS, 28/08/2007, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia M. A. y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, LL 2008-B, 304, con nota de Jorge Mario GALDÓS; RCyS 2008, 444, con nota de Mariana CATALANO).

distributiva" (art. 2º, de la ley 23.661). Por otra parte, las leyes 24.754 y 24.901 tienen la misma finalidad y, para el caso que nos ocupa, la ley 25.404 establece en su art. 4º que "el paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna". Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 6º de esta última ley, las prestaciones médico-asistenciales a las que se hace referencia en ella quedan incorporadas al Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución 939/00 del Ministerio de Salud. Una garantía consagrada en la Constitución y una legislación que promete una atención integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza que ellos deben tener en las leyes”. Puntualizó que “en el caso, se trata de determinar si la garantía descripta puede ser exigida a quien ha celebrado un contrato cuyas obligaciones recíprocas no la contemplan. La regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligación que no surja claramente de la voluntad de las partes, lo que no ocurre en el caso. Esta regla debe ser reafirmada toda vez que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitución Nacional, como lo son la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19), la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14) y de la libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato constituye una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido que debe ser interpretado el término "propiedad" desde la perspectiva constitucional (art. 17). Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución, comprende todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo”. Consideró que “en el sub lite, existe, además, otro centro de interés que debe ser tutelado: el de los demás participantes del sistema de medicina prepaga, quienes verían afectada su posición si la empresa debiera pagar por prestaciones no pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectaría la causa sistemática —es decir, el equilibrio económico que sustenta al sistema— fundada en la relación entre el aporte de muchas personas sanas frente al cálculo de probabilidades de que sólo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La índole del sistema es la de un seguro, con una delimitación del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecería totalmente”. Dijo que “los principios constitucionales a partir de los cuales se puede afirmar que el actor tiene derecho a prestaciones integrales a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante que no las ha previsto, son desarrollados de modo coherente por la legislación aplicable al caso. El art. 1° de la ley 24.754 establece que "las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo en sus

planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones". Por su parte, el art. 28 de la ley 23.661 dispone que "los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo con lo normado por la Secretaría de Salud de la Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquellas que requiera la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de los medicamentos que las aludidas prestaciones requieran”. Precisó que en el caso, “la demandada reconoce que se encuentra obligada a satisfacer las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución 247/96 del Ministerio de Salud (es decir, las vigentes al tiempo de la sanción de la ley 24.754), pero no las contempladas en las modificaciones posteriores de ese programa. Sostiene que no se encuentra obligada a otorgar las prestaciones previstas en el Programa Médico Obligatorio aprobado por la resolución del Ministerio de Salud de la Nación 939/2000, cuyo anexo I alude expresamente a la ley 24.901, y cuyo cumplimiento se le reclama en autos. Señala que en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia aprobado por la resolución del Ministerio de Salud 201/2002, que suspendió los efectos de aquélla y dispuso que, en un plazo de treinta días, el ministerio definiría nuevamente las prestaciones a las que se refiere la resolución 939/2000, establece que los programas comprendidos en las leyes de protección de grupos vulnerables se financiarán en un 100% con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribución a que se refiere el art. 7 de la ley 24.901. Sobre el particular, el art. 7 de la ley 24.901, al establecer quiénes son los sujetos obligados a financiar las prestaciones a las que ella se refiere, no menciona a las empresas o servicios privados de medicina prepaga. Coincidentemente, el decreto 2684/2002 vetó el proyecto de ley sancionado bajo el número 25.683, en el que se proponían modificaciones a la ley 24.901 al incorporar como sujetos obligados para brindar las prestaciones previstas en dicha normativa a "todos aquellos agentes de salud que presten servicios médico asistenciales a sus afiliados"; el ejercicio del veto se fundó en que en el referido proyecto de ley no constaba de qué modo se habrían de financiar las nuevas prestaciones que la norma ponía a cargo de los servicios privados. Asimismo, el art. 4 de la ley 24.901 establece que "las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrán derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones básicas comprendidas en la presente norma, a través de los organismos dependientes del Estado". Es decir que la legislación aplicable al momento de la petición es clara al no incluir en el programa médico obligatorio las prestaciones previstas en la ley 24.901, que son las que solicita el actor. Además, la ya mencionada resolución 939/2000, que las incluía, fue suspendida y luego derogada por las resoluciones 201/2002 y 1991/2005, respectivamente. De ese modo, en virtud de que los servicios de medicina prepaga se encuentran excluidos del alcance de la ley 24.901, los derechos de las personas menos favorecidas como ocurre en el caso, deben ser atendidos por el Fondo Solidario de Redistribución previsto en el art. 7 de la ley 24.901. Concluyó que “el caso está contemplado en una legislación consistente con los principios constitucionales según los cuales la demandada no está alcanzada subjetivamente por ninguna obligación de causa contractual o legal que obligue a satisfacer las prestaciones

solicitadas. En cambio, es absolutamente claro que es el Estado quien debe dar satisfacción plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales”. Examinó no obstante, “los efectos de la decisión sobre la situación del actor, que padece de parálisis cerebral y ha sido declarado discapacitado por la Secretaría de Salud, en los términos del art. 3º de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fs. 31)” y destacó que el actor no podía quedar sin atención médica y era el Estado el que debería prestarla, aunque no había sido demandado en la causa”. Entendió que “una revocación de la sentencia produciría una inmediata cesación de la asistencia médica que actualmente recibe el actor y ese hecho constituirá una amenaza cierta de daño inminente a su salud e integridad física” y en la búsqueda de una solución justa, dispuso otorgar “un plazo razonable, no menor a un año, para el cumplimiento de la revocación de la sentencia, durante el cual la empresa de medicina prepaga estará obligada a dar asistencia médica al paciente. Dicho plazo cierto podrá cesar antes si el Estado sustituye a la empresa en dicha prestación. Asimismo, los gastos derivados de la atención médica prestada sin causa contractual constituirán un crédito de la empresa contra el Estado que ésta, eventualmente, podrá recuperar”. Puso de resalto que “la solución dispuesta en el considerando anterior es concordante con un análisis consecuencialista y con la naturaleza del contrato celebrado”. Destacó que “el costo de los cuidados médicos solicitados puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina privada, pero nunca por el enfermo. Este último no tiene ninguna posibilidad de absorber ese costo, y ello conduciría a una frustración de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cambio, la empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y, finalmente, puede recuperarlos de las finanzas públicas”. En ese contexto, señaló que “la imposición transitoria de cargas públicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su objeto y su causa están relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados a la protección del estatuto de la persona. La conexión con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecución total afectaría gravemente la integridad física del beneficiario. Si bien la lógica económica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y sus derechos fundamentales”. c.5.- Cobertura de supuestos especiales: La jurisprudencia exhibe numerosos pronunciamientos en los que, con resultado dispar, se ha interpretado el alcance del deber de cobertura de la empresa organizadora del sistema. En materia de discapacidad, el criterio es uniforme. Tratándose de un supuesto expresamente previsto por la ley, las alegaciones del sector empresario resultan estériles al momento de pretender justificar la negativa. Nuestros tribunales han entendido que “pesa sobre la empresa de medicina prepaga, por imperio de la ley y pese a la ausencia de expresa previsión contractual, la obligación de brindar las prestaciones médico-asistenciales necesarias para tratar la discapacidad severa padecida por la hija menor de la actora, pues la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) determinó que las entidades que prestan servicios de medicina prepaga debían cubrir, cómo mínimo, las

mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales según las leyes 23.660, 23.661, 24.455 y sus respectivas reglamentaciones (Adla, XLVI-D, 3988; 3989; LV-B, 1533), entre las que obligatoriamente se encuentran las de brindar todas aquéllas que requieran la rehabilitación de las personas con discapacidad y de asegurar la cobertura de medicamentos para dichos fines”. Se ha expresado que “la empresa de medicina prepaga no puede eximirse de su obligación de brindar las prestaciones médico-asistenciales necesarias para tratar la discapacidad … argumentando que el régimen de financiación le es ajeno, pues la ausencia de cálculos estadísticos que informen acerca de un efectivo desequilibrio en la marcha de la empresa a raíz del incremento de los costos implicados en la prestación del servicio para los discapacitados, impiden conocer con aproximada verosimilitud el nivel de esa repercusión”114. La cobertura de prestaciones vinculadas a la atención y tratamiento de la diabetes ha sido objeto de pronunciamientos particulares, reprobando la negativa de asistencia de algunas empresas. Se dijo que “toda vez que la resolución 301/99 del Ministerio de Salud y Acción Social dispuso en su art. 3º que el Programa Nacional de Diabetes integra el sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias aprobado mediante la resolución general 247/97 del referido Ministerio, en el citado marco normativo no existen motivos para exceptuar a las entidades de medicina prepaga de la obligación de efectuar las prestaciones contempladas en dicho Programa”115. Frente a reclamos de cobertura de la obesidad mórbida, existen pronunciamientos dispares. La Corte de Mendoza entendió que correspondía confirmar la sentencia que desestimó el amparo incoada por un afiliado a una empresa prestadora de servicios médicos tendiente a obtener la cobertura total de la colocación de una banda gástrica para atender la obesidad mórbida que padece, ya que, mientras no exista una decisión política de hacer cargar a las entidades con estas prestaciones, el poder judicial no puede intervenir en la ecuación económica del contrato poniendo a cargo de la empresa asistencias no contempladas en aquel, sin que se ignoren tratados internacionales o disposiciones constitucionales desde que el deber existe a cargo del Estado116. En otro pronunciamiento, se dijo por el contrario, que “la empresa de medicina prepaga debe cubrir los costos que demande una intervención quirúrgica denominada by pass gástrico que requiere un afiliado 114

CNCiv., sala C, 28/12/2004, “A. P., C. M. y otro c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica”, La Ley Online. En sentido equivalente, V. CNContenciosoadministrativo, sala III, 30/08/2005, “Federación Médica Gremial de la Capital Federal c. Dirección Nac. de Comercio Interior”, LL 2006-A, 36 - RCyS 2006II, 91; CNCom., sala E, 28/10/2005, “D., N. E. c. Swiss Medical S.A.”, LL 2006-B, 412; CNCiv., sala C, 27/05/2005, “Torrez, Noemí A. c. Empresa de Medicina Prepaga A.M.S.A. S.A.”, La Ley Online; entre otros 115 CS, 27/12/2005, “Sartori, Karina M. c. Cemic Empresa de Medicina Prepaga”, La Ley Online. 116 CS Mendoza, sala I, 15/06/2007, “Buye, Carlos Alberto c. CIMESA”, LLGran Cuyo 2007 (octubre), 921. En ese caso, un afiliado a una empresa prestadora de servicios médicos interpuso acción de amparo con el fin de obtener la cobertura de la colocación de una banda gástrica para atender su enfermedad de obesidad mórbida. El juez de primera instancia acogió la acción mediante sentencia que fue apelada y revocada por la Cámara fundado en que no resultaba una prestación obligatoria. El afiliado presentó recurso extraordinario de inconstitucionalidad y de casación ante la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, quien confirmó la sentencia.

debido a los inconvenientes de salud que le provoca la obesidad mórbida que sufre, aunque dicha práctica no esté prevista en el Programa Médico Obligatorio de Emergencia ni en el contrato vigente entre las partes, pues, su negativa al respecto contraría los fines de la normativa constitucional, desvirtúa la buena fe, eclipsa las reglas morales básicas y puede presumiblemente agravar el estado de salud del paciente. Consideró irrelevante que el contrato celebrado entre las partes no prevea tal cirugía, pues, si un contrato entre un paciente y su prepaga no excluye expresamente determinada práctica, que médicamente se muestra idónea en términos curativos, no hay impedimento ninguno en reputarla implícitamente incluida en el vademecum prestacional, porque está en juego un derecho de jerarquía superior (salud-vida) y las prepagas tienen un compromiso social con sus prestatarios que va mucho más allá de pruritos económicos”. En esa inteligencia, condenó a la empresa de medicina prepaga a cubrir los costos de la intervención de "by pass gástrico" requerida por un afiliado para tratar la obesidad mórbida que padece, aunque tal práctica no esté prevista por el Programa Médico Obligatorio de Emergencia ni por el contrato vigente entre las partes, pues, la permanencia del paciente en la situación de peligro actual sólo podría revertirse, en principio, recurriendo a la solución quirúrgica y no a otras prácticas sucedáneas que, además, ya han sido exploradas sin éxito117. En materia de fecundación asistida existen pronunciamientos de gran interés. En un precedente referido a las obras sociales se consideró que la accionada debía brindar cobertura medica al tratamiento de fertilización solicitado por los afiliados —en el caso, a través de una inyección intracitoplasmática de espermatozoides—, pues el Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, creado por ley provincial 13006, impone al Estado la obligación de proveer lo necesario y conducente para brindar tratamientos conceptivos, consagrando la garantía del cumplimiento del derecho a la salud, conjugado con el derecho social de la familia118. En otro caso, se admitió la procedencia de la acción de amparo deducida por los padres de un menor discapacitado a efectos de obtener la cobertura del tratamiento de fecundación asistida que les permita tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo y de ese modo intentar su cura mediante el transplante de las células progenitoras, pues no se trata de un procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar, sino que tiene por fin curar a un niño gravemente enfermo, y por ende la negativa de la obra social demandada a cubrir dicho tratamiento resulta claramente ilegítima”119. d.- Modificación unilateral del precio convenido: Tratamos, en este punto, un tema de conflicto particular que se enmarca en la siempre polémica facultad de modificar el contenido contractual, que se reserva el organizador del sistema. Se han tratado ya otras hipótesis de modificación del plan prestacional y nos remitimos a ellas para el tratamiento general de la problemática. Nos proponemos aquí 117

JCiv. Com. y Minería, Bariloche, Nº 3, 17/3/2006, “J., G. c. C.S.S.A.”, LLPatagonia 2006, 422, con nota de Mario R. MICELE. 118 CContenciosoadministrativo San Nicolás, 15/12/2008, “S.A.F. y A.H.A.”, LL 2009-A, 408. 119 CFed. Mar del Plata, 29/12/2008, “N.N. y otra c. I.O.M.A. y otra”, LLBA 2009 (febrero), 100 - LL 13/03/2009, 7, con nota de Florencia NALLAR.

indagar acerca de la posibilidad de que la empresa disponga una modificación del quantum a pagar por el adherente al sistema, modificando la cláusula originariamente acordada. Cabe admitir, como principio, que el precio a pagar -como cualquiera de las demás prestaciones- puede ser objeto de una necesaria revisión. Como se ha dicho, estamos frente a un contrato de larga duración, donde la fijación del precio guarda estrecha relación con el coste de los bienes involucrados en la prestación de los servicios y con las características del mercado en el que se desarrolla la actividad. Admitida esta premisa es necesario advertir que la empresa organizadora, en tanto profesional del negocio, está obligada a realizar sus estudios de costos en forma seria, a analizar proyecciones estadísticas, a prever mecanismos que contribuyan a la estabilidad del sistema y a enfrentar eventuales crisis de financiamiento, etc. El art. 17 de la nueva Ley N° 26.682 textualmente dice: “Cuotas de Planes. La Autoridad de Aplicación fiscalizará y garantizará la razonabilidad de las cuotas de los planes prestacionales. La Autoridad de Aplicación autorizará el aumento de las cuotas cuando el mismo esté fundado en variaciones de la estructura de costos y razonable cálculo actuarial de riesgos”. Lo expuesto supone que la empresa propondrá el incremento con sustento en cálculos actuariales debidamente justificados y será el Ministerio de salud quien aprobará el aumento luego de evaluar su razonabilidad. Oportunamente decíamos que la mayor edad de los adherentes al sistema y su impacto directo en los costes de funcionamiento, es una circunstancia previsible para el profesional del negocio. De ello se sigue que ésta es una arista problemática a considerar por el organizador del sistema al momento de fijar la cuantía de la cuota a pagar por el usuario. En los últimos años fue práctica frecuente de las empresas de medicina prepaga, disponer un sustancial incremento en el valor de la cuota con la simple alegación de la avanzada edad de los usuarios. Ello motivó un importante número de reclamaciones administrativas y judiciales que han coincidido en las cuestiones centrales120. Se ha dicho que: 120

CNCom., sala E, 29/8/2005, “Murillo, Rafael N. c. SPM Sistema de Protección Médica S.A.”, LL 2006-B, 365, con nota de Pablo O. ROSALES; CNCom., sala C, 8/3/2005, “Revello Llerena, Ricardo E. c. Qualitas Médica S.A.”, LL 2005-E, 872; CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 4/5/2004, “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online; CContenciosoadministrativo y Trib.Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 1/6/2004, “Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online; CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 5/10/2004, “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c. Ciudad de Buenos Aires”, La Ley Online; CContenciosoadministrativo y Trib. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 13/04/2004, “Asociación Civil Hospital Alemán c. Ciudad de Buenos Aires”, LL 2004-C, 809, RCyS 2004, 936; entre muchos otros. V. asimismo la resolución del Juzgado Municipal Nº 2 de La Plata, con competencia en defensa del consumidor: JFaltas la Municipalidad de La Plata, Nº 2, 30/06/2005, “Gómez, Luis c. AMSA SPM”, LL 2005-E, 316, con nota de Natalia ROMERO.

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“no puede concluirse en la imposibilidad absoluta de modificar -aumentar- la cuota, sino que esta facultad deberá ejercerse sobre la base de parámetros claros y prefijados y siempre que su ejercicio no resulte abusivo”. “será asimilado a una resolución unilateral, si de no poder ser afrontado por el consumidor, estuviera obligado a desasociarse”. “resultan abusivas en los términos del art. 37 incs. a) y b) de la Ley de Defensa del Consumidor (Adla, LIII-D, 4125), las cláusulas del contrato de medicina prepaga que establecen la facultad unilateral de la empresa de modificar el importe de la cuota, sin informar al consumidor con suficiente anticipación la cuantía del aumento. “en el contrato de medicina prepaga, el deber de información a los asociados consumidores- tiene que ser previo a su formalización y mantenerse durante toda la etapa posterior, a fin de obtener una satisfactoria ejecución con relación al producto o servicio contratado. “los contratos de medicina prepaga aparecen definidos por la correspectividad de larga duración, la que determina que a través de pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, el beneficiario se proteja de riesgos futuros en su salud, siendo la duración del convenio su nota relevante ya que la satisfacción de la finalidad perseguida dependerá de la continuidad de la asistencia médica. “resulta reprochable la resolución unilateral de la empresa de medicina prepaga de aumentar la cuota a determinada edad -en general, a los 65 años- pues si el consumidor no puede afrontarla y debe desasociarse, no se contempla la consiguiente dificultad de afiliarse en otra empresa de medicina prepaga.

La Ley N° 26.682 establece en su art. 12: “Personas Mayores de 65 Años. En el caso de las personas mayores de sesenta y cinco (65) años, la Autoridad de Aplicación debe definir los porcentajes de aumento de costos según riesgo para los distintos rangos etarios. A los usuarios mayores a sesenta y cinco (65) años que tengan una antigüedad mayor a diez (10) años en uno de los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley, no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”. Este precepto legal debe armonizarse con la norma del art. 17 in fine que textualmente dice: “Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley pueden establecer precios diferenciales para los planes prestacionales, al momento de su contratación, según franjas etarias con una variación máxima de tres (3) veces entre el precio de la primera y la última franja etaria”.

7.- Conclusiones: La promulgación de la Ley N° 26.682 ha sido recibida con alegría por quienes reclamaban la existencia de una regulación de la actividad empresaria que comercializa en el mercado servicios médico asistenciales. El Congreso ha querido dar respuesta a una necesidad que era impostergable121. Algunas de las soluciones propuestas por la nueva ley 121

Ver. BERSTEN, Horacio, “La imprescindible necesidad de regulación de la medicina prepaga”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley,

recogen el camino abierto por la labor fecunda de la doctrina autoral y de la jurisprudencia de nuestros tribunales. Algunos de los dispositivos legales causan sorpresa porque parecen desandar la senda transitada o desviar la ruta trazada. Algunos de los remedios legales causan más dudas que certezas. Se espera con expectativa122 el dictado de la reglamentación para ver si las propuestas que aplaudimos encuentran cauces concretos para su puesta en ejecución. Creemos que a tan poco tiempo de su entrada en vigencia, y sin la reglamentación, no es posible emitir un juicio acabado sobre las bondades o el desatino de la nueva ley. Coincidimos con quienes proponen esperar la puesta a prueba y con quienes confiamos que la reglamentación servirá de aporte.

Buenos Aires, 2011, pp. 26-30. Asimismo, GARAY, Oscar Ernesto, “Nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga estatuido por la Ley 26.682”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepagaSuplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 40-51; MEDINA, Graciela, “La ley de empresas de medicina prepaga ¿Puede una ley imponer a las partes una obligación no pactada y que no se quiere pactar que emerge de valores y principios constitucionales?” (nota 63), p. 107. 122 Algunos autores dudan que la reglamentación se dicte o que pueda contribuir en algo. Ver, GHERSI, Carlos, “La ley de las medicinas prepagas” (nota 63), p. 52.

BIBLIOGRAFÍA:

ARDITO, Adriana A., JURIO, Mirta L., “Medicina prepaga: un contrato con tipicidad social, doctrinaria y jurisprudencial”, en UNLP 2005-36, 200. AIZENBERG, Marisa- GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Lorena, “El derecho a la salud y las relaciones de consumo”, en LORENZETTI, Ricardo L.-SCHOTZ, Gustavo (Coord.), Defensa del consumidor, Universidad Austral-Ed. Abaco, Buenos Aires, 2003, pp. 163 y ss. BERSTEN, Horacio, “La imprescindible necesidad de regulación de la medicina prepaga”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 26-30. CASABENE, Sandra, “Amparo y prestaciones médicas de alto costo o complejidad: sustentabilidad del sistema vs. derecho a la salud”, en LLGran Cuyo, 2006 (julio), 761. CASARES, Mónica, ALTERINI, María José, “Contrato de medicina prepaga” en LÓPEZ CABANA, Roberto M. (Coord.), Contratos especiales en el siglo XXI , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. CATALANO, Mariana, “Sobre el reparto de cargas en materia de salud pública”, en RCyS 2008, 439. DE LORENZO, Miguel Federico, TOBÍAS, José W., “Complejo de negocios unidos por un nexo (El ligamen negocial)”, en LL 1996-D, 1387. FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008. FRUSTAGLI, Sandra, “Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepagaSuplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011. GALDÓS, Jorge Mario, “La salud y los bienes sociales constitucionales”, en LL 2008-B, 301. GARAY, Oscar Ernesto, “Medicina Prepaga: Los períodos de carencia y las exclusiones de enfermedades preexistentes”, en LL 2008-C, 337. GARAY, Oscar Ernesto, “Nuevo marco regulatorio de la medicina prepaga estatuido por la Ley 26.682”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepagaSuplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 40-51. GHERSI, Carlos, WEINGARTEN, Celia, Astrea, Buenos Aires, 1999.

IPPÓLITO,

Silvia C., Contrato de medicina prepaga,

GHERSI, Carlos, “La ley de las medicinas prepagas”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 52-61. GUTIERREZ CABELLO, Gabriela, “Derecho a la salud y activismo judicial”, en RIVERA, Julio César (Dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 202. HERNÁNDEZ, Carlos A., “Acerca del principio de relatividad de los efectos del contrato y sus tensiones actuales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 21 y ss. HOOFT, Pedro Federico, “Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia”, en LL 2004-C, 1320. JAPAZE, María Belén, “Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor”, en PICASSO, Sebastián-VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (Dir.), Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Ed. La Ley,Buenos Aires, 2009, pp. 125-197. JAPAZE, María Belén, en RUSCONI, Dante (Coord.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2009, 187 y ss. KRAUT, Alfredo J., “Médicos y deber de información: responsabilidad civil por incumplimiento”, en AMEAL, Oscar (Dir.), Derecho Privado - Libro homenaje a Alberto BUERES, Ed. Hammurabi - José Luis Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 1595. LORENZETTI, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006. LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Contratos, Parte General, t. III, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000. LORENZETTI, Ricardo L., “Contratos modernos: ¿Conceptos modernos? Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad”, en LL 1996-E, 851. LORENZETTI, Ricardo L., “¿Cuál es el cemento que une las redes de consumidores, de distribuidores, o de paquetes de negocios? (Aproximación a la conexidad contractual como fundamento imputativo)”, en LL 1995-E, 1013;

LORENZETTI, Ricardo L., “El objeto y las prestaciones en contratos de larga duración - A propósito de la medicina prepaga, servicios educativos, contratos de suministro y asistencia”, en LL 1997-E, 1103. LORENZETTI, Ricardo L., “Situaciones jurídicas abusivas lesivas de libertades del consumidor”, en STIGLITZ, Gabriel A., Derecho del Consumidor, N° 7, Ed. Juris, Rosario, 1996, pp. 9 y ss. LORENZETTI, Ricardo L., “Nuevas fronteras del abuso de derecho (Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo)”, en LL 1995-E, 593. MADIES, Claudia Viviana, “El novedoso y controversial marco regulatorio de la medicina prepaga y su efectividad para tutelar los derechos”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 68-91. MANASSERO, Natalia Cora, “Se activa el Poder Judicial”, en LL 2008-C,622. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos Conexos. Grupos y redes de contratos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999. MOSSET ITURRASPE, Jorge- LORENZETTI, Ricardo L., Contratos médicos, La Rocca, Buenos Aires, 1991. MOSEET ITURRASPE, Jorge - WAJNTRAUB, Javier H., Ley de defensa del consumidor - Ley 24.240, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2008. MÁRQUEZ, José Fernando, “Conexidad contractual. Nulidad de los contratos y del programa” en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 151 y ss. MEDINA, Graciela, “La ley de empresas de medicina prepaga ¿Puede una ley imponer a las partes una obligación no pactada y que no se quiere pactar que emerge de valores y principios constitucionales?”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepaga-Suplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 92-108. MICELE, Mario R., “El régimen contractual de la medicina prepaga y la interferencia del Estado” en LL, Sup. Act. 27/12/2005. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “La conexidad entre contratos. Temas precursores que prepararon el camino a la conexidad”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 7 y ss. NICOLAU, Noemí L., “Algunas cuestiones en torno a los contratos conexos, con especial referencia a la subcontratación y a las cadenas contractuales dependientes e

independientes”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 205 y ss. PITA, Enrique M., “Los efectos de la conexidad contractual. Las responsabilidades (en las cadenas de comercialización, en los contratos de turismo y en el leasing”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 283 y ss. SAUX, Edgardo I., “Conflicto entre derechos fundamentales” en LL 2004-B,107. SOZZO, Gonzalo, “Interpretación y otros efectos de la complejidad negocial”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 311 y ss. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “Difícilmente cambie la esencia de las instituciones sin destruirlas”, en MEDINA, Graciela (Dir.), Régimen jurídico de la medicina prepagaSuplemento Especial La Ley, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pp. 112-115. WAJNTRAUB, Javier H., “La conexidad contractual en el Derecho del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2, Santa Fe, 2007, pp. 225 y ss. WEINGARTEN, Celia- ARANCET, Alejandra- CÁCERES, Leila- CORREA, Giselle- GHERSI, Carlos- HISE, Mónica, “Los servicios de medicina prepaga” en Derecho del Consumidor, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2007