COLUMNA CENTRAL

Melissa Núñez Santti

Socia de Benites, Forno & Ugaz Abogados Máster en Solución de Disputas por la Universidad Erasmus de Rotterdam

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n marzo pasado, el 4to. Juzgado Constitucional de Lima declaró fundada una demanda de amparo de las Comunidades Nativas Awajun y Wampis, quienes solicitaron la nulidad de las licencias de exploración y explotación de hidrocarburos otorgadas por el Estado respecto del Lote 116 en la selva peruana. Esos derechos fueron otorgados antes de la vigencia de la Ley 29785, Ley de Consulta Previa (LCP). Las comunidades invocaron la afectación de sus derechos a la consulta previa, al consentimiento, al territorio, a la salud, a la identidad cultural y a vivir en un ambiente sano y equilibrado. La sen-

CONSULTA PREVIA: UN GRAVE PRECEDENTE tencia fue favorable a ellas y ordenó la suspensión de las actividades de exploración y el retiro de las empresas que venían operando con licencia otorgada por el Estado Peruano, además de la realización de la consulta previa. El caso es grave pues el juez se apartó frontalmente del criterio de interpretación establecido en dos sentencias previas del Tribunal Constitucional (TC) donde se definió la manera cómo debe aplicarse el derecho a la consulta en aquellos casos en los que se hubieren otorgado licencias antes de la expedición de la LCP. Y ese criterio jurisprudencial debería aplicarse a este caso.

El fundamento de la sentencia es que desde la ratificación del Convenio 169, el Estado estaba obligado a realizar la consulta previa. Para la sentencia, sin embargo, no tiene relevancia el hecho de que la Ley 29785 –que norma los procedimientos para ejecutar la consulta previa– haya entrado en vigencia recién en diciembre del 2011; es decir, después de que el Estado Peruano autorizara el desarrollo del proyecto del Lote 116. El Convenio 169 dice que es deber del gobierno consultar a los pueblos interesados (mediante procedimientos apropiados) cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. No obstante, según el TC en la STC 6316-2008-AA, ese derecho de autodeterminación “se encuentra dentro del marco constitucional [de modo tal] que no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creación de zonas exentas a la regulación legal por parte del Estado (…) puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado.” Lo más importante es que “no forma parte del contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa”. De hecho, el Convenio 169 reconoce que es posible que el Estado sea propietario de los minerales o de los recursos del subsuelo o sobre otros recursos existentes en las tierras que ocupan, y este es justamente el modelo de nuestro sistema. Porque, además, según el artículo

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COLUMNA CENTRAL 66° de la Constitución, “los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.”

dad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad”.

CONTRA EL CRITERIO DEL TC Visto esto, la referida sentencia de primera instancia se aparta frontalmente del criterio de interpretación establecido por el TC en la STC 06316-2008-PA/ TC, STC 5427-2009-PC/TC y STC 00222009-PI/TC, antecedentes jurisprudenciales del máximo órgano de interpretación constitucional. Y es que, por lo demás, para estos casos el TC ya se ocupó de definir cómo debe aplicarse el derecho a la consulta previa en aquellos casos en los que existan actos jurídicos (autorizaciones administrativas, contratos, etc.) que hubieren otorgado derechos antes de la expedición de la regulación de desarrollo (2011). De hecho, para ellos el TC sostuvo que sí se había configurado la afectación al derecho a la consulta previa y al derecho a la participación, pero que tal omisión resultaba imputable al Estado y no a las empresas comprometidas con estos proyectos. Y para que no quede duda, reconoció la relevancia de la buena fe de los privados

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que actuaron para obtener derechos “… en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir las propias autoridades estatales a través de los órganos competentes para ellos (…). Todo ello al margen de considerar que las actuaciones de estas empresas se vienen dando en el marco de Contratos-Ley firmados con el Estado Peruano y garantizados por el artículo 62° de la Constitución.” Es por esa razón que el TC realizó una ponderación entre el derecho a la consulta con el derecho a la seguridad jurídica, y ordenó que se realice la consulta de forma gradual, pero sin que se paralicen las acciones que las empresas venían ejecutando. Y es que “el principio de la seguri-

Es esta línea de interpretación del TC la que ha sido desconocida en la sentencia del 4° Juzgado Constitucional de Lima, con lo que se atenta contra el principio de protección de la seguridad jurídica, sin motivación alguna. El impacto de esta decisión será muy relevante en el mercado de hidrocarburos –y la industria extractiva en general– pues otra acciones amparo similares están hoy en trámite respecto otros lotes petroleros, entre ellos, el Lote 64. Y es que si otras cortes fallan igual, el TC nunca podrá hacer control constitucional pues las acciones de amparo favorables al demandante en sede judicial no llegan a su conocimiento; con lo que podrían paralizarse proyectos extractivos y afectar no sólo las inversiones sino las fuentes de ingreso de diversas poblaciones. Así de grave es el asunto.

III CONFERENCIA INTERNACIONAL DE

MINERÍA

ACTUALIDAD En mayo

EXPORTACIONES DE COBRE, PLATA Y ORO SUMAN MÁS US$ 1,650 MILLONES De acuerdo al Banco Central de Reserva del Perú (BCRP), en mayo se enviaron 212.5 mil toneladas de cobre por un valor de US$ 1,032 millones; 492.7 mil onzas de oro por US$ 614 millones y 0.6 millones de onzas de plata refinada por US$ 10 millones.

A comparación de abril, el volumen exportado en el quinto mes creció de la siguiente manera: 6.5% para el cobre (+1,9% respecto a mayo 2016) 2,4% para el oro (+10,2% frente a mayo 216) y 16,9% para la plata (con el mismo crecimiento respecto a mayo del año previo).

PLOMO, ZINC Y MOLIBDENO Durante aquel mes, otro de los metales que mostraron cifras positivas, respecto a abril, fueron el plomo, zinc y molibdeno, con ventas de US$ 136 millones (15.5%), US$ 221 millones (44.4%) y US$ 31 millones (29.%), respectivamente. Asimismo, el volumen de envíos alcanzó los 73.4 mil, 121.9 mil y 1.9 mil toneladas, en ese orden. Sin embargo, los únicos metales que experimentaron un descenso en sus transacciones en mayo, respecto al mes anterior, fueron el estaño y el hierro con US$ 31 millones (-8.9%) y US$ 43 millones (-24.6%), respectivamente. En tanto, el volumen exportado registró 1.6 mil toneladas de estaño y 1.2 millón de toneladas de hierro.

EXPORTACIONES TRADICIONALES Las ventas al exterior de los tres productos mineros alcanzaron US$ 1,656 millones en mayo, 6.5% más que los US$ 1,550 millones de abril y 16% superior a los US$ 1,394 millones en similar mes del 2016, según cálculos basados en los datos del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP). De acuerdo al ente emisor, en el quinto mes de este año se enviaron 212.5 mil toneladas de cobre por un valor de US$ 1,032 millones; 492.7 mil onzas de oro por US$ 614 millones y 0.6 millones de onzas de plata refinada por US$ 10 millones. En ese mismo orden, el precio unitario los tres metales US$ 220.3 la libra (Cu), US$ 1,245.9 la onza (Au) y US$ 17.1 por onza (Ag).

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En mayo, la minería contribuyó en el crecimiento de la exportación de productos tradicionales (US$ 2,499 millones y 23,7% más que similar mes del año pasado) con un monto de US$ 2,120 millones o su equivalente al 15.2%. Respecto a abril anterior y mayo 2016, las ventas mineras al exterior se incrementaron 10.4% y 19.1%. Destacó el aumento del volumen exportado de cobre (2,4%) por los mayores embarques de Las Bambas y Chinalco; de oro (11,2%) debido a los mayores embarques de Barrick y Aruntani; de zinc (35,3%) por mayores embarques por parte de Antamina.