Conferencia Internacional de Solución de Controversias en el Sector de la Construcción Presentación del primer reglamento Dispute Boards en el Perú

Los días 22 y 23 de mayo del presente año, se llevó a cabo la primera Conferencia Internacional en el Perú acerca del uso de los “Dispute Boards”, que son un mecanismo alternativo de solución de controversias especializado para la industria de la construcción tanto en obras privadas como en obras públicas y proyectos de infraestructura en obra pública. El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP con el apoyo de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción realizaron un gran esfuerzo para reunir a profesionales internacionales de primer nivel como Roger Peters (EE.UU.) con 40 años de experiencia en el sector de la construcción; Jerry Brodsky (EE.UU), socio de Peckar & Abramson; Marco Bográn (Honduras) Director de la Cuenta del Milenio; Marc Sukkar (Qatar), socio del Estudio Lalive in Qatar LLC; Agenor Correa (Panamá), Gerente de Asesoría Legal de Contratos, del Departamento de Ingeniería y Administración de Programas, Autoridad del Canal de Panamá; Juan Eduardo Figueroa (Chile), Socio de Figueroa, Illanes, Huidobro y Salamanca y Roberto Hernández (México) , adjudicador y socio de la Corporación Mexicana de Abogados (COMAD), quienes junto a renombrados profesionales del medio local, tales como los Gerentes Legales de Constructoras como Graña y Montero, COSAPI, Abengoa, mineras como Vólcan y socios principales de los Estudios de Abogados locales con más renombre en Derecho de la Construcción. Todo ellos reunidos a través cinco paneles de discusión, nos relataron sus experiencias y resaltaron los magníficos resultados que han tenido los Dispute Boards en sus respectivos países, especialmente en obras de gran trascendencia y envergadura. Como conferencia de apertura, el renobrado experto norteamericano, Dr. Roger Peters, describió cómo es que desde hace muchos años este mecanismo viene ofreciendo el mayor éxito en la solución de las múltiples controversias que se presentan en la etapa de ejecución contractual de las obras.

El Dr. Peters también señaló que los “Dispute Boards” han sido utilizados con excelentes resultados en grande obras de construcción e infraestructura, mostrando reveladoras estadísticas sobre el manejo contractual eficiente que aportan y sobre el gran ahorro de recursos que significan tanto para el propietario como para el contratista. En este sentido se puso como ejemplo a obras como “The Boston Big Dig” (EE.UU.)que tuvo un valor de de US$ 17 billones, “Euro Tunel” con un valor de US$ 15 billones (Europa), “Sao Paulo Metro” (Brasil) valuado en US$ 5 billones, “Arthur Ravenel Jr. Bridge” (EE.UU.) valuado en US$ 75 millones, “San Francisco Federal Building” (EE.UU.) valuado en US$ 80 millones, “Miami Federal Court Building” (EE.UU.) con un valor de US$ 30 millones, “Mejoramientos de la carretera CA – 5” (Honduras) con un valor de US$ 217 millones y el “Canal Seco Interoceánico de Honduras” de US$ 540,4 millones. (COMPARAR CON MONTO SOMETIDO A BOARD Y COSTO)

Por su parte en el primer panel, los doctores Gustavo Paredes Carbajal, Humberto Arrese Orellana, Martín Lazo Piccardo y Jerry Brodsky nos ilustraron el panorama general del manejo de controversias en el sector de la construcción, en el ámbito internacional y nacional. Como punto de partida, se señaló que tanto a nivel nacional como internacional, el principal mecanismo de solución de conflictos en materia de construcción ha sido el arbitraje; sin embargo, el sistema arbitral se ha visto complementado por los Dispute Boards o Junta de Disputas en forma eficiente por ser preventivo y vinculado a la obra en su periodo de ejecución, siendo así idóneo para este tipo de controversias, dada la complejidad de los temas a tratar que implican valorar un sinnúmero de medios de prueba como pericias, visitas a la obra, declaraciones, etc., durante la ejecución de la obra, lo que conlleva una considerable toma de decisiones, que en el caso de los Dispute Boards o Junta de Disputas se adecua con la temporalidad que es una característica esencial de la actividad constructiva. Los doctores Martín Lazo y Humberto Arrese destacaron que la conflictividad es natural en el sector de la construcción, tanto a nivel privado como público, debido a que el proyecto con que inician los contratistas y propietarios nunca reflejan el resultado final: la obra. Asimismo los contratos que suscriben las partes no pueden prever todas las situaciones que se presenten durante los años en los que se construye la obra, las discrepancias se vuelven el pan de cada día generando atrasos en la obra, que se traducen en grandes pérdidas económicas para todos los involucrados. En ese sentido, los ponentes manifestaron que las obras necesitan

un adecuado mecanismo de gestión de conflictos cuya principal función debería ser evitar que las obras se retrasen injustificadamente. Concluyendo las ideas expuestas en este panel, el doctor Jerry Brodsky compartió su experiencia internacional en el manejo de Dispute Boards, que en su país permiten la solución de un conflicto en veinte (20) días, lo cual se adecúa a la regla fundamental de todo proyecto de construcción que consiste en que la obra no puede parar, ya que el modelo financiero y las máximas ganancias económicas dependen de la continuidad y pronta entrega de la obra. Posteriormente los doctores Marco Bográn, Marc Sukkar y Ricardo Medina comentaron, en el segundo panel, sus experiencias y fórmulas sobre el alto grado de cumplimiento de las decisiones de los Dispute Boards como método de resolución de disputas. En primer lugar, el doctor Marco Bográn señaló que en Honduras se apostó por los Dispute Boards hace ya varios años. La estadística más relevante que compartió con los participantes, que por cierto fueron más de cien, fue que el costo para solucionar cada conflicto no superó el 0,5% del valor del reclamo, lo cual es una cifra sumamente inferior al costo de un arbitraje, constituyendo un ahorro importantísimo de recursos para su la economía del proyecto. En segundo lugar, el doctor Marc Sukkar expuso su experiencia en los proyectos de todas las obras involucradas en el mundial de fútbol que se llevará a cabo en Qatar 2022, haciendo énfasis en que lo que se busca en todas partes del mundo, es que las obras se culminen dentro de los tiempos estimados en los proyectos, para lo cual, el arbitraje ha dejado de ser el mecanismo de solución idóneo. Finalmente, el doctor Ricardo Medina nos relató que en los preparativos para la copa mundial a disputarse en Brasil el próximo año era imperante contar con un mecanismo de gestión de conflictos que asegure que las obras no se detengan. En ese sentido, se apostó por los Dispute Boards, a pesar que no existe un sustento legal que lo permita; sin embargo, los Dispute Boards son una realidad y funcionan con grandes resultados que han contribuido para que todo esté listo en la próxima fiesta mundialista. En el tercer panel, reconocidos profesionales como Roberto Hernández, Carlos López Avilés y César Guzmán – Barrón, Director de nuestro Centro de Análisis y Resolución de Conflictos;, hicieron sus comentarios sobre la regulación institucional de los Dispute Boards y lineamientos de buenas prácticas en su organización. Además, con motivo de este evento, el doctor César Guzmán – Barrón aprovechó la oportunidad para presentar el “Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas”

(Dispute Boards) el cual constituye el primer Reglamento sobre Dispute Boards en el Perú, lo que convierte a nuestro Centro en ser el pionero en ofrecer a los usuarios dedicados a la industria de la construcción este nuevo, especializado y eficiente servicio de solución de controversias. El Dr. Guzmán- Barrón

introdujo el tema señalando que los Dispute Boards no son

totalmente ajenos al medio local, ya que desde el año 2004, el Centro de la PUCP instauró un sistema de solución de conflictos peculiar llamado “conciliación decisoria”, debido a que existían contratos públicos con financiamiento internacional que exigían una modalidad especial para solucionar sus controversias, la cual eran los “Dispute Boards”; sin embargo no fueron bien entendidos ni y en su inicio se les confundió con la conciliación en las clausulas de solución de controversias de estos contratos, por lo que nuestro Centro tomó la iniciativa de investigar sobre los Dispute Boards para luego crear un Reglamento que los regule y que responda a las necesidades de nuestra realidad jurídica. Hoy, en el nuevo reglamento, se han establecido reglas claras para que el público peruano aproveche los grandes beneficios que los Dispute Boards pueden otorgar a los proyectos de construcción, a través de dos modalidades: la Junta Decisoria de Disputas que emite decisiones vinculantes y cuyo incumplimiento faculta a las partes a usar remedios contractuales y la Junta de Revisión de Disputas que emite recomendaciones no vinculantes. Ambos tipos de decisiones se convierten en finales si es que no se les cuestiona a través de un arbitraje en un plazo de 28 días de emitidas. Asimismo, ambas modalidades pueden ser permanentes en las cuales el Board se constituye desde el inicio de la obra; o ad hoc, en donde la Junta se conformará para emitir una decisión o recomendación en una controversia específica cuando esta surja. Entre otros aspectos importantes, se señaló que las Juntas podrán estar compuestas por uno o tres miembros llamados adjudicadores que serán nombrados, a falta de acuerdo de las partes, por la Dirección del Centro mediante una lista de profesionales de primer nivel, expertos en construcción de obras que cuentan con el respaldo institucional de la PUCP, quienes emitirán su pronunciamiento en solo cincuenta y seis (56) días calendario. Por su parte, el expositor internacional Roberto Hernández aplaudió la iniciativa de la institución por respaldar los Dispute Boards, lo cual generará mayor seguridad en el mercado; de igual forma destacó que el nuevo reglamento no solo refleja la tendencia

internacional de la solución de disputas, sino también la situación de la construcción en el Perú. Finalmente, el ingeniero Carlos López agregó que los Disputes Boards son desconocidos por muchos en nuestro país, por lo que este nuevo reglamento debe ser acompañado de una fuerte campaña de difusión y capacitación, tarea que las instituciones organizadoras se han propuesto y están iniciando. Seguidamente, los doctores Jaime Gray, Roberto Hernández y Jerry Brodsky trataron el tema de la importancia y rol de los adjudicadores. Como se mencionó en los anteriores paneles, los adjudicadores son aquellas personas que conformarán los Dispute Boards y resolverán la controversia. Los miembros de este panel señalaron que los adjudicadores pueden ser profesionales de derecho o de ingeniería; sin embargo, lo más importante es que dominen las cuestiones técnicas de la Obra y aspectos legales del Contrato. Asimismo, es fundamental que los adjudicadores sean totalmente independientes e imparciales, incluso a un nivel más alto que los árbitros, ya que la confianza de las partes en la persona que resuelve es determinante para que las decisiones sean aceptadas y no impugnadas, puesto que por seguridad jurídica toda decisión puede ser apelada, principalmente en arbitraje. De igual forma, es de vital importancia que los adjudicadores conozcan la obra desde el principio, que la visiten en la primera oportunidad que tengan, porque ellos deben vivir la historia de la construcción de la obra y no debe ser solo un relato de las partes, teniendo en cuenta que la finalidad del procedimiento es educar al adjudicador para que tenga toda la información necesaria que le permita conocer la obra al detalle y así adoptar la mejor decisión posible. Adicionalmente, los adjudicadores deben tener la capacidad de manejar las reuniones con las partes, disminuyendo los niveles de tensión naturales que se presentan en una discrepancia; debe quedar claro, desde el principio, que no se busca un enfrentamiento entre las partes, sino, por el contrario, el objetivo de los Disputes Boards es que todos los actores colaboren para llegar a un fin en común, que es solucionar la discrepancia para que la obra siga adelante y se concluya a tiempo, lo cual se traduce en beneficios para todos los involucrados. Finalmente, el doctor Jerry Brodsky resaltó la importancia de los conocimientos que deben tener los adjudicadores de los aspectos legales del Contrato, porque la solución no puede, en ningún caso, contradecir lo pactado por las partes.

En el último panel los doctores Angenor Correa, Juan Eduardo Figueroa y Roger Peters nos compartieron sus experiencias en la solución de controversias en construcción y proyectos de infraestructura en el sector público. En primer lugar, el doctor Angenor Correa, Gerente de Asesoría Legal de Contratos, del Departamento de Ingeniería y Administración de Programas, Autoridad del Canal de Panamá, nos comentó que se cambió el marco legal de todas las obras involucradas en el Canal de Panamá, adecuando los Dispute Boards a la realidad jurídica panameña, ya que en su país se percataron que este es uno de los mejores mecanismos para solucionar las controversias en el sector de la Construcción, lo cual ha sido respaldado por los resultados obtenidos. Luego, el doctor Juan Eduardo Figueroa destacó los excelentes resultados que los Dispute Boards han tenido en las obras chilenas, tanto públicas como en particular obras vinculadas a actividades mineras, desde que se incorporaron en su ordenamiento hace tres (3) años, indicando que sólo la presencia de este mecanismo en una cláusula contractual incentiva a las partes a cooperar en la solución del problema. Del mismo modo, recomendó que en una ley de obras públicas, como la ley de contrataciones con el Estado Peruana, es preferible que no se establezca un mecanismo específico de solución de controversias como el arbitraje, sino que se elabore una cláusula general que abarque mecanismos alternativos de solución de controversias, puesto que al elegir uno solo, se cierra las puertas a los demás. Finalmente, el doctor Roger Peters hizo referencia a su experiencia en el Estado de Florida, que incluye en todos sus contratos de obras públicas, cláusulas de Disputes Boards que tienen la calidad de recomendaciones no vinculantes. Sin embargo, a pesar de que el Estado y el contratista no están obligados a acatar las decisiones adoptadas por los adjudicadores, solo en el 1% de los casos se impugnan las decisiones ante las cortes norteamericanas, demostrando que tanto el sector público como el privado, confían plenamente en lo resuelto por el adjudicador, quien es un profesional experto en construcción de obras, independiente e imparcial. Asimismo, destaca la ingeniosa técnica legal, utilizada en Florida, que establece que las decisiones adoptadas en un Dispute Boards se podrán usar como evidencia en un eventual juicio, lo que le permite al juez contar con la recomendación de un experto, generando en la mayoría de los casos, que el juzgador se incline por lo dispuesto por el adjudicador. Concluyendo el evento, el doctor César Guzmán – Barrón agradeció a todos los ponentes nacionales e internacionales, así como al público asistente interesado en la mejoría del

sector de la construcción pública y privada. Asimismo, señaló que el nuevo Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas (Dispute Boards) es un esfuerzo de las instituciones organizadoras para que existan decisiones rápidas y eficientes que resuelvan las controversias de la industria de la construcción, para lo cual es necesario contar con adjudicadores expertos, sean abogados o ingenieros que brinden la confianza necesaria para que las partes respeten las decisiones adoptadas. A su vez, se indicó el compromiso del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP y de la Sociedad Peruana de Derecho de la Construcción por el desarrollo de este mecanismo alternativo de solución de controversias, exitoso en muchas partes del mundo, a través del perfeccionamiento continuo del procedimiento y de los profesionales que resolverán las disputas. Para esto, se compartió con los espectadores el siguiente gran paso de ambas instituciones, que será el primer taller en el Perú para formar adjudicadores, con colaboración de la Dispute Board Federation, institución líder y especialista en difundir este medio de solución de conflictos en el mundo entero y que proporciona asistencia en más de 23 países en el mundo para formar adjudicadores profesionales. Por último, el Director del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos hizo una reflexión señalando que para aprovechar las grandes potencialidades de los Dispute Boards y de cualquier otro mecanismo alternativo de solución de controversias, no basta con un cambio en la ley, sino que también es necesario un cambio de paradigma en los abogados tanto del sector privado como público, quienes deben entender que la construcción de una obra en el tiempo oportuno significa beneficios para toda la sociedad en su conjunto, para lo cual es necesaria la colaboración y no la confrontación.