CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. NILS WAHL presentadas el 11 de mayo de 2017 (1)

Asunto C-223/16

Casertana Costruzioni Srl contra Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti —Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo — A.R.CA.DI.S. coadyuvantes: Consorzio Stabile Infratech, W.E.E. Water Environment Energy SpA, Massimo Fontana, Studio Tecnico Associato Thinkd, Claudio Della Rocca, Nicola Maione, Vittorio Ciotola, FIN.SE.CO SpA, Edilgen SpA, Site Srl [Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia)] Contratos públicos — Artículo 47, apartado 2, y artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE — Artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE — Recurso de un licitador a las capacidades de otras entidades — Normativa nacional que prevé la exclusión automática del procedimiento de licitación de un licitador que se basa en las capacidades de otra entidad que, durante el procedimiento, deja de tener las capacidades exigidas — Interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión — Principio de proporcionalidad — Fuerza mayor»

1

1. La presente petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. (2) 2. En esencia, el presente procedimiento versa sobre si dichas disposiciones se oponen a una norma nacional que prevé la exclusión automática del procedimiento de licitación de un licitador que se ha basado en las capacidades de otra entidad que, durante dicho procedimiento, deja de tener las capacidades exigidas (en lo sucesivo, «norma nacional controvertida»). I.

Marco jurídico

A.

Derecho de la Unión

1.

Directiva 2004/18/UE

3. El artículo 47 («Capacidad económica y financiera») de la Directiva 2004/18 establece en su apartado 2: «En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante la entidad o poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.» 4. El artículo 48 («Capacidad técnica y profesional») de la misma directiva dispone en su apartado 3: «En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios para la ejecución del contrato, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades de poner a disposición del operador económico los medios necesarios.» 2

2.

Directiva 2014/24

5. Según el artículo 63 («Recurso a las capacidades de otras entidades»), apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18: (3) «Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto. El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria. [...]» 6. De conformidad con el artículo 90 («Transposición disposiciones transitorias»), apartado 1, de dicha Directiva:

y

«Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 18 de abril de 2016. [...]» 3

B.

Derecho nacional

7. El artículo 40 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.º 163, de 12 de abril de 2006, Código de contratos públicos de obras, servicios y suministro en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), (4) («Habilitación para ejecutar contratos de obras públicas»), establece, inter alia, lo siguiente: «1. Quienes lleven a cabo obras públicas, sean cuales fueren sus modalidades, deberán haber obtenido una habilitación y asegurarse de que su actividad sea conforme a los principios de calidad, profesionalidad y lealtad. Con ese mismo fin, los productos, procedimientos, servicios y sistemas de calidad que dichas entidades empleen estarán sujetos a certificación con arreglo a la normativa en vigor. 2. El reglamento previsto en el artículo 5 regula el sistema único de certificación para todos aquellos que lleven a cabo obras públicas de un importe superior a 150 000 euros, sean cuales fueren sus modalidades, en función del tipo y del importe de las obras. El reglamento mencionado en el artículo 5 también permite revisar periódicamente las categorías de certificación y establecer posibles nuevas categorías.» 8. De conformidad con el artículo 49 del Decreto Legislativo n.º 163/2006 («Recurso a capacidades de otras entidades»): «El licitador, actuando por sí solo, en consorcio o en una agrupación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34, en relación con un procedimiento de licitación concreto de obras, suministros o servicios, podrá cumplir las condiciones económicas, financieras, técnicas y de organización, o de posesión de la certificación SOA [una certificación de un organismo de certificación], basándose en las capacidades de otra entidad o en la certificación SOA de otra entidad». II. Hechos, procedimiento y cuestión prejudicial 9. Mediante anuncio remitido al Diario Oficial de la Unión Europea el 7 de junio de 2013 y publicado en la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Boletín Oficial italiano) de 10 de junio de 2013, el Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (División Interregional de Obras Públicas de Campania y Molise) inició un procedimiento de licitación abierto para la adjudicación de un contrato para el proyecto de obras, la coordinación de 4

la seguridad en la fase de planificación y la ejecución de las obras, previa aceptación del diseño detallado en el marco de un proceso de licitación, del proyecto denominado «La Bandiera Blu» del Litoral Domitio, que debía adjudicarse según el criterio de la oferta económica más ventajosa. Las obras concernían fundamentalmente a infraestructuras de alcantarillado y depuración. 10. En el marco de dicho procedimiento, se exigía a los licitadores que acreditaran sus capacidades técnicas y profesionales mediante la presentación de una certificación SOA correspondiente a la naturaleza y al valor de las obras objeto del contrato comprendidas en las categorías OG 6, clase VII (categoría principal), y OS 22, clase VII. 11. El Raggruppamento Temporaneo Imprese (agrupación temporal de empresas; en lo sucesivo, «RTI»), constituido por Casertana Costruzioni Srl y Qatar Costruzioni Srl, participó en dicho procedimiento. Para cumplir el requisito relativo a la certificación SOA de la clase requerida, las referidas empresas se basaron en las certificaciones SOA de dos terceras empresas. Una de esas empresas era Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (en lo sucesivo, «Consorzio Stabile GAP»), titular de una certificación SOA para la categoría OS 22, clase VII. 12. Una vez concluido el procedimiento de licitación, el contrato fue adjudicado a la RTI Consorzio Stabile Infratech — SIBA S.p.A. — Idroeco S.r.l., mientras que la RTI Casertana Costruzioni S.r.l. — Qatar Costruzioni quedó clasificada en segundo lugar. 13. Casertana Costruzioni interpuso un recurso ante el Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Campania, Italia; en lo sucesivo, «TAR Campania»), alegando que el licitador adjudicatario debería haber sido excluido del procedimiento de licitación. Consorzio Stabile Infratech se personó en el procedimiento e interpuso un recurso reconvencional alegando que la RTI Casertana Costruzioni — Qatar Costruzioni debería haber sido excluida del procedimiento de licitación porque, durante dicho procedimiento, Consorzio Stabile GAP (empresa auxiliar de la mandante Qatar Costruzioni), había dejado de estar habilitada para la clasificación en la categoría OS 22, clase VII. Mediante sentencia de 27 de marzo de 2015, el TAR Campania admitió el recurso reconvencional interpuesto por Consorzio Stabile Infratech y, por consiguiente, desestimó el recurso de Casertana Costruzioni. 14. Casertana Costruzioni recurrió la sentencia del TAR Campania ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). Ante dicho órgano 5

jurisdiccional, Casertana Costruzioni alega que la exclusión automática de su RTI durante el procedimiento de licitación debido a que una de las empresas auxiliares había perdido la certificación exigida, sin brindarle la posibilidad de sustituir a dicha empresa, es incompatible con las normas de la Unión en materia de contratación pública. En particular, Casertana Costruzioni invoca el artículo 47 de la Directiva 2004/18 y el artículo 63 de la Directiva 2014/24, así como el principio de proporcionalidad. 15. En estas circunstancias, al albergar dudas sobre la interpretación correcta del Derecho de la Unión, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Se oponen los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18/CE, sustituidos por el artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, a una normativa nacional que excluye o que puede ser interpretada en el sentido de que excluye la posibilidad de que el operador económico, es decir, el licitador, pueda designar a una empresa diferente de la inicialmente propuesta como “empresa auxiliar”, debido a que ésta haya dejado de cumplir o ya no alcance el umbral de cumplimiento necesario de los requisitos de participación, lo cual, por consiguiente, entrañe la exclusión del operador económico del procedimiento de licitación por un hecho que no le es imputable ni de forma objetiva ni subjetiva?» 16. Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, el Gobierno italiano y la Comisión han presentado observaciones escritas. Consorzio Stabile Infratech y la Comisión también formularon observaciones verbales en la vista celebrada el 15 de marzo de 2017. III. Apreciación 17. A efectos de identificar las cuestiones jurídicas que suscita el presente procedimiento, procede efectuar diversas observaciones preliminares. 18. Ante el órgano jurisdiccional remitente y en el marco del presente procedimiento, Casertana Costruzioni alega, en esencia, que las normas de la Unión en materia de contratación pública se oponen a una normativa nacional que prevé la exclusión automática del procedimiento de licitación de un licitador que se ha basado en la capacidad de otra entidad que, durante dicho procedimiento, ha perdido la capacidad exigida. En opinión de Casertana Costruzioni, el Derecho de la Unión 6

exige a los Estados miembros que permitan sustituir dicha entidad por otra que posea la capacidad requerida. 19. En mi opinión, la cuestión de si debe permitirse a un licitador sustituir a un tercero en cuyas capacidades se ha basado no puede examinarse con carácter general. Cabe distinguir tres situaciones, en función del momento en el que se haya producido la pérdida de la capacidad exigida. 20. Sin embargo, en lo que atañe al procedimiento de licitación controvertido en el litigio principal, no está claro en qué momento exacto el Consorzio Stabile GAP perdió la capacidad exigida. Ello me obliga a analizar brevemente, a continuación, las tres distintas situaciones, centrándome en particular en aquella que, sobre la base de la información que obra en los autos remitidos al Tribunal de Justicia, parece la más probable. 21. En primer lugar, ha de señalarse que, si un tercero pierde la capacidad exigida antes de la expiración del plazo previsto para la recepción de las ofertas, el licitador puede en todo caso retirar su oferta y presentar una nueva en la que recurra a la capacidad de otro tercero. Sin embargo, si el licitador no obra de ese modo, debe ser excluido: la oferta no cumple los criterios y requisitos previstos en el anuncio de licitación. 22. Por consiguiente, no es posible sustituir a un tercero que, en el momento de la expiración del plazo para recibir las ofertas, no disponga de la capacidad exigida. Autorizar a un licitador a hacerlo iría claramente en contra del artículo 44, apartado 1, de la Directiva 2004/18. Pues bien, desde esta perspectiva, no parece que la norma nacional controvertida sea incompatible con las disposiciones de la Directiva 2004/18. 23. En segundo lugar, otra cuestión es si un licitador al que se ha adjudicado el contrato está facultado para sustituir a un tercero en cuya capacidad se haya basado, cuando dicha capacidad se pierde después de la adjudicación. No obstante, esa cuestión no se ha planteado en el presente procedimiento. En efecto, no se discute que Consorzio Stabile GAP perdió la capacidad exigida antes de que las autoridades nacionales adoptaran una decisión definitiva sobre la adjudicación del contrato de que se trata en el procedimiento principal. 24. Existe una tercera posibilidad que —si mi interpretación es correcta, es la que resulta pertinente en el litigio principal— consiste en que el tercero pierda la capacidad exigida después de la expiración del plazo de recepción de las oferta, pero antes de que la autoridad pública adjudique el contrato de forma definitiva. 7

25. A este respecto, en mi opinión, no hay ninguna norma o principio general del Derecho de la Unión que imponga a las autoridades nacionales la obligación de permitir a los licitadores sustituir al tercero que ha perdido la capacidad exigida en tales circunstancias. Por los motivos que expondré a continuación, considero que, si se analiza asimismo desde esta perspectiva, la norma nacional controvertida es compatible con el Derecho de la Unión. A.

Aplicabilidad de la Directiva 2014/24

26. Para empezar, procede subrayar que las disposiciones de la Directiva 2014/24 no son aplicables al procedimiento principal ratione temporis. 27. Conforme a reiterada jurisprudencia, en el ámbito de la contratación pública, la directiva aplicable es, en principio, aquella que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de adaptación del Derecho interno ha expirado después de ese momento. (5) 28. En el litigio principal, el anuncio de licitación de que se trata se publicó en junio de 2013. Sin embargo, la Directiva 2014/24 se adoptó el 26 de febrero de 2014 y el plazo de transposición previsto expiró el 18 de abril de 2016, es decir, después de que el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidiera plantear la presente petición de decisión prejudicial. 29. De hecho, es pacífico entre las partes que la Directiva 2014/24 no es aplicable al litigio principal. B.

Artículo 63 de la Directiva 2014/24 como criterio interpretativo

30. Pese a todo, Casertana Costruzioni considera que el artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 deberían interpretarse a la luz del artículo 63 de la Directiva 2014/24. Aduce que debería ser así, en particular, porque dicha disposición se corresponde con los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18. 31.

No me convence la alegación de Casertana Costruzioni.

32. En la sentencia Partner Apelski Dariusz, el Tribunal de Justicia insistió en que, en principio, únicamente puede ser adecuado interpretar una disposición legal existente a la luz, por ejemplo, de una disposición 8

que aún no está en vigor, cuando existe la necesidad de «disipar una duda acerca de la interpretación del contenido» de la primera disposición. En cambio, ese método interpretativo carece de sentido cuando no existen dudas interpretativas que hayan de disiparse con respecto la disposición en cuestión. (6) 33. Eso es precisamente lo que ocurre en este caso. Desde mi punto de vista, no es preciso recurrir al artículo 63 de la Directiva 2014/24 para interpretar el artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, dado que, como expondré en los puntos 40 a 43 infra, tales disposiciones no son en modo alguno ambiguas. 34. En cualquier caso, en la sentencia Partner Apelski Dariusz, el Tribunal de Justicia también rechazó una alegación muy similar a la invocada por Casertana Costruzioni. En dicho asunto, también una de las partes alegó que el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 debía interpretarse a la luz del artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24. 35. Sin embargo, el Tribunal de Justicia señaló que «el artículo 63 de [la Directiva 2014/24] aporta modificaciones sustanciales en lo que atañe al derecho de un operador económico a basarse en las capacidades de otras entidades en el marco de un contrato público». El Tribunal de Justicia añadió que, «más que incardinarse en una línea de continuidad con el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 y de aclarar su alcance, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce nuevos requisitos que no figuraban en el régimen jurídico precedente». En tales circunstancias, el Tribunal de Justicia concluyó que el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 no podía utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18. Un enfoque distinto supondría «[anticipar] equivocadamente la aplicación de un régimen jurídico nuevo, distinto al previsto por la Directiva 2004/18, [y] [...] sería manifiestamente contrario al principio de seguridad jurídica de los operadores económicos». (7) 36. El mismo razonamiento resulta válido, mutatis mutandis,en el presente procedimiento. Al permitir a los operadores económicos sustituir a entidades que deben ser excluidas o que no cumplen los criterios pertinentes, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 introduce claramente elementos nuevos en comparación con las normas contenidas en el artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18. 37. Tampoco cabe alegar que el órgano jurisdiccional remitente está obligado a interpretar la antigua directiva de conformidad con la nueva en virtud de la jurisprudencia derivada de la sentencia Inter9

Environnement Wallonie. (8) Es cierto que, en dicha jurisprudencia, el Tribunal de Justicia consideró que, durante el plazo de transposición de una directiva, los Estados miembros deben abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por dicha directiva. (9) 38. No obstante, esa obligación de abstenerse de adoptar medidas que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por una directiva durante su plazo de transposición no puede interpretarse en el sentido de que las normas nacionales aplicables deban interpretarse de conformidad con esa directiva. Como el Tribunal de Justicia aclaró en la sentencia Adeneler y otros, «la obligación general en virtud de la cual los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretar su Derecho interno de conformidad con [una directiva aún no transpuesta] nace únicamente a partir de la expiración del plazo de adaptación del Derecho interno a dicha directiva». (10) De este modo, el Tribunal de Justicia se negó a adoptar el planteamiento de algunos Abogados Generales que habían sugerido, precisamente sobre la base de la jurisprudencia derivada de la sentencia Inter-Environnement Wallonie, que se ampliara la obligación de interpretar el Derecho nacional de conformidad con directivas no transpuestas incluso antes de la expiración del plazo establecido para su transposición. (11) 39. Por consiguiente, en el presente procedimiento, el artículo 63, apartado 1, de la Directiva 2014/24 no puede utilizarse como criterio para la interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18. C. Artículo 47, apartado 2, y artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 40. El artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 reconocen a todo operador económico el derecho a basarse, para un contrato determinado, en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestren ante la entidad adjudicadora que dispondrán de los medios necesarios para ejecutar dicho contrato. (12) 41. Sin embargo, la Directiva 2004/18 no contiene ninguna disposición que obligue expresamente a los Estados miembros a permitir que los licitadores sustituyan a entidades económicas en cuya capacidad se hayan basado, cuando tales entidades deben ser excluidas o no cumplen los criterios pertinentes. Tampoco contiene dicha Directiva ninguna disposición que pueda interpretarse en el sentido de que contiene de forma implícita esa norma o principio. 10

42. Pues bien, la eventual sustitución de terceros en cuya capacidad se haya basado un licitador a los efectos de los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 es un aspecto que, en principio, incumbe regular a los Estados miembros. (13) No hay que olvidar, en este contexto, que la Directiva 2004/18 es un instrumento de armonización mínima, (14) que concede cierto margen de discrecionalidad normativa a los Estados miembros sobre las cuestiones que no regula expresamente. 43. En estas circunstancias, cabría, no obstante, preguntarse si la norma nacional controvertida podría vulnerar pese a todo la Directiva 2004/18, en particular a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión. 44. En mi opinión, dicha pregunta debe recibir respuesta negativa. Las alegaciones de Casertana Costruzioni, que invoca fundamentalmente las disposiciones de la Directiva 2004/18 y el principio de proporcionalidad, así como la existencia de un supuesto de fuerza mayor, no resultan convincentes. Por el contrario, considero que esa norma se ajusta plenamente a las disposiciones de la Directiva 2004/18, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia. 1.

Principios de igualdad de trato y de transparencia

45. Conforme a reiterada jurisprudencia, el principio de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia se oponen a toda negociación entre la entidad adjudicadora y un licitador durante un procedimiento de licitación. Ello implica, en principio, que una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta de la entidad adjudicadora ni del candidato. De ello se deduce que la entidad adjudicadora no puede solicitar aclaraciones a un licitador cuya oferta considere imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones. (15) 46. Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha señalado que la Directiva 2004/18 no se opone a que los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos. (16) 47. Desde mi punto de vista, permitir a un licitador que sustituya a la entidad en cuyas capacidades pretendió basarse no constituye ni una aclaración ni una corrección de errores materiales de su oferta. De hecho, tal cambio parece constituir una modificación de un elemento importante de la oferta que, por consiguiente, en principio no está permitido. 11

48. Así lo manifestó recientemente el Abogado General Bobek en sus conclusiones en el asunto Esaprojekt,en las que abordó esa cuestión desde la perspectiva del artículo 51 de la Directiva 2004/18. (17) Estimó que, «en principio, no debe permitirse a un licitador acreditar que cumple los requisitos de capacidad profesional y técnica de una licitación invocando experiencia de terceros no mencionada antes de la expiración del plazo de presentación de las ofertas». Desde su punto de vista, al basarse en un tercero distinto, el licitador altera «la propia identidad de las entidades que van a desarrollar el trabajo, o al menos la experiencia que se invoca para ello». En su opinión, ello constituye «una modificación sustancial que afecta a un elemento clave del procedimiento». (18) 49. Además, consideró que ese cambio podría dar lugar a que el poder adjudicador debiera llevar a cabo comprobaciones adicionales y podría incluso afectar a la elección de los candidatos invitados a presentar una oferta. Asimismo, añadió que ofrecer a un licitador una segunda oportunidad para decidir en las capacidades de qué entidades desea basarse «le puede generar una ventaja contraria al requisito de igualdad de trato». (19) 50. Estoy de acuerdo. Procede añadir que admitir la alegación de Casertana Costruzioni supondría fundamentalmente crear una norma de carácter jurisprudencial que permitiría modificar las ofertas en una fase tardía, posibilidad que, a la luz de las normas nacionales y de la Unión, no habría sido previsible para los demás licitadores. Como ya se ha indicado, ello sería difícilmente conciliable con el principio de igualdad de trato. Tampoco sería compatible con la obligación de transparencia que incumbe a las autoridades públicas. En efecto, ni las normas italianas ni las de la Unión vigentes en el momento pertinente preveían esa posibilidad. Tampoco se incluyó en el anuncio de licitación una disposición específica en tal sentido. 51. Sobre este particular, es preciso subrayar que el principio de igualdad de trato «obliga a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implica, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores». A su vez, la obligación de transparencia tiene por «objetivo [...] garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador. Implica que todas las condiciones y la regulación del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, en primer lugar, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la 12

misma forma y, en segundo lugar, el poder adjudicador pueda comprobar efectivamente que las ofertas de los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate». (20) 52. En mi opinión, dicha interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 está respaldada por otras sentencias del Tribunal de Justicia. 53. En primer lugar, en su sentencia Wall, el Tribunal de Justicia estimó que «un cambio de subcontratista, incluso cuando la posibilidad de hacerlo se contempla en el contrato, puede, en casos excepcionales, constituir [una] modificación de uno de los elementos esenciales del contrato de concesión cuando, habida cuenta de las características propias de la prestación de que se trate, el hecho de recurrir a un subcontratista en lugar de a otro haya sido un elemento determinante de la celebración del contrato». (21) A este respecto, cabe subrayar que, en dicho asunto, el Tribunal de Justicia analizó un contrato de concesión de servicios: un sector que no se rige por ninguna de las directivas mediante las cuales el legislador de la Unión ha regulado el ámbito de la contratación pública. Por consiguiente, sus conclusiones sobre ese particular se basaron exclusivamente en los (actuales) artículos 49 TFUE y 56 TFUE. (22) 54. Resulta interesante destacar que, en sus conclusiones en dicho asunto, el Abogado General Bot insistió en que podría considerarse que la sustitución de un contratista (pese a haber sido autorizada en el contrato) «modifi[ca], por sí misma, un término esencial de la concesión y [hace pues] necesario un nuevo procedimiento de licitación», en particular, debido a que «el concesionario [...] aludi[ó] a la reputación y la competencia técnica del subcontratista en la presentación de su oferta». (23) 55. El razonamiento desarrollado por el Tribunal de Justicia en el asunto Wall es a fortiori aplicable en el presente procedimiento. En efecto, el sector al que atañe el procedimiento principal se rige por una directiva específica: en el momento de los hechos, por la Directiva 2004/18. Además, la pérdida de la capacidad exigida no se produjo tras la adjudicación, sino en una fase anterior. 56. Más importante resulta aún que, como en el asunto Wall, la sustitución de un tercero en el litigio principal podría haber modificado un término esencial de la oferta: Casertana Costruzioni necesitaba basarse en las capacidades de ese tercero para poder cumplir las condiciones de participación en el procedimiento de licitación.

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57. En segundo lugar, en el asunto Idrodinamica Spurgo Velox y otros,el Tribunal de Justicia declaró que «la decisión por la que se autoriza la modificación de la composición de la unión adjudicataria entraña una modificación de la decisión de adjudicación que puede considerarse sustancial si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento del contrato de que se trata, se refiere a uno de los elementos esenciales que determinaron la adopción de la decisión de adjudicación. En dicho supuesto, habrían de aplicarse las medidas pertinentes previstas por el Derecho nacional para remediar tal situación irregular, que pueden llegar hasta la organización de un nuevo procedimiento de adjudicación». (24) 58. La lógica que subyace a la resolución del Tribunal de Justicia es la misma que en el asunto Wall. Un licitador no puede modificar un elemento esencial de su oferta después de su presentación. Desde mi punto de vista, difícilmente cabe considerar que las capacidades de un tercero que permiten a un licitador participar en el procedimiento de licitación constituyen un elemento no esencial de su oferta. Evidentemente, la conclusión sería distinta si el propio licitador contara con las capacidades exigidas o si, a efectos de ese requisito, se hubiera basado en más de una entidad que contara con ellas. (25) 59. Es cierto que en la sentencia Forposta ABC Direct Contact, el Tribunal de Justicia consideró que, en determinadas situaciones, las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos se oponen a normas nacionales que «oblig[an] a una entidad adjudicadora a excluir automáticamente de un procedimiento de adjudicación de un contrato público a un operador económico». (26) Sin embargo, en aquel asunto, las normas nacionales controvertidas eran contrarias al propio tenor de la Directiva 2004/18. (27) 60. En efecto, la normativa analizada por el Tribunal de Justicia disponía que un supuesto de «falta grave en materia profesional» debía dar lugar automáticamente a la exclusión de un operador económico del procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando la entidad adjudicadora, debido a circunstancias imputables al operador económico, haya resuelto o denunciado un contrato público anterior celebrado con éste. No obstante, dicho supuesto estaba expresamente regulado en el artículo 45, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18. Pues bien, al alterar el alcance del supuesto de exclusión previsto en dicha disposición, el Estado miembro en cuestión sobrepasó el margen de apreciación que la Directiva le confería.

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61. Por consiguiente, la sentencia Forposta no avala la interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 que propone Casertana Costruzioni. D.

Principio de proporcionalidad

62. A continuación, Casertana Costruzioni alega que la norma nacional controvertida vulnera el principio de proporcionalidad. Considera que dicha norma va más allá de lo necesario para lograr los objetivos de la Directiva 2004/18, incluido el de abrir el mercado de la contratación pública a todos los operadores económicos, con independencia de su tamaño. 63. A este respecto, baste señalar que, aunque las normas en materia de contratación pública efectivamente tienen como objetivo abrir el mercado de la contratación pública a todos los operadores económicos, incluidas las pequeñas y medianas empresas (PYME), (28) dicho objetivo debe conciliarse evidentemente con los otros objetivos que dicha Directiva persigue y con determinados principios clave que subyacen al marco jurídico que esa Directiva establece. 64. Como ya he expuesto en los puntos 45 a 51 supra, la interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 que propugna Casertana Costruzioni no parece cohonestarse con los principios de igualdad de trato y de transparencia. Se trata de dos principios de importancia primordial en el contexto de las normas sobre contratación pública de la Unión. (29) 65. En cualquier caso, no veo de qué modo el principio de proporcionalidad puede respaldar la interpretación del artículo 47, apartado 2, y del artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 que invoca Casertana Costruzioni. En términos sencillos, en realidad Casertana Costruzioni no propone que dichas disposiciones se interpreten a la luz de dicho principio. Más bien se refiere a ese principio como medio para introducir una nueva norma que no se deriva de esas disposiciones: una norma que, de hecho, sólo se ha introducido con la Directiva 2014/24. E.

Fuerza mayor

66. Por último, únicamente abordaré de pasada la alegación, formulada por Casertana Costruzioni, sobre un posible supuesto de fuerza mayor. En esencia, dicha empresa sostiene que no puede considerarse responsable a un licitador del hecho de que un tercero haya perdido la capacidad exigida durante el procedimiento de licitación 15

cuando dicha pérdida se deba a circunstancias que el licitador no pudo prever y que no dependen de su voluntad. 67. Procede despachar esta alegación con cierta celeridad. En caso de que fuera aplicable en las presentes circunstancias, cosa que dudo, el umbral que ha de alcanzarse para que exista un supuesto de fuerza mayor es muy alto y claramente no se cumple en el presente asunto. 68. Conforme a reiterada jurisprudencia, puede reconocerse un supuesto de fuerza mayor «cuando una causa externa que los administrados invocan tenga consecuencias irresistibles e inevitables hasta el punto de imposibilitar objetivamente a los afectados el cumplimiento de sus obligaciones». (30) 69. Considero evidente que los licitadores son, y deben ser, responsables de las elecciones que adoptan en lo que respecta a las entidades en cuyas capacidades desean basarse. Dichas elecciones constituyen decisiones empresariales de gran importancia. Un licitador prudente debe apreciar con sumo cuidado y comprobar las capacidades de sus potenciales socios empresariales. Al basarse en ellas, asume un compromiso frente a la entidad adjudicadora. No cabe afirmar que la posibilidad de que un tercero pueda perder las capacidades exigidas para una determinada certificación sea irresistible e inevitable. 70. Como declaró el Tribunal de Justicia en su sentencia Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, el artículo 47, apartado 2, y el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18 permiten a los licitadores recurrir a las capacidades de varias entidades terceras para justificar que cumplen un nivel mínimo de capacidad. Por consiguiente, a la hora de presentar una oferta, un licitador prudente podría considerar la posibilidad de recurrir a las capacidades de más de una entidad para evitar las consecuencias negativas que se derivarían de la eventual pérdida de la capacidad exigida por parte de una de ellas. (31) 71. Mantener una actitud permisiva frente a la posibilidad de que los licitadores sustituyan a sus socios empresariales supondría conceder, de hecho, una ventaja indebida a las empresas irresponsables y negligentes frente a las prudentes y cumplidoras. Es evidente que contar con una empresa capaz de garantizar, no sólo en el momento presente sino también en el futuro, la solidez, estabilidad, y profesionalidad necesarias puede ser más caro que recurrir a otra empresa que no tiene esas cualidades.

16

72. A la luz de lo anterior, en mi opinión, los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18 no se oponen a una disposición nacional como la norma nacional controvertida. IV. Conclusión 73. En conclusión, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la cuestión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) del siguiente modo: «Los artículos 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma nacional que prevé la exclusión automática del procedimiento de licitación de un licitador que se ha basado en las capacidades de otra entidad que posteriormente pierde las capacidades exigidas.»

1

Lengua original: inglés

2 DO 2004, L 134, p. 114, y corrección de errores en DO 2004, L 351, p. 44, y DO 2005, L 329, p. 40.

3

DO 2014, L 94, p. 65.

4

GURI, Serie General, n.º 100, de 2 de mayo de 2006.

5 Véase la sentencia de 10 de julio de 2014, Impresa Pizzarotti (C-213/13, EU:C:2014:2067), apartado 31 y jurisprudencia citada. En lo que respecta a la Directiva 2014/24, véanse las sentencias de 26 de marzo de 2015, Ambisig (C-601/13, EU:C:2015:204), apartado 24, y de 2 de junio de 2016, Pizzo(C-27/15, EU:C:2016:404), apartado 31.

17

6 Sentencia de 7 de abril de 2016 (C-324/14, EU:C:2016:214), apartado 92.

7 Sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214), apartados 87 a 94.

8

Sentencia de 18 de diciembre de 1997 (C-129/96, EU:C:1997:628).

9 Sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214), apartado 45. Véase asimismo la reciente sentencia de 4 de mayo de 2016, Comisión/Austria (C-346/14, EU:C:2016:322), apartado 50.

10 Sentencia de 4 de julio de 2006 (C-212/04, EU:C:2006:443), apartado 115.

11 Véanse las conclusiones del Abogado General Jacobs presentadas en el asunto Hansa Fleisch Ernst Mundt (C-156/91, EU:C:1992:279), punto 23, y de la Abogado General Kokott presentadas en el asunto Adeneler y otros (C-212/04, EU:C:2005:654), puntos 42 y ss.

12 Sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:646), apartado 29.

13 Véase, en este sentido, por analogía, la sentencia de 24 de mayo de 2016, MT Højgaard y Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), apartado 35.

14 Conclusiones de la Abogado General Trstenjak en el asunto Comisión/Alemania (C-160/08, EU:C:2010:67), nota a pie de página 43 y jurisprudencia citada.

18

15 Véanse las sentencias de 10 de octubre de 2013, Manova(C-336/12, EU:C:2013:647), apartado 31. y de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C:2016:214), apartado 62.

16 Véase, entre otras, la sentencia de 29 de marzo de 2012, SAG ELV Slovensko y otros (C-599/10, EU:C:2012:191), apartado 40.

17 El artículo 51 de la Directiva 2004/18 («Documentación e información complementaria») establece: «El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50.»

18 Conclusiones del Abogado General Bobek en el asunto Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2016:899), puntos 29 y 30.

19 Conclusiones del Abogado General Bobek en el asunto Esaprojekt (C-387/14, EU:C:2016:899), punto 31.

20 Véase la sentencia de 6 de noviembre de 2014, Cartiera dell’Adda (C-42/13, EU:C:2014:2345), apartado 44 y jurisprudencia citada.

21 Sentencia de 13 de abril de 2010 (C-91/08, EU:C:2010:182), apartado 39.

22 Sentencia de 13 de abril de 2010, Wall (C-91/08, EU:C:2010:182), apartado 33.

23 Véanse las conclusiones del Abogado General Bot en el asunto Wall (C-91/08, EU:C:2009:659), puntos 63 a 67.

19

24 Sentencia de 8 de mayo de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox y otros (C-161/13, EU:C:2014:307), apartado 39.

25 Véase, por analogía, la sentencia de 24 de mayo de 2016, MT Højgaard y Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347), apartados 43 y 44.

26 Sentencia de 13 de diciembre de 2012 (C-465/11, EU:C:2012:801), apartado 41.

27 Sentencia de 13 de diciembre de 2012, Forposta y ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801), apartados 37 a 40.

28 Véanse, por ejemplo, las conclusiones del Abogado General Jääskinen en el asunto Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino (C-94/12, EU:C:2013:130), punto 33.

29

Véase, por ejemplo, el artículo 2 de la Directiva 2004/18.

30 Véase, entre otras, la sentencia de 17 de octubre de 2013, Billerud Karlsborg y Billerud Skärblacka (C-203/12, EU:C:2013:664), apartado 31 y jurisprudencia citada.

31 Sentencia de 10 de octubre de 2013 (C-94/12, EU:C:2013:646), apartados 30 a 32.

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