Algunos casos de piratería en internet Eduardo De Freitas.

Consultor experto en derecho de autor

La realidad de nuestros días, y seguramente de los que se avecinan, nos muestran un escenario con una íntima relación: desarrollo de Internet y aumento de piratería de creaciones intelectuales. Bueno es decir que esta cuestión no es la única que preocupa a los titulares de los derechos de autor. Así, tampoco deben descuidarse otras problemáticas para los creadores intelectuales. En los últimos tiempos se han acentuado reclamos de los sectores vinculados al acceso a la información, pugnando por flexibilizar el ámbito de protección de los derechos intelectuales. El fundamento para dichos sectores radica en la necesidad de favorecer el conocimiento. Es por ello, que uno de los capítulos que empieza a moverse en búsqueda de reformas legislativas, refiere precisamente al tema de las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos de los autores sobre sus obras. El derecho de autor, y con él los autores, compositores, artistas visuales, desarrolladores de software, artistas e intérpretes, y productores (fonográficos, audiovisuales y de software) se encuentran en una dura y difícil encrucijada. No sólo deben perseguir las reformas legislativas con el objeto de adecuar las normas jurídicas en busca de una mayor protección a sus derechos, sino que deben lidiar con la efectiva aplicación del derecho a través de las autoridades policiales y judiciales y con las circunstancias especiales que se presentan en cada país, en cuanto a la importancia que le asignan el tema. Sin perjuicio de ello, esto es junto a las dificultades vistas, comienzan a gestarse movimientos tendientes a exceptuar del régimen de protección, determinados actos sobre la utilización de obras o producciones protegidas, en aras de defender o posibilitar un mayor y mejor acceso a la información. De esta forma, el derecho a la información y los derechos de autor entran en conflicto, teniendo ambos rango de protección constitucional. Ahora bien, las infracciones a los derechos de autor visualizadas en Internet no son sino otro capítulo que se suma a los tradicionales en materia de piratería, que pasan sí a constituirse en un grave obstáculo para el mercado lícito de productos o contenidos en línea. Como bien se ha señalado, el aumento de la piratería y sus dificultades de control, entran a afectar, también, la venta legal en Internet. Se dice, por ejemplo, que las infracciones de música en Internet pueden convertirse en un obstáculo importante para el éxito de los mercados legales de contenidos en línea1. Resulta notorio que una importante mayoría de usuarios de Internet ha bajado (descargado) y lo continúa haciendo, obras protegidas a través de las plataformas de intercambio gratuito de ficheros entre particulares (peer-to-peer). La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, ha señalado también que en octubre de 2004, casi diez millones de usuarios de Internet se conectaron a las redes de intercambio gratuito de ficheros de forma simultánea. Para la organización, los programas utilizados en el intercambio gratuito 1 Informe de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). La organización ha señalado que “es difícil” demostrar que la caída del 20 por ciento en el volumen de negocios registrado en la industria musical entre 1999 y 2003 se deba a la piratería, pero señala que un tercio de los usuarios de Internet en los países miembros de la OCDE se ha bajado música de la red a través de las plataformas de intercambio gratuito de ficheros entre particulares (peer-to-peer).

son “una tecnología innovadora y prometedora”, pero reconoce que “numerosos internáutas efectúan copias no autorizadas” de los archivos. La realidad es que la piratería de obras y en especial de software continúa en aumento, ya fuera en el escenario clásico de reproducciones o fijaciones no autorizadas, ya en el tecnológico, referido a la carga y descarga de archivos e intercambio entre los usuarios o interesados. El ambiente de Internet, como todo espacio tecnológico ligado a las facilidades de explotación de bienes intelectuales, se va constituyendo en un campo fértil del copiado y distribución ilegal de software. Así, observamos ofertas y transacciones comerciales, a partir de una distribución de software ilegal. La operativa habitual de distribución importa el ofrecimiento y la entrega física “paquete en mano” de soportes ilícitos de software o bien, la descarga virtual de software en línea, ya fuere desde un sitio Web, ya en operaciones entre usuarios. Así pues, no resulta difícil encontrarse con empresas con apariencia de legalidad, que abren un sitio Web para luego distribuir software ilícito. El término piratería de software pasa así a incluir no sólo las copias no autorizadas de programas, su falsificación, distribución física puesta a disposición desde sitios Web, sino también todo acto de carga y descarga en línea de los mismos. La piratería involucra actividades ilícitas no sólo en relación a ensambladores de hardware -en donde se precargan soportes ilegales de software-, sino también a quienes copian y/o falsifican software, lo distribuyen, comercializan por intermedio de sitios Web o intercambian archivos, conteniendo obras protegidas. Estas actividades claramente atentan contra los autores y productores y toda la operativa comercial lícita; los intercambios de obras musicales, audiovisuales, programas de computación en Internet se convierten así en una barrera para el desarrollo de mercados con contenidos legales en línea. Por lo visto, resulta claro que las ilicitudes que proliferan en el campo de Internet conspiran gravemente con la instalación y expansión de mercados legítimos de contenidos en línea. ¿Qué aliciente y seguridad puede tener quién desea desarrollar en forma legal una actividad de puesta a disposición y distribución de obras en línea si la realidad demuestra un estado casi absoluto de piratería? No obstante las normas legales que se actualizan y los esfuerzos que se pueden realizar en muchos países para frenar este fenómeno delictivo -organizado en muchos casos y anárquico en otros- se requiere, por las especiales características del fenómeno de Internet, una acción en conjunto que no sólo pasa por mayores y mejores esfuerzos de prevención y represión, sino también por la búsqueda de soluciones tecnológicas acordes con los desafíos que se presentan. Resulta indudable que la piratería de Internet viene a incrementar geométricamente las violaciones a los derechos de autor. Desde que tal escenario facilita el intercambio y puesta a disposición en línea de software, obras musicales, audiovisuales, literarias, visuales; no es difícil concluir que los autores y todos aquellos que conforman la cadena lícita de negocios han aumentado sus perjuicios. Las plataformas de intercambio de archivos conspiran a diario con el sector de producción de bienes intelectuales. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha señalado que en octubre de 2004 casi diez millones de usuarios de Internet se conectaron a las redes de intercambio gratuito de ficheros de forma simultánea. Según esta organización, los internáutas suelen efectuar copias no autorizadas de los archivos de música, software y video. Si bien en el momento actual, los negocios legítimos a través de Internet no representan un volumen importante en comparación con los tradicionales, no es menos cierto que en los próximos años el sector

se habrá de incrementar sensiblemente, pese a la notoria competencia desleal proveniente de las actividades ilícitas; esto es, de la carga y descarga e intercambios de software y de otras obras protegidas en la red para que cualquier interesado acceda a los mismos, ya fuere en forma gratuita, ya en forma onerosa. El tema del precio no tiene relevancia puesto que lo trascendente es el daño causado por la reproducción de las obras y su puesta a disposición del público, desplazando del mercado a las producciones intelectuales legales. En pocas palabras: la actividad parasitaria de la piratería determina la no percepción de derechos para los autores, artistas, productores, evasión fiscal, pérdida de puestos de trabajo directo e indirecto que brindan los diversos sectores y la consiguiente afectación de valores éticos y culturales que se traducen en la falta de respeto a quienes dedican su vida a la producción de bienes intelectuales. En la esfera judicial existen casos que lideran la atención por cuanto si bien pueden referirse a un caso concreto de obras protegidas, por su propia naturaleza se extienden lógicamente a los demás tipos de creaciones amparados por el régimen de los derechos de autor. Como señalábamos, resulta notorio que a diario se producen una infinidad de infracciones a través de los servicios peer-to-peer (p2p), con lo cual se presenta la problemática para los autores de perseguir las mismas frente a estos usuarios o personas, consideraciones en forma individual. ¿Qué sucede con respecto a los servicios p2p que permiten los enlaces entre usuarios, coadyuvando al aumento de las violaciones? ¿Debe considerárselos responsables? Y en tal caso, ¿En qué condición? Desde nuestro punto de vista no existen dudas que quienes facilitan o provocan este tipo de infracciones, permitiendo la descarga de archivos conteniendo obras protegidas, deben ser considerados responsables por violación a los derechos de autor. En los famosos casos Napster y Aimster se declaró responsables a los servicios peer to peer. Al respecto, corresponde señalar que los Tribunales de los Estados Unidos reconocen dos tipos de responsabilidad subsidiaria. Por un lado, la que podríamos denominar directa, en donde el demandado tiene conocimiento y coopera con la infracción. Por otro lado, la indirecta, a través de la cual el demandado tiene el control o supervisión y se beneficia económicamente de la infracción2. La diferencia entre ambas, radica pues, en el conocimiento de la actividad ilícita, facilitando el comportamiento violatorio de la ley, en el caso de la directa; y en el control y beneficio económico en la situación, de la indirecta. En el caso Napster, a través de la línea se permitía a los interesados descargar fijaciones musicales en formato mp3 en forma directa desde los computadores (discos duros) de los usuarios, empleando el comando centralizado de Napster de todos los archivos disponibles en el sistema. En el momento de mayor explosión del sistema, éste permitía el intercambio de cien millones de descargas al día3. Las demandas promovidas contra Napster provocaron como resultado las sentencias de 10 de agosto de 2000 del Tribunal de Distrito Estadounidense del Norte de California y del Noveno Circuito de 2001. En la primera, se condenó a Napster como responsable subsidiario. En la segunda, se confirmó la sentencia aunque con algunas diferencias. En efecto, el Noveno Circuito entendió que existía una responsabilidad contributiva, aunque no estuvo de acuerdo en que Napster no había demostrado que su sistema era capaz de ser utilizado para usos legítimos.

2 Gershwin Pub. Corp c/ Columbia Artist Management (2º Circuito 1971); Shapiro,Bernstein &Co. Inc. C/H.L. Green Co, Inc ( 2º Circuito 1963). 3 Adam Sherwin, “¿Ha pasado el fundador de Napster de la marginación al bombazo comercial? Times Online.

De igual forma, entendió que un Tribunal no puede atribuir un conocimiento positivo por parte de Napster, simplemente porque fuese consciente de que su sistema podría ser utilizado para violar los derechos de autor. No obstante ello, concluyó que Napster tenía conocimiento verdadero de las actividades infractoras, por lo que quedó establecida la infracción contributiva. “Si el operador de un sistema informático tiene noticia de un material ilícito específico en su sistema y no elimina dicho material del mismo, el operador tiene conocimiento y contribuye a la infracción directa. El sumario apoya la conclusión del Tribunal del Distrito de que Napster tenía conocimiento verdadero de que materiales ilegítimos específicos estaban disponibles en su sistema, que podía bloquear el acceso a los mismos por parte de los proveedores de dichos materiales y no los retiró de su sistema4.” El Noveno Circuito también confirmó la sentencia respecto a la responsabilidad indirecta. Se sostuvo así, que existe un beneficio económico cuando la disponibilidad de material ilícito “actúa como gancho para los clientes5”. La circunstancia de que Napster se reservase el derecho de bloquear el acceso al sistema a un usuario por cualquier razón relacionada con el mismo era una prueba del derecho y la capacidad de supervisar la compañía. La expansión de los servicios P2P también ha dado lugar a otros procedimientos judiciales. Merced a la calificada y valiosa opinión del reconocido especialista en la materia, Dr. Fred Koenigsberg (abogado ASCAP) hemos podido resumir algunos de los aspectos más sobresalientes del caso MGM c/ Grokster Ltd. Como sabemos Grokster ofrece sus servicios a través de agrupaciones de usuarios individuales, denominadas nodos, en torno a supernodos que acumulan y presentan índices de la información contenida en sus nodos conectados. El usuario accede a la red conectándose a un supernodo hasta que localiza un archivo para ser descargado. El Tribunal del Distrito declaró que los usuarios del servicio infringían directamente los derechos de autor de los demandantes al utilizar el software de los demandados para descargar y poner a disposición de otras obras protegidas. No obstante ello, entendió que la descentralización del servicio no podía asimilarse al caso Napster. Para el Tribunal no alcanza el conocimiento genérico que los demandados puedan tener de que sus usuarios utilizan su tecnología y productos para actuaciones ilícitas para considerarlos responsables por violación a los derechos de autor. El tema pasaba por saber si tenían un claro y fundado conocimiento de tales actividades y en consecuencia, dispusieran las medidas para impedir las mismas. La Sentencia del Tribunal de Apelación del Noveno Circuito confirmó la del Tribunal de Distrito. En este segundo pronunciamiento se sostuvo que los distribuidores de las versiones actuales del software descentralizado de intercambio de ficheros (peer to peer) par a par (Streamcast Networks) y el denominado supernodo (Grokster), no eran responsables, desde el punto de vista de la doctrina de responsabilidad subsidiara, por la violación de obras protegidas por los derechos de autor efectuadas por los usuarios de su software. A modo de contexto, en el caso Napster, el Noveno Circuito sentenció que el operador de la base de datos centralizada, que listaba obras disponibles para descargar y encaminaba las solicitudes de copias, era responsable de infracción de los derechos de autor. En contraste, estos servicios descentralizados permiten que cada usuario navegue por los ordenadores de los demás usuarios bien directamente o mediante supernodos que canalizan el tráfico. 4 A&M Records, Inc. C/ Napster, Inc, Noveno Circuito 2001. 5 A&M Records, Inc. C/ Napster, Inc, Noveno Circuito 2001

El Tribunal del Noveno Circuito sostuvo en su Sentencia que tanto Streamcast como Grokster no eran responsables en base a su anterior decisión sobre Napster y en el dictamen del Supremo Tribunal de 1964 relacionado con la videograbadora Sony Betamax (Asunto Sony Corporation of America contra Universal City Studios, Inc, 464 EE.UU. 417 (1984). En el asunto el Supremo sentenció que la videograbadora era un artículo básico de comercio y que permitía realizar muchos usos lícitos. Así, entendió que la copia no comercial de los programas de televisión con el objeto verlos posteriormente constituía un uso legítimo, autorizado por muchos propietarios de programas, y que no tenía un impacto negativo en los ingresos publicitarios percibidos por los difusores. En base a dicha sentencia, el Tribunal del Noveno Circuito estableció que los distribuidores de software habían demostrado que su producto también permitía efectuar múltiples usos lícitos comercialmente relevantes. Fundamentalmente, se basó en las situaciones que implican una puesta a disposición o distribución al público de obras de dominio público y obras cedidas por sus titulares a redes P2P (par a par). No obstante ello, los hechos demuestran que la casi totalidad de estas redes albergan en su tránsito obras protegidas y que las mismas constituyen violaciones claras a los derechos de autor. De esta forma, el Tribunal deshecha el conocimiento presunto o lógico de los distribuidores exigiendo la prueba del conocimiento directo de las utilizaciones ilícitas; en este caso sí, les corresponde tomar todas las medidas para impedir las violaciones. De igual manera, el Tribunal ha entendido que los distribuidores de software no ofrecían el sitio y sus instalaciones para configurar las infracciones, ni tenían la posibilidad de suspender las cuentas de los usuarios. En la actualidad, los accionantes recurrieron la Sentencia ante el Supremo Tribunal de los Estados Unidos. Los argumentos, entre otros, y sin perjuicio de lo ya señalado, radican en los cuantiosos daños que se provocan a los autores y demás titulares por las infracciones generalizadas que se llevan a cabo en los servicios peer-to-peer; las dificultades materiales y los costos de promoción de centenares de miles de juicios contra los infractores directos harían prácticamente imposible la obtención de sentencias ajustadas a derecho para combatir las infracciones de las cuales son víctimas los autores; la consideración de que los tribunales deberían tener en cuenta los usos ilícitos que se dan en tal escala que se llevan por delante o arrasan a los usos legítimos; la razón de ser de la responsabilidad subsidiaria: las legislaciones reconocen muchas situaciones en las que la responsabilidad directa por sí sola no es efectiva y por el contrario sí lo es la indirecta. El pronunciamiento del Tribunal Supremo seguramente se dé en la segunda parte de este año.