Roj: SAN 762/2015 - ECLI:ES:AN:2015:762 Id Cendoj: 28079230042015100044 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 4 Nº de Recurso: 113/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: APELACIÓN Ponente: MARIA ASUNCION SALVO TAMBO Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIANACIONAL Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN CUARTA Núm. de Recurso: 0000113 / 2014 Tipo de Recurso: APELACION Núm. Registro General : 00615/2014 Apelante: FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACEÉUTICOS ESPAÑOLES Apelado: AGENCIA ESPAÑOLA DEL MEDICAMENTEO Y PRODUCTOS SANITARIOS Abogado Del Estado Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO SENTENCIA EN APELACION IIma. Sra. Presidente: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO Ilmos. Sres. Magistrados: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA Dª. ANA MARTÍN VALERO Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince. Vistos los autos del recurso de apelación num. 113/2014 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES (F.E.F.E.) , representada y defendida por la Procuradora Dº. María Teresa Donesteve Velázquez-Gaztelu, contra el auto dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 6 el día 29 de septiembre de 2014 en la Pieza Separada de Medidas Cautelares 54/2014 siendo parte apelada Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, representada y defendida por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente la Ilma. Sra . Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO 1 . El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo num. 6 dictó auto el día 24 de septiembre de 2014, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares número 54/2014/1 cuya parte dispositiva ordenaba no acceder a la solicitud de adopción de medidas precautorias solicitadas. 2. La recurrente promovió recurso de apelación contra dicha sentencia mediante escrito presentado el día 17 de octubre de 2014.

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3. Dado traslado a la otra parte por esta se presentó escrito de oposición al recurso el día 20 de noviembre de 201 4. 4. Recibidas las actuaciones en esta Sala ante la que comparecieron las partes, se señaló para votación y fallo del recurso la fecha de 11 de marzo de 2015 en que se deliberó y votó, habiéndose observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS 1. Es objeto de recurso de apelación el Auto dictado, con fecha 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 54/2014 y que contiene la siguiente parte dispositiva: "PRIMERO.- NO ACCEDER A LA SOLICITUD DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS PRECAUTORIAS SOLICITADAS EN ESTA PIEZA SEPARADA DEL RECURSO PO 54/2014. SEGUNDO.- EFECTUAR IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE INCIDENTE A LA PARTE SOLICITANTE DE LA MEDIDA. TERCERO.- DEDUCIR TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN Y PROCEDER A SU UNIÓN A LOS AUTOS PRINCIPALES". 2. La parte apelante alega los siguientes motivos de recurso: - Nulidad del Auto recurrido por causar indefensión. - Existencia de perjuicios gravísimos, irreparables, evidentes y no negados por la Administración. - Apariencia de buen derecho. El Abogado del Estado sostiene la adecuación a Derecho del Auto impugnado y la improcedencia, en definitiva, de acceder a la medida cautelar interesada. 3. La apelante es la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles que interpuso inicialmente su recurso contra lo que calificó de "vía de hecho" en la que, a su decir, habría incurrido la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo cual,- siempre a juicio de la apelante- vendría constituida por haber prohibido al laboratorio autorizado "que distribuya lotes de la vacuna Varivax destinados a su dispensación por las Oficinas de Farmacia" . La medida cautelar se solicitó por la Federación apelante para que se requiera a la referida Agencia "para que de manera inmediata permita al laboratorio titular de la autorización de la vacuna Varivax que proceda a su distribución a las Oficinas de Farmacia" . El Auto apelado deniega dicha medida cautelar sobre la base de los argumentos que se contienen en su Fundamento Jurídico "Tercero" : "En el presente caso, valorados, como dice la Ley, los intereses en conflicto y la necesidad de asegurar una eventual sentencia estimatoria del recurso, se estima que no concurren circunstancias que justifiquen la adopción de la medida precautoria solicitada, en la que se solicita la adopción de la medida cautelar positiva de "requerir a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios para que de manera inmediata permita al laboratorio titular de la autorización de comercialización de la vacuna VARIVAX que proceda a su distribución a las Oficinas de Farmacia". El recurso tiene por objeto una alegada vía de hecho de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, que está siguiendo para "impedir que el laboratorio Sanofi Pasteur MSD, S.A., titular de la autorización de comercialización, pueda suministrar la vacuna a las Oficinas de Farmacia consiste en que la Agencia viene prohibiendo, embargando o denegando la autorización al Laboratorio para que distribuya lotes de la Vacuna VARIVAX destinados a su dispensación por las Oficinas de Farmacia y solamente autoriza la distribución de los lotes destinados a hospitales". Ya de entrada se aprecia que la vía de hecho que se alega no ha resultado, por ahora, acreditada, pues negada por la Abogacía del Estado hubiese requerido prueba suficiente de la existencia de tal actuación administrativa. Se ha de notar también que, según alega la Abogacía del Estado, sin que sea negado, que con fecha 1 de septiembre de 2014, se resolvió el procedimiento para el cambio de las condiciones de prescripción a uso hospitalario del medicamento Varivax polvo y disolvente para suspensión inyectable (n° registro 65.709),

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pasando el medicamento a ostentar dicha categoría de medicamento de uso hospitalario, con lo que se alude a un acto expreso que determina el procedimiento de dispensación de dicho medicamento, por lo que no podría accederse a la medida positiva que se pretende cuando consta que la Administración ha resulto de modo expreso las condiciones en que el medicamento debe ser dispensado. Hay que tener en cuenta que la demandante no concreta el perjuicio que para ella se derivaria de la vía de hecho que denuncia, y únicamente alude a que no pueden dispensar el medicamento las farmacias y a que los ciudadanos no lo pueden adquirir previa prescripción médica y pago de la vacuna, lo que no constituye un supuesto de pérdida de la finalidad legítima del recurso, y a este efecto, con las solas alegaciones de la recurrente, se estima que no se está en presencia de un perjuicio irreparable. En efecto, con respecto al perjuicio derivado de la pérdida de los ingresos que supondría la no comercialización del producto, que sería el perjuicio identificable para la parte recurrente, a las claras resulta que se trataría de un perjuicio exclusivamente económico susceptible de ser reparado en el supuesto de que se obtenga una sentencia favorable a la recurrente, pues tampoco se alega, ni cabría apreciar, que se esté en presencia de un supuesto de afectación a la pervivencia de las oficinas de farmacia que representa la federación demandante de la medida. Si no se ha acreditado el peligro en la demora, tampoco es hacedera la suspensión con la sola invocación de la apariencia de buen derecho a favor del recurrente, pues ni la Ley de 1956 ni la vigente Ley Jurisdiccional autorizan la adopción de medidas cautelares con la sola invocación de la doctrina de la apariencia de buen derecho, pudiendo servir como criterio decantador de la resolución que proceda en supuestos en que los intereses en conflicto exijan una especial ponderación para adoptar o no la medida ( auto TS de 7.3.1997 y STS de 16.6.1997 y 4.11.1997 ), no siendo posible deducir tal apariencia con seguridad del hecho de que la Administración haya reducido la sanción a la mitad de la primeramente señalada. El Tribunal Supremo, en la jurisprudencia dictada en contemplación del artículo 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , tenía proclamado que la invocada doctrina debe ser tenida en cuenta cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una tutela judicial efectiva, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el artículo 24 de la C.E ., cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( STS de 11-4-1995 y 14-1-1997 y ATS de 22-11-1993 y 1-7-1994 ). Y en nuestro caso se realizan determinadas alegaciones relativas a vicios en que ha podido incurrir la actuación impugnada, desde luego para apreciar en este incidente la apariencia que se reclama, por lo que resulta exigible la sustanciación del recurso entero, con sus fases alegatoria y probatoria para discernir esta cuestión, habida cuenta también de que con la sola concurrencia del requisito examinado no podría adoptarse la medida, a la que se opondría de igual modo, tanto en el caso de los perjuicios económicos antes dichos como en la cuestión del fumus, la ponderación de los intereses en conflicto por la prevalencia del interés público en juego frente a los perjuicios aparentemente económicos alegados y al interés empresarial en la comercialización, cuando lo está la salud de los ciudadanos, cuyo interés tutela la Administración demandada y no la Federación recurrente, de ahí que carece de relevancia que se haga referencia al derecho aquellos a adquirir la vacuna para proteger su integridad física y el derecho a la vida, pues son derechos e intereses ajenos a la recurrente que deben ser tutelados, precisamente, a instancia de aquellos y en su defecto por el Estado." 4. Las razones que se contienen en el Auto apelado y que acabamos de transcribir son suficientes, a juicio de la Sala para denegar la medida cautelar en cuestión. En efecto, el recurso, en los términos en que aparece formulado, no puede ser estimado, pues no hay que olvidar que el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la resolución administrativa impugnada, siendo así que las alegaciones formuladas por la recurrente no desvirtúan los argumentos de la sentencia apelada, que procede confirmar. Así en cuanto a la pretendida nulidad del Auto recurrido "por causar indefensión" al haber sido dictado con anterioridad a que la parte apelante hubiera podido "negar" la resolución administrativa de 1 de septiembre por la que se resolvió el procedimiento para el cambio de las condiciones de prescripción a uso hospitalario del medicamento Varivax, lo cierto es que una vez que la parte ha tenido conocimiento de la existencia de

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dicha resolución, no es sólo que siga sin negarlo sino que incluso reconoce que ha pedido la ampliación de su recurso a la impugnación de dicha resolución en el procedo principal, por lo que ninguna indefensión ni vulneración del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe apreciar. Tampoco cabe apreciar el periculum in mora invocado por la apelante y que concierne a lo que, a su decir, representaría un riesgo para la salud pública. El interés legítimo de la Federación apelante que justificaría su acción -y que, en buena lógica, podría pretender proteger mediante la medida cautelar instadasería únicamente su interés empresarial en seguir dispensando en las Oficinas de Farmacia la vacuna en cuestión. Pero difícilmente podemos considerar, como bien señala el Auto apelado, que la recurrente pueda sufrir, con tales hipotéticos perjuicios, alguno que no pudiera ser reparado si finalmente recayera sentencia estimatoria en el proceso principal, lugar en el que habrán de ventilarse todos los motivos alegados en relación con la salud pública y en el hecho de someter la vacuna a dispensación hospitalaria a la luz de los numerosos estudios epidemiológicos de la enfermedad. Por otra parte, la ponderación de los intereses generales o de tercero ( artículo 136.1 infine de la LJCA ) conduce igualmente al rechazo de la medida cautelar pretendida, pues frente a lo que por la apelante se alega, cabe oponer el interés general y de terceros consistente en no provocar un riesgo mayor para la salud pública que se generaría precisamente, y en los términos opuestos por el Abogado del Estado, porque tal forma de administrar a la población pediátrica la vacuna en principio podría trasladar a una edad más adulta el padecimiento del virus con consecuencias, prima facie , mucho más lesivas para la salud pública. Por último, sobre la apariencia de buen derecho que se articula como tercer y último motivo del recurso de apelación, no basta la mera invocación del artículo 136 de la LJCA para poder apreciar, siquiera indiciariamente en el incidente cautelar, que exista la pretendida vía de hecho, pues si bien es cierto que, frente a la regla general de presunción de legalidad del actuar administrativo, si se impugna una vía de hecho se invierte ese estándar o regla general y pasa a ser el de la pertinencia de la cesación cautelar de la vía de hecho impugnada ex artículo 136 LJCA , no lo es menos que en tales casos y en especial respecto de la tutela cautelar, lo procedimental se solapa con el enjuiciamiento de fondo. Y es precisamente esa especialidad procedimental, en tanto que privilegiada, la que implica unas cargas procesales para el recurrente, singularmente la de acreditar que concurre realmente una situación de vía de hecho; es decir correspondía a la apelante aportar datos, argumentaciones y justificaciones tendentes a fundar la convicción del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, favorable a tal pretensión, algo que en este caso no ha ocurrido en absoluto, más allá de las meras afirmaciones de la apelante. De lo anterior deriva la procedencia de desestimar este recurso de apelación y de confirmar la Sentencia de instancia. 5. Las costas de esta segunda instancia se imponen, de conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación,

FALLO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FEDERACIÓN EMPRESARIAL DE FARMACÉUTICOS ESPAÑOLES (F.E.F.E.) contra el Auto dictado, con fecha 24 de septiembre de 2014, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, en la Pieza Separada de Medidas Cautelares nº 54/2014 al que se devolverán las actuaciones con testimonio de la presente Sentencia para ejecución; con imposición de costas a la parte apelante Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ponente Iltma. Sra Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, estando celebrando Audiencia Pública la sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe

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