JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ LR 128/2013 - ECLI: ES:TSJLR:2013:128 Id Cendoj: 26089340012013100065 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Logroño Sección: 1 Fecha: 09/05/2013 Nº de Recurso: 84/2013 Nº de Resolución: 92/2013 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: MIGUEL AZAGRA SOLANO Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO SENTENCIA: 00092/2013 T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408 NIG: 26089 44 4 2012 0001935 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000084 /2013 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000605 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO Recurrente/s: RADIO RIOJA SA RADIO RIOJA SA Abogado/a: ALVARO RODRIGUEZ CURIEL Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: Marí Jose , GESTION RIOJANA DE MEDIOS SA , ANTENA DE RIOJA SL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , RIOTEDISA SA Abogado/a: ALVARO RODRIGUEZ CURIEL Procurador/a: Graduado/a Social: Sent. Nº 92/13 Rec. 84/13 Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. : Presidente. : Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. : Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. : En Logroño, a nueve de mayo de dos mil trece.

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JURISPRUDENCIA La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el recurso de Suplicación nº 84/13 interpuesto por RADIO RIOJA, S.A. asistido por el Letrado D. Alvaro Rodríguez Curiel contra la sentencia nº 563/12 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha veintiséis de diciembre de dos mil doce y siendo recurridos DÑA. Marí Jose asistida por la Letrada Dña. Carmen Benito Martínez, GESTION RIOJANA DE MEDIOS, S.A., ANTENA DE RIOJA, S.L. y RIOTEDISA, S.A. asistidos por el Letrado D. Alvaro Rodríguez Curiel, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el Letrado de FOGASA, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Según consta en autos, por DÑA. Marí Jose presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra RADIO RIOJA, S.A., GESTION RIOJANA DE MEDIOS, S.A., ANTENA DE RIOJA, S.L., RIOTEDISA, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de DESPIDO. SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veintiséis de diciembre de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Que doña Marí Jose ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa RADIO RIOJA S.A.; con antigüedad de 1/11/1985, categoría profesional de locutora, y salario bruto diario de 53.47 euros, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. La relación laboral que vincula a las partes lo es en virtud de contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo. En el momento del despido disfrutaba de reducción de jornada por cuidado de menor con una reducción del 17.20%. No consta que la trabajadora sea delegado sindical y no consta haya ostentado representación alguna de los trabajadores. SEGUNDO .- Por el Juzgado de lo Social número 2 de Logroño, en procedimiento de despido número 51/2011, se dictó sentencia de 15 abril 2011 , siendo parte demandada las mercantiles Radio Rioja S.A., Antena de Rioja S.L. y Gestión Riojana de Medios S.L.; en dicha sentencia en su fundamento de derecho cuarto se indica: "Cuarto.- Por razones sistemáticas, la siguiente cuestión a la que debe darse respuesta, es la referente a si las tres codemandadas conforman un grupo a efectos laborales, pues dicho extremo tiene incidencia, no solo en la determinación de los posibles responsables del despido, sino que también adquiere relevancia a la hora de proceder al enjuiciamiento de si el despido litigioso satisface las exigencias materiales legalmente requeridas. (...)B) En el caso en litigio, ha resultado documentalmente acreditado que las tres empresas demandadas, que se dedican al mismo sector de actividad, comparten accionariado y órgano de administración y su dirección está encomendada a las mismas personas, actuando en el tráfico mercantil como un grupo societario. Sin embargo, no concurren los elementos adicionales exigidos por la jurisprudencia para la existencia de un grupo a efectos laborales, pues no ha existido confusión de plantilla y tampoco patrimonial, como fácilmente se advierte a la vista de que aún cuando los locales en que las mismas ejercen su actividad económica son titularidad de Antena Rioja, las otras dos demandadas satisfacen por su uso el correspondiente canon arrendaticio, haciéndose cargo cada una de ellas de los gastos de suministro eléctrico y limpieza, así como de los seguros sociales de sus empleados y de las tasas que han de satisfacer por la explotación de las emisoras de las que son concesionarias, y, en relación al personal siendo cierto que en relación a tres trabajadores se ha producido prestación sucesiva de servicios por cuenta de Gestión Riojana de Medios y ulteriormente de Radio Rioja y otro de ellos ha sido empleado tanto de esta última como de Antena Rioja, la indicada circunstancia, que ha tenido un carácter puramente puntual y restringido, constituye una práctica común y perfectamente lícita en el seno de los grupos mercantiles que no determina la existencia de una única empresa a efectos laborales, de hecho, salvo ese fenómeno aislado, cada una de las tres sociedades cuenta para el desarrollo de su actividad con su propio personal. En consecuencia y a la luz de lo expuesto, la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por Antena Rioja y Gestión Riojana de Medios debe prosperar."

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JURISPRUDENCIA En el relato de hechos probados de la sentencia referida de despido autos número 51/2011 se declara probado: " Sexto.- Radio Rioja SA, fue constituida el 7/11/93, radicando su sede social en Logroño C/Avda de Portugal 12, 1º, y tiene por objeto social la instalación y explotación comercial de emisoras de radiodifusión, así como la creación, producción y comercialización de programas, registros sonoros, cuñas y spots publicitarios. Su Consejo de Administración está conformado por las siguientes personas: Presidente y Consejero Delegado - Dª Nicolasa Secretaria y Consejero Delegado - Dª Adriana Vocales - D. Carlos Miguel , Dª Frida , D. Belarmino , Dª Sara y Sociedad Española de Radiodifusión SA, representada por D. Augusto Delkader Teig. Los accionistas mayoritarios de la compañía son: - Dª Nicolasa - 52'43% - Sociedad Española de Radiodifusión SA - 16'57% - Dª Frida - 8'3% - D. Carlos Miguel - 5" - Dª Adriana - 4'18% - Dª Lorenza - 3'71% Séptimo.- La indicada mercantil es concesionaria del servicio de radiodifusión de las siguientes emisoras: 40 principales, Radio Rioja Ser Calahorra, Cadena Dial Alfaro y 40 principales de Logroño. D. Rodolfo es el director de las emisoras de Calahorra y Alfaro y Dª Covadonga de la de Logroño. (...) Duodécimo.- Gestión Riojana de Medios SL, fue constituída mediante escritura pública otorgada el 12/02/2002. Su domicilio social se encuentra en Avda Portugal 12, constituyendo su objeto la creación, producción y comercialización de programas para cualquier medio de comunicación, utilizando cualquiera de los medios actualmente existentes, o que en el futuro puedan implantarse, la prestación de servicios de publicidad, diseño y/o creación y comercialización de campañas publicitarias, mediante anuncios folletos, carteles, registros sonoros, cuñas etc. a través de cualquier medio de comunicación, prensa, televisión, radio, internet etc, y la prestación de servicios de relaciones públicas, organización de todo tipo de eventos y acontecimientos públicos, servicios de ambientación y animación. El capital social de 18.000 €, representado por 1.800 participaciones sociales de 10 € de valor nominal cada una, se encuentra suscrito por los socios en la siguiente proporción: - Dª Otilia , 90 participaciones - D. Rodolfo , 359 participaciones - Antena de Rioja SA - 1 participación social - Dª Adriana - 665 participaciones - Dª Covadonga - 665 participaciones. Son administradoras solidarias de la compañía las Sras. Adriana y Covadonga ." (...) Décimocuarto.- Las tres empresas demandadas se publicitan como integrantes de grupo Radio Rioja, utilizan un mismo número de teléfono para la recepción de llamadas generales, y en todas ellas los cargos de directora general, subdirector general y director de administración los ocupa la misma persona." En igual sentido se refleja en la sentencia dictada por juzgado de lo social número uno de Logroño en autos de despido número 54/2011, entre las mismas demandadas indicadas anteriormente, concluyendo en esta sentencia de acuerdo con su fundamento de derecho quinto que no concurren los elementos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de un grupo o a efectos laborales. Por su parte la mercantil RIOTEDISA S.A. tiene su capital social distribuido en sus participación entre Radio Rioja S.A. en un 49% del capital social, en otro 49% esta participada por Promotora de Emisoras de Televisión

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JURISPRUDENCIA S.A., y el 2% restante por Antena de Rioja S.L. "Riotedisa S.A." fue constituida por tiempo indefinido en escritura de constitución otorgada ante el Notario de Logroño D. Antonio Ruiz-Clavijo Laencina eel 26 de abril de 2.011, número de su protocolo 1.669; su objeto social principal es la prestación de servicios de televisión, inscrita en el Registro Mercantil de La Rioja al tomo 487, folio 118, hoja número LO-7471. Esta mercantil en escritura publica otorgada ante el Notario de Logroño D. Carlos Ramón Pueyo Cajal, el 2 de agosto de 2.007, número de su protocolo 4027; se procede al cese y nombramiento de cargos sociales, siendo nombrada presidenta del Consejo de Administración doña Covadonga , Secretaria doña Adriana , y como vocales D. Belarmino , don Isidro y doña Isidora . Tiene Riotedisa S.A. su domicilio social en Avda. Portugal n.º 12, 3º de Logroño. TERCERO .- Con anterioridad al despido objeto del presente procedimiento, la mercantil Radio Rioja S.A. comunicó a la trabajadora por carta de 5/06/2012 con efectos de 20/06/2012 su despido al amparo del art. 52.c) ET . Impugnado este despido en el acto de conciliación celebrado el 13.7.2012, la empresa reconoció el error no excusable en el cálculo de la indemnización, se readmitió a la trabajadora y el día siguiente se le entrega nueva carta de despido. CUARTO .- La mercantil Radio Rioja S.A. por carta de fecha 14 de julio de 2012 comunicaba a la trabajadora su despido con efectos de 29 julio 2012. El contenido de la carta de despido se da aquí por íntegramente reproducido en aras a la brevedad; en dicha carta se fundamenta la medida extintiva del contrato de trabajo en causas objetivas, tanto económicas, productivas y de organización; en la misma se fija una indemnización a razón de 20 días de salario por año de servicio a favor de la trabajadora por importe de 19.249,20€. QUINTO .- En la carta de despido, se indican las siguientes circunstancias contables, entre otras, extrayéndose de los ejercicios 2010 y 2011 del Impuesto de sociedades declarados, y del informe del perito de parte: Ejercicio 2009€ Ejercicio 2010€ Ejercicio 2011 € ler. Trimestre Ejercicio 2012€ 1. Importe neto de la cifra de negocios 1.673.089,91 € 1.677.656,28€ 1.148.806,94€ 200.792,66€ 2. Variación de existencias 0,00€ 0,00€ 0,00€ 0,00€ 4. Aprovisionamiento s -192.058,88€ -178.965,13€ -175.98J,44 € -38.151,87€ 5. Otros ingresos de Explotación 1 10.401,36€ 125.135,42 € 285.206,13 € 40.627,10€

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JURISPRUDENCIA 6. Gastos de personal -1.102.584,02 € -1.188.966,52€ -975.332,09€ -222.662,77 € 7. Otros gastos de explotación -595.59122 € -484.884,48 € -431.406,25€ -85.708,43€ 8. Amortización del inmovilizado -38.431,64€ -35.493,39€ -30.422,34€ -7.038,78€ 9. Imputación de Subvenciones de Inmovilizado No Financiero y Otras 0,00€ 2.029,39€ 726,63 € 0,00€ 10. Exceso de Provisiones 0,00€ 0,00€ 0,00€ 0,00€ 11. Deterioro y Rdo. por enajenación del Inmovilizado 0,00€ 45.909,18€ 0,00€ 0,00€ A)RESULTADO de Explotación -145.174,49€ -37.57985€ -178.402,42€ -112.142,09€ 12. Ingresos financieros 570,01 € 7.536,93€ 13.276,40€ 85,31 €

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JURISPRUDENCIA 13. Gastos financieros -37.574,96€ -27.614,75 € -34.817,85 € -7.305,25€ 16. Deterioro y resultado por enajenaciones de instrumentos financieros -319,69 € 0.00 € 0€ 0,00€ b) RESULTADO Financiero -37.324,64€ -20.077,82 € -21.541,45€ -7.219,94 € C) RESULTADO antes de impuestos -182.499,13 € -57.657,67 € -199.943,87 € -119.362,03 € 17.impuestos sobre beneficios activación del crédito fiscal 48.739,61 € 14.414,42 € 49.985,97 € 0.00€ D) RESULTADO DEL EJERCICIO -133.759,52 € -43.243,25 € -149.957,50 € -119.362,03 € SEXTO .- Por la empresa Radio Rioja S.A. se presentó en fecha 23 marzo 2012 ante la Dirección General de Trabajo del Gobierno de La Rioja, escrito que recoge los acuerdos alcanzados en la negociación del expediente de regulación de empleo de reducción de jornada de trabajo presentado el 29 febrero 2012, entre los trabajadores en la empresa. La memoria justificativa del expediente regulación de empleo de reducción de jornada de Radio Rioja S.A., (aportada y que se da por reproducida a la vista de su extensión) indica y se basa en los datos contable de los años 2.009, 2.010 y 2.011 de la empresa; y sosteniendo que "teniendo en cuenta las condiciones del mercado, siendo éstas medidas contributivas a superar esa situación económica negativa que viene arrastrando la sociedad y que previsiblemente continuara durante algunos años debido a la crisis de carácter estructural en la que nos encontramos, las medidas propuestas por la empresa tendentes a la reducción de la jornada laboral estarían debidamente justificadas"; "la empresa para los anteriores trabajadores (en número de 14 y entre ellos la actora) plantea una reducción de jornada diaria del 15%, con la consecuente minoración en el mismo porcentaje del salario de los mismos los que supondrá directamente una reducción de costes de personal de unos 4.000 euros/mes". El 16 de marzo de 2.012 se solicita a la DG de Trabajo del Gobierno de La Rioja la finalización del periodo de consultas en el ERE indicado con acuerdo de los trabajadores, proponiendo que el expediente de regulación entrará en vigor el 1 de abril de 2.012 y estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2.012. El ERE concedido se levanto el 21 de junio de 2.012. SEPTIMO.- Radio Rioja S.A. ha concertado contrato de mantenimiento de fecha 18/04/2012 con la empresa "Sonovisión". OCTAVO .- No se niega por la trabajadora haber percibido la indemnización por despido objetivo que se refleja en la carta de despido por importe de 19.249,20 €. NOVENO .- La actora promovió conciliación que se celebró el 10/08/2012, con el resultado de sin acuerdo, presentando posteriormente la presente demandada. F A L L O : Se estima en parte la demanda interpuesta por Doña Marí Jose frente a "Radio Rioja S.A." y "Gestión Riojana de Medios S.L.", " Antena de Rioja S.L" y "Riotedisa S.A.", y siendo parte el FOGASA que deberá estar y pasar por esta declaración y en consecuencia:

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JURISPRUDENCIA 1.-Se estima la falta de legitimación pasiva ad causan de las demandadas: Gestión Riojana de Medios S.L., Antena de Rioja S.L y Riotedisa S.A., y se absuelve a estas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra. 2.- 2.-Se declara la improcedencia del despido efectuado por Radio Rioja S.A. de la actora con efectos al día 29 de julio 2012. 3.- Se condena a la mercantil demandada a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, optar entre: la readmisión del trabajador ó el abono de una indemnización por importe de 64.244,20 euros (sesenta y cuatro mil doscientos cuarenta y cuatro euros con veinte céntimos de euros), (del importe que en concepto de indemnización resulte, deberá reducirse las cantidades previamente entregados por la empresa en concepto de indemnización por despido). La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el caso de optar por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. En caso de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera." TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por RADIO RIOJA, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución. CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: La representación letrada de la empresa "Radio Rioja, S.A." recurre en suplicación la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que, estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Marí Jose contra la recurrente y contra "Gestión Riojana de Medios, S.L."; "Antena de Rioja, S.L."; "Riotedisa, S.A." y el FOGASA, y, tras apreciar la falta de legitimación pasiva de las codemandadas "Gestión Riojana de Medios, S.L."; "Antena de Rioja, S.L."; "Riotedisa, S.A.", declaró la improcedencia del despido llevado a cabo en la persona de la demandante el 29 de julio de 2012, y condenó a la mercantil que ahora recurre a cumplir con las consecuencias legales inherentes al referido pronunciamiento. El recurso se interpone a través de dos motivos, amparados ambos en el art. 193.c) de la LRJS . SEGUNDO: En el primer motivo, la empresa recurrente denuncia la infracción, por parte de la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el art. 53.1. a) del ET . Pues bien, el precepto que se dice infringido -regulador de la forma y efectos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas-, se limita a establecer que la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el art. 52 de la norma estatutaria, exige la observancia, entre otros, de un requisito concreto como es la comunicación escrita al trabajador expresando la causa de la decisión empresarial, no llegando a comprender esta Sala cómo la sentencia recurrida ha vulnerado esta norma , ya que la misma solo recoge una exigencia de comunicación formal que la propia sentencia -en su fundamento de derecho cuarto-, establece como adecuadamente cumplida por la empleadora que ahora recurre. Del tenor de las alegaciones que se contienen en el motivo, pudiera llegar a desprenderse que lo realmente pretendido por quien recurre, es dejar constancia de que la juzgadora de instancia no ha valorado la totalidad de las causas en las que la empresa recurrente basó su decisión extintiva, pero esa posible deficiencia de la resolución recurrida, no puede ser atacada con la invocación del artículo que sirve de base al motivo, razón por la que este debe rechazarse. TERCERO: El segundo motivo de suplicación, destinado también a la censura jurídica, tiene por objeto denunciar la infracción del art. 52.c) del ET , puesto en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal . Este motivo de suplicación se articula en torno a una doble alegación: la primera, consistente en afirmar la concurrencia en el caso debatido, de todas y cada una de las causas alegadas por la empresa para extinguir la relación de trabajo que le vinculaba con la demandante; y la segunda, dirigida a dejar constancia de que -a diferencia de la opinión de la juez "a quo"-, las circunstancias y condiciones económicas, productivas y organizativas que han sido tenidas en consideración para extinguir el contrato de la trabajadora, difieren de aquellas que viabilizaron un ERE suspensivo previo que también afectó a la demandante. Pues bien, para afrontar la resolución de las cuestiones controvertidas, no está de más recordar que la parte que recurre ha decidido no atacar la redacción fáctica de la sentencia, y por ello, serán los hechos que en ésta se declaran probados y las manifestaciones que con aquél valor consten en su fundamentación, las únicas que han de servir de base a la resolución del presente recurso.

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JURISPRUDENCIA Teniendo en consideración lo expuesto, es un hecho incontestado que la empresa recurrente presentó -el 23 de marzo de 2012- ante la Dirección General de Trabajo del Gobierno de La Rioja, un escrito en donde se recogían los acuerdos alcanzados en la negociación de un ERE de reducción de jornada de trabajo entre los trabajadores y la empresa; del mismo modo es un hecho indiscutido que la memoria justificativa del referido ERE se basaba en los datos contables de la empresa de los años 2009, 2010 y 2011; y que afectó a catorce trabajadores entre los que se encontraba la demandante. De igual modo, nadie discute que la vigencia temporal del ERE de reducción de jornada comprendía desde el 1 de abril al 31 de diciembre de 2012. La juez de instancia, tras reconocer de forma expresa que no existe impedimento legal alguno para que durante la vigencia de un ERE de suspensión de contratos, pueda despedirse a alguno de los trabajadores afectados por aquél sobre la base de la alegación de causas objetivas, analiza las circunstancias que deben concurrir para que tal decisión no pueda ser considerada fraudulenta, y llega a la conclusión de que, en el caso analizado, el cese de la actora por causas objetivas no es procedente pues, atendiendo a las circunstancias del caso y en especial a la situación empresarial, ni concurren causas que legitimen la decisión empresarial distintas a las que permitieron el ERE suspensivo, ni se ha acreditado una variación en las circunstancias tenidas en cuenta por la empresa para justificar la suspensión, que permitan fundamentar el despido de la demandante. Efectuado el planteamiento anterior, y dando respuesta a las alegaciones de la parte recurrente relativas a la falta de valoración, por parte de la juez de instancia, de todas las causas alegadas para fundar el despido de la actora, debemos exponer lo siguiente: el hecho probado quinto y el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, acogiendo tanto el informe pericial emitido a instancias de la empresa ahora recurrente, como los demás documentos contables obrantes en autos, recogen de forma expresa los resultados económicos de la empresa durante los ejercicios correspondientes a los años 2009, 2010, 2011, y parte de 2012, así como el importe neto de la cifra de negocio correspondiente a esas anualidades; los gastos de explotación; los de personal etc..., resultados que llevan a la juez de instancia a afirmar que, si se atendiera únicamente a tales elementos probatorios, y estos se trataran de forma aislada, la causa de despido económica se hubiera acreditado. Lo que ocurre, y así lo expone la juzgadora de instancia en el fundamento de derecho séptimo de su sentencia, es que, teniendo en cuenta la existencia de un ERE suspensivo previo a la decisión de despedir a la trabajadora, hay que atender a las circunstancias concurrentes, para establecer si la decisión de cese puede considerarse ajustada a derecho. En especial -como señala la juez-, debe atenderse a la situación en la que la propia empresa solicitó, tramitó e inició un ERE suspensivo previo que afectó a catorce trabajadores, entre ellos, la demandante. Dicho esto, es evidente que la sentencia recurrida, valora las razones económicas que sirven de base a la decisión de despedir a la trabajadora, y si considera que las mismas son insuficientes para justificar el cese, no es porque los datos contables acreditados no reflejen una difícil situación económica empresarial, si no por el hecho de que esa situación era la misma que propició un ERE suspensivo iniciado, como veremos, solo dos meses antes de despedir a la demandante. Así pues, las causas económicas fueron tenidas en cuenta y valoradas por la juez de instancia, no pudiendo efectuarse objeción alguna al respecto. Se dice por la parte recurrente, que la decisión de cesar a la demandante no solo se basó en causas económicas, sino que también tuvo su fundamento en la existencia de causas productivas y organizativas, y que éstas no se han valorado. Pues bien, la carta de extinción remitida a la trabajadora, establecía de forma genérica que "las causas organizativas y productivas obedecen a una evidente disminución de la carga de trabajo, y a una reestructuración de la plantilla que pasa por la reducción de la misma, para lograr una mayor versatilidad, y adecuar la plantilla existente a la organización que se considera más adecuada para afrontar la crítica situación por la que atraviesa la empresa". De igual modo, la misiva remitida a la actora, aseguraba que la empresa había decidido eliminar determinados departamentos debido a la externalización de los servicios que aquellos estaban desarrollando; que otros trabajadores asumían funciones distintas; que se había adoptado la decisión de amortizar un puesto de trabajo en el departamento de redacción que afecta a la localidad de Alfaro; que se iba a amortizar el puesto de locutor de la emisora "40 principales" a consecuencia de la automatización de las tareas; y que el departamento comercial también iba a reorganizarse. Considera la recurrente que la simple referencia en la carta de despido a la amortización del puesto de locutor de la emisora "40 principales", a consecuencia de la automatización de las tareas, es suficiente para entender concurrente la causa organizativa alegada, máxime cuando en la carta se explicaron los procesos de automatización mencionados y se detalla la organización interna de la emisora para la que trabajaba la demandante. Olvida, sin embargo, que la simple alegación de una causa organizativa no es suficiente para justificar la extinción de una relación de trabajo, siendo precisa la cumplida prueba de su concurrencia, y en el caso analizado no hay constancia alguna en el relato fáctico de la sentencia de que la mencionada

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JURISPRUDENCIA amortización se haya producido, ni que la supuesta reorganización empresarial haya vaciado de contenido el puesto de trabajo de la demandante; ni que el mantenimiento de la relación de trabajo con la actora provoque en realidad un desequilibrio prestacional que debe evitarse. La parte recurrente no ha solicitado la inclusión en el relato de hechos probados de los datos acreditados suficientes para considera que la causa organizativa que alega concurre y tiene la dimensión suficiente como para superar el juicio de razonabilidad que debe realizarse judicialmente, motivo por el cual esta Sala al igual que hizo la juez de instancia, no aprecia la concurrencia de la causa organizativa alegada, pero no probada. En lo atinente a las causas productivas, la parte recurrente entiende que éstas no son tampoco analizadas por la juez de instancia, y conforme se establece en el recurso, aquellas son de ver en "el aumento exponencial de la competencia en el sector de la radiodifusión, así como la entrada de nuevos canales que hacen que la tarta publicitaria haya de repartirla entre más intervinientes". La generalidad de la afirmación, la falta de concreción de las razones productivas referidas, así como la ausencia de prueba y detalle del desplome de la actividad publicitaria, más allá de la disminución de ingresos reflejados en los motivos económicos, impiden su consideración como causa o razón del despido de la demandante y así lo entendió también la juez de instancia, al no reflejar en la redacción de hechos probados dato algún o relativo a esta causa, más allá insistimos-, que determinadas disminuciones de ingresos que son reflejos como motivos económicos de la decisión empresarial. CUARTO: Como hemos apuntado en el ordinal anterior, el segundo motivo de suplicación no solo se destina a dejar constancia de la existencia y justificación de todas las causas objetivas establecidas en la carta de despido -cuestión a la que hemos hecho referencia en el apartado anterior-, sino que también se dirige a afirmar que las circunstancias y condiciones económicas, productivas y organizativas que la empresa ha tenido en consideración para extinguir el contrato de la trabajadora, difieren de aquellas que viabilizaron un ERE suspensivo previo que también afectó a la demandante. A este respecto es preciso efectuar las consideraciones siguientes: como bien establece la juez "a quo" en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, no hay impedimento legal o jurisprudencial alguno para que durante un ERE con suspensión de contratos de trabajo, pueda despedirse por causas objetivas a un trabajador afectado por el mencionado ERE suspensivo. De este modo, si bien efectivamente el objetivo de un ERE suspensivo es aplicar unas medidas paliativas de carácter colectivo para hacer frente a una situación de crisis, ello no supone que tales medidas vayan a ser eficaces ni que la situación económica remonte, por lo cual, aun durante la vigencia de un ERE de estas características pueden aplicarse nuevas medidas de carácter individual si la situación económica del mercado o la financiera de la empresa continua evolucionando negativamente. Así pues, la utilización por la recurrente de la medida suspensiva, no es una circunstancia que en abstracto sea jurídicamente incompatible con el posterior despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas, pues en la regulación legal de una y otra no se establece ni se desprende tal incompatibilidad automática. Ahora bien, tanto la justificación empresarial como el cauce regulatorio de la prestación de servicios primeramente seguidos, son datos que han de valorarse para determinar si concurren los requisitos materiales que para la extinción del contrato de trabajo por causa económica establece el art. 52.c) del ET , pero este análisis debe efectuarse partiendo de las circunstancias de hecho concretas sobre la situación de la empresa en el momento del despido, a fin de conocer si se han producido variaciones que razonablemente expliquen el cambio de la conducta empresarial y si la crisis económica de la demandada en esa fecha presenta las características que le facultan para hacer uso del indicado cauce extintivo ( STSJ de Asturias 27/01/2012 (rec.3093/2011 )). La Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en sentencia nº 1129/2011, de 19/04/2011 (sentencia a la que hace referencia la resolución recurrida), abordó la cuestión planteada, llegando al convencimiento de que si la empresa invoca unas concretas causas económicas y productivas en la memoria explicativa del ERE para obtener la autorización de suspensión de contratos, y más tarde y sin anunciarse esa posibilidad en el ERE, apoya en esas mismas causas la extinción de contratos de trabajadores afectados por el ERE suspensivo, esta segunda no estaría justificada estando ante un despido improcedente. De este modo, solo cuando las circunstancias del concreto supuesto permitan deducir que a la fecha de la decisión extintiva concurre una causa distinta o ha habido un cambio relevante de circunstancias en relación con el ERE suspensivo, será procedente la extinción. De esta forma, la solución que demos al presente recurso dependerá del sustrato fáctico-jurídico en el que se apoyó el ERE suspensivo en relación con el alegado y probado, al momento de la decisión extintiva, que no se olvide tiene lugar en el caso analizado, tan solo dos meses después de la entrada en vigor del ERE suspensivo en el que se incluyó a la demandante.

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JURISPRUDENCIA Así pues, y conforme al planteamiento judicial entes expuesto, el juicio de razonabilidad de esa decisión empresarial, necesario para validarla, no concurre si la trabajadora despedida al amparo del art. 52.c) ET , lo ha sido estando vigente un ERE que suspende su contrato de trabajo, fundándose ambas medidas en las mismas causas, salvo que en aquél se anunciara ya esa extinción o hubiere sobrevenido un cambio de circunstancias relevantes en relación a la expresada en dicho expediente, en conclusión reforzada si la autorización administrativa vino fundada en el acuerdo con los trabajadores afectados o sus representantes, ya que en este último supuesto la decisión extintiva viene a desconocer el alcance de lo convenido. Pues bien, teniendo en consideración lo expuesto, y atendiendo a la inmodificada redacción fáctica contenida en la sentencia recurrida, esta Sala no puede sino compartir los acertados razonamientos llevados a cabo por la juez de instancia. El fundamento de derecho séptimo de la sentencia del juzgado efectúa una pormenorizada comparación entre la situación en que se encontraba la empresa cuando solicitó -previo acuerdo con los trabajadores-, un ERE suspensivo, y la situación que mantiene dos meses después, es decir, cuando decide despedir a la demandante, llegando a la expresa conclusión de que el despido de la trabajadora se produce sin que se acredite que se haya producido una modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por la propia empresa para proponer una suspensión del contrato. La mercantil recurrente, tan solo dos meses después de haber conseguido la autorización correspondiente para reducir la jornada de 14 de sus trabajadores, entre ellos la actora, despidió a la demandante, siendo suficiente acudir a la memoria justificativa del ERE de reducción de jornada para colegir su esencial coincidencia con el contenido de la carta de cese remitida a la trabajadora. La situación económica contemplada en ambas ocasiones es la misma, y si en la carta de despido los resultados de explotación tenidos en cuenta alcanzan además de a los años 2009, 2010, y 2011, al primer trimestre del año 2012 (cosa no contemplada en la memoria del ERE), es lo cierto que la fecha de inicio de la suspensión de contratos se situó precisamente en el 1 de abril de 2012. Por lo demás, ni la evolución y situación del mercado, ni las medidas adoptadas para gestionar la situación por parte de la empresa, ni -por supuesto- su situación económica varían esencialmente, lo que por otro lado resulta comprensible a la vista del escaso lapso de tiempo transcurrido entre las dos decisiones. Los hechos probados de la sentencia recurrida no recogen la existencia de un incremento sustancial de pérdidas en la empresa, ni una variación reseñable de su situación económico-financiera, y de la prueba practicada y valorada judicialmente, seguiría intacto el hecho de que la demandante, al tiempo de su despido, estaba afectada por el ERE suspensivo, cuya autorización se sustentó en la conformidad que dio a la propuesta empresarial, como medida a adoptar ante la caída de actividad empresarial y situación de pérdidas producidas, no siendo razonable que se trunque la eficacia de lo convenido, máxime cuando el expediente en cuestión era por nueve meses a partir de la notificación de la resolución y el despido se notifica justo dos meses después de su inicio, sin que en ese intervalo de tiempo se acredite que haya concurrido alguna circunstancia sobrevenida imprevista dos meses antes. Si las circunstancias económicas, base para la decisión del ERE suspensivo no han variado, y las alegadas causas organizativas y productivas, ni se han acreditado, ni siquiera constan como tales en la redacción fáctica de la sentencia, sin que la recurrente haya solicitado inclusión de dato fáctico alguno a este respecto, esta Sala solo puede coincidir con la decisión adoptada en la instancia, debiéndose confirmar la resolución recurrida. QUINTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar a la letrada impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS . Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la empresa "RADIO RIOJA, S.A.", frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja de fecha 26 de diciembre de 2012 , correspondiente a los autos número 605/12 seguidos frente a la parte recurrente, y frente a "Gestión Riojana de Medios, S.L."; "Antena de Rioja, S.L."; "Riotedisa, S.A." y el FOGASA, por DOÑA Marí Jose en materia de RECLAMACIÓN POR DESPIDO, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que

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JURISPRUDENCIA constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia. Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0084-13 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos. E./

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