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SUMARIO INSTRUIDO A LA FIRMA CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNC]ON Y EDB coNSTRUcctoNES en netncló¡¡ A LA LtctrAqo¡l púguce NActoNAL N" 25I2OO9 PARA LA "CONSTRUCCION DE COLECTORES Y EMISARIO. LANZAMIENTO SUBFLUVIAL cuENccA uNtvERstDAD ctróucn" coNVocADA poR EMpREsAs DE SERVICIOS SANITARIOS DEL PARAGUAY (ESSAP) LLAMADO CON ID 139445.-* VISTO:

El

expediente caratulado: "SUMARIO INSTRUIDO A LA FTRMA CONSORCIO coNSTRUcToRA ASUNCIoN Y EDB coNSTRUccIoNES EN RELAcIÓN A LA LrcrrAcroN púellcn NActoNAL N. 2512009 pARA LA 'coNSTRUcctoN DE COLECTORES Y EMISARIO, LANZAMIENTO SUBFLUVIAL CUENCCA UNIVERSIDAD CATÓLICA" coNVocADA PoR EMPRESAS DE SERVICIOS SANITARIoS DEL PARAGUAY (ESSAP) LLAMADO CON lD 139445"; la providencia de fecha 1B de febrero de 2015, a través de la cual se dispone: Estando cumplidos fodos /os acfos procesa/es

correspondientesa/presentesumario,ttAue'senuroSPARAREsotyER.--CONSIDERANDO:

Que, la Ley No 2.051/03 "De Contralaciones Públicas", crea la Unidad Central Normativa y y le otorga facultad para dictar disposiciones administrativas para el adecuado cumplimiento de Ia Ley y su Reglamento.

Técnica (UCNT)

Que, el Artículo 72' de la misma Ley otorga a la Unidad Central Normativa y Técnica (Dirección Nacional de contrataciones Públicas), la atribución de aplicar sanciones de inhabilitación a los proveedores y contratistas, prev¡a instrucción y substanciación de un sumario administrativo, en los términos del precepto citado y sus complementarios los Artículos 108' y subsiguientes del Decreto Reglamentar¡o N" 2i .909/03.

Que, a través de la Ley N" 3439/07 se crea la Dirección Nacional de contrataciones Públicas, que en su art. 30 inciso m) establece entre las funciones de la DNCp. la de sancionar a los oferentes, proveedores y contrat¡stas por incumplimiento de las d¡spos¡ciones de esta ley, en los términos prescriptos en el Título Séptimo de la Ley No 2051 l03 "De Contrataciones Públicas"

Que, la misma Ley N" 3439/07 en su Art. 8o faculta a la Dirección Jurídica a sustanc¡ar los procesos de instrucción de sumarios, protestas, aven¡mientos, investigaciones o denunc¡as. Se ha dado inicio al presente sumario en el marco de la recomendación del Dictamen DNCP/DJ N" 2031 de fecha 05 de Agosto de 2013, dictado en la Investigación realizada por el Departamento de Investigaciones Previas de Infracciones Administrativas en el MArCO dC IA LICITACIÓN PÚBLICA NACIONAL N" 2512009 PARA LA "CONSTRUCCION DE COLECTORES Y EMISARIO, LANZAMIENTO SUBFLUVIAL CUENCA UNIVERSIDAD cAToLlcA" en la cual ha sido adjudicado et consorcio CONSTRUCTORA ASUNOION & ASOCIADOS el cual es cabeza de oroceso sumario y eryel que se ha concluido que: "que exlsfen lndrclos de un sumari{qdm¡\iistratjvo a

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la firma CONSIRUCIORA

ASUNC/O/V & ASOC/ADOS con R\JC N' 80029520-0 de conformidad a Io establecido en el añ 72 de la Ley 2051/03 de Contrataciones Públicas'i --

Dadas las supuestas irregularidades denunciadas, la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha ordenado la instrucción del sumario a la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS a través de la Resolución DNCP N' 2290 de fecha 10 de octubre de 2013 De conformidad a lo dispuesto en el Art. 109" del Decreto N" 21.909/03, se ha emitido el A.l. N" 962 de fecha 10 de octubre de 2013, en el cual se han individualizado claramente los cargos que se le ¡mputan a las firmas CONSTRUCTORA ASUNCION S.A. CON RUC N" 80024043-0 Y A LA FIRMA EDB CONSTRUCCTONES CON RUC N' 177622-3, cuates son los supuestos incumplimientos contractuales y en que se habrían beneficiado con la suscripción de un contrato cuando existen indicios que no cumplían con los requerimientos legales, hab¡éndose enmarcado presumiblemente en ese sentido la conducta de la mrsma en los supuestos establecidos en los inc. b) y c) del Art. 72" de la Ley N" 20b1l03. lgualmente, se ha fijado la fecha de la audiencia de descargo para el día 30 de octubre de 2014, ten¡endo en cuenta la disposición establecida en el Art. 21'del Decreto N" 7434/1 1.--

Ambas resoluciones fueron notificadas a las firmas sumariadas a través de las Notas DNCP N" 31849 y N" 31850 de fecha 10 de octubre de 2013 y fueron recibidas en fecha 11 de octubre de 2013.

En fecha 16 de octubre de 2013 el consorcio CONSTRUCTORA ASUNCIóN & ASoclADos ha solicitado una prórroga de la audiencia de descargo s¡endo nuevamente fijadas para el día 7 de noviembre de 2013 a través de la providencia de fecha 2l de Octubre de 2013 y fue notificada a través de las notas DNCP/DJ N'2BB2 y 288i y siendo estas recibidas en fecha 23 de octubre de

2013.-----

El sumario de referencia se inició, teniendo como base el Informe de Verificación de Contratos N' 77112, remitido por la Dirección de Verificación de Contratos e ingresado a esta D¡rección Jurídica en fecha 08 de marzo de 2013. siendo en dicho informe donde se denuncia el supuesto incumplimiento de la firma CONSORCIO CONSRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS

En ese sentido, en prosecución de los trámites sumariales el representante de la firma se ha presentado a la audiencia fijada para la fecha 07 de Noviembre de 2013, en la cual ha expuesto su defensa y agregado documentales que hacen a su derecho en los siguientes términos:

"1) Menciona la

DNCP Ia inexistencia de un acta consorcial en la fase iniciat de ta fase de licitación y que lastimosamente no fue solicitada a Ia empresa y si a la ESSAp en dos oportunidades srn respuesfa positiva, hacemos entrega en esfe acfo una copia autent¡cada del acta que justifica suficientemente la existencia de un consorcio que fue adjudicado y contratado por la ESSAP para el contrato en referencia.--

2)

Menciona Ia DNCP que el periodo de Garantía venció el 27/02/2012 sin haberse dado cumplimiento a los requer¡mientos de reparaciones que anastra desde la recepción prov¡soia, mencionamos al respecto que de conformidad con el acta de recepción provisoria cuya copia autenticada hacemos en esfe acto, el inicio del periodo de garantía comenzaba el 06 de febrero de 2011 y culminaba el 06 de febrero de 2013 por tanto las reparaciones obseryadas por la DNCP como no ejecutadas no mencionado en el dictamen o 2013.

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3) En la mención que hace la DNCP de que en el acta de recepción provisoria fueron encontradas numerosas fareas o trabajos pendientes, al respecto hacemos referencia al pliego de bases y condiciones en el cual estab/ece que en el procedimiento de recepción provisoria se realizan operaciones previas en el cual las partes mencionan /os aspecfos que quedan o están pendientes y/o observados, por tanto la mención de reparaciones pendientes en el acta de recepción provisoria es un procedimiento normal y contractual, no se puede inferir por ello que los trabajos no hayan sido realizados con posterioridad.---------

4) Menciona la DNCP que en los trcbajos de verificación encontraron que Ia empresa EMPO (es la administradora del vertedero Cateura) con /a FSSAP realizaron tareas de construcción, observando dicho hecho como una falta por parle de la empresa Constructora, al respecto queremos mencionar que en fecha 11 de mayo de 2012 la empresa Constructora ICONSORC/O peticionó avenimiento que tuvo como resultado un acta de fecha 19 de junio de 2012, cuya copia simple acompaño por el cual se estableció cuanto sigue: "La ESSAP de acuerdo a los puntos del avenimiento procederá a Ia realizar la recepción provisoria de la obra excluyendo el área comprendida de la servidumbre de paso entre /os regrslros R8 y R14 y las zonas reclamadas para reparaciones de framos comprendidos PV-407 al 408 y PV-408 al PV 500 y solicita que la Contratista se haga cargo de la mano de obra hasta un monto de GUARANiES CUATRO MILLONES que fuera contratada por la empresa EMPO y no por la Constructora, por disposición de /a ESSAP, todo el contenido del acta fue incorporado con posterioridad al acta de recepción provisoria que ya hemos mencionado. 5- ) La DNCP menciona que no se ha cobrado multas por atrasos por Io cual menc¡onamos que el atraso principal de la obra se debló a que la ESSAP no obtuvo la autorización de servidumbre de paso por parte de un particular propietario de Ia zona de obras, razón por la cual la empresa Constructora no podía ejecutar esa y otra pañe de Ia obra por falta del permiso que era de exclusiva responsabilidad de ia ESSAP Ese fue uno de los puntos del aven¡miento y que tuvo como resultado la exclusión de esa parfe de la obra por tanto fodos /os plazos de la misma deben estar refendos a ese momento.------------

6)

Menciona Ia DNCP que Ia ESSAP mediante nota GT N' 29/2012 de fecha 07 de diciembre de 2012 reclama a la empresa Constructora algunos defectos de la obra y de que no se observa respues¿a por pa,le de la empresa, Ia cual hago entrega de una copia simple y agregamos la nota de respuesta que obra en el expediente 90/12 de fecha 17 de diciembre de 2012, donde se informa sobre las reparaciones realizadas y se agregan fotografías de las reparaciones en cada uno de los puntos y reclamos observados por la ESSAP

7) La DNCP menciona que la firma no ha emitido pól¡zas y que Ia última tiene vencimiento el 31 de mano de 2012, al respecto mencionamos cuanto sigue, respecto de la póliza de caucion por el anticipo, el pliego esfab/ece que Ia caución dejará de emitirse cuando el anticipo se encuentre totalmente devuelto a la fecha de la recepción provisoia, el anticipo ya se encontraba devuelto y por entonces la ce¡tificación demuestra que la ESSAP recibió Ia totalidad de Ia devolucion y debía a Ia empresa por los trabajos, por tanto la obligación de la renovación de esa póliza no era necesaria. Respecfo de la póliza de fiet cumplimiento de contrato que la DNCP menciona que tiene vencimiento el 31 de marzo de 2012 hacemos entrega de Ia póliza N" 477 con vigencia hasta el 14 de enero de 2013, slendo esfa la última póliza emitida por la empresa que asumimos tenía Ia obligación de caucionar hasta el 30 de enero de 2013,, en esta poliza hacemos especial menc¡ón a Ia cláusula 15" endosada a /a ESSAP que dice tas acclones fundadas en el presente contrato prescriben en el plazo de 1 año computado desde la Lru

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exigible aft. 666 código civil'. Es decir ESSAP no ha quedado sin respaldo de garantía ni de póliza habiendo la empresa cumplido con la obligación hasta la fecha mencionada contrar¡amente a la observación realizada por la DNCP.--

8-) La DNCP

que existen

numerosos incumplimientos de /as especificaciones técnrcas y que se ha observado Ia modificación de! mateial de /os caños utilizados. al respecto queremos explicar cuanto srgue: ------

menciona

Se licitó esfa obra con caños de hormigón armado (con respecto al pliego de bases y cond¡c¡ones) antes del inicio de la obra la EssAP resolvió el cambio de los caños por caños PVC Peiilado conforme a un convenio modificatorio, con el transcurso del tiempo se vlo que esos caños no resisfían ciefta presión y por tanto se ordenó el cambio por un tercer tipo de caño para el caso de Hierro Fundido conforme al convenio mod¡f¡cator¡o N' 2 y por cuaña vez se ¡ntentó una nueva modificación con respecto a /os caños exigiendo a Ia empresa una protección de cemento en aleunas zonas.------------

En conclusión entendemos que no corresponde sanción alguna a la empresa debido a que los aspecfos contenidos en el dictamen DJ N' 20s1 han sido suficientemente explicados y documentados en esta audiencia disipando en consecuencia las presunciones de incumplimiento por pafte de Ia constructora y solicitamos en consecuencia al Juzgado a vuestro cargo el sobreseimiento de la constructora Asunción y Asociados dispuesto por resolución N" 2290' Isic

CRITERIO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL Siguiendo la línea de análisis observada en el presente Sumario, corresponde a esta Dirección Nacional proceder al estudio de las cuestiones de fondo que rodean al presente caso, y verificar si la conducta de la firma consorcio CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS se subsume en los supuestos establecidos en los incisos b) y c) del NL.72. de la Ley de Contrataciones Públicas, el cual dispone que: ------------

"La Dirección Nacional de Contrataciones Públicas (DNCP) podrá inhabilitar temporalmente a los proveedores y contratistas por un periodo no menor a fres meses nl mayor a ¡res añoq por resolucion que será publicada en el órgano de publicación oficial y en e/ Slstema de lnformación de las Contrataciones Públicas (SICP), para pafticipar en procedimientos de contratación o celebrar contratos regulados por esta ley, cuando: ...b) los proveedores o confratlsta s que no cumplan con sus obligaciones contractuales por causas imputables a e//os y que, como consecuencia, causen daños o perjuicios al organismo, entidad o municipalidad de que se trate y c) los proveedores o contratistas que proporcionen información falsa o que actúen con dolo o mala fe en algún procedimiento de contratación, en Ia celebración del contrato o durante su vigencia, o bien, en la presentac¡ón o descargo de un procedimiento de conciliación o de una inconformidad... Además de los proveedores y contrat¡stas, /os oferenfes que participen en los llamados a contratación e incurran en alguno de ios supues¡os prevlstos en el presente aftículo, serán pasó/es de /as sanciones prevrsfas en el mismo. En /os casos especra/es leves, será aplicable como sanción, la amonestación y apercibimiento por escrito al oferente, p roveed o r o contrat¡ sta " Antes de proceder al Análisis de la cuestión es necesario traer a colación los antecedentes del proceso sumarial detallando los cargos imputados y los hechos que pudieran llegar a constituir una trasgresión a la legislación que se encuentran contenidos en el auto de instrucción mencionado, de

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a lo dispuesto en

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a) de la Ley 2051i03 y en el artículo 21 del Decreto 7434120'11. El auto de instrucción se rem¡te a los informes emitidos por la Dirección de Verificación de Contratos, los cuales serán resumidos a continuación: 1.- lnforme Técnico de Verificación Contractual Nro. tW12

Fue realizado en fecha 25 de setiembre de 2012 y en el mismo se detalla que su or¡gen se halla en la publicación per¡odística del diario ABC color de fecha 17 de abril del 2O12, en cuya página 12 se expresaba que el nuevo sistema cloacal de la ESSAP ya presentaba problemas de filtración a causa de fisuras. Se denunciaba que fue utilizado en uno de los tramos un tipo de caño diferente al requerido en el PBC. Se denunciaba el retraso en la construcción, la filtración de caños, la rotura de los mismos. la utilización de caños d¡stintos a los requeridos, etc.

El referido Informe Técnico nro.

44112 describe los resultados verificaciones in situ realizadas desde el 30 de mayo de 2012.-------------

de las

vanas

El Acta de Verificación in situ Nro.

7Q112 del 30 de mayo de 2012 indica la constitución de la comitiva de la Dirección de Verificación Contractual (en adelante DVC) en el tramo de acceso al vertedero Cateura, tramos PV 407 A PV 408 y PV500, donde fueron colocados caños PVCP 800mm. se dejó constancia de la presencia del Ing. carlos Duarte, quien fuera fiscal de obras de ESSAP S.A. hasta el 18 de mayo de 2012 y quien se compromet¡ó a la presentación de un informe pormenorizado de los trabajos realizados durante su designación como fiscalizador de la obra.--

El Acta de Verificación in situ Nro. 99/12 del 04 de julio de 2012 asienta la verificación ¡n situ frente a la báscula de EMPO y deja constancia de que la ESSAP S.A. está procediendo al cambio de la cañeria de 500m1 de PVC reforzado por cañerías de 600m1 de hierro fundido. Según manifestaciones del encargado, dichos trabajos se realizaron por instrucciones directas verbales del Jefe de Unidad (lng. Carlos Duarte) y del Gerente Técnico.----El Acta de Verificación in situ Nro. 112112 del23 de julio de 2012, da cuenta de que se han realizado mediciones, que la empresa contratista no se hizo presente para verificación de los registros y en consecuencia, el Ing. Carlos Duarte se comprometió en revisar en el transcurso de la semana con funcionarios de la ESSAP S.A. la verificación de los registros 104-16-14-15-6004 y la protección entre los registros 16 y 510 y sifonado 540 y 530

El Acta de Verificación in situ Nro. 1131'12 del 23 de julio de 2012 describe las manifestaciones de una vecina de apellido López, quien denuncia que el empedrado de las calles Moleón Andreu hasta 18 de julio estaba en perfectas condiciones, pero una vez real¡zadas las obras por la contrat¡sta se presentaron los siguientes inconvenientes: a) no se completó la reposición de todo el empedrado existente; b) no se repuso la veredita de la plaza existente; c) no se hicieron de nuevo las canaletas que existían anter¡ormente y a consecuenc¡a se amontona agua, y d) en varias partes el empedrado se hunde. Se indica que los vecinos realizaron reclamos de reposición de empedrados y canaletas por notas a ESSAP El Acta de Verificación in situ Nro.181/12 de fecha 07 de setiembre de 2012 asienta también las manifestaciones de un tercero, el señor Pastor Rojas, quien manifestó que el trayecto entre el R510 al R610, inclusive R670 presenta siguientes ¡nconvenientes: a) algunas partes de los recubrim ) hündim

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de tierra en varios lugares como consecuencia de pérdida de tuberías, c) tuberias rotas, d) inundación de casas con aguas servidas por poco recubrimiento.Analizadas todas las actas, el verificador técnico de la DNCP concluyó con respecto a hechos atribuibles a la contratista, que: no se pudo constatar si los rubros elecutadosreg¡stros- cumplen con las especificaciones técnicas, porque ningún representante de la contratista o de ESSAP S.A. se presentaron en dicho acto; que no hay documentación que avale el cambio de mater¡al de la cañería ni las razones por las cuales no fue la contratista quien realizó el cambio. Concluyó que el contratista no realizó el 100% de trabajo de reposición de empedrado, veredita y terminación de canales, que el empedrado repuesto presentaba hundim¡entos y que hasta la fecha del informe, la obra no contaba con recepción de

obra.------

En este punto, conviene traer a colación la nota GTi USO l'16512012 de fecha 07 de junio de 2012, que obra como Anexo al Informe Técnico de Verificación Contractual, a través de la cual el fiscal de obras, Ing. Plinio Torres Garcete, comunica a los señores Carlos Pavón e Ing. Carlos Duarte, respectivamente Gerente Técnico y al Jefe de Unidad de Supervisión de Obras de ESSAP S.A., que en el mes de noviembre de 2011 las cañerías de PVC instaladas por la contratista en la zona de la báscula de la empresa EMPO, han sido arrasadas por el raudal de las tormentas desatadas y ésta las ha reconstru¡do. Expresa en la nota mencionada, que en el caso de un eventual cambio de material de PVC por el de hieno fundido, debe realizarse un convenio modificatorio como proced¡miento de rigor para real¡zar dicho cambio.Además de los datos reunidos con la verif¡cación in situ, el verificador de la Dirección de Verificación Contractual de esta DNCP, se abocó al análisis documental a fin de realizar el control de la ejecución del contrato

Al realizar el análisis del avance de obra, conforme a las documentaciones tenidas a la vista consistentes en informes mensuales, se constató que desde el mes de abril del 2010 hasta diciembre de 201 'l , la obra avanzó un 66,48%. El verificador no registró certificados mensuales desde enero de 2012 a abril del 2012. Concluye el verificador que la contrat¡sta no ha cumplido con las Especificaciones Técnicas en el ítem 2.1 Remoción y reposición de pavimento empedrado en la calle Molinas Rolón en el tramo cuestionado por la Comisión Vecinal Campamento Cerro León, teniendo a la vista para ello la planilla de medición del mes de junio de 2010 (folio 892 del Expte. Nro. 5565 de fecha 30 de abril de 2012) y contrastando las manifestaciones de la señora Natividad López en su calidad de Vice Pdta. de la referida Comisión Vecinal, vertidas al momento de la verificación in situ del 23 de julio de 2012 (acta Nro. I 13) y conforme a las fotografías que le fueron entregadas por la referida señora (fojas 12 del Informe Técnico de Verificación Contractual Nro. 44).----En base a las documentales analizadas, en el Informe Técnico se han objetado los siguientes puntos: ------

-

La enorme cantidad de tiempo utilizado por la contratante y contratista para solucionar indefiniciones planteadas con respecto a la servidumbre de paso, proyecto aguas abajo y la falta de provisión de cemento por parte de lNC. La falta de protección de los tubos de material PVCP, que motivó la mismos en la zona de la báscula de la EMPO.

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La suspensión de dos frentes de trabaio por Comisiones Vecinales (Libro de obra N' 279 del 03 de agosto de 201 1), sin que exista documentación que expl¡que los mot¡vos de dicha suspens¡ón por parte de la Convocante o de la Contratista. La orden de servicio N" 007 del 05 de agosto de 201 1 autoriza la construcción del registro adic¡onal R-408 A, aproximadamente un mes antes de la firma del convenio modificatorio N'2 que incluye dicho registro. No se proveyó el documento "Orden de Servicio para ubicación de Punto de Referencia" que exige las Especificaciones TécnicasEn las verificaciones in situ no se observan las señalizaciones requeridas por las especificaciones técnicas, tales como la señal indicativa de hombres trabajando, caballetes y conos de señalización. No se registra documentación alguna respecto la supervisión diaria de las medidas de mitigación y/o prevención de los impactos ambientales potenciales (punto 14.1 Cronograma de monitoreo). Conforme a las fotos agregadas a lojas 22 del Informe Técnico de Verificación Contractual Nro. 44, no se ha cumplido con la recomendación del fabricante en cuanto al recubrimiento de los caños de PVCP. Lo ejecutado en el terreno no coincide con lo plasmado en los planos ejecutivos, ya que se realizaron 2 registros adicionales R-5A y R-6A que no figuran en los planos

a

ejecutivos certificados, que fueron utilizados por

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la

comitiva que realizó

la

verificación in situ (Acta de verificación in situ Nro. 112) Lo relevado en el Acta de Verificación in situ N' 1 12, no refleja ni por aproximación al Diseño Final del Proyecto certificado el 100%. Con relación al convenio modif¡catorio Nro. 2, se sostiene que la justificación del mismo no es tal debido a que al momento de estipularse el convenio modificatorio Nro. 1 ya se tenía conocimiento de la situación del lugar y no se previó la rotura de los caños de PVCP. Por lo tanto, el cambio del material por caños de hierro fundido y losetas de hormigón armado en los tramos R-530 y R-510 al R -16 no se basa en un hecho imprevisible. Con respecto al cruce del Arroyo Ferreira, no se ejecutó el cambio a tubos de PVCP según lo prev¡sto en el convenio modificatorio Nro. 1 y sin embargo se cambió a hierro fundido en el convenio Nro.2. Por esa razón, se concluyó que la causal de imprevisión no estaba acreditada. Tampoco se justificó la causal de imprevisión para justificar el cambio de material a hierro fundido en los tramos RE-600 al RE-610. La construcción de terraplén con destape de cantera no se encuentra justificada con que las cond¡ciones del suelo debieron ser imprevisibilidad debido inspeccionadas y relevadas previamente. Se objeta la recepción provisoria de las obras por parte de ESSAP, excluyendo la zona de la servidumbre de paso, según acuerdo en el avenimiento de fecha 29 de junio de 2012, debido a la insalubridad por la implementación de aliviaderos como soluc¡ón provisoria.

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2.. lnforme de Ia Dirección de Verificación de Contratos Nro. 77/12:

Fue realizado el 12 de dic¡embre de 2012, como continuación del seguimiento realizado en base a la publicación periodística del diario ABC color del 17 de abril de 2012.Refiere oue se ha solicitado documentaciones remitió parcialmente.

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a ESSAP S.A. y que la misma

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Este Informe recoge las conclusiones del Informe Técnico de Verif¡cación Contractual

Nro.44 y dispone la remisión de una copia a la contrat¡sta y al contratante a fin de que realicen sus descargos correspond ientes

3.- Evaluación de Descargo Nro. 06/13: Fue elaborado el 28 de febrero de 2013, una vez transcurrido el plazo otorgado a la contratante y a la contratista para que formulen sus descargos con respecto al conten¡do del lnforme de la Dirección de Verificación de Contratos Nro.77112.

Al no haberse remitido descargo alguno, se mantuvieron las conclusiones del informe Evaluación de Descargo Nro. 08/13 de la misma fecha, que a continuación se

ydela explica.

4.- Evaluación de Descargo Nro. 08/13: El documento mencionado, fue elaborado en fecha 28 de febrero de 2013, en base al descargo presentado por la contratista "Constructora Asunción S.A. & Asociados". -----------

Analizado el descargo presentado, la Dirección de Verificación Contractual concluyó en cuanto a lo que atañe a la conducta del contratista: - Se mant¡ene la observación respecto a la incertidumbre del cumplimiento de las especificaciones técnicas de los registros estancos, los cuales no han podido ser verificados por encontrarse soldados. - Se mantiene la observación respecto al cambio de material de los caños entre los registros R-500 y R-510, sin documentación que lo autorice. La contratista aduce que la Orden de Servicio 009 del 05 de agosto de 2011 autorizó el cambio en el tramo PV-500 a PV-5í0 y que ESSAP ejecutó entre los PV-500 a PV-408 y PV-408 a PV-4O7. Sin embargo, los registros no son los cuestionados, según la Dirección de Verificación Contraclual. - Se rectifica respecto al punto 6.3, referente a la solución del problema manifestado por el señor Pastor Rojas en cuanto a caños sin recubrimientos, pérdida de tubería por hundimientos de tierra, tuberías rotas, inundación de viviendas. Esto es así porque la ESSAP solicitó que la contrat¡sta realice las interconexiones de las redes existentes hasta su lanzamiento provisorio, lo cual generó presiones a las cañerías y motivó su rotura. La contratista manifestó que en varias oportunidades advirtió a ESSAP sobre la presión ejercida por las aguas servidas provenientes de ¡nterconexiones autorizadas por ESSAP. - Se mantiene la observación del ITV N'44/12 respecto a la falta de documentaciones que avalen el cambio de cañeria de PVCP a h¡erro fundido en el trayecto entre el R510 al R-610, inclusive hasta R-670. - Con relación a la conclusión 6.4.2 del ITV N" 44112 que se refiere a la falta de reposición de empedrado y veredita y terminación de los canales existentes en la calle Molinas Rolón, se mantiene la observación. - Se mantiene la observación referente al tiempo utilizado para definir el problema de falta de servidumbre de paso. Se aduce que el contratista debió inter¡orizarse del estado a fin de proponer otras soluciones al momento de presentar el proyecto final. - Se ratifica la observación 6.7, según la cual el convenio modificatorio Nro. 1 que introdujo el PVCP debió prever la protección en todos los lugares con poco recubrimiento. - Se mantiene la observación del punto 6.8, en raz6n a que los documentos presentados no indican las razones pot_ las ( ares no perm¡tieron la continuidad de las

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A. Godoy Duria Director Jurfdico - DNCP

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Se ratifica en el punto 6.9, pero sólo con respecto a la contratante ya que conforme a la orden de servicio 007 se ordenó la construcc¡ón del registro R-408A Se ratifica en la falta de señalización conforme a las esoecificac¡ones técn¡cas. Se ratifica en el punto 6.14, en cuanto a la falta de diseño especial para recubr¡mientos menores a 0.20mts conforme a la esoecificación del fabricante. Se mantiene la observación referente a que lo relevado en el Acta de Verificación in situ N" 1 12 no refleja ni por aproximación al diseño final del proyecto que fuera certificado el 100%.

5.- Dictamen DNCP/DJ N"2031/2013, de fecha 05 de agosfo de 2013:

Consiste

en el dictamen conclusivo realizado como

investigación previa

a

la

instrucción sumarial realizado por la Dirección Jurídica de la DNCP.

En el marco de dichos trámites previos, la Dirección Jurídica requirió informes a la ESSAP, quien en fecha 09 de julio de 2013 remitió un informe de la Unidad de Fiscalización y Supervisión de obras de fecha 03 de julio de 2013. Se informó que la obra cuenta con recepción provisoria de fecha 27 de julio de 20'i.2, con la aprobación del fiscal de ese entonces, Ing. Carlos Duarte; también se informó que ex¡sten reclamos de varios frentistas y lugareños, incluido los reclamos realizados por la Gerencia Técnica sin que a la fecha se hayan realizado las reparaciones o adecuado los requerimientos

ESSAP indicó que el proyecto se encuentra sin poder concluirse entre los tramos de los registros R-8 y R-14 debido a la imposibilidad de poder contar con la liberación del terreno por parte de los ocupantes. Esta Area ha sido excluida, conforme al avenimiento realizado entre la contratante y la contrat¡sta ante la DNCP.

Con respecto a las obras de los tramos ubicados sobre la calle Cantalupi entre la calles 36 y 37 proyectadas (tramos PV407 al PV-408 y PV-408 al PV-500), indicó ESSAP que la contratista realizó la construcción de los mismos en un todo de acuerdo a los planos aprobados en el Convenio Modificatorio N'1 y a las Especificaciones Técnicas del contrato. Debido a temporales, la contratista debió reconstruir dos veces dichos tramos y en el marco del avenimiento solicitó dejar sin efecto las instrucciones contenidas en la Orden de Servicio Nro.27 y realizar la recepción provisoria de las obras, excluyendo las zonas reclamadas en los tramos mencionados. -------El Dictamen DNCP/DJ N'2031, también hace referencia a la Nota GT N'295/2012, de fecha 07 de diciembre de 2012 en la cual ESSAP reclama el hundimiento en zona de registros y camineros dentro del predio de la UCA, pérdidas de tuberías entre los registros PV 540 a PV 610, reclamos de falta de reposición de empedrado, rejillas de desagüe pluvial y limpieza de plaza y solicita un plan de trabajo detallado para coordinar actividades de reparación y supervisión de la ESSAP. Se objeta que a pesar de encontrarse dentro del periodo de garantía, no se realizaron las obras y por lo tanto no se otorgó la recepción definitiva. También se refiere a la falta de extensión de pólizas hasta la recepción definitiva de obras.

Concluye el dictamen que podría suponerse la existencia de incumplimientos contractuales con respecto a dos observaciones: a) la falta de respuesta a los reclamos formulados por ESSAP para la corrección de defectos observados en la obra y b) falta de endoso de pólizas de garantías de cumplimiento de contrato, contra accidentes,

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Descargo presentado por la parte sumariada.

A su vez, la parte sumariada ha presentado su descargo, adjuntando el acta que justifica la existencia del consorcio adjudicado y contratado por ESSAP; manifestó que los requer¡mientos de reparaciones realizados por la contratante fueron hechos fuera del periodo de garantia. Indicó además que el hecho de que se asiente en el acta de recepción provisoria no constituye causal suficiente para inferir que los trabajos no fueron realizados.La sumariada también sostuvo que los trabajos de reparación ejecutados por la empresa EMPO -administradora del vertedero Cateura- resultaron como consecuencia de un proced¡miento de aven¡miento ante la DNCP entre la contratante y la contratista. Indicó además que la falta de cobro de multas por atrasos se debió a la exclusiva responsabilidad de la contratante, qu¡en no obtuvo la servidumbre de paso y ello motivó la exclusión de una parte de la obra También agregó fotografías de las reparaciones realizadas en cada uno de los punros y reclamos observados por ESSAP, así como una copia simple de una nota de fecha 17 de diciembre de 20'12, donde se informa a la contratante acerca de las reoaracrones realizadas. con respecto a las pólizas indica que a la fecha de la recepción provisoria el ant¡cipo ya se encontraba totalmente devuelto, razón por la cual no era necesaria su ampliac¡ón; entregó también la póliza de fiel cumplimiento de contrato Nro. 477 con v¡gencia hasta el 14 de enero de 2013, a fin de acred¡tar que la contratante no se hallaba sin cobertura tal como ha sido cuestionado

Finalmente, con relación a la modificación del material de los caños utilizados, explicó

que los mismos fueron establecidos en los convenios modificatorios firmados con

la

contratante y que no puede atribuirse incumpl¡m¡ento alguno a la contratista.

Expuestas así las conclusiones que definen el ámbito de investigación del presente sumario y los argumentos de descargo del sumariado, corresponde realizar el análisis y expl¡caciones de cada uno de los puntos objetados e imputados a la sumariada.

Sin embargo, es necesario realizar algunas puntualizaciones a fin de contextual¡zar mejor la presente resolución. En ese sentido, es menester destacar que el contrato celebrado entre el Consorcio Constructora Asunción S.A. & Asociados fue firmado en fecha 31 de diciembre de 2009 y tenía por objeto la construcción de colectores principales y secundarios, emisores y ramales domiciliarios en el lugar denominado como Cuenca Universidad Católica-Asunción El referido contrato establecía un plazo inicial de 23 meses de vigencia, el cual luego fue mod¡ficado y ampliado por medio de la Adenda nro. 2, llegando así a 37 meses desde la fecha de la firma del mismo. El plazo de ejecución de las obras también fue extendido por med¡o del convenio modificator¡o Nro. 2 de fecha 15 de noviembre de 201 1 .

Los maleriales originales de los caños y tubos, establecidos en las especificaciones técnicas del pliego de bases y condiciones también fueron cambiados, con autorización de la convocante durante la ejecución del contrato.

Cabe señalar que la ejecución contractual sufrió numerosas vicisitudes durante la vigencia del contrato. En ese sentido, conviene traer a colac¡ón la suspensión de las ooras debido a presiones de las comisiones vecinales, la suspensión debido a condiciones climáticas, a las condic¡ones del suelo v la de caños, la falta de obtención de la serv¡dumbre de paso para terminar las registros R-8 y R-13 final no

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fueron ejecutadas de conformidad al acuerdo llegado en el marco del avenimiento ante esta DNCP. En este mismo sentido, también se señala las órdenes emitidas por la contratante de cambiar los materiales de los caños con posterioridad a la adjudicación y firma del contrato, la falta de una adecuada documentación de las modificaciones contractuales y del avance de obras, la demora en la recepción provisoria a la cual tuvo que otorgarse un efecto retroactivo y que ocasionó una disparidad de criterios entre contratante y contratista con respecto al pertodo de garantia, la falta de recepción definitiva de las obras, las conexiones irregulares de vecinos, la ocupación de zonas de obras, entre otras y que sumadas a la complej¡dad de las obras encaradas motivaron que no se ejecuten en un 100% y que la duración del contrato supere los límites legales previstos en la Ley 2051103.

Se observa un desorden e inegularidades durante la ejecución del contrato, los cuales no sólo son atribuibles a la contratista, sino también y a la contratante en lo que respecta a la falta de documentos que avalen los cambios de material de los tubos en algunos tramos, la omisión de diseños con recubrimientos especiales para los tubos de PVCP conforme a las fotografias entregadas por vecinos de las zonas al verificador de la DNCP, la orden de interconexión realizada por ESSAP S.A. que motivó la rotura de los caños, la orden de construcción del registro adicional R-408 A y de los registros adicionales 5 A y 6 A sin la documentación o autorización previa, que motivaron la indicación por parte del verificador de la DNCP de que las obras no estaban en un 100% conforme al proyecto, la ausencia de causal de imprevisibilidad para la orden de cambio de los materiales de los caños de hormigón armado a PVCP y luego a hierro fundido.

No obstante, existen otras cuestiones que const¡tuirian un incumplimiento de obligaciones contractuales o incumplimientos de disposiciones legales por parte de la contratista que han sido analizadas a lo largo de todo el procedimiento de verificación contractual y en el presente proced¡m¡ento sumarial, tales como la falta de presentación del acta de constitución de consorcio, la omisión de la extensión de las pólizas de garantías por el plazo necesario para cubrir a la convocante, la falta de señalización en las calles, la extensión de la vigencia del contrato por más del porcentaje autorizado por ley, la falta de respuesta y de reparación ante los reclamos de ESSAP y vecinos del lugar de las obras, aún dentro del periodo de garantía Así las cosas, pasaremos al estudio de los hechos imputados, para así determinar si la conducta de la firma sumariada resulta sancionable en los términos fiiados en el Art. 72" de la Ley N" 2.051/03. SUPUESTO ESTABLECTDO EN EL tNC. B) DEL ART. 72" DE LA LEy N.2051/03. A fin de determinar si la conducta de la firma sumariada se encuentra o no subsumida dentro del supuesto establec¡do en el inc. b) de la Ley 2051/03 debemos necesariamente observar la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS, y que con dicho incumplimiento se haya ocasionado un daño o perjuicio a la entidad Contratante, presupuestos que son analizados a continuación:

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1. Incumplimiento del Contrato. Como resultado de la Licitación Pública Nac¡onal N'25/2009 para la "Construcción de Colectores Emisario. Lanzamiento Cuenca Universidad ica"

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convocada por la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay (ESSAP S.A.) con lD N" 139445 se ha suscripto el Contrato N" 510/2009 de fecha 31 de diciembre de 2009.-----

Al respecto el mencionado contrato ha sido objeto de una verificación por parte de la Dirección de Verificación de Contratos, cuyos informes obran en el expediente y a los cuales nos remitimos, no obstante destacamos las siguientes observaciones realizadas.-Habiéndose expuesto los hechos atribuibles a la firma sumariada en el relato de los hechos supramencionados procederemos a desmenuzar los hechos controvertidos: ------1.1 Póliza de garantía de cumplimiento de contrato

El representante legal de la firma CONSORCIO CONSTRUCTOM ASUNCION & ASOCIADOS ha manifestado que el periodo de garantía comenzaba en fecha 06 de febrero de 201 1, en este punto cabe destacar que si bien en la recepción establecía dicho periodo fue emitida en contravención a lo estipulado en el Pliego de bases y Condiciones, tampoco existe modificación del Pliego de Bases y Condiciones al respecto de la misma.-El representante legal de la firma sumariada ha alegado en su descargo (fs 1767 tomo V), que la empresa (firma sumariada) tenía la obligación de caucionar hasta la fecha 30 de enero de 2013 donde hace mención de lo dispuesto en la cláusula 15" endosada a la ESSAP que establece: 'Las acciones fundadas en el presente contrato prescriben en el plazo de 1 año computado desde que la correspondiente obligación es exigible art. 666 Código Civil", se debe aclarar en este punto es que dicho articulo se refiere al reclamo de ejecución de la citada garantía pero no comprende el periodo de cobertura del siniestro, por lo que se puede comprobar que se ha dejado sin cobertura por 17 Dias a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay

Se debe agregar en otro punto que la firma sumariada ha manifestado en

su

descargo que no se ha vuelto a emitir la póliza de anticipo financiero puesto que se habría devuelto el 100% del anticipo teniendo en cuenta lo dicho esta Dirección Nacional ha realizado un cuadro sumando los certificados de obras obrantes en el expediente quedando como sigue:

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9.9&.463 14.210.141 20.744.744

Anticipo

13.636.O10

Financiero

7.506.554 10.345.132

Monto devuelto

M,206.767

Diferencia en Gs.

$6.gfn.406

5.352.24s 10.593.312 27.216-444

566.r97.L73

44.14O.293

32.255.925

5.527.579 a7 1a 19

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Como se puede apreciar según el cuadro existe una diferencia a favor de la Contratante (ESSAP S.A.) por el valor de GUARANIES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SEIS (Gs. 156.990.406) que debería estar cubierto por la póliza de anticipo financiero, por lo que se puede inferir que la firma contratista ha incumpl¡do sobre este punto en cuestión.---Se debe establecer además que dentro de este mismo punto el Pliego de Bases y Condiciones establece en la SECCION I punto 36.2 que la garantía de fiel cumplimiento debe ser presentada dentro de los diez dias a partir de la suscripción del contrato siendo ésta firmada en fecha 31 de diciembre de 2009, como se puede observar según la póliza de fiel cumplimiento adjunta a fojas 57 del tomo ll del expediente sumarial, se observa que la póliza se encuentra vigente a partir de 1 de agosto de 2010, debiendo la firma presentar dicha póliza a más tardar para el día 11 de enero de 2010, quedando sin la corriente póliza por el plazo de 7 meses

Asimismo, debemos manifestar que la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION, debía cumplir con el deber de la diligencia de cumplir con lo requerido por el Pliego de Bases y Condiciones, presentando las garantías en el tiempo requerido. Se debe agregar además acerca de la importancia de la emisión de las pólizas de seguro a favor de la entidad contratante ya que garantizan el cumplimiento, en plazo y forma de las obligaciones establecidas por contrato, puesto que en caso de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, se paga al receptor del certificado. De esta forma libera a la contratante de cualquier incertidumbre que pudiera tener sobre el óptimo cumplimiento de los contratos, por lo expuesto anteriormente se comprueba el incumplimiento sobre este punto en cuestión 1.2 Incumplimiento de las E.E.T.T.

1.2.1 En el informe Técnico de Verificación Contractual lry N" 4412012 (fs.75177 tomo l) en su punto 4.4 establece que no se cumplieron con las recomendaciones del fabricante con respecto a las profundidades requeridas, como se puede apreciar con las tomas fotográficas. La firma sumariada ha realizado su descargo de este punto de acuerdo se visualiza en el lnforme ITV N" 08/2013 (fs.48 tomo l) diciendo: "los recubrimientos se ejecutaron en su totalidad en /os srlios indicados y especif¡cados en el contrato. No se especificaban recubrimientos para tapadas superlores a los 40 centímetros cota promedio de la tubería" Se debe agregar que dentro de esta observación existe una duda razonable, puesto que dentro del informe obrante en el expediente sumarial no se ha podido ubicar el tramo o lugar comprendido de los caños que incumplían con esa especificación, puesto a que no se ha delado constancia en el informe de verificación contractual, adjuntando solamente las recomendaciones del fabricante del caño y una foto la cual no indica el lugar ni tiempo en fue tomada la misma. Se debe acotar además oue no ha existido reclamo alouno sobre dicho punto por parte de la Empresa de Servicios Sanitario del Paraguay, por lo"que no se ha probado el incumplimiento sobre este punto.

1.2.2 Otro punto a resaltar es lo establecido en el anexo lll del Pliego de Bases y Condiciones, sobre las señales y carteles que debían utilizarse en el marco de la presente Licitación; sin embargo, como puede observarse en las tomas fotográficas del informe ITV N' 4412012 (fs. 72174 tomo l), estas señalizaciones no fueron cumplidas de acuerdo a lo exigido para la presente licitación,

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1.2.3 El lnforme técnico de verificación contractual ITV N' 4412012 informa a fs. 66/67 del tomo I que el empedrado y las veredas no fueron repuestas correctamente.-----Sobre este punto, el representante legal del CONSORCIO CONTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS manifiesta que las reparaciones fueron realizadas y adjuntan fotografías al respecto alegando haber repuesto el empedrado y vereda. Por otro lado en el informe ITV N" 77112 de fecha 12 de diciembre de 20'12 en el punto 6.4 (fs.15 Tomo l) agrega lo siguiente "que a la fecha Ia empresa contratista no realizo el 100% del trabajo de repos¡c¡ón de empedrado, veredita y terminación de los canales exisfenfes de la calte Molinas Rolón. El empedrado repuesto presenta hundim¡entos". Tampoco se pueden valorar las fotografías arrimadas por la firma sumariada ya que las mismas no cuentan con fecha cierta de las tomas fotográficas realizadas, ni del lugar al que corresponden, por lo que no pueden ser tomadas como justificación sobre este punto.---Asimismo respecto al informe ITV N" 08/2013 de fecha 28 de febrero de 2013, la firma sumariada ha realizado también su descargo en los siguientes términos: "Con relac¡ón al trabajo de repos¡ción de empedrado manifestamos que Ia responsabitidad det contrat¡sta es la de remover y reponer el pavimento existente en el ancho que utilicen las excavaciones para el tendido de tuberías. No es de nuestra responsabilidad Ia reposición total del pavimento de Ia calzada..."

En relación al hecho relatado con anterioridad, el anexo 3 del Pliego de bases y cond¡ciones establece como especificación técnica en su punto 9.15 lo siguiente: 'Si e/ pav¡mento exis¿enfe a /os /ados de la zanja ha sufido daño, se ha roto o agrietado o se han formado huecos por debajo de é1, como consecuencia de la excavación o por cualquier otro motivo relacionado con el trabajo del CONIRAI/STA, éste deberá repararlo a sus expensas y a satisfacción de Ia Municipalidad y la FISCALIZACIÓN'.-----------En fecha 24 de noviembre mediante la nota DNCP N" 3512/14 esta Dirección Nacional ha solic¡tado informe a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. consultando en su punto 3' si el Consorcio realizó a satisfacción las reparaciones indicadas en la nota GT N' 295107 de diciembre de 2012, siendo contestado en fecha 02 de diciembre de 2014 mediante la Nota ESSAP-UOC N' 698120'14, en donde la Contratante ha manifestado que la firma Sumariada no realizo a satisfacción las reparaciones indicadas en la nota GT N" 2g5l07 de diciembre de 2012.

En fecha 19 de diciembre de 2014 la firma Constructora Asunción S.A. y EDB Construcciones han formulado manifestaciones con respecto a este punto agregando lo siguiente: "...hemos hecho entrega de una, copia de Ia nota en la que se comun¡ca a ESSAP la reparación de Ia totalidad de los trabajos so/rcrfados, acompañando /os regisfros fotográficos (antes y después de las reparaciones)". Agrega además en el siguiente párrafo lo siguiente: "Esta documentación ya fue agregada con anterioridad al expediente sumarial como med¡o de defensa para demostrar la situación física antes del reclamo de la ESSAP y el posterior que fuera registrado después de las reparaciones. /Vo creemos que ex¡sta otro medio más idóneo que el fotográfico para demostrar la ejecución de los trabajos considerando /os años de la obra". Sobre el punto, se debe volver a repetir lo expuesto ut supra en cuanto a la idoneidad de la prueba, dichas tomas fotográficas no poseen fecha cierta ni tampoco fueron constatadas por escribania u otro medio de constatación fehaciente por lo que no se pueden tener como medio de pruebas para aclarar el presente punto, no obstante se debe agregar que el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales pesa sobre la contrat¡sta más aún cuando existe un reclamo por la contratante, fyeron

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requeridos por parte de la contratante dentro del periodo de garantía incluso si se toma en consideración el plazo alegado por la contratista (06102112 al 06/02/1 3).--

Sobre la situación aquí observada, el Art. 715 del Código Civil d¡spone que: 'Las convenc¡ones hechas en /os confrafos forman para /as parfes una regla a la cual deben some¿erse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que este expresado, y a todas las consecuenc¡as v¡rtualmente comprendidas", consagrando así este precepto legal el principio PACTA SUNT SERVANDA, es decir, lo pactado obliga en los términos y condiciones establecidos por las partes.

Asi las cosas, al

y

el cumplimiento del contrato de las Especificaciones Técnicas requeridas para la presente licitación y al no haberse cumplido a cabalidad con las mismas, nos encontramos ante un incumplimiento de las condiciones y obligaciones asumidas en el marco del proceso de contratación de referencia. haberse pactado

lmputabilidad del incumplimiento a Ia firma sumariada Ahora bien, habiéndose concluido que las Especificaciones Técnicas establecidas como resultado del proceso de contratación en cuest¡ón no ha sido cumplido y en atención a lo dispuesto en el inc. b) del Art. 72 de la Ley de Contrataciones Públicas, corresponde ahora analizar si dicho incumplimiento es o no imputable a la firma sumariada.

Al

respecto, el Art. 78 de la Ley N" 2051/03, dispone que: 'fio se impondrán sanclones cuando se haya incurrido en la infracción por causa de fueza mayor o de caso fortuito, o cuando se obserye en forma espontánea el precepto que se hubiese dejado de cumplir. /Vo se consrdera rá que el cumplimiento es esponláneo cuando sea ulterior a su descubr¡m¡ento o verificación por las autoridades o el requerimiento, visita, excitativa o denunc¡a de las autoridades". Es asi que, a fin de determinar si el incumplimiento observado es o no atribuible a la firma sumariada, debemos necesariamente analizar las oruebas documentales anexaoas a estos autos.----

En este caso en particular vemos que la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS se encontraba obligada a cumplir con las especificaciones técnicas al no cumplir a cabalidad con lo requerido la hace responsable del incumpl¡miento de acuerdo a lo establecido en el contrato y los requerimientos del ANEXO 3 en su punto 9.15 11.2 establecen: "RECONSTRUCCION DE PAVIMENTOS Y vEREDAS" y'D|SpOSIT|VOS DE SEñAL|ZACtóN DtURNA".-------

y

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Finalmente, en este caso en particular se observa que la conducta de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS no se encuentra subsumida dentro de los supuestos establecidos en la legislación como eximentes de responsabilidad, en atención a que no ha demostrado que el incumplimiento en que ha incurrido se ha debido a cuestiones como FUERZA MAYOR o CASO FORTIUTO. Ahora bien, de conformidad a lo dispuesto en el inc. b) del Art. 72 de la Ley N" 2.051/03, no basta con que exista un incumplimiento imputable a la firma sumariada a los efectos de que Ia conducta sea sancionable, sino que además debió de haberse ocasionado un daño o perjuicio a la entidad Contratante, lo cual seri estudiado en el presente punto.

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En este caso en particular vemos que la obligación asumida por la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCTADOS se encuadra dentro del concepto mencionado, ya que la misma se ha obligado a la construcción de la obra de acuerdo a lo establecido en el contrato N' 51 0/2009 signado de común acuerdo con la Empresa de Servicios San¡tarios del Paraguay S.A.--------------Al no haberse cumplido con las Especificaciones Técnicas, esto generó numerosos ¡nconvenientes para los pobladores de la zona afectada como se puede divisar en las diversas notas de reclamos por parte de los mismos, como así también afectando diversas instituciones como el Seminario Mayor Nacional del Paraguay y a la universidad católica.Se debe aclarar que la finalidadl del contrato de obra pública es la satisfacción del bien común, prudentemente valorado por la autoridad pública, por ello, al no haberse cumpl¡do con las obras en las condiciones estipuladas en el contrato, se ha generado un perjuicio a los pobladores de la zona y a la comunidad en general, además de haber

sufr¡do perju¡cios la Contratante en cuanto a sus objetivos institucionales.-

Es así que, en atención a las consideraciones expuestas en el análisis referente al supuesto establecido en el inciso b) del Art.72 de la Ley N" 2.051/03, este Juzgado de lnstrucción concluye que la conducta de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION S.A. & ASOCIADOS se encuentra subsumida dentro del suouesto mencionado, por haberse corroborado el incumplimiento habiéndose ocasionaoo un perjuicio a la Empresa de servicios sanitarios del Paraguay s.A. como consecuencia de dicho incumpl¡miento

SUPUESTO ESTABLECTDO EN EL tNC. C) DEL ART. 72. DELA LEy N" 2051/03.

A fin de determinar si la conducta de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS se encuentra o no subsumida dentro del supuesto establecido en el inc. c) de la Ley N" 2051/03 debemos necesariamente observar la existencia de una actuación con dolo o mala fe, como así también una información falsa atribuible a la conducta de la firma sumariada 1- MALA FE DE LA SUMARIADA DURANTE EL MARCO DEL PRESENTE LLAMADO. 1.1 FALTA DE ACTA DE CONSTITUCIÓN DEL CONSORCIO

El A.l N'962/13de fecha 10 de octubre de 2013 expone lo siguiente: '...debemos acotar que una vez verificados en el SIPE /os dafos correspondientes ai RUC N" 80029520-0 se oóserya que dicho RUC corresponde a/ CONSORC/O CONSIRUCTORA ASUNC/ON S.A. y ASOC/ADOS, y una vez verificado e! Contrato de Constitución del consorcio en el slPE puede observarse la Escritura Pública N'15 de fecha 1g de agosto de 2005 a través del cual se constituye e/ 'CONSORC/O CONSIRUCIORA ASUNC/ON S.A. y ASOC/ADOS' enf¡e las firmas EDB CONSIRUCC/ONES y CONSIRUCIORA ASUNC/ON S.A. en el marco de la Licitación Pública Nacional N. 1ln1OS Dara el 'Ensanche y Construcción de Darsenas en la Avda. Choferes del Chaco entre las Avda. Mcal. Lopez y Eusebio Ayala' convocada por Ia SETAMA.-------

En esfe punto se debe fijar que Ia ley establece en su añ. 25 que: "E¡LJos proced¡m¡entos de contratación podrán pafticipar oferentes en consorcio, sin. $ue ello I Barra, Rodolfo

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Convocante ouedarán

solidariamente responsab/es fodos /os oferentes consorciados. ..".

Al respecto, se verifica que los hechos atribuidos al Consorcio Constructora Asunción y Asociados, se atribuyen igualmente a las firmas Constructora Asunción S.A. y EDB CONSTRUCCIONES, quienes han actuado en nombre y representación del Consorcio mencionado y por lo cual son plenamente responsables. Así también, en el A.l. ut supra mencionado refiere: ".._un hecho que resulta ¡mporfante destacar es que no consta en el expediente la Constitución del Consorcio para éste procedimiento de contratación en parficular, ello nos lleva a inferi, salvo prueba en contrano, que por no contar con dicho documento, específicamente el acuerdo de intención, la oferta presentada debió haber sido descalificada, ya que eslamos ante un documento de carácter sustancial, y por tanto exisfen senos indicios de que se han beneficiado indebidamente de un contrato que asciende a la suma de Gs. 2.830.985.865, hecho que podría ser considerado como una conducta mal¡ciosa por pa¡fe de los sumariados, ya que el documento obrante en el SIPE corresponde a Ia constituc¡on del consorc¡o para otro proceso y no para la licitación de referencia".Sobre este punto se debe resaltar que la Dirección Nacional de Contrataciones Públicas ha solicitado dicho documento (Constitución del Consorcio) en dos oportunidades a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. mediante la nota DNCP/DJ N' 2307 de fecha 26 de agosto de 2013 y siendo reiterada mediante la nota DNCP/DJ N' 2450 de fecha 11 de setiembre de 2013, sin obtener n¡nguna respuesta favorable.--:--Por su parte, el representante legal de las firmas sumariadas Abg. Gustavo Arroyo, ha man¡festado en su defensa que no se ha solicitado dicho documento a la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS y hace entrega de una cop¡a autenticada de d¡cho documento y agregada en estos autos a fojas 176811773 del tomo V, en donde se puede apreciar que la fecha de constitución del consorcio es 27 de noviembre de 2009, anterior a la de la apertura de ofertas f¡jada para la fecha 30 de noviembre 2009 Durante el proceso de instrucción sumarial esta Dirección Nacional como medida de mejor proveer ha remitido el oficio N" 2798 de fecha 30 de setiembre de 2014 a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. (fs. 1918 tomo V) consultando si fue presentada la escritura de Constitución del Consorcio para el llamado aclarando la fecha de presentación de dicha constitución, siendo contestada en fecha 7 de octubre en donde se han remitido la copia autenticada de la firma Constructora EDB Constructora S.A. y copia autenticada de la asamblea General extraord¡naria de EDB S.A Constructora, lnmobiliaria y Comercial, modificando ambos sus estatutos.-----

Por otra parte esta Dirección Nacional ha remitido con posterioridad tres oficios DNCP/DJ N" 2927t14, DNCP/DJ N' 3309/14 y DNCP N' 3512/14 en donde se ha reiterado el pedido a fin de que comuniquen si es que se ha presentado el Acta de Constitución para el llamado aclarando la fecha de presentación de la misma.-De esta manera en fecha 02 de diciembre de 2014 mediante la nota ESSAP-UOC

N'698/14 ha respondido que no fue presentada ninguna escritura de constitución de Consorcio por la constructora Asunción y Asociados. (Fs. 1970 TOMO V).------Ante esta situación el Representante legal de las firmas Construsfora Asunción S.A. y EDB S.A. ha formulado manifestación (fs. 1 al

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siguiente: "Con relación a este tema, notara el Juez Instructor que obra en el expediente, hojas anteriores al agregado de esfa respuesúa, una contestación realizada también por la UOC de la ESSAR donde remite a la DNCP la Escrítura de Constitución del Consorcio. Surgre en consecuencia la interrogante de no comprender Ia razón de esfa nueva consulta, al mismo organismo y bajo el mismo procedimiento" Que encontrándonos ante la duda atendiendo el informe presentado por la ESSAP, hemos verificado en el SIPE. oue el consorcio constructora Asunción & Asociados ha participado en varias licitaciones en las cuales no ha presentado inconveniente alguno, teniendo en cuenta que la firma ha presentado la Transcripción del convenio de Integración entre las Empresas EDB Construcciones y Constructora Asunción S.A. autenticado por escribanía dando fe como fecha de constitución el 27 de noviembre de 2009.----Como se pude indicar existe una duda razonable en cuanto a su presentación o no ante la convocante del llamado (ESSAP S.A.), esta omisión podría considerarse un error o negligencia de ambas partes contratantes, pues la existencia del Consorcio debia ser acreditada antes de la firma del contrato. no obstante. no ouede ser considerada como un acto de mala fe debido a la preexistencia del documento instrumentado en escr¡tura públ¡ca, por lo que queda aclarado el punto en cuestión,

1.2 EXTENSION DE VIGENCIA DEL CONTRATO POR MÁS DEL 20% DEL PLAZO INICIAL En otro punto se debe analizar que el referido contrato establecía un plazo inicial de 23 meses de vigencia, el cual luego fue modificado y ampliado por medio de la Adenda nro. 2, llegando así a 37 meses desde la fecha de la firma del mismo. El plazo de ejecución de las obras también fue extendido oor medio del convenio modificatorio Nro. 2 de fecha 15 de noviembre de 201 1

Af respecto de lo anteriormente expuesto la Ley N' 2.051i03 "De Contrataciones Públicas" en su art.62 sobre Convenios Modificatorios en Obras Públicas establece en su segundo párrafo lo siguiente: 'Sólo podrán celebrarse convenios modificatorios en Ia medida que, conjunta o separadamente, no excedan del veinte por cienfo del monto y plazo or¡ginalmente pactados y que no tengan por objeto otorgar al contratista condiciones más favorables con respecto a /as seña/adas originalmente en /as óases y en el contrato". Como podemos apreciar la ampliación del contrato ha superado el 20% establecido en fa norma ut supra en contravención a la Ley 2.051103, confiriéndole 9 meses más para la terminación de la obra, otorgándole de esta manera condiciones más favorables a la firma sumariada La extensión de la vigencia del contrato por más del20o/o'. si bien la infracción a la ley es concurrente, la contrat¡sta no puede alegar el desconocim¡ento de la ley y debe arbitrar todos los mecan¡smos necesarios y diligencia debida para no transgredir las disposiciones, ante lo cual debió tomar las medidas necesarias para preven¡r este tipo de hecho o advertir a la contratante en v¡rtud al deber de colaboración que rigen en materia contractual.---------

Como vemos en estos casos se afectan los principios que rigen las Contrataciones Públicas en especial los lgualdad y Libre competencia ya que de esta manera se otorga mayores fac¡l¡dades a la firma coNSoRcto ASUNCION & ASOCIADOS como se ha mencionado

arriba.

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En razón de todo lo expuesto, podemos concluir se encuentra conformado el presupuesto de mala fe en la conducta de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS, en virtud a que del análisis de las documentales agregadas al expediente se ha comprobado que la firma sumariada ha firmado una adenda al contrato de manera irregular y contraria a lo dispuesto en el Art. 62 de la presente Ley, encuadrándose su conducta en el supuesto establecido en el Inc. c) del Art. 72 de la Lev N'2051/03 En este sentido, el Articulo 72 inc. c) determina que la DNCP podrá inhabilitar a los proveedores, oferentes o contrat¡stas que proporcionen información falsa o actúen con dolo o mala fe en algún procedimiento de contratación, observándose que la conducta de la firma sumariada se encuentra configurada en los presupuestos de mala fe ya que ha procedido a s¡gnar una ampliación de vigencia del contrato en contravenc¡ón a lo dispuesto por la Ley N' 2.051/03. "De Contrataciones Públicas" otorgándoles condiciones favorables en detrimento de los principios generales de Contrataciones Públicas.--

De lo hasta aqui expuesto, los hechos y circunstancias analizadas, y las documentales obrantes en el expediente encontramos que en el presente sumario la responsabilidad de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION S.A. y ASOCIADOS ha sido establecida en cuanto a la irregularidad denunciada, respecto al incumplimiento de las especificaciones técnicas requeridas y respecto a su actuar en el proceso de licitación de referencia al haber firmado las ampl¡aciones en contravención al art. 62" de la Ley, todo lo cual se const¡tuye en faltas administrativas por violación a lo establecido en el art. 72 inciso b) y c) de nuestra ley aplicable Ley N" 2.051/03 que hacen a la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION S.A. & ASOCIADOS ICOwSORCTO COiJSIRUCIORA ASU JCTON Y EDB CONSIRUCCTOIVES) pasible de una sanción administrativa

En ese sentido, realizaremos la apreciación de la sanción a aplicar, teniendo como base las disposiciones citadas en el artículo 73 de la Lev N'2051i03. de manera ordenada y sistemát¡ca: LOS DANOS

Y

PERJUICIOS QUE

SE

HUBIERAN PRODUCIDO

O

PUEDAN PRODUCIRSE

A

LA

CONVOCANTE:

En este sentido, vemos que la obligación asum¡da por la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS se encuadra denlro del concepto mencionado, ya que la misma se ha obligado a la construcción de la obra de acuerdo a lo establecido en el contrato N' 510/2009 signado de común acuerdo con la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A.

Al no haberse cumplido con las Especificaciones Técnicas, esto generó numerosos inconvenientes para los pobladores de la zona afectada ya que se vieron zonas con deterioro de las vías de ingreso al vertedero como así también afectando d¡versas instituciones como el Seminario Mayor Nacional del Paraguay y a la Universidad Católica. Estos hechos se pueden comprobar mediante las denuncias presentadas y adjuntadas al expediente a fojas 178111784, además de las diversas publicaciones de diversos diarios informando acerca de la cuestión.

Lurs A. GodoY Duria Dñector Jurídico - DNCP

EEUU No 961 c/ Tte. Fariña - Telefax: 415 4000

www.contrataciones.gov.py

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Se debe aclarar que la finalidad2 del contrato de obra pública es la satisfacción del bien común, prudentemente valorado por la autoridad pública, por ello, al no haberse cumplido con las obras en las condiciones estipuladas en el contrato, se ha generado un perjuicio a los pobladores de la zona, y a la comunidad en general, además de haber sufrido perjuicios la Contratante en cuanto a sus objetivos institucionales.-

Es así que, en atención a las consideraciones expuestas en el análisis referente al supuesto establecido en el inciso b) del Art.72 de la Ley N" 2.051/03, este Juzgado de Instrucción concluye que la conducta de la firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUCNION S.A. & ASOCIADOS se encuentra subsumida dentro del suouesto menc¡onado, por haberse corroborado el incumplimiento contractual habiéndose ocasionado un perjuicio a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. como consecuencia de dicho incumolimiento Por otro lado, de conformidad al inc. c) del aú.72 se verifica que la firma ha actuado con mala fe ya que con su conducta ha conseguido obtener una ventaja indebida, viéndose por tanto perjudicada la confianza pública que es el principio en el que se basa todo el Sistema de Conlrataciones Públicas del Estado.---

EL CARACTER

O NO DE LA ACCIÓN U OT'ISIÓN CONSÍITUTIVA DE

LA INFRACCIÓN:

'NTENCIONAL

En cuanto a la intencionalidad, los únicos eximentes de responsabilidad en el incumplimiento de alguna condición de la Ley, serian el caso fortuito o fuerza mayor, previstos en el artículo 78 de la Ley N" 2051/03, por tanto al no haberlos demostrado, ni tampoco existen eximentes de la responsabilidad, entonces la misma es responsable del incumplimiento y sus consecuencias.-------En relación a las especificac¡ones técn¡cas, Roberto Dromi3 señala que "la claridad en la identificación del objeto está íntimamente relacionada con el grado de especificación del objeto pretendido. La claridad y precisión en Ia identificación del objeto en los pliegos, proporciona a los ¡nteresados un conocimiento exacto de las características de Io licitado, para que puedan saber con seguridad las alternativas exlslenfes para sus ofe¡tas.... Cuando /os rnfe¡esados puedan conocer inequívocamente todo lo que se incluye o excluye en la caracterización del objeto, estará cumplimentado el requisito aludido".--En este sent¡do, la clara y precisa identificación del objeto materra de la contratación, y la determinación de sus requerim¡entos técnicos se encontraban plenamente definidos en el PBC, el cual forma parte íntegra del contrato suscripto por la sumariada, y de los cuales la misma tenia oleno conocimiento.

La firma CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION & ASOCIADOS ha demostrado una falta de responsabilidad al no cumplir con las especificaciones técn¡cas estipuladas en el Contrato N' 510/2009, no cumpliendo de esta manera con requerimientos contractuales anteriormente pactados y consentidos por la misma al momento de haber firmado d¡cho contrato y también habiendo firmado una ampliación de vigencia del contrato en contravenc¡ón a lo dispuesto en el art.62'de la Ley 2.051/03.

:

tsarra, Rodolfo Carlos "CONTRATO DE OBRA PÚB r DROMI, Roberto. Lic¡tac¡ón Públ¡ca. Segunda Edic¡ón. Edicione;

tbg. Luis A. Godoy Duria Director Jurídico , DNCp pág, 258,259

Argentina. Buenos Aires. 1995. Pá9. 248

EEUU No 961 c/ Tte. Fariña - Telefax: 4'15 4000 R.A. - Asunción, Paraguay

www.contrataciones. gov.py

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LA GRAVEDAD DE LA INFRACCION:

En cuanto a la gravedad de la infracción, se puede observar que hubo una falta administrativa grave, atendiendo a que el incumplimiento ha generado perjuicios a los habitantes de la zona de obras, habiéndose producido fisuras de los caños y no reponiendo las veredas conforme el Pliego de Bases y Condiciones lo requería. Por otro lado, también ha privado a la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. de la posibilidad de cumplir con los objetivos originalmente propuestos. Cabe destacar además, que en el ámbito de las contrataciones públicas, estos objetivos son trazados siempre en atención a la satisfacción de un interés oúblico Por otro lado, del análisis de la conducta observada, al haber firmado una prórroga en contravención a la Ley 2.051/03, se ha quebrantado el principio fundamental del sistema de contratac¡ones públicas el cual se basa en la buena fe de sus participantes, lo cual en esta instancia amerita una sanc¡ón proporcional.

En atenc¡ón a las desprolijidades en la ejecución del presente llamado por parte de los funcionarios de la Empresa de Servicios Sanitarios del Paraguay S.A. como de la firma contratista se recomienda remitir los antecedentes y recomendar el inicio de un sumario adm¡n¡strativo a los funcionarios a fin de esclarecer y establecer las responsab¡lidades de los mismos, atendiendo a que se ha invertido una gran cantidad de dinero del Estado y no se pueden contar hasta el dia de hoy con la obra licitada.-

L@: En este caso, este Juzgado de Instrucción ha comprobado que la firma CONSORCIO CONTRUCTORA ASUNCION S.A & ASOCIADOS no cuenta con antecedentes de sanciones impuestas por esta Dirección Nacional en el marco de lo establecido en el Art. 72 de la Ley N" 2051/03

Que por Resolución DNCP N" 1373114 "Por la cual se des¡gna Encargado de Despacho de Ia Dirección Nacional de Contrataciones, en /os dlsfinfos procesos susfancr,ados en la Dirección Juridica, en los que el Director Nacional tuviere causal de excusación" se ha resuelto designar al Abg. Luis Armando Junior Godoy Duria.**--*-

a lo establecido por la Ley No 2051103, su Decreto Reglamentario N'21909/03 y la Ley N'3439/07, en uso de sus atribuciones; ------------

POR TANTO, de conformidad

EL DIRECTOR NACIONAL DE LA DIRECCION NACIONAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

RESUELVE:

EL PRESENTE SUMARIO ADMINISTRATIVO CONSORCIO CONSTRUCTORA ASUNCION Y EDB

1- DAR POR CONCLUIDO INSTRUIDO

A LA

CONSTRUCCIONES EN EL MARCO DE LA LICITACION PÚBLICA NACIONAL N" 25I2OO9 PARA LA 'CONSTRUCCION DE COLECTORES Y EMISARIO, LANZAMIENTO SUBFLUVIAL CUENCCA UNIVERSIDAD CATÓLICA" CONVOCADA POR EMPRESAS DE SANITARIOS DEL PARAGUAY (ESSAP) LLAMADO CON ID N'1 ?/1..!

'.(, i \ Duria Godof A. EEUU N" 961 c/ Tte. Fariña - Telefax: 41

Paraguay

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Cont. Res. DNCP

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LA CONDUCTA DE LAS FIRMAS CONSTRUCTORA ASUNCION S.A. CON RUC N' 80024043-0 Y A LA FIRMA EDB CONSTRUCCIONES CON RUC N' 177622.3 SE ENCUENTRA SUBSUMIDA DENTRO DE LOS INCISOS B) Y C) DEL ART. 72 DE LA LEY N" 205,I 'DE

2- DECLARAR QUE

CONTRATACIONES PUBLICAS'.

LA

DE LAS FIRMAS CONSTRUCTORA S.A. CON RUC N" 80024043.0 Y A LA FIRMA EDB

3- DISPONER

ASUNCION

INHABILITACION

CoNSTRUCC|ONES CON RUC N" 177822-3 pOR EL PLAZO DE CUATRO (4) MESES DESDE QUE OUEDE FIRME LA PRESENTE RESOLUCION POR SU coNDUCTA A¡¡TI,.IuRioIcn coMPRoBADA EN EL PRESENTE SUMARIo.---.--...

4- DISPONER

REGISTRO

LA PUBLICACIÓN DE LA CITADA INHABILITACIÓN. EN EL DE INHABILITADOS PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

PARAGUAYO, DEL SISTEMA DE INFORMACION DE LAS CONTRATACIONES PUBLICAS (SICP), POR EL TERMINO EN QUE DURE LA SANCIÓN, Y DESDE QUE LA MISMA QUEDE FIRME, CONFORME LO DISPONE EL ARTÍCULO 117 D EL DECRETO REGLAMENTART O N " 21 S09/03.------------------

LOS ANTECEDENTES Y RECOMENDAR LA INSTRUCCION DE SUMARIO ADMINISTRATIVOS A LOS FUNCIONARIOS A FIN DE DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD EN LOS HECHOS EXPUESTOS.

5- REMITIR

6- COMUNICAR,

y cumplido archivar.

J. GODOY DURIA de Despacho- DNCP

EEUU N' 961 ci Tte. Fariña - Telefax: 415 4000 R.A. - Asunción, Paraguay www. contrataciones. gov.py

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