18-2010 Inconstitucionalidad

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, a las quince horas y once minutos del día cuatro de mayo de dos mil once. El presente proceso de inconstitucionalidad fue promovido por los ciudadanos René Eduardo Hernández Valiente y Salvador Enrique Anaya Barraza, quienes solicitaron se declarara la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 4º de la Ley Reguladora de la Producción y Comercialización del Alcohol y de las Bebidas Alcohólicas (en adelante “LERPCABA”), emitida mediante el Decreto Legislativo n° 640 del 22-II-1996, publicado en el Diario Oficial n° 47, tomo 330, del 7-III-1996, y reformada –en ese artículo– por el Decreto Legislativo n° 587 del 24-X2001, publicado en el Diario Oficial n° 211, tomo 353, del 8-XI-2001, por el vicio de contenido consistente en supuesta vulneración de los arts. 2 y 3 Cn. La disposición impugnada establece: Art. 32.- (inc. 4°) “La venta y comercialización de bebidas alcohólicas, de contenido alcohólico hasta seis por ciento (6%) en volumen es libre, y no requerirá de licencia o permiso alguno para su venta ni comercialización, respetando, para su consumo en lugares públicos el horario a que se refiere el inciso último de este artículo. Para los efectos de esta Ley, entiéndase como lugares públicos, todo espacio físico en el que las personas pueden ingresar, permanecer, circular y salir, sin más restricciones que las establecidas en las leyes y las que garantizan el orden público; inclusive todo aquel establecimiento donde se comercialicen o se consuman bebidas alcohólicas.”

Han intervenido en el proceso, además de los demandantes, la Asamblea Legislativa y el Fiscal General de la República. I. En el trámite del proceso, los intervinientes expusieron lo siguiente: 1. Los argumentos de los demandantes, para fundamentar su pretensión de inconstitucionalidad, pueden resumirse de la siguiente manera: A. A modo de introducción, comenzaron manifestando que en El Salvador, conforme al art. 29 de la LERPCABA, la venta de bebidas alcohólicas es libre, lo cual constituye una manifestación de la libertad económica (art. 102 Cn.). Además, que en el Estado Constitucional

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de Derecho toda actividad económica se fundamenta en la libertad de los particulares -citan al respecto la Sentencia de 9-XI-2004, Amp. 446-2003-. También definieron la libertad de empresa como “el derecho a emprender y combinar recursos con el propósito de producción, transformación o distribución de bienes y servicios, estableciendo la organización y ejerciendo la dirección de la empresa dedicada a tal fin”. Por otro lado, reconocieron que el Estado se encuentra constitucionalmente habilitado para intervenir en aquellas actividades en las que estima que es necesaria y conveniente la regulación pública para proteger otros intereses constitucionales o garantizar otros derechos constitucionales o por aspectos de seguridad, salud o bien común; ahora bien, dicha intervención debe ser necesaria, estar justificada objetivamente y ser proporcional. En línea con lo anterior, admitieron que, respecto a las bebidas alcohólicas, está sumamente generalizada la noción de que generan externalidades negativas como adicciones o aumento del riesgo de accidentes, en la salud, etc., por lo que la intervención estatal en las actividades de producción, comercialización y venta de bebidas alcohólicas está justificada y es razonable (al respecto citaron la Sentencia de 21-VI-2002, Inc. 3-99). Así precisamente se justifica la emisión de LERPCABA, por considerarse que las actividades relacionadas con el mercado de bebidas alcohólicas deben estar sujetas a regulaciones y limitaciones estatales. Ahora bien, acotaron que el alcance y la forma de esa intervención estatal no está determinada constitucionalmente, sino que en principio está sujeta a la libertad de configuración legislativa, por lo que el legislador cuenta con un amplio margen para escoger los mecanismos, requisitos y límites de la regulación estatal. No obstante, se deben respetar los derechos constitucionales. Luego se refirieron a la técnica autorizatoria, citando la Sentencia de 13-XII-2005, Inc. 82004, y manifestaron que, como parte de la intervención estatal en el mercado de las bebidas alcohólicas y, específicamente, como manifestación de la técnica autorizatoria, los arts. 30 y 31 de la LERPCABA contemplan una licencia municipal para la venta de dichas bebidas. Y es técnica autorizatoria porque opera como mecanismo de intervención del Estado en una actividad que está legalmente regulada por las externalidades negativas que genera su consumo excesivo. Aun más, se trata de una licencia que es un medio necesario para el ejercicio de la libertad en la venta de bebidas alcohólicas (Sentencia de 27-VIII-2008, Amp. 267-2007).

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Como técnica propia del Derecho Administrativo –señalaron–, en principio le corresponde al Estado establecer en qué circunstancias y bajo qué condiciones es exigible la licencia municipal para la venta de bebidas alcohólicas. Lo importante es que la configuración normativa de dicha licencia respete las disposiciones constitucionales. B. Explicado lo anterior, pasaron a exponer el contenido de la disposición impugnada, y objetaron que esta, sin justificación alguna, exige licencia municipal sólo con respecto a las bebidas con un contenido alcohólico superior al 6%, por lo que la venta y comercialización de bebidas con un contenido alcohólico de hasta el 6% no están sometidas a restricción alguna. Ejemplificaron lo anterior señalando que la cerveza, a pesar de que posee un contenido alcohólico superior al 5% y, por lo tanto, es bebida alcohólica según la ley (art. 3 LERPCABA), su venta y comercialización son totalmente libres, ya que están exentas de cualquier control o restricción. Con respecto a lo anterior, razonaron que, en la medida en que su consumo es susceptible de generar externalidades negativas, todas las bebidas alcohólicas deben estar sometidas a restricciones idénticas. Por lo tanto, la diferenciación antes mencionada –entre unas bebidas y otras– carece de razón técnica o jurídica, siendo por ello injustificada. Comentaron que, además, esas diferenciaciones derivan en una ventaja competitiva para una determinada clase de bebida alcohólica. Por otro lado, argumentaron que la exención a la cerveza de licencia municipal es arbitraria y discriminatoria, ya que la cerveza es la bebida alcohólica de mayor consumo en el país (80%, según datos del 2008) y, por ende, aquella cuyo consumo excesivo causa las mayores y más extendidas externalidades negativas. También comentaron que, debido a que la venta de bebidas con contenido alcohólico igual o menor al 6% está exenta de licencia municipal, existen en el país “miles” de puntos de venta de tal clase de bebidas –sobre todo de cerveza– fuera de control, lo que, a su vez, facilita el acceso a ellas. C. A continuación, pasaron a fundamentar la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 4º de la LERPCABA por supuesta vulneración del “principio de razonabilidad de los actos públicos”, expresión derivada por los demandantes del principio de seguridad jurídica.

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Argumentaron que, al eximir de licencia municipal a las bebidas con un contenido alcohólico de hasta el 6%, la disposición sometida a control no supera las exigencias mínimas de la razonabilidad porque establece un trato diferenciado carente de toda justificación. Observaron que la LERPCABA “no expone la justificación de dicho trato”. Sin embargo –en un ejercicio hipotético–, enunciaron razones que sí justificarían que se exija licencia municipal a las bebidas alcohólicas ahora exentas: el control de los establecimientos, el conocimiento de las personas que venden dichas bebidas, la tranquilidad y seguridad ciudadanas y la ordenación urbanística. Sin embargo, consideraron que las anteriores razones aplicarían a todas las clases de bebidas alcohólicas, por lo que insistieron en que no existe justificación normativa, técnica o axiológica para establecer una diferenciación a partir de la graduación de la bebida alcohólica. D. Por último, pasaron a argumentar la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 4º de la LERPCABA por supuesta vulneración del principio de igualdad (art. 3 Cn.). Sostuvieron que la disposición impugnada contradice el principio constitucional referido, ya que arbitraria e injustificadamente establece una diferenciación irracional entre situaciones materialmente equivalentes. Así -dijeron-, se configura un privilegio para una determinada clase de bebida alcohólica, sin que exista una justificación objetiva y razonable, apoyada en datos fiscalizables, para tal diferencia. Consideraron que lo razonable sería que la comercialización y venta de cerveza –la causante de mayores externalidades negativas– se vea sometida a restricciones y controles. Agregaron que, hoy día, los criterios y juicios técnicos y de valor generalmente aceptados para el control de la venta de bebidas alcohólicas están referidos a limitar, reducir y dificultar el acceso a ellas. Concluyeron solicitando que, una vez declarada la inconstitucionalidad alegada, se reconstruya la disposición impugnada, en el sentido de que la comercialización y venta de toda clase de bebida alcohólica estén sometidas a la exigencia de licencia municipal. 2. Mediante Resolución del 11-XI-2010 se decidió: (i) declarar inadmisible la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano Hernández Valiente, (ii) declarar improcedente la pretensión contenida en la demanda presentada por el ciudadano Anaya Barraza en lo relativo a la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 4º de la LERPCABA por supuesta 4

violación al principio de razonabilidad y (iii) admitir dicha demanda en lo relativo a la inconstitucionalidad del art. 32 inc. 4º de la LERPCABA por supuesta vulneración del principio de igualdad. 3. La Asamblea Legislativa justificó la aprobación de la disposición impugnada de la siguiente manera: A. Comenzó señalando que el concepto de igualdad ha experimentado notables transformaciones que han redundado en cierto modo en una superación de su carácter puramente formal. Dicho proceso de transformación comenzó de forma significativa con la generalización del moderno sistema tributario, en el que se admite generalmente el principio de progresividad, según el cual las cargas tributarias no se establecen ya de forma proporcional a los bienes del contribuyente, sino de forma progresiva, de tal manera que se equipara el sacrificio económico efectivo. Las leyes tributarias distinguen, así, entre sus destinatarios de acuerdo con su patrimonio, y trata desigualmente a los que se hallan en distinta situación. Sostuvo que no es lo mismo la comercialización de bebidas con un contenido alcohólico de hasta 6% que bebidas con más de dicho porcentaje, ya que las segundas, al producir embriaguez plena, tienen repercusiones letales. Luego de hacer una amplia exposición conceptual sobre la igualdad, afirmó que solo una efectiva y real especificidad de los supuestos de hecho –aunque sea mediando la intervención del legislador– justifica que el legislador apruebe una ley que prescinda de los principios de generalidad y abstracción. Por tal razón, dicho órgano estatal consideró que tiene la facultad de diferenciar entre las bebidas que superan el 6% de volumen de alcohol y aquellas no lo superan, y exigir licencia municipal solo para la venta y comercialización de las primeras. Subrayó que la venta y comercialización de bebidas con un contenido alcohólico de hasta el 6% es libre debido a que, por su mínimo contenido de alcohol, no generan externalidades negativas, y si lo hacen, es mínimamente. Agregó que, por el contrario, bebidas como el vodka, ron y whisky, en su mayoría, tienen un contenido de alcohol de entre el 30 al 40%, razón por la cual ese órgano del Estado consideró que debía requerirse licencia municipal para su venta y comercialización. Por otro lado, manifestó que con el 35% de los ingresos recaudados en virtud de los tributos contemplados en la LERPCABA (en relación con la Ley Especial para la Constitución del Fondo Solidario para la Salud) se mejorará el acceso de la población a los servicios de salud y 5

se favorecerá el ordenamiento y uso adecuado de la red de establecimientos de salud. Por consiguiente, se mejorará el nivel de salud de la población. Insistió en que la disposición impugnada se aprobó con base en la exigencia de diferenciación que deriva del principio de igualdad, teniendo en cuenta las consideraciones técnicas que dictan las políticas relativas al alcohol. Precisó que estas políticas se proyectan en la emisión de regulaciones que se fundan en el reconocimiento de la diferencia existente entre las bebidas alcohólicas, la intensidad de sus efectos en atención a su contenido alcohólico y los efectos nocivos que producen en la salud. B. Luego de lo anterior, la Asamblea pasó a enunciar otras distinciones que entre las bebidas alcohólicas hace la LERPCABA. Comenzó sosteniendo que si bien, según el art. 3 de la LERPCABA, todas las bebidas con un contenido alcohólico superior al 5% se consideran bebidas alcohólicas, la ley contempla respecto a ellas diferentes tipos, lo cual incide en su proceso de producción, componentes, grado de alcohol, regulación y efectos. Como ejemplo de lo anterior propuso a la regulación contemplada en el art. 27 n° 7 de la LERPCABA, que establece una diferencia en cuanto al contenido máximo del envase en el caso de las bebidas alcohólicas destiladas, que no puede ser mayor de 1750 ml. Lo anterior a pesar de que el art. 24 de la misma ley dice que el fabricante de bebidas alcohólicas goza de libertad para escoger el tipo de envase que utilizará para su producto. Por otro lado, recordó que el mismo art. 1 de la LERPCABA contempla diferentes tipos de bebidas alcohólicas: destiladas y fermentadas, según su proceso de elaboración (ejemplo de las destiladas son el ron, vodka, whisky, aguardientes y licores, y ejemplo de las fermentadas son el vino y la cerveza), y nacionales e importadas, según su lugar de producción. Pero, además, reconoció que dentro de la primera clasificación dicho órgano acudió a la distinción según el porcentaje de contenido alcohólico. Concretamente en el caso de la disposición impugnada, la diferenciación atiende a que existen dos categorías: las bebidas con bajo contenido alcohólico (hasta 6%) y las bebidas con alto contenido alcohólico (más de 6%). C. Luego pasó a justificar la última diferenciación mencionada, insistiendo en que no todas las bebidas alcohólicas son iguales por el solo hecho de ser precisamente alcohólicas, ya

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que existen rasgos diferenciales determinantes entre ellas que demandan de una regulación jurídica distinta. Primeramente, indicó que las bebidas con un contenido alcohólico superior al 6% son las más propensas a generar externalidades negativas, mientras que las bebidas con un contenido alcohólico inferior al mencionado tienen externalidades negativas limitadas. Acotó que, aunque el exceso en cualquiera de las dos categorías tiene externalidades negativas, las bebidas con alto contenido alcohólico tienen más probabilidades de generar exceso en su consumo. Comentó que existen diversas enfermedades del hígado que derivan del excesivo y constante consumo de bebidas alcohólicas, siendo la cirrosis la que tiene un mayor porcentaje de mortalidad. Mencionó que, de acuerdo con el artículo de Robert E. Mann et al., “The epidemiology of alcoholic liver disease”, la mortalidad derivada de la cirrosis es más alta por el consumo de bebidas alcohólicas destiladas que por otro tipo de bebidas alcohólicas como las fermentadas. También, en dicho artículo, se dice que las personas que tienden a consumir bebidas alcohólicas de forma asidua y en grandes cantidades y que, por tanto, tienen mayor probabilidad de desarrollar cirrosis son las que en mayor medida consumen bebidas alcohólicas destiladas. Concluyó que la concurrencia de mayores y más graves externalidades negativas en las bebidas de alto contenido alcohólico conmina a que exista un mayor control estatal para este tipo de bebidas. Puntualizó que las razones son de orden público y social y la tutela de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. D. Por otro lado, consideró que es impreciso y erróneo ponderar -como hacen los demandantes- el consumo de alcohol en función de la cantidad del producto vendido. A diferencia de ellos, sostuvo que la forma indicada de cuantificarlo es determinando la cantidad de alcohol puro ingerida. Así, reseñaron que en El Salvador la mayoría de alcohol es consumido a través de bebidas con un alto contenido de alcohol. Detalló que, según un estudio de mercado realizado por Nielsen en diciembre del 2009, el 80% del alcohol puro (distribuido así: aguardiente 37.9%, vodka 33.5% y ron 8.6%) es consumido a través de licores que tienen un contenido de alcohol por encima del 25% (oscilando entre el 30 y el 40%). Aclaró que, sin perjuicio de los litros de cerveza que se consuman en El Salvador, no es a través de ella que se genera el mayor consumo de alcohol puro por litro de producto consumido:

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solo el 20% del consumo de alcohol puro viene de la cerveza, en comparación con el 80% citado que se consume a través de los licores. Siguió detallando que una botella de 500 ml de aguardiente contiene en promedio 150 ml de alcohol puro, una botella de 750 ml de vodka contiene en promedio 262 ml de alcohol puro, una botella de 750 ml de ron contiene en promedio 300 ml de alcohol puro y una botella de 330 ml de cerveza contiene en promedio 14.5 ml de alcohol puro. Sistematizando lo anterior, afirmó que las unidades de los licores más consumidos (aguardiente, vodka y ron) contienen hasta 20 veces más alcohol puro que las unidades de cerveza más consumidas. Por lo tanto, concluyó que, contrario a lo sostenido por los demandantes, no es la cerveza la que, con su consumo excesivo, genera más externalidades negativas, dado que su contenido alcohólico es mucho menor al de las otras bebidas alcohólicas mencionadas. Según el mismo estudio de Nielsen, indicó que existen 1,200 puntos de venta de licor que comercializan 61,941 hl de alcohol puro, mientras que existen 21,000 puntos de venta de cerveza que comercializan 35,091 hl de alcohol puro. Así, cada punto de venta de licor comercializa en promedio 51 hl de alcohol puro, mientras que cada punto de venta de cerveza comercializa en promedio 1.6 hl de alcohol puro. Esto significa que, en promedio, un punto de venta de licor comercializa 30 veces más alcohol puro que un punto de venta de cerveza. Por otra parte, apuntó que las bebidas fuertes permiten consumir una mayor cantidad de alcohol a través de un consumo mucho menor que, por ejemplo, la cerveza. Así, una persona tendría que ingerir 8.7 litros de cerveza para ingerir la misma cantidad de alcohol que ingiere cuando se toma un litro de ron. En ese sentido, si bien puede ingerirse una cantidad excesiva de alcohol a través de la cerveza, es mucho más difícil e incómodo hacerlo por el volumen de agua y de cebada que tiene que ingerirse para hacerlo. Además, precisó que existe una diferencia en el grado y en la rapidez con los que el alcohol de la bebida llega al torrente sanguíneo. Por ejemplo, la cantidad de alcohol transmitida a la sangre un cuarto de hora después de haber ingerido 0.6 kg de alcohol por kg de peso es el triple en el caso del gin y el vodka respecto a la cerveza. Además, el máximo de cerveza transmitido a la sangre (alcanzado una hora después de la ingestión) es apenas el 40% del máximo que se alcanza con el gin y el vodka y es igual a lo que queda de estos licores pasadas tres horas después de la ingestión. Es decir, una persona tiene que ingerir 2.5 veces la cantidad de alcohol en forma 8

de cerveza para tener la misma cantidad de alcohol en la sangre que le produce un cierto volumen de alcohol ingerido como gin o vodka. Siguió explicando que el anterior efecto se debe a los volúmenes involucrados en la ingestión de las bebidas alcohólicas, que en el caso de la cerveza lleva al cierre del píloro después de un cierto volumen, el cual bloquea temporalmente la transmisión del alcohol a la sangre y reduce el volumen transmitido. En cambio, debido al poco volumen de los licores fuertes, el alcohol pasa sin obstáculos al intestino delgado y de ahí a la sangre. Es decir, son las bebidas fuertes las que maximizan la sensación que brinda el alcohol en la sangre de las personas; este es otro incentivo natural para los que desean consumir excesivamente. Añadió que no es cierto, como sostienen los demandantes, que las bebidas de bajo contenido alcohólico como la cerveza estén exentas de control o restricción, ya que se les regula en lo relativo a su producción, importación, inspección y comercialización en cuanto a los requisitos que deben cumplir los envases y etiquetas (arts. 8, 11, 17, 23 y 34 LERPCABA, entre otros). Obviamente –recalcó–, a las bebidas con un alto contenido de alcohol se les exige licencia debido a que se les concibe como productos que requieren de mayor control y restricciones estatales. Por otro lado, comentó que no todas las bebidas alcohólicas son proclives a ser elaboradas o comercializadas clandestinamente sin preservar los estándares de seguridad, y que pudiera atentarse contra la vida de la población. Recordó que en el 2000, en nuestro país, una empresa dedicada a la venta de alcohol (no cerveza) ocasionó muchas muertes al sacar a la venta una bebida adulterada denominada “Trueno”. Además, leyes como la LERPCABA tienen como propósito fundamental desalentar el consumo de las bebidas alcohólicas que pueden ocasionar mayor daño a la salud. En ese sentido, consideró que es menester que la normativa nacional establezca políticas apropiadas para atender las necesidades y problemáticas asociadas con el consumo excesivo de alcohol, sobre todo cuando es a través de bebidas con alto contenido. Agregó que las políticas públicas encaminadas a desincentivar el consumo excesivo de alcohol puro no son exclusivas de nuestro país. Citó, como ejemplo, que en el Global Status Report: Alcohol Policy de la Organización Mundial de la Salud se hace un reconocimiento de las políticas que han adoptado diferentes países para desincentivar el consumo excesivo de alcohol, siendo una de ellas la diferenciación por grado de alcohol y la distinción entre varios tipos de licencias. 9

4. El Fiscal General de la República emitió su informe en los siguientes términos: Luego de hacer una reseña doctrinaria y jurisprudencial sobre la igualdad, expresó que para lograr dilucidar si la disposición impugnada se encuentra dentro de los límites constitucionales, es necesario determinar si el parámetro diferenciador, el grado de alcohol, es objetivo y está suficientemente razonado. Manifestó que de los considerandos de la ley se deduce que con ella el legislador pretendía lograr: (i) un control efectivo, uniforme y objetivo que impidiera prácticas que fueran en detrimento de la salud pública y la recaudación fiscal, (ii) evitar la comercialización ilegítima de las bebidas alcohólicas y del alcohol mismo y (iii) modificar la normativa tributaria existente que permitía la discriminación entre bebidas alcohólicas, que resultaba en el encarecimiento de los procesos industriales que utilizan el alcohol como insumo. Pero consideró que ninguno de dichos considerandos clarifica el motivo por el que el legislador estableció como parámetro diferenciador el 6% de alcohol. Respecto al análisis de la Asamblea Legislativa, objetó que a una persona que consuma una cantidad considerable de bebidas alcohólicas, aun cuando sean de un grado inferior al mencionado, le provocarán la misma embriaguez. Contrario sensu, si una persona bebe una cantidad moderada de las bebidas que superan el grado fijado en la ley, no se alterará su organismo. Por ello estimó que la justificación del legislador, en cuanto a que con la disposición impugnada se evitan prácticas que van en detrimento de la salud, es insuficiente. Dictaminó, en consonancia con los demandantes, que todas las bebidas alcohólicas que superan el 0.5% se consideran bebidas alcohólicas y su efecto es el mismo, siempre y cuando lo controle la persona que las consume. Opinó que la norma impugnada, al tomar como punto de referencia un límite de grados de alcohol, carece de justificación objetiva en cuanto a que obliga a ciertas personas a obtener licencia municipal y a otras no. Estimó que, al eximir a las bebidas alcohólicas que no superan el 6% de la obtención de licencia, de alguna manera se les beneficia. Además, que el consumo de dichas bebidas alcohólicas se ve favorecido y que, al aumentarse su consumo, se ponen en grave peligro la salud y la vida tanto del consumidor como de otras personas. Por las razones anteriores, concluyó que la disposición impugnada lesiona el principio de igualdad, y solicitó a este tribunal que pronuncie una sentencia estimatoria. 10

5. El ciudadano Anaya Barraza presentó un escrito el 18-X-2010, en el cual pretende refutar los argumentos vertidos por la Asamblea Legislativa en su informe. Al respecto es preciso recalcar que, en el proceso de inconstitucionalidad, el objeto del proceso queda delimitado luego de que la autoridad emisora de la disposición impugnada se pronuncia, y el proceso queda en estado de pronunciar sentencia luego de que el Fiscal General de la República sienta su opinión. Pues bien, el actor presentó un segundo escrito con posterioridad a la rendición por parte del Órgano Legislativo de su informe, es decir, cuando el thema decidendum ya estaba delimitado, no pudiendo ninguno de los sujetos intervinientes reducirlo, modificarlo o ampliarlo sentencia de 6-IX-2001, pronunciada en el proceso de inc. 27-99-. Por tal razón, el contenido del escrito presentado por el demandante el 18-X-2010 no formará parte de la materia que este Tribunal conocerá y decidirá en el fondo en el presente caso. II. Habiendo expuesto los argumentos de los sujetos intervinientes en el presente proceso, se delimitará el motivo de inconstitucionalidad sobre el cual recaerá el conocimiento y decisión en la presente sentencia (1) y, luego, se indicará el orden lógico que seguirá esta Sala para fundamentar su fallo (2). 1. Teniendo en cuenta la Resolución del 11-XI-2010, pronunciada por esta Sala en este proceso, mediante la cual se admitió la correspondiente demanda, el examen de constitucionalidad ha quedado circunscrito a verificar si el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 3 inc. 1º Cn. En términos concretos, el problema jurídico planteado en esta ocasión a este Tribunal consiste en determinar si la disposición legal precitada, al exigir licencia solo a las bebidas con un contenido alcohólico superior al 6%, supone un trato diferenciado injustificado y, por ende, inconstitucional, respecto a las bebidas que poseen un contenido alcohólico igual o inferior al indicado. 2. Para proporcionar el marco conceptual adecuado al caso concreto, previo al examen de este, se abordarán brevemente dos cuestiones relevantes: por una parte, el contenido constitucional del principio de igualdad (III) y, por otra parte, el tipo de análisis que suscitan en este foro las alegaciones de vulneraciones a dicho principio (IV). Establecido lo anterior, se pasará al estudio del vicio de inconstitucionalidad planteado (V), para así dictar el fallo que constitucionalmente corresponda. 11

III. 1. La igualdad es uno de los valores constitucionales –junto con el de libertad– en los que se concreta la justicia (art. 1 inc. 1º Cn.), entendida esta clásicamente como “dar a cada quien lo suyo”. Además, la igualdad es un principio constitucional y un derecho fundamental, que recibe consagración en el art. 3 inc. 1º Cn. De la igualdad, como principio constitucional, se deducen las siguientes obligaciones: (i) tratar de manera idéntica las situaciones jurídicas idénticas, (i) tratar de manera diferente las situaciones jurídicas que no comparten ninguna característica, (iii) tratar de manera igual aquellas situaciones jurídicas en las cuales las similitudes son más relevantes que las diferencias y (iv) tratar de manera diferente aquellas situaciones jurídicas en las cuales las diferencias son más relevantes que las similitudes. Se desprende de lo anterior que si bien la igualdad se presenta como un mandato de carácter predominante formal, su correcta aplicación requiere del intérprete la valoración de las circunstancias concretas de las situaciones jurídicas comparadas, a efecto de determinar si procede, o bien equiparar, o bien diferenciar. Inclusive, existen casos en los cuales se puede justificar constitucionalmente el trato diferenciado, por medio de acciones positivas, a fin de lograr la igualdad formal en el plano real; se habla, en ese sentido, de “igualdad material”. La igualdad, como principio constitucional, irradia hacia todo el ordenamiento jurídico, en su creación y aplicación. Así, el Legislador, al momento de expedir la normativa secundaria, debe tratar de manera paritaria a los ciudadanos que se encuentran en situaciones equiparables (igualdad en la formulación de la ley). Por su parte, los funcionarios de la Administración y del Órgano Judicial deben resolver de modo idéntico los supuestos idénticos (igualdad en la aplicación de la ley). Más aun, es posible afirmar que la igualdad alcanza a las relaciones jurídicas que se entablan entre los particulares; es decir, su eficacia no es solo vertical, sino también horizontal. Por ejemplo, en el ámbito laboral, la contratación o la remuneración discriminatorias constituyen vulneraciones del principio de igualdad. Además, como se anticipó, el art. 3 inc. 1º Cn. estatuye un auténtico derecho fundamental. De esta manera, toda persona tiene derecho a exigir al Estado y, en su caso, a los particulares que se le brinde un trato igual frente a situaciones jurídicas idénticas o equiparables y a exigir que se le brinde un trato desigual frente a situaciones totalmente diferentes o que no sean equiparables.

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2. Establecidas las anteriores líneas generales, conviene profundizar un poco en los problemas que suscita la aplicación del principio de igualdad. Primeramente, es pertinente aclarar que, cuando se dice que dos personas, cosas o situaciones son iguales, ello no significa que sean idénticas, sino que comparten por lo menos una característica. En ese sentido, incluso, se puede afirmar que un juicio de igualdad parte de que existen diferencias entre las personas, cosas o situaciones comparadas. Por otro lado, la igualdad es un concepto relacional, es decir, no puede predicarse en abstracto de las personas o cosas, sino que se es igual respecto a otra persona o cosa y con respecto a cierta o ciertas características. Para formular un juicio de igualdad, pues, debe contarse por lo menos con dos personas, cosas o situaciones (las que se comparan) y una o varias características comunes (el término de comparación). Además, es importante subrayar que los juicios de igualdad no describen la naturaleza ni la realidad de las personas o cosas comparadas. Más bien, descansan en la elección de una o más propiedades comunes –decisión libre de quien formula el juicio– respecto de las cuales se afirma o niega la igualdad. Por último, para que un juicio sobre igualdad tenga relevancia jurídica no basta con el establecimiento del término de comparación. Es necesaria la imputación de consecuencias jurídicas a los sujetos comparados, como consecuencia de la igualdad o desigualdad encontradas. En términos más concretos, la afirmación de que dos situaciones jurídicas son iguales o diferentes servirá de justificación para formular una regla de trato igual o desigual, según el caso. IV. Planteada una pretensión de inconstitucionalidad ante esta Sala, en la que se aduce una vulneración del art. 3 inc. 1º Cn., debe realizarse el “juicio de igualdad”. Este consiste básicamente en establecer si existe o no en la disposición impugnada una justificación para el trato desigual brindado a las situaciones jurídicas comparadas. Entonces, la norma impugnada se someterá a un examen en el cual debe encontrarse, primero, la razón de la diferenciación, y segundo, una vez determinado que existe una razón, verificar si esta es legítima desde el punto de vista constitucional. Ambas constataciones permitirán afirmar si la diferenciación es razonable. Sin embargo, atendiendo a los términos de la impugnación que nos ocupa, no sólo debe dictaminarse si el trato desigual impugnado es razonable, pues, aun así, puede ocurrir que ese trato conlleva una limitación desproporcionada a un derecho fundamental. Por ello, el análisis 13

debe continuar a determinar que los beneficios que reporta la diferenciación normativa compensan el sacrificio que esta supone para un derecho fundamental (proporcionalidad en sentido amplio). Y, para llegar a esta conclusión –o a la conclusión contraria–, es indispensable verificar si la regulación cuestionada es proporcionada –o no– con respecto al derecho que resulta limitado. V. Hechas las anteriores precisiones, se pasa al estudio de la pretensión de inconstitucionalidad fundamentada en el art. 3 inc. 1º Cn. 1. La tesis del demandante puede resumirse así: las bebidas alcohólicas con un contenido de alcohol igual o inferior al 6% en volumen y las bebidas alcohólicas con un contenido de alcohol superior al 6%, deben recibir el mismo trato legal en cuanto a la exigencia de licencia para su venta y comercialización, por compartir la característica de ser bebidas alcohólicas. Considera el actor que la propiedad común de “bebida alcohólica” entre los elementos comparados –las bebidas con un contenido alcohólico igual o inferior al 6% y las bebidas con un contenido alcohólico superior al indicado– es relevante, ya que tanto unas como otras generan efectos negativos. Por lo tanto, a juicio del demandante, este rasgo común (efectos negativos) pesa más que la diferencia (contenido de alcohol) entre las cosas comparadas y, en ese sentido, se impone un trato igual. En todo caso, es importante recordar que la igualdad es una noción relacional: se predica respecto al ejercicio de algún derecho. En la presente cuestión, el derecho que está en juego es evidentemente el derecho fundamental a la libertad económica (art. 102 inc. 1º Cn.). Aunque en la admisión de la demanda el parámetro de control quedó circunscrito al art. 3 inc. 1º Cn., el derecho con respecto al cual se establece la diferencia no puede soslayarse y debe ser tenido en cuenta en todo momento en el análisis. Asimismo, el actor decanta su análisis a ciertas consideraciones fácticas sobre las bebidas con un contenido alcohólico igual o inferior al 6%, en particular, la cerveza. Así, menciona que esta es la bebida alcohólica de mayor consumo. Por ello, considera que la cerveza es la que los mayores y más extendidos efectos negativos causa. De este hecho, a su vez, extrae que es arbitrario no contemplar la exigencia de licencia para la cerveza. En definitiva, el actor considera que no existe una justificación objetiva y razonable, apoyada en datos fiscalizables, para la diferenciación que contiene el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA. 14

2. La Asamblea Legislativa justificó la aprobación del art. 32 inc. 4º de la LERPCABA, e indicó que sí existe una diferencia relevante entre los elementos comparados: mientras que las bebidas con un contenido alcohólico superior al 6% producen embriaguez plena, teniendo repercusiones letales, las bebidas con un contenido alcohólico igual o inferior al 6% no tienen esos efectos negativos o, si los tienen, son mínimos. La anterior posición, que se puede considerar como la tesis principal de la autoridad demandada, se apoya en los siguientes argumentos secundarios: (i) las bebidas con un alto contenido alcohólico tienen mayores probabilidades de generar exceso en su consumo, (ii) la mayoría de alcohol es consumido a través de bebidas con un alto contenido de alcohol, (iii) las bebidas fuertes permiten consumir una mayor cantidad de alcohol a través de un consumo mucho menor, (iv) existe una diferencia en el grado y rapidez con los que el alcohol de la bebida llega al torrente sanguíneo y (v) no todas las bebidas alcohólicas son proclives a ser elaboradas o comercializadas clandestinamente sin preservar los estándares de seguridad. Sistematizando estos argumentos, la autoridad demandada considera al grado de alcohol como un rasgo relevante, y en virtud de ello se puede diferenciar a las bebidas alcohólicas en cuanto a la exigencia de licencia para su venta y comercialización. En ese sentido, la diferencia en el grado de alcohol pesa más que la propiedad común de ser todas bebidas alcohólicas. 3. A. La diferenciación normativa que contiene el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA tiene, pues, como finalidad intervenir administrativamente en el ejercicio de la libertad económica cuando se trate de bebidas con un contenido alcohólico superior al 6%, las cuales se estiman más dañinas para la salud y vida de las personas que las bebidas con un contenido alcohólico inferior al reseñado, por lo que el control estatal respecto a ellas debe ser más intenso. No significa lo anterior que el ejercicio de la libertad económica sea irrestricto respecto a las bebidas con un contenido de alcohol igual o inferior al 6%. La diferencia normativa solo afecta la exigencia o no de licencia para la venta y comercialización de las bebidas respectivas, no otros aspectos (por ejemplo, la prohibición de vender dichas bebidas a menores de 18 años, en lo cual existe equiparación). Llegados a este punto del análisis, debe llamarse la atención sobre un aspecto: demandante y autoridad demandada coinciden en la finalidad de la norma, que es la de intervenir aquellas bebidas cuyo consumo excesivo puede afectar la salud y vida de las personas.

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En lo que se enfrentan las respectivas tesis es que el actor considera que todas las bebidas alcohólicas tienen un impacto negativo similar (ergo, debe tratárseles igual), mientras que el Órgano Legislativo estima que unas bebidas alcohólicas tienen mayores impactos negativos que las otras (por tanto debe tratárseles desigual). B. Cuando las posibilidades de conocimiento empírico en el control de constitucionalidad son limitadas, debe reconocerse al órgano legislativo un margen de acción epistémico. Dicho de otra manera, si esta Sala no tiene certeza sobre las premisas fácticas que condujeron a la aprobación de la norma impugnada, tampoco podrá concluir categóricamente que el derecho fundamental en juego ordena, prohíbe o confía algo a la valoración del Legislativo. En el caso en estudio, la Asamblea ha justificado el trato diferenciado partiendo de ciertas premisas empíricas (las bebidas con un contenido alcohólica superior al 6% generan mayor dependencia, dañan mayormente la salud, pueden provocar la muerte, su venta ilegal es peligrosa, etc.) cuya exactitud en el plano real no se puede deducir ni descartar en abstracto –dada la naturaleza de la inconstitucionalidad–. Pero, además, son datos que a este Tribunal no le corresponde valorar; hacerlo implicaría sustituir al Legislador en su función democrática de configurar los derechos fundamentales (arts. 121 y 246 inc. 1º Cn.). En ese sentido, y siendo tales datos las premisas fácticas que sustentan el trato diferenciado en un ejercicio particular de la libertad económica que contiene el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA, no puede afirmarse categóricamente, como hace el demandante, que esté constitucionalmente ordenado –desde los arts. 3 inc. 1º y 102 inc. 1° Cn.– que la venta y comercialización de todas las bebidas alcohólicas, independientemente de su grado de alcohol, requiera de licencia. Por lo tanto, sí existe una razón objetiva para la diferenciación establecida en el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA -contrario a lo aseverado por el actor-, que se apoya en datos contrastables; pues, como se ha visto, tal regulación tiene como finalidad la protección de la salud y vida de las personas, la cual es constitucionalmente legítima (arts. 1 inc. 3º, 2 inc. 1º y 65 Cn.). Otra cosa es que las premisas empíricas en que se fundamenta esa regulación sean inciertas, pero ello, como anticipábamos, cae dentro del margen de acción epistémica del Órgano Legislativo. Además, se deduce de los argumentos de la autoridad demandada que existió un mínimo análisis técnico –con la información de que se disponía en ese momento– al discutir la creación 16

de la disposición impugnada. Pero ello no impedía a dicha autoridad que posteriormente, cuando se le requirió en el presente proceso que justificara el trato desigual contenido en tal disposición, aportara informes más recientes que robustezcan las razones que pudo tener en cuenta cuando expidió la normativa cuestionada. Es pertinente aclarar que la aprobación de toda disposición jurídica pasa por un proceso de estudio en la comisión legislativa correspondiente. En tal etapa, los legisladores se imponen de la documentación que pueda aconsejar una u otra regulación para un tema en particular. Ello incluye el recurso a la doctrina y al Derecho comparado. Los diputados deben hacer una valoración técnica y política de toda esa información y dictaminan, para su sometimiento a la discusión del Pleno Legislativo, a favor de la regulación que estiman más idónea para la realidad nacional -sentencia de 21-VIII-2009, Inc. 24-2003. Por lo tanto, los informes consultados no son vinculantes: solo constituyen guías o referencias, que se deben adaptar a las circunstancias concretas. En ese sentido, la fijación del 6% para distinguir unas bebidas alcohólicas de otras también es una decisión que se ampara en la libertad de configuración del Legislador democrático. Respecto a la anterior conclusión, es pertinente apuntar que si bien, como el actor indica, según el art. 3 de la LERPCABA son “bebidas alcohólicas” todas aquellas con un contenido de alcohol superior al 0.5%, ello no impide que, para la imputación de consecuencias jurídicas específicas, se establezcan subclasificaciones dentro de ese género. C. Debe tenerse en cuenta que la diferenciación contenida en el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA supone en la libertad económica una intervención leve, ya que encaja en la técnica autorizatoria administrativa, encaminada a fijar las condiciones necesarias para el ejercicio de una actividad prima facie prohibida a los particulares por razones de orden público -sentencia de 16VII-2004, Inc. 30-2001-. Una vez cumplidos los requisitos legales, el ciudadano queda habilitado para ejercer su libertad económica en el rubro correspondiente; en este caso, la venta y comercialización de bebidas alcohólicas. No se anula ni se restringe posición jurídica alguna derivada del derecho fundamental en cuestión. Determinado lo anterior, y siguiendo el criterio establecido en la Sentencia del 26-VI2009, Inc. 104-2007, hay que recordar que el juicio de igualdad no debe efectuarse irreflexivamente con la misma intensidad, sin atender a las circunstancias del caso concreto. 17

Existen diferentes tipos de escrutinio –estricto, intermedio y débil– que permiten llegar a una decisión constitucional más correcta que si se hace una aplicación uniforme del principio de igualdad. Por ejemplo, en la sentencia precitada se consideró que si la materia afectada por la disposición impugnada fuera una en la que existe libertad de configuración, la intensidad del examen de igualdad será leve; si la disposición tiene como fin la promoción de grupos en situación de desventaja, la intensidad del juicio será intermedia; y si la regulación impugnada se base en criterios potencialmente discriminatorios, la intensidad del examen de igualdad será estricta. Así también, en el tipo de escrutinio para determinar una vulneración del principio de igualdad es determinante la circunstancia de que se cuente o no con premisas empíricas seguras: en el caso de que tales premisas empíricas se tengan por seguras debe efectuarse un escrutinio estricto (con el consiguiente menor reconocimiento de libertad de configuración al Legislador); mientras que, en el caso de que las premisas empíricas sean inciertas, debe efectuarse un escrutinio débil (con el consiguiente mayor reconocimiento de libertad de configuración al Legislador). Como se ha dicho ya, en el presente caso la norma contenida en el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA es una manifestación de la técnica autorizatoria administrativa; por ende, la intervención de aquella en el ejercicio de la libertad económica es mínima. Además, la diferenciación entre bebidas con un contenido de alcohol igual o inferior al 6% y bebidas con un contenido de alcohol superior al 6% no es prima facie discriminatoria con respecto a los titulares del derecho a la libertad económica, ya que no atiende a las condiciones personales de estos, sino que se basa en un criterio objetivo: el grado de alcohol. Este es un campo en el que la libertad de configuración legislativa es amplia. Además, como se ha dicho, las premisas empíricas que justifican dicha diferenciación –la consideración de que ciertas bebidas alcohólicas son más nocivas para la salud y la vida que otras– son inseguras. Las anteriores circunstancias justifican la realización por parte de esta Sala de un escrutinio débil de igualdad. D. a. Se ha identificado que la finalidad del trato desigual impugnado: someter a un mayor control estatal las bebidas alcohólicas que ocasionan mayores daños a la salud y a la vida, se trata de un fin constitucionalmente legítimo. El hecho de que se exija licencia para su venta y 18

comercialización fomenta de alguna manera la finalidad reseñada, ya que el establecimiento de condiciones para su ejercicio (no aisladamente, sino en concurrencia con otras medidas) permite un mayor seguimiento, por parte del Estado, de la actividad económica regulada. Por lo tanto, la medida impugnada es idónea para conseguir el fin que la justifica. Se concluye, por ende, que la diferenciación impugnada es razonable. b. Si se ha determinado que la técnica autorizatoria constituye una intervención mínima en la libertad económica, pues no anula ni restringe posiciones jurídicas de este derecho, a la vez que contribuye con cierta eficacia al control estatal de la venta y comercialización de las bebidas alcohólicas que –según la apreciación empírica del Legislador– afectan mayormente la vida y salud de las personas, se concluye válidamente que el trato desigual impugnado no es desproporcionado y, por ende, no es inconstitucional. Por las razones anteriores, este Tribunal considera que el art. 32 inc. 4º de la LERPCABA no vulnera el principio de igualdad consagrado en el art. 3 inc. 1º Cn., y así deberá declararse en esta sentencia. En todo caso, se aclara que esta decisión no implica que exista un mandato constitucional de no exigir licencia para la venta y comercialización de las bebidas con un contenido alcohólico igual o inferior al 6%. Por consiguiente, el Legislador podría en el futuro, por ejemplo, modificar ese criterio y exigir licencia a todas las bebidas alcohólicas. La presente sentencia no contiene criterio alguno al respecto. En atención a las razones expuestas, disposiciones constitucionales citadas y artículos 9, 10 y 11 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, en nombre de la República de El Salvador, esta Sala FALLA: 1. Declárase que no existe la inconstitucionalidad del artículo 32 inc. 4º de la Ley Reguladora de la Producción y Comercialización del Alcohol y de las Bebidas Alcohólicas por supuesta vulneración del principio de igualdad consagrado en el art. 3 inciso 1º de la Constitución. 2. Notifíquese la presente decisión a todos los sujetos procesales. 3. Publíquese esta sentencia en el Diario Oficial dentro de los 15 siguientes a esta fecha, debiendo remitirse copia de la misma al Director de dicha institución.

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---J. B. JAIME---F. MELÉNDEZ---J. N. CASTANEDA S.---E. S. BLANCO R.---R. E. GONZÁLEZ B.---PRONUNCIADO POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LO SUSCRIBEN---E. SOCORRO C.---RUBRICADAS.

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