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Trabajo flexible: derecho a solicitarlo

Cómo se debe realizar una solicitud Cuándo se puede denegar una solicitud Cómo evitar la discriminación sexual Consejos prácticos

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Introducción Los empleados que buscan un mejor equilibrio entre las exigencias del trabajo y la familia a menudo buscan un cambio en su modalidad contractual; solicitan por ejemplo, trabajo a tiempo parcial, trabajo compartido o modificación de su horario de trabajo. Aunque generalmente no existe el derecho de insistir en trabajar bajo diferentes condiciones, existe el derecho legal de solicitar una modalidad de trabajo flexible y de que a dicha solicitud se le preste la debida consideración. Este folleto resume el derecho de todo trabajador a solicitar trabajo flexible y explica cómo la ley protege la discriminación sexual en este contexto.

¿Quién puede presentar una solicitud? El derecho a solicitar una modalidad de trabajo flexible se extiende a aquellos ‘trabajadores que reúnen las condiciones’, esto es, aquellos que:

> a la fecha de la solicitud han trabajado de manera continuada durante al menos 26 semanas

> no han efectuado una solicitud formal para trabajar de forma flexible en el último año; y

La definición de ‘familiar’ incluye a los padres, hermanos, tíos, tías, abuelos, incluidas relaciones de vínculo doble o simple, familia ‘política’ y relaciones de adopción y tutela. La legislación no contempla una definición de ‘cuidado’, aunque las directrices del gobierno (disponibles en la página web Business Link del gobierno) proporcionan los siguientes ejemplos:

> ayuda con el cuidado personal (por ejemplo, vestirse, bañarse, ir al baño)

> cumplen con los siguientes criterios,

> ayuda con la movilidad (por ejemplo,

los cuales varían si están a cargo de un niño o de un adulto

caminar, acostarse y levantarse de la cama)

En caso de tratarse del cuidado de niños, el empleado debe:

> ser la madre o el padre biológico, adoptivo o de crianza, o el tutor del niño (o estar casado, o en pareja por unión civil o de hecho con esa persona y vivir con ésta y el niño); y

> tener o esperar tener la responsabilidad o custodia del niño En consecuencia, la legislación cubre a cualquier persona que tenga responsabilidad como padre de un niño, incluidos padres biológicos, padres adoptivos y parejas de los padres. No se extiende a personas que viven en la misma casa que el niño, y que no tengan la responsabilidad o custodia de éste (por ejemplo, abuelos, tías, tíos), a menos que específicamente tengan su responsabilidad parental. El derecho se aplicaba originalmente a los empleados que tenían que cuidar a niños menores de seis años, pero en abril de 2009 se amplió a todos los empleados con la responsabilidad parental de niños menores de 16 años. Los empleados que tienen hijos con discapacidad pueden solicitar trabajo flexible hasta que el niño cumpla 18 años de edad. En relación con el cuidado de adultos, el empleado debe:

> estar a cargo de un adulto (mayor de 18 años) que necesite cuidados, y que también

> sea el cónyuge, pareja de hecho o por unión civil del empleado, o

>

sea un familiar del empleado, o

> viva en la misma dirección que el empleado

> tareas de enfermería (por ejemplo, control diario de la sangre, cambio de apósitos)

> administración/supervisión de medicamentos

> acompañamiento a citas (por ejemplo, médico general, hospital, podólogo)

> supervisión de la persona que se cuida

> apoyo emocional > acompañamiento de la persona que recibe atención

> tareas domésticas prácticas (por ejemplo, preparar comidas, hacer la compra, trabajo doméstico)

> ayuda con asuntos o documentos financieros ¿Qué cambios se pueden solicitar? Los empleados pueden solicitar a su empleador un cambio en los términos y condiciones (una ‘modificación del contrato’) en relación con lo siguiente:

> la cantidad de horas que deben trabajar

> los días que deben trabajar, y/o > dónde deben trabajar (entre el hogar del empleado y las instalaciones del empleador) Las disposiciones abarcan diferentes modalidades de trabajo tales como: trabajo a tiempo parcial, trabajo compartido, jornada reducida, horario flexible, trabajo en el hogar, teletrabajo, trabajo durante el período que los niños asisten a la escuela (con tiempo libre en época de vacaciones escolares) y horario anualizado.

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Forma y momento de la solicitud La solicitud de un empleado debe:

> realizarse por escrito e incluir la firma y la fecha

> estipular que es una solicitud en virtud del derecho legal de solicitar un cambio en los términos y condiciones

> especificar el cambio solicitado y la fecha propuesta para que el cambio entre en vigencia

> explicar qué efecto considera el empleado que el cambio podría tener en la empresa, si lo hubiere, y de qué modo se podría lidiar con dicho efecto; y

> explicar cómo el empleado cumple con las condiciones necesarias en términos de su relación con la persona que necesita cuidado El empleado no tiene que especificar en la solicitud el motivo para solicitar una modificación del contrato, pero debe ser con el propósito de cuidar a un niño o a un adulto que necesite atención. Un empleado que ya ha realizado una solicitud, no puede presentar una nueva solicitud al mismo empleador en un período de 12 meses. Motivos para denegar la solicitud Un empleador que recibe una solicitud de trabajo flexible sólo podrá denegar la solicitud si existe un argumento comercial para hacerlo. El empleador debe tener en cuenta que son aplicables una o más de las siguientes razones legales:

> Costes adicionales > Efecto perjudicial sobre la capacidad para atender la demanda de los clientes

> Incapacidad para reorganizar el trabajo entre el personal existente

>

afirmar que existe un motivo legal para la denegación. Debe dar una explicación suficiente al empleado de por qué la razón se aplica a la empresa y por qué origina la denegación de la solicitud. ¿Cuál es el procedimiento? Uno de los fines principales de la legislación consiste en exigir a los empleadores que consideren seriamente las solicitudes de trabajo flexible de conformidad con un procedimiento prescrito, y bastante estricto. A grandes rasgos:

> Una vez que el empleador haya recibido la solicitud, debe reunirse con el empleado para analizar la solicitud en un plazo de 28 días, a menos que pueda aceptar la modificación del contrato sin necesidad de analizarla

> La hora y el lugar de la reunión deben ser convenientes tanto para el empleador como para el empleado, y este último tiene el derecho a ser acompañado por un compañero de trabajo

> Tras la reunión, el empleador debe informar al empleado de su decisión en un plazo de 14 días. La notificación debe hacerse por escrito, y debe incluir firma y fecha. Si la decisión consiste en aceptar la variación del contrato, la notificación debe especificar el cambio acordado y su fecha de entrada en vigor

> Si la decisión consiste en rechazar la solicitud, la notificación debe:

> establecer el motivo o los motivos correspondientes de denegación (véase más arriba)

> contener una explicación suficiente de por qué se aplican dichos motivos

> establecer el procedimiento de apelación

Personal adicional

> Impacto perjudicial sobre la calidad > Impacto perjudicial sobre el desempeño

> Insuficiencia de trabajo durante los períodos en que el empleado propone trabajar

> Cambios estructurales planificados El empleador no debe simplemente

> El empleado puede apelar mediante notificación dentro de un plazo de 14 días desde la decisión del empleador. El aviso de apelación debe ser por escrito, debe exponer los motivos de la apelación y debe incluir la fecha

> El empleador debe conocer la apelación dentro de un plazo de 14 días del aviso de apelación. Una vez más, el empleado tiene el derecho a

ser acompañado

> El empleador debe informar al empleado de su decisión sobre la apelación en un plazo de 14 días desde la reunión para analizarla Reclamación ante un tribunal laboral Todo empleado puede presentar una reclamación ante los tribunales laborales en los siguientes casos:

> si el empleador no ha cumplido con el procedimiento establecido

> si el empleador ha denegado la solicitud por un motivo no contemplado en la ley, o

> si la decisión del empleador de rechazar la solicitud se basa en hechos incorrectos La función del tribunal es verificar si el empleador ha seguido el procedimiento y examinar si los hechos denegados tienen que ver con alguno de los motivos comerciales explicados más arriba. El tribunal no tiene la facultad de cuestionar el criterio comercial del empleador ni de sustituir su propio criterio por el del empleador. A no ser que el empleado pueda de alguna manera convencer al tribunal de que la decisión del empleador se basa en hechos ‘incorrectos’, es difícil ir más allá del argumento comercial del empleador. ¿Qué puede hacer un tribunal? Si el tribunal considera que una reclamación está bien fundada, hará una declaración a tal efecto y podrá:

> dictar un auto que exija que el empleador reconsidere la solicitud de trabajo flexible del empleado

> determinar que se pague al empleado una indemnización por el importe correspondiente de hasta ocho semanas de remuneración. (El importe de dicho pago está sujeto a un límite superior para estos fines, que en la actualidad asciende a £430, de modo que el máximo que se podría adjudicar actualmente son £3,440) Debido a que la indemnización es limitada en casos de incumplimiento de las disposiciones de trabajo flexible, es probable que se incluyan como antecedentes quejas por discriminación

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sexual indirecta (donde no existe un límite máximo para la indemnización que se puede percibir). Discriminación sexual De conformidad con la normativa anti discriminación, el argumento esgrimido por las mujeres (en particular aquellas que regresan de un permiso por maternidad) consiste en que la negativa injustificada a permitirles trabajar de manera flexible constituye una discriminación sexual indirecta ilícita. Para que un empleador sea considerado culpable por discriminación sexual indirecta ilegal, deben cumplirse las siguientes condiciones:

> Debe aplicarse una disposición, un criterio o una práctica

> Tal disposición, criterio o práctica debe perjudicar desproporcionadamente a las empleadas de sexo femenino

numerosos casos de mujeres con hijos pequeños en que los empleadores han intentado justificar tal negativa con resultados inconsistentes e imprevisibles. Los empleadores podrían justificar la negativa de una mejor manera en caso de haber consultado al empleado antes de rechazar la solicitud con un ‘se puede hacer’ en lugar de un ‘no se puede hacer’. Toda política general del empleador que no permita el trabajo flexible será discriminatoria. Algunos trabajos se pueden realizar de manera flexible con el simple hecho de reducir las horas. Otros trabajos pueden requerir un compromiso de tiempo completo, pero con la posibilidad de compartir el trabajo. Una posible justificación para denegar una solicitud de trabajo a tiempo parcial podría ser la imposibilidad de encontrar a una persona adecuada para compartir el trabajo.

> Debe ser en perjuicio de la mujer

Consejos prácticos

> La disposición, el criterio o la práctica

> Asegúrese de seguir el

deben ser injustificados En la práctica, la mayoría de las mujeres que desean trabajar de manera flexible con el fin de cuidar a los niños no tienen dificultad para superar los tres primeros obstáculos. La discriminación sexual también puede sentar las bases para una reivindicación de aquellas mujeres que son responsables del cuidado de adultos, si las estadísticas demuestran que ésta es también una carga que recae mayormente sobre las mujeres. Justificación Un empleador podrá denegar la solicitud de una mujer que desea trabajar de manera flexible si puede justificar objetivamente la necesidad de exigir trabajo a tiempo completo. Ha habido

Lewis Silkin LLP 5 Chancery Lane Clifford’s Inn London EC4A 1BL DX 182 Chancery Lane T +44 (0) 20 7074 8000 F +44 (0) 20 7864 1200 E [email protected] www.lewissilkinemployment.com

convenios de trabajo con horario flexible y reducido. Un número cada vez mayor de empleadores ve esta opción como una forma de instar a empleados experimentados y altamente capacitados a que vuelvan a trabajar Para obtener más información sobre este tema, comuníquese con: Toni Lorenzo Socio T +44 (0) 20 7074 8083 [email protected] ó Pia Sanchez Asociada T +44 (0) 20 7074 8326 [email protected] o con otro miembro de nuestro Departamento de Trabajo, incentivos e inmigración que conozca.

procedimiento legal cuando se trata de una solicitud de modalidad de trabajo flexible

> Considere seriamente la solicitud y participe en una consulta real con la persona implicada, incluso si desde un primer momento cree que la solicitud debería ser denegada. Considere un período de prueba si la cuestión no está claramente definida

> En la medida de lo posible, formule las respuestas a las solicitudes legales en términos de criterios en lugar de hechos. Tenga en cuenta la posibilidad de reclamaciones por discriminación sexual indirecta

> Considere la creación de programas activos para fomentar un ‘equilibrio de la vida laboral’, incluidos

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