RECENSIONES
«Antonio CARRILLO DE ALBORNOZ, Derecho Privado Romano,Málsíga 2000» ALFONSO AGUDO*
La publicación de un nuevo libro de Derecho romano es siempre motivo de satisfacción para los estudiosos de esta disciplina que constituye, como dejó escrito Xavier Zubiri, una de las tres grandes creaciones de la antigüedad, junto con el pensamiento y la filosofía griegas y la religión cristiana. La obra del catedrático de la Universidad de Málaga Antonio Ortega Carrillo de Albornoz, que reseñamos, constituye el punto de llegada de su experiencia científica y docente iniciada en el año 1998 con la publicación de su manual titulado "Derecho Romano". En dicho manual se echaba en falta la parte dedicada al derecho de sucesiones, laguna que ha sido sobradamente colmalda en el actual "Derecho Privado Romano". Se trata de un curso elemental (sin la parte histórica dedicada al Derecho público romano), en el que el autor procura presentar de manera inmejorable las ideas fundamentales para la enseñanza. La materia se expone de modo claro y sencillo, con abundantes referencias a las fuentes, jurídicas y literarias, prescindiendo conscientemente de indicaciones bibliográficas o doctrinales. Por una parte, son dignas de especial consideración, a mi juicio, las continuas referencias que a lo largo de la obra
dedica el autor al Derecho positivo, v. gr. Código Civil, Código Penal o Ley de Caza, lo que sin duda contribuye a crear en el ánimo de los jóvenes estudiantes el sentimiento de necesidad de estudio del Derecho romano para un recto conocimiento de nuestro Ordenamiento jurídico. Por otra parte, el logrado esfuerzo de adaptar la obra a los nuevos planes de estudio de la titulación de Derecho, que en aras a cohonestar los estudios jurídicos con las nuevas demandas sociales ha llevado al legislador a una notable reducción del número de créditos asignados al Derecho romano, olvidándose con ello de la historicidad del derecho positivo y, en palabras de Antonio Fernández de Buján, del importante papel que el Derecho romano está llamado a cumplir en la previsible codificación del Derecho privado europeo, y contribuir con no pocas aportaciones a la más lejana e incierta codificación del Derecho público. La sistemática adoptada responde a la tradición pandectística, aunque con algunas importantes novedades. De la exposición en su conjunto, voy a destacar aquellos aspectos que me parecen especialmente significativos. En el capítulo I (pp. 9-13), titulado Conceptos fundamentales, se destaca
Profesor Titular de Derecho Romano Universidad de la Rioja.
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que las normas jurídicas se dirigen a ordenar y regular las relaciones entre los hombres, mientras que las normas morales tienden a fijar los deberes del hombre para consigo mismo, según su conciencia, de donde derivaría asimismo el elemento distintivo de ambas de la coactividad (p.9). En relación con la distinción ius civile -ius honorarium, admite el autor su existencia durante toda la época clásica, destacando la supremacía del primero respecto del segundo. En época postclásica esta duplicidad de ordenamientos desaparece, pudiéndose hablar de un único sistema denominado Derecho civil romano. Respecto de la contraposición ius publicum-ius privatum acepta el autor la tesis de los que, como Stella Maranca y Steinwenter, defienden la oposición entre las dos esferas a partir del conocido texto de Ulpiano (D. 1.1. 1.2), reproducido en las Instituciones de Justiniano (I. 1.1. 4) (p. 11). Respecto de la tricotomía ius naturale, gentium et civile, el autor se hace eco de la debatida cuestión de la clasicidad del ius naturale, sin que ello afecte a los fines didácticos de la obra (p. 12). Prefiere como más exacta y acertada la noción de Paulo (D. 1.1.11) frente a la formulada por Ulpiano (D. 1.1.1.3), destaca el carácter atemporal y no fronterizo del ius naturale, constituido por una serie de principios que la naturaleza inspira invariablemente el hombre acerca del bien y del mal. Respecto de la contraposición ius civile-ius gentium considera el autor que el ius gentium es derecho positivo romano, pero no nacional como el ius civile, sino lla-
mado a aplicarse tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros (P-13). El capítulo II de la obra, bajo el título Persona y Familia (p. 17 -59), se nos presenta con gran originalidad. A diferencia de lo que es común en los manuales, donde la familia, el matrimonio y la tutela y cúratela ocupan una sede propia, pero como antesala para el estudio de la sucesión, el profesor Ortega opta por dar mayor realce a la institución familiar y la coloca al comienzo de la exposición del Derecho privado romano, inmediatamente después de la clara y pedagógica teoría de la persona física y del estudio de los status, planteamiento que resulta muy acertado por la interconexión entre algunas figuras jurídicas privadas y la institución familiar. Igualmente, resulta novedosa y pedagógica la ubicación de las tutelas y cúratelas tratadas a p r o p ó s i t o de las limitaciones a la capacidad de obrar. En materia de esclavitud, destaca el autor que este fenómeno no es exclusivo de Roma sino común a todas las civilizaciones antiguas, y conectado con otro fenómeno no menos extendido y frecuente: la guerra (p. 29). La esclavitud como negación de la personalidad conlleva que el esclavo sea considerado jurídicamente incapaz, sin embargo su naturaleza de ser humano es tenida en cuenta en la esfera penal y negocial del Derecho romano, mejorando su situación progresivamente (p. 31). Elemento esencial del matrimonio es, al menos en época clásica, el con-
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Finaliza el capítulo II con una clara y sentimiento. La confarreatio, la coemptio y el usus no eran formas de cele- pedagógica exposición de las persobrar el matrimonio, sino formas de nas jurídicas (pp. 55-59).
conventio in manu, encaminada a
El capítulo III se dedica íntegramente al estudio del proceso civil romano (p. 62 -93). Se inicia con una clarificadora distinción del concepto de acción en derecho moderno y en derecho romano. Así en el derecho romano, en opinión del autor, derecho y acción (ius y actio) estaban estrechaaffectio maritalis (p.45); por otra mente conectados, puesto que el derecho era concebido más bien bajo el parte, la affectio maritalis se exterioaspecto procesal, que bajo el aspecto riza en el honor matrimonii, que hace sustancial: quien tiene la acción tiene referencia a la forma en que los cónyuel derecho (p. 63). Muy clara es la clages deben comportarse y respetarse sificación de las acciones (p. 64-65). mutuamente. La diferencia entre Respecto del origen del proceso civil matrimonio y concubinato reside, en romano considera válida la tesis de la opinión del autor, en la ausencia de recepción del arbitraje privado por affectio maritalis; destaca la legislaparte del Estado, y de ahí posibleción matrimonial de Augusto como la mente la bipartición del proceso causa de su difusión durante la época romano en dos fases: in iure, ante el imperial, así como el esfuerzo de los magistrado, y apud iudicem, ante el emperadores cristianos por erradijuez (p. 66). Sigue una lúcida exposicarlo, subsistiendo como institución ción de los tres procesos que tuvieron tolerada por la Iglesia hasta el siglo IX lugar en Roma: acciones de la ley, forque fue abolido por León el Filósofo mulario y extraordinario; interesantes (P-53). son también las páginas que Ortega En sede de matrimonio expone la ins- dedica a los remedios complementatitución de la dote, pese a su brevedad, rios del proceso formulario, todas describe magistralmente su evolución, ellas destacan por una sistemática preoriginariamente constituía una autén- cisa, donde no falta lo esencial y se tica donación que el marido adquiría prescinde de recargar en exceso los definitivamente; en el derecho clásico distintos apartados tratados. estos bienes que recibe el marido del Quizá hubiera sido deseable dedicar padre de la mujer, de la misma mujer o algunas páginas al análisis del negocio de un tercero son finalistas, adsustinenda onera matrimonii, y, por último, jurídico, pues aunque no fuera formuen época justinianea se considera que lado ni por los juristas clásicos ni por los bienes dótales pertenecen en pro- los justinianeos sino por la moderna ciencia jurídica, a partir de la doctrina piedad a la mujer (pp.49-50). hacer entrar a la mujer en la familia del marido. En el derecho clásico no se exige una voluntad inicial, sino que se requiere, en opinión del autor, una voluntad continuada de permanecer unidos en matrimonio, y precisamente por este carácter permanente, los juristas hablan más que de consensus de
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pandectística alemana del siglo XIX, tal construcción se asienta en las soluciones concretas dadas por los juristas romanos en tema de contratos y de testamentos y resulta indudable su actualidad en la civilística. En el capítulo IV se estudia la posesión y los derechos reales (p. 97 -215). Este capítulo encuentra su origen en una monografía titulada "Los derechos reales en el Derecho Romano", publicada en el año 1992, si bien el autor le ha dado una nueva sistemática y ha añadido una lección dedicada a la posesión. Se inicia con un interesante estudio sobre el concepto de cosa y su acotamiento en el orden jurídico, concluyendo que resulta problemático porque las exigencias sociales de cada época histórica influyen y condicionan el mundo del derecho, transformando sus instituciones (p. 99). También nos parecen muy sugestivas las páginas que el autor dedica a la clasificación de las cosas, en las que no escatima esfuerzos para presentamos su criterio personal sobre problemas concretos y controversias deducidas a la luz de los numerosos textos citados escogidos. Se echa en falta, el apartado dedicado a los frutos, que es ya tradicional en los manuales de esta disciplina. Muy interesantes nos parecen las consideraciones que hace el autor sobre la distinción entre, derechos reales y personales. Desde una topología de los conceptos jurídicos, señala que dicha distinción la contemplaron los juristas romanos desde el punto de vista del proceso, trasladándola al
campo de las acciones: la actio in rem como tutela de los derechos reales; la actio in personam para proteger los derechos subjetivos de obligación (Gayo 4, 2-3). La tajante separación entre ambas categorías no presenta la misma nitidez en época tardía, donde las diferencias van atenuándose progresivamente. Respecto del concepto de propiedad, en opinión del autor, es un concepto dinámico y no estático. La génesis de la propiedad se identifica con las profundas transformaciones sociales y económicas que en su dilatada existencia sufre el Derecho romano (p. 117). Diáfana es la exposición que el autor dedica a las limitaciones de la propiedad y seguidamente a la acción reivindicatoria y a otras acciones dominicales. En materia de ocupación, cabe destacar, a mi juicio, la precisión con la que el autor analiza tanto el concepto como los diferentes supuestos de cosas susceptibles de ocupación (pp. 148-153). Fruto de profundas reflexiones son las páginas que el autor dedica a la polémica institución de la adquisición del tesoro, donde una vez más se combina el rigor científico con la finalidad educativa que persigue (pp. 162-167). La in iure cessio es considerada por el autor como un litigio imaginario, con finalidad negocial, tramitada a través de las formalidades prescritas en la legis actio sacramento in rem (p. 171). Al tratar de la traditio y, concretamente del iactus missilium, dice el
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autor que hemos de considerarlo como supuesto de derelictio y no de auténtica tradición, porque el propietario de los missilia pierde su propiedad sean o no recogidos por sus inciertos destinatarios; aún más, si alguien ajeno al acto y ausente en el momento de la sparsio, recogiese posteriormente alguno de los objetos lanzados, adquiriría la propiedad por ocupación, considerándolos como res derelictae (175). A propósito de la insta causa traditionis y, concretamente si es prececente o contemporánea a la traditio, el autor considera junto con Miquel, que "praecesserit" (D. 41,1,31) debe ser sustituido por "processerit", y atribuye dicha alteración a un error mecánico a la hora de refundir el texto original en los manuscritos del Digesto (p. 178). En relación con el usufructo, señala Ortega, que muy posiblemente comenzó a utilizarse a principios del siglo II a.C, como solución jurídica a la natural preocupación de un marido por asegurar a su viuda durante el tiempo que le restase de vida, unos medios económicos suficientes y dignos, respetando el derecho de sus hijos como herederos (p. 198). El capítulo V se dedica al estudio de las obligaciones (pp. 219-305). Destaca el acertado análisis introductorio que hace el autor y que completado con lo expuesto a propósito de la distinción entre derechos reales y personales, resulta esclarecedor desde un punto de vista pedagógico. En sede de clasificación de las obligaciones, quizá hubiera sido deseable aludir a
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las obligaciones ambulatorias. Así mismo, como institución con función de garantía podría quizá haberse aludido al Senadoconsulto Veleyano. En materia de aceptilatio (p. 238) quizás convendría exponer con mayor amplitud que no sólo es un acto solemne y formal, sino también abstracto, con lo que ello implica tanto de forma de pago efectivo como de remisión de deuda. Muy clara y precisa es la exposición que hace el autor sobre el mutuo, si bien, podría haberse recogido la prohibición de dar dinero en mutuo a los filii familias establecida por el Senadoconsulto Macedoniano (pp.262-263). Respecto de la ubicación de la donación en el sistema de las Instituciones de Derecho Privado, el autor opta por estudiarla como un apéndice del derecho de los contratos, porque, en su opinión, son importantes las obligaciones que de ella se derivan, y porque creemos facilitar así su comprensión y entendimiento (p. 285). El capítulo VI y último se dedica al derecho de sucesiones (pp. 309-362). Comienza con una breve y pedagógica definición del objeto del derecho de sucesiones, para destacar a continuación la evolución del concepto de herencia desde la continuidad en la dirección del grupo familiar hasta la transmisión patrimonial de los bienes del difunto, evolución que viene impuesta por los grandes progresos sociales y la profunda transformación de las costumbres.
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Con claridad y profundidad estudia el autor el problema de la bonorum possessio, afirma que surge probablemente con funciones supletorias y correctoras de la rigidez del primitivo ius civile, otorgando la toma de posesión de los bienes hereditarios a través del interdicto quorum bonorum (p. 313). Me parece interesante la evolución que traza el autor de la naturaleza jurídica de la herencia yacente: originariamente los bienes hereditarios se consideraban como res nullius; más adelante como la continuación de la persona del difunto; y por último, como dueña, e incluso en época justinianea, como una persona jurídica (D. 40,1,22); no obstante, matiza el autor que en ningún caso llegó a tener la consideración de persona jurídica, únicamente una cierta capacidad jurídica (pp.318-319).
En materia de formas de testamento podría hacerse mención a los dos supuestos de testamento público de la época postclásica: el testamento apud acta conditum y el testamento principi oblatum. Al estudio del contenido, nulidad y revocación, codicilos y sustituciones, se refiere el autor en los apartados siguientes. La exposición de la herencia se cierra con el tema dedicado a los legados yfideicomisos,donde una vez más hace gala de una sistemática clarísima y precisa. Podemos decir, con satisfacción, que estamos ante un excelente manual que reúne claridad expositiva y rigor científico, que se lee con gran interés y sugiere otros muchos comentarios que no hemos podido hacer por impedirlo la forzosa limitación de una reseña.
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