POLÍTICAS MIGRATORIAS, EL DERECHO A LA IGUALDAD Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN. UNA APROXIMACIÓN DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Pablo Ceriani Cernadas, Ricardo Fava y Diego Morales∗

1. INTRODUCCIÓN El grado de reconocimiento de los derechos humanos de las personas migrantes en un Estado se mide por medio de distintas variables. El derecho a la igualdad y, más específicamente, el principio de no discriminación, resulta esencial para establecer este nivel de reconocimiento. En el continente americano, sin perjuicio de las diferencias que puedan existir entre los países, es posible identificar una serie de distinciones –en las normas y en las prácticas– con relación a la titularidad y el ejercicio de derechos que afectan a los migrantes. La nacionalidad de la persona o su condición migratoria suelen ser aspectos tenidos en cuenta para la restricción o negación de un derecho reconocido en tratados internacionales sobre derechos humanos. Las preguntas que han de guiar este comentario han de ser si esta “distinción” puede estar justificada para la asignación de derechos y cuáles han de ser los argumentos que la apoyen; cuáles han de ser los límites de esta diferenciación utilizados como método de restricción al acceso a derechos; y de qué manera el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, tal como ha sido definido en convenios internacionales, puede anular, adecuar o reducir una regulación diferenciada de los derechos entre nacionales de un Estado y personas migrantes (o entre éstas, según su condición migratoria). Esta evaluación se efectuará a partir de la jurisprudencia desarrollada por los organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, Sistema Interamericano o SIDH). De allí que corresponde analizar, en primer lugar, en qué medida estos órganos han interpretado el principio de no discriminación e igualdad ante la ley. Es decir, con qué criterios han considerado legítimas ciertas diferencias, cuando éstas implican una asignación desigual de derechos. Para ello, se examinarán los criterios adoptados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión o CIDH,) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte o Corte IDH) respecto a la validez de las restricciones a derechos –en sociedades democráticas– en el marco de políticas o medidas destinadas al tratamiento de la inmigración. En particular, examinaremos la relación entre el principio de no discriminación y ciertos derechos de las personas migrantes, como los derechos políticos, el derecho a una nacionalidad, así como la relación entre las facultades estatales para fijar ciertos aspectos de las políticas migratorias (como las condiciones de ingreso y permanencia), y los derechos fundamentales que no pueden ser denegados ni restringidos con base en la condición migratoria de la persona. Seguidamente, se observará el grado de evolución dentro del SIDH de las garantías de debido proceso y el derecho a un recurso efectivo (administrativo y judicial) en cuestiones vinculadas a temas migratorios. En directa relación con las garantías procesales que deberían asegurarse en un procedimiento de índole migratoria, particularmente en los casos de expulsión, se analizará la jurisprudencia regional sobre la prohibición de expulsiones colectivas. Por último, se evaluarán las respuestas que han brindado la Comisión y la Corte con relación a la afectación de derechos como consecuencia de la situación migratoria de la ∗

Los autores agradecen a Ezequiel Rodríguez Miglio, Juan Pablo Shulmeister y Leonel Toledo, por los valiosos aportes a la investigación y la redacción de este trabajo.

persona, así como su reconocimiento y ejercicio de derechos fundamentales con independencia de su status migratorio. En particular, se examinarán los casos relativos al derecho a la libertad ambulatoria (detención de migrantes), el derecho a la vida familiar, los derechos de niños migrantes e hijos de migrantes y, finalmente, los derechos sociales de personas migrantes. 2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL SIDH El derecho a la igualdad y a la no discriminación, uno de los principios centrales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se encuentra reconocido en el artículo 2 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos1 (Declaración Americana o DADH) y en los artículos 1 y 242 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana o CADH), así como en otros instrumentos regionales o universales que están en vigor en la mayoría de los países del continente americano3. Al ser un elemento tan medular del sistema interamericano, la Comisión y la Corte se han pronunciado en numerosas ocasiones sobre el significado y alcance de este principio y las obligaciones que de él se derivan. La Corte Interamericana ha señalado que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, debe considerarse una norma de jus cogens, “en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares (...) puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden publico nacional e internacional...”, constituyendo “un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico”4. A la vez, la Corte destacó que este principio acarrea obligaciones erga omnes para los Estados, entre las que están el no introducir regulaciones discriminatorias en la legislación, eliminar las disposiciones existentes de carácter discriminatorio y combatir las prácticas de esta naturaleza por parte de los diferentes poderes del Estado y terceros5. Estas consideraciones han sido efectuadas, precisamente, en una Opinión Consultiva dedicada exclusivamente a los derechos de las personas migrantes indocumentadas, la cual supuso un importante paso en la fijación de un marco de protección de los y las migrantes en la región6.

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Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. 2 Art. 1º: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Art. 24: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. 3 Carta de la OEA (artículo 3.1); Protocolo Adicional a la CADH en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador, art. 3); Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 2 y 7); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2.2 y 3); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2 y 26); Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 2); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (arts. 1 y 7); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 1 y ss.); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 1 y ss); entre otros. 4 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, del 17 de septiembre de 2003, párrs. 100 y 101. 5 Corte IDH, OC-18/03, párr. 88. 6 Al respecto, véase, Ceriani, P. y Morales, D., “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la condición jurídica y los derechos de los migrantes indocumentados. Materiales para recuperar pasos perdidos”, en Revista Nueva Doctrina Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, vol. B, pp. 611-626.

A su vez, según la Comisión, del principio de igualdad y no discriminación se derivan ciertas prohibiciones: las distinciones basadas en criterios como el género, la raza, la religión, el origen nacional, entre otros, se encuentran específicamente prohibidas en lo que se refiere al goce y ejercicio de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales, y por ello cualquier distinción que hagan los Estados con base en dichos motivos, debe estar cuidadosamente justificada: por un lado, en virtud de un interés legítimo del Estado y de la sociedad; y por el otro, a través de una regulación razonable y proporcionada al objetivo que se procura7. En el mismo sentido se ha referido la Corte, al establecer que “...los Estados sólo podrán establecer distinciones objetivas y razonables, cuando éstas se realicen con el debido respeto a los derechos humanos y de conformidad con el principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana”8. En el Informe sobre Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación política de la mujer con los principios de igualdad y no discriminación, la CIDH indicó que, “para identificar un trato discriminatorio, es necesario comprobar una diferencia en el trato entre personas que se encuentran en situaciones suficientemente análogas o comparables”9. En tanto, aclaró, no toda diferencia en el trato en circunstancias similares es necesariamente discriminatoria, una distinción basada en “criterios razonables y objetivos” puede servir un interés legítimo del Estado de conformidad con el artículo 24 de la CADH. En este sentido, según la CIDH, puede “ser necesaria para que se haga justicia o para proteger a las personas que requieren la aplicación de medidas especiales…”10. El principio anterior resulta conocido como criterio de razonabilidad11. Al respecto, la Corte ha sostenido que, en primer lugar, las restricciones a los derechos tienen que vincularse con las necesidades legítimas de las sociedades e instituciones democráticas12. Luego, que el requisito de que las restricciones sean necesarias, implica la “existencia de una ‘necesidad social imperiosa’ y para demostrar que sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrar que sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’…”13. Por ello, las restricciones deben estar “orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este criterio o parámetro no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil 7

CIDH, Caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, decisión del 4 de abril de 2001, párr. 239. 8 Corte IDH, OC-18/03, párr. 105. 9 CIDH, Informe Anual 1999, “Consideraciones sobre la compatibilidad de las medidas de acción afirmativa concebidas para promover la participación política de la mujeres con los principios de igualdad y no discriminación”, capítulo III.B. 10 CIDH, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20 enero 2007, párr. 84. 11 De acuerdo con Ariel Dulitzky, en los últimos años la jurisprudencia del sistema interamericano habría avanzado hacia un criterio estricto –o razones de una relevancia especial para justificar distinciones basadas en determinadas categorías que discriminan grupos de personas–, en especial en algunos informes y resoluciones de la Comisión Interamericana referidos al sexo como criterio de distinción (CIDH, Morales de Sierra v. Guatemala, Caso 11.625, Informe Nº 28/98; CIDH, Informe sobre Acceso a la Justicia de las Mujeres Víctimas de Violencia, del 20 de enero de 2007, párr. 80; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, del 22 de octubre de 2002). Dulitzky, Ariel “El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana, en Anuario de Derechos Humanos 2007, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. El criterio estricto fue llevado por la CIDH al proceso de discusión abierto en torno a la OC-18/03 sobre los derechos de migrantes indocumentados, el cual no obstante no prevaleció en la redacción final. 12 Corte IDH, La colegiación obligatoria de periodistas (artículos 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párr. 42. 13 Ibídem, párr. 46, citando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso The Sunday Times, sentencia del 26 de abril de 1979, párr. 59.

u oportuno; es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo”14. 2.1. El principio de no discriminación y las políticas migratorias En el ámbito de las políticas y prácticas migratorias, y concretamente en cuanto a la interpretación y aplicación del principio de no discriminación a la situación de las personas migrantes y sus derechos fundamentales, los diferentes organismos del SIDH han fijado ciertas pautas y estándares que cabe analizar en particular. La Comisión sostuvo que la Declaración Americana debe interpretarse y aplicarse de manera de proteger los derechos básicos de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto contra el Estado de su nacionalidad como contra otros Estados para los cuales el instrumento constituye una fuente de obligaciones internacionales. Subrayó que es una premisa elemental que la protección de los derechos humanos deriva de los atributos de la persona humana y en virtud del hecho de tratarse de un ser humano y no porque sea nacional de un determinado Estado15. Sostuvo, además, que las protecciones básicas de los derechos humanos previstas en la Declaración, constituyen obligaciones que los Estados deben garantizar a todas las personas bajo su autoridad y control y no dependen para su aplicación de factores tales como la nacionalidad ni ningún otro factor de la persona, ni siquiera su condición de inmigración16. La cuestión del concepto de “bajo su autoridad” es importante, ya que los controles migratorios que realizan algunos Estados, exceden en ocasiones el marco territorial del país, pero ello no implica eximirse de la responsabilidad asumida a través de instrumentos internacionales de derechos humanos cuando, como destaca la Comisión, las personas están sujetas a la jurisdicción (es decir, al control) de las autoridades de un Estado. A su vez, la Comisión destacó que recae sobre los Estados la carga de probar la existencia de una disposición o una reserva permisible que explícitamente limite o excluya la aplicación de algunas o de todas las disposiciones de la Declaración a una clase determinada de personas17. De igual modo se pronunció la Relatoría sobre trabajadores migratorios de la CIDH18. La Corte Interamericana, en el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana indicó “que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado”19, y señaló que “…la protección internacional de los derechos humanos pone de relieve la obligación general de los Estados Partes de tratados como la Convención Americana, de respetar y asegurar los derechos protegidos a todos los individuos bajo sus respectivas jurisdicciones, independientemente del vínculo de nacionalidad”20. De allí que la situación migratoria regular, y la nacionalidad, de una persona en un Estado no son condiciones necesarias para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que dicho principio tiene carácter fundamental y 14

Ibídem, con cita del TEDH, Caso The Sunday Times, cit., párr. 62, y Caso Barthold, sentencia del 25 de marzo de 1985, párr. 59. 15 CIDH, Caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párr. 178. 16 Ibídem, párr. 179. 17 Ibídem, párr. 80. 18 CIDH, Cuarto Informe de progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios y miembros de sus familias en el hemisferio, Informe Anual 2002, párr. 92. 19 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005, párr. 155. 20 Corte IDH en el Caso Yean y Bosico vs. República Dominicana, voto particular del Juez Cançado Trindade, párr. 12.

todos los Estados deben garantizarlo a sus nacionales y a toda persona extranjera que se encuentre en su jurisdicción, destacando que el Estado sólo puede otorgar un trato distinto entre los migrantes, siempre y cuando ese trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los derechos humanos21. De lo contrario, ello puede derivar en responsabilidad internacional del Estado22. A partir de este criterio se deriva un corolario esencial: si bien los Estados, en el ejercicio de su política migratoria, podrían adoptar medidas que resulten en la restricción de ciertos derechos de las personas migrantes, no pueden, a partir de la condición migratoria, excluir a una clase de personas que se encuentran bajo su jurisdicción y control, de la protección que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos23. A nuestro entender, la restricción no equivale a negar la titularidad de ningún derecho, sino solamente, en su caso, regular su ejercicio, debiendo además fundamentar la razonabilidad que lleva a fijar condiciones diferenciales para el ejercicio de un determinado derecho. Los órganos del sistema han realizado una desvinculación, sobre la base del principio de no discriminación, que hasta el momento no había sido debidamente precisada, entre obligaciones de respeto, protección y garantía de los derechos humanos previstas en la DADH y la CADH, por un lado, y pertenencia de la persona a un cuerpo político estatal o una comunidad determinada, por el otro. Sin dudas, esta afirmación incide directamente en la definición de la soberanía de los Estados para el establecimiento y ejecución de políticas migratorias y en la definición de la ciudadanía como elemento exclusivo de los nacionales de un estado para la atribución de derechos. Soberanía de los Estados y ciudadanía o nacionalidad de las personas son argumentos y justificaciones utilizadas para la no asignación o reconocimiento de derechos de las personas migrantes. En este contexto, esta desvinculación requiere algunas aclaraciones adicionales apoyadas en el principio de no discriminación. Por otra parte, la Corte IDH señaló que los Estados no deben subordinar o condicionar la observancia del principio de igualdad y no discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas, cualesquiera que sean éstas, aún la de carácter migratorio, y por ende cualquier actuación u omisión en sentido contrario es incompatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos24. Para el tribunal, la política migratoria de un Estado “está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio”. Por ello, no basta con que la legislación de un país se adecue a la normativa internacional, sino que es preciso que los órganos o funcionarios estatales (a nivel ejecutivo, legislativo o judicial) ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivamente acorde con el derecho internacional aplicable25. De esta manera, para la Corte IDH, aquellas restricciones o diferenciaciones que pueden justificarse en función de la política migratoria del Estado son “sólo” las definidas en leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos que se refieran, exclusivamente, a la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera en su territorio. Sin 21

Corte IDH, OC-18/03, párrs. 118 y 119. En igual sentido, Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, párr. 155 22 Corte IDH, OC-18/03, párr. 106. 23 En igual sentido, para la Relatoría de la CIDH, “...la condición migratoria de las personas puede constituir un factor al evaluarse la manera en que el Estado puede dar efecto adecuadamente a los derechos consagrados en la Declaración o la Convención. Sin embargo, dicha condición migratoria jamás puede servir para excluir a las personas de las protecciones básicas que les otorga el derecho internacional de los derechos humanos”, CIDH, Cuarto Informe, párr. 101. 24 Corte IDH, OC-18/03, párr. 172. 25 Corte IDH, OC-18/03, párrs. 163 y 171.

embargo, los órganos del sistema interamericano también consideran que hay otras restricciones posibles con relación a los derechos de los migrantes, que pueden justificarse en otros argumentos, distintos a la política migratoria del estado. Para ser más precisos, una cuestión es fijar los requisitos para ingresar o residir en un país, y otra bien distinta es incidir en las condiciones de vida (derechos sociales, políticos, etc.) de una persona migrante en el país de destino. En ambos casos, la regulación debe estar acorde con las normas de derechos humanos, pero en el segundo, muchas restricciones podrían implicar un exceso en las facultades de un Estado en materia migratoria. Al respecto, la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la CIDH, afirmó que si bien los Estados pueden restringir o limitar el ejercicio de ciertos derechos, se debe siempre tener en consideración el respeto estricto de lo siguiente: “(1) ciertos derechos no son derogables; (2) hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos; (3) otros derechos están condicionados al status del migrante documentado, como los referidos a la libertad de movimiento y de permanencia; (4) ciertos derechos pueden restringirse siempre que se cumplan las siguientes condiciones: a) la restricción debe estar prevista por ley, b) debe responder a un interés legítimo del Estado, explícitamente manifestado, c) la restricción debe estar racionalmente relacionada con un objetivo legítimo y d) no deben existir otros medios de conseguir esos fines que sean menos onerosos para los afectados”26. La Corte, en sentido similar, ha sostenido que los Estados no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes, pero, “por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana”27. En los mismos tratados de derechos humanos vigentes a nivel regional, se observan elementos que justifican distinciones que los Estados podrían efectuar entre nacionales y extranjeros28, y entre éstos según su categoría migratoria29. Bien porque estas diferenciaciones sean consideradas como parte de una política migratoria determinada, o porque el Estado haya decidido que los migrantes deban ser diferenciados en cuanto al acceso a derechos. En este sentido, es preciso formular algunos apuntes críticos sobre las limitaciones a esos derechos que, según tales criterios normativos y jurisprudenciales, los Estados estarían, en principio, habilitados a establecer. Los derechos políticos –con expresa referencia, entendemos, al derecho al voto o a la participación en un acto eleccionario a través del sufragio– de los extranjeros; las atribuciones de los Estados para regular el ingreso, permanencia y salida de extranjeros; la distinción en el acceso a derechos conforme la 26

CIDH, Cuarto Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, OEA/Ser. L/V/II.117, del 7 de marzo de 2003, párr. 100. 27 Corte IDH, OC-18/03, párr. 119. 28 El artículo 23 de la Convención Americana establece que “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia…” (los destacados nos pertenecen). 29 El artículo 22.1 de la Convención Americana dispone que “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales...”. De igual manera, el art. 22.6 dispone que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley” (los destacados nos pertenecen).

situación migratoria de las personas son temas que se vinculan, necesariamente, a los referidos conceptos de ciudadanía y soberanía. 2.1.1. El principio de no discriminación y el ejercicio de derechos políticos de los migrantes La observación de la Corte sobre las posibles distinciones en cuanto a la titularidad de los derechos políticos30, o de la Relatoría de la CIDH sobre la reserva de derechos a los nacionales de un Estado de manera exclusiva (que parecería ir en igual sentido)31, no parecen del todo precisas. En este sentido, entendemos que esas distinciones sólo serían posibles respecto de las condiciones de ejercicio del derecho, pero no en cuanto a su titularidad. Es decir, las personas migrantes serían titulares de los derechos políticos, como todo ser humano, pero podrían ejercerlo bajo ciertas condiciones, la cuales no podrían implicar una negación indefinida del derecho en razón de la nacionalidad de la persona. En ese sentido, una cuestión es que los extranjeros deban cumplir ciertos requisitos para ejercer el derecho al voto en el país en que habitan (por ejemplo, tener un mínimo de años de residencia) y otra, bien diferente, es que una persona extranjera no pueda ejercer en su vida tal derecho en el lugar donde reside, salvo que acceda a la nacionalidad de ese país o que lo haga –como sucede en varias ocasiones– desde el exterior, en los actos electivos de su país de origen (si éste lo permite en su legislación). Hay varias razones para fundamentar esta posición, aunque nos limitaremos a destacar brevemente cuatro cuestiones: los derechos políticos son derechos humanos, y no sólo derechos adquiridos por poseer determinada nacionalidad (ésta podría guiar las condiciones de su ejercicio); la realización de los derechos políticos por todas las personas que comparten y conforman una misma sociedad, es un índice importante (claramente, no el único) de legitimidad democrática; el ejercicio de estos derechos está íntimamente ligado, en muchas ocasiones, con circunstancias que permiten un mejoramiento en el nivel de goce de otros derechos humanos, particularmente los derechos económicos y sociales; y, en el caso de la inmigración, esta interdependencia de derechos es un componente central para una integración plena y justa en la sociedad de acogida32, lo cual a su vez repercute positivamente en los índices de cohesión social. Si bien la exclusión de los extranjeros del ejercicio de los derechos políticos en el país en que habitan se suele vincular con el ejercicio de la “soberanía estatal”, de la cual se derivarían ciertos atributos para los Estados en cuanto al tratamiento de los no nacionales que están en su territorio, entendemos que ello no puede suponer la negación de este derecho. Además de las razones ya mencionadas, cabe puntualizar que difícilmente la exclusión de la participación política pueda ser coherente con las necesidades, objetivos y principios de un sistema democrático en un Estado de derecho. A su vez, otro aspecto que llama la atención es que los órganos del sistema interamericano continúen recurriendo al término “ciudadanos”, en alusión a la nacionalidad de una persona. De esta manera, se preserva una interpretación desfasada (decimonónica) y excluyente de la noción de ciudadanía, entendida ésta únicamente en razón de la nacionalidad,

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Reiteramos aquí que según la Corte “pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos”, Corte IDH, OC-18/03, párr. 119. 31 Según la Relatoría de la CIDH “…hay derechos que se reservan exclusivamente a los ciudadanos…” CIDH, Cuarto Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, del 7 de marzo de 2003, párr. 100. 32 Véase, Añón, María. José, “El test de la inclusión: los derechos sociales”, en Antón, Antonio (coord.), Trabajo, derechos sociales y globalización. Algunos retos para el siglo XXI, Talasa, Madrid, 2000, pp. 148-191.

y no a partir de otros criterios más amplios e incluyentes, como el hecho de residir en determinado país u otros aspectos asociados a una idea de ciudadanía social33. Al respecto, la Corte IDH subrayó que la cuestión de la restricción a los derechos de las personas migrantes (por nacionalidad o status migratorio) constituye un serio desafío a la concepción que entiende los derechos fundamentales como atributos derivados solamente del status de ciudadanía política: “los derechos humanos son universales e inherentes a todos los seres humanos, mientras que los derechos de ciudadanía varían de país a país y se extienden sólo a los que el derecho positivo estatal considera ciudadanos, no amparando, pues, a los migrantes indocumentados”34. Por ello, como señalamos, la cuestión reside, nuevamente, en no confundir, por un lado, los derechos humanos con otras cuestiones derivadas de la nacionalidad, y por el otro, la necesidad de desligar la ciudadanía de la noción de nacionalidad para trasladarse, de manera incluyente, a quienes comparten una misma comunidad, social y política, independientemente del lugar donde han nacido. Sin embargo, como destaca De Lucas, la vigencia y extensión de la universalidad de los derechos humanos “tropieza una y otra vez con la barrera de la extranjería”35. Así, como se destacó respecto de la cuestión de la “soberanía estatal”, el uso restringido del concepto de ciudadanía tampoco podría derivar en una negación de derechos fundamentales a un grupo de personas que integra una misma sociedad. En definitiva, la mención efectuada por los órganos con relación a la posibilidad de restringir los derechos políticos, como el derecho al voto o participación en un sufragio universal, debe actualizarse o al menos reformularse. En primer lugar, señalando que los migrantes también son titulares de derechos políticos, sin perjuicio de que las condiciones para su ejercicio establezcan ciertas distinciones entre nacionales y extranjeros; y en segundo lugar, a fin de superar ciertos criterios desfasados que pueden contribuir a lógicas de exclusión social, discriminación y hasta la obstaculización de prácticas democráticas inclusivas. 2.1.2. El principio de no discriminación y las restricciones posibles al ingreso y permanencia de personas migrantes. Las referencias a la capacidad del Estado de justificar medidas que limiten el ingreso, residencia, salida y circulación de los extranjeros en su jurisdicción, está vinculada a uno de los debates medulares en torno a los derechos de las personas migrantes. Las facultades de un Estado respecto de los extranjeros, por un lado, y los derechos fundamentales de estas personas, por el otro. Por ello, la CIDH señaló que los Estados históricamente han dispuesto de una discreción considerable en el derecho internacional para el control del ingreso de extranjeros a su territorio. Sin embargo, advirtió, ello no significa que tal discreción no tenga que ser ejercida de conformidad con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de 33

Sobre la crítica al concepto restrictivo de ciudadanía, así como respecto de interpretaciones y propuestas más incluyentes, véanse, entre otros, los siguientes trabajos: Balibar, Étienne, Nosotros, ¿Ciudadanos de Europa?, Tecnos, Madrid, 2003; De Lucas, Javier, “Ciudadanía: La jaula de hierro para la integración de los inmigrantes”, en Aubarell, Gemma y Zapata, Ricard (eds.), Inmigración y proceso de cambio. Europa y el Mediterráneo en el contexto global, pp. 215-236; Sassen, Saskia, Contrageografías de la globalización. Género y ciudadanía en los circuitos transfronterizos, Traficante de sueños, Mapas, Madrid, 2003; y Mezzadra, Sandro, Derecho de fuga. Migraciones, ciudadanía y globalización, Traficantes de Sueños, Mapas, Madrid, 2005, pp. 94-118. 34 Corte IDH, OC-18/03, Voto Concurrente de A. Cançado Trindade, párr. 55. 35 De Lucas, Javier, “El marco jurídico internacional de las migraciones. Algunas consideraciones sobre la protección de los derechos humanos de los inmigrantes: acerca del derecho a ser inmigrante”, en Mariño Menéndez, Fernando (coord.), Un mundo sin desarraigo: el derecho internacional de las migraciones, Catarata, Madrid, 2006, p. 32.

derechos humanos36. La CIDH reconoce que en general en las sociedades democráticas se considera apropiado que los Estados otorguen a los extranjeros un tratamiento diferente al que gozan otros dentro de la jurisdicción del Estado, por ejemplo, controlar el ingreso de extranjeros y su residencia en el territorio del Estado. Sin embargo, subrayó que el Estado tiene que demostrar que toda distinción de ese tipo es razonable y proporcionada al objetivo que se procura en las circunstancias, siendo uno de los objetivos de la Declaración Americana garantizar como derecho fundamental “la protección equitativa de la ley a nacionales y extranjeros por igual respecto de los derechos consagrados”37. Frente a ello, cabe hacer dos comentarios. En primer lugar, que las facultades de controlar el ingreso y la permanencia de la migración son competencias que tiene un Estado que, al igual que en cualquier otra materia, deben diseñarse y ejecutarse respetando plenamente las obligaciones de derechos humanos. Es preciso enfatizar esta cuestión, porque en ciertas ocasiones parecería que, a partir del principio de soberanía estatal (nuevamente) los Estados tendrían algunas “facultades” más laxas en el ámbito migratorio que respecto a otra temática: de ahí, la universalidad de los derechos humanos a veces es menospreciada cuando se trata de la relación entre un Estado y personas extranjeras. Ello no es correcto: la política migratoria, como cualquier otra que desarrolla un Estado para que rija en su territorio y respecto de toda persona bajo su jurisdicción, es una competencia de cada Estado, aunque limitada a sus compromisos de derechos humanos. En segundo lugar, si bien la jurisprudencia del sistema interamericano ha dado pasos interesantes para reducir el nivel de discrecionalidad estatal en el plano migratorio, estas limitaciones deberían profundizarse y rediseñarse en el contexto global actual. La migración internacional constituye un fenómeno creciente (tanto en el continente americano como en otras regiones), impulsado –entre otros factores– por el aumento de las desigualdades entre y dentro de los países, así como por las necesidades del mercado laboral en los países de destino (en muchos casos, se trata de una demanda de los sectores marginales o sumergidos de la economía, en busca de mano de obra menos costosa e, incluso, en situación migratoria irregular). Se trata de una cuestión estructural al mundo contemporáneo que excede no sólo la voluntad, objetivos e intereses de cada Estado, sino también su margen de capacidad para regular esos flujos. La rigidez de la mayoría de las leyes migratorias, tanto para ingresar como permanecer en un país como migrante, y especialmente cuando se trata de personas sin una digna condición económica, también contribuye a aumentar los canales irregulares de migración y a la ineficacia de las políticas que pretenden evitarlos. En este escenario, entonces, la regulación de la migración internacional, desde una perspectiva de derechos humanos, debe estar ajustada a las necesidades y desafíos que enfrenta la población migrante, en particular aquella sin permiso de residencia y trabajo en el país en que habitan, ya que usualmente se encuentran en una situación de alta vulnerabilidad, que exige una protección especial por parte del Estado. Y no, al contrario, la aplicación de medidas que tienen a la restricción y el desconocimiento de sus derechos, en perjuicio, precisamente, del principio de igualdad y no discriminación, así como de la universalidad de los derechos humanos. En cualquier caso, si bien los órganos del Sistema Interamericano han expresado que las normas del DIDH no limitan la capacidad de los Estados para la definición de políticas migratorias en cuanto al ingreso y salida de sus territorios, lo cierto es que estas normas restringen el ámbito discrecional que en estas cuestiones tienen los Estados. Y tal vez el desafío más importante esté precisamente ahí: en cómo definir más adecuadamente esos límites a la discrecionalidad de los Estados, de modo de garantizar eficazmente los derechos fundamentales de toda persona que está bajo su jurisdicción. 36 37

CIDH, Caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párr. 179. CIDH, Caso Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párr. 239.

2.1.3. El principio de no discriminación y las distinciones conforme a la situación migratoria de las personas La situación de regularidad migratoria de una persona, afirma la Corte, “…no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que... dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”38. En consecuencia, para la Corte los Estados no pueden discriminar a partir de la situación migratoria irregular del migrante, aunque eventualmente podrían aplicar un trato distinto de acuerdo a los objetivos de su política migratoria entre el nacional y el extranjero, o entre los inmigrantes según su categoría migratoria. No obstante, tal tratamiento diferenciar debe cumplir con rigurosos requisitos formales y de contenido. Al respecto, consideramos que, bien en los casos ya resueltos o en futuras oportunidades, los organismos interamericanos podrían ser más precisos (o profundos) en el análisis respecto a estas posibles restricciones a derechos con base en la condición migratoria de una persona. Es decir, si el principio general es la prohibición de discriminación por diversos motivos (entre ellos, el status migratorio), una medida que excepcionalmente establezca restricciones (o deniegue) el acceso a un derecho por tal razón, debería cumplir una serie de estrictos requisitos para ser válida. Así, no sería suficiente aludir a cuestiones de orden público, bien común o el interés general, siendo sí necesario que se justifique en qué medida el ejercicio de un derecho por parte de personas migrantes con una determinada categoría de residencia (irregular, por ejemplo), impactará ineludiblemente en un grave perjuicio para toda la sociedad. Junto a ello, debería demostrarse también que la única manera de evitar dicho daño sería la restricción del derecho en cuestión para quienes no cuentan con una cierta condición migratoria. Previamente, habría que acreditar que no existe ninguna otra manera legítima de evitar esos perjuicios sin recurrir a un recorte de derechos a un grupo social determinado (que está, además, en situación vulnerable). Si se tratara, por ejemplo, de un eventual impacto en servicios sociales como los de salud o la educación, producido por el incremento de la inmigración (siempre que se fundamente esta relación causa-efecto), no hay dudas que la respuesta a esta situación no estaría en la reducción de derechos sino en otra clase de medidas, como la revisión del gasto público en esas materias. Si pensamos este ejemplo, a su vez, a mediano y largo plazo, es evidente que el bienestar general o el bien común se verían perjudicados no por el ejercicio de estos derechos por parte de personas extranjeras sino, al revés, por los efectos negativos que podrían generar, en toda la sociedad, la exclusión de grupos sociales enteros de esa clase de derechos. Por otra parte, conviene indicar que la situación regular o no de los migrantes depende en gran medida de las políticas migratorias adoptadas por los Estados. El ingreso irregular a un territorio y la permanencia de las personas migrantes en situación irregular puede deberse a la inexistencia de canales para migrar de manera regular (especialmente, para quienes no tienen determinado status socio-económico, precisamente quienes más precisan emigrar), la escasa posibilidad de regularización que tienen ciertos grupos de migrantes, los costos 38

Corte IDH, OC-18/03, párr. 118.

económicos de estos procedimientos o la perpetuación de prácticas administrativas que impiden la iniciación, desarrollo y conclusión de procesos de regularización. Por ello, si bien, como afirma la Corte IDH los Estados están legitimados para adoptar acciones contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal, a través del cumplimiento estricto de requisitos formales y de contenido, lo cierto es que en la mayoría de los casos, una solución o enfoque más integral estaría en que los Estados adopten medidas positivas para regularizar la situación de grupos o poblaciones migrantes que por razones económicas, sociales u otras, no han podido acceder a procedimientos de regularización acordes con su situación económica o social. Los Estados de la región iberoamericana han destacado la necesidad e importancia de los programas de regularización migratoria y de que éstos sean accesibles a quienes se encuentran sin autorización de residencia39. En el ámbito del SIDH, las iniciativas referidas a las comunidades Bateyes40 en República Dominicana ilustra una de las tantas situaciones de América Latina y el Caribe que combina irregularidad migratoria con exclusión social estructural en que se encuentra un amplio número de la población de la región, especialmente ciertos grupos sociales, como los pueblos indígenas, afrodescendientes y migrantes. Según el Informe de la CIDH sobre República Dominicana de 1999, en dicho país “residían alrededor de 500.000 trabajadores haitianos indocumentados y en numerosos casos se trataba de personas que habían residido por 20 ó 40 años, y muchas de ellas habían nacido en territorio dominicano (...) la mayoría enfrentaba una situación de ilegalidad permanente que transmitían a sus hijos, quienes no podían obtener la nacionalidad dominicana, porque de acuerdo a la interpretación restrictiva que hacían las autoridades dominicanas del artículo 11 de la Constitución, eran hijos de ‘extranjeros en tránsito’... En este contexto, la CIDH instó al Estado…a adoptar medidas tendientes a mejorar y regularizar la situación de los trabajadores haitianos indocumentados, mediante la entrega de cédulas de trabajo y de residencia; y a legalizar la situación de sus hijos…”41. En estos casos, no sólo existe un deber del Estado de respetar los derechos humanos de los migrantes, con independencia de su situación migratoria (obligación negativa), sino que también hay una obligación de adoptar las medidas apropiadas para garantizarlos (obligaciones positivas), entre las cuales estarían los programas de regularización migratoria, tanto los extraordinarios (ante la presencia de un número importante de personas sin residencia) como aquellos procedimientos de tipo permanente, dirigidos a facilitar la regularización de, por ejemplo, personas migrantes que están trabajando en el país de destino, tengan familiares, niños escolarizados, lleven un cierto tiempo residiendo en el país, etc. 2.2. El principio de no discriminación y la asignación de nacionalidad por parte de los Estados 39

Los Estados Iberoamericanos han declarado que la regularización migratoria es “una condición necesaria, para la integración social y económica de los migrantes indocumentados en los países de acogida (…) debe ser flexible, dinámica y adecuada a las necesidades de los migrantes y los países. En algunos casos, más que una medida aislada y coyuntural, la regularización puede ser parte de una política de Estado (…) representa un acto de justicia social, puesto que dota de identidad a los inmigrantes indocumentados, los protege de abusos y los habilita para una inserción efectiva en la sociedad receptora, incluyendo su acceso al mercado laboral y a los servicios públicos de protección social. Para los países de acogida, estos programas permiten recuperar un potencial humano encubierto, conferir a los inmigrantes indocumentados la calidad de sujetos de derecho con garantías y obligaciones, otorgar mayor transparencia a la gestión migratoria y formalizar parte de la economía sumergida” (Foro Iberoamericano de Migración y Desarrollo, Madrid, Julio de 2006, Conclusiones). 40 Bateyes es el nombre que se les da a las comunidades de trabajadores de la caña de azúcar. 41 CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en la República Dominicana, del 7 de octubre de 1999, párrs. 363 y 364.

En este apartado hemos de considerar algunas políticas y prácticas estatales vinculadas a la no asignación de la nacionalidad de personas que nacen dentro de su territorio, cuyos padres son extranjeros. Si bien como hemos señalado, la condición de nacional de un Estado determinado no debiera definir el acceso a un derecho, es cierto que el derecho a una nacionalidad ha sido definido “como vínculo jurídico político que liga una persona a un Estado determinado, permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política. Como tal, tener una nacionalidad reconocida es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos”42. El derecho a una nacionalidad está expresamente reconocido en la Convención Americana así como en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño43. La Corte IDH entendió que la CADH “recoge el derecho a la nacionalidad en un doble aspecto: el derecho a tener una nacionalidad desde la perspectiva de dotar al individuo de un mínimo de amparo jurídico en el conjunto de relaciones, al establecer su vinculación con un Estado determinado, y el de proteger al individuo contra la privación de su nacionalidad en forma arbitraria, porque de ese modo se le estaría privando de la totalidad de sus derechos políticos y de aquellos derechos civiles que se sustentan en la nacionalidad del individuo44. Sin decirlo expresamente, la Corte se refiere a los derechos políticos previstos en el artículo 23 de la CADH, y a los derechos de circulación y residencia previstos en el artículo 22 de la CADH. Nos remitimos a los apuntes críticos ya mencionados sobre estas restricciones, puesto que en este apartado tan sólo hemos de señalar que los Estados han restringido el derecho a la nacionalidad a los fines de limitar la permanencia de ciertos grupos, que han nacido en su territorio, en sus comunidades políticas. La Corte analizó esta situación en el caso Yean y Bosico v. República Dominicana, en el cual dos niñas no fueron inscriptas al nacer, ni se les otorgó la nacionalidad dominicana, en razón de criterios vinculados a la categoría migratoria de uno de sus padres. La Corte entendió que “el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población45. Tampoco la condición migratoria “puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos; el estatus migratorio de una persona no se transmite a sus hijos”46. Asimismo, la Corte remarcó que “Los Estados tienen la obligación de no adoptar prácticas o legislación, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicación favorezca el incremento del número de personas apátridas”, al privar a la personas arbitrariamente de su derecho a la nacionalidad, ya que la apatridia tiene como consecuencia imposibilitar el goce 42

Corte IDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 35 y Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, párr. 137. 43 Artículo 20 CADH. El art. 7 de la Convención de Derechos del Niño establece: “1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida”. 44 Corte IDH, OC-4/84, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización, párr. 34. 45 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, párr. 137. 46 Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, párr. 156.

de los derechos civiles y políticos de una persona, y ocasionarle una condición de extrema vulnerabilidad47. En definitiva, la Corte desactivó una práctica común en la que el Estado de República Dominicana apoyó sus políticas y prácticas migratorias en la falta de reconocimiento del derecho a la nacionalidad de las personas con padres haitianos que nacieran en su territorio. Es decir, la distinción en este supuesto no estaba fundada en la situación migratoria de los niños o niñas con ascendencia haitiana, sino en la de sus padres. En este sentido, es relevante remarcar que al menos lo que exige el derecho a la nacionalidad reconocido en la CADH es que los Estados no desarrollen prácticas o mecanismos para el acceso a la nacionalidad que excluya a una persona o grupo de personas del reconocimiento de este derecho. En cualquier caso, y pensando la posibilidad que en el futuro se incrementen los casos sometidos ante la Comisión y la Corte relativos a los derechos de personas migrantes, es importante que ambos organismos hayan sentado ciertas bases sobre no discriminación en razón de la nacionalidad y el status migratorio de la persona y, en caso de niños, tampoco de sus padres. Ambos organismos pueden ser actores fundamentales en el desafío actual que supone adecuar los instrumentos de derechos humanos a las necesidades (y derechos) de las personas que habitan en calidad de inmigrantes (con o sin residencia) en el continente americano, o desean atravesar las fronteras de los Estados de la región. 3. GARANTÍAS DE DEBIDO PROCESO, POLÍTICAS MIGRATORIAS Y NO DISCRIMINACIÓN El artículo. 22.6 de la Convención Americana dispone que “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley” (el destacado nos pertenecen). Así, parecería estar reconociendo una expresa limitación de ciertas garantías en razón de la situación migratoria de la persona en el trámite de expulsión. Ahora bien, la jurisprudencia de los organismos regionales en materia de garantías de debido proceso aplicables a procedimientos migratorios, ha supuesto una interpretación progresiva y dinámica de la Convención. Es evidente, asimismo, que no sería posible interpretar un tratado firmado hace 40 años, en un contexto profundamente diferente al actual en relación con los movimientos migratorios, y particularmente con las causas y consecuencias de la migración irregular. Por ello, es importante que los órganos del SIDH hayan afirmado la importancia de asegurar las garantías fundamentales a todas las personas migrantes, como se verá en este acápite. 3.1. El principio de no discriminación, el debido proceso legal y el derecho a un recurso judicial efectivo en los trámites de radicación y expulsión de migrantes Los elementos señalados sobre los derechos examinados en el anterior acápite no podrían alegarse en el contexto de las regulaciones y prácticas migratorias en la región sin la existencia de garantías de debido proceso y la existencia de recursos judiciales eficaces. Por ello, en su voto particular a la Opinión Consultiva 18, el Juez de la Corte Sergio García Ramírez reafirmó que la “proclamación de derechos sin la provisión de garantías para hacerlos valer queda en el vacío”48. 47

Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, párr. 142. Corte IDH, OC-18/03, Voto Razonado Razonado Concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 36. En igual sentido, Medina y Nash expresan “El debido proceso legal es una piedra angular del sistema de protección de los derechos humanos, es por excelencia la garantía de todos los derechos humanos y un requisito sine quanon para la existencia de un estado de derecho”, Medina, Cecilia y Nash, Claudio, La Convención Americana. Teoría y Jurisprudencia, Santiago de Chile. 2005.

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Las formas a través de las que se alegan situaciones de discriminación o diferenciación de los derechos de los migrantes, los espacios de acceso a la justicia que éstos puedan encontrar, la posibilidad de desarrollar argumentos de defensa ante procesos de regularización migratoria o de expulsión, o el reconocimiento de diferencias de hecho que exigen la adopción de medidas positivas que permitan a las personas la utilización de los servicios legales en igualdad real de condiciones, son elementos determinantes que deben estar incluidos en la políticas migratorias. Los organismos del SIDH han subrayado la necesidad de regular y restringir la discrecionalidad estatal en relación con las garantías que brindan en los procedimientos migratorios. En términos más generales, tanto la Corte como la CIDH han establecido que en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto por los derechos humanos49. La Corte ha definido al debido proceso legal como el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en condiciones de defender sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal50. Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas51, entre los cuales se encuentran todos aquellos en que se decide, por ejemplo, el ingreso o la permanencia de una persona migrante en el territorio de un Estado del cual no es nacional, o su eventual salida (forzosa) de dicho país por decisión de sus autoridades. Con relación a las garantías procesales que tienen que resguardar los Estados en materia migratoria, la Corte IDH consideró que el derecho al debido proceso legal debe ser reconocido en un marco de las garantías que hay que asegurar a todo migrante, independientemente de su estatus migratorio. Asimismo, destacó que el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso es aplicable no sólo ratione materiae sino también ratione personae, sin discriminación alguna. En este tipo de procedimientos, la Corte indicó, a modo de ejemplo, que se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por el riesgo de la persona a ser deportada o privada de su libertad cuando acude a las instancias administrativas o judiciales, y por la negativa de la prestación de un servicio público y gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio, siendo un deber del Estado garantizar que el acceso a la justicia sea efectivo, no solo formal sino real52. El juez de la Corte García Ramírez resaltó que el debido proceso, en estos casos, resulta de suma importancia en dos aspectos: por un lado, la igualdad de armas entre los litigantes – particularmente cuando en un extremo se halla una persona en condición vulnerable, como sería trabajador migrante y, en el otro el empleador–, igualdad que sólo se consigue cuando el poder público incorpora, a través de leyes y criterios de interpretación y aplicación elementos de compensación, y por otra parte, el cumplimiento claro y fluido del deber que tiene el Estado de brindar servicio de justicia, sin distinción y muchos menos discriminación, que determinaría la derrota del justiciable que está en una situación más débil53. Por su parte, la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias manifestó que en todo trámite o procedimiento de índole no penal a que pueda verse sometido 49

Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, párr. 126. Ibídem, párrs. 124 y 125. 51 Ibídem, párr. 127. 52 Corte IDH, OC-18/03, párr. 126. 53 Ibídem, Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez, párr. 38. 50

un trabajador migratorio, debe regir también un cierto quantum de debido proceso y destacó que, en todos los casos en los que está en juego el goce efectivo de un derecho o un interés legítimo, las decisiones de la autoridad pública deben adoptarse sólo después de que el interesado sea debidamente escuchado por las autoridades. Finalmente indicó que el principio del debido proceso, es aplicable no sólo a las decisiones jurisdiccionales, sino también a las que adoptan las autoridades administrativas, en la esfera de su competencia54. En el año 1999, la CIDH analizó los elementos específicos que integran la garantía del debido proceso en materia de procedimientos administrativos de expulsión. En el informe de fondo sobre el caso “Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz vs. México”55, analizó los alcances del derecho al debido proceso legal y destacó la necesidad de su respeto y garantía en sede administrativa. Al respecto destacó que “…el Estado debía determinar derechos fundamentales de los sacerdotes procesados, y que las consecuencias de una decisión adversa –como la que resultó en definitiva– ameritaban una interpretación razonable y lo más amplia posible del derecho al debido proceso. Por ello, y teniendo en cuenta las normas de interpretación de la Convención Americana, la CIDH considera que tal derecho debió incluir la opción de ser asistidos por un abogado si así lo hubieran deseado los procesados, o por un representante de su confianza durante el procedimiento administrativo ejecutado en horas de la noche del 22 de junio de 1995 y de la madrugada del día siguiente en el aeropuerto de la Ciudad de México (…) La Comisión establece que el Estado mexicano negó... la garantía de una audiencia para la determinación de sus derechos. Dicha garantía debió incluir el derecho a ser asistidos durante el procedimiento administrativo sancionatorio; a ejercer su derecho a la defensa disponiendo del tiempo indispensable para conocer las imputaciones que se les formularan, y en consecuencia para defenderse ellas; y a disponer de un plazo razonable para preparar sus alegatos y formalizarlos, y para promover y evacuar las correspondientes pruebas. Por lo tanto, la CIDH concluye que el Estado violó el derecho a las garantías del debido proceso en perjuicio de las personas mencionadas, en contravención del artículo 8 de la Convención Americana…”56. En otra oportunidad, en la denuncia recibida en contra de la República de Costa Rica, en el que se alegó la violación, en perjuicio de 47 ciudadanos nicaragüenses deportados de Costa Rica a Nicaragua, entre otros, de los derechos a las garantías judiciales (artículo 8) y a la protección judicial (artículo 25), consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Comisión decidió declarar la admisibilidad del caso, estableciendo que los hechos denunciados podrían constituir una violación al artículo 8 y 25 de la Convención, en concordancia con el artículo 1(1)57. 54

CIDH, Segundo Informe de progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios, párr. 95. La Relatoría establece estándares mínimos de debido proceso a determinaciones de estatus y exclusiones y deportaciones, entre ellos: Adjudicador responsable e imparcial; Derecho a ser oído; Información, traducción e interpretación; Representación legal; Revisión Judicial; Acceso a Autoridades Consulares; Condiciones de Detención Apropiadas. 55 CIDH, Informe Nº 49/99, Caso 11.610 Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, México, 13 de abril de 1999. 56 Ibídem, párrs.70 y 71. 57 Los peticionarios habían afirmado que los ciudadanos nicaragüenses habían sido capturados e inmediatamente deportados de Costa Rica a Nicaragua por carecer de documentos migratorios, lo que de hecho les impidió presentar una denuncia o interponer recurso jurisdiccional alguno ante las autoridades costarricenses competentes. Además, por el mismo hecho de ser indocumentados no pudieron regresar al país para denunciar los maltratos de que presuntamente fueron objeto algunos de ellos y/o para impugnar su deportación por la vía judicial. También alegaron que las autoridades costarricenses, cuando capturan inmigrantes en situación irregular, los mantienen detenidos por varias horas antes de deportarlos. Esta detención −afirman− es una medida

En el caso “Elías Gattass Sahih v. Ecuador”58, en el que se alegó la violación del derecho a las garantías judiciales del debido proceso en el trámite administrativo, la Comisión declaró su admisibilidad al entender que “la petición se refiere a una serie de aspectos relacionados con los derechos a las garantías judiciales del debido proceso de los ciudadanos extranjeros en los procesos de revocación de su estatus migratorio”59. Así entendió que los hechos alegados en el caso podrían constituir una violación al artículo 8 de la CADH60. En cuanto aquí resulta relevante, debe destacarse que entre los hechos que la CIDH tuvo en cuenta para llegar a tal conclusión estuvo, precisamente, el hecho de que el Sr. Sahih no había sido “notificado de la existencia del trámite administrativo en su contra”61. A su vez, en la decisión de admisibilidad del caso Chamorro Quiroz v. Costa Rica, la Comisión tuvo en cuenta la descripción de la eventual violaciones de las garantías de debido proceso alegadas en la petición, precisamente para exceptuar al peticionario de agotar los recursos internos. En el caso, se debate la ejecución de la deportación sumaria y de facto por parte del Estado, en perjuicio de un migrante nicaragüense, sin brindarles ninguna clase de recurso ni posibilidad de defensa frente a la medida de expulsión62. Por su parte, en el Informe de Admisibilidad Nº 56/06, relativo al caso “Wayne Smith c/ Estados Unidos”, la Comisión sostuvo que “…la jurisprudencia del sistema interamericano reconoce que las normas del debido proceso en el marco de los instrumentos del sistema pueden aplicarse, no sólo a procesos de carácter penal, sino también a procesos que no revisten ese carácter, para determinar los derechos y obligaciones civiles, laborales o de otra naturaleza, incluidos aquellos procesos no penales contra no ciudadanos”63. El criterio aplicado por la CIDH y la Corte IDH, al interpretar el artículo 8 de la CADH, es nítidamente más amplio y garantista que el adoptado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto del art. 6 del Convenio Europeo, el que ha señalado que estas garantías sólo son aplicables en casos de naturaleza penal o civil, excluyendo, entre otros, los procedimientos referidos al ingreso, permanencia o expulsión de migrantes64.

administrativa contra la cual no cabe recurso alguno, ni aún el de habeas corpus. Además, los extranjeros indocumentados son conducidos directamente del lugar de detención al sitio de donde serán deportados, procedimiento que es sumarísimo y casi automático y que no les permite, de hecho (imposibilidad material), acceder a la justicia para reclamar por su deportación y/o denunciar presuntas agresiones por parte de agentes del Estado. Por su parte el Estado de Costa Rica consideró que los ciudadanos nicaragüenses fueron deportados como consecuencia de haber efectuado su ingreso al territorio del Estado sin contar con la debida autorización, carecer de documentación migratoria y habiendo evadido los puestos de control ubicados en la frontera. Asimismo, si bien al principio el Estado señaló que en el caso los ciudadanos nicaragüenses deportados el 22 de febrero de 1995 habían tenido a su disposición los recursos de revocatoria y apelación, luego dejó en claro que este derecho no les correspondía, conforme a lo que dispone el artículo 107(b) de la Ley General de Migración y Extranjería, por ser su situación de “absoluta ilegalidad”. CIDH, Caso José Sánchez Guner Espinales y otros c/ Costa Rica, Informe Nº 37/01, Caso 11.529, del 22 de febrero de 2001. 58 CIDH, Informe nº 09/05, Petición 1/03, Admisibilidad, Elías Gattass Sahih, Ecuador, 23 de febrero de 2005. 59 Ibídem, párr. 41. 60 Ibídem, párr. 41. Es de destacar que la CIDH entendió que los hechos del caso también podrían configurar violaciones a los derechos 7, 22 y 25 de la CADH, en conjunción con la obligación genérica del Estado de respetar y garantizar los precitados derechos, establecida en el artículo 1(1) del mencionado instrumento y en relación con la normativa de su artículo 2. 61 Ibídem, párr. 6. La inexistencia de notificación previa sobre la existencia del procedimiento administrativo también resulta un factor de relevancia en el Caso Benito Tide Méndez, Antonio Sensión, Andrea Alezi, Janty Fils-Aime, William Medina Ferreras, Rafaelito Pérez Charles, Berson Gelim y otros v. República Dominicana, ver al respecto CIDH, Informe Nº 68/05, Petición 12.271, Admisibilidad, 13 de octubre de 2005. 62 CIDH, Caso Juan Ramón Chamorro Quiroz vs. Costa Rica, Caso 11.495, Informe No. 89/00, del 5 de octubre de 2000, párrs. 32-36. 63 CIDH, Informe Nº 56/06, Admisibilidad, Caso Wayne Smith c/ Estados Unidos, 20 de julio de 2006, párr. 51. 64 Al respecto, para un análisis más detallado de la jurisprudencia del TEDH, véase en esta publicación el trabajo de Pablo Ceriani Cernadas, “Los derechos de migrantes sin residencia legal en la jurisprudencia del Tribunal

Además, el SIDH ha desarrollado un argumento en materia de garantías de debido proceso que vincula la desigualdad real de condiciones –situación de hecho– con la obligación de los Estados de establecer, en estos casos, procedimientos que tomen en cuenta, seriamente, estas condiciones desiguales. Han sido precisamente en supuestos que involucran personas migrantes en los que la Corte desarrolló, primeramente, esta obligación de los Estados. En la Opinión Consultiva 16, señaló que “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”65. Esta afirmación fue citada en la Opinión Consultiva 18, sin embargo, no ha sido utilizada en los casos contenciosos en materia de derechos de los migrantes que resolvió la Corte IDH66. 3.2 El derecho a la justicia y a la revisión judicial de medidas de expulsión Si bien hemos observado que el SIDH ha desarrollado una serie de elementos relevantes para analizar las garantías de debido proceso en materia de procedimientos administrativos migratorios, no ha existido un desarrollo similar con relación a las características que deben poseer los recursos judiciales idóneos y eficaces para la protección de los derechos de los migrantes. Las razones de esta limitación pueden ser diversas, aunque tan sólo indicaremos que: en muchas ocasiones la utilización de la vía judicial es una cuestión que opera una vez que la persona ha sido expulsada del territorio del Estado; en otros, las cuestiones económicas o falta de asistencia legal impiden impugnar la decisión administrativa en sede judicial; mientras que en casos que la legislación prevé una revisión judicial de una medida de expulsión (o más genéricamente, de cualquier acto administrativo que incida en derechos fundamentales), se interpreta que el recurso judicial no tiene un efecto suspensivo, ejecutando la expulsión con anterioridad a la decisión de la justicia. En todas estas ocasiones, las dificultades u obstáculos

Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante la realidad y los retos de la inmigración en la región” (N. del E.). 65 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-16/99 “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, del 1 de octubre de 1999, párr. 120. Completó la Corte con relación a las garantías del debido proceso específicas que deben reconocerse a las personas extranjeras que están sometidas a procesos penales que “Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrolla el procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a ser informado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular. Estos son medios para que los inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que la ley reconoce a todas las personas. Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entre sí, forman el conjunto de las garantías procesales y concurren a integrar el debido proceso legal”, ibídem, párr. 120. 66 Nos referimos concretamente al caso de la Corte IDH Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana.

de utilizar la vía judicial, sumada a la consumación de la medida, puede haber influido en la omisión (o imposibilidad) de recurrir a instancias internacionales. Ahora bien, en el citado informe del caso Riebe Star y otros vs. México, la CIDH hizo hincapié en el derecho a la revisión judicial de las decisiones de las autoridades estatales en un caso de cancelación de residencia y posterior expulsión de extranjeros. Así, la Comisión destacó que los peticionarios tendrían que haber tenido acceso a un órgano jurisdiccional a fin de que: a) determinara la legalidad de la detención; b) analizara la validez de las pruebas de cargo; c) diera lugar a la presentación de pruebas de descargo y les permitiera la impugnación judicial de la decisión de expulsión67. Por otra parte, el derecho de acceder a los tribunales fue analizado por la CIDH en el caso de los Comité Haitiano de Derechos Humanos y otros contra Estados Unidos de América, en el cual la Comisión examinó (e impugnó) los procedimientos de interceptación y devolución de migrantes y solicitantes de asilo que las autoridades estadounidenses efectuaron en aguas internacionales y en las costas de la República de Haití. La Comisión consideró vulnerado el derecho a acceder a los tribunales en defensa de sus derechos, respecto de las personas que fueron interceptadas y sumariamente devueltas, sin oportunidad de plantear y defender sus derechos ante una autoridad competente, y particularmente ante un tribunal de justicia68. En la decisión de admisibilidad del caso Vélez Loor c. Panamá, relativo a la detención y deportación de una persona de nacionalidad ecuatoriana (y en el cual también se denunciaron actos de tortura durante su privación de libertad), la Comisión analizó la aplicación administrativa de una condena a prisión por infringir la prohibición de ingreso al país impuesta por haber estado previamente en situación migratoria irregular en el país. La CIDH señaló que dicha sanción, impuesta por una autoridad administrativa y sin la posibilidad de control judicial, “constituye una violación posible del artículo 2 de la Convención Americana…, del artículo 8.1 respecto al derecho al debido proceso y del artículo 25 respecto al derecho a la protección judicial”69. Finalmente, cabe mencionar otro antecedente el cual fue resuelto mediante una solución amistosa acordada entre los peticionarios y el Estado (De la Torre v. Argentina70). Los hechos referían a la ejecución de una orden de expulsión de un inmigrante, sin aguardar la decisión del tribunal de justicia ante el cual se había interpuesto una medida de hábeas corpus que cuestionaba tanto la detención como la deportación. Luego de concretarse la medida, la Corte Suprema argentina también convalidó la conducta de la Dirección Nacional de Migraciones (es decir, la realización de un proceso únicamente administrativo, sin intervención judicial). Tampoco tuvo en cuenta que la persona tenía hijos de nacionalidad argentina. La solución amistosa incluyó no sólo la revocación de la decisión (de la expulsión y la prohibición de reingreso al país), sino también la reforma de la ley migratoria y los procedimientos migratorios, así como la ratificación de la Convención de Trabajadores

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CIDH, Caso Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barón Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, párr. 44. CIDH, Comité Haitiano de Derechos Humanos et al. v. Estados Unidos de América, Caso 10.675, Informe No. 51/96, del 13 de marzo de 1997, párr. 180. 69 CIDH, Caso Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06, Decisión de admisibilidad, del 23 de octubre de 2006, párr. 56. 70 CIDH, De la Torre, Juan Carlos v. Argentina, Caso No. 12.306. Al respecto, véase CELS, La lucha por el derecho. Litigio estratégico y derechos humanos; Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008, p. 206; Ceriani Cernadas, P.; Morales, D. R. y Ricart, L.: “Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, Ch. (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 813-882. 68

Migratorios y sus Familiares. Argentina cumplió con estos compromisos en los años siguientes71. Más allá de estos precedentes, el SIDH no ha analizado hasta el momento con profundidad las características que debe poseer un recurso judicial para que sea considerado, en cuestiones migratorias, como un recurso judicial efectivo (por ejemplo, respecto al derecho a la asistencia jurídica gratuita, a la doble instancia, al carácter suspensivo de los recursos, etc.). 3.3. Debido proceso y la prohibición de expulsiones colectivas La Convención Americana establece en su artículo 22.9 la prohibición expresa de expulsiones colectivas de extranjeros72 y en tal sentido la Relatoría sobre trabajadores migratorios y sus Familias de la CIDH sostuvo que dichas deportaciones son contrarias al derecho internacional, entendiendo como tales a aquellas que se hacen sin hacer determinaciones individuales sino grupales, aunque en cada caso el grupo al que se aplican pueda no ser demasiado numeroso. Por ello, los Estados se encuentran obligados a analizar y fundamentar en forma individual cada una de las expulsiones o deportaciones73. El Informe sobre terrorismo y derechos humanos de la CIDH siguió a la Relatoría al expresar que una expulsión se torna colectiva cuando la decisión de expulsar no se basa en casos individuales sino en consideraciones de grupo, aunque el grupo en cuestión no sea numeroso74. En informes sobre la situación de los derechos humanos en los países de la región, la CIDH señaló que las expulsiones masivas de haitianos eran realizadas sin un proceso legal que permitiera a los afectados demostrar su situación legal en el país o su status migratorio, ni comunicarse con sus familias. La Comisión indicó que las deportaciones eran realizadas de manera arbitraria, sumaria y sin garantías. En consecuencia, recomendó que en los casos individuales en que procediera la deportación, ésta debiera efectuarse de acuerdo con procedimientos que brindaran un medio de defensa que se ajustara a reglas mínimas de justicia y evitaran equivocaciones y abusos75. Específicamente, sostuvo que dichas expulsiones masivas “son una violación flagrante del derecho internacional que afecta la conciencia de toda la humanidad”76. Posteriormente, la Comisión solicitó a la Corte IDH que adoptara medidas provisionales para que el Estado Dominicano suspendiera las expulsiones masivas de haitianos y de dominicanos de origen haitiano, toda vez que en el caso, éstas ponían en riesgo la vida y la integridad física de los deportados y además, en muchas ocasiones, las familias eran separadas y los menores quedaban abandonados. Como parte de las medidas provisionales solicitadas, la Comisión pidió que el Estado cesara las expulsiones masivas de: a) haitianos indocumentados que se encuentren en el territorio dominicano; b) haitianos documentados que se encuentren legalmente en el territorio dominicano; c) dominicanos de origen haitiano 71

En 17 de diciembre de 2003, Argentina deroga la anterior ley de migraciones (“Ley Videla”, adoptada por la última dictadura militar), y sanciona la ley 25.871, que asegura, entre otros derechos, las garantías de debido proceso en sede administrativa y judicial, y establece que los recursos en los dos ámbitos tienen carácter suspensivo. A su vez, en febrero de 2007, el Estado argentino ratifica la Convención Internacional sobre la Protección de Todos los Trabajadores Migratorios y miembros de sus Familias. 72 En igual sentido, el artículo 22 de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares (1990) prohíbe medidas de expulsión colectiva y obliga a determinar que cada caso de expulsión sea examinado y decidido individualmente, conforme a la ley. 73 CIDH, Segundo Informe de progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios, párr. 97.5. 74 CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, párr. 404. 75 CIDH, Informe Anual 2001, Capítulo IX, “Situación de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias”, párr. 85. 76 Ibídem, párr. 366.

nacidos en territorio dominicano que no poseen documentación; y d) dominicanos de origen haitiano nacidos en territorio dominicano debidamente documentados. Asimismo, la CIDH solicitó que las eventuales deportaciones se realizaran en forma individual y no masiva. Finalmente, la Corte otorgó las medidas solicitadas77. La Corte IDH ordenó, en su resolución de 18 de agosto de 2000, medidas provisionales a favor de personas haitianas y dominicanas de origen haitiano en República Dominicana que se encuentran sujetas a su jurisdicción, ya que, si bien no ha sido demostrado ante la Corte que este país mantenga una política de Estado de deportaciones y expulsiones masivas en violación a las normas expresas en la CADH, los testimonios presentados ante ella le permiten establecer una presunción de la ocurrencia de casos en los que individuos son objeto de abusos y demostrar una situación de extrema gravedad y urgencia en cuanto a los derechos a la vida, a la integridad personal, a la protección especial de los niños en la familia y al de circulación y residencia. Por ello, resuelve que la República Dominicana adopte, sin dilación, cuantas medidas sean necesarias para proteger estos derechos amenazados, tales como abstenerse de deportar o expulsar y permitir tanto el retorno inmediato a su territorio de los “expulsados” como asegurar su reunificación familiar78. A su vez, después de estas medidas provisionales, la Corte dictó otras con fechas 12 de noviembre de 2000, 26 de mayo de 2001 y 2 de febrero de 2006 sobre el mismo tema, ya que, de acuerdo a la información presentada ante ella, seguía vigente, en principio, la situación de extrema gravedad y urgencia en cuanto a los derechos a la vida e integridad personal de las personas identificadas. Además, requirió al Estado que investigue los hechos que motivaron la adopción y la ampliación de estas medidas provisionales con el propósito de identificar a los responsables e imponerles las sanciones correspondientes, sin que para ello sea necesaria la presentación, por parte de los beneficiarios, de una denuncia ante las autoridades correspondientes. 4. LA AFECTACIÓN DE DERECHOS COMO CONSECUENCIA DE LA SITUACIÓN MIGRATORIA DE LAS PERSONAS: EL DERECHO A LA LIBERTAD Y A LA VIDA FAMILIAR. 4.1 El derecho a la libertad ambulatoria y las condiciones de detención de migrantes Uno de los asuntos más complejos que habilitan las políticas y prácticas migratorias de la amplia mayoría de los Estados de la región es la afectación de la libertad ambulatoria de las personas sujetas a procedimientos de ingreso o expulsión del territorio de un Estado. En este sentido, como veremos, el principio de no discriminación se convierte en un elemento central para analizar este tipo de práctica que afecta exclusivamente a la población o grupos migrantes. La Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias de la CIDH elaboró su segundo informe de progreso en el año 200179. Allí destacó que los casos más graves de detenciones no están vinculados a la comisión de delitos, sino que son soportados por quienes son detenidos a raíz de una situación migratoria irregular. A diferencia de quienes 77

Ibídem, párrs. 90, 91 y 93. Corte IDH, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la República Dominicana, párrs. 5, 9 y 11. 79 La Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias elaboró su segundo informe de progreso en 2001, que tuvo en cuenta un informe de Human Rights Watch (1998) sobre la condición de peticionarios de asilo y trabajadores migratorios detenidos en Estados Unidos, un informe sobre la situación migratoria en Norte y Centro América, de la Red Regional de Organizaciones Civiles para las Migraciones (RROCM), y la información producida en el “Seminario sobre Estándares y Procedimientos Mínimos para la Protección de los Derechos Humanos de los Migrantes en Situaciones de Detención, Aseguramiento, Expulsión/ Deportación y Recepción”, Guatemala, 2000. 78

delinquen, estas personas son detenidas por razones administrativas, no criminales. Por ello, tras su detención, las autoridades o bien oficializan su situación inmigratoria y les extienden documentación adecuada o, por el contrario, los deportan a su país de origen o a un tercer Estado que esté dispuesto a recibirlos. Sin embargo, menciona el informe que en algunos casos, los trabajadores migratorios no autorizados permanecen detenidos, ya sea porque tras ser detenidos alguien interpone un recurso contra la deportación, porque las autoridades consulares no pueden comprobar la nacionalidad de ciertas personas, porque el país de origen de los migrantes detenidos se niega a aceptarlos, o bien porque el Estado designado como receptor no cuenta con los medios para pagar la deportación de estas personas80. El informe menciona que quizás el principal problema tiene que ver con la identificación de los migrantes en situación irregular con la criminalidad. En ese sentido, la Relatoría ha dicho que “tratar a trabajadores migratorios indocumentados como verdaderos delincuentes es lamentablemente muchas veces una acción premeditada y corresponde al deseo de algunos gobiernos de inhibir la entrada de extranjeros. (...) Dicha estrategia empieza desde el momento en que son detenidos los migrantes no autorizados. En este sentido, (...), los trabajadores migratorios son detenidos con brusquedad, en ocasiones incluso con violencia. Algunos son golpeados, insultados o maniatados. Muchas veces, las autoridades no les explican sus derechos ni fundamentan la razón de la detención. Además, en repetidas ocasiones funcionarios sin atribuciones o competencia arrestan migrantes no autorizados, muchas veces con el propósito de extorsionarlos. Por otra parte, las autoridades no usan criterios específicos para interceptar a personas sospechosas de haber cruzado la frontera sin la documentación pertinente. Por el contrario, muchas veces interceptan personas con el objetivo de detenerlas a raíz de su apariencia física, vestuario, lenguaje y hasta su olor, lo que evidentemente demuestra un grado preocupante de discriminación”81. La Relatoría, al entender que los inmigrantes indocumentados son, en el peor de los casos, infractores a normas administrativas y no criminales ni sospechosos de cometer delitos, fija un estándar claro en la materia: según la Relatoría, deben ser retenidos en recintos de detención y no en prisiones comunes. Además, los trabajadores migratorios deben permanecer junto a sus familiares en espacios relativamente abiertos y no ser colocados en celdas. De igual modo, tendrían que tener acceso a bibliotecas, recreación, atención médica y derecho a salir a un espacio al aire libre al menos por una hora cada día. Los recintos de detención también deberían contar con manuales con información en varios idiomas acerca de la condición legal de los detenidos, fichas con nombres y teléfonos de asesores legales y organizaciones a los que estas personas pudiesen recurrir para pedir apoyo si así lo estiman pertinente. Asimismo, visitas de parte de autoridades consulares, familiares, asesores legales u otras personas no deben en ningún caso ser restringidas82. Otro motivo de preocupación para la Relatoría resultó la falta de monitoreo de las condiciones de detención de los migrantes en espera de su deportación por parte de los Estados. Entre otras cosas, se expresó que esa falta de control se traduce en que a menudo las autoridades migratorias pierden el rastro de las personas detenidas, quienes padecen en consecuencia largos períodos de detención. Asimismo, continúa, se detectó que habitualmente las autoridades migratorias transfieren ilícitamente la responsabilidad de velar por el bienestar de trabajadores migratorios detenidos a las autoridades carcelarias, quienes usualmente no tienen formación en derechos humanos o derecho migratorio y, por lo tanto, no saben cómo relacionarse con personas en detención administrativa83.

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Ibídem, párr. 104. Ibídem, párrs. 106 y 107. 82 Ibídem, párr. 110. 83 Ibídem, párr. 111. 81

Por otra parte, el informe relata detalladamente las condiciones físicas de detención que sufren los migrantes84, las que violentan en forma sistemática normas fundamentales de derechos humanos. En ese sentido, la Relatoría consideró importante reiterar que la detención de inmigrantes es de carácter administrativo. Por ello es una detención de naturaleza civil que de ningún modo debería ser usada como un castigo85 . Si bien diversos de estos estándares propuestos por la Relatoría son sumamente útiles para restringir las prácticas de los Estados relativas a la privación de las personas migrantes por infracción a la normativa migratoria, es posible –y necesario- demandar unos criterios más protectores de un derecho tan esencial como el de la libertad personal. En particular, en cuanto a que la detención administrativa de migrantes debería ser una medida extremadamente excepcional, debiendo los Estados recurrir a medidas alternativas a la detención en el marco de procedimientos relativos al ingreso o eventual expulsión de un país. Junto a ello, debería también enfatizarse cuestiones como la prohibición de detención de niños y niñas migrantes y la necesaria reforma de las leyes migratorias de varios Estados de la región que establecen penas de prisión por ingreso irregular u otras infracciones a las condiciones de entrada y permanencia en un país (es decir, la criminalización de la irregularidad migratoria)86. En cuanto a los casos contenciosos sometidos al sistema interamericano, la CIDH, en Ferrer-Mazorra v. Estados Unidos de América, sostuvo que las privaciones del derecho a la libertad quedan sometidas al requisito de que no sean arbitrarias y estén sujetas a revisión inmediata y periódica de acuerdo con los requisitos consagrados en el artículo 25 de la Declaración Americana87. Además, y al no haber ofrecido el Estado un fundamento claro sobre por qué los peticionarios deben ser privados del derecho a su libertad en su totalidad y sujetos a una discrecionalidad casi ilimitada respecto a la duración de su detención, la Comisión consideró que el tratamiento de los peticionarios era desproporcionado y, también por ello, incongruente con el artículo 2 de la Declaración, sobre el derecho a la igualdad y la no discriminación.

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“Al igual que los reos comunes, los trabajadores migratorios detenidos quedan hacinados en pequeñas celdas sin ventilación ni luz adecuadas. Las condiciones de higiene, en tanto, son muchas veces tan deficientes que ponen en riesgo la salud de los detenidos: la gente comparte celdas con ratones e insectos, los baños nunca son apropiadamente desinfectados y la deficiente manipulación de alimentos los expone a infecciones y enfermedades. Los trabajadores migratorios tampoco reciben ropa, elementos de aseo ni ropa de cama. Más grave aún, los detenidos muchas veces no tienen acceso a servicios de salud: gran parte de las cárceles no tienen médicos ni enfermerías y los reclusos tampoco reciben medicinas. En muchos casos, presidiarios con enfermedades contagiosas como SIDA, tuberculosis y hepatitis no son aislados del resto de la población penal (...) Por otra parte, los trabajadores migratorios no tienen acceso a ejercicio o a recreación. Además, tienen dificultades para comunicarse con sus familiares y asesores legales porque muchas veces las visitas son denegadas, no hay acceso a teléfonos o bien se aplican reglamentos muy estrictos que les impiden recibir o enviar correspondencia. Del mismo modo, en repetidas ocasiones, los detenidos son trasladados de recinto sin previo aviso, lo que lleva a que pierdan contacto con sus familiares y asesores”. CIDH, Segundo Informe de progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios, párrs. 113 y 114. 85 CIDH, Segundo Informe de progreso de la Relatoría sobre trabajadores migratorios, párr. 115. 86 Algunos ejemplos de ello son las leyes migratorias vigentes en Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Chile, El Salvador, Jamaica, Paraguay y, hasta el año 2008, México y Panamá. 87 La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su artículo 25 (Derecho de protección contra la detención arbitraria) que: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad.

Asimismo, llegó a la conclusión de que la manera en que el Estado privó de su libertad a los peticionarios era incongruente con los artículos 1788 y 1889 de la Declaración. Estos dos artículos están basados en el reconocimiento y la protección por el Estado de los derechos civiles y constitucionales fundamentales del individuo. El artículo 18 establece también un rol fundamental para los tribunales del Estado en la tarea de garantizar y proteger esos derechos básicos, rol que debe ser efectivo90. La CIDH entendió también que la detención prolongada en carácter de incomunicado está prohibida; por el contrario, la detención debe estar sujeta a la supervisión judicial sin demora y a intervalos razonables en aquellos casos en que el Estado ha justificado la continuidad de la detención91. La CIDH sostuvo que los Estados miembros de la OEA están obligados a garantizar los derechos consagrados en la Declaración a todas las personas que se encuentren bajo su autoridad y control. De allí se deriva su deber de probar la existencia de una disposición o una reserva permisible que explícitamente limite o excluya la aplicación de algunas o de todas las disposiciones de la Declaración a una clase determinada de personas, como “los extranjeros excluibles”92. La Comisión indicó que la normativa vigente en el Estado, respecto de cierta categoría de migrantes, establecía una presunción de detención y no de libertad, resultando por tanto, incompatible con el objetivo y el propósito de los artículos citados de la Declaración. Finalmente, afirmó que al estar el Estado obligado a garantizar los derechos consagrados en la Declaración Americana a todas las personas bajo su jurisdicción, ello incluye los principios y las normas que determinan cuándo y en qué condiciones el Estado puede privar a las personas su derecho a la libertad93. Sobre la base de estos argumentos, el SIDH intenta poner en discusión una de las medidas de seguridad que se aplican en la mayoría de las legislaciones y prácticas administrativas en materia de control de ingreso y de expulsión de personas, esto es, la detención de migrantes. Y es interesante que lo plantee en relación con el derecho a la igualdad y la no discriminación. La sola detención basada en la irregularidad migratoria implica una práctica desigual que afecta a las personas en estas circunstancias (de una vulnerabilidad tal que exige medidas de protección, antes que de coerción). Estándares y principios aplicables a la detención preventiva, como su carácter excepcional (favor libertatis) o el deber de motivación sobre la necesidad de adoptar una medida tan extrema (por ejemplo, por el riesgo de fuga), no se aplicarían por la mera condición migratoria de la persona, lo cual supone la negación de pautas generales a un grupo social determinado, aún cuando ni siquiera se trata de la comisión de un delito sino una infracción administrativa. En el caso Vélez Loor v. Panamá94, la CIDH declaró admisible la petición en la cual se denuncia, además de la afectación de garantías procesales y el derecho a la justicia, como ya se señaló, la privación de la libertad provista en la entonces vigente ley migratoria panameña, que establecía una pena de dos años de prisión por el reingreso irregular al país de migrantes previamente expulsados. Una sanción que, como en otras normativas migratorias existentes en otros países de la región –tal como ya hemos comentado-, criminaliza la irregularidad 88

Art. 17: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales. 89 Art. 18: Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. 90 CIDH, Caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párrs. 242, 243 y 254. 91 CIDH, Caso Rafael Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párr. 212. En igual sentido, CIDH, Informe sobre terrorismo y derechos humanos, párr. 378. 92 CIDH, Caso Ferrer-Mazorra y otros vs. Estados Unidos de América, párr. 180. 93 Ibídem, párr. 181. 94 CIDH, Caso Jesús Tranquilino Vélez Loor v. Panamá, Informe Nº 95/06.

migratoria. Si bien la Comisión aún no ha dictado su informe de fondo en el caso, sería importante que se pudiera aprovechar la oportunidad para fijar un claro estándar en materia de no criminalización de la migración irregular, así como en relación con la excepcionalidad que debería tener una medida privativa de la libertad por razones de índole migratoria. Por último, cabe mencionar otro antecedente importante de la CIDH en el cual fue analizado el derecho a la libertad en el contexto de la ejecución de políticas de control migratorio. En el caso del Comité Haitiano v. Estados Unidos, la Comisión entendió que la interceptación de las embarcaciones de personas que estaban en el mar, luego de haber huido de Haití, y su posterior devolución de facto al país de origen, suponía una restricción a la libertad personal que, en este caso, se materializó de manera arbitraria95. Este antecedente tiene considerable importancia como una limitación expresa para cualquier clase de práctica de control migratorio que los Estados efectúan no sólo dentro de su territorio, sino más allá, ejerciendo su jurisdicción, mediante sus fuerzas de seguridad, en el territorio de otros países o en aguas internacionales. Si bien estos procedimientos no están extendidos en el ámbito americano (como sí lo están en los controles que efectúan países europeos en el norte africano), representa un estándar relevante para impedir en el futuro medidas de esta naturaleza. 4.2. El derecho a la vida familiar y la reagrupación familiar En este punto, la jurisprudencia del SIDH no es abundante, si se la compara con la jurisprudencia emanada del Sistema europeo96. Tan sólo hemos de citar el informe de Admisibilidad Nº 56/06, relativo al caso “Wayne Smith c/ Estados Unidos”, donde la Comisión Interamericana sostuvo −citando un antecedente de la Corte Europea de Derechos Humanos− que puede haber situaciones en las cuales el derecho a la asociación familiar pesa más que el interés del Estado en deportar a un no ciudadano, aun cuando se considere que este plantea una amenaza para la sociedad y el orden público, asimismo agregó que la propia Comisión ha reconocido que los derechos que rigen la protección de la familia pueden ser elementos pertinentes en el contexto de los principios y normas del sistema interamericano de derechos humanos para evaluar la expulsión de extranjeros de los Estados miembros de la OEA97. De igual manera, el Relator sobre los trabajadores migrantes y sus familias de la CIDH ha señalado que, aunque el Estado puede adoptar medidas ligadas al orden público a través del control del ingreso, la residencia y la expulsión de extranjeros, “ese derecho debe equilibrarse en relación al perjuicio que se puede causar a los derechos de las personas involucradas en el caso particular. En los casos en que la toma de decisiones implica la potencial separación de una familia, la resultante interferencia en la vida familiar puede justificarse solamente cuando es necesaria para satisfacer una necesidad apremiante de proteger el orden público y cuando los medios son proporcionales al fin. La aplicación de estos criterios por parte de varios órganos de supervisión de los derechos humanos indica que se debe buscar este equilibrio caso por caso y que las razones que justifiquen la interferencia en la vida familiar deben realmente ser muy serias” 98. Frente a ello, habría que aguardar la aplicación de estos criterios, por parte de la CIDH o la Corte, si se les plantea uno de los numerosos casos existentes en los países del continente 95

CIDH, Comité Haitiano de Derechos Humanos et al. v. Estados Unidos de América, Caso 10.675, párr. 169. Ver en esta misma publicación, el documento de Pablo Ceriani Cernadas, “Los derechos de migrantes sin residencia legal en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante la realidad y los retos de la inmigración en la región” (N. del E.). 97 CIDH, Informe Nº 56/06, Admisibilidad, Caso Wayne Smith c/ Estados Unidos, 20 de julio de 2006, párr. 50. 98 CIDH, Informe Anual de 1999, Capítulo VI, “Estudios Especiales”, párr. 21. 96

americano (y con particular intensidad, en Estados Unidos de América99), en los cuales los Estados deciden expulsar a personas migrantes a sus países de origen, sin tener en consideración que de esta manera sus hijos son separados de sus padres. Ello, en contravención tanto del derecho a la vida familiar como de derechos garantizados en la Convención de los Derechos del Niño (art. 9). 5. EL ACCESO A DERECHOS CON INDEPENDENCIA DE LA SITUACIÓN MIGRATORIA 5.1. Derechos de niños/as migrantes y de hijos/as de migrantes En el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, la Corte analizó los derechos de los niños y niñas hijos de migrantes que por la condición migratoria irregular de sus padres o la falta de presentación de documentación de la situación legal de éstos, se les negó la inscripción de sus nacimientos en la República Dominicana, y por ende, la nacionalidad en el país que habían nacido. Ello, derivó en la afectación de otros derechos reconocidos en la CADH, como el derecho a la personalidad jurídica, el derecho al nombre y los derechos sociales. La falta de inscripción del nacimiento de ambas niñas, así como la falta de reconocimiento de su nacionalidad, significó colocar a las niñas en una situación de vulnerabilidad y discriminación. La Corte evaluó el caso y la afectación de los derechos de la CADH sobre la base de dos argumentos centrales: la condición de niñas de las víctimas y la situación de vulnerabilidad que atraviesan los niños y niñas con ascendencia haitiana en República Dominicana. La Corte señaló, en primer lugar, que “… la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable”100. En el mismo sentido, agregó que “la condición de niñas de las presuntas víctimas para la Corte considera que la vulnerabilidad derivada de la apatridia comprometió el libre desarrollo de su personalidad, ya que el acceso a los derechos y a la protección especial de que son titulares se vio imposibilitado”101. Finalmente, analizó concretamente las normas que establecen los requisitos para la inscripción tardía y exigió que estas normas deben establecerse con anterioridad, en forma clara y objetiva. Y, sobre todo, indicó que, por un lado, la norma no puede brindar una discrecionalidad amplia a la autoridad administrativa102, y por el otro, que “los requisitos para la declaración tardía de nacimiento no pueden representar un obstáculo para gozar del derecho a la nacionalidad, en particular, para los dominicanos de ascendencia haitiana, quienes pertenecen a un sector de la población vulnerable en la República Dominicana”103. El caso es particularmente relevante para analizar el estado de los derechos de las personas que son puestas por normas o prácticas administrativas en situación de vulnerabilidad, y cuáles deben ser las reglas de argumentación para desactivar este tipo de acciones que constituyen discriminación. También puede significar un importante precedente 99

Ver al respecto, el informe de Human Rights Watch, Forced Apart. Families Separated and Immigrants Harmed by United States Deportation Policy, 2005. 100 Corte IDH, Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Sentencia del 8 de diciembre de 2005, párr. 134. 101 Ibídem, párr. 167. 102 Ibídem, párr. 191. 103 Ibídem, párr. 192.

en cuanto a las obligaciones especiales que los Estados deben satisfacer cuando se trata de niños y niñas migrantes. En un contexto regional en el cual se verifica un incremento de la migración internacional de niños, tanto con sus padres como no acompañados (muchos de ellos, migrando de manera irregular), estos estándares de protección especial pueden resultar mecanismos eficaces para limitar el accionar estatal. Ello, sin perjuicio de la necesidad de una revisión más exhaustiva del impacto en los derechos de los niños de las normas y prácticas migratorias vigentes. Si bien no podemos ingresar en detalle en esta cuestión, cabe señalar que la amplísima mayoría de las leyes migratorias de los países de la región no cuentan con ninguna protección, disposición o mecanismo especial para proteger los derechos de niños y niñas migrantes. Una de las consecuencias de esta grave omisión es la adopción de medidas coercitivas (detención, deportación, negación de derechos sociales básicos) contra niños debido a su situación migratoria (o de sus padres), pese a las obligaciones de protección, en sentido contrario, que se derivan de la Convención de Derechos del Niño. Finalmente, debe mencionarse que, aunque el caso se refirió a la situación de dos niñas, la Corte efectuó una particular interpretación con el objetivo de extender los beneficios de ese análisis a toda la población migrante haitiana que reside en República Dominicana y al grupo de dominicanos con ascendencia haitiana que se encuentran en situación de vulnerabilidad al no reconocérsele su derecho a la nacionalidad. 5.2. El acceso a derechos económicos, sociales y culturales Las recomendaciones de los órganos del SIDH dirigidas a asegurar los derechos sociales de la población migrante, se encuentran íntimamente vinculadas a la situación de vulnerabilidad que podría afectar a ciertos grupos de migrantes, en particular, a los migrantes “indocumentados”104. En diversas oportunidades, la Comisión Interamericana hizo recomendaciones a Estados de la región en relación con la privación de derechos sociales a la población migrante. Uno de los países que ha sido repetidamente invocado en las intervenciones de los organismos del SIDH por la situación de migrantes, como hemos citado, ha sido el de la República Dominicana, debido a las condiciones altamente vulnerables en que se encuentran numerosas personas provenientes del país vecino, Haití. En efecto, la Comisión destacó su preocupación por las precarias e insalubres condiciones en que viven los trabajadores haitianos y sus familias y, en particular, señaló la necesidad de mejorar las condiciones de vida en los bateyes, cuyos habitantes estaban en situación de extrema pobreza y precariedad105. Por esta razón, la CIDH recomendó la adopción de medidas tendientes a garantizar los derechos económicos, sociales y culturales básicos de los trabajadores migrantes sin discriminación alguna. Ello implica, entre otras cuestiones, la necesidad de mejorar las condiciones de vida en los bateyes y la provisión de suministros básicos como agua potable, electricidad, servicios médicos y programas educacionales106. De todas maneras, si consideramos las diversas normativas y, especialmente, las múltiples prácticas existentes en la región americana por las cuales se restringe el ejercicio de 104

CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, Apartado “Trabajadores migratorios, personas que buscan asilo, refugiados y extranjeros”, 2002, párr. 375; CIDH, Informe sobre República Dominicana, CIDH, Capítulo IX “Situación de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias en la República Dominicana”, 1999; CIDH, Informe 2001, Capítulo IX “Situación de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias”; CIDH, Informe Acceso a la Justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, 2007, párr. 118. 105 CIDH, Informe Anual 2001, Capítulo IX “Situación de los trabajadores migrantes haitianos y sus familias”, párr. 83. 106 CIDH, Informe sobre República Dominicana, cit., Recomendaciones y Conclusiones, párr. 365.

derechos como la educación, la salud, la seguridad social o la vivienda, bien en razón de la nacionalidad de la persona, bien de su condición migratoria, es posible señalar que aún podrían plantearse un importante número de casos ante los organismos del sistema interamericano. También la Corte, en su carácter consultivo, o la Comisión, a través de los informes de países o de mecanismos como la Relatoría, podrían profundizar su labor en pos de la protección de los derechos sociales de todas las personas migrantes, sin discriminación alguna. 5.2.1. Derechos laborales y derecho al trabajo La Relatoría sobre Migrantes de la CIDH ha descrito los diversos desafíos y obstáculos existentes en la región para la vigencia de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras: condiciones de trabajo difíciles y deficientes, de seguridad y salubridad; vulnerabilidad frente a abusos y violaciones sistemáticas de sus derechos laborales, especialmente en el caso de las personas indocumentadas; negación de beneficios laborales como seguros de salud o por accidentes de trabajo; restricción a su libertad de asociación; maltrato físico y amenazas, como reportar la presencia de personas indocumentadas a las autoridades; remuneraciones muy bajas, normalmente inferiores al mínimo legal; sometimiento a condiciones de semi-esclavitud; prácticas discriminatorias por parte de las autoridades de los países receptores, que inciden en la falta de investigación y sanción de los abusos cometidos en el ámbito laboral y en otros; legislaciones y prácticas nocivas en contra de trabajadores extranjeros, incluyendo reglamentaciones abiertamente discriminatorias dirigidas a impedir la inserción de estas personas en el mercado laboral; etc.107 En cuanto a los derechos laborales de las personas migrantes sin autorización de residencia (“indocumentados”), la Corte IDH, en ejercicio de su función consultiva, estableció que deben reconocerse, sin importar el status migratorio, los derechos derivados de la relación laboral. Una persona que haya realizado, realice o vaya a realizar un trabajo adquiere inmediatamente la condición de trabajador por el tipo de relación social que establece y ello es así cualquiera sea su situación migratoria108. En consecuencia, los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situación irregular surgen necesariamente de su condición de trabajador. Los Estados deben actuar para impedir que las relaciones contractuales o los actos de un empleador privado vulneren los estándares mínimos internacionales en materia laboral. La condición migratoria irregular, e incluso la sujeción a un procedimiento de expulsión, no pueden privar a la persona de los derechos laborales derivados del trabajo efectivamente cumplido o realizado para un empleador. Además los trabajadores migrantes en situación irregular tienen derecho a no ser discriminados en sus empleos y el Estado no debe permitir que los empleadores particulares violen sus derechos laborales. Asimismo, el Estado debe asegurar que los trabajadores puedan reclamar efectivamente ante la justicia por la afectación de sus derechos laborales109. Se les 107

CIDH, Cuarto Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, párrs. 66-69. 108 “Los derechos laborales surgen necesariamente de la condición de trabajador, entendida ésta en su sentido más amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condición de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condición. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideración de carácter económico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situación migratoria, puesto que el respeto y garantía del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminación alguna”, Corte IDH, OC-18/03, párr. 133. 109 Corte IDH, OC-18/03, párr. 173.

debe reconocer especialmente el derecho a desempeñar su actividad laboral en condiciones dignas, y a recibir una remuneración adecuada110. La Corte IDH también ha señalado con preocupación algunos derechos que suelen ser violados habitualmente en situaciones de explotación laboral de migrantes en situación irregular: la prohibición del trabajo forzoso, la prohibición del trabajo infantil, las atenciones especiales a la mujer trabajadora, los derechos de asociación y libertad sindical, negociación colectiva y salario justo por trabajo realizado, seguridad social, garantías judiciales y administrativas, duración de la jornada, condiciones laborales adecuadas, descanso e indemnización111. 6. ALGUNOS TEMAS PENDIENTES: XENOFOBIA CONTRA LA POBLACIÓN MIGRANTE Y EL IMPACTO DE LOS CONTROLES MIGRATORIOS EN LAS MUERTES EN TRÁNSITO En dos ocasiones, se han planteado ante la Comisión Interamericana cuestiones de suma trascendencia en el ámbito de los derechos humanos de la población migrante. Un caso estaba referido a la existencia de prácticas discriminatoria y xenófobas contra las personas migrantes nicaragüenses en Costa Rica112. El segundo aludía al impacto que habría tenido en el aumento de fallecimientos durante el intento del cruce irregular de la frontera entre México y Estados Unidos, el inicio de un nuevo programa de control migratorio por parte del gobierno estadounidense113. Si bien en ambos casos la CIDH declaró que las peticiones eran inadmisibles, y destacando que estos temas tampoco agotan las cuestiones sobre los derechos de migrantes que precisan ser abordadas por los organismos regionales, es preciso hacer un breve comentario respecto de estos dos casos. 6.1. Xenofobia y racismo contra la población migrante En el informe de admisibilidad Nº 11/07 y al tiempo de analizar los hechos con el objeto de determinar la existencia de una práctica de discriminación generalizada en Costa Rica, la CIDH condenó todo acto de discriminación o xenofobia hacia la población migrante, cualquiera que sea su origen y resaltó que el régimen internacional de derechos humanos ha sido creado y funciona sobre la premisa básica de la igualdad entre todos los seres humanos. Por ello, señaló, todas las discriminaciones se encuentran precluidas y no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza, y por ende los Estados tienen el deber de no incurrir en la discriminación, así como también tienen la obligación positiva de proteger a las personas contra actos de discriminación114. Sin perjuicio de ello, y aún cuando innumerables informes gubernamentales y de la sociedad civil de los países de la región dan cuenta de la existencia de numerosas situaciones que constituyen actos y expresiones xenófobas y de odio contra las personas migrantes (en vinculación con su nacionalidad, status migratorio, origen étnico, etc.), en el sistema interamericano de derechos humanos no son muchos los antecedentes que hayan tratado esta problemática. Uno de los casos recientes al respecto es el originado por la denuncia que el Estado de Nicaragua presentó contra Costa Rica. 110

Corte IDH, OC-18/03, párr. 158 Corte IDH, OC-18/03, párr. 157. 112 CIDH, Informe Nº 11/07, Petición 01/06, Decisión de Inadmisibilidad, Caso Interestatal Nicaragua c/ Costa Rica, del 8 de marzo de 2007. 113 CIDH, Caso Víctor Nicolás Sánchez y otros (“Operación Gatekeeper”) v. Estados Unidos de América, Petición No. 65/99, Informe No 104/05, Inadmisibilidad, del 27 de octubre de 2005. 114 CIDH, Caso Interestatal Nicaragua c/ Costa Rica, 8 de marzo de 2007, párr. 310. 111

Allí, Nicaragua denunció la violación de los artículos 1 (Obligación de respetar los derechos), 8 (Garantías Judiciales), 24 (Igualdad ante la ley) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con, por un lado, casos de determinados migrantes nicaragüenses en Costa Rica, y por el otro, de la población nicaragüense en dicho país en situación de vulnerabilidad. Nicaragua alegó que el Estado de Costa Rica era responsable, por acción u omisión, por la existencia de un clima generalizado de xenofobia contra los inmigrantes nicaragüenses en Costa Rica, evidenciado a través de actos de violencia, expresiones discriminatorias en medios de comunicación y otras instancias, etc. Sostuvo también que el Estado no había adoptado medidas para prevenir, investigar, juzgar y sancionar hechos de violencia xenófoba y, por último, que la ley migratoria aprobada por Costa Rica en 2005 contribuía a vulnerar derechos fundamentales y alentar a la xenofobia. La CIDH, en primer lugar, sostuvo que Nicaragua “ha aportado también abundante información de la que es posible advertir que organismos nacionales, regionales e internacionales, incluyendo la propia Relatoría para los Trabajadores Migratorios y sus Familias, han manifestado su preocupación frente a la situación de la población migrante nicaragüense en Costa Rica. Los estudios llevados a cabo por estos organismos dan cuenta de las dificultades que viven los migrantes en Costa Rica, especialmente si son indocumentados. En ellos se relata de manera genérica, información que resulta alarmante a criterio de la Comisión Interamericana…”115. Ahora bien, en la decisión que declaró inadmisible el caso, la Comisión, si bien observó que la alegación de Nicaragua sobre la existencia de una práctica generalizada de discriminación no resulta manifiestamente infundada, luego de analizar todos los casos y las pruebas presentadas, concluyó que dicha práctica no se había logrado comprobar, y que por tal razón no se puede aplicar la excepción al deber de agotar los recursos internos respecto de los hechos denunciados116. La CIDH señaló que Nicaragua no había acreditado, entre otras cosas, que Costa Rica no había iniciado acciones judiciales diligentes para investigar y sancionar hechos con connotaciones discriminatorias contra personas nicaragüenses, ni tampoco que exista una práctica extendida de violencia contra los y las migrantes117. En relación con el cuestionamiento a la normativa migratoria costarricense, la Comisión reconoció que la ley “se caracteriza por una orientación hacia la seguridad pública en vez de hacia los derechos humanos y otorga facultades amplias y discrecionales a las autoridades administrativas de Costa Rica”. Sin embargo, sostuvo que, en primer lugar, no podía evaluar la legislación en abstracto sino en su aplicación en hechos concretos, y en segundo lugar, que "la Ley está enmarcada dentro de las facultades del Estado...para otorgar un tratamiento distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados”, aunque aclaró que esas diferencias debían ser razonables, objetivas, proporcionales y no lesionar derechos humanos118. Finalmente, cabe mencionar que la CIDH reafirmó la obligación especial que los Estados asumen en materia de lucha contra la discriminación: “donde existan sospechas de que la discriminación por motivos de raza, nacionalidad o cualquier otro, indujo a un acto violento, las autoridades del Estado tienen el deber adicional de tomar todas las medidas razonables para desenmascarar dichas motivaciones, y a establecer si algún odio o prejuicio étnico pudo haber entrado a jugar un rol en los eventos”119. Sin perjuicio de la resolución del caso, habrá que aguardar a otras peticiones para observar, tanto en denuncias individuales como en planteos entre Estados o sobre situaciones 115

Ibídem, párr. 296. Ibídem, párrs. 255, 306. 117 Ibídem, párrs. 291, 292. 118 Ibídem, párrs. 297-301. 119 Ibídem, párr. 284. 116

generalizas, la posibilidad que la CIDH y la Corte sigan delineando con mayor precisión cuáles deberían ser las obligaciones concretas que los Estados deben garantizar, no sólo para prevenir casos de esta naturaleza (por parte de terceros o de organismos públicos), sino también para investigar, juzgar y sancionar a sus responsables. De igual manera, para desarrollar políticas y planes de integración social y lucha contra la discriminación, la xenofobia y cualquier clase de afectación a los derechos fundamentales basada en la nacionalidad, el origen nacional o la condición migratoria de la persona. 6.2. Muertes en tránsito y la responsabilidad del Estado En el caso relativo a la Operación Gatekeeper (v. Estados Unidos), los peticionarios denunciaban, a través de diverso documentos e informes, que la nueva política de control fronterizo generó un aumento de las muertes de las personas migrantes que intentaran cruzar la frontera de manera irregular. Entre la documentación presentada, se incluyeron reportes que indicarían que las propias autoridades estadounidenses habían reconocido expresamente que la modificación podría derivar en un incremento de los peligros y riesgos que supone atravesar la frontera, de manera irregular, en determinadas locaciones geográficas que separan México de los Estados Unidos. La CIDH declaró inadmisible la petición por entender que no se habían agotado los recursos internos, al no haberse presentado previamente reclamaciones ante el sistema judicial estadounidense, razón por la cual no ingresó en el fondo del caso. En la conclusión, de todas maneras, se limitó “expresar su preocupación por las cuestiones planteadas en la petición, pues apuntan a la existencia de circunstancias de larga data y graves en que se ha visto y sigue viendo amenazada la vida e integridad física de las personas que atraviesan la frontera entre dos Estados miembros de la OEA. En consecuencia, la Comisión seguirá supervisando la situación, de conformidad con el amplio mandato de fomentar la observancia y protección de los derechos humanos en el Hemisferio y con la autoridad específica que le asigna su Estatuto para formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados sobre la adopción de medidas progresivas a favor de los derechos humanos, en el marco de su legislación, sus disposiciones constitucionales y los instrumentos internacionales”120. A diferencia de ello, el juez Roberts sí hizo un breve análisis sobre los hechos denunciados: “La información registrada indica que el Estado ha dependido de las barreras naturales que se encuentran en su frontera (...) como un disuasivo para el ingreso de personas que procuran ingresar a su territorio en forma ilegal, y que, no obstante, algunos inmigrantes optan por correr el riesgo del peligro que presentan esas barreras naturales. No puedo aceptar que estas circunstancias son suficientes para atribuirle al Estado la responsabilidad de garantizar los derechos de estas personas (...) La dura realidad es que muchos extranjeros están preparados para enfrentar las amenazas de un terreno hostil para ingresar ilegalmente a los Estados Unidos y, trágicamente, algunos han perecido en su empeño (...) este fenómeno se debe a varios factores, incluida la probabilidad de obtener un empleo lucrativo en los Estados Unidos y su empeño en reunificar la familia. El hecho de que los riesgos asumidos por algunos inmigrantes pueda ser visto como una consecuencia previsible de las políticas prevalecientes en materia de inmigración y políticas económicas en la región, podría dar lugar a una obligación moral por parte de los Estados Unidos, y también de otros Estados en el Hemisferio (...) No obstante, considero que las circunstancias planteadas (...) no son asuntos que correspondan al proceso individual de peticiones de la Comisión”121.

120 121

CIDH, Caso Operación Gatekeeper vs. USA, párr. 76. Ibídem, Voto concurrente de Clarke Roberts.

El asunto en debate parece ser bastante más complejo que esta afirmación, ya que una cuestión es la facultad de un Estado de controlar la frontera y prevenir el ingreso irregular, y otra bien diferente es diseñar mecanismos para orientar expresamente el ingreso de personas por un territorio en el cual, tal como indican fuentes oficiales, se incrementará el peligro de muerte. Si lleváramos este razonamiento a cualquier otra materia distinta del control migratorio, parecería razonable argumentar que el Estado debería reformular las políticas, de modo tal de prevenir la muerte de personas, sin perjuicio de sus competencias para controlar infracciones a una ley. En otro orden de ideas, y aunque no se refiera estrictamente a iguales circunstancias, cabe mencionar como antecedente relativo al derecho a la vida de personas migrantes en el marco de operativos de control migratorio, el ya citado caso de los haitianos contra Estados Unidos. Allí, según la CIDH, las acciones de control migratorio no sólo implicaron una violación del derecho a la libertad, a las garantías de debido proceso y al derecho humano al asilo, sino también a la integridad física y la vida de las personas que fueron interceptadas y devueltas a su país de origen. Como consecuencia del retorno forzoso ordenado y ejecutado por autoridades estadounidenses, la Comisión entendió que se había probado que diversas personas, una vez regresadas a Haití, habían sido torturadas y asesinadas. La Comisión entendió que en este caso Estados Unidos había violado el principio de no devolución (non refoulement), prohibido por el derecho internacional como una norma de jus cogens, en perjuicio de los derechos a la integridad física, a la vida y al asilo122. 7. CONCLUSIONES La falta de reconocimiento de los derechos humanos de las personas migrantes depende de distintos factores. En algunos casos, junto a un proceso positivo de reconocimiento legislativo de nuevos derechos, se da una ausencia simultánea de políticas públicas acordes con el nuevo ordenamiento. En estos casos, asistimos a un dilema que podríamos denominar de post-reconocimiento, cuando la inercia de la institucionalidad estatal impide la adopción de nuevas políticas públicas, o la adecuación de las existentes, que efectivizarían los nuevos derechos. Cuando éste es el diagnóstico, el énfasis para su solución suele colocarse frecuentemente en un nivel político o de ejecución, donde se consideran que residen los obstáculos a su efectivo cumplimiento: en la formulación e implementación de políticas públicas respetuosas de derechos, en programas de capacitación de funcionarios, en proyectos de empoderamiento de la sociedad civil y grupos en situación vulnerable, en la promoción y educación en derechos humanos, en mecanismos de acceso a la justicia, entre otros. No obstante, a pesar que lo anterior caracterice la problemática instalada en algunos ámbitos que hacen al campo de los derechos humanos, no es éste el cuadro que mejor describiría la situación de las personas migrantes, en especial aquellos que se encuentran en una situación migratoria irregular. En la actualidad, el abanico de derechos reconocidos a la población migrante continúa siendo muy restrictivo y esto se evidencia en las políticas legislativas y públicas de muchos países de la región. Como hemos expresado, el acceso a los derechos humanos de las personas migrantes se enfrenta al obstáculo de la nacionalidad y la condición migratoria. Por ello, en los últimos años, el sistema interamericano de derechos humanos ha desarrollado paulatinamente un interesante proceso de desvinculación entre acceso a derechos humanos por el mero hecho de ser persona y el concepto de ciudadanía o pertenencia a una comunidad política nacional como marco exclusivo de acceso a derechos. Esta separación se 122

CIDH, Caso Comité Haitiano vs. USA, párrs. 154-168.

encuentra, asimismo, en el nacimiento mismo de la noción moderna de los derechos humanos. En la Opinión Consultiva sobre la materia que nos convoca, el SIDH desplegó esta línea de interpretación extendiendo debidamente los principios de igualdad y no discriminación y debido proceso legal a todas las personas que se encuentran en un determinado territorio sujeto a las garantías de la DADH y la CADH, lo cual incluyó a las personas migrantes, sin importar su condición migratoria. Este proceso auspicioso, no obstante, deja sin precisión –y protección– derechos fundamentales para personas que han debido migrar a otro país, las cuales enfrentan situaciones de gran vulnerabilidad. El SIDH, en tanto sistema de protección de los derechos humanos, debe todavía hacer un largo recorrido para poder cerrar la brecha entre personas que necesitan protección y marcos normativos y políticos anclados en concepciones estrechas de ciudadanía y en lógicas desfasadas o irrazonables de la noción de soberanía estatal. A pesar de la relevancia y el interés creciente por parte del SIDH en la temática migratoria que se evidencia, por ejemplo, en importantes resoluciones adoptadas tanto en materia contenciosa como consultiva, así como por la Relatoría, los casos sobre los cuales ha trabajado la Corte no han sido numerosos, si los comparamos con la jurisprudencia europea emitida sobre la misma materia. La ausencia de una mayor actividad contenciosa ante la Corte en una materia de la cual no se dudaría en destacar su importancia en el escenario global, llama la atención al tiempo que motiva algunas reflexiones. En primer lugar, los estados y la sociedad civil han presentado pocos casos. Quizás esto se deba a un interés de los estados en minimizar la problemática, o en reducir su complejidad en una determinada dirección: frecuentemente la de subrayar la migración de grandes distancias dirigidas hacia el norte –o problemática de los países “expulsores” de migrantes o en tránsito–. La sociedad civil, por su parte, ha privilegiado otras problemáticas que ha considerado más urgentes. En segundo lugar, este cuadro nos presenta un escenario donde todos participaríamos de un tenaz sentido común que continúa enmarcando los fenómenos –también las violaciones a los derechos humanos– en los límites de un territorio nacional, al propio tiempo que comprobamos su importancia creciente en las sociedades contemporáneas. En este sentido, no queda de más recordar el desafío conceptual que el fenómeno de la migración presenta para los sistemas de protección de los derechos humanos, cuya carta de presentación fue la de ganar un espacio, o el derecho a tener derechos, con prescindencia de la pertenencia a una determinada comunidad política. BIBLIOGRAFÍA Añón, María José “El test de la inclusión: los derechos sociales”, en Antón, Antonio (coord.), Trabajo, derechos sociales y globalización. Algunos retos para el siglo XXI, Talasa, Madrid, 2000, pp.: 148-191. Balibar, Étienne Nosotros, ¿Ciudadanos de Europa?, Tecnos, Madrid, 2003. Carens, Joseph “Migration and Morality: A liberal Egalitarian Perspective”, en Barry, Brian y Goodin, Robert (eds.), Free Movement. Ethical Issues in Transnational Migration of People and Money, Harvester Wheatcheaf, Hertfordshire, 1992, pp: 25-47. CELS, La lucha por el derecho. Litigio estratégico y derechos humanos; Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 2008. Ceriani Cernadas, Pablo; Morales, Diego y Ricart, Luciana: “Los derechos de los migrantes en la jurisprudencia argentina”, en Abramovich, V.; Bovino, A. y Courtis, Ch. (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 813-882.

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