Mérida, 27 de Octubre de 2015

Revista ENSAYOS DE DERECHO EMPRESARIO Nº 9 Efraín Hugo Richard y Luisa Isabel Borgarello

Me dirijo a Ustedes en ocasión de solicitar la publicación del trabajo “LA AUTONOMIA CIENTIFICA DEL DERECHO MERCANTIL A LA PALESTRA JURIDICA EN EL SIGLO XXI” en su revista Ensayos de Derecho Empresario, Nº 9. Tuve la oportunidad de remitir un trabajo para la revista Nº 5, por intermedio de Jorge Fernando Fushimi, a quien agradezco infinitamente el haberme conectado con la Fundación, en 2009. En este momento envío este artículo en respuesta al e-mail enviado el día 7 de octubre a través de la Cofradía solicitando trabajos para el volumen Nº 9, lo cual me resulto extraordinario por cuanto los últimos dos artículos los he enviado solamente para la versión electrónica.

Por otra parte, declaro haber respetado las normas vigentes en materia de propiedad intelectual.

Sin más a que hacer referencia, se despide atentamente

Elianne Estecche de F.

Anexo Curriculum Vitae

CURRICULUM VITAE

NOMBRE: Elianne Charmen Estecche de Fernández CEDULA DE IDENTIDAD: 13097797 FECHA Y LUGAR DE NACIMIENTO: 29-9-1963, Montevideo, Uruguay DEPENDENCIA E INSTITUCIÓN: Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Escuela de Derecho. Mérida, Venezuela TELEFONO: 00582744157151; 00584247632046 CORREO ELECTRÓNICO: [email protected]

[email protected]

TITULOS: Abogado por la Universidad de los Andes (1988). Especialista en Derecho Mercantil, mención “Sociedades”, por la Universidad de los Andes (1999). Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Mercantil, Universidad de La Rioja (2003). Doctora en Derecho, Sobresaliente Cum Laude, Universidad de La Rioja (2005). EXPERIENCIA PROFESIONAL: Profesora Titular de la Universidad de los Andes. Profesora de Pregrado en la Cátedra de Derecho Mercantil I y II de la Universidad de los Andes. Profesora de Postgrado en Derecho Mercantil de la Universidad de los Andes, en la Cátedra “Asociación-Sociedad” y “Derecho Concursal”. Jefe de la Cátedra de Derecho Mercantil (desde 2005). Jefe del Departamento de Derecho Privado (2010-2012). Directora de la Escuela de Derecho (2011). Decana (E) (2012). EXPERIENCIA EN INVESTIGACION: Investigadora en el área penal para el Centro de Investigaciones Penales y Criminológicas (1987-1988). Investigadora en el área de Mercado de Capitales para el Centro de Desarrollo Científico, Humanístico y Tecnológico (1992-1996). Investigadora Activa del Programa de Estímulo al Profesor del Ministerio del Poder Popular para la Ciencia y la Tecnología. Autora del libro: “Visión actual de la sociedad en el sistema español de derecho societario. Aplicabilidad al sistema español” y “La Letra de Cambio en el Ordenamiento Jurídico venezolano”. He realizado trabajos, algunos de los cuales han formado parte de ponencias en Congresos nacionales e internacionales: “Estudio técnico-jurídico del artículo 33 de la Ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas”; “Constitución de sociedades”; “Regulación legal de las Sociedades Anónimas creadas en el Mercado de Capitales”; “Estudio analítico sobre: La constitución de sociedades civiles y

mercantiles”; “Régimen jurídico de la sociedad. Estudio comparado entre el derecho español y venezolano”; “El sistema societario venezolano”; “Consideraciones sobre el artículo 1649 del Código Civil Venezolano y el Derecho Societario”; “Definición de sociedad mercantil como sujeto de comercio”; “Atipicidad Societaria”; “Indiferenciación del sujeto pasivo en la quiebra y las sociedades agrarias”; “Naturaleza jurídica de las Cooperativas”; “Necesidad de la cualidad de comerciante en el presupuesto subjetivo de la quiebra”; “El sujeto pasivo en la Ley concursal. Venezuela frente al Mercosur”; “Venezuela ante el Mercosur ¿Armonizar o Reformar?; “Una visión mercantilista para la innovación en políticas públicas. Caso venezolano”. “Las Cooperativas ¿en Régimen Concursal? Caso venezolano. “El Sobreendeudamiento del consumidor. Un desafío del nuevo milenio”. “El Derecho societario venezolano en el siglo XXI y las sociedades agrarias”.

LA AUTONOMIA CIENTIFICA DEL DERECHO MERCANTIL A LA PALESTRA JURIDICA EN EL SIGLO XXI

Elianne Estecche de F.*

RESUMEN

Desde el momento mismo del nacimiento del Derecho Mercantil como ciencia autónoma en los albores de la Edad Media la discusión sobre su consideración como ciencia ha originado controversias sobre todo desde el pensamiento civilista. Sin embargo, Tulio Ascarelli, bajo la calificación determinante de Categoría Histórica, parecía haber subsanado y aclarado la discusión asignando diversos significados y funciones según el tiempo y el lugar en que los hechos se desarrollaban. Ahora bien, nuevamente en el correr del siglo XXI vuelve a dudarse de su subsistencia como ciencia autónoma ante el progresivo fenómeno de la descodificación por la disgregación de normas comerciales en leyes especiales y los permanentes movimientos unificadores del Derecho Privado, lo cual merece cierta reflexión.

Palabras clave: Derecho Mercantil, Autonomía, Descodificación, Unificación.

*

Abogada. Especialista en Derecho Mercantil mención “Sociedades”, Universidad de los Andes-Venezuela. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Mercantil, Universidad de La Rioja-España. Doctora en Derecho, Sobresaliente Cum Laude, Universidad de La Rioja-España. Profesora Titular de Pregrado y Postgrado en Derecho Mercantil de la Universidad de los Andes-Venezuela.

SUMARIO INTRODUCCION. 1. Autonomía del Derecho Mercantil y Descodificación. 2. Autonomía del Derecho Mercantil y la tendencia unificadora del Derecho Privado. 3. Conclusiones: El Derecho Mercantil como ciencia autónoma en el siglo XXI. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

INTRODUCCION Antes de comenzar a disertar sobre la autonomía del Derecho Mercantil o Comercial, sobre la afectación del fenómeno constante de la descodificación cuestionando cual resulta ser el mejor sistema de regulación de la materia; o lo acertado de mantener la dicotomía civil-mercantil manteniendo la normativa en dos textos separados, involucrando a los movimientos unificadores del Derecho Privado, es casi obligatorio delimitar la orientación dada desde estas pocas páginas a la disciplina jurídica entendiendo que el Derecho Mercantil o Comercial es una Categoría Histórica, desarrollándose como un derecho especial frente al Derecho Civil. Por lo cual, el Derecho Mercantil no existió siempre, su aparición se produce en la Edad Media; nace como una rama del Derecho Privado distinta al Derecho Civil. Sin embargo, su transformación es el resultado de factores económicos, jurídicos y políticos-sociales. La separación del Derecho Civil se debió a circunstancias y exigencias de un momento histórico para satisfacer exigencias de la realidad económica, las cuales no pudieron ser atendidas por el Derecho Civil. De aquí que el contenido del Derecho Mercantil sea cambiante y su carácter esté determinado por la conexión existente entre el Derecho Mercantil y los factores económicos y políticos-sociales de cada momento histórico.1 En este sentido, la autonomía de la disciplina como ciencia permanece y se mantiene en el resultado de su evolución histórica. Por tal motivo para entenderla es necesario conocer en qué forma nació, como fue cambiando su contenido y como evolucionaron sus instituciones hasta llegar al estado actual. De ahí que la normativa que conforma al Derecho Mercantil tenga su fundamento en dicha evolución. Lo cual no debe interpretarse como la pérdida de su autonomía o que dichas transformaciones finalicen en su desaparición. Los procesos como la descodificación o unificación de sus normas, presagian que el Derecho Mercantil sigue y seguirá vivo, en tanto la mutación de 1

BURGOS VILLASMIL, José. Los Sistemas sobre los cuales se ha estructurado el derecho mercantil. En: Jornadas de Derecho Mercantil. Universidad Católica Andrés Bello. Facultad de Derecho. Editorial Sucre. Caracas: 1978. Pág. 3.

su sistema de regulación se corresponde con la constante transformación como ciencia. No obstante lo anterior, ambos procesos van a ser analizados en el contexto actual. 1. AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL Y DESCODIFICACION Para todos es sabido que el reconocimiento del Derecho Mercantil como ciencia autónoma -separada del Derecho Civil- se configuró en la Edad Media, como un Derecho Profesional, de una clase social determinada los comerciantes. Bajo una concepción subjetivista del Derecho Comercial, en tanto fue elaborado por los comerciantes para los comerciantes. Posteriormente, en los albores de la Revolución Francesa, se modificó el contenido mismo del Derecho Mercantil pasando de ser predominantemente subjetivo a ser mayormente objetivo, situando su esencia en el acto de comercio. En este sentido lo fundamental era la actividad realizada por el sujeto independientemente que tuviera la calificación de comerciante, aun cuando éste se convertía en protagonista, con lo cual el fundamento del Derecho Mercantil se circunscribía al acto de comercio y al comerciante. Para más tarde evolucionar a través de lo que se conoce como la Teoría de la Empresa, hacia un Derecho Empresarial, donde el eje central se centró en la organización de la empresa con la cual se ejerce el comercio. Es sano recordar que en el ámbito del Derecho Privado fue incorporada por la Ley de sociedades anónimas alemana de 1937, con una visión transpersonalista de la realidad empresarial. La empresa no va a ser entendida como estructura en interés de los propietarios, socios, del empresario mismo o los acreedores, sino que el interés va a fijarse en ella misma.2 Esa misma evolución vista anteriormente consecuencialmente ha modificado la propia regulación del Derecho Mercantil, experimentando un fenómeno particular, el cual ha conllevado a modificar su sistema normativo, pasando de ser un Derecho Consuetudinario contenido en los Estatutos -elaborados siguiendo las costumbres y prácticas de los mercaderes- a pertenecer a un sistema codificado, el cual resultaba conveniente y adecuado al contar en una sola norma con el cuerpo 2

LÓPEZ RODRIGUEZ, Carlos. ¿Cuál es la relevancia de Walter Rathenau para el Derecho Concursal? Formato electrónico: www.derechocomercial.edu.uy/

regulador de la materia mercantil, momento en el que adquirió su verdadera consolidación a través del Código de Napoleón, acogido por la mayoría de las legislaciones Europeas y Latinoamericanas; para luego pasar paulatinamente a un sistema descodificado, que consiste en el proceso de extracción de las normativas específicas, tradicionalmente reguladas por los Códigos de Comercio, con el objeto de regularlos de manera separada.3 Este proceso tiene dos vertientes, señala Barrera Graf: por vía derogatoria “que consiste en la derogación de disposiciones particulares del Código de Comercio, atribuyendo a esas secciones el carácter de ley especial”; o por vía complementaria “que se realiza mediante la promulgación de disposiciones en leyes especiales que regulan fenómenos o manifestaciones de la actividad mercantil surgidas con posterioridad a la promulgación del Código de Comercio, sin que nunca se hayan incorporado a éste”.4 Se dice que el proceso de descodificación se debe por una parte, a la expansión del Derecho Mercantil; y por otra, por la necesidad de actualización y revisión constante de la normativa mercantil, que deviene a su vez del dinamismo que caracteriza su propia dinámica generativa; lo cual ha producido que en muchos casos, los Códigos de Comercio queden desactualizados.5 Sin embargo, como lo expresa Morles Hernández, “si existe algún ejemplo de cuestionamiento permanente de una solución de técnica legislativa, esa es la de la codificación de la materia mercantil. Apenas promulgado el Código de Comercio francés de 1807, inmediatamente fueron divulgados los defectos de este instrumento legislativo, controvertidas sus definiciones y puesto en duda el criterio racionalizador que presidió su sanción”.6

Igualmente Anaya, citando a Monénger, expone la impugnación más profunda, que continúa siendo válida hasta la actualidad, es la que pone en tela de juicio la posibilidad misma de que el Derecho Comercial quede encapsulado en un código, siendo que éste se encuentra dispuesto para fijar el derecho resistiendo su evolución, lo que pugna con la movilidad perpetua que caracteriza a la materia: “parece, pues, haber incompatibilidad

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ARRIETA ZINGUER, Miguel. El comercio electrónico y la descodificación mercantil. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. Pág. 562-563. BARRERA GRAF, Jorge. Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de México. México: 1991. Pág. 9. ARRIETA ZINGUER, Miguel. Ob. Cit., pág. 560. MORLES HERNANDEZ, Alfredo. La Codificación o descodificación del Código de comercio y el Proyecto de Ley de Navegación y el comercio por agua. Formato electrónico: www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCV/72/rucv_1989_72_223-231.pdf

entre codificación y realidad del comercio”.7 Menciona además el autor, que el sueño de la perennidad había durado sólo treinta años y la erosión proseguiría a través de un movimiento legislativo que produjo su paulatino desguace y el surgimiento de una nueva legislación de la materia mercantil al margen del texto codificado. Ahora bien, para algunos autores todos estos cambios experimentados tanto en el contenido del Derecho Mercantil como en su regulación, han originado un proceso de “disolución” del concepto de Derecho Mercantil; otros se refieren a la “crisis” del Derecho Mercantil; y algunos a su posible desaparición como ciencia autónoma. Lo cual merece una sana reflexión e interpretación. Quienes defienden la autonomía, aun a pesar del proceso de descodificación consideran, que la implementación de un sistema codificado ha demostrado una discrepancia fundamental entre la materia regulada y la realidad económica, como ya se ha mencionado. Particularmente, me atrevería a decir que la materia comercial tal vez nunca debió pertenecer a un sistema codificado y es que su origen histórico requiere de un sistema normativo que le permita adaptarse a los cambios políticos, sociales y económicos con gran versatilidad, que responda a su dinamismo. De ahí que se haya dado en muchas legislaciones el paso hacia el sistema opuesto, la descodificación. Pareciera extraño a su esencia un sistema normativo codificado como se implementara para la materia civil. En este sentido, tal vez fuera de un sistema codificado el Derecho Mercantil tenga en el ordenamiento jurídico su verdadero tratamiento en respuesta a la rapidez que en determinado momento necesitan las correspondientes reformas, que se facilitan con un sistema de leyes especiales. Incluso, mayoritariamente los autores mencionan sobre los numerosos obstáculos que conlleva una reforma a los respectivos códigos “a) Crecimiento desorbitado de la materia en muchas de las disciplinas que forman el derecho mercantil, que responden a distintas necesidades económicas y jurídicas. b) Ausencia de criterios uniformes sobre la idea y la política que regirían al Código y a las diferentes materias que comprendería, porque ha declinado la doctrina liberal que sirvió de base a los Códigos de 7

ANAYA, Jaime. El legado del Código de Comercio francés. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. Pág. 33.

Comercio del siglo XIX, y el intervencionismo estatal que predominó en los últimos decenios manifestándose una tendencia contraria (la reprivatización de los diversos sectores de la economía), y c) La manera de legislar y los métodos legislativos prevalecientes con base en disposiciones administrativas o acuerdos generales que indican que los tiempos no son propicios para una labor legislativa de largo 8 alcance que requerirían un nuevo Código”.

En todo caso, lo que se quiere significar es que de la transformación de los sistemas normativos no puede inferirse que el Derecho Mercantil pierda autonomía o que no refleje su existencia como ciencia jurídica, sino que la transformación va dirigida hacia todos aquellos aspectos en los cuales la necesidad del tráfico lo requiera en función de las aceleradas transformaciones económicas y políticas-sociales. Es necesario comprender que en la propia autonomía del Derecho Mercantil se encuentra inserta una verdadera y constante transformación, y que el Derecho Mercantil ha sabido adaptarse a los cambios vertiginosos con una flexibilidad y un dinamismo propio, conformando un sistema legal especial. Como afirma Julio Durand Carrión, “es verdad que la dispersión de los aspectos normativos de una disciplina crean cierto aire de estudio e identificación de los rasgos particulares de la disciplina, pero ello no impide, de ninguna manera, una visión autonómica…”,9 además, es un fenómeno universal de nuestra disciplina, que adquiere matices propios en los distintos ámbitos geográficos.10 La íntima conexión entre el Derecho Mercantil y los factores económicos y políticos-sociales de cada momento histórico explica la “relatividad” del contenido de la materia mercantil. Porque al evolucionar y transformarse aquellos factores, evoluciona y se transforma el contenido de nuestra disciplina.11 Para Morles Hernández, en el estudio del Derecho Mercantil hay que enfrentarse a cada paso con el hecho de la variabilidad histórica y espacial de su contenido (lo que es Derecho Mercantil en una

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CASTRILLON Y LUNA, Víctor (S/F). “La recodificación sustantiva del derecho mercantil”. Formato electrónico: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/7/dtr/dtr1.pdf 9 DURAND CARRION, Julio. Determinación del Derecho del Consumidor como disciplina jurídica autónoma. En: Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Volumen I. Temas Generales de Derecho Mercantil. Coordinador Astrid Uscátegui-Julio Rodríguez. Universidad Católica Andrés Bello y otros. Caracas: 2012. Pág. 755. 10 MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Tendencias de la Reforma Mercantil en materia de Sociedades. En: Conferencia dictada en la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. 15 de julio de 1981. Formato electrónico: acienpol.msinfo.info/bases/biblio/texto/boletín/1981/BolACPS_1981_38_85_86_167-182.pdf 11 BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Décima edición. Editorial Tecnos, S.A. Madrid: 1994. Pág. 51.

época puede no serlo en otra y lo que es Derecho Mercantil en un lugar puede no serlo en otro).12 Ciertamente, la concepción y el contenido del Derecho Mercantil de la época medieval han evolucionado, el origen subjetivista marcado por los usos y costumbres de la actividad de los comerciantes fijados como principios y normas hoy adquiere protagonismo en la figura del empresario y de las actividades empresariales, concepción iniciada por Wieland en Suiza y Mossa en Italia, convirtiéndose en el ordenamiento profesional de las empresas, es decir, de las empresas y de su tráfico.13 De allí que autores contemporáneos lo consideren “el conjunto de normas que regulan las actividades empresariales, a los sujetos que la realizan y a las empresas”,14 siendo la Sociedad un instrumento extraordinario para su organización. En todo caso, siguiendo a Fernández de la Gándara, lo cierto es que la empresa pasa a ser la heredera del comerciante y como tal se convierte en el elemento básico de caracterización y de explicación de la identidad científica y jurídica del Derecho Mercantil.15 De acuerdo con esto, la evolución del sistema normativo va aparejada con la evolución misma del contenido de la materia, incorporado incluso una nueva conceptualización del Derecho Mercantil considerado hoy día como “el derecho de una economía organizada en forma de empresa”, como lo ha advertido Morles Hernández; o una nueva denominación como propone Anaya, citado por Gigglberger “como derecho de los negocios, económico, de la empresa o de las actividades económicas”,16 y esto en ningún momento atenta contra la autonomía del Derecho Mercantil. Incluso, si se hace referencia al Derecho Societario, la Sociedad misma está siendo objeto de un cambio sustancial en la mayoría de las legislaciones, en cuanto ya no debe ser tratada como contrato, sino como persona jurídica, como una entidad con una personalidad jurídica inconfundible y distinta a la de sus socios. Otro ejemplo puede verse en la 12 13 14 15 16

MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Introducción. La empresa. El empresario. Cuarta edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas: 1998. Pág. 81. BROSETA PONT, Manuel. Ob. Cit., pág. 59. LEÓN & GONZÁLEZ. Derecho Mercantil. México: OXFORD. 2007. Citado por: Universidad Interamericana para el desarrollo. Derecho Civil y Mercantil. Formato electrónico: moodle2.unid.edu/mex/dts_cursos FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Fundamentos de derecho mercantil I. Introducción y empresa. Derecho de sociedades (Parte General. Sociedades de personas). 2ª edición. Tirant lo Blanch. Libros. Valencia: 2000. Pág. 43. GIGGLBERGER, Juan. Contenido actual del Derecho Comercial (Breves notas en torno a su autonomía post unificación). En: Diario comercial, Económico y Empresarial. Nº 43 del 09-09-2015. Pág. 2. Formato electrónico: www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/09/Doctrina2028.pdf

consagración legislativa de las sociedades unipersonales o empresas unipersonales de responsabilidad limitada en Uruguay mediante el Decreto 335/1990, Brasil en su Ley de Sociedades de 1976, Paraguay a través de su Ley 1034/83, Chile por la Ley 19857, por citar al Derecho Latinoamericano;17 o la incorporación de la sociedad por acciones simplificada en el Derecho Colombiano en 2008, ya previstas por la legislación de Brasil en 2001 y Chile en 2007. Esto para nada le resta autonomía al Derecho Mercantil, más bien logra adaptarse a una realidad del tráfico, que es lo que ha mantenido vivo al Derecho Mercantil, de lo contrario lo cierto hubiese sido su desaparición. En la actualidad, es erróneo seguir pensando que el Derecho Mercantil únicamente es para los comerciantes y que a ello se limita su ámbito de acción; y por otra, que el sistema normativo va a estar representado únicamente por un Código de Comercio. Podría decirse que el eje lo constituye la empresa junto con su titular el empresario y que la normativa puede estar contenida bajo un sistema descodificado. Sin embargo, tal vez lo anterior ni siquiera sea definitivo, por una parte, ya comienzan a sentirse otros aires que marcan una tendencia hacia la consideración del Derecho Mercantil como Derecho de los negocios, concepción que prescinde del concepto de empresa para la determinación de la materia del Derecho comercial. Partidarios de esta corriente se encuentran Hamel y Lagarde, para quienes el Derecho comercial se ha hecho para el mundo de los negocios.18 Y por otra parte, también es oportuno citar aquí el caso español, el cual ante la gran dispersión de normas aprobó un Proyecto de Código Mercantil en mayo de 2014, así como la incorporación al anterior de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles elaborada en 2002 por la Comisión de Codificación por encargo del Ministerio de Justicia, a fin de dotarlo de mayor estabilidad,19 lo cual está a la espera de su puesta en vigencia. O el caso más reciente, del Derecho argentino, el cual consta con una nueva normativa a partir de agosto de 2015, denominado Código Civil y Comercial de la Nación. Lo cierto es que, codificado o descodificado, es una cuestión de técnica legislativa que no afecta para nada su autonomía como ciencia. 17

CAPUTO, Leandro. La pérdida de ánimo societario y su relevancia como causal de disolución de la sociedad. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. Pág. 647. 18 HAMEL Y LAGARDE, citado por: RODRIGUEZ OLIVERA, Nuri. Concepto y contenido de Derecho comercial en la doctrina. Formato electrónico: www.derechocomercial.edu.uy/respDerechoComercial02.htm 19 QUIJANO GONZÁLEZ, Jesús. La reciente evolución del Derecho societario español. En: Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Volumen I. Temas Generales de Derecho Mercantil. Coordinador Astrid Uscátegui-Julio Rodríguez. Universidad Católica Andrés Bello y otros. Caracas: 2012. Pág. 71-72.

2. AUTONOMIA DEL DERECHO MERCANTIL UNIFICADORA DEL DERECHO PRIVADO

Y

LA

TENDENCIA

Otro fenómeno que según algunos autores cuestiona la autonomía del Derecho Mercantil lo configuran ciertos movimientos unificadores del Derecho Privado. Recientemente sobre el proceso de unificación argentino mencionaba Gilgglberger20 “concluimos temerosos sin poder afirmar –en forma enfática- la autonomía científica del derecho comercial. Percibimos que subsisten instituciones típicas de la disciplina mercantil que perfilan cierta categoría, con características individuales y especiales. Si ellas conforman un sistema especial y alcanzan grado autónomo, es aspecto todavía prematuro para responder de manera asertiva”. Sin embargo, la situación es la siguiente, en una primera posición se encuentra Vivante, quien en 1892 por medio de la célebre proluzione pronunciada en la Universidad de Bologna, proclamó la necesidad de unificar el Derecho Privado, partiendo de la afirmación de que ni la ciencia jurídica ni la ley habían sido capaces de establecer una clara línea de demarcación entre los dos campos, preservándose una separación artificiosa contra la cual se revelaba la unidad esencial de la vida económica. Mencionando además sobre los inconvenientes de la separación legislativa 1.

2.

3.

4.

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Las leyes mercantiles obra de una clase menos numerosa que los ciudadanos a los cuales se impone su observancia, contienen normas redactadas exclusivamente en interés de los comerciantes. Además, en su propio interés y por virtud de sus mismas prácticas, los comerciantes crean usos comerciales, generalmente perjudiciales a los consumidores. La administración de justicia frecuentemente se detiene en la agotadora tarea preliminar de indagar si un asunto es civil o mercantil. La facultad atribuida por la ley a los jueces para atribuir carácter comercial a actos que no figuran en el elenco demostrativo del Código, pone en peligro el estado, la libertad y el crédito de los ciudadanos. La existencia de dos códigos perjudica la aplicación del derecho, cuando ambos regulan la misma cuestión, por lo cual no siempre es fácil decidir si el legislador comercial ha querido regular íntegramente y excluir con el propio silencio, por consiguiente, la aplicación del Código Civil; si la analogía deducida de las leyes comerciales es lo suficientemente segura para hacerla prevalecer sobre las reglas escritas del Código civil, etc.

GIGGLBERGER, Juan. Ob. Cit. pág. 2.

5.

La división del Derecho Privado ejerce una perniciosa influencia sobre su progreso científico: a. Las reglas generales de la legislación mercantil son muy deficientes; b. Las normas son excesivamente particulares; c. Los trabajos científicos son muy pobres; d. A los mercantilistas les parece: - Que todas las combinaciones nuevas tienen necesidad de una regla nueva; - Hablan a cada paso de contratos sui generis o de excepciones al derecho común; - En cuanto la tradición jurídica los pone en algún aprieto, la dejan aparte.21

No obstante, en contraposición a Vivante -aun cuando luego este se sumaría a dicha postura-, se postuló en defensa de la autonomía del Derecho Mercantil, Rocco, alegando como razones las siguientes: 1. La autonomía tiene, efectivamente, un fundamento histórico, pero después de haber sido objeto de distinción por la materia, el Derecho Mercantil hoy vuelve a ser el derecho profesional de los comerciantes, perdiendo cada día carácter contractual y desvinculándose así de la teoría civilista de las obligaciones; 2. La unificación del derecho de obligaciones en Suiza fue una circunstancia coyuntural (la unificación del derecho de los cantones) y no existe una verdadera fusión, sino una simple reunión de reglas civiles y mercantiles en un solo texto; 3. Algunos problemas señalados por quienes propugnan la unificación son problemas de técnica legislativa, no de la separación entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil; 4. El derecho Mercantil se opone al civil por la simplicidad y rapidez de las operaciones y por la protección del crédito. La rapidez y ausencia de formalismo se obtienen en detrimento de la seguridad, esencial en el Derecho Civil; 5. Para el Derecho Civil es conveniente cierto grado de estabilidad, perjudicial para el mercantil; 6. El Derecho Mercantil es de carácter internacional y se opone al civil, eminentemente nacional. La unificación internacional del Derecho Mercantil se vería impedida por su fusión con el Derecho Civil; 7. Un código único contendría normas demasiado vagas; 8. Sin suprimir el derecho, es imposible suprimir la cuestión de límites.22

21 22

MORLES HERNANDEZ, Alfredo. Curso… Ob. Cit., pág. 81. ROCCO, Alfredo. Principios de Derecho Mercantil. Citado por: MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso… Ob. Cit., pág. 83-84.

Ahora bien, independientemente de las posiciones anteriores, y que para autores como Mármol Marquís, 23 “volver a la idea de que los Códigos, Civil y de Comercio pueden integrarse en un solo texto cuando, en verdad, cada uno de ellos se ha diluido en muchas leyes especiales, resulta anacrónico y sin sentido práctico”, lo cierto es que ha operado la unificación de las obligaciones civiles y mercantiles en Suiza desde 1881; la unificación en un único Código llamase Civil (caso Italiano, 1942; Rusia, 1922; Brasil, 2002) o Civil y Comercial (caso Argentino, 2015). Sólo que, además de lo mencionado por Rocco sobre la unificación Suiza, como menciona Fernández de la Gándara la unificación formal del Derecho Privado patrimonial llevada a cabo por el Código Civil italiano, por ejemplo, junto con la incorporación de la doctrina de la empresa la cual adquirió rango legal, formal y materialmente, “no ha sido obstáculo para que, dentro de la disciplina genérica de la empresa, pueda individualizarse un conjunto orgánico de normas que, dado su relieve cuantitativo y cualitativo, son de aplicar bien a la empresa mercantil y titular de la azienda, haciendo de este último el elemento nuclear y soporte del sistema legal. Por esta vía se salvaguardan una vez más las notas de autonomía y especialidad material, y no solo científica, de nuestra disciplina”.24

En el mismo sentido, resultan acertadas las afirmaciones de Dubois, sobre la nueva codificación argentina en tanto justifica claramente la autonomía actual del Derecho Mercantil “…a partir de la vigencia del nuevo Código, la “autonomía legislativa” del Derecho Comercial se desplaza del Código hacia las leyes comerciales no codificadas que no fueron derogadas, la “autonomía científica” resulta del mantenimiento de sujetos diferenciados, sometidos a un estatuto especial y de soluciones legales diferentes para algunos casos, la “autonomía docente” es la necesaria consecuencia de tales autonomías y, por último, no existen óbices legales para la “autonomía jurisdiccional” nacional y/o local del referido “Derecho comercial”.25

de 23

Incluso, a nivel internacional también ha operado la unificación a fin establecer un marco legal uniforme para las negociaciones

MARMOL MARQUIS, Hugo. Fundamento de derecho mercantil. Parte general. Ediciones Liber. 4ª edición. Caracas: 1999. Pág. 31. 24 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, Luis. Ob. Cit., pág. 45. 25 DUBOIS, Favier. La derogación del Derecho Comercial por el Nuevo Código Civil: apariencia y realidad. Formato electrónico: favierduboisspagnolo.com La Ley. Trabajo de Doctrina. 17 de diciembre de 2014. Formato electrónico: favierduboisspagnolo.com/trabajos-de-doctrina/la-autonomia-y-los-contenidos-del-derecho-comercial-a-partir-del-nuevocodigo-unificado

internacionales. Por ejemplo, adscrita a las Naciones Unidas existe la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que elaboró el Reglamento de arbitraje de UNCITRAL, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1976, que recomendó el uso del reglamento para el arreglo de las controversias que surjan en el contexto de las relaciones comerciales internacionales;26 la Ley Modelo sobre la insolvencia transfronteriza del 30 de mayo de 1997, que busca su incorporación a los respectivos derechos internos. Existe también el Tribunal de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (ICC)27 de París; el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)28 en Roma; o la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional privado,29 la Ley Uniforme de Ginebra entre otras. Todo lo cual, si bien ha marcado una tendencia hacia la progresiva internacionalización del Derecho Mercantil, unificando principios e instituciones comerciales, dicho proceso tiene su origen en su característica fundamental la de ser un derecho universal, por cuanto el tráfico comercial es un fenómeno universal.30 Sin embargo, haciendo un poco de historia, lo cual resulta imprescindible, debemos recordar que en época de los romanos la distinción entre el derecho civil y el comercial no fue conocida. No fue necesario un Derecho Mercantil especial, pues bastó con adaptar el viejo sistema civil a las nuevas exigencias.31 Carvajal Arenas32 refiere que “el exuberante desarrollo de la economía mercantil con la apertura de Roma al dominio de los mares y de un gran imperio mediterráneo introdujo en el derecho un elemento determinante en este tipo de relaciones internacionales: la buena f e, relaciones jurídicas contractuales, que se presentaban como directa traducción de la realidad social forjada entre ciudadanos romanos y entre éstos y los peregrinos. Se trataba de un nuevo ius que se contraponía al ius civile y que al mismo tiempo era parte de él, denominado ius Gentium cuyo centro era el comercio internacional que exigía un derecho universal, flexible e

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http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.htm http://www.iccwbo.org/ http://www.unidroit.org/dynasite.cfm?dsmid=103284 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/conferencia-de-la-haya-dederecho-internacional-privado/conferencia-de-lahaya-de-derechointernacional-privado.htm BARBOZA PARRA, Ely Saúl. Derecho Mercantil. Manual Teórico Práctico. Quinta edición. Mc Graw Hill. Colombia: 1998. Pág. 55-56. GUERRERO BRICEÑO, Fernando. Algunas consideraciones entorno a la buena fe en el Derecho Mercantil venezolano. En: Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Volumen I. Temas Generales de Derecho Mercantil. Coordinador Astrid Uscátegui-Julio Rodríguez. Universidad Católica Andrés Bello y otros. Caracas: 2012. Pág. 106. CARVAJAL ARENAS, Lorena. En: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. XXVII. Segundo semestre. Chile: 2006. Pág. 37-53. Formato electrónico: www.academia.edu

informal. Y tal derecho era el derecho civil de los romanos; no existió jamás un derecho especial del comercio”.

Se dice que el Ius Gentium era más libre en sus formas, regulador del comercio y aplicable a ciudadanos romanos y a los bárbaros o extranjeros, por disposición de la constitutio Antoniniana dictada en el año 212. Las agregaciones helenísticas le impusieron más agilidad.33 En tiempos medievales, la situación fue diferente, comenzando a surgir en Europa el Derecho Mercantil en el seno de las corporaciones de los mercaderes radicado en los usos y prácticas que esos comerciantes observaban en el ejercicio de su profesión, en sus negociaciones y en la justicia que esas mismas corporaciones administraban, a través de los cónsules, aplicándola de forma exclusiva al grupo de personas que se sujetaba a cada gremio.34 Y de allí que ciertamente el origen del Derecho Mercantil, el surgimiento del mismo fuera motivado por la necesidad que tenían unos sujetos que se autodenominaron comerciantes de responder a una normativa propia, pero que se perfilaba a diferencia del Derecho Civil, mayormente dinámico. La celeridad era utilizada en lo mercantil de una forma viva, diligente, no así en lo civil que resultaba estático. Las operaciones comerciales generalmente desprovistas del formulismo o de la parsimonia que caracteriza a las civiles,35 hacían la diferencia. “Los actos de la vida comercial son frecuentísimos y asumen formas variadas y por eso necesitan reglas rápidas y amplias”.36 En todo caso, el Derecho Mercantil existió como lo reseñan infinidad de autores desde los inicios de la civilización pero la verdadera necesidad de un cuerpo jurídico autónomo se presentó con el desarrollo avasallante del comercio en la Edad Media y de allí esa clásica calificación como Categoría Histórica atribuida por Ascarelli,37 adquiriendo un alto grado de autonomía y especialidad, separada del Derecho común, el cual le resultaba insuficiente. El Derecho Comercial de la Edad Media surge como el Derecho autónomo de una profesión, la profesión de comerciante.

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GUERRERO BRICEÑO, Fernando. Ob. Cit., pág. 109. CARVAJAL ARENAS, Lorena. Ob. Cit., pág. 37-53. 35 BARBOZA PARRA, Ely Saúl. Ob. Cit., pág. 57. 36 PINEDA LEON, Pedro. Principios de Derecho mercantil. Sexta edición. Talleres Gráficos Universitarios. Mérida: 1982. Pág. 26. 37 ASCARELLI, Tulio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Bosch. Barcelona: 1952. Pág. 29. 34

Como lo menciona Hernández Álvarez, “el advenimiento del mercantilismo, a finales de la edad media e inicios del renacimiento, comportó que las transacciones comerciales adquiriesen una importancia y un dinamismo que no encontraban un adecuado marco regulatorio en las normas del Derecho Civil”.38 Incluso por la propia autonomía, necesitaba de normas específicas para las operaciones comerciales que, por su naturaleza, discrepaban de las esencialmente civiles. De esta forma, si bien es cierto, como obra magistral Napoleón Bonaparte encomendó la elaboración de dos textos legales el Código Civil (1804) y el Código de Comercio (1807), para regular al Derecho Privado, sin embargo, no advirtió la diferencia existente entre dichas disciplinas en cuanto no tiene mayor relevancia la autonomía formal como si lo tiene la sustancial. Como menciona Morles Hernández no es imprescindible regular las materias civil y mercantil en textos separados. La conveniencia de unificar o dividir el Derecho Privado es, en parte, un problema de técnica legislativa, pero la autonomía sustancial está constituida por la existencia de dos sistemas contrapuestos de normas. Salvando las razones históricas expuestas detalladamente por Anaya-, que independientemente de los postulados ideológicos de la época veían la necesidad de poner orden en la diversidad del mosaico jurídico de las diversas regiones francesas, demandando un código común para todo el reino.39 Afirmando Barboza Parra, que en el siglo XIX se alcanzó el punto máximo de distanciamiento entre el derecho mercantil y el derecho civil,40 resulta oportuno reflexionar sobre el nacimiento del Derecho Mercantil con un cuerpo normativo propio, apoyado por la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, por unos principios que le son propios. La distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil independientemente de la forma en que sean regulados, en tanto pertenecen ambos al Derecho Privado, tiene su razón de ser en el origen del Derecho Mercantil, “por la necesidad práctica –la necesidad de resolver por medios expeditos y conforme a costumbres generalmente aceptadas los problemas de un gremio especifico, el gremio de los comerciantes- porque el Derecho Común y el régimen político-social no eran aptos para suministrar ni las normas sustantivas ni los remedios procesales adecuados”. 38

HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Oscar. “El Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo: fronteras y espacios de concurrencia”. En: Homenaje al Profesor Alfredo Morles Hernández. Volumen I. Temas Generales de Derecho Mercantil. Coordinador Astrid Uscátegui-Julio Rodríguez. Universidad Católica Andrés Bello y otros. Caracas: 2012. Pág. 362. 39 ANAYA, Jaime. El legado del Código de Comercio francés. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. Pág. 28. 40 BARBOZA PARRA, Ely Saúl. Ob. Cit., pág. 34.

Todo esto llevado a la época actual, ya sea para referirse al comerciante –como aún se mantiene en algunos ordenamientos jurídicos- o ya sea para el empresario, entendiendo que la noción de comerciante como profesional del comercio se corresponde con la de empresario como persona capaz de desarrollar la actividad económica organizada, permite mantener al Derecho Mercantil como ciencia autónoma, puesto que conserva la razón de ser de sus orígenes. Y con esto se logra incluso satisfacer a los detractores de la doctrina de la empresa como elemento delimitador del contenido de la materia. Con lo cual, la autonomía del Derecho Mercantil, nada tiene que ver con la técnica utilizada para su regulación. En otras palabras, la necesidad o no de un código único no debe inferir en la autonomía como ciencia que no surgió en el tiempo de la codificación, el origen del Derecho Mercantil como ciencia autónoma fue anterior, en una época en la cual ni se vislumbraba esta técnica legislativa. Finalmente, afirma Mármol Marquís41 “integrado o no en un texto único, el Derecho Mercantil sigue existiendo como realidad independiente. Aunque sus normas se apliquen por igual a “todo el mundo” nunca se han aplicado por igual a “todos los casos”; siempre siguen existiendo supuesto de hecho propios del Derecho Mercantil”. Además, “muchas de las normas específicas del Derecho Mercantil sólo tienen sentido cuando se las interpreta dentro de la realidad comercial”. 3. CONCLUSIONES: EL DERECHO AUTONOMA EN EL SIGLO XXI

MERCANTIL

COMO

CIENCIA

En el recorrido de las páginas anteriores, es claro advertir la afectación del Derecho Mercantil a los cambios del siglo XXI, referidos a dos procesos la descodificación y la unificación, que si bien no se iniciaron actualmente, lo cierto es que con su implementación remueven, cada vez que operan en los diversos ordenamientos jurídicos, los cimientos de que goza el Derecho Mercantil desde sus orígenes en la Edad Media, como es su autonomía como ciencia. Con respecto al primero, ha sido visible el paulatino desmembramiento sufrido por los respectivos códigos que ya desde sus inicios mostraron “un claro divorcio entre la norma y la realidad social regulada”,42 lo cual se ha intensificado ante la necesaria regulación 41 42

MARMOL MARQUIS, Hugo. Ob. Cit., pág. 31-32. MORLES HERNÁNDEZ, Alfredo. Curso… Ob. Cit., pág. 99.

dinámica de áreas como el Derecho de sociedades, Derecho de títulos valores, Derecho de navegación, Derecho concursal, Derecho de seguros, o Derecho Bancario entre otros, los cuales son objeto de leyes especiales. Es cierto que el sistema codificado buscaba la unidad, pero la realidad ha demostrado que la idea de la unidad, fue desbordada por el proceso de sanción en leyes especiales.43 Ahora bien, hasta aquí resulta hasta natural, la proliferación de leyes especiales en respuesta a una necesidad de regulación separada, ya sea por el envejecimiento del texto legal, ya sea el dinamismo y facilidad de reforma; el problema surge cuando dichas especialidades tratan de obtener un reconocimiento de su autonomía como si no hubiesen surgido del Derecho Mercantil. Podría entenderse en parte en relación con el Derecho de Navegación, tal vez, pero el resto son producto del comercio mismo. En todo caso el sistema utilizado para su regulación es el que más convenga a su esencia, a su origen y evolución, si bien las ideas liberales de los tiempos de la Revolución Francesa abogaban por un tratamiento unitario, la codificación fue la respuesta legislativa para ese momento, y si posteriormente la regulación a través de leyes especiales fue lo conveniente pues eso fue lo que se intensificó. Por otra parte, no solo afecta el momento histórico en el cual se legisla sino las particularidades de los respectivos ordenamientos jurídicos. En este caso haciendo alusión al ordenamiento español la excesiva dispersión de normas motivó la unificación en un único texto legal, pero en otros puede que no sea así. El punto significativo está en la ausencia de vínculo directo entre el sistema codificado o descodificado y la autonomía como ciencia del Derecho Mercantil. En relación al segundo, se ha dicho que si las razones que dieron lugar a la elaboración de dos textos legales separados para regular al Derecho Privado fueron históricas desapareciendo las mismas no se justifica la permanencia de la distinción, sin embargo, no debe significar la identidad de la materia mercantil y civil, lo mercantil sigue siendo mercantil y de igual forma lo civil. Resultan acertadas las palabras de Fernández de la Gándara al afirmar “…la unificación formal deja inalterado el núcleo de las instituciones tradicional y teleológicamente mercantiles, sector orgánico de normas e instituciones que, además de mantener una correspondencia esencial con los diferentes Códigos de Comercio en vigor, se manifiesta en el plano legislativo con una intensidad de diverso grado. La generalización 43

Ibídem, pág. 100.

de las instituciones mercantiles queda en último término subordinada a la propia aplicación extensiva de la normativa mercantil a los actos mixtos en los sistemas jurídicos de códigos separados. Ello significa que la autonomía y la especialidad del Derecho Mercantil –entendidas básicamente como datos ligados a una realidad socioeconómica que requiere un tratamiento especial- no desaparecen por la mera formalidad técnico-legislativa de la existencia de un Código único. Las exigencias de la empresa mercantil siguen siendo en todos los países el punto de referencia de un conjunto normativo difícilmente encuadrable en el Derecho Común, o lo que es lo mismo: a pesar del evidente proceso de generalización y unificación parcial y material de las obligaciones, subsisten normas irreductiblemente civiles o mercantiles”.

Y si todavía se tuvieran dudas, Guerrero44 caracteriza al Derecho Mercantil de una forma clara y sencilla, mencionando: “1. El Derecho Mercantil es un derecho profesionalizado o con una actitud profesional; 2. La actividad mercantil se rige por la regla de la repetición o habitualidad; 3. El Derecho Mercantil está informado por la idea de la velocidad del tráfico; 4. Los negocios mercantiles también están regidos por la regla del volumen del tráfico: mientras más cosas se intercambien mejor; y 5. Probablemente la regla polar es que la actividad y la actitud en el comercio, está gobernada por la interpretación in favor negotti”. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ANAYA, Jaime. El legado del Código de Comercio francés. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. ARRIETA ZINGUER, Miguel. El comercio electrónico y la descodificación mercantil. En: Bicentenario del Código de Comercio Francés. Coordinadores: Alfredo Morles Hernández-Irene de Valera. Serie Eventos. Nº 25. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas: 2008. ASCARELLI, Tulio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil. Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia. Bosch. Barcelona: 1952. BARBOZA PARRA, Ely Saúl. Derecho Mercantil. Manual Teórico Práctico. Quinta edición. Mc Graw Hill. Colombia: 1998. BARRERA GRAF, Jorge. Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de México. México: 1991. BROSETA PONT, Manuel. Manual de Derecho Mercantil. Décima edición. Editorial Tecnos, S.A. Madrid: 1994. BURGOS VILLASMIL, José. Los Sistemas sobre los cuales se ha estructurado el derecho mercantil. En: Jornadas de Derecho Mercantil. Universidad Católica Andrés Bello. Facultad de Derecho. Editorial Sucre. Caracas: 1978.

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