DIRECTORIO Secretaría de Gobernación Miguel Ángel Osorio Chong Secretario Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación José de Jesús Daniel Ponce Vázquez Encargado del despacho de Presidencia

Instituciones invitadas Centro Nacional para la Prevención y el Control del VIH/Sida Consejo Nacional para el Desarrollo y la Inclusión de las Personas con Discapacidad Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas

Junta de Gobierno

Instituto Mexicano de la Juventud

Representantes del Poder Ejecutivo Federal

Instituto Nacional de Migración

Roberto Rafael Campa Cifrián Secretaría de Gobernación Fernando Galindo Favela Secretaría de Hacienda y Crédito Público

Instituto Nacional de las Personas Adultas Mayores Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia

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Órgano de vigilancia Manuel Galán Jiménez Sergio Federico Gudiño Valencia Secretaría de la Función Pública

Secretaría de Educación Pública

Asamblea Consultiva

José Adán Ignacio Rubí Salazar Secretaría del Trabajo y Previsión Social

Mauricio Merino Huerta Presidente Elena Azaola Garrido Santiago Corcuera Cabezut Sarah Corona Berkin Katia D’Artigues Beauregard Rogelio Alberto Gómez-Hermosillo Marín Clara Jusidman Rapoport Marta Lamas Encabo Esteban Moctezuma Barragán Rebeca Montemayor López José Antonio Peña Merino Luis Perelman Javnozon Juan Martín Pérez García Jacqueline Peschard Mariscal Alejandro Ramírez Magaña Ricardo Miguel Raphael de la Madrid Pedro Salazar Ugarte Tiaré Scanda Flores Coto Regina Tamés Noriega Gabriela Warkentin de la Mora

Ernesto Javier Nemer Álvarez Secretaría de Desarrollo Social Lorena Cruz Sánchez Instituto Nacional de las Mujeres Representantes designados por la Asamblea Consultiva Santiago Corcuera Cabezut Clara Jusidman Rapoport Mauricio Merino Huerta Luis Perelman Javnozon Juan Martín Pérez García Ricardo Miguel Raphael de la Madrid Gabriela Warkentin de la Mora

DERECHOS COLECTIVOS Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS TOMO VII Introducción histórica de María Elisa Velázquez, Gabriela Iturralde Nieto y Sergio Ramírez Caloca.

Desarrollo de contenidos:

Irasema Yazmín Zavaleta Villalpando, Sonia Rio Freije, Sara Ixshel Antillón Esparza, Liliana Pérez Gutiérrez,

Mauricio Ernesto Ramírez Gracia, Omar Bernardo Ojeda López, Alma Delia Ramírez Rojas, Luis Fernando Rosas Ramírez, Fátima Mendoza Arroyo y Adrián Torres Cuevas. Coordinación editorial:

Carlos Sánchez Gutiérrez Cuidado de la edición:

Armando Rodríguez Briseño Diseño:

Génesis Ruiz Cota Formación:

Karla María Estrada Hernández Fotografía:

Antonio Saavedra Primera edición: octubre de 2015. © 2015. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación Dante 14, col. Anzures, del. Miguel Hidalgo,

11590, México, D. F.

www.conapred.org.mx

isbn: 978-607-7514-78-7 (Colección Legislar sin Discriminación) isbn: 978-607-8418-17-6 (Derechos colectivos y reconocimiento

constitucional de las poblaciones afromexicanas)

Se permite la reproducción total o parcial del material incluido en esta obra, previa

autorización por escrito de la institución. Ejemplar gratuito. Prohibida su venta. Impreso en México. Printed in Mexico

Presentación El reconocimiento universal del goce de todos los derechos humanos a toda persona en México, respaldado por nuestra Constitución y por los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos de los cuales el Estado mexicano es parte, proporciona un instrumento y un campo de acción que detona pro­ cesos, retos y rutas para mejorar las condiciones de igualdad de oportunidades para todas las personas, como reconocimiento emana­do de la reforma al artículo 1 constitucional (10 de junio de 2011). Como se observa en los resultados de las encuestas nacionales sobre discriminación en México (Enadis) de 2005 y 2010, nuestra nación sigue enfrentando múltiples desafíos y problemáticas sociales. Hoy, sin embargo, la reforma en materia de derechos humanos nos alienta a dar un gran salto para afirmar y fortalecer efectivamente los marcos y medidas legales, políticas e institucionales existentes, a fin de lograr un país más igualitario, con un Estado que respete, promueva y garantice con efectividad el goce y ejercicio de los derechos humanos de la población mexicana, sin ningún tipo de discriminación. El derecho a la no discriminación se desprende del principio de igualdad y está reconocido en el artículo 1, párrafo quinto, de la Constitución, y en diversas cláusulas antidiscriminatorias contenidas en los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Está incorporado también en el artículo 1, párrafo segundo, fracción iii de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (lfped), así como en diversas legislaciones locales que combaten la discriminación y en otros ordenamientos legales. Sin embargo, la incorporación del principio de igualdad y la prohibición de la discriminación en ciertos ordenamientos no es suficiente para prevenir y eliminar, de hecho y de derecho, la discriminación en México. Durante el desempeño de nuestro trabajo institucional, hemos identificado que es vital actualizar y armonizar la legislación vigente, con el fin de darle un sentido 5

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más incluyente, contribuyendo así al desarrollo social del país, además de procurar y atender las obligaciones contraídas por el Estado mexicano en el tema de derechos humanos. En atención a dichas obligaciones, en el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), cumpliendo con sus funciones de institución especializada en velar por el derecho a la no discriminación, nos dimos a la tarea de investigar diversos temas relacionados con este derecho, para identificar debilidades y áreas de oportunidad en materia legislativa, con el fin de coadyuvar a su mejoramiento y armonización en pro de la igualdad y no discriminación. Con esto en mente, el Conapred creó la colección Legislar sin Discriminación, que presenta una investigación con un rol propositivo, dirigida sobre todo al público relacionado con el quehacer legislativo, con el fin de atender la necesidad de dicha armonización legislativa, encaminada, como consecuencia de la multicitada reforma constitucional, a alentar, desarrollar y lograr acuerdos que lleguen a traducirse en beneficios sociales. Uno de los pasos a seguir para alcanzar la igualdad de trato, de oportunidades, de protección y de capacidad, es visibilizar a los grupos en situación de discriminación, identificando la problemática que enfrentan con respecto al acceso a los diferentes derechos humanos, mismos que han sido o pueden ser restringidos por tratos desiguales en condiciones iguales, o tratos iguales en condiciones desiguales. A raíz de esta investigación fue posible llegar a conclusiones concretas sobre qué se necesita reformar o incorporar en la legislación nacional, con base en el conjunto de obligaciones de las autoridades, en el marco de sus atribuciones, para que efectivamente promuevan, respeten, protejan y garanticen los derechos humanos de todas las personas, en conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Esperamos que esta colección sea una herramienta eficaz para prevenir y eliminar la discriminación en el espíritu y sintonía de nuestra legislación nacional. Fue elaborada, con dedicación y 6

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empeño, sobre la base de argumentos razonados y cuestionados, con la finalidad de hacer realidad los compromisos adquiridos en materia de derechos humanos, con miras a que nuestro país se transforme en una sociedad de derechos. Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación

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Introducción general En virtud de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discri­ minación (lfped) se creó el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), órgano federal del Estado mexicano que tiene por objeto llevar a cabo acciones para prevenir y eliminar la discriminación en nuestro país, así como formular y promover políticas públicas para la igualdad de oportunidades y de trato a favor de las personas que se encuentren en el territorio nacional. En ese sentido, entre las atribuciones que tiene el Conapred está efectuar, fomentar, coordinar y difundir estudios e investigaciones relacionados con la materia, la realización de opiniones sobre propuestas de reforma a ordenamientos jurídicos y disposiciones normativas y administrativas vigentes, y sobre las consultas que, relacionadas con el derecho a la no discriminación, se le formulen, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 17, fracción ii, y 20, fracciones xlix, l, li, de la lfped y en las disposiciones respectivas del Estatuto Orgánico del Conapred. En el ejercicio de esas funciones, el Conapred ha identificado diversas iniciativas de ley o de reforma, así como legislaciones vigentes, que contienen directa o indirectamente aspectos discriminatorios que afectan a ciertas personas, individual o colectivamente. Asimismo, ha detectado problemas de técnica legislativa que inadvertidamente agravan la situación, como el uso de lenguaje sexista o la ausencia de una perspectiva de género, lo cual los convierte en elementos que generan discriminación o perpetúan la ya existente, vulnerando y violando derechos y libertades de la población en el territorio nacional. Esto ocurre debido a la incapacidad para reconocer la comisión de actos discriminatorios que, de manera consciente o inconsciente, se llevan a cabo cotidianamente, repitiendo patrones de exclusión y estigmatización. Muchos de esos actos son resultado de la falta de armonización con los estándares internacionales en materia de igualdad, no discriminación y derechos humanos, situación que produce retrocesos legislativos en México. 9

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En razón de ello, el Conapred considera necesario el análisis de diversas temáticas vinculadas con el derecho a la igualdad y no discriminación, con la finalidad de desarrollar propuestas que promuevan la eliminación de contenidos discriminatorios en el ámbito legislativo y permitan atender las necesidades principales de los grupos en situación de discriminación, así como proteger sus derechos de que la igualdad y no discriminación se presente como un eje transversal en cada uno de los proyectos que sean sometidos a la consideración del Congreso de la Unión y los Congresos estatales, y su realización forme parte del proceso de armonización legislativa derivada de la reforma constitucional en materia de derechos humanos de junio de 2011. A la par de dicho análisis, se han generado lineamientos o criterios que, sin pretender su obligatoriedad, pueden servir como guía o manual de uso en las actividades parlamentarias para incorporar la perspectiva de igualdad y no discriminación en toda la legislación nacional. Este estudio se diseñó con el objetivo de aportar a las personas involucradas directa o indirectamente en el quehacer legislativo elementos que permitan: ›› Aclarar cuestiones conceptuales de la perspectiva de igual­dad y no discriminación, desde una visión general y su relación con la denominada legislación antidiscrimi­ natoria, mediante la exposición de temas específicos de interés que abarcan varios derechos y grupos de po­ blación. ›› Identificar las tareas pendientes en el ámbito legislativo para legislar desde esta perspectiva. ›› Armonizar la legislación con las obligaciones interna­ cionales en materia de derechos humanos, igualdad y no discriminación. ›› Aportar un método de análisis que incorpore elementos del derecho internacional, los derechos humanos y el derecho comparado. 10

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›› Fundamentar las exposiciones de motivos de iniciativas de ley o de reforma legislativa con base en los instrumentos internacionales aplicables. ›› Servir de base para la discusión con grupos interesados y/o afectados por las iniciativas. ›› Fundamentar la redacción concreta de las iniciativas. Para facilitar la consulta de los resultados de este trabajo, se de­cidió publicarlos como una colección, cuyo primer tomo se cen­ tra en aspectos conceptuales y el actuar legislativo en materia de igualdad y no discriminación; los demás tomos tratan diversas temáticas de interés que, por su naturaleza estructural, se relacionan con conductas o actos de discriminación que violan diversos derechos y afectan a distintos grupos de población. Cada uno tiene diferentes niveles de profundidad y detalle; dependiendo de los contenidos, se desarrollan siguiendo una misma metodología y ampliando el análisis tanto como sea necesario. Los temas tratados en esta colección fueron seleccionados a partir de la experiencia en el combate a la discriminación que el Conapred ha realizado a través de los años. Gracias a ello se han identificado situaciones estructurales en el funcionamiento del Estado que generan actos discriminatorios que afectan a mujeres y grupos de población, y vulneran el disfrute de diversos derechos humanos en igualdad de condiciones. En cada uno de los tomos se siguió una cuidadosa estructura de contenidos que fue conducida a través de un método de investigación homogéneo. Esto se aprecia progresivamente, primero, al observar que cada tomo inicia con una introducción temática, que contiene una explicación de las problemáticas específicas dentro de la diversidad de situaciones de discriminación. Posteriormente, se expone un marco de referencia básica con fundamentos teóricos y legales de la igualdad y no discriminación, que servirán de base, conforme al tema estudiado, para la transver­ salización de esta perspectiva en el quehacer legislativo. Una vez planteadas las bases teóricas, se lleva a cabo el desarrollo del diagnóstico de derechos siguiendo el método comparativo, 11

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que consiste en identificar un modelo normativo óptimo, integra­ do, en esencia, por estándares internacionales ya establecidos, para des­pués compararlo con el modelo normativo vigente, surgido del análisis de la legislación existente en el momento de realizar dicho análisis (este método se explica con mayor precisión en el primer tomo de esta colección). Finalmente, a modo de cierre y de toma de determinaciones, se exponen conclusiones y propuestas con trascendencia e impacto en la promoción, respeto, protección y garantía del derecho a la igualdad y no discriminación, con la finalidad de que sean consideradas efectivamente por las personas legisladoras en su actuar legislativo.

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I

NOCIONES BÁSICAS Y RECOMENDACIONES

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Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación1 En este capítulo se hará un breve recuento de los conceptos y obligaciones relacionados con la temática de la igualdad y no discriminación, con énfasis especial en los instrumentos internacionales aplicables y su interpretación, para posteriormente plantear la naturaleza de ambos conceptos, la definición de dis­cri­mina­ ción, los motivos prohibidos y los tipos de discrimina­ción exis­ten­­­ tes, las obligaciones del Estado mexicano en relación con el tema, las generalidades sobre la relación de los estereotipos, prejuicios y estigmas, la igualdad de trato y una explicación breve acerca de los principales elementos de las medidas positivas. Este recuento tiene la finalidad de dar un panorama general de los criterios internacionales vigentes que puede orientar el actuar legislativo, desde el diseño de cada iniciativa, a fin de facilitar la incorporación de la perspectiva de igualdad y no discriminación en las leyes.

Naturaleza de la igualdad y no discriminación La no discriminación y la igualdad son componentes fundamen­ ta­les de las normas internacionales de derechos humanos y son esen­ciales a los efectos del goce y el ejercicio de todos los derechos.2 La igualdad y no discriminación son los conceptos referidos con mayor frecuencia en el derecho internacional de los derechos huma­ nos, ya que los actos discriminatorios atentan contra la dignidad de las personas y provocan una profunda afectación individual y social. Este apartado es un resumen del texto que aparece con el mismo título en Fun­ damentos de la armonización legislativa con enfoque antidiscriminatorio, tomo i de esta colección. La bibliografía de este apartado puede consultarse en dicho tomo. 2 onu, Observación General No. 20. La no discriminación y los derechos eco­ nómicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Dere­ chos Económicos, Sociales y Culturales). Ginebra, Comité de Derechos Económicos, So­ciales y Culturales, E/C.12/GC/20, 2 de julio de 2009, párrafo 2. 1

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Esto obedece a que, además de ser un derecho en específico, la no discriminación es un principio –por lo tanto, transversal– de aplicación de las normas de derechos humanos. Cabe aclarar que a pesar de esta conceptualización, los derechos de igualdad y no discriminación no están considerados ni definidos de manera única y unificada en todas las fuentes del derecho internacional, lo cual implica que las autoridades de nuestro país deben ser conocedoras del amplio bagaje internacional que ahora conforma, en el mismo nivel que la Constitución. Además, ello posibilita a las autoridades para que se alleguen de los elementos del derecho internacional que le puedan otorgar una mayor protección a la persona. El derecho a la igualdad y no discriminación protege la dignidad misma del ser humano y permite la integración y cohesión sociales, para favorecer el libre y pleno ejercicio de los demás derechos humanos. Este derecho se ha interpretado como autónomo y subordinado o vinculado. ›› Como derecho autónomo, pues se considera que está garantizado en sí mismo y no meramente en el contexto de una amenaza hacia otro derecho o libertad. ›› Como derecho subordinado o vinculado, ya que existen disposiciones de derecho internacional3 que prohíben la discri­minación en el contexto de los derechos y libertades incluidos en otros artículos de los instrumentos que prevén la cláusula antidiscriminatoria. Al ser definida la igualdad y no discriminación como principio, se comprueba su cualidad transversal y absoluta. Prueba de ello es que en el marco jurídico internacional de derechos humanos, está plasmado en los primeros artículos de todos los traComo el artículo 2(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos, y el artículo 2(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño. 3

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tados y acuerdos internacionales de derechos humanos y en los preámbulos de todas las declaraciones y resoluciones relevantes en temas de derechos humanos, gobernabilidad y relaciones entre Estados, naciones y pueblos. La igualdad y la no discriminación son principios ius cogens, es decir, son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.4 Nuestro derecho interno incluye una cláusula antidiscrimina­ toria en el párrafo quinto del artículo 1 constitucional –modificado en la reforma de derechos humanos de junio de 2011–, la cual dispone: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapa­ cidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexua­les, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

A partir de la reforma de junio de 2011, la descripción de este principio será más completa, puesto que se podrá atender a lo dispuesto en los tratados internacionales para satisfacer las lagunas o las imprecisiones del derecho interno, atendiendo a que actualmente, por la cantidad de instrumentos de derechos humanos, es posible hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los derechos.5 En este sentido, “existe un vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el prinCorte idh, Opinión Consultiva No. 18. Condición jurídica y derechos de los mi­ grantes indocumentados. OC-18/03, del 17 de septiembre de 2003, párrafo 101. 5 Carlos Villán Durán. Curso de derecho internacional de los derechos humanos. Madrid, Trotta, 2002, pp. 209 y ss. 4

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cipio de igualdad y no discriminación. Los Estados parte están obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna”.6

Definición de discriminación y motivos prohibidos El concepto de discriminación no ha sido definido de manera general en instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en los pactos de la onu o la Convención Americana sobre Derechos Humanos (cadh), no obstante, sí se han generado definiciones de la discriminación a partir de la interpretación de los tratados realizada por los organismos internacionales. Un ejemplo muy puntual de dicha interpretación es la que pronunció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la onu (Comité desc), que señala que por discriminación se entiende toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de dis­ criminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto.7 La discriminación también comprende la incitación a la discriminación y el acoso.8 Corte idh, Opinión Consultiva No. 18, op. cit., párrafo 85. Definiciones similares figuran en el artículo 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El Comité de Derechos Humanos hace una interpretación parecida en su Observación General No. 18 (párrafos 6 y 7), y ha adoptado posiciones similares en observaciones generales anteriores. 8 onu, Observación General No. 20, op. cit., párrafo 7. 6 7

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La lfped la define de la manera siguiente: Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por obje­ to o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura, el sexo, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, económica, de salud o jurídica, la religión, la apa­riencia física, las carac­ terísticas genéticas, la situación migratoria, el embarazo, la lengua, las opiniones, las preferencias sexuales, la identidad o filiación política, el estado civil, la situación familiar, las responsabilidades familiares, el idioma, los antecedentes penales o cualquier otro motivo; También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xe­ nofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de into­ lerancia;

Tipos de discriminación El Comité desc plantea diversos tipos de discriminación que deben combatirse a fin de que los Estados parte puedan garantizar el ejercicio sin discriminación de los derechos recogidos en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.9 Por lo Aunque la interpretación del Comité desc sólo se relaciona con este Pacto, se considera que estos tipos de discriminación son de aplicación generalizada, y por lo tanto se incluyen en este capítulo para aportar herramientas de identificación de discriminación en la legislación. 9

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que es necesario considerar que hay discriminación que afecta tanto la forma como el fondo de la masa de derechos. A continuación se enuncian ambas, junto con acciones para eliminarlas:10

a) ­Discriminación formal. Para erradicarla es preciso asegurar

que la Constitución, las leyes y las políticas de un Estado no discriminen por ninguno de los motivos prohibidos. b) ­Discriminación sustantiva. Para eliminar la discriminación de grupos o personas que sufren injusticias históricas y/o persistentes, se deben adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan la discrimina­ ción sustantiva o de facto. También es importante señalar que hay formas directas e indirectas de trato diferenciado que constituyen discriminación, como se aprecia en los incisos siguientes: a) D ­ iscriminación directa. Es cuando un individuo recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa relacionada con uno de los motivos prohibidos de discriminación. b) ­Discriminación indirecta. Hace referencia a leyes, políticas o prácticas en apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación. El Comité desc también distingue la discriminación sisté­ mica, que es un tipo de discriminación contra algunos grupos y que subsiste, es omnipresente y está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad; la cual a menudo implica actos de discriminación indirecta.

Este apartado retoma casi literalmente lo planteado en la Observación General No. 20, op. cit., párrafos 8 y 10. 10

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Todos estos tipos de discriminación están presentes en el sistema legal vigente, mismos que han sido identificados por el Cona­pred a través del desempeño de sus atribuciones, lo cual será materia de análisis en los diferentes tomos temáticos de este estudio.

Estereotipos, prejuicios y estigmas Para abonar al análisis del Comité desc, cabe incluir una breve explicación sobre estereotipos, prejuicios y estigmas y su relación con la discriminación. La discriminación, desde el punto de vista sociológico, ha sido considerada como una conducta de desprecio causada por prejuicios y estigmas, en relaciones de carácter inequitativo y asimétrico, que afecta derechos. La discriminación es una conducta, culturalmente fundada y socialmente extendida, de desprecio contra una persona o grupo de personas sobre la base de prejuicios o estigmas relacionados con una desventaja inmerecida, y que tiene por efecto (intencional o no) dañar sus derechos y libertades fundamentales, así como su acceso a las oportunidades socialmente relevantes de su ambiente social.11

La discriminación tiene que ver, entre otros aspectos, con un fenómeno de naturaleza cultural, que halla sus fuentes en los estereotipos. Éstos se definen como una visión generalizada o preconcebida de actitudes o características que poseen las personas integrantes de un grupo social particular o los roles que realizan o deben realizar. La imposición de roles y la visión preconcebida Jesús Rodríguez Zepeda, Iguales y diferentes. La discriminación y los retos de la democracia incluyente. México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2011, p. 56. 11

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dañan la idea de individualidad de las personas y las obstaculiza para poder manifestar otros caracteres o roles que tengan deseos de realizar. Para su análisis, se consideran dos clases de estereotipos:12

a) ­Estereotipos descriptivos, que dibujan cómo es una persona

de determinado grupo y le asignan diferencias para poder saber quién es el otro. Estos estereotipos no son necesa­ riamente transgresores del derecho a la igualdad y no discriminación. b) ­Estereotipos prescriptivos u hostiles, que pretenden establecer cómo debe comportarse y qué rol debe cumplir la persona que pertenece a este grupo, ya sea a través de normas (jurídicas, morales y/o sociales) y a través del rechazo u hostilidad si no se cumplen. Para finalizar lo enunciado en este apartado, cabe mencionar que los estereotipos pueden ser de sexo, género13 o compuestos (mezcla de dos o más categorías estereotípicas). En estos casos la asignación de roles suele depender de todas esas categorías.14

Obligaciones del Estado en relación con la igualdad y no discriminación Se especifican tres tipos de obligaciones generales de los Estados: a) R ­ espetar los derechos humanos. b) ­Proteger los derechos humanos. c) ­Garantizar los derechos humanos. Rebecca J. Cook y Simone Cusack, Gender Stereotyping. Transnational Legal Perspectives. Filadelfia, University of Pennsylvania Press, 2010, p. 12 (traducción propia). 13 Un estereotipo de género se refiere a la precomprensión del rol que una persona debe desempeñar atendiendo a su sexo. 14 Rebecca Cook y Simone Cusack, op. cit., p. 12. 12

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El Comité desc, en su Observación General No. 20, menciona que para dar cumplimiento a la obligación de garantizar el disfrute de derechos en pie de igualdad, es indispensable la aprobación de leyes y, por lo tanto, los Estados partes deben adoptar una legislación que prohíba expresamente la discriminación. Dicha legislación debe tener por fin eliminar la discriminación formal y sustantiva, atribuir obligaciones a los actores públicos y privados y abarcar los motivos prohibidos de discriminación. También deben revisa­rse periódicamente, y modificarse en caso necesario, las demás leyes, para asegurarse de que no discriminen, ni formal ni sustantivamente, en relación con el ejercicio y el goce de los derechos.15

Igualdad de trato e igualdad de oportunidades La igualdad de trato equivale a la eliminación de las distinciones o exclusiones moralmente arbitrarias que están prohibidas por el principio de igualdad y no discriminación. Obliga a dispensar a todas las personas un trato similar o equivalente con la finalidad de atajar las diferencias que genera la discriminación.16 Por lo que, en principio, no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos; sin embargo, ciertas distinciones pueden estar justificadas para dar preferencia a determinados sectores desfavorecidos de la población. En ese sentido, el Comité de Derechos Humanos de la onu: “observa que no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persi­gue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]”.17

onu, Observación General No. 20, op. cit., párrafo 37. Jesús Rodríguez Zepeda, op. cit., p. 85. 17 onu, Observación General No. 20, op. cit., párrafo 13. 15 16

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El mismo organismo indica que debe aplicarse el principio de igualdad de oportunidades en el sentido de que “hay que tratar desigual a los desiguales, para convertirlos en iguales”.18 Por su parte, la Corte idh diferencia los términos distinción y discriminación: emplea distinción para lo admisible, cuando es “razonable, proporcional y objetivo”, y utiliza discriminación para hacer referencia a una “distinción inadmisible que vulnera los derechos humanos”.19 De tal manera que sólo es discriminatoria una distinción cuando carece de justificación proporcional, objetiva y razonable.20

Medidas positivas o especiales Los instrumentos internacionales establecen claramente que los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias o bien para corregir la discriminación de hecho.21 Para entender a qué hacen referencia estas medidas, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (cedaw) ha explicado que pueden abarcar una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria,22 que su carácter “especial” recae en que son medidas destinadas a alcanzar un objetivo específico Corte idh, Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02, del 28 de agosto de 2002. 19 Corte idh, Opinión Consultiva OC-18/03, op. cit., párrafo 84. 20 Corte idh, Opinión Consultiva OC-4/84. Propuesta de modificación a la Consti­ tución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. 19 de enero de 1984, párrafo 56. 21 En este sentido ver: Corte idh, Opinión Consultiva OC-18/03, op. cit., párrafo 104; onu, Observación General No. 18, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, No discriminación. Ginebra, 37 periodo de sesiones, U. N. Doc. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 168, 1989, párrafos 5 y 18. 22 “Como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos 18

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y son temporales porque deben estar creadas para la solución de un problema concreto y deben suspenderse cuando los resultados deseados se hayan logrado y, además, se hayan mantenido durante un tiempo. El término temporal no significa que el resultado final se fije a partir de un plazo determinado, sino de un fin específico.23 Al analizar qué medidas son las más adecuadas para lograr la­igualdad sustantiva, los Estados deben considerar y evaluar el ámbito específico del grupo al que van dirigidas (esto implica la situación real de la vida de la persona, así como el contexto nacional); las posibles repercusiones de dichas medidas respec­to al objetivo concreto que busca lograrse considerando el contexto nacional, y su relación con medidas de carácter general que abonen a ese propósito. Para entender el contexto específico del grupo al que van dirigidas tales medidas, deben considerarse también las condiciones que influyen o conforman su vida y sus oportunidades o del grupo y las formas de discriminación múltiple a las que pueden ser objeto.24 Finalmente, cabe resaltar que es obligación de las autoridades del Estado mexicano identificar las necesidades específicas de la sociedad para retomar aquellos aspectos considerados en las reco­ mendaciones internacionales que sirvan para legislar y, posteriormente, poner en marcha las medidas positivas que respondan de la mejor manera a la realidad mexicana y a sus desigualdades.

determinados; y los sistemas de cuotas”. onu, Recomendación General No. 25 sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, referente a medidas especiales de carácter temporal, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 20o periodo de sesiones, 1999, párrafo 22. 23 Ibid., párrafos 20, 21 y 22. 24 Ibid., párrafo 27.

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Recomendaciones para legislar con perspectiva de no discriminación y derechos humanos25 Entre las responsabilidades que tiene encomendadas el Conapred, se encuentra realizar opiniones sobre propuestas de reforma a ordenamientos jurídicos relacionadas con la igualdad y no discriminación, así como proponer las modificaciones que sean acordes con la garantía y respeto del derecho a ambos.26 En ejercicio de sus atribuciones, este Consejo, además de identificar iniciativas de ley o de reformas que resultan discriminatorias, ha detectado una serie de inconsistencias en la técnica legislativa, mismas que aplican tanto a la forma como al contenido de las propuestas jurídicas, que de manera inadvertida y en la mayoría de las ocasiones se convierten en elementos que generan discriminación o perpetúan la ya existente, como lo es el uso de lenguaje sexista o la ausencia de una perspectiva de género. En razón de ello, el Conapred, con más de diez años de experiencia en la materia, se ha dado a la tarea de identificar las fa­llas más frecuentes que se cometen en la redacción de los textos legislativos, en la legislación vigente, las iniciativas o los dictámenes de ley, analizando tanto la parte de exposición de motivos y considerandos, como la sección propositiva de las modificaciones. Esto con el objetivo de aportar una serie de recomendaciones o lineamientos, que, sin el afán de pretender su obligatoriedad, puedan aportar una guía a las personas responsables de presentar iniciativas de ley o de reforma –aun cuando éstas no traten de forma explícita el derecho a la igualdad y no discriminación–, a fin de que elaboren sus proyectos desde una perspectiva antidiscriminatoria. Este apartado es un resumen del texto que aparece con el mismo título en Fun­ damentos de la armonización legislativa con enfoque antidiscriminatorio, tomo i de esta colección. 26 De acuerdo con lo previsto en el artículo 20, fracciones l y li, de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (lfped), así como en el artículo 39, fracciones iv y ix, del Estatuto Orgánico del Conapred. 25

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LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

En los diversos tomos que conforman la colección Legislar sin Discriminación, se detalla cómo las recomendaciones señaladas en esta sección pueden aplicarse en casos concretos.

RECOMENDACIÓN 1: Legislar para transversalizar la pers­ pectiva de no discriminación y de derechos humanos. En virtud del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las personas en el territorio nacional, sin discriminación alguna, son titulares de todos los derechos humanos reconocidos por ella y por los tratados internacionales en la materia ratificados por México.27 En ese sentido, el Poder Legislativo debe desarrollar sus funciones desde una perspectiva transversal que permita proteger, garantizar y respetar la igualdad y no discriminación así como los derechos humanos que gozan todas las personas (ver el apartado “Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación” para más detalles sobre estos conceptos). En relación con la transversalización de los derechos humanos, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh) ha señalado que “los derechos humanos deben impregnar por completo la actividad par­lamentaria. Dentro de su esfera de competencia, cada comi­ té parlamentario debe tener sistemáticamente en consideración los derechos humanos y evaluar las repercusiones de proyectos de ley y otras propuestas de normas jurídicas para el disfrute de los derechos humanos de la población”.28 Por consiguiente, la actividad legislativa debe buscar como fin la garantía, protección y respeto a los derechos humanos sin discriminación alguna, teniendo presente que las propuestas de De acuerdo con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Fe­ deración el 10 de junio de 2011. 28 oacnudh / uip, Derechos humanos. Manual para parlamentarios (No. 8). Carouge (Suiza), Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos / Unión Interparlamentaria, 2005, p. 69. 27

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ley o reforma, en el caso de las legislaciones que abordan la circunstancia de un grupo en situación de discriminación29 en particular, deben elaborarse tomando en cuenta no sólo un enfoque integral de derechos,30 sino también la situación particular que en­ frentan o viven esas personas, con la finalidad de identificar los principales problemas y obstáculos que tienen para el ejercicio de sus derechos. A partir del desarrollo de las atribuciones del Conapred, se ha detectado que en las iniciativas de ley o reforma en algunas ocasiones las y los legisladores utilizan un tipo de discurso que, en lugar de enfatizar el reconocimiento de derechos, parece propio de una política asistencialista, lo que conlleva a que ciertos grupos en situación de discriminación sean vistos más como suje­tos de protección por parte del Estado mexicano que como ti­ tulares de derechos, legislando sin que se atiendan los problemas a los que efectivamente se enfrentan o los derechos que tradicionalmente les son violentados.

Mujeres; niñas, niños y adolescentes; personas con discapacidad; perso­nas migrantes; personas adultas mayores; pueblos y comunidades indígenas; tra­bajadoras del hogar; jornaleros agrícolas; población lgbttti (lésbico, gay, bisexual, travesti, transgénero, transexual e intersex), por citar algunos grupos. 30 Es decir, que se consideren todos los derechos y no algunos específicos, ya que en ocasiones parece que por pertenecer a cierto grupo en situación de discriminación, únicamente se les reconocen los derechos más emblemáticos o significativos para ese colectivo, dejando de lado o sin reconocimiento al resto de derechos; por ejemplo: para las personas con discapacidad, los derechos más destacados son los de la accesibilidad y la salud, olvidándose de otros que fomentan su participación plena y efectiva en la sociedad como el derecho al trabajo, los derechos políticos, el derecho a la educación, por mencionar sólo algunos, y en el caso de las mujeres, tradicionalmente se enfocan a reconocerles el derecho a la igualdad y a una vida libre de violencia. 29

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RECOMENDACIÓN 2: Conocer y contextualizar las obligaciones señaladas en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Como resultado de las obligaciones derivadas de la reforma al artículo 1o constitucional, es fundamental que las y los legisladores tengan conocimiento de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales en materia de derechos humanos a los que el Estado mexicano se ha vinculado. Esto con el objetivo de que los mismos sean aplicados en el actuar legislativo como fundamento de la exposición de motivos de iniciativas y consideraciones de dictámenes, así como para incorporar su contenido directamente en la parte propositiva de las reformas. Un siguiente paso consiste en contextualizar las obligaciones internacionales con la situación concreta de nuestro país, ya que un “principio básico del derecho internacional es que los Estados partes en un tratado internacional deben hacer que su propia legislación y sus prácticas nacionales sean coherentes con lo que dispone el tratado”.31 Para lograr esto, existe un amplio andamiaje de derecho internacional de derechos humanos que deriva de las distintas disposiciones internacionales32 en la materia, generadas por organismos del Sistema Universal (onu) y del Sistema Regional (oea), que es materia básica para la armonización legislativa. Además de utilizar como base los contenidos de los tratados internacionales y regionales ratificados por México (referidos en el apartado “Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación”), se sugiere consultar los documentos, informes, estudios e investigaciones elaborados y emitidos por diversos mecanismos creados dentro de los organismos internacionales y regionales para el seguimiento y vigilancia del cumplimiento de los diversos insoacnudh et al., De la exclusión a la igualdad. Hacia el pleno ejercicio de los de­ rechos de las personas con discapacidad. Manual para parlamentarios (No. 14). Ginebra, oacnudh / Unión Interparlamentaria / onu, 2007, p. 55. 32 De derecho vinculante (conocido en el ámbito académico como hard law) y no vinculante (conocido como soft law). 31

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t­rumentos de derechos humanos que emanan tanto de los or­ ganismos de los tratados internacionales como de mecanismos especiales o temáticos, bajo figuras de: comités de derechos humanos, relatorías y representantes especiales, grupos de trabajo, observadores y expertos independientes, entre otros. En el Sistema Regional hay que considerar además las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) y las opiniones consultivas y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh).33 Se hace particular énfasis en la consulta de las observaciones y recomendaciones finales emitidas por los comités creados en virtud de los convenios y pactos internacionales de Naciones Unidas34 por la diversidad de temáticas que abordan y que están relacionadas con las disposiciones incluidas en dichos instrumentos. Tales observaciones y recomendaciones se basan en la amplia experiencia de los comités, derivada de su conformación por personas expertas y de la revisión de cientos de informes presentados por gran parte de los Estados partes, que implica el estudio y análisis de una amplísima gama de contextos nacionales en los ámbitos socioeconómico, histórico, cultural, político y jurídico. Las observaciones y recomendaciones finales son relevantes porque en ellas los comités interpretan el contenido de los artícu­los y los derechos consagrados en los instrumentos internacionales de los que emanan, sobre disposiciones en cuestiones temáticas particulares y en relación con sus métodos de trabajo. En el tercer capítulo de Fundamentos de la armonización legislativa con en­ foque antidiscriminatorio, tomo i de esta colección, se muestra un cuadro con los organismos internacionales que generan insumos en temas de igualdad y no discriminación. 34 El Estado mexicano ha aceptado la competencia de dichos comités para someterse al escrutinio sobre el cumplimiento de las obligaciones del tratado respectivo. Los comités creados hasta ahora son: Comité de Derechos Humanos; Comité de los Derechos del Niño; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial; Comité contra la Tortura; Comité de Derechos de los Trabajadores Migrantes; Subcomité en la Prevención de la Tortura; Comité sobre Desapariciones Forzadas, y Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad. 33

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RECOMENDACIÓN 3: Utilizar datos confiables y actuales sobre el tema para guiar la actuación legislativa en el reconocimiento y garantía de los derechos humanos. Las propuestas legislativas en materia de derechos humanos, así como aquellas que versen concretamente en materia antidiscriminatoria, que emanen tanto del Congreso de la Unión como de las legislaturas locales, deben considerar en la elaboración de sus propuestas fuentes estadísticas o datos fidedignos actualizados de organismos nacionales o internacionales, públicos o privados, que tengan reconocimiento o prestigio sobre el tema. Comúnmente, el Conapred ha identificado que las exposiciónes de motivos de las iniciativas analizadas se fundamentan en notas periodísticas que no indican las fuentes de donde toman sus datos, o bien en buscadores de internet que arrojan páginas de dudosa procedencia, además de que exhiben datos muy antiguos y desactualizados que no reflejan la situación concreta que pretende reformarse.

RECOMENDACIÓN 4: Consultar a los principales actores involucrados para guiar la actuación legislativa en el reconocimiento y garantía de los derechos humanos. Tanto en las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales como en las recomendaciones que los comités y diversos órganos de instancias universales y regionales han emitido al Estado mexicano, se desprende que en la elaboración de propuestas legislativas, desde su formulación inicial, es fundamental considerar la opinión del grupo objetivo o sobre quienes pueda tener un efecto particular la aplicación de dicha legislación. Ello implica la generación de mecanismos viables y eficaces que permitan hacer llegar a las legisladoras y los legisladores las inquietudes, problemas identificados, causas, circunstancias y consecuencias que deben ser considerados de manera especial en la elaboración de propuestas legislativas. 31

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RECOMENDACIÓN 5: Las iniciativas, dictámenes y minutas deben elaborarse con un lenguaje incluyente, es decir, no sexista y no discriminatorio. El lenguaje es un elemento que no se escapa de las conductas discriminatorias, y en algunas ocasiones su uso puede llegar a mantener o fomentar condiciones de subordinación de ciertos grupos de personas sobre otros. En ese sentido, el Conapred ha identificado que se presentan problemas de lenguaje sexista en la redacción legal (que afecta principalmente a las mujeres) y lenguaje que se relaciona con grupos de población minoritarios, que fomenta prejuicios y estigmas. El lenguaje sexista35 se vale del uso de estereotipos de género para excluir o tornar invisibles a las mujeres del escenario público y privado, desvalorando o minimizando su actuación, en tanto que exalta la presencia de los hombres dentro de la sociedad, fomentando con ello relaciones de dominación que se ocultan dentro de condiciones aparentemente normales.36 Para salvar este tipo de redacciones y expresiones sexistas37 se pueden emplear diferentes formas de lenguaje (para mayores detalles se recomienda consultar la publicación del Conapred 10 recomendaciones para el uso no sexista del lenguaje).38 Otro tipo de lenguaje que a lo largo del trabajo del Conapred también se ha identificado como reiterativo, es aquel que estigCabe aclarar que el sexismo es una forma de discriminación que consiste “en el trato desigual y en la segregación de las personas de un sexo por considerarlas inferiores a las de otro”. 10 recomendaciones para el uso no sexista del lenguaje. 2ª ed. México, Conapred, 2009, p. 5. (Textos del Caracol, 1). Se puede descargar en . [Consulta: 19 de junio, 2013]. Las mujeres son quienes tradicionalmente enfrentan ese tipo de desigualdad. Por lo tanto, por lenguaje sexista se entiende aquel “que fomenta la discriminación de género contra las mujeres” (Héctor Islas Azaïz, Lenguaje y discriminación. México, Conapred, 2005, p. 29. Cuadernos de la Igualdad, 4). 36 Ibid., p. 21. 37 Además del hecho de quitarse el velo que minimiza la inclusión y aportes de la mujer en la vida pública y privada. 38 Conapred, 10 recomendaciones para el uso no sexista del lenguaje, op. cit., pp. 11-16. 35

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matiza y replica prejuicios que afectan a ciertos sectores de la población. Esto implica en algunos casos que se minimice su presencia o resulte ofensiva la forma de referirse a dichas personas.

RECOMENDACIÓN 6: La armonización del derecho interno con los tratados internacionales no sólo se logra a través de la repetición de términos o cambios de mera forma en el lenguaje. Armonizar un texto normativo con las obligaciones contraídas por México en el ámbito internacional, implica atender las recomendaciones que se plantean en este documento, como son: realizar un estudio y análisis del contexto histórico, político y social que caracterice la situación de que se trate, con la finalidad de que esas obligaciones se incorporen adaptándolas a las circunstancias propias del Estado mexicano, mas no debe consistir en hacer una transcripción literal del contenido de instrumentos internacionales de derechos humanos, sin tomar conciencia de que dicha obligación no se cumple de esa manera.

RECOMENDACIÓN 7: Legislar con perspectiva de género. Toda iniciativa, dictamen o minuta debe elaborarse bajo una perspectiva de género, que sea transversal a todo el documento. La categoría del género se emplea para analizar y comprender tanto la condición de las mujeres (y lo femenino), como la de los hombres (y lo masculino);39 en ese sentido, los “diferentes roles, responsabilidades, formas de acceso y control de los recursos, par­ticipación en la toma de decisiones y necesidades de hombres y mujeres”.40 Fragmento literal de “La perspectiva de género”, en Marcela Lagarde, Género y feminismo. Desarrollo humano y democracia. Madrid. Horas y Horas, 1996, p. 14. 40 Andrea Estela Serret Bravo, Estrategia de prevención y sanción a la discrimina­ ción de género. Análisis y propuestas a partir de la Primera Encuesta Nacional sobre Discriminación en México de Sedesol-Conapred. México, Conapred, 2007, p. 24. 39

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En julio de 1997 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (Ecosoc, por sus siglas en inglés) definió el concepto de la transversalización de la perspectiva de género en los términos siguientes: “Transversalizar la perspectiva de género es el proceso de valorar las implicaciones que tiene para los hombres y para las mujeres cualquier acción que se planifique, ya se trate de legislación, políticas o programas, en todas las áreas y en todos los niveles”.41 Por consiguiente, la perspectiva de género, además de analizar y comprender esas diferencias entre géneros y entre las personas integrantes de un mismo género,42 de manera simultánea tiene como finalidad lograr que los beneficios de cualquier acción, plan o programa instrumentado por el Estado mexicano en cualquier ámbito de la vida pública, llegue a ambos géneros por igual, tomando conciencia de la diferenciación de roles que tradicionalmente ha existido entre hombres y mujeres, con fundamento en estereotipos incuestionables, que deben ser superados.

RECOMENDACIÓN 8: Examen tripartito como guía para las legislaturas: legalidad de la medida, fin legítimo de la medida y proporcionalidad en sentido amplio de la medida (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto). Cuando el cumplimiento de una obligación derivada de un dere­ cho atenta contra el ejercicio de otro derecho, se está en presencia de una colisión de derechos.43 Ante ese supuesto, se sugiere acudir a la técnica de análisis empleada tanto por la Corte In-

Esta definición se cita en diversas páginas de las Naciones Unidas y de otros organismos internacionales, por ejemplo, ver . [Consulta: 10 de junio 2013.] 42 Marcela Lagarde, “La perspectiva de género”, en op. cit., p. 16. 43 Rubén Sánchez Gil, El principio de proporcionalidad. México, iit, 2007, pp. 56-59. 41

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teramericana de Derechos Humanos44 y la Corte Europea de Derechos Humanos,45 como por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn).46 Aunque éste es un recurso más utilizado en el ámbito judicial, en el campo legislativo también puede ser aplicado cuando se trate de evaluar si se está en una situación de colisión de derechos. Esto implica realizar un análisis tripartito de la forma siguiente: a) Legalidad de la medida. b) Fin legítimo de la medida. c) Proporcionalidad en sentido amplio de la medida, que incluye: i. Idoneidad. ii. Necesidad. iii. Proporcionalidad en sentido estricto. a) Legalidad de la medida Una medida es considerada legal cuando no violenta el propio orden jurídico del Estado en que se emite o, más específicamente, cuando está acorde con la ley que es aplicable al acto. b) Fin legítimo de la medida Puede establecerse de dos formas. Por interpretación del sistema constitucional y convencional y por limitación por delimitación. En el primero de los supuestos se busca conocer si el fin perseguido por la autoridad que limita un derecho fundamental es razonable, en general, en un sistema democrático y constitucional. En el segundo, los posibles fines legítimos se encuentran predeterminados y Corte idh, Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Sentencia del 20 de noviembre de 2009, párr. 49. 45 Corte Europea de Derechos Humanos, Thlimmenos vs. Greece. Sentencia del 6 de abril de 2000, párrs. 44, 46 y 47. 46 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis Jurisprudencial No. 130/2007, p. 8, reg.170,740. 44

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limitados por la propia norma que establece el derecho fundamental. c) Proporcionalidad en sentido amplio, se compone de tres elementos: i. ­ Idoneidad de la medida se refiere a la exigencia de que pueda efectivamente lograr el fin legítimo que se busca. ii. ­ Necesidad de la medida quiere decir que sea el único medio o el menos lesivo para lograr el fin buscado. iii. ­ Proporcionalidad (en sentido estricto) de la medida se refiere a la capacidad de la misma de respetar un equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida restrictiva y los daños que puede causar al ejercicio de un derecho.47

RECOMENDACIÓN 9: Presupuesto. Asignar y aprobar presupuestos específicos para situaciones particulares de desigualdad. Existen diversas acciones que los Estados deben realizar para reconocer, proteger y garantizar, sin discriminación, el ejercicio de los derechos humanos reconocidos por México. Estas acciones son tanto de carácter formal como aquellas que generen igualdad sustantiva. La garantía formal inicia a partir del reconocimiento en los distintos ordenamientos jurídicos que existen en el país. Sin embargo, esto por sí sólo no genera condiciones que permitan a todas las personas el ejercicio de sus derechos. Para lograrlo, en muchas ocasiones es necesario que se asignen presupuestos esLuis Prieto Sanchís, “El juicio de ponderación constitucional”, en Miguel Carbonell (coord.), El principio de proporcionalidad y la protección de los derechos funda­ mentales. México, cndh / cedh Aguascalientes, 2008, pp. 100-102. 47

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pecíficos. La asignación y aprobación del presupuesto, tal como se explica en este apartado, es una atribución explícita que tiene el Poder Legislativo y es un elemento fundamental para la aplicación efectiva de los derechos humanos en todos los niveles, federal, estatal y municipal. La asignación y aprobación del presupuesto se deberá realizar considerando las dificultades identificadas por las instancias correspondientes, la población afectada o involucrada y la informa­ ción que permita generar un diagnóstico de la situación. Es importante señalar que para poder garantizar un derecho resultan necesarias diversas medidas, por lo que el presupuesto debe incluir, por ejemplo, procesos de consulta y diagnóstico que permitan al Estado mexicano tener un panorama de qué derechos han sido o están siendo violados o vulnerados, a qué población y cuáles son sus afectaciones.

RECOMENDACIÓN 10: Supervisar el cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos. El Poder Legislativo tiene la facultad de supervisar y revisar la actuación del Poder Ejecutivo a niveles federal y estatal, a través, por ejemplo, de la revisión de su actuación con base en lo señalado en el informe anual presidencial o de gobierno, o de la ac­tuación de las secretarías que conforman la administración pública. La oacnudh ha señalado, en relación con esta facultad, que el Poder Legislativo debe “someter las políticas y la acción del poder ejecutivo a un escrutinio constante, los parlamentos y sus miembros pueden y deben velar por que las leyes sean efectivamente aplicadas por la administración y otros órganos competentes”.48 oacnudh-México, Palabras del Señor Alberto Brunori, Representante en Mé­ xico de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Hu­ ma­nos en la Inauguración del Seminario Retos Legislativos y Perspectiva de los De­rechos Humanos, 10 de noviembre de 2009, Monterrey, Nuevo León. Ver apartado sobre la supervisión del Ejecutivo, p. 2, [Consulta: 21 de mayo de 2013.] 48

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Esto con fundamento tanto en las propias facultades que la Constitución nacional y las leyes de actuación del Congreso señalan, como en la obligación previa del Poder Legislativo de armonizar el derecho interno en los distintos niveles de gobierno con el marco jurídico internacional, tal como se menciona en la Recomendación 2.

RECOMENDACIÓN 11: Considerar la incorporación de medidas especiales para atajar las desigualdades como una herramienta para legislar. Una herramienta eficaz para dar cumplimiento a las obligaciones de garantía de derechos, a partir del artículo primero constitucional, es el uso de las medidas especiales. Tal como se explicó en el apartado “Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación”, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por México, incluyen disposiciones específi­cas que buscan garantizar la igualdad real en el ejercicio y goce de los derechos humanos que en ellos se consagran, y a las cuales se les ha dado el nombre de medidas especiales o medidas positivas. Es importante señalar que estas medidas no son consideradas discriminatorias sino como parte de una estrategia necesaria de los Estados para lograr una igualdad sustantiva o de facto en el goce de los derechos humanos y libertades fundamentales,49 ya que buscan acelerar la igualdad sustantiva y “de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.50 Para el desarrollo de estas medidas deben considerarse factores económicos, sociales, jurídicos, culturales, étnicos, geográonu, Recomendación General No. 25, sobre el párrafo 1 del artículo 4 de la Con­ vención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mu­jer, referente a medidas especiales de carácter temporal, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 20o periodo de sesiones, 1999, párrafo 18. 50 Ibid., párrafo 14. 49

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ficos, de género o de cualquier otro carácter, a fin de garantizar los derechos sin discriminación. Al redactar el texto legal, se deberán realizar procesos de consulta con las personas interesadas a fin de atender las necesidades específicas para facilitarles el disfrute de sus derechos sin discriminación.

RECOMENDACIÓN 12: Identificar aquello que no puede considerarse como una medida especial. A través del trabajo del Conapred, se ha identificado que las me­ didas especiales de carácter temporal –referidas en la recomendación anterior y explicadas en el apartado “Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación”– que más se utilizan en las propuestas legislativas en el país son las redacciones generales, que se refieren a derechos ya reconocidos en leyes y tratados internacionales vigentes y no tanto a medidas que buscan atajar las desi­gualdades históricas enfrentadas por las mujeres y ciertos sectores de la población. Algunas propuestas en las que se incorporan este tipo de medidas, se han hecho basadas en una concepción errónea de lo que éstas son en realidad. Los comités del Sistema de Naciones Unidas y los organismos del Siste­ma Interamericano de Derechos Humanos han señalado que los Estados deben distinguir con claridad entre aquellas medidas de carácter temporal que buscan acelerar un objetivo concreto relacionado con la igualdad sustantiva de un grupo en particular y la realización de cambios estructurales que permiten lograrlo, a fin de diferenciarlas de aquellas políticas sociales de carácter general que son adoptadas para mejorar la situación de un grupo en particular. Es decir, los Estados deben tener en cuenta que: 1) no todas las medidas pueden ser o serán favorables para ciertos grupos, son medidas especiales de carácter temporal (como acciones afirmativas, medidas positivas) y 2) tampoco lo son el estable­ci­ miento de condiciones generales que garanticen los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de esos gru39

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­ os y que tengan por objeto asegurarles una vida digna y sin p discriminación.51

RECOMENDACIÓN 13: Utilizar un método de análisis para la armonización legislativa. Esta recomendación plantea una propuesta de método de análisis diseñada por el Conapred para aplicar la perspectiva de igualdad y no discriminación en el actuar legislativo. Está basado en el método de comparación de modelos, el cual comparará un modelo normativo óptimo con el modelo normativo actual existente en el país, identificando/confrontando las diferencias entre ambos y concluyendo en una propuesta de modificación legislativa. El método contendrá fuentes de derecho y obligaciones del aparato legislativo, así como líneas generales para la elaboración de una propuesta legislativa. Los apartados que integrarán el análisis de cada uno de los temas son los siguientes: a) Modelo normativo óptimo. a.1) Fuentes de derecho: marco normativo y teórico o doctrinal. b) Modelo normativo vigente. b.1) Legislación vigente. b.2) Conductas de autoridades o particulares (realidad social / acciones u omisiones). c) Diagnóstico y comparación. d) Determinación / propuesta legislativa. a) Modelo normativo óptimo El primer paso para poder aplicar este método es generar el mo­ delo normativo óptimo, considerando que es uno de los elementos 51

onu, Recomendación General No. 25, op. cit., párrafos 19 y 26.

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a comparar y que constituye una situación normativa ideal para el tema de interés. a.1) Fuentes de derecho El modelo normativo óptimo se genera a partir de una investiga­ ción realizada sobre distintas fuentes de derecho de los ámbitos nacional e internacional y de derecho comparado, que hayan regulado de manera exitosa el tema de interés, identificando los máximos estándares de protección del derecho o derechos de que trate el tema analizado. Tales fuentes se enlistan a continuación: i. Orden jurídico nacional. ii. Derecho internacional.52 iii. Derecho comparado. Este conjunto de fuentes dará como resultado un marco nor­ mativo y otro teórico o doctrinal, que servirán de sustento, previo análisis y síntesis de ambos, para fijar el estándar de normatividad deseada para la regulación del tema de interés, así como para establecer los argumentos sobre los que se fijará dicha postura, misma que, entre otros aspectos, considerará el contenido del núcleo esencial y no esencial del derecho, así como las obligaciones para el Estado mexicano derivadas del ejercicio de ese derecho. Estos elementos se detallan a continuación.

52 Las fuentes de derecho internacional reconocidas por la Corte Internacional de Justicia, en el artículo 38 de su Estatuto, son tres: “a. las convenciones internaciona­ les, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho re­ conocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

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b) Modelo normativo vigente Una vez generado el modelo normativo óptimo se debe pro­ceder a elaborar el modelo normativo actual o vigente, el cual se cons­ truye a partir de la investigación de la regulación del tema de interés en nuestro país, atendiendo no sólo a fuentes jurídicas del ámbito nacional –específicamente legislación de carácter secundaria (federal o estatal) y ordenamientos del Poder Ejecutivo como reglamentos, circulares, normas oficiales mexicanas, entre otras–,53 sino también al análisis de las acciones u omisiones en que incurran tanto las autoridades como los particulares res­pecto del tema, con la finalidad de conocer la realidad actual de México. Es pertinente señalar que un insumo o herramienta que puede emplearse para esa finalidad son los informes de la sociedad civil o situaciones concretas de preocupación del Conapred, que exponen información detallada de la problemática en estudio. Una vez que se cuente con esa información, se procederá a realizar un análisis y síntesis de la misma para obtener una situación normativa vigente que englobe no sólo aspectos jurídicos sino también sociales del tema de interés. El siguiente esquema sintetiza los elementos descritos para la conformación del modelo normativo actual: b.1) Legislación vigente. b.2) Conductas de autoridades o particulares (realidad social / acciones u omisiones). b.3) Análisis y síntesis. c) Diagnóstico y comparación Una vez generados ambos modelos, es decir, el normativo óptimo y el normativo actual, se deberán confrontar entre sí para reaCabe aclarar que la investigación que se lleve a cabo sobre la regulación jurídi­ ca puede dar como resultado la ausencia de disposiciones normativas del tema de interés. 53

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lizar un diagnóstico de ambas situaciones y determinar los puntos de comparación y diferenciación entre cada uno de ellos, principalmente con la finalidad de exponer las fortalezas y carencias regulatorias del sistema jurídico analizado (modelo normativo vigente) en comparación con el modelo normativo óptimo y, de esa manera, establecer líneas de acción legislativa tendientes a eliminar carencias y alcanzar una regulación óptima del tema de interés, aplicada al modelo normativo actual mexicano. d) Determinación / propuesta legislativa Una vez que se ha llevado a cabo la confrontación de modelos para realizar un diagnóstico de ambas situaciones y que se han señalado las diferencias o deficiencias esenciales del sistema jurídico analizado (modelo normativo actual), la última etapa del método de confrontación consiste en la elaboración de propuestas legislativas con la finalidad de optimizar la regulación normativa actual del tema de interés, tomando como fundamento las fuentes del modelo normativo óptimo. Para ello es necesario identificar las normas o legislaciones que deben modificarse, así como precisar el tipo de reformas que se sugieren, las cuales pueden ser generales, indicando las características universales que una legislación óptima debe contener, o bien específicas, señalando concretamente las sugerencias de modificación a los textos normativos. En todo caso, la propuesta legislativa debe expresar qué le­ gislación debe reformarse; en qué sentido debe operar dicho cam­­bio; quién o quiénes son responsables y corresponsables del cambio, y el nivel de prioridad de la reforma (atendiendo a si se trata o no de una obligación inmediata).54

En el tercer capítulo de Fundamentos de la armonización legislativa con enfo­ que antidiscriminatorio, tomo i de Legislar sin Discriminación, se incluye una tabla con los elementos de los temas de interés que debe considerar una propuesta legislativa. 54

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II

DERECHOS COLECTIVOS Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

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Introducción histórica Poblaciones histórico-afromexicanas En México existen personas y comunidades que descienden de mujeres y hombres provenientes de distintas regiones de África y que forman parte de la nación. La mayoría de esas mujeres y hombres arribaron como resultado de procesos de esclavización durante el periodo virreinal (1521-1821)1 y otras migraron por distintas causas en el siglo xix. Conocidas histórica y coloquialmente como “negras” o “morenas”2 –a partir de los procesos de conquista y colonización que convirtieron a las personas de distintas regiones del continente africano en “negras”, y más recientemente nombradas en México como afrodescendientes o afro­ mexicanas–, estas poblaciones han sido ignoradas, invisibilizadas La obra pionera de Gonzalo Aguirre Beltrán a mediados del siglo pasado aportó los datos y la información histórica y etnográfica más relevante hasta entonces sobre el tema: La población negra de México, 1519-1810. Esbozo etnohistórico. México, Secretaría de la Reforma Agraria / SEHAM, 1946, y Cuijla. Esbozo etnográfico de un pue­ blo negro. México, Fondo de Cultura Económica, 1958. A partir de entonces muchos historiadores y antropólogos de México y otros países han escrito sobre las poblaciones afrodescendientes en diversas regiones de nuestro país, véase entre otros: Colin Palmer, Slaves of the White God: Blacks in Mexico, 1570-1650. Cambridge, Harvard University Press, 1976; Luz María Martínez Montiel (coord.), Presencia africana en Mé­ xico. México, Dirección de Culturas Populares, Conaculta, 1994; María Elisa Velázquez y Ethel Correa (coords.), Poblaciones y culturas de origen africano en México. México, inah, 2005 (Africanía, 1), y María Elisa Velázquez y Gabriela Iturralde Nieto, Afrodes­ cendientes en México: una historia de silencio y discriminación. 1ª. reimp., México, Conapred/inah, 2013. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 2 Véase Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra de México, 1519-1810, op. cit., así como varios estudios más recientes que utilizan términos como “morenos”, “prietos”, “pardos”, “mulatos” o “cambujos”, entre otros; denominaciones que también tienen su origen en el periodo virreinal. Algunos de estos estudios son: Amaranta Arcadia Castillo, El papel de los estereotipos en las relaciones interétnicas: mixtecos, mes­ tizos y afromestizos en Pinotepa Nacional. Tesis de Licenciatura. México, enah, 1998; Mónica Moreno Figueroa, “Mestizaje, cotidianeidad y las prácticas contemporáneas del racismo en México”, en Elisabeth Cunin (coord.), Mestizaje, diferencia y nación. Lo “negro” en América Central y el Caribe, México, inah/ciesas/ird/Cemca/unam, 2010. (Africanía, 5). 1

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y excluidas de la atención del Estado, enfrentando situaciones de discriminación y racismo. En este texto –y para los efectos del reconocimiento constitucional– se entiende por poblaciones histórico-afromexicanas a aquellas personas, comunidades y pueblos que ostentan la nacionalidad mexicana, poseen formas de identidad singulares, usos, costumbres, tradiciones y expresiones culturales, de organización familiar y social, uso de la tierra y economía propias. Y en el caso de los mascogos, incluso, una lengua con características particulares.3 Es importante aclarar que a lo largo de este documento se utiliza la denominación poblaciones afromexicanas para referirse a este grupo, aunque también se utilizan otros términos como “personas”, “comunidades”, “pueblos”, cuando así lo requiera el abordaje teórico y normativo o cuando hayan sido expresiones utilizadas por las propias poblaciones histórico-afromexicanas. Por ejemplo, en el caso normativo estas categorías se emplean de acuerdo con los instrumentos internacionales de derechos humanos y documentos del marco jurídico nacional, como decretos e iniciativas o reformas de ley. Asimismo, conviene precisar que si bien en la actualidad existe una reflexión y debate sobre la pertinencia del uso de ciertos tér­ minos en México, hay precedentes internacionales, nacionales y locales del empleo de los términos afrodescendiente y afromexica­ no/a, como los más adecuados para denominar a estas poblaciones, como se explica más adelante en este tomo.

Consecuencias de la invisibilización y no reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas Muchas son las consecuencias que se derivan de la falta de reconocimiento constitucional de las poblaciones histórico-afrodescendientes en México. Por una parte, al no ser incluidas en los 3

La lengua que habla este pueblo se denomina afroseminol.

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censos de población ni en otros instrumentos estadísticos públicos, se carece de información sobre dónde están, cuántas personas forman parte de ellas, cuáles son sus actividades económicas y sus problemáticas sociales.4 La ausencia de datos sobre estas poblaciones dificulta la elaboración de programas gubernamentales que las atiendan y que permitan, entre otras cosas, la reproducción cultural de su patrimonio, usos y costumbres. Asimismo, en el ámbito de la educación, como en los libros de texto, museos o progra­mas de educación pública no se contemplan, o se hace de manera muy restringida, la presencia y participación de las personas histórico-afrodescendientes en la conformación de la nación mexicana. Por otra parte, y al no ser reconocidas por el Estado mexicano, se tienen registros de que en varias ocasiones estas personas son discriminadas en distintos ámbitos; por ejemplo, debe hacerse notar que algunas de ellas han sido detenidas por agentes de migración y otros cuerpos de seguridad, quienes por desconocer la existencia de personas histórico-afromexicanas, las han tratado como extranjeras indocumentadas.5 Estas actitudes pueden interpretarse como prácticas basa­das en prejuicios y estigmas derivados de la invisibilización de estas po­ blaciones y de actos de discriminación que pueden relacionarse con el fenotipo y el color de la piel. Los medios masivos de comunicación, como la televisión y la radio, reiteradamente reproducen estereotipos y prejuicios racistas en contra de las personas afrodescendientes; esto contribuye a la repetición de estas prácticas en la familia, la escuela, los espacios deportivos, entre otros.6 Por ejemplo, los formularios de servicios médicos gubernamentales, encuestas de hogar, encuestas de actividades económicas, entre otras. 5 Comunicación de personas de las comunidades de la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca que han solicitado conservar su anonimato y que han sido entrevistadas en trabajo de campo por investigadores del Instituto Nacional de Antropología e Historia, como María Elisa Velázquez Gutiérrez. 6 Varios ejemplos de racismo contra las personas afrodescendientes se han documentado en los últimos años en México, entre otros muchos, el debate a propósito de las declaraciones del expresidente Vicente Fox con relación al timbre postal con Memín Pinguín en 2001, las cápsulas televisivas de Televisa en el Mundial de Sudáfrica en 2010, las declaraciones de un diputado con relación al terremoto en Haití. 4

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Antecedentes históricos de las poblaciones afrodescendientes en México Por razones históricas, la mayoría de los pueblos y comunidades de origen africano en México hoy en día se visibilizan, fenotípica y culturalmente, en las costas de los estados de Guerrero y Oaxaca, así como en Veracruz y Coahuila. Si bien descendientes de personas africanas que llegaron durante la época colonial siguen estando presentes en casi todos los estados de la República Mexicana, las regiones que comprenden las entidades mencionadas son aquellas en donde las poblaciones afromexicanas han tenido mayores posibilidades de desarrollar sus culturas y procesos de identificación. En este apartado se explican a grandes rasgos sus características. Las primeras personas de origen africano en México Con las tropas de conquista, llegaron las primeras personas del con­ tinente africano a México; se sabe que algunas fueron gratificadas con tierras y encomiendas por su participación en la guerra. No obstante, la gran mayoría arribó esclavizada proveniente fundamentalmente de África Occidental, de la región de Senegambia y de África Central, Angola y el Congo, así como de otras regiones de África Oriental.7 Miles de mujeres, hombres, niñas y niños, que estudiosos como el antropólogo Gonzalo Aguirre Beltrán han calculado en 250 000,8 arribaron a los puertos de Veracruz, CamVéase, entre otros muchos, Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra de Méxi­ co, 1519-1810, op. cit.; Herbert Klein y Ben Vinson III, Historia mínima de la esclavitud en América Latina y el Caribe, México, El Colegio de México, 2013; Thomas Hugh, La trata de esclavos. Historia del tráfico de seres humanos de 1440 a 1870, Trad. de Víctor Alba y C. Boune, Barcelona, Planeta, 1998. 8 Esta cifra no necesariamente contempla a las personas que llegaron por contrabando y que es muy difícil de cuantificar, pero ha sido trabajada por varios historiadores, entre ellos Gonzalo Aguirre Beltrán en su obra ya citada, así como Nicolás NgouMve, en El África bantú en la colonización de México (1595-1640). Madrid, Agencia Española de Cooperación Internacional/Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 1994. (Monografías, 7). 7

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peche y Acapulco para ser distribuidos en prácticamente todo el territorio de lo que entonces era la Nueva España. Según cifras de historiadores, en varias etapas del periodo virreinal y en diversas regiones, las personas africanas y sus descendientes ocuparon el segundo lugar en densidad de población de la sociedad novohispana después de los indígenas. Por ejemplo, cifras demográficas reveladas hace tiempo por Gonzalo Aguirre Beltrán muestran la importancia de las personas afrodescendientes en la Nueva España. En 1570 del total de la población 98.7% era indígena, 0.2% europea y 0.6% africana. Hacia mediados del siglo xvii, las personas indígenas representaban un 74.6%, las africanas y sus descendientes 2%, mientras que las europeas constituían sólo 0.8 %.9 La drástica caída demográfica de la población indígena por las consecuencias de la guerra de conquista, los malos tratos, pero sobre todo por las epidemias derivadas de las enfermedades traídas de Europa, mermó de manera significativa la mano de obra que los españoles necesitaban para sus nuevas empresas. Ello y la prohibición de esclavizar a los indígenas a partir de la controversia de Valladolid y la creación de las Leyes Nuevas fueron las principales causas que propiciaron la demanda de mano de obra esclavizada desde África.10 Relaciones sociales, trabajo y cultura en la sociedad virreinal Las y los africanos fueron requeridos para las haciendas ganaderas y agrícolas, en especial para la caña de azúcar; también fueron utiVéase Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra en México, op. cit., p. 234. La controversia de Valladolid se dio principalmente entre Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas, quienes argumentaron la pertinencia o no de esclavizar a los indígenas. El asunto terminó con la prohibición de esclavizarlos determinada por las Leyes Nuevas de 1542; con esta legislación, España prohibió la esclavitud de los indígenas en sus territorios americanos y legisló para que fueran tratados como vasallos de la Corona. Véase, entre otros, Silvio Zavala, Los esclavos indios en la Nueva España. 3ª ed. México, El Colegio Nacional, 1994. 9

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lizados para la minería y los diversos oficios en las ciudades. Por su parte, las mujeres trabajaron en distintas tareas del hogar como cocineras, lavanderas o nodrizas, haciéndose cargo de la crianza de las y los niños y del cuidado de las personas adultas mayores.11 A lo largo del periodo virreinal, muchas personas africanas y afrodescendientes esclavizadas lograron obtener la libertad y mejores condiciones de vida. A pesar de la desigualdad y las normas estamentales establecidas por la Corona española, los virreinatos y la Iglesia, que rigieron a la sociedad novohispana, los matrimonios mixtos fueron permitidos y las uniones informales entre españoles, indígenas y africanos fueron comunes. Muchas de estas personas fueron víctimas de malos tratos, explotación y discriminación, sobre todo cuando a mediados del siglo xviii las ideas y los prejuicios racistas comenzaron a tener más importancia, como se explica más adelante, y el comercio de personas esclavizadas desde África tuvo su mayor auge en América. La convivencia y el intercambio cultural entre los distintos grupos en casi todas las regiones de la entonces Nueva España dieron como resultado una nueva sociedad con expresiones culturales particulares que se pueden observar no sólo en el fenotipo de las y los mexicanos, sino en su música, gastronomía, devociones, fiestas y rituales, elementos que forman parte de la diversidad cultural que caracteriza a la sociedad mexicana actual. Las ideas ilustradas y el desarrollo del racismo Con la llegada de los Borbones a la Corona española a principios del siglo xviii, arribaron las ideas ilustradas que, además de nuevas nociones sobre la ciencia, el Estado y la religión, trajeron reformas económicas, políticas y sociales significativas a la Nueva España. Junto con las nuevas ideas científicas, preocupadas por catalogar y ordenar la naturaleza bajo nuevos parámetros, se deMaría Elisa Velázquez, Mujeres de origen africano en la capital novohispana, siglos xvii y xviii. México, pueg-unam/ inah, 2006. Africanía, 2). 11

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sarrollaron ideas sobre la clasificación de las variedades del ser humano, explicando sus diferencias a través de la noción de raza.12 En este periodo también tuvo un auge, sin precedentes, el comercio de personas esclavizadas desde África a países como Brasil, Estados Unidos, Cuba y otras regiones del Caribe. Para “justificar” el tráfico de estas personas y su explotación en un periodo en donde las ideas sobre la igualdad y la justicia propias de la Ilustración comenzaban a tener importancia, se desarrollaron las ideologías racistas que consideraban que los seres humanos pertenecían a “razas superiores e inferiores” de acuerdo a sus fenotipos y cultura.13 A pesar de que la esclavitud de personas africanas ya no era rentable en la Nueva España y que el movimiento de Independencia promulgaba nuevas ideas de libertad e igualdad, es en este periodo cuando los prejuicios sobre las personas de origen africano se asentaron e incrementaron en México, aun cuando las uniones entre distintos grupos ya eran una realidad generalizada.14 A lo largo del siglo xix estas ideas se fortalecieron y promovieron la discriminación hacia personas de culturas distintas a las europeas consideradas inferiores como las indígenas americanas, asiáticas, africanas y afrodescendientes, entre otras.15

Roberto Moreno de los Arcos, “La Ilustración mexicana”, en Las castas mexica­ nas. Un género pictórico americano, [Milán], Olivetti, 1989. 13 Para más información sobre esto ver por ejemplo: María Elisa Velázquez, “Africanos y afrodescendientes en México: premisas que obstaculizan entender su pasado y presente”, en Revista Cuicuilco, Africanos y afrodescendientes en México: reflexio­ nes del pasado y del presente, México, Escuela Nacional de Antropología e Historia, Nueva Época, vol. 18, número 51, mayo-agosto, 2011. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 14 Véase, entre otros, María Elisa Velázquez, Mujeres de origen africano en la capi­ tal novohispana, siglos XVII y XVIII, op. cit., y María Elisa Velázquez y Gabriela Iturralde, Afrodescendientes en México. Una historia de silencio y discriminación, op. cit. 15 Sobre el desarrollo de las ideas racistas en México, véase Beatriz Urías Horcasitas, Historias secretas del racismo en México, 1920-1950, México, Tusquets / Quinta del Agua, 2007. 12

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Invisibilización de las poblaciones histórico-afromexicanas: siglo xix Con la independencia de México se prohibieron las distinciones entre los grupos que conformaban hasta entonces la Nueva España, por lo que padrones y censos dejaron de registrar a las poblaciones afrodescendientes de México.16 Ello y el desarrollo de los prejuicios racistas y la idea del mestizaje –doctrina que da sustento ideológico a la nación–, entendido como la unión sólo entre españoles e indígenas, fueron factores que influyeron en el proceso de invisibilización de las poblaciones afromexicanas.17 No obstante, estas poblaciones continuaron formando parte de la sociedad mexicana, participando activamente en varios momentos importantes de la historia de México de este periodo. Por ejemplo, es conocida la intervención de habitantes de la Costa Grande de Guerrero en la guerra de Independencia18 como parte del ejército de José María Morelos, quien a pesar de haber sido registrado como español en los archivos parroquiales, se sabe que era “mulato”, es decir, descendiente de personas africanas y españolas.19 También es poco conocido el hecho de que Vicente A pesar de estas medidas, se ha documentado que en 1890, bajo el gobierno de Porfirio Díaz, se realizó en la región de la Costa Chica de Oaxaca un censo de población que incluía la distinción racial entre indios, negros, mestizos y blancos. Es el único dato que hasta ahora se conoce para el periodo. Véase Ethel Correa y María Elisa Velázquez, “Indios, mestizos, negros y blancos en un municipio de la Costa Chica, Oaxaca, a través de un censo de 1890”, en María Elisa Velázquez y Ethel Correa (coords.), Africa­ nos y afrodescendientes en Acapulco y la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca. Diario de Campo. México, inah, marzo-abril 2007, Suplemento, núm. 42, pp. 80-95. 17 Los principales líderes del movimiento insurgente, en especial Miguel Hidalgo y José María Morelos, hicieron desde el principio del movimiento alusión a prohibir las distinciones de castas o calidades y a abolir la esclavitud. Para más información, véase María Elisa Velázquez, “Africanos y afrodescendientes en México: premisas que obstaculizan entender su pasado y presente”, op. cit. 18 Véase John Tutino, De la insurrección a la revolución en México: las bases socia­ les de la violencia agraria, 1750-1940. México, Era, 1990. 19 Para información sobre la biografía de José María Morelos, véase, entre otros, Miguel Aguilar, José Joaquín Blanco y Guadalupe de la Torre, Historia gráfica de México, vol. 6, siglo xix. México, Patria / inah, 1988. 16

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Guerrero, destacado líder del movimiento insurgente y segundo presidente de México, era descendiente de personas africanas.20 Es en el contexto del siglo xix que los mascogos arribaron al país, cuando el gobierno mexicano les otorgó la protección oficial y terrenos donde asentarse, junto con herramientas, arados y bueyes, así como respeto a sus “hábitos y costumbres domésticas”, a cambio del sometimiento a las leyes mexicanas y de combatir a las tribus nómadas de comanches y apaches lipanes.21

Aunque existen pocas investigaciones sobre este periodo hay evidencias documentales de la participación de poblaciones afromexicanas en varios episodios de la conformación de la nación mexicana.22 Los estudios de las poblaciones afromexicanas en el siglo xx En 1946 el antropólogo Gonzalo Aguirre Beltrán publicó su obra La población negra de México, dando a conocer la importancia de Sobre la vida de Vicente Guerrero, véase Raquel Huerta-Nava, El guerrero del alba. La vida de Vicente Guerrero. México, Random House Mondadori, 2007, y María Dolores Ballesteros, “Vicente Guerrero: insurgente, militar y afromexicano”, en Revista Cuicuilco. Africanos y afrodescendientes en México: reflexiones del pasado y presen­ te. México, Escuela Nacional de Antropología e Historia, Nueva época, vol. 18, núm. 51, mayo-agosto, 2011. 21 Izard, Gabriel, “Garífuna y seminole negros: mestizajes afroindígenas en Centro y Norteamérica”, en Elisabeth Cunin (coord.), Mestizaje, diferencia y nación: lo “negro” en América Central y el Caribe. México, Instituto Nacional de Antropología e Historia / Centro de Estudios Mexicanos y Centroamericanos / Universidad Nacional Autónoma de México / Institut de Recherche pour le Développement, 2011, pp. 197-222. 22 Varios viajeros europeos documentaron en sus diarios y pinturas la presencia de milicianos afrodescendientes en Oaxaca que apoyaban a Benito Juárez, así como también su presencia en las actividades cotidianas. Para mayor documentación, véase María Dolores Ballesteros, De castas y esclavos a ciudadanos. Las representacio­ nes visuales de la población capitalina de origen africano. Del periodo virreinal a las primeras décadas del México independiente. México, 2010. Tesis, Instituto Mora. 20

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las y los africanos y afrodescendientes en el pasado y presente del país.23 Aguirre Beltrán demostró la importancia de estos grupos en la conformación de la sociedad virreinal, investigando, entre otros temas, las culturas de origen de las personas esclavizadas, las características del comercio y de la esclavitud en la Nueva España, las dinámicas económicas y sociales entre las poblaciones de origen africano y otros grupos indígenas y españoles. El antropólogo también ofreció cifras demográficas, basadas en fuentes do­ cumentales que atestiguaron la importancia de las poblacio­nes histórico-afromexicanas. La obra de Aguirre Beltrán no tuvo la resonancia esperada, ni en la academia ni en la sociedad; pocas investigaciones a lo largo del siglo xx se interesaron en el tema y fue hasta los años setenta que comenzaron a desarrollarse nuevos estudios. A partir de entonces, y sobre todo de los últimos veinte años, con base en fuentes de archivos notariales, parroquiales, del Archivo General de la Nación y de otros repositorios en el extranjero, se han llevado a cabo trabajos que muestran que las y los africanos y sus descendientes llevaron a cabo actividades en la minería, las haciendas agrícolas y ganaderas, los obrajes, los gremios y el servicio doméstico. Los estudios han mostrado su importancia económica, social y cultural en la sociedad novohispana y también su participación política en las milicias y el movimiento de independencia.24 Aunque falta mucho por hacer, las investigaciones han contribuido a reconocer y explicar la participación de las poblaciones afrodesGonzalo Aguirre Beltrán, La población negra de México, op. cit. Existe una amplia y variada bibliografía de diversas regiones de México, así como de distintas épocas. Para balances historiográficos, véase María Elisa Velázquez y Ethel Correa (coords.), Poblaciones y culturas de origen africano en México, op. cit.; María Elisa Velázquez y Odile Hoffmann, “Investigaciones sobre africanos y afrodescendientes en México: acuerdos y consideraciones desde la historia y la antropología”, en Diario de Campo, Boletín Interno de los Investigadores del Área de Antro­pología, núm. 91, marzo-abril, 2007, pp.63-68; Juan Manuel de la Serna, “La esclavitud africana en la Nueva España: un balance historiográfico comparativo”, en Juan Manuel de la Serna (coord.), Iglesia y sociedad en América Latina colonial. Interpretaciones y pro­ posiciones. México, unam, 1998; Ben Vinson III y Bobby Vaugh, Afroméxico. México, Fondo de Cultura Económica, 2004. 23 24

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cendientes en la construcción de la nación. Por ejemplo, los estudios sobre el periodo virreinal demuestran el intenso intercambio que existió entre indígenas y personas de origen africano y las circunstancias que vivieron para conseguir la libertad y acceder a mejores condiciones de vida. Estos estudios dan testimonio de que muchas personas afrodescendientes lograron tener oficios de prestigio, aunque otras enfrentaron situaciones de marginación y maltrato. Las investigaciones antropológicas, por otra parte, han revelado las características culturales de las comunidades y pueblos histórico-afromexicanos, en particular en la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca. Estos trabajos muestran la relevancia de las distintas expresiones culturales de esta región, en donde las fiestas, costumbres y expresiones musicales como la danza y música tienen un sentido de identidad. Sobre los mascogos de Coahuila y las comunidades afromexicanas de Veracruz y Michoacán también se han realizado estudios antropológicos valiosos. Las poblaciones afromexicanas hoy en día En distintas regiones de México existen poblaciones afrome­xi­ canas. Como resultado de los procesos de invisibilización ya señalados que han excluido a las personas, comunidades y pueblos afromexicanos de los libros de historia, los museos, las esta­ dísticas oficiales y, en general, del discurso público, en el país prácticamente se desconoce su pasado como comunidad o pueblo y no se han desarrollado procesos de reivindicación de la identidad colectiva. La única excepción son aquellas regiones en donde, por causas históricas, su presencia es fenotípica y culturalmente más visible como en la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca, Veracruz o Coahuila, y en donde se han desarrollado procesos de recuperación de la historia propia, de valoración de la cultura y reivindicación de sus derechos como personas, comunidades y pueblos con características particulares. 57

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Como ya se mencionó, uno de los efectos más evidentes de la invisibilización de poblaciones afromexicanas es la falta de atención por parte de distintos sectores de la sociedad y, como resultado de ello, existen muy pocos estudios que documenten con precisión las condiciones de vida actuales de estas poblaciones. A partir de esta necesidad de información y con base en estudios históricos y antropológicos ya realizados, se diseñó y realizó la Consulta para la Identificación de Comunidades Afrodescendientes en México en 2011 y 2012, que llevó a cabo la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (cdi).25 Esta consulta permitió identificar que al menos 150 localidades del país en las que viven personas que se reconocen como afrodescendientes están clasificadas como localidades con altos y muy altos índices de pobreza y marginalidad,26 falta de acceso a servicios públicos, educación, salud, y su población enfrenta situaciones de discriminación. Este ejercicio se realizó en los estados de Chiapas, Coahuila, Guerrero, Michoacán, Oaxaca y Veracruz. Es importante señalar que las mujeres, las niñas y los niños de estas comunidades sufren además violencia intrafamiliar y explotación laboral, experimentando discriminación múltiple o concatenada, lo que aumenta su situación de vulnerabilidad.27 Igualmente es necesario considerar que las poblaciones afromexicanas son especialmente vulnerables a la discriminación, que en su base tiene prácticas e ideas implícitas y explícitas de racismo. Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, Informe final de la Consulta para la identificación de comunidades afrodescendientes, coord. Liliana Garay Cartas, México, cdi, 2012. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 26 Véase Índice de marginación por localidad, 2010, México, Co­napo, 2012. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 27 Un trabajo pionero en este campo es el que realizaron Paola Sesia y Mara Alfaro, “Situación de las mujeres de municipios afrodescendientes o afromexicanos de la Costa Chica de Oaxaca: algunos resultados del diagnóstico”, en Ichan Tecolotl “La casa del Tecolote”, Órgano Informativo del Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social. México, año 23, núm. 276, agosto, 2013, pp 3-8. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 25

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Por ejemplo, según lo revela la Encuesta sobre Discriminación en la Ciudad de México 2013, entre las causas más comunes de discriminación se encuentra el color de la piel, ya que 32% de las personas entrevistadas reconocen haber sido discriminadas por su forma de vestir, sobrepeso, edad, imagen y color de piel; mientras que 25% conoce a personas cercanas que han sufrido discriminación por su discapacidad, sobrepeso, homosexualidad, color de piel y forma de vestir.28 Estos datos coinciden con los aportados por la Encuesta Nacional sobre Discriminación en México, 2010 (Enadis 2010), donde se muestra que entre 11.6% y 17.8% –según el nivel socio económico– de las personas encuestadas han sentido que alguna vez sus derechos no han sido respetados por su color de piel y que 29.9% considera que en la calle se insulta a las personas por su color de piel.29 Como se explicó anteriormente, si bien existen poblaciones de origen africano en todo el país, en los siguientes apartados se hará una breve descripción de las regiones que actualmente cuentan con mayor visibilización de las identidades afrodescendientes. La Costa Chica de Guerrero y Oaxaca La Costa Chica de Guerrero y Oaxaca es una región en la que conviven comunidades indígenas, mestizas y afrodescendientes.30 Aunque especialistas en la región han señalado la dificultad de cuantificar a la población afrodescendiente de esta zona, la mayoría de ellos ha coincidido en señalar que, por sus características Véase Encuesta sobre discriminación en la Ciudad de México 2013. Encues­ ta en viviendas. México, Copred, 2013. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 29 Encuesta Nacional sobre Discriminación (Enadis 2010). Resultados generales. México, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, 2011, pp. 39 y 28. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 30 Ubicada en el litoral Pacífico sur de los estados de Guerrero y Oaxaca, desde Acapulco hasta Huatulco. 28

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culturales, se identifican poblaciones afromexicanas que se asentaron en la zona desde el periodo virreinal y que conservan rasgos fenotípicos visibles relacionados con poblaciones de origen africano y expresiones culturales que se manifiestan en sus formas de organización social, familiar, laboral, así como en la música, danza, rituales y medicina tradicional.31 En general se trata de localidades que viven en condiciones de alta o muy alta marginación. Por ejemplo, el municipio de Cuajinicuilapa en el estado de Guerrero, en donde se ubica un número significativo de comunidades afromexicanas, y Villa de Tututepec de Melchor Ocampo, en Oaxaca, están clasificados por el Consejo Nacional de Población (Conapo) como municipios de alta marginación que se refleja en condiciones de pobreza alimentaria, analfabetismo, falta de acceso a los servicios públicos de salud, educación y vivienda precaria, entre otras.32 Estas poblaciones además registran altas tasas de migración a otras regiones del país y sobre todo a los Estados Unidos, lo que tiene un importante impacto en la organización familiar, el desarrollo emocional de niñas y niños y de las personas adultas mayores.33 De la misma manera, el desarrollo de grandes complejos turísticos y otras infraestructuras han afectado el medio ambiente, dejando expuestas a estas comunidades a desastres ocasionados por sismos y fenómenos meteorológicos. Véase, entre otros, Gonzalo Aguirre Beltrán, Cuijla. Esbozo etnográfico de un pueblo negro, op. cit.; Luis Campos, “Negros y morenos: la población afromexicana en la Costa Chica de Oaxaca”, en Alicia Barabas y Miguel Bartolomé (coords.), Confi­ guraciones étnicas en Oaxaca: perspectivas etnográficas para las autonomías, vol. II. México, Instituto Nacional Indigenista / Instituto Nacional de Antropología e Historia, 1999, pp. 145-182; Carlos Ruiz, Versos, música y bailes de artesa de la Costa Chica. San Nicolás, Guerrero y El Ciruelo, Oaxaca. México, El Colegio de México / Fondo Nacional para la Cultura y la Artes, 2006. 32 Índice de marginación por entidad federativa y municipio, 2010. México, Conapo, 2011. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 33 Veáse Citlali Quecha, Cuando los padres se van: infancia y migración en la Costa Chica de Oaxaca, México, 2012, tesis, unam, Facultad de Filosofía y Letras, Instituto de Investigaciones Antropológicas. 31

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Estas poblaciones histórico-afromexicanas, pese a la pobreza, marginación y discriminación que enfrentan, se caracterizan por su cohesión social y la vitalidad de su cultura, que identifican como propia de las poblaciones “negras” o costeñas. Desde la década de 1990, se han constituido organizaciones sociales que reivindican su identidad como comunidades y pueblos con características singulares que las distinguen de las indígenas. Más adelante se ofrecen datos sobre la formación de esas organizaciones sociales y de sus reivindicaciones políticas. Veracruz34 Principal puerto de entrada de personas africanas esclavizadas a México durante el periodo virreinal y de trabajadores libres de origen africano que en el siglo xix llegaron con las compañías inglesas y francesas del ramo de la construcción. Veracruz tiene una numerosa población afromexicana, que se evidencia sobre todo en sus expresiones culturales como los carnavales del puerto y Coyolillo, la música como el son jarocho, los bailes, la gastronomía e incluso en la toponimia. Veracruz es un estado de gran diversidad cultural, históricamente ha estado vincula­do con la región del Caribe, razón por la cual ha desarrollado una identidad cultural de importante influencia afrocaribeña.35 Estas expresiones forman parte del patrimonio cultural de la sociedad veracruzana y de las poblaciones afromexicanas en la región. Las personas africanas esclavizadas que llegaron a Veracruz, posteriormente fueron trasladadas a la Ciudad de México y a otras regiones del país que requerían mano de obra para las diversas actividades económicas del periodo virreinal. Muchas de ellas permanecieron en esas regiones dedicándose a la ganadería, agricultura, arriería, milicia y servicios. 35 Con este nombre se denomina el repertorio socio-cultural resultado de la convivencia de personas de la diáspora africana con otros grupos de población indígena, europea y asiática, establecidos en la región del Caribe. Es importante mencionar que, además de Brasil, el Caribe es la región de más alta concentración de personas procedentes de la diáspora africana. 34

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Si bien no se han realizado cuantificaciones de las poblaciones afromexicanas de Veracruz, se han identificado lugares como Coyolillo, El Mirador, Mataclara, Yanga, Mandinga, la región de Sotavento y Tamiahua, entre otras, que albergan significativas comunidades que pueden ser identificadas como afromexicanas por su historia, el fenotipo de las personas y sus expresiones culturales, aunque, como en muchos otros casos, en éstas no se han desarrollado procesos de reivindicación identitaria. Varias regiones de Veracruz con poblaciones histórico-afromexicanas, como San Francisco Mataclara (municipio de Cuitláhuac) y El Mirador (municipio de Yanga), por mencionar algunas, son localidades de alta marginalidad, que acusan condiciones de pobreza alimentaria, dificultad de acceso a los servicios de salud, educación y otras infraestructuras, además de enfrentar situaciones de racismo y discriminación.36 Coahuila Hacia mediados del siglo xix arribó a México el grupo denominado mascogo. Esta población es resultado de la convivencia e intercambio cultural entre personas esclavizadas de origen africano que vivían en Virginia y Carolina del Norte e indígenas seminoles37 en los Estados Unidos. Estos dos grupos habitaban el territorio de la Florida, sus descendientes fueron expulsados hacia Texas tras las guerras seminolas y posteriormente migraron a territorio mexicano, instalándose en la localidad de El NacimienSe pueden encontrar algunas descripciones de las características de estas comunidades y sus condiciones de vida en el Informe final de la Consulta para la identifi­ cación de comunidades afrodescendientes, op. cit. 37 Los seminoles o nación seminole es un pueblo nativo americano que se formó en los primeros años del siglo xviii. Esta población está constituida por grupos indígenas originarios de Georgia, Mississippi y Alabama, especialmente pertenecientes a los Creek, que escapaban de la invasión europea. Este pueblo se mestiza con personas esclavizadas de origen africano que huían de Georgia y Alabama, de su mezcla surge un nuevo pueblo al que se denomina Black Seminols en Texas y Mascogos en México. Cfr. Izard, op. cit. 36

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to en Múzquiz, Coahuila. Como ya se mencionó, su migración se debió a un acuerdo entre este pueblo y el gobierno mexicano en el año de 1850, que les otorgó tierras y amparo legal a cambio de que ellos protegieran la frontera. Desde entonces este grupo forma parte del mosaico pluricultural de la nación mexicana, aunque no ha recibido atención o reconocimiento, ni como pueblo indígena, ni como afrodescendiente, por lo que enfrenta serias situaciones de discriminación y exclusión social. La mayoría de las familias mascogas se dedican a la agricultura y a la crianza de ganado, así como a la minería, y en tiempos más recientes los jóvenes migran a las ciudades cercanas y a los Es­ tados Unidos en busca de trabajo y mejores condiciones de vida. El pueblo mascogo tiene expresiones culturales propias que se manifiestan en la gastronomía y las formas de organización familiar y social. Es el único grupo afromexicano que tiene una lengua propia –el afroseminol– y, a pesar de ser patrimonio cultural afrodescendiente, está en peligro de extinción.38 En años recientes, sobre todo a partir de 2011, se han detonado procesos de reivindicación política de la identidad afrodescendiente de los mascogos. La lucha por el reconocimiento de las comunidades histórico-afromexicanas Desde la década de 1990 en la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca existen organizaciones sociales preocupadas por el reconocimiento de las poblaciones afromexicanas, conocidas en la región como “negras”, a fin de lograr su visibilización en la historia de México, desarrollar políticas públicas en su beneficio y combatir la discriminación y el racismo. A este proceso se han sumado los esfuerzos de académicos y de algunas instituciones del Estado Para conocer la historia del asentamiento de este pueblo en México y algunas de sus características actuales, véase Paulina del Moral, “Mascogos de Coahuila: una cultura transfronteriza”, en Hernán Salas Quintanal y Rafael Pérez-Taylor (comps.), De­ sierto y fronteras. El norte de México y otros contextos culturales, México, Instituto de Investigaciones Antropológicas-unam/Plaza y Valdés, 2004, pp. 469-499. 38

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mexicano, como el Instituto Nacional de Antropología e Historia (inah), la Universidad Nacional Autónoma de México (unam), el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación (Conapred), la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (cdi), entre otros, sobre todo a partir de 2011, Año Internacional de las Personas Afrodescendientes, promulgado por la Organización de las Naciones Unidas (onu). A continuación se hace una somera revisión de las principales iniciativas organizativas y demandas de este proceso en México. Organizaciones afromexicanas, academia e instituciones: trayectoria e iniciativas por la visibilización y el reconocimiento A raíz de la movilización política de los pueblos indígenas en México en la década de 1990, comenzaron a surgir organizaciones en las comunidades afromexicanas en la Costa Chica que han luchado por el reconocimiento y visibilización de su historia y sus derechos. Una de las experiencias más significativas en este sentido ha sido la organización anual del Encuentro de Pueblos Negros, que se ha llevado a cabo desde 1997. Desde ese año hasta 2013, se han efectuado catorce ediciones de este evento, ocho en comunidades del estado de Oaxaca y seis en el de Guerrero. Estos Encuentros se han convertido en el principal referente de diálogo y construcción de acuerdos de las organizaciones y comunidades afromexicanas de la Costa Chica. Asimismo, han servido para que otras organizaciones y comunidades afrodescendientes creen sus propios espacios de consulta, discusión y expresión cultural.39 Con estas iniciativas, las comunidades y organizaciones, respaldadas por la academia, han conseguido que la reflexión y el diálogo sobre las poblaciones afrodescendientes hayan trascendi­ do del ámbito local al nacional, propiciando que algunas insDesde 1990, han surgido organizaciones en la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca, como México Negro, Época, África, Ecosta, Yutucuii, Púrpura, Odeca y Socpinda, entre otras. 39

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tituciones del Estado mexicano abrieran espacios de diálogo y adoptaran medidas específicas, como la identificación de las comunidades afromexicanas, su inclusión en los censos y las campañas para eliminar la discriminación. Por ejemplo, en octubre de 2011,40 en Charco Redondo, municipio de Tututepec, Oaxaca, se llevó a cabo el foro Los Pueblos Afromexicanos: La Lucha Actual por su Reconocimiento, en el que las organizaciones y comunidades, con la presencia de académicos, servidores públicos, organismos internacionales y representantes populares, llegaron a acuerdos importantes, entre ellos, el de autodenominarse afromexicanos y crear una red de organizaciones. A través de la realización de estos foros y encuentros, y en el marco de aquellos realizados internacionalmente,41 las comunidades histórico-afromexicanas han demandado su reconocimiento jurídico, en especial su inclusión en el texto constitucional, así como han reclamado el goce de sus derechos humanos que el orden jurídico nacional e internacional les reconoce. De manera relevante, han solicitado que se generen investigaciones e información estadística, especialmente del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (inegi); se establezcan políticas públicas que permitan elevar sus niveles de bienestar social y el desarrollo de sus comunidades; se combata la discriminación de la que han sido objeto históricamente, y se establezcan medidas de inclusión en diversos campos de la vida pública, tomando en cuenta su cultura y tradiciones. El 2011 fue promulgado por la onu como el Año Internacional de las Personas Afrodescendientes, en ese marco en México se llevó a cabo un número importante de eventos, organizados por el sector público y la sociedad civil, cuyo motivo principal fue visibilizar a las personas afrodescendientes. 41 Desde por lo menos 1994, con la creación del Proyecto Internacional La Ruta del Esclavo, promovido por la unesco, comenzaron los pronunciamientos internacionales en favor de romper el silencio sobre el tema de la esclavitud y del comercio de personas esclavizadas, así como de destacar las contribuciones de estas personas en la formación de sociedades de todo el mundo. A partir de entonces, diversas organizaciones sociales también se han manifestado en favor del reconocimiento de las personas afrodescendientes; gracias a estos esfuerzos, la onu promulgó 2011 como Año Internacional de las Personas Afrodescendientes, se realizó un Encuentro Iberoamericano en Brasil y, recientemente, se ha promulgado el Decenio Internacional de las Personas Afrodescendientes, 2015-2024. 40

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La participación de representantes de las instituciones públicas en estos eventos ha sido útil para visibilizar las demandas y ne­ cesidades de las comunidades afrodescendientes, sobre todo pa­ ra ejercer presión a fin de que desde las instituciones del Estado mexicano se adopten medidas específicas en su favor. Hasta ahora, se han llevado a cabo algunas iniciativas con el propósito de crear espacios de diálogo entre el sector público, las organizaciones y comunidades afromexicanas y establecer una agenda en común. Por ejemplo, como ya se señaló, en 2011 la cdi llevó a cabo la Consulta para la Identificación de Comunidades Afrodescendientes en México, iniciativa para generar posibilidades de atención a las comunidades afrodescendientes a nivel institucional; por su parte, Conapred, junto con la Secretaría de Relaciones Exteriores (sre) y otras instituciones, organizaron el Primer Foro Nacional Poblaciones Afromexicanas 2012, y la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión realizó en 2013 el Foro Nacional Afromexicano: Rumbo al Reconocimiento Constitucional. Las declaraciones finales de estos foros contemplan demandas sobre los temas siguientes: • El reconocimiento constitucional federal y local de las personas, comunidades y pueblos afrodescendientes y la creación de políticas públicas en su beneficio. • Reivindicar el papel histórico de las personas, comunidades y pueblos afrodescendientes. • La valoración y salvaguarda de su patrimonio cultural y su derecho a la educación. • La eliminación del racismo y la discriminación. • La promoción del desarrollo social, cultural y económico. • La situación de las mujeres afromexicanas y sus derechos. • El cambio climático y el desarrollo rural sustentable. Otras iniciativas se pueden constatar en decisiones guber­ namentales, sobre todo en el ámbito estatal. Por ejemplo, en Oaxaca, el poder ejecutivo local creó el Departamento de Atención a Comunidades Afrodescendientes como parte de la Secretaría de 66

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Asuntos Indígenas (2011), estableció el Consejo Consultivo de los Pueblos Indígenas y Afromexicanos de Oaxaca (2012) y emitió el Decreto por el que se instituye el día 19 de octubre como el Día del Pueblo Negro Afromexicano de Oaxaca (2013).42 Además, las organizaciones lograron que el cabildo del municipio de Santiago Tapextla aprobara que éste fuera declarado como el Primer Municipio Negro Afromexicano (2012). En Guerrero, la Secretaría de Asuntos Indígenas creó la Subsecretaria para el Desarrollo del Pueblo Afromexicano y presentó al Congreso estatal un proyecto de iniciativa de reformas constitucionales sobre Derechos y Cultura de los Pueblos Indígenas y Afromexicanos del Estado de Guerrero, además de apoyar la realización de varios eventos.43 Todas estas acciones dan cuenta de un importante proceso de reivindicación de la identidad y los derechos de las poblaciones afromexicanas. Las demandas promovidas por las organizaciones de la Costa Chica han empezado a tener repercusiones en comunidades afrodescendientes de otras regiones del país como Veracruz, Coahuila, Michoacán y Chiapas. Las poblaciones afromexicanas en estas entidades empiezan a organizarse y a exigir al Estado mexicano su reconocimiento constitucional y la elaboración de políticas públicas en su beneficio. Publicado el 21 de septiembre de 2013 en el Periódico oficial del estado. En el decreto se señala que “es necesario instituir un día en el que se reivindique a las comunidades y personas que descienden de mujeres y hombres africanos, víctimas de la trata y comercio de personas esclavizadas durante los siglos xvi y xix. En tal sentido, se ha considerado pertinente que los días 19 de octubre, en el que el Cura Don Miguel Hidalgo y Costilla declaró la abolición de la esclavitud, la sociedad oaxaqueña conmemore el ‘Día del Pueblo Negro Afromexicano de Oaxaca’, complementando la declaratoria del ‘Día Nacional contra la Discriminación’ decretada por el Ejecutivo Federal el 19 de octubre de 2010. Este día constituirá la oportunidad de rendir homenaje a las luchas y aspiraciones de este pueblo dentro del proceso de transición democrática y de la búsqueda de una sociedad más justa, libre e igualitaria”. El decreto está disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 43 Informe de actividades de la Secretaría de Asuntos Indígenas 2011. Sin fecha de publicación. Disponible en . [Consulta: junio, 2014.] 42

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Definiciones básicas La historia de la lucha de los pueblos indígenas y afrodescen­ dientes por el reconocimiento de sus derechos ha estado marcada por la necesidad de que les sea restituida su dignidad como pueblos y la reivindicación del derecho a nombrarse y a elegir su adscri­pción identitaria. A lo largo del tiempo las denominaciones o categorías para nombrar a estos colectivos han ido cambiando por circunstancias sociales, académicas y políticas. Por ejemplo, durante la década de 1970 en Estados Unidos, en el Caribe y en países de África se reivindicó el uso del término negro o negritud para valorar y quitar los estigmas relacionados con el color de la piel, el fenotipo y la cultura de origen africano. Sin embargo, en América Latina, sobre todo a partir de la Conferencia de Durban en 2001, se ha buscado erradicar el uso de términos de origen colonial como indio y negro para sustituirlos por otros más cercanos a la identidad y a la historia de estos colectivos. En América Latina y, en particular, en México pueden encontrarse distintas maneras de nombrar a las personas afrodescendientes. En la actualidad es necesario distinguir estas denominaciones en dos órdenes: uno que hace referencia a los términos provenientes en su mayoría de la historia del colonialismo y que se emplean en el habla coloquial de los pueblos para designar a los afrodescendientes, entre otros negro, prieto, mulato, moreno, y otro que se refiere a aquellas denominaciones que se han generalizado a raíz de las luchas políticas de las organizaciones, los aportes académicos y, de forma general, al fortalecimiento de la agenda política internacional relativa a los derechos de las personas afrodescendientes.44 En México existe un amplio debate acerca de la denominación de las poblaciones afromexicanas. La aceptación de unos términos y el desuso de otros se encuentra circunscrito a las Guía para la Acción Pública. Población afrodescendiente en México. 1ª reimp. México, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación / Movimiento por la Diversidad Cultural, 2012. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 44

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coyunturas políticas, los aportes de la investigación histórica y antropológica, las demandas de las organizaciones sociales y las propuestas institucionales, como se analizará a continuación. Denominaciones histórico-coloquiales: personas negras, morenas, prietas, mulatas o jarochas Los términos sobre los que se discuten las denominaciones para nombrar a las poblaciones afromexicanas provienen de distintas trayectorias en las que han participado las personas que representan a las organizaciones afromexicanas, las y los estudiosos del tema y las instituciones gubernamentales a través de diversos programas. Por una parte, se emplean términos históricos de uso coloquial que varían de acuerdo a las regiones, por ejemplo, en la Costa Chica es frecuente que las personas afromexicanas sean denominadas negras, morenas, costeñas o prietas45 y en Veracruz, jarochas.46 Es pertinente hacer algunas precisiones sobre el término negro, frecuentemente utilizado para referirse a las poblaciones afrodescendientes. Esta palabra, asociada muchas veces con el término raza, contiene significados que pueden reproducir prejuicios y responde a ciertos contextos históricos que es importante conocer. La colonización y conquista de territorios de Asia, África y América convirtió a grupos de distintas culturas en sujetos pertenecientes a una misma clasificación. En México, nahuas, ñañus o mayas fueron en principio llamados indiscriminadamente indios, lo mismo sucedió con otras culturas de América Latina. Asimismo, mandingos, wolofes, bereberes, fangs o bantúes, al Para más información sobre cómo se entienden estas denominaciones en la región, véase el video Voces de mujeres de la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca. México, inah, 2012, y el texto de Amaranta Castillo, “Los estereotipos y las relaciones interétnicas en la Costa Chica oaxaqueña”, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Socia­ les. Oaxaca, vol. 46, núm., 188-9, 2003. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 46 Sobre el término jarocho, su historia y sus usos, véase Alfredo Delgado, Historia, cultura e identidad en el Sotavento. México, Conaculta, 2004. 45

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igual que pobladores con rasgos de origen africano de Oriente o del Mar Índico, fueron catalogados como negros y, en algunos casos, chinos. Antes del inicio del comercio trasatlántico de personas africanas esclavizadas, existía un sinnúmero de pueblos, cada uno con sus sistemas culturales y políticos propios. A la llega­da de los colonizadores esta diversidad fue subsumida en la categoría supra-étnica de negro que asignaron los colonizadores.47 En México no sólo fue negada y olvidada la diversidad cultural de los miles de africanos que llegaron durante el periodo colonial, también fue silenciado su origen al igualarlos con la palabra negro, haciendo sólo referencia al color de la piel. Algunos movimientos sociales en Senegal, Estados Unidos o regiones de Latinoamérica y el Caribe, sobre todo en la época de las independencias de países de África y de los movimientos por los derechos civiles, reivindicaron las palabras negro o negritud,48 haciendo alarde de orgullo de portar ese color de piel y los rasgos físicos que los caracterizaban, pero además como un proceso de recuperación de su identidad y sus derechos. Sin embargo, la palabra negro seguía haciendo alusión a un color de piel, dejando de lado las características culturales y el origen de estas personas. A partir de la Conferencia de Durban, en 2001, las propias comunidades afrodescendientes de Latinoamérica y el Caribe solicitaron ser llamadas de esta forma, como una manera de recuperar su historia y su lugar de procedencia. Es cierto que este término tampoco resuelve del todo el problema del origen y la pertenencia cultural, pero al menos provee de una noción que ayuda a explicar la historia de estas personas en países de América.

María Elisa Velázquez y Gabriela Iturralde, Afrodescendientes en México, op. cit. Si bien coloquialmente el término negritud se emplea como sinónimo de negro o para denominar culturas que pertenecen a la población africana o afrodescendiente, la negritud y el negrismo son movimientos estéticos e ideológicos que buscaban reivindicar el orgullo de la herencia africana en las sociedades, sobre todo del Caribe francófono, que en ese momento luchaban por sus independencias. El principal creador e ideólogo de este movimiento es Aimé Césaire; de este autor, véase Discours sur la négritude. París, Présence Africaine, 2004. 47 48

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Denominaciones académicas y políticas: personas afromestizas, la tercera raíz, afromexicanas y afrodescendientes en México La trayectoria del surgimiento de estos términos comprende al menos tres periodos. El primero corresponde a la publicación en 1946 de la obra de Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra en México,49 donde utiliza por primera vez el término afromesti­ zo para hacer referencia a todos aquellos segmentos sociales que durante el virreinato eran llamados castas y que, desde la perspectiva del autor, son resultado de la mezcla biológica y cultural de los diversos sectores de la sociedad novohispana con las personas descendientes de africanos. El autor acuña este término que desplaza a la denominación negro y da lugar a la formulación de una explicación acerca de la trayectoria vivida por las personas de origen africano y su asimilación a la cultura nacional. El segundo periodo está constituido por la creación del Programa Nuestra Tercera Raíz, impulsado por la Dirección de Culturas Populares del Consejo Nacional para la Cultura y las Artes (Conaculta) que, a partir de la década de 1990, impulsó el resca­te de las expresiones culturales mexicanas asociadas con la herencia de personas de origen africano. En este programa se realizaron investigaciones y actividades de promoción cultural, destacando la importancia de la herencia africana en la conformación de la sociedad mexicana. Es a partir de este momento que se acuña y generaliza el empleo de la frase tercera raíz para denominar a las personas, colectivos y expresiones culturales vinculadas a la afrodescendencia. Si bien esta experiencia dio un renovado impulso al interés de científicos, artistas y gestores culturales por la historia y el presente de las poblaciones descendientes de africanos en México, la denominación tercera raíz actualmente ha dejado de usarse, entre otras cosas porque no explica la complejidad de la presencia de las poblaciones histórico-afromexicanas y, como ya se mencionó, en muchos periodos y en varias regiones la población de origen africano fue más numerosa que la de otros 49

Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra en México, op. cit.

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grupos. No obstante, todavía se puede escuchar esta denominación en voz de algunos líderes de organizaciones y, sobre todo, de promotores culturales. Un tercer momento se caracteriza por los debates entre las organizaciones sociales, en particular de la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca, los aportes científicos de la academia y la agenda internacional, especialmente la influencia de los resultados contenidos en la Declaración y el Plan de Acción de Durban. Es en la Costa Chica donde las organizaciones sociales de afrodescendientes de la región han reflexionado más sobre el asunto de las denominaciones, estableciendo dos posturas respecto del tema de la autodenominación. Se considera pertinente reivindicar el apelati­vo de pueblos negros,50 argumentando que este término surge como denominador de autoadscripción y se opone al empleo de los términos afromestizos y afromexicanos por considerar que son denominaciones que persiguen una “supuesta neutralidad conceptual”51 propia de investigadores y académicos. La otra postura está representada por los resolutivos del Encuentro de Los Pueblos Negros en Movimiento por su Reconocimiento, celebrado en Charco Redondo, Tututepec, Oaxaca, en octubre de 2011, en el que las organizaciones articuladas en la Red de Organizaciones Afromexicanas acordaron “adoptar de manera general el término Afromexicanos para buscar el reconocimiento institucional y mantener los términos de auto identificación que localmente se propongan o se utilicen en cada pueblo o comunidad”.52 Los argumentos en favor de esta postura están contenidos en el texto de Nemesio Rodríguez, “De afromestizos a pueblos negros: hacia la construcción de un sujeto sociopolítico en la Costa Chica”, en Israel Reyes et al., De afromexicanos a pueblos negros. México, Programa Universitario de Estudios de la Diversidad Cultural e Interculturalidad, unam, 2014. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] Esta publicación es la memoria del Foro Afromexicanos, realizado en la Costa Chica en 2007. 51 Ibid., p. 6. 52 Resolutivos del Encuentro Los pueblos negros en movimiento por su reconocimiento, Charco Redondo, Villa de Tututepec, Oaxaca, 21-23 de octubre de 2011. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 50

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Tal como lo muestra la redacción de estos resolutivos, se llegó a un acuerdo político entre las organizaciones, comunidades, académicos y otros asistentes al Encuentro para construir un consenso alrededor del uso del término afromexicanos para efectos del reconocimiento constitucional y cualquier otro uso institucional que requiera del empleo de una denominación que identifique a las poblaciones histórico-afromexicanas. Es importante aclarar que la categoría afrodescendientes se utiliza para denominar a todos aquellos pueblos y personas descendientes de la diáspora africana en el mundo, particularmente la que resulta del proceso de esclavización en el periodo colonial.53 En América Latina y el Caribe se utiliza esta categoría tanto en el discurso científico como en el discurso jurídico-político para “nombrar a las distintas culturas negras o morenas que han recreado los descendientes de personas africanas esclavizadas llegadas a América desde el siglo xvi hasta el xix. El empleo de este concepto se difundió con mayor amplitud en el contexto de movilización de la Conferencia Mundial contra el Racismo en Durban 2001”.54 Como lo señala el experto en el tema de afrodescendencia, Jhon Antón: La principal característica política de esta denominación para los descendientes de la diáspora africana es que alude al concepto de pueblo, de origen común, de Se entiende por diáspora un proceso prolongado de dispersión y alejamiento de una población en relación con su lugar original de habitación que se mantiene por varias generaciones. El proceso histórico que empieza con el desplazamiento forzado de población africana esclavizada que es trasladada a las colonias en América y que luego se extiende en el continente por más de cuatro siglos se conoce como “diáspora africana en las Américas”. Si bien esta noción parte de hacer referencia a un fenómeno de movilidad, implica fenómenos en las dimensiones de la reproducción cultural, social y política. 54 Fabiana Del Popolo, Flavia Marco, Gladys Massé, Cecilia Rodríguez Gauna, Susana Schkolnik y Fernanda Stang, Contar con todos. Caja de herramientas para la inclu­ sión de pueblos indígenas y afrodescendientes en los censos de población y vivienda. Naciones Unidas, cepal, unfpa, unicef, 2011. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 53

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conocimientos compartidos y otras características sociales y culturales que permiten reconocer el carácter so­cial de los grupos involucrados, evitando reducir el concepto de identidad al color de la piel de las per­ sonas...55

No obstante la aceptación que el empleo de este término ha tenido en la literatura especializada, en el discurso público y en las comunidades son diversas las formas de autodenomina­ ción que se emplean en los distintos países de la región.56 Lo cierto es que el proceso de autoadscripción tendrá que llevarse a ca­ bo previo a una campaña de sensibilización e información, co­mo lo marca el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit).

Alcances y límites del tema Hoy en día existen avances en la investigación histórica y antropológica sobre las poblaciones afrodescendientes y/o afromexicanas en México. Sin embargo, siguen haciendo falta estudios que den cuenta no sólo del pasado de estas poblaciones, sino también de las diversas situaciones económicas y sociales que viven actualmente. Los estudios históricos y antropológicos de regiones como la Costa Chica de Guerrero y Oaxaca han contribuido a visibilizar la importancia de este grupo, pero muchos otros estados como Morelos, Zacatecas, Tabasco, San Luis Potosí, Coahuila y Michoacán quedan pendientes para valorar la Jhon Antón Sánchez et al., “Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos”, Serie Población y desarrollo, núm. 87 (LC/L.3045-P), Santiago de Chile, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), 2008. 56 En la costa atlántica de Centroamérica, por ejemplo, los garífuna o garinagú conservan su nombre propio, al tiempo que las poblaciones afrodescendientes que migraron después –desde el Caribe insular– se reconocen como afro-caribeños o creoles –término que hace referencia a su lugar de origen y a la lengua que hablan–. 55

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participación de este grupo en la construcción del país. Por ejemplo, no existen investigaciones sobre las situaciones de racismo y discriminación que las poblaciones afrodescendientes en México enfrentan, ni tampoco sobre trabajo infantil, violencia intrafamiliar, migración, discriminación de género y de personas adultas mayores, entre otras.57 La invisibilización y negación de su participación en el pasado y presente de México son parte de la problemática relacionada con la limitación en investigaciones que incluyan estadísticas, cifras, estudios de caso y otras variables, fundamentales para considerar estrategias y acciones encaminadas a la elaboración de políticas públicas en beneficio de estas poblaciones.

Además de los textos referidos, véase María Elisa Velázquez y Odile Hoffman, “Investigaciones sobre africanos y afrodescendientes en México: acuerdos y consideraciones desde la historia y la antropología”, op. cit., pp. 63-68. 57

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Introducción temática El Estado mexicano ha reconocido la composición pluricultu­ ral de la nación mexicana en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes secundarias, así como en algunos programas institucionales. Sin embargo, un pendiente en esta materia es la falta de reconocimiento de la población afrodescendiente en México, no sólo en el texto constitucional y las leyes, sino de una manera más general, pues se ignora su existencia histórica y su participación en la conformación económica, cultural y política de la sociedad mexicana, lo que también se refleja en la falta de reconocimiento de esta población en acciones de política pública o en el ámbito social. En materia legislativa, el reconocimiento expreso de este grupo de población es limitado, ya que sólo dos entidades han incorporado este reconocimiento en sus constituciones locales: Oaxaca, que desde 1984 establece la protección de las comunidades y pueblos afromexicanos, y recientemente, en abril de 2014, Guerrero, donde el Congreso del Estado aprobó la inclusión de un apartado en su Constitución. La ausencia de reconocimiento de las poblaciones afrodescendientes en México ha implicado limitantes en cuanto al respeto, protección y garantía de sus derechos por parte del Estado, lo que las ha colocado históricamente en una situación de vulnerabilidad y discriminación. El objetivo de este texto es ofrecer datos y recomendaciones que coadyuven al proceso de reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas, a fin de que este reconocimiento contribuya a que el Estado mexicano cumpla con sus obligaciones internacionales para el ejercicio pleno de sus derechos como uno de los grupos étnicos que forman parte de la pluriculturalidad que caracteriza a nuestro país. Este documento está organizado en cinco apartados, en concordancia con la colección Legislar sin Discriminación. En el primer apartado, se exponen brevemente algunos de los conceptos relacionados con las poblaciones afrodescendientes retomados en 77

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los instrumentos internacionales aplicables y se hacen algunas notas metodológicas respecto de los conceptos relacionados con la población afrodescendiente, como “minoría”, “grupo étnico” y “pueblo tribal”, y se explica el porqué de la utilización de los términos “pueblos afromexicanos” y “pueblos afrodescendientes”. En el segundo apartado se desarrolla el modelo normativo óptimo, en el que se identifican los estándares más amplios de protección con base en los instrumentos internacionales en la materia; de manera particular, a partir del reconocimiento de la población afrodescendiente como sujeto de derecho, principalmente desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Posteriormente, se hace una revisión del modelo normativo vigente en México, a nivel federal y local, sobre el reconocimiento de la población afromexicana. Finalmente, se examinan comparativamente los dos modelos normativos y se ofrecen algunas recomendaciones para el reconocimiento constitucional. Todas las aristas de esta temática rebasan por mucho los alcances y objetivos de este documento, el cual busca, como se ha señalado, dar elementos objetivos y en su mayoría jurídicos para avanzar hacia el reconocimiento constitucional de la población afromexicana, retomando aquellos conceptos y criterios analíticos que se consideran necesarios para fundamentar dicho reconocimiento. Esto se realiza en el entendido de que la legislación requiere ser clara y objetiva para que su aplicación y la protección de los derechos de las personas afromexicanas tengan efectividad y no originen, de manera contraria al objetivo de su creación, segregación, discriminación o su inaplicación e invalidez ante la falta de sustentos no sólo argumentativos, sino que surjan del análisis del fenómeno en su conjunto. Evidentemente, este tema requiere de mayores estudios desde diversas disciplinas. En este tomo no se realizará un análisis de los derechos individuales de la población afrodescendiente, pues eso rebasaría el objetivo de este estudio. El reconocimiento constitucional se enfoca hacia el reconocimiento no sólo de la existencia de esta población étnica en México, sino también de algunos de los dere78

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chos que se desprenden de su condición de grupo étnico, minoría y pueblo tribal, cuyo goce y ejercicio se enfocan en el beneficio de la colectividad. De esta manera, se busca sustentar los derechos colectivos que deben reconocerse a la población afrodescendiente en función de las particularidades inherentes a su desarrollo como grupo, así como a la historia que comparten; y no necesariamente deben verse como derechos otorgados en función de su cercanía o similitud con la población indígena, aunque sin duda pueden existir coincidencias. Adicionalmente, se precisa que el uso del término raza en el presente tomo atiende a las expresiones textuales utilizadas en los instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y de las disposiciones del orden jurídico nacional, así como a sus correspondientes interpretaciones. Sin embargo, se omite su utilización en el resto del texto, en concordancia con los debates que han surgido en torno al sentido negativo de este término, el cual implica una supuesta “superioridad basada en la diferenciación racial”,1 y se relaciona con teorías que se basan en la existencia de diferentes razas humanas, las cuales han sido ampliamente rechazadas por organismos regionales especializados en el combate de la discriminación racial, tales como la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ecri),2 y sobre todo por los avances científicos que atestiguan la existencia de una sola especie humana.

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965). Adoptada por la Resolución de la Asamblea General 2106 (XX) el 7 de marzo de 1966. Disponible en . [Consulta: 5 de noviembre, 2014.] 2 Cfr. European Commission Against Racism and Intolerance, ECRI General Poli­cy Recommendation No. 7, adoptada el 13 de diciembre de 2002, nota al pie de página número 1, p. 5. Traducción propia. Disponible en . [Consulta: 6 de noviembre, 2014.] 1

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Población afrodescendiente y su identidad étnica Una pregunta que surge ante la necesidad de realizar el reconocimiento jurídico de la población afrodescendiente es si se le debería reconocer como un grupo étnico. La cepal admite la existencia de una “identidad étnica afrodescendiente”, sobre la cual explica que se construyó a través de la complementariedad de elementos modernos y tradicionales, entre procesos de continuidad y ruptura, y con una gran capacidad de adaptación, transformación, recreación y asimilación de elementos culturales diversos. Se trata entonces de una identidad étnica que a partir de la recreación/adaptación de la matriz africana y de la formulación de nuevas pautas incorporó elementos tanto de la cultura dominante como de otras culturas con las que ha tomado contacto. En otros casos, como las culturas de los palenques, quilombos y cum­ bes, la matriz africana se preservó de manera casi intacta.3

No puede considerarse, sin embargo, a la identidad afrodescendiente como algo homogéneo en el continente; ya que presenta características diversas, pero que comparte un origen común e histórico. En este sentido, la cepal ha reflexionado que la identidad étnica de las poblaciones afrodescendientes debe entenderse como una construcción social que tiene un carácter configurante que varía de un lugar a otro, por lo que no debe asumirse como algo estático o “esencial”; por el contrario, se debe entender “como un proceso afectado por la historia y las circunstancias contemporáneas, tanto por la dinámica local como por la global. Y este es un aspecto clave […] en los procesos de identidad étnica afrodescendiente: su carácter transnacional o diaspórico”.4 Ibid., p. 13. Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, Visibilidad estadística de la población afrodes­ cendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos, op. cit., p. 20. 3 4

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Por otro lado, la cepal señala que no existe un consenso en América Latina sobre su equiparación como pueblo o comunidad5 debido a que se ha desasociado de sus elementos ancestrales a la población afrodescendiente y ha predominado una categorización racial, particularmente en torno al color de la piel; y porque no fue sino hasta muy recientemente que la población afrodescendiente en la región empezó a reivindicar con mayor intensidad su carácter de pueblo o comunidad, avanzando a procesos de estructuración de una identidad y conciencia étnica con características mucho más integrales y proactivas que antes, sin que esto sea aún un proceso uniforme.6 Así, pues, conviene señalar tres características en torno a la identidad afrodescendiente que no deben ser obviadas cuando se hace una aproximación a su denominación: 1. Se ha desvinculado históricamente a la población afrodescendiente de su identidad étnica, incluyendo sus aspectos culturales, sociales y ancestrales, y consecuentemente, de una idea de pueblo o comunidad. Esto responde a que esta población y su identidad ha sido vinculada históricamente con la idea de raza que, como ya se señaló, alude a una serie de ideologías y conceptos que han permeado desde la Colonia en nuestro país. 7 2. Debe considerarse que el reconocimiento de la identidad afrodescendiente como un pueblo es una demanda de la propia población afrodescendiente en América Latina, que En algunos países de la región, sin embargo, existe mayor consenso en torno a ello, entre los que se destacan Colombia, Ecuador y algunos grupos particulares en Nicaragua (los creoles) o en Honduras, Guatemala y Nicaragua (los garífunas). 6 La cepal define a una “etnia” como un grupo humano que comparte una cultura, una historia y costumbres, y cuyos miembros están unidos por una conciencia de identidad. Comisión Económica para América Latina y el Caribe (cepal), “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, en Caja de herramientas para la inclusión de pueblos indígenas y afrodescendientes en los censos de población y vivienda. Módulo 3, 2011, p. 13. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 7 Idem. 5

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ha reclamado a los Estados y a la sociedad internacional el reconocimiento de sus comunidades como poblaciones originarias, pues se establecieron –en contra de su voluntad– en el continente antes de la formación de los Estados nacionales. Además, han reclamado políticamente ser considerados pueblos para poner de relieve la dimensión de identificación étnica en la que confluye el autorreconocimiento, un origen común, una territorialidad y una cultura propia.8 3. Toda aproximación –jurídica, jurídica-social, entre otras– debe tomar en cuenta que la identidad afrodescendiente, al igual que cualquier identidad étnica, no puede plantearse como algo estático, sino como el resultado de “procesos extensos, complejos, no lineales, e incluso conflictivos, que además aún están ocurriendo”.9 Cabe finalmente señalar la relación entre la reivindicación del término afrodescendiente y el proceso de afirmación de la identidad étnica de esta población, ya que ha servido como un elemento de autoafirmación positiva, particularmente desde la Conferencia de Santiago, en la que la adopción de dicho término simbolizaría una ruptura epistemológica significativa, pues con esta denominación se aludiría “a una evolución conceptual de la identidad cultural y política de los descendientes de la diáspora africana. Se abandona el tradicional concepto de ‘negro’, el cual implica el contexto amplio de significación racial, para abordar una noción de ‘afrodescendiente’ dentro de un modelo más complejo de identidad, que traspasa la ‘raza’ para reconocerse a sí misEn relación con este tema ver Fabiana Del Popolo, Flavia Marco, et al., Contar con todos. Caja de herramientas para la inclusión de pueblos indígenas y afrodescendien­ tes en los censos de población y vivienda. cepal, 2011, 363 pp. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 9 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., p. 10. 8

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mo como una comunidad étnica que politiza más su identidad en tanto se considera un pueblo”.10

Minorías étnicas A pesar de que no existe una definición internacionalmente acordada sobre qué grupos constituyen minorías, se ha señalado que su existencia no es determinada por el Estado de manera unilateral, sino que influyen factores objetivos como la etnia, el lenguaje, la religión compartida, además de los factores subjetivos como la autoidentificación de los miembros y la voluntad de preservar sus propias características. Esta dificultad de consensuar una definición se debe a las distintas situaciones en que viven las minorías, ya que pueden no encontrarse en un mismo lugar o sólo conservar una noción fragmentada de su patrimonio cultural común.11 El sistema de las Naciones Unidas, de conformidad con su Declaración sobre las Minorías, ha utilizado el término “minoría” para referirse a aquellas minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas, que se caracterizan por su propia identidad, que difiere de la identidad de la población mayoritaria. Por otra parte, Francesco Capotorti, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, definió a las minorías como:12 Un grupo numéricamente inferior al resto de la población de un Estado, que se encuentra en una posición no dominante y cuyos miembros, que son nacionales Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, Visibilidad estadística de la población afrodes­ cendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos, op. cit., p. 20. 11 onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. Documento HR/PUB/10/3, Ginebra, 2010, p.3. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 12 Idem. 10

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del Estado, poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas diferentes de las del resto de la población y manifiestan, aunque sólo sea implícitamente, un sentimiento de solidaridad para preservar su cultura, sus tradiciones, su religión o su idioma.

Surge nuevamente la pregunta de si la población afrodescendiente puede ser considerada una minoría étnica. De acuerdo con los elementos que componen las definiciones sobre minorías expuestas anteriormente, en la mayoría de los casos de la región, las poblaciones afrodescendientes cumplen con los criterios para ser consideradas una minoría étnica. Son un grupo numéricamente menor que el resto de la población, generalmente se encuentran en una posición no dominante, comparten características étnicas y preservan su cultura e identidad, por lo que se encontrarían en condiciones de exigir los derechos consagrados en la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, así como la protección de su existencia, de la no exclusión, de la no discriminación y de su no asimilación.13 En México, las poblaciones afrodescendientes cumplen con los elementos para ser consideradas como minorías, ya que algunas personas pertenecientes a esta población se autoidentifican como tales. Adicionalmente, las características étnicas y la conservación de la cultura de la población afrodescendiente son diferentes a las características sociales de la demás población.

onu, Comisión de Derechos Humanos, Comentario del Grupo de Traba­ jo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Per­ sonas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüís­ ticas, Nota del Secretario General. Doc. E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, p. 7. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 13

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Las dimensiones de los Derechos de las Minorías La Declaración sobre los Derechos de las Minorías establece los derechos de las personas pertenecientes a minorías, los cuales se enuncian sistemáticamente como derechos individuales, y describe las obligaciones de los Estados en que dichas minorías existen, las cuales son formuladas en cuanto a la colectividad del grupo, ya que no se puede garantizar el pleno ejercicio de los derechos sin velar por la existencia y la identidad de toda la comunidad. En ese sentido, los derechos de las personas pertenecientes a minorías son individuales, aunque en la mayoría de los casos sólo se pueda gozar de ellos en comunidad con otros.14 Esto es importante a fin de considerar, por ejemplo, que las personas afrodescendientes tienen derecho a que se les reconozca su identidad cultural en cualquier lugar en donde se encuentren, sin que existan limitantes de su permanencia en un territorio determinado. Por otra parte, los derechos de los pueblos son derechos colectivos y no todos son aplicables a las personas pertenecientes a minorías, como el derecho a la libre determinación. Sin embargo, ello no impide que los miembros de un grupo étnico o nacional formulen reivindicaciones legítimas basadas en sus derechos como minoría o que cuando actúen colectivamente puedan formular reclamaciones basadas en el derecho de un pueblo a la libre determinación.15

Pueblo tribal El Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo16 (en adelante, Convenio 169) establece principalmente los derechos Ibid., p. 5. Idem. 16 México ratificó el Convenio 169 de la oit el 5 de noviembre de 1990. 14 15

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de los pueblos indígenas. Sin embargo, de acuerdo con su artículo 1, inciso a, también es aplicable a pueblos tribales, que caracteriza como aquellos pueblos “cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.17 A pesar de que el Convenio 169 no incorpora una definición sobre pueblos indígenas y tribales, sí reconoce claramente el derecho a la autoidentificación colectiva e individual como el ele­ mento subjetivo principal. En estudios posteriores, la Organización Internacional del Trabajo (oit) ha determinado la siguiente serie de elementos subjetivos para considerar a un grupo como tribal: 1. Estilos tradicionales de vida. 2. Una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional. 3. Tradiciones y costumbres propias, leyes tradicionales propias y/o un reconocimiento jurídico especial.18 Derivado de estos elementos, la oit, mediante su Progra­ ma para promover el Convenio 169 (pro 169) y su Sistema de Supervisión, ha afirmado que “los afrodescendientes son amparados por el Convenio 169 bajo el concepto de «pueblos tribales»

Organización Internacional del Trabajo (oit), Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Adoptado en la septuagésima sexta reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza, el 7 junio de 1989. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 18 oit, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica. Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la oit, Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la oit (pro 169). Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 9. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 17

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según los órganos de control de la oit”,19 lo que ha posibilitado que este convenio se aplique en América Latina para atender a algunas comunidades afrodescendientes.20 En el mismo sentido, de conformidad con lo establecido en el Convenio 169, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte idh) ha definido al pueblo tribal como aquel pueblo que no es indígena a la región [que habita], pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones.21

De acuerdo con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), los pueblos tribales y los pueblos indígenas son ti­tulares de los mismos derechos.22 En ese sentido, tanto la cidh como la Corte idh han señalado que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas especiales para garantizar el reconoOficina Internacional del Trabajo, Panorama laboral 2007. América Latina y el Caribe. oit, 2007, p. 39. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 20 oit, Pueblos indígenas y afrodescendientes en la región: Hacia la igualdad de oportunidades y el trabajo decente. Panorama Laboral 2007. oit / Oficina Regional para América Latina y El Caribe, 2007, p. 39. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh), Caso del Pueblo Sara­ maka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh), Derechos de los pue­ blos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Documento OEA/ Ser.L/V/II. Doc. 56/09, 30 diciembre 2009. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 19

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cimiento23 y ejercicio24 de sus derechos como pueblos tribales. De igual forma, otras entidades internacionales también han establecido que los miembros de los pueblos tribales requieren medidas especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.25 Cabe destacar que a pesar de los pronunciamientos de los órganos interamericanos, no todos los derechos de carácter colectivo que son reconocidos a los pueblos tribales en el Convenio 169 han sido aplicables de manera efectiva a los pueblos afrodescendientes, ya que de acuerdo a sus características particulares, existe complejidad en el reconocimiento de derechos, como el relativo al territorio y a los recursos naturales, el derecho a la educación, el derecho a la salud, los derechos laborales y el derecho a la consulta, situación que será comentada más adelante. Debe aclararse que los derechos colectivos de la población afrodescendiente no deben medirse a partir de su similitud o no con los de la población indígena, sino que deben atenderse a partir de las características propias de esta población. Como puede observarse, sin embargo, coinciden en diversos elementos, además de que las poblaciones afrodescendientes pueden llegar a enfrentar ciertas problemáticas relacionadas con los dere­chos eco­nómicos, sociales y culturales semejantes a las de los pueblos indígenas. En esos casos, tales comunidades pueden hacer exigibles los derechos

Corte idh, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Referidos en Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, párr. 78. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 24 Ibid., párr. 85. 25 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (Comité cerd), Recomen­ dación general No. 23, relativa a los derechos de los pueblos indígenas. 51o periodo de sesiones. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 248 (1997), párr. 5. Disponible en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] Véase también: Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Connors vs. Reino Unido, 27 de mayo de 2004. Disponible en 23

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colectivos reconocidos a estos pueblos,26 así como demandar la protección de los instrumentos internacionales aplicables. En conclusión, debido a las características particulares de las poblaciones afrodescendientes, éstas deben ser consideradas como un grupo étnico que cumple al mismo tiempo con los criterios para ser considerado pueblo tribal o minoría étnica. En ese sentido, las personas afrodescendientes, en su calidad de personas pertenecientes a pueblos tribales, no sólo tienen derecho a gozar y ejercer los derechos consagrados en el Convenio 169, sino que también tienen derecho a reivindicar los derechos enunciados en los instrumentos de minorías, tanto a nombre propio, como en nombre del grupo tribal en su conjunto.27 Es importante destacar que esta aseveración ha sido confirmada por la Corte idh en sentencias relacionadas con poblaciones afrodescendientes, en las que al dictar salvaguardas a su favor, ha tomado como base no sólo el Convenio 169 sobre los derechos de los pueblo tribales, sino también las interpretaciones del Comité de Derechos Humanos sobre el artículo 27 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (pidcp) relacionado con los Derechos de las Minorías.28 En ese sentido, otros organismos, como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud), de igual forma han considerado que los pueblos afrodescendientes de América Latina pueden hacer exigibles los derechos apelando a su condición de minorías o a la de grupos tribales, al retomar las interpretaciones y decisiones emitidas por la Corte idh.29 26 onu, Marginalised Minorities in Development Programming. A UNDP resource guide and toolkit. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2010, p. 13. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 27 onu, Comentario del Grupo de Trabajo sobre las minorías acerca de la Declara­ ción sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étni­ cas, Religiosas y Lingüísticas. op. cit., p. 6. 28 Cfr. Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 130. 29 onu, Marginalised Minorities in Development Programming. A undp resource gui­ de and toolkit, op. cit., p.166

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Reconocimiento constitucional Como se ha señalado, la población afromexicana en los tiem­ pos contemporáneos ha sido invisibilizada y sus aportaciones históricas, sociales, políticas y culturales a la construcción y desarrollo del país han sido ignoradas. Esta situación ha generado que la población afromexicana se encuentre en una clara situación de discriminación sistémica, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité desc) de las Naciones Unidas ha definido como aquella discriminación que subsiste contra ciertos grupos, y que “es omnipresente, está fuertemen­ te arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros”.30 El panorama general de su situación permite identificar que existen afectaciones en el ejercicio de sus derechos humanos, reconocidos en el artículo primero constitucional, ante la ausencia de una igualdad sustantiva. En ese sentido, el reconocimiento constitucional funge como un mecanismo legal que permitirá y facilitará a las personas afromexicanas acceder a sus derechos específicos, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, en tanto grupo étnico. De acuerdo con lo anterior, su reconocimiento constitucional también es el paso inicial para sentar las bases para el desarrollo de políticas públicas orientadas a impulsar su desarrollo social y económico, así como a salvaguardar, promover y fortalecer el

onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité desc), Observación general No. 20. La no discriminación y los derechos económicos, so­ ciales y culturales (art. 2, párr. 2 del pidesc), 2009, párr. 12. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 30

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patrimonio cultural, material e inmaterial del que estos pueblos y comunidades son portadores. En suma, tiene como eje principal los siguientes propósitos: 1. El reconocimiento explícito y jurídico de la existencia y presencia histórica y contemporánea de las poblaciones afromexicanas, así como de sus contribuciones al desarrollo económico, social, histórico, político y cultural de nuestro país. 2. El reconocimiento de derechos colectivos, a partir de su identidad étnica, tradiciones, costumbres y expresiones culturales, en igualdad de oportunidades que el resto de los integrantes de la sociedad. 3. Ser la base normativa a partir de la cual se desarrollen políticas públicas que atiendan y reviertan su situación de pobreza y desigualdad, con base en sus características y necesidades específicas. 4. Dar respuesta a una de las exigencias que la misma población afromexicana ha demandado en las últimas décadas. 5. Ser un paso inicial para eliminar la discriminación sistémica y todas sus expresiones económicas, políticas, sociales y culturales, de las que han sido objeto. La cepal identifica el reconocimiento constitucional como uno de los dos elementos que los procesos de reconocimiento general deben contemplar, los cuales deben formar parte, además, de una política integral de Estado que busque eliminar la discriminación étnica y racial, y desarrolla los dos elementos de la siguiente manera: 1. Reconocimiento constitucional. El reconocimiento de la población indígena y la población afrodescendiente en los ordenamientos constitucionales de los países “es necesario para la implementación de medidas sistemáticas con respaldo jurídico y legitimidad política y social, con el fin de intentar, por la vía jurídica, disminuir o elimi92

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nar las inequidades y desigualdades por razones de raza y etnicidad”.31 2. Esto deriva, además, de la obligación de los Estados de cumplir con las disposiciones de los instrumentos internacionales que suscriben y ratifican, y su obligación de llevar a cabo procesos de armonización legislativa, empezando por sus constituciones, a fin de que incorporen, en el caso particular que trata este capítulo, el reconocimiento de la diversidad étnica y racial, desde un punto de vista pluriétnico y multicultural, como lo establece, por ejemplo, el Convenio 169 de la oit. 3. Desarrollo de un marco jurídico y legal específico. La cepal identifica también que los Estados deben promulgar leyes generales o sectoriales encaminadas al fortalecimiento, protección y promoción de los pueblos indígenas y las minorías o diversos grupos étnicos y raciales, consolidando un marco jurídico especial que establezca las condiciones para la implementación de políticas equitativas, que reconozcan la diversidad y especificidad étnica y racial.32 Esto serviría como base para la consolidación de una igualdad sustantiva de estos sectores de la población, y para evitar que la igualdad formal se estanque en un simple reconocimiento simbólico de la existencia de una diversidad cultural. En este tomo sólo se desarrollan elementos relativos al reconocimiento constitucional, por lo que no se profundiza en el desarrollo de la legislación secundaria. Sin embargo, se parte de la idea de que el reconocimiento constitucional es el factor principal que detonará y pondrá en marcha los procesos de promulgación de leyes que reglamenten el goce y ejercicio efectivo de los derechos de estas poblaciones. Álvaro Bello y Marta Rangel, Etnicidad, raza y equidad en América Latina y el Ca­ ribe. Documento LC/R.1967/Rev. 1/E, cepal, 2000. Disponible en . [Consulta 14 de octubre, 2014.] 32 Idem. 31

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Notas metodológicas Por último, se estima conveniente hacer algunas consideraciones sobre la metodología de este estudio, con el propósito de dar elementos sustantivos que coadyuven al proceso de reconocimiento constitucional de la población afromexicana. Para ello se establecen una serie de criterios o distinciones analíticas para abordar el tema, y que dan sentido a los distintos apartados que conforman este tomo, a fin de que desde esta propuesta metodológica se encuentre una vía para poder llevar a cabo el reconocimiento de esta población. Cabe aclarar que estos criterios obtenidos de los instrumentos internacionales de la materia, se utilizan sólo para efectos del análisis del reconocimiento constitucional, sin que esto desestime los debates que existen y puedan surgir al respecto, ni se pretenda omitir la complejidad de esta materia y las dificultades que puedan presentarse en su aplicación; sin embargo, se considera que estos criterios resultan indispensables para el análisis del tema. Se estima importante definir algunos de los conceptos vinculados con los derechos que se establecen en el derecho internacional de los derechos humanos, como los de “minoría”, “grupo étnico”, “pueblo tribal”, entre otros, pues en ellos se ha sustentado el reconocimiento de los derechos de la población afrodescendiente. El análisis de estos conceptos permitirá atender la relación que tienen todas estas categorías en torno a la garantía de sus derechos, así como aclarar y resolver algunas disyuntivas que plantean, para determinar con mayor claridad las obligaciones del Estado mexicano en la materia.

Uso de los conceptos población afromexicana / afrodescendiente En este documento se hará uso del término población afromexi­ cana cuando se haga referencia al contexto nacional y población 95

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afrodescendiente cuando se haga referencia al contexto internacional o regional, a partir de las siguientes consideraciones:

Población afromexicana Sin ignorar la reflexión y el debate actual, y los que puedan surgir en un futuro sobre el uso de los términos utilizados en México para definir a la población materia de este estudio, para efectos de los objetivos de este documento y con fines metodológi­cos se empleará el término afromexicanos o afromexicanas, entendido como aquellas personas, comunidades y pueblos que descienden de poblaciones que llegaron del continente africano a México durante el periodo virreinal (1521-1810) como resultado de procesos de esclavización y se asentaron en este territorio antes de la formación del Estado-nación;33 y que además poseen formas de identidad singulares, con sus propios usos, costumbres, tradiciones y expresiones culturales, de organización familiar y social, de uso de la tierra y economía. Cabe aclarar que el uso de esta denominación sólo es indicativo y se utiliza a fin de analizar el reconocimiento de comunidades históricas en tanto se construye su identificación como tales. Se aclara que, como parte del reconocimiento constitucional de esta población y en franco cumplimiento y respeto al derecho a consulta de estas poblaciones, se requerirá de debates amplios con las personas interesadas para determinar el término más idóneo que sirva para la autoidentificación de este sector de la población. El grupo de población centro de este estudio no contempla a las migraciones o asentamientos posteriores a la época señalada, derivados principalmente de procesos de migración desde países de América Latina, el Caribe y África, ya que, por un lado, se analiza la relación entre el reconocimiento de derechos y la participaGabriel Izard Martínez, De Florida a Coahuila: El grupo Mascogo y la presencia de una cultura afrocriolla en el norte de México. México, Humania del Sur, Año 2, núm. 3, julio-diciembre, 2007. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 33

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ción de esta población en la formación del Estado-nación y, por otro lado, porque implicaría hacer un estudio más específico de la discriminación por diversos motivos, como el lugar de origen o la nacionalidad, lo que no es el objetivo de este documento. En ese sentido, las referencias en este documento a la pobla­ ción afromexicana sólo buscan que las y los lectores identifiquen y contextualicen el elemento que se analiza a partir de la definición indicada en cuanto a su relación con el ámbito nacional. Asimismo, cabe destacar que a lo largo del texto serán utilizadas otras categorías como “personas”, “comunidades” o “pueblos”, cuando así lo requiera el abordaje teórico y normativo o cuando haya sido expresado por las propias poblaciones afromexicanas. Como se verá a lo largo de este texto, existe una relación intrínseca entre el ejercicio del derecho a la identidad de la población afromexicana y los términos que se utilicen para hacer referencia a ella en textos normativos o en el desarrollo de cualquier política pública para atenderla, por lo que todo término utilizado para plantear el reconocimiento constitucional deberá ser resultado del consenso con esta población, en garantía de su derecho al autorreconocimiento, y para avanzar en la eliminación de referencias raciales en el ámbito jurídico e institucional. Es importante tener en cuenta que en estos procesos de consulta mediante los cuales se definirá un término para hacer referencia a los pueblos afrodescendientes, algunas personas pueden autoidentificarse o autorreconocerse al mismo tiempo como personas indígenas y como personas mexicanas, en la medida en que pueden ser descendientes de ambos pueblos y así compartir prácticas culturales indígenas, e incluso habitar en las mismas tierras.34

onu, Marginalised Minorities in Development Programming. A undp resource gui­ de and toolkit, op. cit., p. 166. 34

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Población afrodescendiente En cuanto a las referencias a estas poblaciones en el ámbito internacional y regional, se utilizarán las denominaciones empleadas por instrumentos internacionales de derechos humanos, es decir, población, comunidades y personas afrodescendientes. Como se ha señalado, estas denominaciones fueron adoptadas en primer lugar por las organizaciones y personas de ascendencia africana para denominar a todos aquellos pueblos y personas descendientes de la diáspora africana originada por el proceso de la esclavización trasatlántica; y fueron legitimadas posteriormente en la Conferencia de Santiago (2000), en la que se consensuó el uso del concepto afrodescendientes.35 Al igual que se indicó para la población afromexicana, se resalta que la denominación afrodescendiente se usa en este documento para efectos de análisis, aunque no existen definiciones universales formalmente adoptadas por la comunidad internacional en torno a dichos conceptos. Sin embargo, debe prevalecer la idea de que no se requiere tal definición para el reconocimiento y protección de sus derechos, como se ha llegado a consensuar internacionalmente sobre la población indígena, de la cual tampoco existe una definición formal adoptada por la comunidad internacional.36

Esta idea está formulada más ampliamente en Secretaría Conjunta Pre Conferencia Santiago + 5 Contra el Racismo, la Xenofobia, la Discriminación y la Intoleranci­a, “Documento Marco Pre Conferencia Santiago + 5 contra el racismo, la xenofobia, la discriminación y la intolerancia” (Borrador preparado por Álvaro Bello), Santiago de Chile, 2005. 36 onu, Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas del Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo. Documento HR/P/PT/16, 2009, p. 8. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 35

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Conceptos relacionados con la población afrodescendiente Las denominaciones en torno a la población afrodescendiente integran elementos analíticos como el de “etnia”, “grupo étnico” y “minoría”, los cuales otorgan dimensiones específicas al reconocimiento jurídico de esta población a partir de los derechos que se reconocen en el derecho internacional de los derechos humanos, así como en la legislación nacional. A continuación se indican los criterios analíticos que se utilizan para considerar las especificidades del reconocimiento jurídico de la población afrodescendiente, con la intención no de profundizar en los debates epistemológicos al respecto, sino de que el reconocimiento constitucional no parta de características fenotípicas y de color de piel, sino de criterios de identidad étnica. La cepal ha indicado que a partir del rechazo que se dio en el siglo xx al racismo y sus efectos, se empezó a abandonar el uso del término raza, basado en una perspectiva de determinación biológica, para sustituirlo por la noción de “etnia”, 37 que se basaba en una especificación cultural, considerado un término más correcto social y políticamente.38 La cepal ha señalado las siguientes definiciones en relación al tema:39 a) G ­ rupo étnico. Es aquella comunidad que comparte una ascendencia común, además de elementos culturales e históricos comunes como costumbres, territorio, creencias, cosmovisión, noción idiomática o dialéctica y simcepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., pp. 10-11. 38 Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, Visibilidad estadística de la población afrodes­ cendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos, op. cit., p. 19. 39 Cfr. cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., pp. 10-11; y Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, Visibilidad esta­ dística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos, op. cit., pp. 19-20. 37

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bólica, que permiten que los integrantes del grupo étnico puedan identificarse a sí mismos y frente a los demás, como un grupo cultural con identidad colectiva propia, el cual contempla a su interior diferenciaciones sociales, económicas y políticas propias. El concepto de grupo étnico no es reducido ni rígido, y según los contextos y circunstancias, comprende ideas como las de pueblo, nación, nacionalidad, tribu o comunidad. b) ­Identidad étnica. Es la conciencia de ser y de pertenecer a un grupo étnico determinado, de tal forma que un grupo étnico manifiesta su identidad a través de elementos como su organización social, sus formas de hablar, su cosmovisión, su vestimenta, entre otros. c) ­Etnicidad. Es el proceso de toma de conciencia de la identidad étnica por parte de un grupo social, que se da a partir de un proceso histórico de reconstrucción mediante el cual la identidad se vuelve un elemento de cohesión interna y de diferenciación frente al resto de la población. Una vez definido el concepto de grupo étnico, el reconocimiento jurídico de la población afromexicana requiere de elementos sustantivos para determinar su identidad en tanto esta calidad, con el objetivo de que en el marco normativo existan referencias claras que puedan ser aplicables para el reconocimiento, considerando la heterogeneidad de la población afromexicana, y con el objeto de que esas referencias tengan sentido tanto para esos grupos en particular como para la sociedad en general. El desarrollo de conceptos analíticos permite determinar con mayor claridad qué elementos podrían considerarse para el reconocimiento constitucional de grupos étnicos, para lo que la cepal propone los siguientes: 1. ­­El autorreconocimiento de la identidad. Este elemento tiene preeminencia sobre los demás y se basa en: a) el “ejercicio efectivo del derecho de autodefinirse como perteneciente 100

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a un pueblo”; b) “el desarrollo de la conciencia individual de esta pertenencia”, y c) “la aceptación de esta pertenencia por parte del mismo pueblo”, esto en función del derecho de toda persona a su autoidentificación, es decir, a decidir su pertenencia. 2. ­El origen común. Se refiere a la existencia de ancestros comunes y de un tronco histórico originario común, que da lugar a la descendencia del pueblo hasta el presente. De igual forma, toma en cuenta factores como la memoria social y colectiva de los pueblos, la relación con su historia y la vigencia del pasado como una recreación y una actualización permanentes. Por tratarse de una característica adscrita y no adquirida, no podría dejar de considerarse ni podría perderse con el tiempo. 3. ­La cultura. Se relaciona con el apego a la cultura de origen, a la organización social y política, el idioma, el arte, las prácticas religiosas, el estilo de vida, la forma de relacionarse con el entorno; representa el vínculo de las personas con las expresiones y manifestaciones culturales materiales y simbólicas propias de cada pueblo. A pesar de que este vínculo puede ser adquirido a muy temprana edad, puede debilitarse por efecto de la aculturación, la globalización, la migración, la relación con otras culturas, o el impacto del racismo y la discriminación. 4. ­La territorialidad. Entendiendo a la territorialidad como “el espacio global donde se desarrollan las vivencias sociales y culturales, los animales, los bosques, el aire, las aguas y el ser humano que se interrelaciona e interactúan y hacen el territorio”, se señala que esta idea de territorio se relaciona con una herencia ancestral y con la memoria colectiva de los pueblos, la ocupación de tierras ancestrales y el ejercicio de esta territorialidad a partir de la cosmovisión del pueblo.40 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., pp. 19-20. 40

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Cabe señalar que, a pesar de que el uso de estos términos ha sido sometido a debate en el ámbito de las ciencias sociales, su empleo en este tomo obedece a los instrumentos internacionales de la materia ratificados por México. En ese sentido, estos instrumentos continúan vigentes en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos y por lo tanto, derivan en obligaciones actuales para el Estado mexicano, pese a que la mayoría fueron concebidos en la década de los sesentas.

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Modelo normativo óptimo Este apartado conforma uno de los elementos de la propuesta analítica sobre la que se estructura la colección Legislar sin Discriminación; tiene como objetivo señalar y analizar el modelo norma­tivo que se considera óptimo, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, para atender la situación que se analiza, así como identificar buenas prácticas –a partir de un ejercicio de derecho comparado– que puedan ser útiles para tal objetivo. Se analizarán los derechos colectivos que les han sido reconocidos y los componentes de esos derechos, los cuales derivan en obligaciones específicas para los Estados, que incluyen la de adoptar medidas de carácter legislativo para hacer efectivo el goce de dichos derechos por parte de la población afrodescendiente. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (cidh) ha destacado que “la identificación de esta población y sus necesidades –aun en los casos en que representan la mayoría poblacional de algunos Estados– es el paso inicial para poder construir ca­tegorías jurídicas apropiadas, y emprender las medidas jurí­ dicas y políticas necesarias para proteger y garantizar sus derechos humanos”.41 Por lo que este apartado busca dar sentido a esa categoría jurídica, identificando los elementos que deben considerarse para ello desde el estándar de mayor protección de los derechos humanos otorgado por el derecho internacional de los derechos humanos. Como podrá observarse a lo largo de este apartado, la discusión sobre los derechos de los pueblos afrodescendientes en América Latina ha transitado desde su dependencia de los derechos humanos universalmente reconocidos, hasta el recidh, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, Orga­ nización de Estados Americanos. Documento oea/Ser.L/V/II. Doc. 62, párr. 3, 5 diciembre 2011. Disponible en . [Consulta: 8 de octubre, 2014.] 41

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conocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales (desc), especialmente aquellos basados en la mantención y resguardo de una cultura e identidad propia. […] el reconocimiento de estos derechos, que responden a principios de igualdad y solidaridad, reafirma con fuerza la necesidad de respetar los derechos de las personas sin distinción de raza, sexo, idioma o religión. […] De esta manera, los desc, sin dejar de ser universales, consagran y reafirman los derechos de grupos específicos de la sociedad; reconocen su especificidad cultural y la defensa de su identidad propia.42

Se resalta que en las Naciones Unidas ha existido un importante desarrollo institucional en torno al tema de la discriminación racial, para lo que se crearon procedimientos especiales43 de seguimiento a la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial (icerd, por sus siglas en inglés),44 a la Declaración y Programa de Acción de Durban,45 en relación a formas contemporáneas

Álvaro Bello y Marta Rangel, Etnicidad, raza y equidad en América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 43-44. 43 El Sistema de Naciones Unidas ha establecido diversos mecanismos para examinar, supervisar, asesorar o informar sobre cuestiones temáticas particulares a nivel mundial (mandatos temáticos) así como de la situación de derechos humanos en países específicos (mandatos por país), los que en su conjunto se han denominado “procedimientos especiales”. Estos mecanismos se crean a partir de resoluciones emitidas por el Consejo de Derechos Humanos en las cuales se define también su mandato. 44 En el 2006 se crearía el Comité Ad-Hoc sobre la Elaboración de Normas Complementarias, con el mandato de elaborar normas complementarias de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, para que subsanen las lagunas de ésta y que también establezca una nueva normativa para combatir todas las formas del racismo contemporáneo, incluida la incitación al odio racial o religioso. 45 Se estableció el Grupo de Trabajo Intergubernamental sobre la Aplicación Efectiva de la Declaración y Programa de Acción de Durban (2002), y el Grupo de Expertos Eminentes Independientes sobre la Aplicación de la Declaración y el Programa de Acción de Durban (2003). 42

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de racismo46 y, con particular relevancia para el tema que aquí se analiza, en 2002 se establecería el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes.47 En el Sistema Interamericano, en el 2011 se crearía la Relatoría sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial48 de la cidh, a partir de la cual se han generado estudios sobre las personas afrodescendientes en el marco de la discriminación racial. Por lo que, en resumen, en este apartado se hace un análisis de la diversidad y multiplicidad de instrumentos que se centran en los derechos relacionados con la discriminación racial, la diversidad cultural, las minorías étnicas de la población afrodescendiente y los derechos específicos que se les han reconocido a este tipo de grupos sociales.

Derecho internacional de derechos humanos Los instrumentos internacionales surgidos del Sistema Internacional y Regional de los Derechos Humanos dictan obligaciones y compromisos a los Estados partes que deben ser atendidos para garantizar a la población afrodescendiente el ejercicio de sus derechos; los diversos avances en la materia han partido del combate a la discriminación racial y han caminado hacia el reconocimiento de la diversidad cultural y de los diversos grupos étnicos que componen a los países. En este apartado se analizará en primer lugar el marco normativo e institucional desarrollado en la onu en torno al combate a la discriminación racial y el reconocimiento de los derechos de los pueblos tribales y de las minorías, en el marco del recoSe instauró la Relatoría especial sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia (1993). 47 Véase onu. Asamblea General. Resolución A/RES/66/144. 22 de marzo de 2012. Sexagésimo sexto período de sesiones. Tema 67 b) del programa. 48 Relatoría sobre los Derechos de las Personas Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial. Disponible en . [Consulta: 14 de octubre, 2014.] 46

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nocimiento de la diversidad cultural que compone a los países, con base en lo señalado en la propuesta metodológica. En segundo lugar, se analizarán los derechos colectivos reconocidos a la población afrodescendiente y sus componentes, así como las obligaciones de los Estados en torno a ellos, con el objetivo de identificar las bases en el derecho internacional de los derechos humanos que sustentan el reconocimiento constitucional de la población afromexicana. Además de los tratados internacionales de derechos humanos, algunos de los instrumentos que fijan estándares para la protección de las comunidades afrodescendientes son: la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1963), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978), la Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), la Declaración Universal de la unesco sobre la Diversidad Cultural (2001), la Declaración y Plan de Acción de la Conferencia de Santiago (2001), la Declaración y Plan de Acción de Durban (2001), la Observación general No. 34 del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (cerd), la Resolución A/RES/64/169 de las Naciones Unidas sobre el Año Internacional de los Afrodescendientes y la Reso­ lución A/RES/68/237 sobre la Proclamación del Decenio Internacional de los Afrodescendientes; en el sistema interamericano, las Resoluciones AG/RES. 2550 (XL-O/10), AG/RES 2693(XLI-O/11)) y AG/RES. 2708 (XLII-O/12) sobre la población afrodescendiente en el continente. El establecimiento de las Naciones Unidas buscó entre sus objetivos, reconocer y resarcir las consecuencias que tuvo la Segunda Guerra Mundial particularmente sobre algunos grupos étnicos y religiosos, así como las provocadas por los procesos de descolonización que se presentaron en todo el continente africano y diversos conflictos étnicos y raciales en diversos países del mundo. Por lo anterior, el rechazo al racismo y a la discriminación racial fue un elemento esencial en la conformación del Sistema 106

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de Naciones Unidas, por lo que desde su creación se estipularía su prohibición a través de la inclusión de la raza como una causa prohibida de discriminación en el catálogo conocido como la Carta Internacional de Derechos Humanos (conformada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [pidcp] y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [pidesc]). Lo cual también sucedería a nivel regional en la Convención Americana de Derechos Humanos (cadh) y su Protocolo Adicional. Es así que siendo la raza [sic], el color y el origen étnico los principales factores de discriminación, y los determinantes de la situación y la condición de los afrodescendientes en América Latina y en el resto del mundo, el derecho internacional se ha orientado precisamente a combatir el racismo y la discriminación racial para la protección de sus derechos humanos. Este desarrollo ha ido de la mano de la consolidación y la legitimación en la comunidad internacional del principio de igualdad y no discriminación. La jurisprudencia internacional y la práctica han dado al principio de no discriminación por motivos de raza [sic] un estatus especial en el derecho internacional. La Corte Internacional de Justicia sostuvo que la prohibición de la discriminación racial constituye una obligación erga omnes, es decir, que debe ser de aplicación general para el derecho internacional. 49

Álvaro Bello y Marcelo Paixão, “Una mirada a la situación de los derechos de los afrodescendientes en América Latina”, en Afrodescendientes en América Latina y el Caribe: del reconocimiento estadístico a la realización de derechos, cepal, 2009, Serie Población y Desarrollo, No. 87, p. 41. 49

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Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial De manera histórica, la protección en el sistema internacional de de­rechos humanos de los derechos de las personas afrodescendientes se ha encontrado fuertemente vinculada al desarrollo de normas internacionales contra la discriminación racial, debido a que han sido sujetas históricamente a tratos discriminatorios, prejuicios y estereotipos sustentados en ideologías racistas ya señaladas. El mayor logro en la materia, desde el punto de vista de las obligaciones que los Estados asumieron, fue la adopción de la icerd, que fue aprobada en el mismo año que los Pactos Internacionales y que entró en vigor en 1969, siete años antes que éstos. Dicho instrumento se basa en la prohibición de la discriminación racial, que la misma define en su artículo 1 como distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfe­ ra de la vida privada. A partir de este tratado, es posible identificar aquellas obligaciones específicas que los Estados tienen respecto a la discriminación de la que es objeto la población afrodescendiente, que de manera general incluyen: a) Promulgación de leyes que castiguen la difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, la incitación a la discriminación racial, así como los actos de violencia y la asistencia a las actividades racistas; y la prohibición de las organizaciones y actividades que promuevan la discriminación racial o inciten a practicarla. b) Legislación que garantice la igualdad de las personas ante la ley, independientemente de su raza, color, origen nacional o étnico. 108

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c) Medidas en las esferas de la educación, la enseñanza, la cultura y la información para combatir los prejuicios, promover la comprensión, la tolerancia y la amistad, y difundir conocimientos sobre las Carta de las Naciones Unidas y los acuerdos internacionales sobre derechos humanos.50 El artículo 2 de la icerd determina que los Estados partes se comprometen a adoptar una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas, por lo que de manera particular asumen el compromiso de no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y garantizar que todas las autoridades e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación. En materia legislativa, se comprometen a enmendar, derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista. La Convención sería el primer instrumento vinculante en atender un problema de discriminación específico y sería la base para el desarrollo posterior, dentro de Naciones Unidas, de diversos mecanismos orientados concretamente a combatir y eliminar el racismo y la discriminación racial con el objetivo de proteger los derechos humanos de diversos sectores de la población en el mundo que han sido objeto de esta discriminación debido a características étnicas o fenotípicas, incluyendo a la población afrodescendiente. La Convención determina en su parte segunda la creación del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (cerd),51 el cual se estableció en 1969 y fue el primer órgano Martín Hopenhayn y Álvaro Bello, Discriminación étnico-racial y xenofobia en América Latina y el Caribe, op. cit., pág. 52 51 El cerd está conformado por 18 personas expertas en la materia, que son elegidas por un periodo de cuatro años por los Estados Partes en la Convención. Cada dos años se celebran elecciones para renovar la mitad de los miembros. Véase . 50

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creado en virtud de un tratado de derechos humanos.52 Tiene entre sus atribuciones el monitorear la aplicación de la Convención por los Estados partes, emitiendo observaciones finales; también interpreta las disposiciones de la Convención a través de sus recomendaciones generales; puede examinar comunicaciones de particulares presentadas en contra de Estados partes que hayan formulado declaración requerida en virtud del artículo 14 de la Convención,53 y el mismo Comité estableció un procedimiento de alerta temprana y acción urgente para la prevención de las violaciones graves a la icerd. Con relación a la población afrodescendiente, el cerd adoptó en el 2011 su Recomendación general No. 34. Discriminación racial contra afrodescendientes, indicando en su preámbulo que a través de ésta buscaba aclarar aspectos de la discriminación contra las personas afrodescendientes y formular una serie de recomendaciones. El documento observa que el racismo y la discriminación racial contra esta población es cultural y estructural, y se manifiesta en situaciones de desigualdad que les afectan, reflejadas en el hecho de En la actualidad existen nueve órganos de tratados de derechos humanos, constituidos por comités de personas expertas independientes encargadas de supervisar la aplicación de los tratados que los crean, siendo estos el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (1969), el Comité de Derechos Humanos (1976), el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1981), el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1985), el Comité contra la Tortura (1987), el Comité de los Derechos del Niño (1991), el Comité para la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (2004), el Subcomité para la Prevención de la Tortura (2007), el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2009) y el Comité contra las Desapariciones Forzadas (2011). Estos Comités también han analizado aspectos relacionados con la discriminación, incluyendo la discriminación racial. 53 El artículo 14 de la icerd establece que el cerd podrá recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos estipulados en la icerd, por parte de un Estado parte cuando se encuentren dentro de su jurisdicción, siendo un primer requisito que los Estados parte declaren el reconocimiento de la competencia del cerd para llevar a cabo este procedimiento. El Estado mexicano reconoció la competencia del cerd para recibir comunicaciones el 15 de marzo del 2002. 52

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que las poblaciones afrodescendientes, junto con la pobla­ción indí­ gena, forman parte de los grupos de población en situa­ción de mayor pobreza, presentan las menores tasas de participación y representación política, enfrentan un acceso desigual al mercado de trabajo, y dificultades en el acceso a la educación derivadas de la discriminación racial, lo que sumado al poco reconocimiento y valoración social de su diversidad étnica y cultural, propicia la reproducción de la pobreza de manera intergeneracional, colocándolas en una situación de desventaja en relación al ejercicio de sus derechos en comparación con otros grupos sociales.54 El cerd dictó recomendaciones generales para los Estados en torno a la discriminación racial contra la población afrodescendiente, que incluyen la adopción de medidas legislativas a fin de que los Estados examinen, promulguen o modifiquen la legislación, según proceda, con objeto de eliminar todas las formas de discriminación racial contra personas afrodescendientes a partir de lo establecido en la icerd, así como la aplicación íntegra de la legislación y otras medidas ya adoptadas para garantizar que no sufran discriminaciones.55 También señala acciones en materia de políticas públicas, como son examinar, adoptar y aplicar estrategias y programas nacionales para la mejora de su situación y su protección contra toda discriminación por parte de actores estatales y no estatales,56 entre otras medidas.57 En cuanto a sus derechos individuales, el cerd hace énfasis en su derecho a la seguridad y la integridad, al acceso a la justicia y a la educación; y emite recomendaciones generales en torno a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales;

onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. 34. Discriminación racial contra afrodescendientes. Documento cerd/C/ GC/34, párr. 2, 5 y 6, 2011. 55 Ibid., párr. 10, 12. 56 Ibid., párr. 11. 57 Ibid., Estas medidas incluyen recabar periódicamente datos desglosados sobre su distribución geográfica, condiciones sociales y económicas y encuestas sobre la 54

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resaltando su preocupación por las mujeres y las niñas y los niños afrodescendientes. También exhorta a los Estados a que adopten y apliquen medidas especiales, con base en el artículo 2.2 del Convenio,58 destinadas a eliminar la discriminación racial contra esta población y asegurar que disfruten plenamente de sus derechos humanos y libertades fundamentales, resaltando las medidas para favorecer su acceso al empleo.59 La Recomendación general No. 34 reconoce de manera especial que los derechos reconocidos a las poblaciones afrodescendientes, ya sea que los ejerzan de manera individual o colectiva, son el derecho a la propiedad; el derecho a su identidad cultural; el

situación de la discriminación en la que se encuentran (párr. 16); reforzar las instituciones existentes o crear instituciones especializadas para promover el respeto a los derechos humanos de las personas afrodescendientes en condiciones de igualdad (párr. 15); establecer modalidades adecuadas de comunicación y diálogo entre las comunidades afrodescendientes y/o sus representantes y las autoridades competentes del Estado (párr. 13); llevar a cabo medidas de sensibilización que promuevan el respeto entre las personas (párr. 14), reconociendo de modo efectivo en sus políticas y actuaciones los efectos negativos de los perjuicios ocasionados históricamente a las personas afrodescendientes, entre los que se destaca el colonialismo y la trata transatlántica de personas esclavizadas, cuyos efectos siguen poniendo en condiciones desventajosas a las actuales poblaciones afrodescendientes (párr. 17). 58 Artículo 2.2. “Los Estados partes tomarán, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron”. Para mayor detalle sobre estas medidas, véase lo señalado por el cerd en: onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. 32. Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacional so­ bre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Documento CERD/C/ GC/32, 2009. 59 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación ge­ neral No. 34, op. cit., párr. 10-17.

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derecho a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico, y el derecho a la consulta.60 Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (2001) y conferencia preparatoria (Conferencia de Santiago) El desarrollo jurídico e institucional creado desde la entrada en vigor de la icerd ha sido fundamental para visibilizar a las poblaciones afrodescendientes, incluyendo los espacios de debate y reflexión que se impulsaron en torno a los fenómenos de discriminación, racismo y xenofobia, sobre todo aquellos derivados de procesos históricos como la esclavitud y el colonialismo, hecho que tuvo su más alta expresión en la primera década del siglo xxi, con el desarrollo de iniciativas como las conferencias en materia de discriminación racial, racismo, xenofobia y formas conexas de intolerancia, a pesar de que siguieran existiendo diversas resistencias en algunos países.61

Ibid., párr. 4. Al respecto se señala que el Estado mexicano, hasta el año 2006, sostuvo en sus informes finales y en los procesos de diálogo con el cerd, en cuanto a cumplimiento del artículo 4 de la icerd, que en México no existía discriminación racial, sino modalidades de discriminación que se derivaban de la situación socioeconómica del país que afectaba a grupos en vulnerabilidad, incluyendo a los pueblos indígenas, ante lo cual el cerd expresó reiteradamente su preocupación por las divergencias que existían sobre este asunto con esta postura, en tanto que la negación de la persistencia de actos de discriminación racial o étnica contra determinados grupos sociales derivaba en una insuficiente aplicación de las disposiciones del artículo 4. Cfr. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales al 11º informe periódico de México. Documento CERD/C/304/Add.30, 11 de diciembre de 1997, párr. 8. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observa­ ciones finales al 9º y 10º informe periódico de México. Documento A/50/18, suplemento No. 18, 1996, párr. 354,358. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales al 7º y 8º informe periódico de México. Documento A/46/18, suplemento No. 18, 1992, párr. 363. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales al 6º informe periódico de México. 60 61

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Casi al finalizar el Tercer Decenio contra el Racismo y la Discriminación en 2001,62 las Naciones Unidas llevaron a cabo en Durban, Sudáfrica, la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (en adelante, Conferencia de Durban), cuyo objetivo fue discutir y analizar las medidas que hasta entonces se habían tomado para combatir el racismo y la discriminación racial, además de plantear acciones específicas que tuvieran como eje princi­pal la discriminación hacia las víctimas de ésta, haciendo especial referencia a la población africana, afrodescendiente, pueblos indígenas y minorías, entre otros; con lo que por primera vez un documento de carácter internacional, aprobado por la mayor parte de los Estados y apoyado firmemente por las organizaciones de la sociedad civil, identificaba a las víctimas del racismo, señalando sus causas y formulando propuestas para su eliminación.63 Este evento también expondría la necesidad de plantear los desafíos de enfrentar las consecuencias de la discriminación racial y de ampliar la visión del fenómeno de la discriminación incorporando formas “contemporáneas” como la xenofobia y otras formas de intolerancia, las cuales podrían entenderse como aquellas formas que agravan la discriminación racial por otros motivos, como el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas y de otra índole, el origen social, la situación económica, etc.,64 para Documento A/44/18, suplemento No. 18, 1990, párr. 62,66. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales al 5º informe periódico de México. Documento A/40/18, suplemento No. 18, 1985, párr. 156, 164. 62 La Asamblea General de Naciones Unidas proclamó de manera continua desde 1973 tres Decenios de lucha contra el Racismo y la Discriminación. El año 2001, dos años antes de que finalizara el tercer decenio, fue declarado por la Asamblea General como el “Año Internacional de la Movilización contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia”. 63 Álvaro Bello y Marcelo Paixão, “Una mirada a la situación de los derechos de los afrodescendientes en América Latina”, op. cit., p. 48. 64 onu, “Declaración”, en Informe de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, Durban 31 de agosto a 8 de septiembre de 2001, Documento A/CONF.189/12, párr. 2. Disponible en . [Consulta: 24 de octubre, 2014.]

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dimensionar los efectos de la discriminación racial y la imperiosa necesidad de que los Estados eliminaran esta práctica mediante el fortalecimiento y la promoción de medidas prácticas y eficaces en los niveles nacional, regional e internacional. En dicha Conferencia se aprobaría una Declaración y Programa de Acción (en adelante, Declaración y Programa de Acción de Durban) en los que se establecerían compromisos (enunciados en la Declaratoria) y acciones específicas (indicadas en el Programa de Acción) para erradicar la discriminación racial. En cuanto a la población afrodescendiente, en la Conferencia se reconoció la importancia y necesidad de asegurar su completa integración en la vida social, económica y política partiendo del valor y la diversidad del patrimonio cultural con miras a facilitar su plena participación en todos los niveles. Además, la Declaración incluyó un apartado específico para este grupo, reconociendo sus derechos en virtud de su situación histórica y de las constantes prácticas discriminatorias de las que es objeto.65 Se puede indicar que es a partir de este momento cuando se generaliza el uso institucional de la expresión afrodescendiente y se incorpora a la terminología de Naciones Unidas a través de esta Declaración y del Programa, como parte de las principales víctimas del racismo, la discriminación racial, la esclavitud, y la consecuente negación histórica de sus derechos. El Programa de Acción de Durban insta explícitamente a los Estados a facilitar la participación de las poblaciones afrodescendientes promoviendo el respeto de su patrimonio y su cultura, y agrupa diversas medidas a implementarse en el plano nacional, de las que se resaltan: a) Medidas legislativas, judiciales, normativas, administrativas y de otro tipo; b) Políticas y prácticas; c) Educación y sensibilización; d) Información, comunicaciones y medios de difusión, incluidas las nuevas tecnologías.66

Ibid., párr. 33-35. onu, “Programa de Acción”, en Informe de la Conferencia Mundial contra el Ra­ cismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, 65 66

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Es así que la Conferencia de Durban reconocería tres elementos principales en materia de derechos de la población afrodescendiente: a) Raza [sic] y pobreza se interrelacionan de tal manera que el impacto del racismo es, en última instancia, la privación de derechos necesarios para el desarrollo humano y social; b) La dinámica espacial de división social en sociedades regidas por regímenes jerárquicos de inclusión, y la persistencia de disparidades en la disposición de capacidades, particularmente de agencia y de voz, entre grupos sociales estratificados, crea tensiones sociales que socavan la estabilidad del desarrollo humano y social y, por último, c) El desarrollo de medidas uniformes de inclusión social es una prioridad para establecer un mecanismo de supervisión capaz de dirigir y de ayudar a la coordinación de las estrategias internacionales del desarrollo humano y social.67

La importancia de la Conferencia de Durban, así como de su Declaración y Programa de Acción, sería reconocida y retomada por el cerd a través de recomendaciones generales específicas en las que se insta a los Estados a tomar en cuenta lo dispuesto en am­bos documentos al aplicar las disposiciones de la icerd en su derecho interno y divulgar la información sobre las acciones que están llevando a cabo para su aplicación.68 La Recomendación gene­ Durban 31 de agosto a 8 de septiembre de 2001, Documento A/CONF.189/12, párr. 1-14 y apartados III, IV y V. Disponible en . [Consulta: 24 de octubre, 2014. ] 67 Álvaro Bello y Marcelo Paixão, “Una mirada a la situación de los derechos de los afrodescendientes en América Latina”, op. cit., p. 41. 68 Cfr. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomenda­ ción general No. XXVIII, relativa al seguimiento de la Conferencia Mundial contra el

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ral No. 34 sobre población afrodescendiente, ya señalada, resalta la importancia de la Conferencia de Durban para el reconocimiento y visibilidad de esta población, así como pa­ra la condena de la discriminación que persiste en su contra. En cuanto a los requerimientos del cerd a los Estados partes, se señala que en sus últimas Observaciones finales a Mé­xico en 2012, el Comité solicitó al Estado mexicano que, considerando la Recomendación general No. 33, tome en cuenta la Declaración y el Programa de Acción de Durban, al incorporar la Convención en su legislación nacional, y lo insta a que en su próximo informe periódico incorpore información concreta sobre las medidas adoptadas para aplicarlas.69 Sin describir todos sus alcances, se considera importante mencionar por su relevancia en la región latinoamericana, que en diciembre del año 2000 se llevó a cabo en Santiago de Chile, Chile, un evento preparatorio a la Conferencia de Durban en el que se adoptó una Declaración y Plan de Acción70 (en adelante, Declaración y Plan de Acción de Santiago), en los cuales los Estados de la región reconocieron su carácter multirracial, pluriétnico, multicultural, multilingüístico y pluralista, así como Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia. Documento A/55/18, capítulo XI, apartado E, pp. 104-107, 2002. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. 33. Seguimiento de la Conferencia de Examen de Durban. Documento CERD/C/GC/33, 2009. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. XXIX, relativa a la discriminación basada en la ascendencia. Documento A/57/18, 2002. 69 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones finales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, 2012, párr. 22. Disponible en . [Consulta: 21 de octubre, 2014.] 70 onu, “Declaración”, en Documento adoptado por la Conferencia Regional de las Américas, llevada a cabo en Santiago de Chile, Chile, 4-7 de diciembre de 2000. Documento WCR/RCONF/SANT/2000/L.1/Rev.4, 20 de diciembre de 2000. Disponible en . [Consulta: 24 de octubre, 2014.]

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la contribución histórica, social y cultural de todos los pueblos, grupos y comunidades en los Estados de la región, conformados por una gran diversidad cultural. También en estos documentos se expresaron sus preocupaciones sobre la persistencia del racismo, la discriminación racial y otras formas de intolerancia que afectan de manera específica los derechos de las poblaciones afrodescendientes; y sobre su situación como sujetos de derechos, resaltando aquellos que se les han negado históricamente, como el derecho a la cultura o a la identidad propia, y se consideró esencial su reconocimiento por parte de los Estados. Por su parte, el Programa de Acción de Santiago incluye un apartado específico sobre medidas a adoptar para la población afrodescendiente.71 Jhon Antón ha señalado incluso que el concepto de afrodescendiente fue acuñado en esta Conferencia por las organizaciones sociales que se movilizaron en torno a su participación en este evento, en el que concluyeron: “entramos negros y salimos afrodescendientes”.72 Finalmente, se señala que las obligaciones en torno al combate a la discriminación racial son de suma importancia, ya que si bien no existen en el sistema universal y regional tratados vinculantes específicos sobre la población afrodescendiente, es claro que un paso inicial y fundamental para que sus derechos sean reconocidos y ejercidos plenamente es la eliminación de los patrones de discriminación racial que histórica y sistémicamente han derivado en su exclusión.

onu, “Plan de Acción” en Documento adoptado por la Conferencia Regional de las Américas, llevada a cabo en Santiago de Chile, Chile, 4-7 de diciembre de 2000, op. cit., párrs. 103-119. 72 Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, “Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos”, op. cit., p. 20. 71

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Declaración Universal de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (unesco) sobre la Diversidad Cultural Desde finales del siglo xx se comenzó a debatir en Naciones Unidas el tema de la diversidad cultural, en cuyas reflexiones se observó que era necesario que los Estados reconocieran la composición heterogénea de sus sociedades y, por ende, la existencia de los diversos grupos que la componen, garantizando a todos el de­recho a su propia identidad, lo que reforzaría la obligación de los Estados de reconocer y garantizar los derechos de los diversos grupos étnicos que existían en cada país así como de las minorías. Es así que en el año 2001, paralelamente al desarrollo de las conferencias que visibilizaban la problemática de la discriminación racial en el mundo, se suscribió la Declaración Universal de la unesco sobre la Diversidad Cultural, la cual reconoce en su preámbulo que la cultura73 se encuentra en el centro de los debates contemporáneos sobre la identidad, la cohesión social y el desarrollo de una economía fundada en el saber. Además, retoma lo que otros instrumentos universalmente reconocidos y con carácter vinculante establecen en relación al disfrute de los derechos culturales fundados en el artículo 14 del pidesc. En términos generales, esta Declaración se formuló con el objetivo de preservar y promover la diversidad de las culturas. Ahora bien, los derechos reconocidos a la luz de esta Declaración son: • Derecho al desarrollo (intelectual, moral y espiritual). • Derechos culturales (lengua materna, educación que resLa Declaración señala en el quinto párrafo de su preámbulo que cultura es “el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias”. onu, Declaración Universal de la unesco sobre Diversidad Cultural, adoptada por la 31ª reunión de la Conferencia General de la unesco, noviembre de 2001. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre de 2014.] 73

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pete su identidad cultural, participación en la vida cultural, practicar su propia cultura). • Derecho a la libertad de expresión respetando su cultura y costumbres. • Derecho al patrimonio cultural.74 En esto radica la importancia de visibilizar la diversidad cultural a favor del reconocimiento de las poblaciones afrodescendientes, en tanto que enriquece la visión de una sociedad multicultural reconocida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico. Finalmente y como corolario, la unesco incluyó una serie de orientaciones para la aplicación de esta Declaración.75 Instrumentos internacionales sobre los Derechos de las Minorías El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) establece en su artículo 27 que en los Estados en los que haya minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se les debe negar el derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.76 El Comité de Derechos Humanos (cdh) interpretaría este derecho en su Ob­ servación general No. 23, puntualizando que las disposiciones del Ibid., artículos 3, 5, 6 y 7 respectivamente. De acuerdo a la unesco, el patrimonio cultural representa lo que tenemos derecho a heredar de nuestros predecesores y la obligación de conservarlo a su vez para las generaciones futuras (véase ). La Resolución de las Naciones Unidas 56/8 proclamó el año 2002 como el Año de las Naciones Unidas del Patrimonio Cultural. Ver resolución en . [Consulta: 24 de julio, 2015.] 75 onu, Declaración Universal de la unesco sobre Diversidad Cultural, op. cit., artículos 9, 10, Anexo II, párrs. 7-9. 76 onu, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Asamblea General en su Resolución 2200 el 16 de diciembre de 1966, Documento A/RES/2200 (XXI). Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre de 2014.] 74

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artículo 27 deberán aplicarse y garantizarse a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetas a su juris­ dicción.77 Asimismo, el Comité asevera que aunque los derechos enunciados en el artículo 27 son derechos individuales, éstos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para ejercerlos y no pueden ser confundidos con otros derechos conferidos a todas y cada una de las personas con arreglo al Pacto, aunque aclara que este artículo es distinto al derecho a la libre determinación de los pueblos. Para cumplir con lo anterior, el Estado tiene obligaciones específicas a fin de garantizar la preservación y el desarrollo continuo de la identidad cultural, religiosa y social de las minorías interesadas, y de esta manera enriquecer el tejido social en su conjunto. Por otro lado, en 1993 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas78 (en adelante, Declaración sobre las Minorías), inspirada en las disposiciones del artículo 27 del pidcp. Este instrumento, así como la protección de las minorías se funda en cuatro condiciones: la protección de su existencia, su no exclusión, su no discriminación y su no asimilación.79 El artículo 4 de la Declaración insta a los Estados a adoptar medidas para que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer libremente sus derechos a: a) El respeto a su identidad, cultura, idioma, religión, tradiciones y costumbres. onu, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 23. Derecho de las minorías (artículo 27). Documento CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, 1994. 78 onu, Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992, Doc. A/RES/47/135. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 79 onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo so­ bre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Perte­ necientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas,op. cit., párr. 23. 77

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b) Preservar su idioma materno y recibir instrucción en su idioma. c) Promover el conocimiento de su historia. d) Participación plena en el progreso y desarrollo de su país. Asimismo, señala que las políticas y programas nacionales que planifiquen los Estados deberán tomar en cuenta los intereses legítimos de las personas pertenecientes a minorías. Al igual que en el caso de la discriminación racial, en las Naciones Unidas se crearon en particular dos procedimientos especiales en torno a este tema a fin de coadyuvar en el seguimiento e implementación de las obligaciones contraídas por los Estados partes. Uno de ellos fue el Grupo de Trabajo sobre las Minorías (1995), que más tarde fue reemplazado por el Foro sobre Cuestiones de las Minorías.80 Este Grupo de Trabajo hizo una interpretación a la Declaración, dando mayor contenido a los derechos ahí consagrados y elaborando informes sobre la aplicación de las disposiciones de la Declaración al interior de los países. El segundo procedimiento establecido fue el nombramiento en 2005 de una persona experta en cuestiones de minorías, que en 2014 se transformaría en una Relatoría Especial,81 con el mandato de promover la implementación de la Declaración, identificando buenas prácticas y obstáculos para la realización de los Derechos de las Minorías. Este procedimiento especial ha Consejo de Derechos Humanos onu, Resolución 6/15 del 28 de septiembre de 2007 y renovado por la Resolución 19/23 del 23 de marzo de 2012. Doc. A/HRC/RES/19/23, 2012. Disponible en . [Consulta: 5 de noviembre, 2014.] 81 En el año 2005 mediante su Resolución 2005/79 la Comisión de Derechos Humanos pidió a la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que designara a un experto independiente en cuestiones de las minorías, con el mandato de promover la implementación de la Declaración, identificando buenas prácticas y obstáculos para la realización de los Derechos de las Minorías. En marzo de 2014 el Consejo de Derechos Humanos decidió prorrogar este mandato pero bajo la figura de una Relatoría Especial. Véase onu, Comisión de Derechos Huma80

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generado importantes informes sobre la situación de las minorías y el ejercicio de sus derechos a través de informes temáticos presentados anualmente al Secretario General y/o a la Asamblea General de la onu.82 Es así que los instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías han dotado de herramientas para la efectiva protección de estos derechos que, como ya se advirtió, ayudan a identificar los derechos específicos de las poblaciones afrodescendientes en función de su identidad y la preservación de su cultura, y deben observarse en función de los cuatro ámbitos que la experta independiente Gay McDougall ha destacado como de mayor relevancia para las minorías, a partir de la Declaración y otras normas internacionales pertinentes: a) La protección de la existencia de las minorías, en particular de la integridad física de las personas pertenecientes a minorías, y la prevención del genocidio; b) La protección y el fomento de la identidad cultural y social, en particular el derecho de los individuos a decidir con qué grupos étnicos, lingüísticos o religiosos desean identificarse y el derecho de dichos grupos a afirmar y proteger su identidad colectiva y a rechazar la asimilación forzosa; c) La no discriminación y la igualdad efectivas, en particular poniendo fin a la discriminación estructural o sistémica; y nos, Resolución 2005/79. Los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas. Documento E/CN.4/RES/2005/79, 21 de abril de 2005. Disponible en . [Consulta: 22 de octubre, 2014.] onu, Consejo de Derechos Humanos, Resolución 25/05. Mandato de la Experta independiente sobre cuestiones de las minoría. Documento A/HRC/25/L.8, 21 de marzo de 2014. 82 Actualmente la Relatora Especial es la Señora Rita Izsák. Página oficial de la Relatoría Especial: .

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d) La participación efectiva de los miembros de las minorías en la vida pública, en particular en las decisiones que les afectan.83

Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit) Partiendo de lo señalado en la propuesta metodológica y del reconocimiento que se ha hecho de la población afrodescendien­ te como pueblo tribal, se señala finalmente el principal marco jurídico internacional de la protección de sus derechos, que está contenido en el Convenio 169 de la oit sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, que entró en vigor en 1991.84 Este instrumento delinea, en términos generales, diversos elementos que deben considerarse para garantizar los derechos humanos a estas poblaciones:85 a) No discriminación. b) Medidas especiales. c) Reconocimiento de la cultura y otras características específicas de los pueblos indígenas y tribales. onu, Comisión de Derechos Humanos, Informe de la Experta independiente en cuestiones de las minorías, Gay McDougall. Documento E/CN.4/2006/74, 6 de enero de 2006, párr. 22. También véase onu, Derechos de las Minorías: Normas internacio­ nales y orientaciones para su aplicación, oacnudh, Documento HR/PUB/10/3. 84 oit, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Adoptado en la septuagésima sexta reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra, Suiza el 7 junio 1989. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] Inicialmente se adoptó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, 1957 (núm. 107), que fue el primer convenio internacional que buscó codificar las obligaciones internacionales de los Estados sobre estos pueblos, sin embargo, tenía un enfoque integracionista, por lo que fue objeto de diversos cuestionamientos que llevaron a su revisión y a la posterior adopción del Convenio 169. 85 oit, Principios básicos del Convenio 169. Disponible en . [Consulta: 5 de noviembre de 2014.] 83

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d) Consulta y participación. e) Derecho a decidir las prioridades para el desarrollo. Entre las obligaciones de los Estados contempladas en este convenio están:86 a) Respeto a sus formas de vida y cultura, reconociendo la diversidad cultural. b) Procedimientos adecuados para garantizar la consulta. c) Medios que garanticen su participación libre. d) Respeto en el desarrollo y elección de sus formas de organización desde la perspectiva del derecho consuetudinario. e) Reconocer y respetar la posesión y uso de la tierra. f ) Protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo. g) Garantizar los servicios de salud, la educación y los medios de comunicación respondiendo a necesidades particulares y acorde a sus tradiciones y cultura. Es así que el Convenio establece los derechos que deben ser reconocidos por los Estados partes a pueblos indígenas y tribales, así como las medidas esenciales que deben tomar para hacer efectivo su goce individual y colectivo, partiendo del diálogo entre estos pueblos y los Estados partes, para la resolución pacífica de las controversias, aspectos que serán desarrollados más adelante. Finalmente, el Convenio 169 trata de respetar la autodeterminación y autonomía de los pueblos garantizando el desarrollo de sus propios mecanismos de coordinación con un enfoque colectivo que les permita establecer sus propias normas de regulación.87

Estas obligaciones pueden encontrarse en los artículos 2(b), 6 (1.b), 8.1, 8.2, 8.3, 14.1, 14.2, 14.3, 20, 25.2. 87 oit, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, op.cit. Art. 7. 86

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Derechos de la población afrodescendiente Para efectos metodológicos de este estudio, el análisis de las obligaciones de los Estados en torno a la población afrodescendiente se centrará en derechos transversales así como en la dimensión colectiva de derechos reconocidos en el marco internacional, los cuales se desarrollan para identificar qué elementos pueden formar parte del reconocimiento constitucional de la población afromexicana. Los derechos transversales que se analizan son: el reconocimiento de la población afrodescendiente; el derecho al autorreconocimiento y el derecho a la igualdad y a la no discriminación. Se ha señalado cómo la población afrodescendiente se ha encontrado sujeta históricamente a situaciones de vulnerabilidad, exclusión y pobreza; hecho que se remarcó en la Conferencia Mundial de Durban (y a nivel regional en la Conferencia Preparatoria de Santiago), en la que, partiendo de la protección contra la discriminación racial que se había dado desde 1966 con la aprobación de la icerd, se desarrollaron derechos específicos de la población afrodescendiente. La Conferencia de Durban constituiría, como lo cita Jhon Antón, una agenda global para la construcción de una ciudadanía afrodescendiente, la cual tenía como objetivos terminar con la invisibilidad; luchar contra el racismo, la discriminación y la colonización, y buscar el reconocimiento de la contribución de la diáspora africana a la formación de la diversidad cultural de la humanidad. El mismo autor señala que, a partir de los objetivos de dicha agenda, se determinarían los temas sobre los cuales tendría que trabajarse, entre los que se encontraban la revaloración histórica y el fortalecimiento de la identidad colectiva; la participación política e inclusión social; derechos de igualdad e inclusión; derechos colectivos y no discriminación; la defensa del territorio y la territorialidad, entre otros.88 Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, “Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos”, op. cit., p. 17. 88

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En este marco, el apartado desarrolla los derechos que se han reconocido a la población afrodescendiente, partiendo de la premisa de que la consagración de esos derechos específicos sur­ ge de los obstáculos que han existido para que puedan gozar de sus derechos en igualdad de condiciones con el resto de la población,89 y cuyos estándares fundamentales han sido fijados a través de instrumentos declarativos y vinculantes. Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de la población afrodescendiente por parte de los Estados El desarrollo de este derecho en los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos ha sido un tanto distinto en enfoque y, por lo tanto, las interpretaciones que los órganos de derechos humanos han realizado con relación al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica varían. Aunque en el Sistema Internacional no se ha reconocido de manera explícita este derecho, los contenidos de los instrumentos denotan la importancia del reconocimiento explícito de esta población para facilitar el acceso a derechos, sin ser indispensable para reconocer su existencia. En el desarrollo interpretativo de los órganos de los tratados, incluso se ha ido avanzado hacia el reconocimiento constitucional de este derecho para las poblaciones afrodescendientes en países donde no existe este reconocimiento. En la Conferencia de Santiago,90 los países de la región expresaron en el párrafo 29 de la Declaración, que todos consideraban esencial el reconocimiento de la existencia de su población afrodescendiente, así como de la contribución cultural, económica, política y científica que ella ha hecho. cepal, “El derecho a la información de los pueblos indígenas y afrodescendientes: Obligaciones urgentes en América Latina”, en Caja de herramientas para la inclu­ sión de pueblos indígenas y afrodescendientes en los censos de población y vivienda. Módulo 1, 2001, p. 10. 90 onu, “Declaración de Santiago”, en Documento adoptado por la Conferencia Re­ gional de las Américas, llevada a cabo en Santiago de Chile, Chile, op. cit. 89

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Por su parte el cerd ha exhortado a los Estados, a través de sus Observaciones finales a los países de América Latina, al reconocimiento, protección y garantía de la población afrodescendiente, alentando incluso a su reconocimiento a nivel constitucional, basándose en lo interpretado en su Recomendación general No. 34.91 En el caso de México, en sus últimas Observaciones finales al país de 2012, el Comité exhortó al Estado mexicano a “considerar el reconocimiento étnico de la población afrodescendiente, así como la adopción de programas para la promoción de sus derechos”.92 Se destaca que en febrero de 2014, la Asamblea General de Naciones Unidas estableció el Decenio Internacional de los Afrodescendientes (que comenzó el 1 de enero de 2015), centrado en el reconocimiento, justicia y desarrollo de esta población como las esferas prioritarias.93 En el programa de trabajo del Decenio, se estipula que el reconocimiento de las personas afrodescendientes “como un grupo específico es esencial para aumentar su visibilidad y, de esa manera, hacer efectivos sus derechos. Los afrodescendientes deben ser reconocidos en las constituciones y la legislación nacionales”.94 También señala que deben garantizar­se el respeto de su cultura, identidad, historia y patrimonio como un elemento fundamental para que los Estados reconozcan y aborden la discriminación de que son objeto. Dentro de las acciones del Decenio de los Afrodescendientes planteadas en torno al reconocimiento, el programa de trabajo onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fina­ les sobre los informes periódicos 19º a 21º de la República Bolivariana de Venezuela. Documento CERD/C/VEN/CO/19-21, 2013, párr. 12. 92 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fina­ les a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, op. cit., párr. 10. 93 onu, Resolución 68/237. Proclamación del Decenio Internacional de los Afro­ descendientes. Asamblea General, Documento A/RES/68/237, 7 de febrero de 2014. Disponible en . [Consulta: 20 de octubre, 2014.] 94 onu, Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes acerca de su 11º período de sesiones. Adición: Proyecto de Programa de Acción para el Decenio de los Afrodescendientes. Consejo de Derechos Humanos, Documento A/HRC/21/60/Add.2, 2012, párr. 22 91

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incluye que los Estados realicen un estudio completo de su legislación interna con el fin de otorgar reconocimiento a la población afrodescendiente en las constituciones nacionales, cuando sea el caso, así como para atender y eliminar la discriminación directa e indirecta que entrañe toda disposición y para aprobar legislación antidiscriminatoria y velar por su efectiva aplicación. El documento determina que estas reformas a los marcos normativos vigentes de los países son, además de una obligación, instrumentos útiles para modificar las pautas históricas de marginación y exclusión en las que se ha colocado a esta población.95 Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la onu (Comité desc) ha observado que el reconocimiento por parte de los Estados de la existencia de diversas identidades culturales, tanto individuales como comunitarias, es un primer paso que resulta de suma importancia para la eliminación de la discriminación directa e indirecta.96 En torno a los Derechos de las Minorías, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (pnud) ha señalado que si bien el derecho internacional no establece per se el derecho al reconocimiento, también es cierto que el reconocimiento de grupos minoritarios por parte del Estado no es una condición necesaria para proclamar la protección de sus derechos.97 Es por ello que la determinación de su existencia, como lo ha interpretado el cdh, no depende de una decisión unilateral del Estado parte, sino de los criterios objetivos que ya fueron señalados en la propuesta metodológica.98 En este sentido, el pnud afirma que la existencia de minorías es un asunto de hecho y no de derecho, por lo que es a través del reconocimiento explícito de la diversidad étnica, cultural, religiosa Ibid., párr. 29 (b). onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación gene­ ral No. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural. Documento E/C.12/ GC/21/Rev.1, 2009, párr. 23. 97 undp, Marginalised Minorities in Development Programming, a undp Resource Guide and Toolkit, United Nations Development Programme, 2010, p. 16. Traducción propia. 98 onu, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 23. Derecho de las minorías (artículo 27), op. cit., párr. 5.3. 95 96

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y lingüística, que los Estados pueden afrontar de mejor manera la desigualdad, la discriminación y exclusión que estos grupos enfrentan, además de facilitar el desarrollo de los países, en tanto que: ››

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Si no se reconoce a las minorías, los pasos para asegurar que éstas se beneficien por igual del desarrollo no podrán ser implementados fácil o directamente. El reconocimiento facilita la convivencia pacífica: la falta de reconocimiento de las minorías y la marginación que enfrentan puede crear tensiones entre comunidades e incluso conflictos. El reconocimiento facilita la gobernabilidad democrática: Estados participativos y multiculturales reconocen la diversidad de las comunidades que constituyen el sistema de gobierno. El reconocimiento también facilita la protección de otros Derechos de las Minorías.99

Es así que el reconocimiento de las minorías por parte de los Estados se basa en una lectura conjunta del artículo 27 y del artículo 2.2 del pidcp, en la medida en que el artículo 2.2 establece que “cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter”. Cabe señalar finalmente que la Experta Independiente sobre minorías ha advertido sobre el uso que hacen algunos Estados de criterios restrictivos en sus políticas nacionales, para el reconocimiento oficial de las minorías, lo que puede derivar en que las políticas socioeconómicas, de desarrollo y reducción de pobreza 99

undp, Marginalised Minorities in Development Programming, op. cit., p. 16.

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no reconozcan sus circunstancias, problemas y experiencias particulares, incluyendo su situación de discriminación y exclusión.100 El compromiso de los Estados para reconocer a la población afrodescendiente debe traducirse en acciones concretas que incluyan aquellas de carácter legislativo, incluso a nivel constitucional, como se ha exhortado en el marco del Decenio Internacional de los Afrodescendientes. En este sentido, el reconocimiento debe ir más allá de su mención explícita en el texto constitucional, que servirá de base para que la población afrodescendiente tenga acceso al goce efectivo de sus derechos. Por lo que respecta al sistema regional, la Organización de Estados Americanos (oea) ha señalado al respecto que en cuanto a los compromisos que los Estados han re­ conocido en diversos instrumentos jurídicos internacionales en el Hemisferio para con la comunidad afrodescendiente, resalta el compromiso general de reconocer la existencia de su población afrodescendiente. Esto es muy importante en la medida en que toda política estatal encaminada a la erradicación de la discriminación contra este grupo y su plena inclusión en la vida, el desarrollo y la participación en los beneficios de una sociedad, tiene como punto de partida el reconocimiento de la existencia de dicha población dentro de las fronteras de un país.101

Por su parte, en la interpretación que ha realizado la Corte idh en torno al análisis de los contextos de pueblos indígenas y tribales, ha desarrollado en su jurisprudencia el derecho a la personalidad jurídica colectiva de estos pueblos, a partir de lo dispuesonu, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Experta sobre cuestiones de las minorías, Rita Izsák. Documento A/HRC/19/56, 3 de enero de 2012, párr. 28. 101 oea, Estándares de protección de Afrodescendientes en el Sistema Intera­ mericano. Una breve introducción. Documento OEA/ Sr.D/XIX.6, 2010, p. 11. Dispo­ nible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 100

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to en el artículo 3 de la cadh, que establece que “toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, de cuyo análisis ha señalado que El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica representa un parámetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer. La violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y contraer obligaciones, y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de los mismos por parte del Estado o de particulares. […] Es deber del Estado procurar los medios y condiciones jurídicas en general, para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido por sus titulares. En especial, el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley.102

Este tribunal ha señalado en resolutivos sobre población afrodescendiente que el reconocimiento de la personalidad jurídica de esta comunidad es “la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria”,103 por lo que cuando el reconocimiento de este derecho se limita a su dimensión individual, es decir, sólo a los miembros individuales de la comunidad, el Estado no está tomando en cuenta el modo en Corte idh, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 188-189. 103 Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 172. 102

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que los miembros de pueblos indígenas y tribales gozan y ejercen sus derechos.104 Es así que este derecho está constituido por el reconocimiento de la personalidad jurídica de sus miembros, autoridades y organizaciones, que debe darse libre de dificultades o retrasos,105 por el reconocimiento de la capacidad de los pueblos indígenas y tribales de obrar colectivamente, a través de sus representados elegidos libremente, con el objeto de asegurarles el uso y goce de su territorio de conformidad con su sistema de propiedad comunal, así como por la capacidad colectiva de acceder a los mecanismos judiciales o administrativos en la defensa de sus derechos, para garantizar su derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley.106 El siguiente elemento que debe considerarse es que el reconocimiento de la personalidad jurídica requiere, para asegurar su goce, del establecimiento de los medios o instrumentos necesarios para su acreditación, a fin de que no exista una privación –de jure o de facto– de este derecho en el orden jurídico de los países.107 Al respecto, la cidh ha señalado que los mecanismos oficiales para el reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas y tribales necesariamente deben incluir el reconocimiento de sus formas de organización social y política, y que si bien “estos reconocimientos pueden convertirse en mecanismos efectivos para proveer seguridad jurídica, debe recordarse que dichos reconocimientos tienen un efecto meramente declarativo, y no constitutivo, sobre la existencia de los pueblos y comunidades indígenas y de sus formas tradicionales de autoridad”.108 Ibid., párr. 168. cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ances­ trales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, párr. 342. 106 Ibid., párr. 372, 374. 107 Corte idh, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C, No. 146. Voto razo­ nado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 27. Disponible en . [Consulta: 6 de noviembre, 2014.] 108 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales.op. cit,. párr. 375. 104 105

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Por lo anterior, los Estados deben establecer las condiciones jurídicas y administrativas que resulten necesarias a fin de que se garantice el reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas y tribales, en consulta con el pueblo en cuestión y respetando plenamente sus costumbres y tradiciones. De lo contrario, la falta de adopción de medidas por parte del Estado para garantizar este derecho conlleva violaciones a otros derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.109 Derecho al autorreconocimiento A partir de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, es posible encontrar el derecho de toda persona a identificarse a sí misma en cuanto a su pertenencia a un grupo social determinado. La cepal señala que el autorreconocimiento de la identidad se refiere al ejercicio efectivo del derecho de autoidentificarse como perteneciente a un pueblo, al desarrollo de la conciencia individual de esta pertenencia y a la aceptación de esta pertenencia por parte del mismo pueblo. Esta dimensión deriva del enfoque de derechos, y por lo tanto es la que tiene preeminencia sobre las demás, más allá de aquello en lo que las personas se basen para hacer esa autodefinición. Aunque el nivel de autorreconocimiento con el propio pueblo depende del nivel de conciencia, que puede oscilar desde una posición asimilacionista hasta otra de autoafirmación, la autodefinición respeta el derecho de cada uno de decidir su pertenencia.110 Ibid., párr. 374. La cidh establece que pueden generarse violaciones de los artículos 3, 21, 25, 1.1 y 2 de la Convención. 110 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., p. 19. 109

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Este ha sido un criterio establecido en el Convenio 169 de la oit,111 en la Declaración Universal de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (undrip, por sus siglas en inglés),112 en el Programa de Acción de Durban113 y en el cerd.114 De manera específica sobre la población afrodescendiente, el cerd reconoce en su Recomendación general No. 34 que “por afrodescendientes se entenderán aquellas personas así referidas en la Declaración y el Programa de Acción de Durban, y que se identifican a sí mismas como tales”. En el caso de la población afrodescendiente, esto está ligado, además, con el derecho a que el Estado reconozca su existencia, y que lo haga bajo un criterio de autorreconocimiento. A este principio se liga la importancia de que la autoidenti­ ficación se base, como lo indica el cdh de la onu, en elementos que no pueden ser definidos unilateralmente por los Estados, lo que implica que “el hecho de no ser portador de algunas características relacionadas con […] otras dimensiones –como el idioma indígena, la práctica de determinados rituales o vivir en sus territorios– no debería invalidar el derecho de autoidentificarse como indígena o afrodescendiente”.115 Artículo 1.2. “La conciencia de su identidad indígena y tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. 112 Artículo 33.1. “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres o tradiciones”. 113 El Programa de Acción de Durban indica que la recopilación y desglose de datos sobre la población afrodescendiente deberá llevarse a cabo tomando en cuenta la forma en que se definan a sí mismos. Programa de Acción de Durban, op. cit., p. 60, párr. 92. 114 El cerd ha señalado que con base en lo examinado en los informes de los Estados partes, en cuanto a la forma en que definen la condición de miembro de un determinado grupo o grupos raciales o étnicos, el Comité “opina que esa definición, si nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona interesada”. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. VIII, relativa a la interpretación y la aplicación de los párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención. Documento A/45/18, capítulo VII, 1990, p. 81. 115 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., p. 25. 111

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Bajo este derecho, el Estado no tiene la potestad de decidir a quién se aplican no sólo los Derechos de las Minorías o de protec­ción a la diversidad cultural, sino incluso los derechos a la pro­tección contra la discriminación –mucho menos basándose en elementos y características fenotípicas y de color de piel u otras–. Es así que se destacan dos elementos fundamentales de la relación entre el derecho al autorreconocimiento y la situación de discriminación histórica a la que ha estado sujeta esta población. Un primer aspecto ha sido señalado por el Comité desc en relación a que “al determinar si alguien está comprendido en una categoría respecto de la cual existen uno o más motivos prohibidos de discriminación, la decisión se basará, a menos que exista una justificación para no hacerlo, en la autoidentificación del individuo en cuestión”.116 Un segundo aspecto, que es una expresión clara de la situación de invisibilidad y desigualdad a la que ha estado sujeta la población afrodescendiente, es que las personas no quieran identificarse como tales para no ser objeto de discriminación. Es así que, en sentido inverso, las personas también tienen el derecho de no autoidentificarse como pertenecientes a un grupo minoritario, en este caso, como afrodescendientes. Esto requiere que el Estado tome medidas para que factores externos al individuo, como prejuicios o estigmas sociales y situaciones de discriminación, no condicionen el ejercicio del derecho al autorreconocimiento y su desvinculación de su comunidad. Esto implica la obligación de proteger la identidad cultural de las personas y de las minorías dentro de un país, a la par del respeto del derecho a la libre determinación de las personas, combatiendo simultáneamente factores económicos, sociales, políticos y culturales que demeriten la identidad de esas minorías.117 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (art. 2, párr. 2 del pidesc). Documento E/C.12/GC/20, 2009, párr. 16. 117 undp, Marginalised Minorities in Development Programming, a undp Resource Gui­ de and Toolkit, United Nations Development Programme, 2010, p. 13. Traducción propia. 116

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La cepal ha señalado respecto a la población afrodescendiente que, en términos generales, el contexto sociocultural y político puede influir en la autoidentificación, en tanto que en un ambiente de discriminación estructural, las personas afrodescendientes pueden no declararse como tales, sobre todo si las categorías utilizadas tienen una interpretación estigmatizante; en contextos de revitaliza­ción étnica, en cambio, algunas personas que no pertenecen a determinados grupos étnicos pueden autoadscribirse a ellos por afinidad, por acceso a políticas específicas, entre otras razones, aunque esta última situación parece tener menor incidencia que la primera.118

Es así que de este derecho se desprenden dos obligaciones para los Estados: I. Que toda acción del Estado relacionada con la población afrodescendiente debe, desde una perspectiva de derechos humanos, basarse en el criterio de autoidentificación, a fin de garantizar un “ejercicio efectivo del derecho a identificarse como perteneciente a un pueblo, al desarrollo de la conciencia individual de esta pertenencia y a la aceptación de esta pertenencia por parte del resto de la sociedad”.119 II. El Estado debe llevar a cabo medidas efectivas para eliminar las barreras o factores que limiten el ejercicio del derecho a la identidad cultural de las personas, y a su autorreconocimiento para tales fines. Esto debe incluir no sólo la prohibición de discriminación, sino llevar a cabo, por ejemplo, acciones de visibilización, campañas de difusión de información, etc. Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, “Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos”, op. cit., p. 27. 119 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., p. 23. 118

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III. Esto tiene vinculación con la obligación de los Es­ ta­dos a reconocer la existencia de la población afrodes­ cendiente, pues no basta que el Estado con­side­re que el simple reconocimiento o cumpli­miento de esa obligación garantizará que la población afrodescendiente acceda a un ejercicio efectivo de derechos. Esto no será posible si la pobla­ción no se autoidentifica como tal, debido a la discriminación estructural a la que está sujeta. Si es­to no se lleva a cabo, el objetivo del reconocimiento constitucional puede verse mermado. La relevancia del respeto, reconocimiento y garantía del derecho de la población afrodescendiente a su autoidentificación radica, en términos generales, en los siguientes puntos: a) Es el criterio adoptado en instrumentos internacionales de derechos humanos. b) Respeta la identidad o la conciencia que las personas tengan de su identidad. c) Considera el derecho que tienen las personas, como integrantes de un pueblo, de ser consultadas en asuntos que tengan que ver con él. d) Procura evitar definiciones provenientes de personas ajenas a los pueblos o que no pertenezcan a ellos, y que pueden incurrir en errores por desconocimiento o conveniencia. e) Propone contribuir al empoderamiento de los pueblos mediante el reconocimiento de la libre declaración de identidad como uno de sus miembros. f ) Es un elemento explícito de la definición oficial adoptada por varios países a través de sus legislaciones, lo que implica que las políticas públicas lo adoptan para la determinación de sus poblaciones objetivo.120 cepal, “¿Quiénes son los pueblos indígenas y afrodescendientes? El difícil arte de contar”, op. cit., pp. 21-22. 120

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Respecto al último punto, se destaca la importancia que han tenido en América Latina los mecanismos censales para la autoidentificación de la población afrodescendiente, ya que si bien aún se sigue avanzando en la construcción y aplicación de criterios étnicos, y la definición operativa en los censos de población varía en cada país,121 la mayoría se basan en criterios de autoidentificación. Para los procesos de reconocimiento constitucional se debe considerar que “los derechos de las comunidades étnicas y la legislación que las favorece parten del reconocimiento de su existencia como grupos culturales diferenciados”.122 Derecho a la igualdad y no discriminación La obligación de los Estados de reconocer, proteger y garantizar los derechos de la población afrodescendiente a la igualdad y a la no discriminación está contenida en las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos que fueron citadas en el apartado I. Nociones básicas y recomendaciones. El cerd ha señalado que las personas afrodescendientes deben gozar, en condiciones de igualdad y sin discriminación de nin­ gún tipo, de todos los derechos humanos de conformidad con las Por ejemplo, en los censos de población de Brasil se utiliza una pregunta referente al color o raza; Costa Rica y Ecuador, por la cultura a la que pertenece; Argentina, El Salvador, Honduras y Panamá, por pertenencia al grupo poblacional; en Guatemala y Nicaragua, por pertenencia al grupo étnico; en Colombia, por la cultura, pueblo o rasgos físicos; en Uruguay, por ascendencia; en Venezuela, por rasgos físicos, ascendencia familiar, cultura y tradiciones. Todos estos países se basan en la autoidentificación de la persona. Para más información véase: onu, Visibilidad estadística. Datos sobre población afrodescendiente en censos y encuestas de hogares de América Latina, pnud, 2012. Álvaro Bello, Marta Rangel, Etnicidad, raza y equidad en América Latina y el Caribe, op. cit., p. 61. También véase Marta Rangel, La población afrodescendiente en América Lati­ na y los Objetivos de Desarrollo del Milenio, cepal, 2005, pp. 4-5. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 122 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dane), La visibiliza­ ción estadística de los grupos étnicos afrocolombianos. Colombia, dane, 2007, p. 11. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 121

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normas internacionales, y que, además, tienen el derecho de ejer­ cerlos individual o colectivamente con otros miembros del grupo, sin discriminación.123 Con base en la icerd y su Recomendación general No. 34, el cerd ha establecido obligaciones específicas para los Estados a fin de que atiendan las situaciones de discriminación contra la población afrodescendiente; entre otras, incluye la adopción de legislación, así como examinar, diseñar y aplicar estrategias y programas nacionales que tengan por objetivo mejorar la situación de las personas afrodescendientes (párr. 11). Esto requiere, además, que se considere que la población afrodescendiente se encuentra con frecuencia en situaciones de discriminación múltiple o interseccional, basadas no sólo en aspectos fenotípicos y de color de piel, sino en la combinación del origen étnico, el género, la discapacidad, la orientación sexual, la edad, entre otros factores.124 Los Estados están obligados a tomar en cuenta esta situación en la adopción de las medidas que se tomen respecto a la población afrodescendiente, por lo que el combate a la discriminación múltiple e interseccional requiere una visión integral de la manera en que está organizada la sociedad y del impacto diferenciado de la discriminación en los diversos grupos que la integran.125 Ya se han señalado las obligaciones que tienen los Estados a partir de los deberes establecidos en la icerd y sobre los Derechos de las Minorías. Las Naciones Unidas han identificado que con frecuencia existe una vinculación entre la discriminación racial y la situación de las minorías, lo que requiere la adopción de medidas que atiendan esta situación. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación gene­ ral No. 34, op. cit., párrs. 3 y 4. 124 Véase onu, Derechos de las Minorías. Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. Documento A/HRC/4/9/Add.1, 2 de marzo de 2007, p. 9. 125 United Nations, Guidance Note of the Secretary-General on Racial Discrimi­ nation and Protection of Minorities, marzo 2013, párr. 14, traducción propia. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 123

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En este sentido, la onu ha destacado que esta interacción debe reflejarse en las medidas antidiscriminatorias y las medidas de protección a las minorías, considerando que las normas y mecanismos creados para el combate a la discriminación racial benefician a las minorías en tanto que son constantemente objeto de esa discriminación, y por otra parte, el reconocimiento de los Derechos de las Minorías contribuye a los esfuerzos para combatir la discriminación racial.126 El cerd, por su parte, ha observado que las políticas gubernamentales deben estar guiadas por el interés de proteger los derechos individuales sin ningún tipo de discriminación basada en motivos raciales, étnicos, tribales, religiosos o de otra índole.127 La Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas señala:128 Artículo 3.1. Las personas pertenecientes a minorías podrán ejercer sus derechos, incluidos los que se enuncian en la presente Declaración, individualmente así como en comunidad con los demás miembros de su grupo, sin discriminación alguna. Artículo 4.1. Los Estados adoptarán las medidas necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley. United Nations, Guidance Note of the Secretary-General on Racial Discrimina­ tion and Protection of Minorities, op. cit., párr. 7. 127 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. 21, párr. 5 128 onu, Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992, Doc. A/RES/47/135. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 126

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En el caso de los pueblos tribales se señala que el Convenio 169 tiene como un principio general y fundamental el derecho a la no discriminación, al reconocer que los pueblos tribales son proclives a sufrir discriminación en muchas áreas. Perspectiva que es asumida por la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Es así que el reto que tienen los Estados en relación a la población afrodescendiente y la situación de discriminación en la que se encuentra, “lo constituye la transformación general de las condiciones que permiten el racismo y la discriminación estructural, lo que incluye la tarea de facilitar el acceso a mejores condiciones de vida, promover la igualdad y también la participación en la toma de decisiones”.129 Deberá considerarse, por tanto, que el reconocimiento de la existencia de la población afrodescendiente en los marcos normativos, así como de su derecho a la autoidentificación y sus derechos colectivos, se sustentan en las obligaciones de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que la población afrodescendiente no sea objeto de discriminación racial. Como parte de este elemento transversal, debe observarse también la perspectiva de género en todas las acciones que los Estados tomen respecto a la población afrodescendiente. El cerd señala en su Observación general No. 34 las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género, dentro de las cuales se reconoce que la discriminación racial puede tener un efecto específico en las mujeres. Por ello, en todas las acciones que se planeen y apliquen, que incluyan medidas para la eliminación de la discriminación racial, los Estados deben tener en cuenta específicamente la situación de las mujeres afrodescendientes, las cuales se encuentran constantemente en situaciones de discriminación múltiple.130 Jhon Antón et al., Afrodescendientes en América Latina y el Caribe: del recono­ cimiento estadístico a la realización de derechos. cepal, Serie Población y Desarrollo, No. 87, p. 9. 130 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación gene­ ral No. 34, sección V, op. cit. 129

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Derechos colectivos Un elemento fundamental del reconocimiento de la población afrodescendiente en el marco normativo de los países es la inclusión de los derechos colectivos de esta población. Estos derechos, basados en instrumentos internacionales, presentan en algunos casos una doble dimensión, en la medida en que deben ser reconocidos individual y colectivamente, en tanto que su goce también comprende las dos dimensiones. Ambas dimensiones convergen constantemente pero, en algunos casos, pueden implicar distintas obligaciones para los Estados. En algunos casos, los tratados internacionales que los reconocen se basan en derechos individuales, pero se ha interpretado que su goce también puede ser colectivo. En otros casos, los instrumentos internacionales en cuestión contemplan al mismo tiempo ambas dimensiones. En este sentido, el cdh de la onu ha interpretado que si bien el artículo 27 del pidcp establece obligaciones sobre derechos individuales de las personas pertenecientes a las minorías, en tanto que estos derechos están relacionados con la posibilidad de la minoría de conservar su cultura, es necesario que los Estados también adopten medidas para proteger la identidad de ésta,131 es decir, que si bien los beneficiarios de los derechos reconocidos en el Pacto son los individuos, estos derechos pueden ser disfrutados colectivamente.132 También la Declaración de las Mino­rías indica en su artículo tres que las personas pertenecientes a las minorías pueden ejercer sus derechos ya sea en forma individual o en comunidad con los demás miembros del grupo. Un ejemplo de lo anterior es el derecho a la identidad cultural propia, que se reconoce en la esfera individual, lo que implica que el Estado no puede limitar su garantía a que la persona se encuentre en un determinado territorio, sino que debe reconocerla onu, Comité dh, Observación general No. 23, op. cit., párr. 6.2. onu, Comité dh, Observación general No. 31. La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, op. cit., párr. 9. 131 132

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con base en su autorreconocimiento. Sin embargo, cuando se hace efectivo el goce de este derecho a los integrantes de la comunidad, hay un disfrute colectivo del mismo. Por otro lado, en el caso del Convenio 169, la oit ha señalado que varias de las disposiciones que incluye, como el derecho a la educación o a la tierra, tienen una dimensión individual y otra colectiva, por lo que el Estado debe considerarlas y protegerlas.133 Esto no debe afectar negativamente la implementación de los derechos ya reconocidos en instrumentos internacionales, que son fundamentalmente individuales, por lo que ambos derechos no deben entrar en conflicto, sino complementarse.134 Al igual que los derechos reconocidos individualmente, los Estados no pueden condicionar el reconocimiento de los derechos colectivos en función del “grado” de identidad cultural y autorreconocimiento de los integrantes de la comunidad, la cidh ha señalado que es fundamental comprender que la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es compartida por sus miembros, pero es inevitable que algunos miembros de cada pueblo vivan con menos apego a las tradiciones culturales correspondientes que otros. Este hecho no puede llevar a la conclusión de que los pueblos indígenas o tribales pierdan su identidad o los derechos que les confiere el derecho internacional. [...] En la medida en que continúen preservando y viviendo sus propias tradiciones culturales, los pueblos indígenas y tribales y sus miembros continuarán siendo titulares de los derechos individuales y colectivos que les reconoce el sistema interamericano. […] Asimismo, las comunidades indígenas pueden estar compuestas por personas y familias que pertenecen a más de un grupo étnico, oit, Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual. Organización Internacional del Trabajo, 2003, op. cit., p. 30. 134 onu, Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas del Gru­ po de Naciones Unidas para el Desarrollo. Documento HR/P/PT/16, op. cit., p. 15, 2009. 133

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pero que se consideran y se identifican a sí mismas como una sola comunidad. Esta composición multiétnica de algunas comunidades indígenas, que responde a su posición de sujetos históricos, es compatible con la protección y el ejercicio del catálogo pleno de sus derechos bajo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.135

El cerd ya ha advertido que en los países donde la población afrodescendiente se encuentra dispersa en la población local o formando comunidades, los Estados deben reconocerles el derecho de ejercer sus derechos tanto individual como colectivamente.136 En este apartado se analizan los contenidos de los derechos de la población afrodescendiente, que se han reconocido individual y colectivamente. Antes de comenzar el análisis, se considera importante aclarar que este documento, en función de sus objetivos, sólo incluye el estudio detallado de los derechos colectivos de la población afrodescendiente –que pueden tener un ámbito individual o en comunidad–, por lo que no analiza en detalle el ámbito individual de ciertos derechos, como su derecho a la salud, educación, empleo, acceso a la justicia, acceso a la información. En el caso de los derechos individuales, generalmente las dificultades para que las personas afrodescendientes puedan gozar de ellos se deben a situaciones de discriminación para su goce en igualdad de condiciones con el resto de la población,137 y no a la ausencia u omisión de su reconocimiento, como es el caso de sus derechos colectivos. En la mayoría de los casos, los derechos individuales ya han sido reconocidos por los Estados “a toda persona” en sus marcos cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 37-38. 136 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación gene­ ral No. 34, sección V, op. cit. 137 oea, Estándares de protección de Afrodescendientes en el Sistema Interame­ ricano, op. cit. 135

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normativos; sin embargo, las dificultades para su acceso, derivadas en muchos casos de las razones históricas ya señaladas, han generado distintas y graves privaciones a la realización de sus derechos humanos, de modo que puede observarse que “la pobreza, la desigualdad socioeconómica y la marginalidad en la mayoría de las sociedades afrodescendientes de América Latina se convierten en una condición oprobiosa compartida”.138 En muchos casos, las causas últimas de las violaciones de los derechos humanos son las desigualdades existentes entre los grupos en su disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, hay que prestar la debida atención a la aplicación de la Convención Internacional sobre la Elimina­ción de Todas las Formas de Discriminación Racial y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.139

En este caso, los Estados deben hacer efectivas las disposiciones constitucionales y normativas que establecen la igualdad de las personas, a fin de identificar las causas de la discriminación que afecta a las personas afrodescendientes para acceder a servicios básicos; puede contemplarse, por ejemplo, la adopción de medidas especiales destinadas a eliminar toda forma de discriminación racial contra la población afrodescendiente y asegurar que disfruten plenamente de todos los derechos humanos, como lo ha señalado el cerd.140 Sin embargo, el mismo Comité ha puntualizado al respecto que las medidas especiales no deben confundirse con los derechos específicos que se han reconocido a determinadas personas Jhon Antón y Fabiana Del Popolo, “Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptuales y metodológicos”, op. cit., p.15. 139 onu, Derechos de las Minorías. Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, op. cit., p. 9. 140 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación general No. 34, sección IV, op. cit. 138

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o comunidades, como los derechos de las personas pertenecientes a minorías a gozar de su cultura.141 Un elemento central de este documento es identificar los derechos colectivos que han sido reconocidos a la población afrodescendiente a través de diversos instrumentos internacionales, tomando como eje central las demandas que de estos derechos se establecen en la Declaración de Durban, a fin de tener un estándar de protección óptimo, que responda a las demandas, necesidades y características de la población afromexicana. Del análisis de estos instrumentos, se identificaron los siguientes derechos reconocidos a la población afrodescendiente:142 a) Derecho a la identidad cultural propia. b) Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas, y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico. c) Derecho a mantener y usar sus propios idiomas. d) Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural. e) Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio. f ) Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Recomendación general No. 32. Significado y alcance de las medidas especiales en la Convención Internacio­ nal sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Documento cerd/C/GC/32, 2009, párr. 15. 142 Esta lista se hace a partir de lo establecido en los siguientes documentos: a) onu, Declaración de Durban, 2004, párr. 34; b) onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación general No. 34 sobre la Discriminación racial contra afrodescendientes. Documento cerd/C/GC/34, 3 de octubre de 2011; c) oea, Estándares de protección de afrodescendientes en el Sistema Interamericano. Documento oea/Sr.D/XIX.6, 2010, d) Convenio 169 de la oit, e) onu, Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento A/RES/47/135, 1997. 141

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g) Derecho a la tierra y territorio. h) Derecho al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales. i) Derecho a la consulta. A continuación se hará una descripción del contenido de estos derechos, a partir de los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos que los reconocen, tomando como base la propuesta metodológica de este documento, sobre los cuales se reconocen los derechos de la población afromexicana con base en su carácter de grupo étnico, pueblo tribal y minoría étnica.143 Como podrá observarse, en tanto que los derechos humanos son interdependientes e indivisibles, estos derechos dependen, en muchos casos, de su garantía y ejercicio para el goce de los otros. Esta descripción tiene como propósito identificar el contenido de estos derechos, a fin de señalar las bases y componentes de las obligaciones internacionales que tiene el Estado mexicano para reconocer a la población afromexicana en el marco jurídico nacional. Estos compromisos derivan de las disposiciones contenidas en los mismos instrumentos internacionales, los cuales señalan que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas, incluidas las legislativas, para garantizar el pleno disfrute y la plena efectividad de los derechos humanos que estos instrumentos reconocen.

Es importante recordar que, con base en lo que se determinó en la metodología, los pueblos afrodescendientes, como grupo étnico, podrían reclamar y acceder a los Derechos de las Minorías étnicas y a los derechos de los pueblos tribales, seleccionando aquellos en los que se apliquen los más altos estándares de derechos. Los pueblos y comunidades afrodescendientes también pueden ser pragmáticos en cuanto al uso de los diversos instrumentos y mecanismos que existen, a fin de maximizar la protección de sus derechos; en algunos casos los grupos étnicos buscan protección en virtud del artículo 27 del pidcp; y en otros los que dispone el Convenio 169 de la oit, siendo este último más socorrido por grupos afrodescendientes en América Latina. undp, Marginalised Minorities in Development Programming, a undp Resource Guide and Toolkit, United Nations Development Programme, 2010, pp. 12-13. Traducción propia. 143

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Esto puede observarse puntualmente en el pidesc,144 el pidcp,145 la icerd,146 el Convenio 169 de la oit,147 la Convención sobre los Derechos del Niño (uncrc, por sus siglas en inglés),148 la cadh149 y la Declaración sobre las Minorías.150 Las interpretaciones hechas por los órganos de tratados de Naciones Unidas, el Grupo de Trabajo sobre minorías y los órganos de control de la oit sobre esta obligación han señalado que, en numerosos casos, la adopción de medidas legislativas es muy deseable e incluso indispensable, a pesar de que por sí misma no agote las obligaciones de los Estados respecto a los derechos humanos reconocidos en esos instrumentos.151 Adicionalmente, han indicado que esta obligación tiene fuerza vinculante y mandata el deber de introducir en la legislación los cambios necesarios para lograr su armonía con los instrumentos,152 que de no realizarse puede configurar una violación por omisión.153 Las interpretaciones también indican que la obligación de revisar y adoptar la legislación conlleva la necesidad de controlar la efectiva aplicación de la normativa, lo que permitirá el ejercicio y goce de los derechos.154 Por otra parte, estas medidas pueden traducirse también en medidas jurídicas positivas de protección que deben ser adoptadas por las autoridades legislativas,155 las cuales deben ser complementadas con medidas de otras índoles, a fin de onu, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, op. cit., artículo 2.1. 145 Ibid., artículo 2.2. 146 onu, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial, op. cit., artículo 2. 147 oit, Convenio 169, op. cit., artículo 33. 148 onu, Convención sobre los Derechos del Niño, op. cit., artículo 4. 149 onu, Convención Americana sobre Derechos Humanos, op. cit., artículo 2. 150 onu, Declaración sobre las Minorías, op. cit., artículo 1.2. 151 onu, Comité desc, Observación general No. 3. La índole de las obligaciones de los Estados Partes. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 1990, párrs. 3 y 4. 152 onu, Comité dh, Observación general No. 31, op. cit., párrs. 8 y 13. 153 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 63. 154 oit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, op. cit., pp. 5-6. 155 onu, Comité dh, Observación general No. 23, op. cit., párrs. 7, 6.1 y 6.2. 144

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obtener la aplicación efectiva de los derechos,156 debido a que estos, en muchas ocasiones, sólo pueden ser ejercidos si existen, entre otros, marcos legislativos.157 Por lo anterior, los derechos humanos que a continuación se analizan deben garantizarse a la población afromexicana adoptando medidas para ello, en cumplimiento del compromiso que ha asumido el Estado mexicano de tomar todas las medidas posibles, incluyendo las legislativas. El reconocimiento constitucional de estos derechos no sería la única acción a adoptar, pero sí sería una señal clara del compromiso que se tiene para la satisfacción de los derechos de esta población. Cabe destacar que para el análisis de estos derechos colectivos se establecen en primer lugar aquellos instrumentos internacionales del Sistema onu e Interamericano, tanto declarativos como convencionales, con sus respectivas interpretaciones, en los que se reconocen de manera colectiva los derechos de las poblaciones afrodescendientes. Posteriormente, se señala el contenido de cada uno de los derechos, así como los alcances de protección y garantía que poseen para, por último, presentar una síntesis general de cada derecho colectivo, la cual contiene las obligaciones de los Estados en materia legislativa que derivan de las disposiciones analizadas.

Derecho a la identidad cultural propia Dentro del Sistema Universal, la Declaración de Durban señala en su párrafo 34 que debe reconocerse a la población afrodescendiente su derecho a la cultura y a la identidad propias, lo cual también ha sido señalado en la Recomendación general No. 34 del cerd, la oea y el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes de la onu, el cual ha puntualizado que los Estados, “en particular en relación con el tema del reconocimiento, debían onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, op. cit., párr. 30. onu, Comité sobre los Derechos del Niño, Observación general No. 17, op. cit., artículo 31, párr. 2, inciso b. 156 157

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asegurar la protección y promoción de la cultura, el patrimonio y la identidad de los afrodescendientes. Asimismo, los Estados debían asegurar que todas las medidas adoptadas para promover y proteger los derechos de los afrodescendientes se apliquen de modo culturalmente pertinente”.158 Este derecho se basa en el artículo 15 del pidesc, así como en diversas disposiciones del Convenio 169 de la oit en cuanto a los pueblos tribales. En relación con los Derechos de las Minorías, este derecho también les es reconocido en el pidcp en su artículo 27, así como en otros instrumentos como la Declaración de Durban y en la Declaración de Derechos sobre las Minorías. En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se resalta que la Corte idh se ha pronunciado respecto a este derecho en torno a la población afrodescendiente. Cabe señalar que en la Declaración de Durban se estableció que los Estados deben garantizar la igual protección y promoción de la identidad de las comunidades históricamente desfavorecidas, en las circunstancias particulares en que proceda.159

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc) En el Sistema Universal el derecho a la identidad cultural ha sido reconocido por el pidesc en su artículo 15 (1.a) que establece que los Estados partes deben reconocer el derecho de toda persona a participar en la vida cultural. A partir de este derecho, el Comité desc ha señalado en su Observación general No. 21 que éste se compone de tres elementos principales: a) la participación en la vida cultural; b) el acceso a la vida cultural, y c) la contribución a la vida cultural.160 onu, Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes. Documento A/HRC/21/60, 16 de julio 2012, párr. 43. 159 onu, Declaración de Durban, op. cit., párr. 72. 160 onu, Comité desc, Observación general No. 21. op. cit., párr. 15. 158

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El derecho a participar en la vida cultural comprende el derecho de toda persona (sola, en asociación con otras o como una comunidad) a escoger su propia identidad, a identificarse o no con una o con varias comunidades, o a cambiar de idea, y a ejercer sus propias prácticas culturales, entre otros derechos.161 El Comité desc apunta que para lograr que se respete el derecho de toda persona, individualmente o en asociación con otras o bien dentro de una comunidad o un grupo, a participar en la vida cultural, los Estados deben adoptar medidas concretas, incluyendo las legislativas, como son: 1. Asegurarse de que la legislación no limite, a través de discriminación directa o indirecta,162 su derecho a elegir libremente su propia identidad cultural, pertenecer o no a una comunidad y que su elección sea respetada163 y a expresar libremente su identidad cultural.164 2. Reconocer su derecho a no ser objeto de discriminación basada en su identidad cultural, de exclusión o de asimilación forzada.165 3. Promulgar y hacer cumplir leyes que prohíban la discriminación basada en la identidad cultural, así como la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, teniendo en cuenta los artículos 19 sobre derecho a la expresión y 20 sobre el discurso de odio del pidcp y el artículo 4 del pidesc.166 4. Reconocer, respetar y proteger la cultura de las minorías como componente esencial de su propia identidad167 y respetar el libre ejercicio de su identidad.168 Ibid., párr. 15 (a). Ibid., párr. 49 a. 163 Idem. 164 Idem. 165 Idem. 166 Ibid., párr. 50 d. 167 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 32. 168 Ibid., párr. 49 d. 161 162

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El Comité desc subraya que si bien los Estados partes del pidesc son los principales responsables del cumplimiento de sus disposiciones, todos los integrantes de la sociedad, incluidos las personas en lo individual, los grupos, las comunidades, las mino­ rías, los pueblos indígenas, las entidades religiosas, las organizaciones privadas, las empresas y la sociedad en general, tienen también obligaciones relacionadas con la realización efectiva del derecho de toda persona a participar en la vida cultural, por lo que los Estados deben regular las responsabilidades de los actores no estatales en cuanto al respeto de este derecho.169 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) El cdh ha señalado en su Observación general No. 23 que si bien el artículo 27 del pidcp establece una obligación negativa (que implica que el Estado no niegue derechos), en tanto que el Pacto reconoce la existencia de un derecho, los Estados tienen que cumplir también con su obligación de garantizarlo con el objetivo de la preservación y el desarrollo continuo de la identidad cultural, religiosa y social de las minorías, lo cual enriquece el tejido social en su conjunto.170 Al igual que el Comité desc, el cdh determina que las medidas positivas de protección que debe tomar el Estado, ya sea por autoridades legislativas, judiciales o administrativas, son procedentes no sólo contra actos del propio Estado, sino contra los actos de cualquier persona que se encuentre en su jurisdicción.171

Ibid., párr. 73. onu, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 23. Derechos de las Minorías, párrs. 6 y 9. 171 onu, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 31, op, cit., párr. 6.1. 169 170

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Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías La Declaración sobre las Minorías, inspirada en el artículo 27 del pidcp, establece en su artículo 1 la obligación de los Estados de proteger la existencia y la identidad étnica de las minorías dentro de sus territorios y de fomentar las condiciones para la promoción de esa identidad, adoptando las medidas apropiadas para lograrlo, entre ellas las de carácter legislativo (que son mencionadas explícitamente). El pnud de las Naciones Unidas ha señalado que para que los Derechos de las Minorías sean efectivos, es necesario promover y proteger su identidad, y que los Estados tienen obligaciones positivas y negativas respecto a este derecho.172 Las obligaciones positivas, que pueden cumplirse a través de las medidas establecidas en el citado artículo 1, incluyendo las legislativas, se basan en velar por que se respete su derecho a la existencia como identidades distintivas, a la promoción de la identidad de las minorías, lo que requiere medidas especiales para facilitar la conservación, reproducción y ampliación ulterior de su cultura, en tanto que las culturas no son estáticas, por lo que debe dar­ se la oportunidad a las minorías de ampliar su identidad, a partir de la interacción entre los miembros de la minoría, entre la minoría y el Estado y entre la minoría y la sociedad en general; esto también exige que se preste atención al reconocimiento de su existencia.173 En términos de obligaciones negativas, los Estados tienen el deber de no restringir estos derechos, de asegurar que las personas no tengan restricciones para manifestar y expresar su identidad, de acciones que impidan su asimilación forzada, la pérdida de su patrimonio cultural y que estas identidades no sólo se toleren, sino que se protejan y respeten, de velar por que ningún trato diferencial hacia dichas minorías tenga como resultado prácticas onu, Marginalised Minorities in Development Programming, op. cit., pág.18. onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. Documento HR/PUB/10/3, Ginebra, 2010, p.1 y párr. 29. 172 173

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y políticas discriminatorias,174 lo cual requiere, entre otras medidas, legislación que prohíba dicha discriminación. El Grupo de Trabajo sobre las Minorías indicó que la no asimilación y la no discriminación son elementos en los que se funda la protección de las minorías, y que esta negativa es por parte de actuaciones del Estado así como de terceros. En relación con la no asimilación indica que esta condición consiste en proteger y promover las condiciones para la identidad de las minorías como grupo, entendiendo a la identidad desde la perspectiva de protección y promoción de la diversidad cultural, tanto a nivel internacional como nacional. No es la “tolerancia” de las diversas identidades, sino el respeto a las características distintivas y a la contribución de las minorías a la sociedad nacional.175 Respecto al derecho a la no discriminación y el derecho a la identidad, se destaca que la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (oacnudh) ha indicado que en muchos casos los gobiernos o las personas pertenecientes a la mayoría “toleran” a las personas pertenecientes a minorías étnicas hasta que éstas afirman su propia identidad y tradiciones; sin embargo, cuando afirman sus derechos como personas pertenecientes a grupos minoritarios, comienza su discriminación o, incluso, su persecución,176 de ahí la importancia de prohibir toda discriminación y negación al ejercicio de su derecho a la identidad cultural. La Declaración de Durban establece que los Estados deben proteger la identidad étnica y cultural de las minorías y que las personas pertenecientes a esas minorías deben ser tratadas onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, op. cit., p. 9. 175 onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Per­ tenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párr. 23, 27 y 28. 176 onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, op. cit., p.12-13. 174

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en pie de igualdad y deben disfrutar de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales sin discriminación de ningún tipo.177 Convenio 169 de la oit El Convenio 169 de la oit, en su artículo 2.b establece como obligación de los Estados el respetar la identidad social y cultural, costumbres, tradiciones e instituciones de los pueblos tribales. El artículo 33 (2 b) señala que las autoridades responsables de estos derechos, deben asegurarse de que existen mecanismos apropiados para su cumplimiento, incluyendo la proposición de medidas legislativas. Sistema Interamericano de Derechos Humanos Los instrumentos vinculantes del sistema interamericano no establecen explícitamente el derecho a la identidad cultural, sin embargo, el Juez Abreu ha señalado que este derecho en el ámbito internacional de los derechos humanos está en permanente construcción y depende principalmente de los derechos culturales, además de que se encuentra protegido en la Convención Americana, no porque lo haga expresamente, sino a partir de una interpretación evolutiva del contenido de otros derechos consagrados en dicho instrumento.178 La Corte idh ha resuelto diversos casos en torno a la población afrodescendiente, en los que ha señalado violaciones a su cultura e identidad ancestral, a su modo de vida tradicional, a su Declaración de Durban, op. cit., párr. 66. Corte idh. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Voto parcialmente disidente Juez Alirio Abreu Burelli. Cabe señalar que la Corte idh no se pronunció sobre el derecho a la identidad cultural, por lo que el voto disidente no fue en torno a ese derecho sino a otros elementos de la sentencia, por el contrario, el Juez expresa su concurrencia en tor­no a ese elemento en lo establecido en la sentencia. Disponible en .[Consulta: 5 de noviembre, 2014.] 177 178

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identidad cultural, costumbres, creencias y tradiciones distintivas, la cuales deben ser respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.179 En el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, relativa a una comunidad afrodescendiente, la Corte idh señaló que “el objetivo y el fin de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los pueblos indígenas y tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados”.180 La Corte ha observado también que el derecho a la identidad cultural y el de ser consultados sobre las decisiones que puedan afectarles están estrechamente vinculados, en la medida en que la cultura puede resultar afectada con dichas decisiones.181 Resumen del contenido del derecho Se ha señalado ya que el reconocimiento de la existencia de las diversas identidades culturales por parte de los Estados es un paso inicial y fundamental para eliminar la discriminación de la que puedan ser objeto las personas y grupos étnicos;182 incluso, en algunos casos la protección y preservación de estas identidades Corte idh, Caso de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuenca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia. Excepciones Preli­ minares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2013, párr. 340, 354. Disponible en . También véase cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pp. 70-71. 180 Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 121. 181 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 276. 182 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación gene­ ral No. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural. Documento E/C.12/ GC/21/Rev.1, 2009, párr. 23. 179

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culturales representa el núcleo de sus derechos.183 Por lo anterior, es fundamental que los Estados adopten disposiciones, incluyendo legislativas, para reconocer su derecho a existir y mantener sus culturas y tradiciones.184 En función de los elementos que componen este derecho y sus obligaciones, el derecho a la identidad cultural requiere que los Estados adopten todo tipo de medidas, incluyendo las legislativas, para que las personas puedan elegir y expresar libremente su propia identidad cultural; promulguen y hagan cumplir las leyes que prohíban la discriminación basada en la identidad cultural, incluyendo aquellas que prohíban la apología al odio racial que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia; y se aseguren de que la legislación no limite estos derechos a través de discriminación directa o indirecta. Lo cual debe considerar, en todo momento, el derecho de las personas afrodescendientes a su autorreconocimiento. Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas, y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico Junto con el derecho a la identidad, la Declaración de Durban establece en su párrafo 34 el derecho de la población afrodescendiente a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimo­ nio cultural y artístico, lo cual fue retomado bajo estos mismos elementos por el cerd en su Recomendación general No. 34 y la oea, y

onu, Asamblea General, Promoción efectiva de la Declaración sobre los Dere­ chos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento A/65/287, 12 de agosto de 2010, párr. 48. 184 oit, Eliminación de la discriminación de los pueblos indígenas y tribales en ma­ teria de empleo y ocupación de oit, Ginebra, 2007, p. 22. 183

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que tiene fundamento en el artículo 15 del pidesc.185 En cuanto a las poblaciones tribales esto también ha sido retomado de manera importante en las disposiciones del Convenio 169 de la oit; y en lo que respecta a los Derechos de las Minorías en el pidcp en su artículo 27, así como en otros instrumentos como la Declaración de Durban y en la Declaración sobre Derechos de las Minorías. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc) El Comité desc en su Observación general No. 21 determina en relación al derecho de toda persona a participar en la vida cultural dispuesto en el artículo 15 del pidesc, que la expresión “toda persona” se refiere tanto al sujeto individual como al sujeto colectivo, por lo que una persona puede ejercer los derechos culturales individualmente, en asociación con otras personas o dentro de una comunidad o grupo.186 El mismo Comité indica, como se ha señalado, que el derecho a tomar parte en la vida cultural se compone del derecho de toda persona a la participación, al acceso y a la contribución a la vida cultural; a partir de lo cual, el derecho a mantener y fomentar su cultura, tradiciones, conocimientos, patrimonio cultural y artístico se compone del derecho a: • Ejercer sus propias prácticas culturales.187 • Buscar, desarrollar y compartir con otros sus conocimientos y expresiones culturales.188 Este derecho ha sido reconocido en la mayoría de los instrumentos internacionales de derechos humanos, icerd, artículo 5.e.vi; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 13.c; Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 31.2; Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 43.1.g, y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 30.1. 186 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 9. 187 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 15 a. 188 Idem. 185

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• Actuar con creatividad y tomar parte en actividades creativas.189 • Conocer y comprender su propia cultura y la de otros, a través de la educación y la información.190 • Seguir un estilo de vida asociado al uso de bienes culturales y de recursos como el lenguaje o instituciones específicas.191 • Contribuir a la creación de las manifestaciones espirituales, materiales, intelectuales y emocionales de la comunidad.192 • Contribuir a la definición, formulación y aplicación de políticas y decisiones que incidan en el ejercicio de sus derechos culturales.193 • Tener acceso a bienes y servicios culturales, entendidos como portadores de identidad, de valores y de sentido.194 • Tener acceso a su patrimonio cultural y lingüístico y al de otras personas.195 Con respecto a las minorías y a las personas que pertenecen a ellas, el Comité desc interpreta que el artículo 15 también incluye su derecho a preservar, promover y desarrollar su propia cultura, que comprende el derecho a su diversidad cultural, tradiciones, costumbres, religión, formas de educación, lenguas, Idem. “El Comité [desc] considera que la cultura, a los efectos de la aplicación del párrafo 1 a) del artículo 15, comprende, entre otras cosas, las formas de vida, el lenguaje, la literatura escrita y oral, la música y las canciones, la comunicación no verbal, los sistemas de religión y de creencias, los ritos y las ceremonias, los deportes y juegos, los métodos de producción o la tecnología, el entorno natural y el producido por el ser humano, la comida, el vestido y la vivienda, así como las artes, costumbres y tradiciones, por los cuales individuos, grupos y comunidades expresan su humanidad y el sentido que dan a su existencia, y configuran una visión del mundo que representa su encuentro con las fuerzas externas que afectan a sus vidas. La cultura refleja y configura los valores del bienestar y la vida económica, social y política de los individuos, los grupos y las comunidades”. onu, Comité desc, Observación general No. 21. op. cit., párr. 15.b, párr. 13. 191 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 15.b. 192 Ibid., párr. 15.c. 193 Idem. 194 Ibid., párr. 49.b. 195 Ibid., párr. 15.d. 189 190

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medios de comunicación (prensa, radio, televisión, internet) y todas las expresiones propias de su identidad y afiliación culturales.196 En cumplimiento de las obligaciones de respetar, proteger y garantizar estos derechos, el Comité desc apunta que los Estados están obligados a garantizar la realización de este derecho, ya sea individualmente, en comunidad o en asociación con otros, para lo cual deberán tomar una gran variedad de medidas positivas, incluyendo legislativas y financieras, entre otras, que aseguren que las personas puedan: 1. Realizar sus prácticas culturales, cerciorándose de que la legislación no obstaculice el ejercicio de este derecho a través de discriminación directa o indirecta.197 2. Dedicarse con libertad y sin discriminación a sus propias prácticas culturales y las de otras personas y elegir libremente su forma de vida.198 3. Preservar y restablecer el patrimonio cultural.199 4. Proteger y promover la diversidad de las manifestaciones culturales.200 5. Permitir que todas las culturas se expresen y se den a conocer.201 6. Proteger y promover la diversidad cultural y facilitar el acceso a una variedad de expresiones culturales mediante medidas que apunten a establecer y apoyar instituciones públicas y la infraestructura cultural necesaria para su aplicación, entre otras cosas.202

onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 32. Ibid., párr. 49.a. 198 Ibid., párrs. 49.a; 52.b. 199 Ibid., párr. 54 b. 200 Ibid., párr. 43. 201 Idem. 202 Ibid., párr. 52.a 196 197

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7. Eliminar la censura de actividades culturales que hubieran impuesto a las artes y otras formas de expresión para garantizar el derecho a la libertad de creación.203 8. Reconocer, respetar y proteger la cultura de las minorías como componente esencial de su propia identidad.204 9. Respetar el libre acceso de las minorías a su cultura, patrimonio y otras formas de expresión, así como el libre ejercicio de prácticas culturales.205 10. Promover el ejercicio del derecho de asociación de las minorías culturales en pro del desarrollo de sus derechos culturales.206 11. Adoptar medidas o establecer programas adecuados para apoyar a las minorías en sus intentos por preservar su cultura.207 El Comité ha señalado que la eliminación de toda forma de discriminación garantiza el derecho de toda persona a partici­ par en la vida cultural, lo que puede lograrse mediante la adopción, enmienda o derogación de legislación.208 Como se indicó en el derecho a la identidad, si bien los Estados partes son los principales responsables en el cumplimiento de este derecho y sus componentes, todos los actores de la sociedad tienen obligaciones relacionadas con su realización efectiva y corresponde al Estado regular dicha responsabilidad. Se resalta finalmente que el Comité desc expone que “el empoderamiento cultural inclusivo resultante del derecho de toda persona a participar en la vida cultural es una herramienta para reducir las disparidades, de manera que todos puedan disfrutar,

Ibid., párr. 49.b. Ibid., párr. 32. 205 Ibid., párr. 49.d. 206 Ibid., párr. 52.c. 207 Ibid., párr. 52.f. 208 Ibid., párr. 23. 203 204

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en pie de igualdad, de los valores de su propia cultura dentro de una sociedad democrática”.209 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) Ya se ha señalado que el artículo 27 del pidcp establece la obligación de que los Estados no nieguen a las personas que pertenezcan a minoría étnicas, religiosas o lingüísticas, el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma. Convención sobre los Derechos del Niño Por su parte, el artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que las niñas y los niños tienen derecho a participar libre y plenamente en la vida cultural y a que los Estados partes propicien oportunidades apropiadas para que puedan ejercerlo en condiciones de igualdad. También establece en el artículo 30 que los Estados no deben negar a las niñas y los niños pertenecientes a minorías étnicas el derecho que les corresponde, en común con los demás integrantes de su grupo, a tener su propia vida cultural. El Comité de Derechos del Niño (crc, por sus siglas en inglés) ha abordado este derecho en su Observación general No. 17, en la cual expresa sus preocupaciones al respecto, instando a que los Estados aumenten la visibilidad, conciencia y comprensión de la importancia de este derecho para la vida y el desarrollo de las niñas y los niños,210 subrayando que

Ibid., párr. 69. onu, Comité de Derechos del Niño, Observación general No. 17. Derecho de los niños al descanso, al esparcimiento, juego, actividades recreativas, la vida cultural 209 210

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la participación en la vida cultural de la comunidad es un elemento importante del sentido de pertenencia del niño. Los niños heredan y experimentan la vida cultural y artística de su familia, comunidad y sociedad y, a través de ese proceso, descubren y forjan su propio sentido de identidad y, a su vez, contribuyen al estímulo y la sostenibilidad de la vida cultural y las artes tradicionales.211

No debe olvidarse que el artículo 4 de esta Convención establece que los Estados deben tomar todas las medidas necesarias, incluyendo las legislativas, para hacer efectivos estos derechos. Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías Como se indicó en el derecho anterior, el pidcp establece el derecho de las minorías y las personas que pertenecen a ellas a tener su propia vida cultural, lo cual ha sido retomado por el cdh. Por su parte, la Declaración sobre Minorías establece en su artículo 4.4 la obligación de los Estados de promover el conocimiento de la historia, las tradiciones, el idioma y la cultura de las minorías que existen en su territorio. Por su parte, el cerd ha señalado que “los gobiernos deben considerar, en el contexto de sus respectivos marcos constitucionales, la posibilidad de reconocer a las personas pertenecientes a los grupos étnicos o lingüísticos formados por sus ciudadanos, cuando proceda, el derecho a realizar actividades de interés especial para la conservación de la identidad de dichas personas o grupos”.212 También la Declaración de Durban incluye disposiciones sobre minorías y establece en relación a las personas que pertenecen a ellas que los Estados deben: y las artes, consagrado en el artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2013. Documento CRC/C/GC/17, párr. 5. 211 Ibid., párr. 11. 212 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Recomendación general No. XXI, párr. 5.

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• Adoptar medidas legislativas y de otra índole para fomentar las condiciones que permitan promover la identidad étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías, a fin de protegerlas de todo tipo de racismo y discriminación, considerando las formas de discriminación múltiple.213 • Proteger la identidad étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías.214 • Garantizar su derecho a que, individuamente o en comunidad con otros miembros de sus grupos, disfruten de su propia cultura.215 • Los Estados deben asegurarse de que las medidas, políticas y programas destinados a erradicar el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia aborden los obstáculos que enfrentan las personas integrantes de minorías con identidad cultural propia atribuibles a un conjunto de factores étnicos, así como a tradiciones y costumbres, entre otros.216 • No debe negársele a un niño o niña perteneciente a una minoría, su derecho a que, en forma individual o con su comunidad, disfrute de su propia cultura (párr. 73). Convenio 169 de la oit El Convenio 169 establece en relación a este derecho las obligaciones de los Estados de adoptar medidas para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, las culturas y el medio ambiente de pueblos tribales, que no deberán ser contrarias a los deseos que éstos expresen libremente y sin que estas medidas menoscaben el goce de derechos generales sin discriminación.217 onu, Declaración de Durban, op. cit., párr. 172. Idem. 215 Ibid., párr. 47. 216 Ibid., párr. 67. 217 oit, Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales..., art. 4. 213 214

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Respecto a este derecho la oit ha señalado que las costumbres y tradiciones propias de pueblos indígenas y tribales son para muchos elementos de ellos indispensables en sus vidas, al formar parte de su cultura e identidad, y que no siempre coinciden con las de la sociedad nacional; estas manifestaciones incluyen ciertas ceremonias religiosas o espirituales, la tradición oral, rituales que se transmiten entre generaciones, culto a los antepasados, entre otros; siendo la música y las danzas tradicionales importantes manifestaciones de la identidad cultural de estos pueblos.218 Por tanto, los Estados deben adoptar medidas para cumplir con este derecho, incluyendo aquellas de carácter legislativo, conforme lo establece el artículo 33 (2 b). Sistema Interamericano de Derechos Humanos Este derecho se encuentra reconocido en el artículo XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (dadh) y en el artículo 14 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, que disponen que toda persona tiene derecho de participar en la vida cultural de la comunidad. El Protocolo de San Salvador incluye la obligación de que los Estados adopten medidas para conservar, desarrollar y difundir la cultura, entre otros, para asegurar el pleno ejercicio de este derecho. La Corte idh ha hecho referencias en diversos casos a este derecho219 y de manera particular sobre población afrodescendiente, manifestando las obligaciones de los Estados de respetar y garantizar su modo de vida tradicional, creencias y tradiciones distin­ oit, Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, Organización Internacional del Trabajo, 2003, p. 24. 219 Corte idh, Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212. Corte idh. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y reparacio218

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tivas.220 También ha interpretado este derecho en función del derecho anterior, al señalar que los Estados “deben respetar, prote­ger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un componente intrínseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos”.221 Ya se señaló que el derecho a la identidad cultural se encuentra protegido a partir de una interpretación evolutiva del contenido de los derechos establecidos en la Convención Americana; de la misma manera, diversos derechos en torno a la participación en la vida cultural de los pueblos indígenas y tribales también han sido interpretados por la Corte idh,222 por ejemplo, este tribunal ha señalado que el derecho reconocido en el artículo 12 de la Convención Americana y el artículo III de la Declaración Americana, sobre libertad de conciencia y religión, incluye la obligación de los Estados de “garantizar a los pueblos indígenas la libertad de conservar sus formas propias de religiosidad o espiritualidad, incluyendo la expresión pública de este derecho y el acceso a los sitios sagrados, sea que se encuentren en propiedad privada o no”.223 La Corte idh también ha señalado la necesidad de adoptar medidas especiales para garantizar la supervivencia de los pueblos nes. Sentencia del 27 de junio de 2012. Serie C No. 245. Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Corte idh. Caso Comunidad Indí­ gena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214. 220 Corte idh, Caso de las Comunidades Afrodescendientes desplazadas de la Cuen­ ca del Río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 de noviembre de 2013, párrs. 340, 354. 221 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 276. 222 Corte idh, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, párr. 24. Voto casi disidente Juez Alirio Abreu Burelli. Sobre la protección del derecho a la identidad cultural y a participar, mantener y proteger su derecho a mantener su cultura en relación con la protección que ofrece la Convención Americana, véanse los párrs. 26-30. 223 Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 151 y 161.

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indígenas y tribales de conformidad con sus tradiciones y sus costumbres,224 y la importancia de la protección de sus derechos colectivos, considerando que están estrechamente relacionados con “sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemen­te por los miembros de las comunidades y grupos indígenas”.225 Resumen del contenido del derecho Finalmente se señala que el derecho de la población afrodescendiente a que se reconozcan, protejan y promuevan sus prácticas culturales y a la identidad cultural, debe hacerse a través de diversas medidas, entre las que se encuentran las medidas legislativas. Los instrumentos antes citados sobre los que se basan ambos derechos, establecen un margen de discreción amplio a los Estados para que adopten las medidas que estimen más convenientes para su realización; no obstante, se ha señalado que las violaciones a este derecho pueden incluir la ausencia de legislación pertinente.226 La situación de minorías y pueblos tribales varía en cada país, por lo que no existen criterios uniformes para garantizar sus derechos; en algunos casos se requiere que las leyes y políticas nacionales se revisen y, en su caso, enmienden, en otros casos es necesaria la adopción de nuevas leyes.227 No obstante, se ha seña-

Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., párr. 103. 225 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 56. 226 onu, Comité desc, Observación general No. 21, op. cit., párr. 63. 227 oit, Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales, op. cit., p. 70. 224

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lado que el punto de partida esencial es la protección legislativa de estos derechos en el derecho nacional.228 Derecho a mantener y usar sus propios idiomas La Declaración de Durban establece el derecho de la población afrodescendiente a mantener y usar sus propios idiomas, lo cual fue retomado bajo estos mismos elementos por la oea. Este derecho también se encuentra protegido bajo el derecho de toda persona a participar en la vida cultural reconocido en el pidesc. En cuanto a las poblaciones tribales el Convenio 169 señala esta obligación en relación a la educación, a fin de que las niñas y los niños hablen la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenezcan. Por su parte, la Declaración sobre Derechos de las Minorías reconoce el derecho al uso del propio idioma. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc) En su Observación general No. 21 el Comité desc ha expresado que el derecho a participar en la vida cultural comprende a su vez el derecho de toda persona a expresarse en la lengua de su elección y que la obligación de los Estados partes de respetar este derecho incluye la adopción de medidas concretas para lograr que se respete a toda persona su libertad de opinión y de expresión en el idioma o los idiomas que elija, individualmente, en asociación con otros o dentro de su comunidad o grupo; y la adopción de medidas para que los programas de educación de las minorías, en la mayor medida posible, se impartan en su proonu, Asamblea General, Promoción efectiva de la Declaración sobre los Dere­ chos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento A/67/293, párr. 83, 10 de agosto de 2012. 228

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pio idioma, considerando los deseos expresos de la comunidad de que se trate.229 Lo anterior considerando que los Estados deben adoptar políticas, programas y medidas proactivas que promuevan el acceso efectivo de toda persona a los bienes intangibles de la cultura –como son el idioma, los conocimientos y las tradiciones– y no sólo a los aspectos materiales de la cultura.230 Convención sobre los Derechos del Niño Establece en su artículo 30 la obligación de los Estados de no negar el derecho de niñas y niños que pertenezcan a minorías a que, en común con los demás miembros de su grupo, puedan emplear su propio idioma.231 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías La Declaración sobre Derechos de las Minorías reconoce en su artículo 2.1 el derecho de toda persona perteneciente a una minoría al uso del propio idioma, en público y en privado, libremente y sin discriminación o injerencia de ningún tipo, así como a aprender su idioma materno o recibir instrucción en dicho idioma, en el artículo 4.3. Cabe señalar que el Grupo de Trabajo sobre las minorías de la onu indicó que el lenguaje es uno de los principales vínculos de la identidad de un grupo y las políticas lingüísticas y educativas del Estado son fundamentales para el respeto a las caracterís-

onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit., párrs. 15.a, 49 y 27. 230 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit., párr. 70. 231 onu, Convención sobre los Derechos del Niño, , op. cit. 229

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ticas distintivas y la contribución de las minorías en la vida de la sociedad nacional.232 Convenio 169 de la oit En relación con el artículo 2.2 del Convenio, sobre la obligación de los Estados de promover la plena efectividad de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, respetando su identidad social y cultural, tradiciones y costumbres, la oit ha señalado que las lenguas usadas por estos pueblos, que difieren de las empleadas por la sociedad nacional tanto en su forma oral como escrita, son en muchos casos un medio indispensable para conservar tradiciones e historias transmitidas oralmente.233 El Convenio también reconoce en su artículo 28.1 la posibilidad de que las y los niños de los pueblos interesados, puedan leer y escribir en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo al que pertenezca. La oit ha señalado que esto se basa en el reconocimiento de la función primaria del idioma en la cultura e identidad de los pueblos indígenas y tribales, a partir de lo cual establece dos elementos principales: la necesidad de su

onu, Comentario del Grupo de Trabajo sobre las minorías acerca de la Declara­ ción sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étni cas, Religiosas y Lingüísticas. Nota del Secretario General. Documento E/CN.4/Sub.2/ AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párrs. 28 y 59. El Grupo de Trabajo también señaló que las medidas adoptadas por el Estado dependen de diversos factores variables, incluyendo el tamaño del grupo y la naturaleza de su asentamiento (si vive de forma agrupada o dispersa por el territorio del Estado). El Grupo no omitió las dificultades que pueden presentarse cuando existan idiomas tradicionalmente hablados por una minoría en un país pero que no estén asociados a una región determinada; o si los integrantes de la minoría se encuentran dispersos. Ante esta situación, los Estados deben adoptar medidas para que las personas tengan siempre la oportunidad de aprender su idioma materno, por ejemplo, a través de establecer instituciones privadas donde se imparta dicho idioma. Ibid., párrs. 60 y 63. 233 oit, Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual. Organización Internacional del Trabajo, 2003, p. 24. 232

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protección y promoción; y la necesidad de que las niñas y niños de pueblos indígenas y tribales las aprendan.234 Resumen del contenido del derecho Finalmente se señala que los Estados tienen obligaciones respecto al reconocimiento de este derecho en diversos ámbitos, incluyendo el legal. En algunos casos, el incumplimiento de esta obligación se debe a la falta de un reconocimiento estatal más amplio como el de la existencia del grupo, debido a factores históricos, geográficos o políticos.235 Situación que puede tener un impacto no sólo en el ejercicio de este derecho, sino que puede derivar en que el uso, transmisión y enseñanza del idioma quede confinado al ámbito privado,236 violentando el derecho a su identidad y a la reproducción de su cultura. Es por ello que el reconocimiento y protección jurídica de este derecho permite crear salvaguardas legales y servir como base para las medidas que se tomen en políticas y programas públicos.237 Además, su reconocimiento constitucional y jurídico tie­ne una significación legal y simbólica en la medida en que transmite un mensaje positivo respecto a la protección de este derecho, el cual también puede hacerse a través de un reconocimiento administrativo y normativo de mayor amplitud, de tal forma que se ofrezcan las garantías y medidas prácticas para ejercerlo.238

Ibid., p. 65. onu, Consejo de Derechos Humanos, Informe de la Experta independiente sobre cuestiones de las minorías, Rita Izsák. Documento A/HRC/22/49, 31 de diciembre de 2012, párr. 43. 236 Ibid., párr. 41. 237 Idem. 238 Ibid., párr. 42. 234 235

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Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural El derecho de la población afrodescendiente a participar en todos los aspectos de la vida nacional está ligado íntimamente con el derecho a la no discriminación, y fue reconocido en la Declaración de Durban en su párrafo 34. También se reconoce en la cerd en función de la prohibición de discriminación; en el pidcp en cuanto a la participación en la vida pública y política y en el pidesc en cuanto a la vida cultural en su artículo 15 ya ampliamente señalado anteriormente. El Convenio 169 lo determina a partir del derecho de los pueblos tribales a gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros de la población en el artículo 2 (a); y la Declaración sobre Minorías en su artículo 2.2. Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial La icerd establece en su artículo 1 que la prohibición de discriminación racial abarca aquella que se presenta en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública, por lo que todas las obligaciones de la Convención deben combatir la discriminación racial contra las personas, que impide su participación libremente y en igualdad de condiciones en todas las esferas enunciadas. De manera particular declara en su artículo 5 las obligaciones de los Estados partes de prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, en el goce de su derecho a participar en la vida cultural y participar en el gobierno y en la dirección de los asuntos públicos en cualquier nivel. En su Recomendación general No. 34, el cerd señaló la obligación de los Estados de llevar a cabo acciones de sensibilización di­ 173

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rigidas a las personas integrantes de comunidades afrodescendientes, respecto a la importancia de su participación activa en la vida pública y política, y de eliminar los obstáculos a esta participación (párr. 34). En concordancia con este derecho, es importante destacar que el cerd señaló en sus últimas observaciones finales a México su preocupación de que sigue siendo limitada la participación política de personas afrodescendientes e indígenas en el país, exhortando al Estado mexicano a que tome medidas para garantizar el derecho de la población afromexicana a la participación política y pública.239 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Comité desc ha señalado en su Observación general No. 21 que el derecho de toda persona a participar en la vida cultural comprende también el derecho de toda persona a participar en la vida política de la sociedad.240 Es por ello que se reconoce la obligación de los Estados partes de facilitar el derecho de toda persona a participar en la vida cultural, incluyendo tomar medidas adecuadas para corregir las formas estructurales de discriminación, a fin de que la insuficiente representación de ciertas comunidades en la vida pública, no menoscabe su derecho a participar en la vida cultural, reconocido en el artículo 15 del pidesc. 241 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El artículo 25 del pidcp establece el derecho de los ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, 2012, párr. 16. 240 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit., párr. 15(a). 241 Ibid., párr. 52(g). 239

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por medio de representantes libremente elegidos, sin ningún tipo de discriminación.242 El cdh ha interpretado que la dirección de asuntos públicos es un concepto amplio que se refiere al ejercicio del poder político de los poderes legislativo, ejecutivo y administrativo y abarca todos los aspectos de la administración pública, como la formulación y aplicación de políticas nacionales, locales, regionales e internacionales.243 Entre los elementos que componen este derecho se puede mencionar que el término “vida pública” debe entenderse en sentido amplio,244 en tanto este derecho es de largo alcance y abarca diversos aspectos de participación. La vida pública se desarrolla en dos grande ámbitos, el político y público y el de la vida económica y social. En el ámbito político y público, incluye la participación efectiva en la adopción de decisiones políticas en el plano nacional y local; la dirección de asuntos públicos, derechos políticos y administrativos como el de elegir y ser elegido, el derecho a tener acceso a las funciones públicas y a la participación en los órganos del gobierno (incluyendo instituciones descentralizadas y locales y el sistema de justicia), y mecanismos de consulta, así como mediante fórmulas que permitan la autonomía cultural o territorial.245 Este derecho también se ha reforzado respecto a las mujeres y aquellos grupos que están en situación de marginación, es así que se incluyó en el artículo 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que establece que los Estados deberán tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país. Igualmente en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su artículo 41; y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 29. 243 onu, Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 25 La participa­ ción en los asuntos públicos y el derecho de voto (artículo 25). Organización de las Naciones Unidas, Documento CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, 1996, párr. 5. 244 onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Per­ tenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párr. 36. 245 Idem. Véase también onu, Documento de antecedentes de la Experta inde­ pendiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efectiva. Consejo de Derechos Humanos, Documento A/HRC/ FMI/2009/3, 2009, párrs. 4 y 5. 242

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En el ámbito de la vida económica y social, incluye el acceso adecuado a la vivienda, salud, educación, empleo, bienestar social, pensiones, a la tierra, al patrimonio, a medios de difusión, a la protección de la identidad cultural, a la participación efectiva en proyectos de desarrollo, de consultas válidas, de progra­mas formulados a partir de las necesidades y circunstancias concre­tas de las minorías, y a un acceso pleno y en condiciones de igualdad a los servicios necesarios.246 Para lograr esto, los Estados deben tomar medidas para hacer efectivo este derecho, a partir de la consideración de que éste es esencial para preservar su identidad y luchar contra su exclusión de la sociedad, ya que las minorías suelen estar subrepresentadas y las instituciones generalmente no responden debidamente a sus preocupaciones. Para ello es fundamental que los Estados: • Garanticen que esta participación sea útil y efectiva y no sólo simbólica o formal.247 • Faciliten a las personas pertenecientes a minorías los medios para participar efectivamente en los ámbitos público, cultural, religioso, social y económico de su sociedad.248 • Busquen que la participación de los representantes de las minorías tengan una influencia apreciable en las decisiones adoptadas para que, en la mayor medida posible, tengan un sentimiento de responsabilidad compartida respecto de esas decisiones.249 onu, Documento de antecedentes de la Experta independiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efecti­ va, op. cit., párr. 6. 247 onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Documento HR/PUB/10/3, Ginebra, 2010, p. 14. 248 onu, Documento de antecedentes de la Experta independiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efecti­ va, op. cit., párr. 4. 249 onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, op. cit., p. 14. 246

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• Establezcan mecanismos para que la diversidad de la sociedad en lo que se refiere a los grupos minoritarios se vea refleja­da en las instituciones públicas (incluyendo las legislaturas, la administración pública, la policía y la judicatura), y para que las personas pertenecientes a minorías estén adecuadamente representadas, sean consultadas y tengan voz en las decisiones que las afecten.250 • Promuevan el establecimiento de asociaciones de minorías.251 • Garanticen su derecho a participar efectivamente en la vida cultural, social, económica y política del país en que viven, a fin de protegerlos de cualquier forma de racismo, discriminación racial, xenofobia o intolerancia conexa de que sean objeto o puedan serlo.252 • Adopten medidas apropiadas para prevenir la discriminación racial contra las personas pertenecientes a minorías con respecto al empleo, la atención sanitaria, la vivienda, los servicios sociales y la educación y que, en este contexto, tengan en cuenta las formas de discriminación múltiple.253 • Tomen con especial preocupación y atención la falta de participación de las mujeres pertenecientes a minorías.254 Es así que la participación efectiva es indispensable para los grupos minoritarios, en tanto que la realización de otros derechos humanos depende y a su vez se basa en este derecho; por lo que la efectividad de la participación de las minorías debe

Idem. onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Perte­ necientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, op. cit., párr. 37. 252 onu, Declaración de Durban, op. cit., párr. 47. 253 Ibid., párr. 48. 254 onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación, op. cit., p. 14. 250 251

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vigilarse y garantizarse en todos los ámbitos de la sociedad, para lograr que ésta sea auténtica y válida.255 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías La Declaración sobre Minorías enuncia en su artículo 2.2 el derecho de las personas pertenecientes a las minorías a participar efectivamente en la vida cultural, religiosa, social, económica y pública; así, mediante la participación efectiva, estas personas pueden promover sus intereses y valores, forjar su propio destino, expresar y proteger su identidad y asegurar su supervivencia y dignidad. 256 El reconocimiento y garantía del derecho de las minorías a participar en los diversos ámbitos de la vida es indispensable para la construcción de sociedades incluyentes y pluralistas, basadas en la tolerancia y el diálogo, que permitan que todos los integrantes de la sociedad puedan contribuir a la introducción de cambios.257 Convenio 169 de la oit El Convenio 169 establece en su artículo 6 (b) la obligación de los gobiernos de establecer los medios a través de los cuales los pueblos indígenas y tribales puedan participar libremente a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones eleconu, Documento de antecedentes de la Experta independiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efecti­ va, op. cit. párr. 75. 256 Véase onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Tra­ bajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, op. cit. párr. 35. y onu, Documento de antecedentes de la Experta independiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efectiva, op. cit. párr. 1. 257 Idem. 255

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tivas, organismos administrativos y de otra índole, al menos en la misma medida que otros sectores de la población. La oit señala que los pueblos indígenas y tribales tienen los mismos derechos que el resto de las personas a participar en la vida democrática general del país y a votar en dichos procesos; sin embargo, el Convenio reconoce que frecuentemente los pueblos indígenas y tribales se encuentran en posiciones de desventaja que impiden su participación equitativa.258 El Convenio 169 también considera este derecho en torno a la educación, al determinar en su artículo 29 que uno de los objetivos de la educación de niñas y niños pertenecientes a pueblos indígenas y tribales es que los conocimientos generales y las aptitudes que se les impartan, deben permitirles participar plenamente y en igualdad en la vida de su comunidad y de la sociedad en su conjunto. La oit ha añadido al respecto que para que los pueblos indígenas y tribales se sobrepongan a la discriminación y a la marginalización, la obtención de estos conocimientos necesarios debe incluir el conocimiento de sus propios derechos.259 Para ello, las medidas de capacitación y las campañas de concientización son elementos fundamentales para fortalecer la capacidad institucional de los pueblos indígenas y tribales para desarrollar sus propias comunidades y para participar con plenitud y hacer aportes a la sociedad de la nación en su conjunto.260 Sistema Interamericano de Derechos Humanos En función de los componentes de este derecho, señalados an­ teriormente, se señala que en relación al derecho a participar lioit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la oit, Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 2013, p. 14. 259 oit, Los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la oit, PRO 169, Organización Internacional del Trabajo, 2009, pp. 133-134. 260 Ibid., p. 136. 258

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bremente en la vida política, el artículo 23 (a) de la cadh reconoce el derecho de todo ciudadano a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. La Corte idh ha interpretado que en el contexto de los pueblos indígenas y tribales, este derecho incluye su participación “en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos […] desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización”.261 En cuanto a la participación en igualdad de condiciones en la vida económica y social se señala que la cidh ha indicado que el derecho a la vida en condiciones dignas, el cual está protegido por la cadh y la Declaración, implica el deber general de los Estados de garantizar a los miembros de las comunidades indígenas y tribales el acceso a condiciones de vida dignas en el campo sanitario, alimenticio y habitacional, entre otros, por lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que les obliga a adoptar medidas apropiadas para alcanzar la completa realización de los derechos sociales.262

Resumen del contenido del derecho De lo anteriormente expuesto se resalta que los Estados deben adoptar diversas medidas, incluyendo aquellas de carácter legislativo, para asegurar, por un lado, que las personas afrodescendientes tengan acceso a participar efectivamente en la vida política y pública, a través de una adecuada representación, y, por otro lado, a acceder a las garantías de sus derechos económicos, sociales y culturales. cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit, párr. 274. 262 Ibid., párr. 149. 261

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Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio La Declaración de Durban reconoce en el párrafo 34 el derecho de la población afrodescendiente a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio. Existen disposiciones al respecto en la icerd, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio 169 y la Declaración sobre Derechos de las Minorías. Cabe señalar que este derecho forma parte del derecho humano a la educación, pero no en su dimensión individual sino colectiva; es decir, que las personas afrodescendientes no sólo tienen derecho a tener acceso a la educación y a que se combata la discriminación en su acceso, conforme lo disponen los artículos 13 y 14 del pidesc y el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sino a que la educación que se imparte en los países incluya el reconocimiento y promoción del derecho de toda persona a la identidad cultural y a mantener y conservar su propia cultura y tradiciones. Esto implica que la educación debe ser un medio para que las sociedades conozcan la diversidad cultural de la que están compuestas. Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial El artículo 7 de la icerd determina el compromiso de los Estados de tomar medidas inmediatas y eficaces en la esfera de la enseñanza y educación, entre otras, para combatir los prejuicios que conducen a la discriminación racial y promover la comprensión entre los diversos grupos étnicos. En su Recomendación general No. 34 sobre población afrodescendiente, el cerd incluyó un apartado sobre medidas a adoptar en el ámbito educativo, en el cual incluyó en el párrafo 61 la obli181

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gación de que se revisen los libros de texto para que en aquellos en los que sea necesario, se sustituyan las imágenes, referencias, nombres, opiniones o cualquier otra terminología que estereotipe o denigre a la población afrodescendiente, con nombres, imágenes, referencias y opiniones que den un mensaje sobre la igualdad y la dignidad que es inherente a todo ser humano. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El Comité desc ha señalado en su Observación general No. 21 que el derecho de toda persona a participar en la vida cultural se encuentra intrínsecamente ligado al derecho a la educación establecido en los artículo 13 y 14 del pidesc, ya que por medio de la educación, las personas y las comunidades transmiten sus valores, religión, costumbres, lenguas y otras referencias culturales, además de ser un medio que contribuye a la comprensión mutua y el respeto de los valores culturales.263 De manera particular sobre las y los niños, el Comité desc observa que tienen un papel fundamental en cuanto a este derecho, en tanto que portan y transmiten los valores culturales a través de cada generación; por tanto, los Estados deben recordar que el objetivo fundamental del desarrollo educacional es la transmisión y el enriquecimiento de los valores culturales y morales comunes sobre los que el individuo y la sociedad asientan su identidad y su valor. Por ello, es fundamental que la educación sea apropiada desde el punto de vista cultural y debe permitir que las y los niños desarrollen su personalidad e identidad cultural y que aprendan y entiendan los valores y las prácticas culturales de las comunidades a las que pertenecen, así como los de otras sociedades.264

onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit., párr. 2. 264 Ibid., párr. 26. 263

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Por lo anterior, el Comité desc interpreta que el derecho al acceso a la vida cultural comprende el derecho de toda persona (sola, en asociación con otras o como una comunidad) a recibir educación y capacitación de calidad con pleno respeto a su identidad cultural,265 lo cual tiene implicaciones sobre las obligaciones de los Estados en la materia. Para cumplir con sus obligaciones de promover, respetar y garantizar este derecho, los Estados deben adoptar medidas eficaces, incluyendo las legislativas, para: • Impartir una enseñanza y una toma de conciencia adecuadas respecto al derecho a participar en la vida cultural, las cuales deben referirse a la necesidad de respetar el patrimonio y la diversidad culturales.266 • Incorporar educación cultural en los programas de estudio de todos los niveles, incluyendo historia, literatura, música y la historia de otras culturas.267 • Respecto a los Derechos de las Minorías, se debe respetar el libre ejercicio de su identidad y sus prácticas culturales, lo que incluye su derecho a recibir enseñanza no sólo acerca de su propia cultura sino también de las de otros.268 • Los programas educativos deben respetar las particularidades culturales de las minorías y dar cabida a su historia, conocimientos, tecnologías, aspiraciones, valores sociales, culturales y económicos.269 • Estos elementos deben incorporarse en los programas de estudio de toda la población y no sólo de los destinados a las minorías.270 • Los programas educativos deben transmitir el conocimiento necesario para que las personas pertenecientes a minoIbid., párr. 15(b). Ibid., párr. 53. 267 Ibid., párr. 54. 268 Ibid., párr. 49(d). 269 Ibid., párr. 27. 270 Idem. 265 266

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rías puedan participar plenamente y en pie de igualdad en su propia comunidad y en las comunidades del país.271 • Considerando los deseos expresados por las minorías, los Estados partes deben adoptar medidas y hacer todo lo posible para que los programas de educación se les impartan en su propio idioma.272 Convención sobre los Derechos del Niño El artículo 29 de la Convención indica que la educación de las niñas y los niños debe estar encaminada, entre otras características, a inculcar en la niñez el respeto a su propia identidad cultural. En cuanto al artículo 31, que establece que las niñas y los niños tienen derecho a participar libre y plenamente en la vida cultural, el crc, en su Observación general No. 17, señaló que esta participación es necesaria para que las niñas y niños comprendan tanto su propia cultura como la de otros, en tanto que les permite ampliar sus horizontes y conocer y aprender de otras tradiciones culturales y artísticas, lo que contribuye a la comprensión mutua y la valoración de la diversidad. 273 El Comité reitera que es a través de la vida cultural que las niñas y niños, junto con sus comunidades, expresan su propia identidad así como el sentido que dan a su existencia, en tanto que la cultura y la vida cultural emanan de la comunidad entera y no por imposiciones externas, por lo que la función del Estado es, en este sentido, la de facilitador y no de proveedor. Por tanto, aunado a lo anterior, a ningún niño o niña deberá negársele su

Idem. Idem. 273 onu, Comité de Derechos del Niño, Observación general No. 17. Derecho de los niños al descanso, al esparcimiento, juego, actividades recreativas, la vida cultural y las artes, consagrado en el artículo 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2013, Documento CRC/C/GC/17, párr. 12. 271 272

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acceso a la creación y expresión artística274 ni a sus beneficios.275 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías La Declaración sobre Derechos de las Minorías establece en su artículo 4.4 que los Estados deben adoptar medidas en la esfera de la educación que promuevan el conocimiento de la historia, tradiciones, idioma y cultura de las minorías, y que, a su vez, las personas pertenecientes a las minorías puedan adquirir conocimientos sobre la sociedad en su conjunto. En la interpretación del Grupo de Expertos sobre minorías, el objetivo del artículo 4.4 es lograr la integración de la sociedad basada en la igualdad, la no discriminación y el respeto de todos y cada uno de los diversos grupos culturales, lingüísticos y religiosos que la componen. Ello exige al Estado una educación multicultural e intercultural, a partir de la cual se atiendan las necesidades educativas de los diversos grupos que componen la sociedad y que, a su vez, permita la interacción y conocimiento entre ellos,276 y que contemple: • El conocimiento de la historia, tradición y cultura de las minorías en toda la sociedad. • El acceso a las culturas e idiomas de las minorías a toda la población como un medio que favorezca la interacción y evite conflictos en sociedades pluriétnicas. • Debe atenderse la forma en que las minorías son representadas en los libros de texto de historia, ya que su presentaEl Comité de Derechos del Niño indica que “La expresión cultural y artística se articula y se disfruta en el hogar, en la escuela, en la calle y en los lugares públicos, así como a través de la danza, los festivales, las artesanías, las ceremonias, los ritos, el teatro, la literatura, la música, el cine, las exposiciones, las películas, las plataformas digitales y los vídeos”. Ibid., párr. 14. 275 Idem. 276 onu, Comentario del Grupo de Trabajo sobre las minorías acerca de la Decla­ ración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o 274

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ción tendenciosa sumada al olvido de su contribución a la sociedad son causa de tensiones étnicas.277 El Grupo de Expertos considera que estas medidas son fundamentales para evitar el odio racial, la xenofobia y la intolerancia, tomando en cuenta la frecuente invisibilidad de la cultura, historia y tradiciones de los grupos minoritarios, y que en escenarios de conflicto estas características se desvaloran, y se crean estereotipos negativos en el resto de la población, que generan un sentimiento de desvalorización en los miembros de la minoría.278 Este artículo debe ser leído a la luz del artículo 1 de la Declaración, que obliga a los Estados a proteger la existencia e identidad de las minorías y a tomar medidas para la promoción de dicha identidad, incluyendo aquellas de carácter legislativo. El Grupo de Expertos sobre minorías observa que la exclusión en la educación que se imparte a las minorías de la transmisión de conocimientos sobre su cultura, historia, tradición e idiomas, sería violar la obligación de proteger su identidad.279 Convenio 169 de la oit El artículo 27 estipula que los programas y servicios educativos destinados a los pueblos tribales deben abarcar su historia, conocimientos y técnicas, sistemas de valores y todas sus aspiraciones sociales, económicas y culturales. También comprende el derecho Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Nota del Secretario General. Documento E/CN.4/ Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párrs. 65, 66 y 69. “La educación multicultural supone políticas y prácticas educativas que satisfagan las distintas necesidades en materia de enseñanza de los grupos de una sociedad con diferentes tradiciones culturales, mientras que la educación intercultural supone políticas y prácticas educativas en virtud de las cuales personas pertenecientes a diferentes culturas, mayoritarias o minoritarias, aprenden la interacción constructiva”. 277 Ibid., párr. 67. 278 Ibid., párrs. 65-66. 279 Ibid., párr. 28.

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de los pueblos tribales a participar en el diseño y aplicación de los programas de educación. La oit apunta que esta dimensión colectiva del derecho a la educa­ción es importante en tanto que el derecho individual a la educación –estipulado en el artículo 26 del Convenio 169– no es suficiente para satisfacer las necesidades y derechos educativos colectivos de los pueblos tribales, que surgen de su propia historia, cultura, valores, conocimientos, estrategias de subsistencia, modos de aprendizaje propios, idiomas, y de su deseo de transmitirlos a las siguientes generaciones.280 En relación con el artículo 29 respecto a los objetivos de la educación, la oit ha señalado que los programas bilingües e interculturales deben tener como propósito el garantizar que las y los niños de las poblaciones tribales puedan participar plenamente en la vida del país y que conozcan al mismo tiempo su propio patrimonio cultural.281 Sistema Interamericano de Derechos Humanos El Protocolo de San Salvador establece en su artículo 13 que, en función del derecho a la educación reconocido en este artículo, los Estados partes deben orientar la educación que se imparte a “favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos”. Resumen del contenido del derecho Por tanto, este derecho implica que los Estados deben tomar medidas, incluyendo las legislativas, para que los programas de educación que se adopten incorporen la existencia y características de la población afrodescendiente, tanto en la educación que se imparta a esta población, como en la destinada al resto de la sociedad. oit, Los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la oit, op. cit., p. 130. 281 oit. Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, Organización Internacional del Trabajo, 2003, p. 65. El derecho internacional de los 280

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Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres La Declaración de Durban reconoce en su párrafo 34 el derecho de la población afrodescendiente al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres, lo cual también ha sido reconocido por la oea junto con la necesidad de que los Estados faciliten la participación de la población afrodescendiente en el progreso y desarrollo económico de los países.282 El Convenio 169 indica en su artículo 7 el derecho de los pueblos tribales a decidir sus propias prioridades en el proceso de desarrollo, y la Declaración sobre Minorías el derecho de participar plenamente en el progreso y el desarrollo económicos de su país en su artículo 4.5. Cabe señalar que si bien estos instrumentos no incluyen una definición del derecho al desarrollo, la oit,283 el Comité desc284 y derechos humanos reconoce el derecho a la educación como derecho fundamental para todos. La educación les permite a las personas lograr el desarrollo pleno de su personalidad y capacidades y les permite participar en forma efectiva en la sociedad. Estos derechos individuales a la educación se encuentran consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que en ellos los derechos humanos internacionales admiten que aun cuando esté plenamente implementado, el derecho individual a la educación no es suficiente para satisfacer las necesidades de las sociedades indígenas. Además de las necesidades individuales y del derecho a la educación, los pueblos indígenas tienen derechos y necesidades educativos colectivos, que surgen de sus historias, culturas, valores, idiomas, conocimientos, estrategias de subsistencia y modos de aprendizaje que les son propios y los distinguen de otros, como así también de su deseo de transmitirlos a generaciones futuras. 282 oea, Estándares de protección de Afrodescendientes en el Sistema Interameri­ cano. Una breve introducción. Documento OEA/ Sr.D/XIX.6, 2010, pp. 27 y 33. 283 “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en sí mismo. Si bien el lazo estrecho que existe entre los derechos humanos y el desarrollo desempeñó un papel destacado en las deliberaciones de las Naciones Unidas por más de medio siglo, se hizo explícito en 1986 mediante la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo”. oit, Los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la oit, op. cit., p. 117. 284 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21. op. cit., párr. 3.

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el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes285 se han basado en la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo, que en su artículo 1 establece que El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarro­ llo y a disfrutar de él.286

Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial En su Recomendación general No. 34, el cerd indicó que los Es­tados partes deben diseñar, adaptar y aplicar planes y programas de desarrollo económico y social para la población afrodes­cendiente, en condiciones de igualdad y no discriminación, así como colaborar con organizaciones intergubernamentales (incluyendo instituciones financieras internacionales) para que los proyectos de desarrollo consideren la situación económica y social de la población afrodescendiente.287

onu, Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes acerca de su 11º período de sesiones. Consejo de Derechos Humanos, Documento A/HRC/21/60, 2012. 286 En su preámbulo la Declaración define al desarrollo como “[…] un proceso global económico, social, cultural y político, que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos sobre la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan”. onu, Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, Resolución 41/128 de la Asamblea General de la onu, 04 de diciembre de 1986. Disponible en . [Consulta: 20 de octubre, 2014.] 287 onu, cerd, Recomendación general No. 34, op. cit., párrs. 52, 54. 285

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De igual forma es importante señalar que el cerd, en sus últimas observaciones finales a México, exhorta al Estado a eliminar la discriminación estructural que existe y que afecta particularmente a ciertos grupos de población, a través, entre otras medidas, de la creación de políticas de inclusión social que reduzcan los niveles de pobreza.288 Por su parte, el Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes ha destacado la importancia del derecho al desarrollo para esta población, reconociendo el vínculo que existe entre la herencia del colonialismo y la desigualdad contemporánea; es decir, que la población afrodescendiente, al ser objeto históricamente del racismo, la discriminación estructural y la esclavitud, ha visto obstaculizado su derecho al desarrollo.289 Como se ha señalado, la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó como temas centrales del Decenio Internacional de los Afrodescendientes el reconocimiento, justicia y desarrollo de esta población,290 por lo que el derecho al desarrollo de las y los afrodescendientes se considerará dentro de las prioridades de la agenda del decenio.291 Como parte de las prioridades en torno al derecho al desarrollo, el Decenio incluye el tomar medidas contra la pobreza, en onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, 2012, párr. 18. 289 onu, Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes acerca de su 11º periodo de sesiones, op. cit., párr. 14. Considerando que la discriminación racial sigue siendo un obstáculo para el desarrollo, este Grupo de Trabajo retoma las obligaciones de los Estados establecidas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo, de que formulen políticas públicas de desarrollo nacional adecuadas para mejorar constantemente el bienestar de toda la población, partiendo del hecho de que el ser humano es el sujeto central del desarrollo y como participante activo y beneficiario de este derecho. Los Estados deben asegurar que las personas afrodescendientes puedan participar como agentes fundamentales en esos procesos, párrs. 37 y 74. 290 onu, Resolución 68/237, op. cit. 291 El desarrollo en el marco de este decenio abarca dos aspectos: el primero respecto al reconocimiento de la contribución histórica y actual de la población afrodescendiente en el desarrollo mundial, y en segundo lugar, respecto a las actividades de desarrollo, las cuales deben estar basadas en los derechos humanos, con base en 288

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tanto que es causa y consecuencia de la discriminación, por lo que se deberá, entre otras acciones: • Llevar a cabo iniciativas de desarrollo encaminadas a hacer efectivos los derechos de las personas afrodescendientes de un modo que sea adecuado a su cultura e identidad, que adopten un enfoque holístico del desarrollo y velando por la participación plena, activa y significativa de los afrodescendientes durante todo el ciclo de los programas de desarrollo. • Adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho al desarrollo de los afrodescendientes, asegurando la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos básicos, la educación, la tecnología, la salud, los servicios, los alimentos, la vivienda, el empleo, los mercados, los préstamos y la distribución equitativa de los ingresos. • Velar por que las personas afrodescendientes gocen equitativamente de los beneficios de las iniciativas más amplias de desarrollo sostenible, que deberán contribuir efectivamente a mejorar la calidad de la vida, y evitar los aspectos de la globalización que puedan conducir a la discriminación racial. • Cooperar para crear un entorno internacional propicio a la implantación de políticas de inversión, ayuda y comercio que puedan redundar en resultados de desarrollo positivos para los afrodescendientes y reducir al mínimo los efectos perjudiciales, mediante la evaluación del impacto en los derechos humanos y la vigilancia y evaluación de esas políticas.292 lo establecido en la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, considerando que el subdesarrollo ha afectado históricamente y aún en la actualidad a la población afrodescendiente en todo el mundo. onu, Informe del Grupo de Trabajo de Expertos sobre los Afrodescendientes acerca de su 11º periodo de sesiones. Adición: Proyecto de Programa de Acción para el Decenio de los Afrodescendientes. Consejo de Derechos Humanos, Documento A/HRC/21/60/Add.2, 2012, párr. 27. 292 Ibid., párr. 36.

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Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales En relación con el derecho a participar en la vida cultural, el Comité desc ha interpretado que el derecho a la contribución a la vida cultural incluye el derecho de toda persona a participar en el desarrollo de la comunidad a la que pertenece. 293 El Comité desc también indica que las minorías y las personas pertenecientes a ellas, tienen derecho a su desarrollo en todos los ámbitos de la vida cultural, por lo que cualquier programa294 destinado a promover su integración constructiva, debe basarse en la inclusión, la participación y la no discriminación, a fin de preservar el carácter distintivo de las culturas minoritarias.295 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías La Declaración sobre Minorías reconoce en su artículo 4.5 su derecho de participar plenamente en el progreso y el desarrollo económicos de su país. El Grupo de Trabajo sobre minorías expresó que este derecho es relevante en tanto que las minorías están con frecuencia expuestas a la exclusión, marginación o abandono; y señala que onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit. párr. 15(c). 294 El Comité desc en su Observación general No. 2, relativa a medidas internacionales de asistencia técnica, retoma un estudio elaborado por el Secretario General sobre el derecho al desarrollo, en el que se establece que entre los componentes del concepto de desarrollo se encuentran el que la persona sea considerada como sujeto y no como objeto del proceso de desarrollo; que el desarrollo requiere de la satisfacción de las necesidades fundamentales materiales y no materiales; las personas deben poder participar plenamente en la configuración de su propia realidad, entre otros. onu, Informe del Secretario General. Las dimensiones internacionales del derecho al desarrollo como derecho humano en relación con otros derechos humanos basados en la cooperación internacional, incluyendo el derecho a la paz, teniendo en cuenta las exigencias del nuevo orden económico internacional y las necesidades humanas fundamentales. Documento E/CN.4/1334, 1979, párr. 27. 295 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit. párr. 33. 293

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este derecho debe garantizarse respetando el derecho de los integrantes de las minorías a conservar su identidad y a que se les consulte en lo relativo a las actividades de desarrollo que puedan influir o influyan en la minoría en cuestión. Esto incluye también la obligación de tomar medidas respecto a la apropiación de la tierra y recursos de las minorías y el desplazamiento y la marginación consiguientes de sus integrantes.296 Por otra parte, el artículo 5.1 determina que las políticas y programas nacionales se planificarán y ejecutarán teniendo debidamente en cuenta los intereses legítimos de las personas pertenecientes a minorías. El Grupo de Trabajo sobre minorías en una lectura conjunta con el artículo 4 indica que la participación de las personas pertenecientes a minorías en el desarrollo y el progreso económicos de su país sólo podrán conseguirse si se toman en cuenta sus intereses durante la planeación y aplicación de las políticas y programas nacionales; y que la consideración de estos intereses abarca no sólo el ámbito del desarrollo económico, sino numerosos aspectos de la vida social (como educación, sanidad, nutrición pública o vivienda y asentamiento).297 La Experta independiente remarcó que su derecho de participación en la vida económica y social supone la participación en proyectos de desarrollo.298

onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Per­ tenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento E/ CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párr. 71-72. La oacnudh señala al respecto que se deben tomar medidas para que las minorías participen efectivamente en los proyectos de desarrollo y en los proyectos económicos; para que se las consulte sobre dichos proyectos, y a que se evalúen sus efectos sobre las personas pertenecientes a minorías. onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orienta­ ciones para su aplicación. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Documento HR/PUB/10/3, Ginebra, 2010, p. 12. 297 Ibid., párr. 73. 298 onu, Documento de antecedentes de la Experta Independiente en cuestiones de minorías, Sra. Gay McDougall, sobre las minorías y su participación política efec­ tiva. Consejo de Derechos Humanos, Documento A/HRC/FMI/2009/3, 2009, párr. 1. 296

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Convenio 169 de la oit El Convenio 169 reconoce en su preámbulo las aspiraciones de los pueblos indígenas y tribales a su desarrollo económico, y a través de diversos artículos establece el derecho de los pueblos indígenas y tribales al desarrollo. El artículo 2 señala que los gobiernos deben tomar medidas para eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre estos pueblos y los demás miembros de la sociedad, de una manera que sea compatible con sus aspiraciones y formas de vida. El artículo 7 determina ampliamente el derecho al desarrollo de esta población, el cual incluye: • El derecho a decidir sus prioridades de desarrollo. En lo que atañe al proceso de desarrollo, en tanto que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones, bienestar espiritual, las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. • El derecho a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural. Lo que incluye su derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. • Derecho a su participación y consulta en todos los planes y programas de desarrollo. Deben efectuarse estudios en cooperación con estos pueblos, a fin de evaluar los efectos que las actividades de desarrollo previstas puedan tener social, espiritual y culturalmente, así como sobre el medio ambiente. • Mejoramiento de sus condiciones de vida. Esto implica que el mejoramiento de las condiciones de vida, trabajo, salud y educación, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.

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A este respecto, la oit ha destacado que los pueblos indígenas y tribales deben participar plenamente en todas las etapas de los procesos que puedan afectarles, a fin de que tengan control sobre el ritmo y la amplitud de su desarrollo, y puedan ser responsables de dicho desarrollo, así como contribuir activamente al establecimiento y consolidación de su propia autosuficiencia socioeconómica.299 También ha advertido que si los pueblos indígenas y tribales no son consultados ni participan en los procesos de desarrollo nacional en todos los niveles, no será posible el desarrollo inclusivo, sostenible y orientado a eliminar la pobreza.300 Es de resaltar que este es uno de los aspectos importantes del Convenio 169 en tanto que se reconoce que los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a continuar existiendo sin perder su propia identidad y con la facultad de determinar por sí mismos la forma y el ritmo de su desarrollo.301 El Convenio 169 estableció así un enfoque del desarrollo basado en los derechos, que parte del derecho de estos pueblos a decidir sobre sus propias prioridades.302 Como se verá más adelante, este derecho está vinculado también con el derecho a la tierra y territorio, a los recursos naturales y a la consulta de los pueblos indígenas y tribales. Sistema Interamericano de Derechos Humanos La cidh ha indicado que un elemento fundamental para el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales es que los Estados les brinden servicios básicos para sus comunidades y asistencia para el desarrollo, además de las garantías que se ofrecen sobre oit, Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, op. cit., p. 18. 300 oit, Los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la oit, op. cit., p. 117. 301 oit, Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, op. cit., p. 5. 302 oit, Los derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la oit,op. cit., p. 117. 299

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la tierra y los recursos naturales, que son a su vez fundamentales para su desarrollo en comunidad. Esto incluye “la prestación de servicios de salud, educación, sanitarios y la protección de sus derechos laborales y de seguridad social y, en especial, de la protección de su hábitat”.303 La Corte idh ha interpretado por su parte que “el artículo 21 de la Convención Americana incluye el derecho de los miembros de las comunidades indígenas y tribales a determinar libremente y disfrutar su propio desarrollo social, cultural y económico, lo cual a su turno contiene el derecho a disfrutar de la relación espiritual particular con el territorio que han usado y ocupado tradicionalmente”.304 Resumen del contenido del derecho Por lo anterior, los Estados deben considerar que en la adopción de todas las medidas, incluyendo las legislativas, destinadas al desarrollo de la población afrodescendiente, deben tomar en cuenta sus necesidades económicas, sociales y culturales, así como consultarles en cada proceso de aplicación de dichas medidas. Derecho a la tierra y territorio La Declaración de Durban305 y la Conferencia de Santiago306 señalan que se debe reconocer a las poblaciones afrodescendientes el derecho a las tierras que han habitado desde tiempos ancestrales, en el mismo sentido que el reconocido por el cerd, el Convenio 169 de la oit y en la interpretación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (ceacr) de la cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 149. 304 Ibid., párr. 166. 305 Declaración de Durban, op. cit., párr. 34. 306 Conferencia de Santiago, op. cit., párr. 27. 303

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oit, la cual ha reconocido que las poblaciones afrodescendientes cumplen con los criterios para ser considerados pueblos tribales.307 Por su parte, la jurisprudencia de la Corte idh ha resuelto casos relativos a población afrodescendiente, así como al derecho de las minorías en torno a este derecho.308 Para el análisis de este derecho, se considera necesario hacer una breve referencia a las definiciones en torno al derecho a la tierra y territorio. Como primer punto se aborda la definición de pueblos tribales. Partiendo del carácter de pueblo tribal de las poblaciones afrodescendientes ya señalado en el apartado de propuesta metodológica, la cidh ha mencionado que un pueblo tribal puede ser considerado de tal forma gracias a la continuidad histórica de su presencia en un determinado territorio, en el que estas sociedades, que se modifican y adaptan a lo largo del tiempo, mantienen expresiones culturales propias y construyen una relación de subsistencia con sus tierras y territorio, a la cual el derecho internacional ha otorgado un nivel privilegiado de protección. 309 De acuerdo con la oit, las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos tribales son las tierras en las que han vivido desde tiempo inmemo­ rial, y que han utilizado y administrado según sus prácticas tradicionales. Son las de sus antepasados, y las que esperan legar a sus descendientes. En algunos casos, podrían comprender las recientemente perdidas.310

307

oit, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, op. cit.,

p. 12. La Corte idh consideró en los casos Aloeboetoe, Comunidad Moiwana y Saramaka, todos contra Surinam, que debido a que las víctimas pertenecían a diversas comunidades o pueblos descendientes de esclavos emancipados que se asentaron en sus territorios desde la época colonial, estos no eran en sentido estricto, “indígenas”, sino pueblos y comunidades “tribales”. cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tri­ bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 34. 309 Ibid., párr. 35. 310 oit, Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, op. cit., p. 30. 308

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Por lo que respecta a los conceptos sobre tierra y territorio en relación con los pueblos indígenas y tribales, los órganos de la oit han señalado que el concepto “tierra” contemplado en el artículo 13.2 del Convenio 169, comprende “la totalidad del territorio que emplean estos pueblos, lo que incluye los bosques, ríos, montañas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo”.311 De igual forma, la oit ha interpretado que este concepto puede comprender tanto las tierras utilizadas y cuidadas por una comunidad o pueblo, como los terrenos poseídos y usados a título individual, usualmente destinados al hogar. Cabe destacar que en algunos casos la tierra puede ser compartida por comunidades y pueblos distintos, ya que un pueblo que habita cierta región, al mismo tiempo está autorizado para acceder y utilizar otras tierras, como los bosques, los terrenos de pastoreo y las regiones de caza y recolección.312 Un elemento importante del derecho a la tierra es la relación especial que los pueblos tribales mantienen con ella. De acuerdo con la cidh y la Corte idh, esta relación particular entre la tierra y sus habitantes debe ser respetada por el Estado e incluso amerita la aplicación de medidas especiales de protección,313 toda vez que de esa forma se garantiza la supervivencia física, social y cultural de los miembros de los pueblos tribales y, en algunos casos, la conservación de su integridad comunitaria.314 Ahora bien, el concepto de territorialidad contempla la existencia de una relación estrecha y una conexión particular entre los pueblos tribales y sus territorios ancestrales, de la cual se deoit, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la oit, op. cit., p. 91. 312 oit, Convenio Número 169 Sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual, op. cit., p. 30. 313 cidh, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 128, citado en cidh, Derechos de los pueblos indíge­ nas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 55. 314 cidh, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 16, citado en: cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 55. 311

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riva el goce y disfrute de otros derechos, además de la existencia misma de la población.315 En ese mismo sentido, la Corte idh ha señalado que los derechos territoriales de los pueblos tribales se extienden sobre la superficie terrestre y sobre los recursos naturales que se encuentren en el suelo y subsuelo, indicando que la noción jurídica de “territorio” se conforma integralmente por estos dos elementos.316 De igual forma, la cidh se ha manifestado en favor de las interpretaciones que incluyen en el concepto de territorio “no solamente los espacios ocupados físicamente, sino también aquellos que son utilizados para sus actividades culturales o de subsistencia, tales como las vías de acceso”.317 Ello se debe a que estas interpretaciones toman en consideración la realidad cultural de los pueblos y su relación con la tierra, los recursos naturales y el medio ambiente,318 indicando que el territorio incluye un área física que generalmente se integra de casas habitación, cultivos, plantaciones, tierras que se utilizan para la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines ligados con su tradición cultural.319

cidh, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 1054. citado en: cidh, Derechos de los pueblos in­ dígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 55. 316 Para la Corte Interamericana, el término “territorio” se refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indígenas y tribales han utilizado tradicionalmente. Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, nota al pie no. 63, citado en: cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 35. 317 cidh, Informe de Seguimiento. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El cami­ no hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 160, citado en cidh, Derechos de los pueblos indíge­ nas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 40. 318 Idem. 319 cidh, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Dis­ trito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 129, citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 40. 315

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Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial El cerd en su Recomendación general No. 34 establece el derecho de las personas afrodescendientes a la propiedad, uso, conservación y protección de tierras y recursos naturales que hayan ocupado tradicionalmente, siempre y cuando sus modos de vida y cultura estén vinculados a la utilización de esas tierras y re­ cursos.320 Es importante destacar que en sus últimas Observaciones finales a México, el cerd manifestó su preocupación por que la garantía de formas tradicionales de tenencia y posesión de la tierra se concede necesariamente a través de medidas administrativas.321 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Por su parte, el Comité desc ha señalado en su Observación general No. 21 que el derecho al acceso a la vida cultural establecido en el artículo 15 del pidesc, comprende el derecho de toda persona a mantener su forma de vida relacionada con el uso de la tierra.322 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías En cuanto al derecho de las minorías étnicas a la tierra y territorio, se destaca que si bien no ha sido uno de los derechos que se han solicitado de manera prioritaria, como sí se ha hecho con los onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación ge­ neral N. 34 sobre la discriminación racial contra afrodescendientes, op. cit., párr. 4, inciso a. 321 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, 2012, párr. 17. 322 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural, párr. 15.b. 320

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derechos relativos a la identidad cultural, se ha reconocido que las personas pertenecientes a una minoría pueden tener un apego fuerte e histórico a sus tierras y territorios. Sin embargo, en muchas ocasiones, este apego no es necesariamente inseparable de su autoidentificación como sucede en el caso de otros grupos de población como los pueblos indígenas.323 En la Observación general No. 23 del cdh, en la que se aborda el artículo 27 del pidcp, el Comité ha señalado que los derechos culturales protegidos en este artículo se manifiestan de muchas maneras, inclusive en “el modo particular de vida relacionado con el territorio y el uso de recursos terrestres […] y puede incluir actividades tradicionales tales como la pesca o la caza y el derecho a vivir en reservas protegidas por la ley”.324 De igual forma, el Comité se ha pronunciado en el sentido de que el artículo 27 no menoscaba la soberanía ni la integridad territorial de un Estado.325 La Experta independiente de las Naciones Unidas sobre cuestiones de las minorías ha señalado que a fin de reducir la pobreza a la que se enfrentan la mayor parte de las personas pertenecientes a minorías, los Estados deben aprobar leyes que salvaguarden la igualdad de Derechos de las Minorías sobre la propiedad y tenencia de la tierra de forma individual y colectiva, además de crear recursos para reparar a las personas que fueron desplazadas de sus tierras tradicionales.326 Convenio 169 de la oit Es importante destacar que el Convenio 169 de la oit reconoce tanto los aspectos individuales del derecho a la tierra como los onu, Derechos de las Minorías: Normas internacionales y orientaciones para su aplicación. op. cit., p. 5. 324 onu, Comité de Derechos Humanos. Observación general No. 23; op. cit., párr. 7. 325 Ibid., párr. 3.2. 326 onu, Informe de la Experta Independiente en cuestiones de las minorías, Sra. Gay McDougall. Documento A/HRC/4/9, 2 de febrero de 2007, p. 28. 323

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aspectos colectivos. Además, es el instrumento más amplio sobre el tema y establece las obligaciones de los Estados en torno al reconocimiento de los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos tribales, así como la obligación de tomar medidas para: • Salvaguardar el uso de las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por los pueblos tribales, pero que hayan sido tradicionalmente ocupadas por ellos para sus actividades tradicionales y de subsistencia.327 • Determinar las tierras y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.328 • La reivindicación de las tierras de los pueblos tribales por medio de procedimientos adecuados.329 • La prohibición general de desplazamientos forzosos.330 • La necesidad del consentimiento libre e informado para su traslado o reubicación331 y su derecho a regresar a sus tierras después de estos traslados o reubicaciones.332 • En caso de que lo anterior sea imposible, su derecho a recibir tierras o una indemnización en dinero o especie a modo de compensación.333 • Respetar las modalidades de transmisión de la tierra de estos pueblos.334 • Brindar protección contra terceros que busquen despojarlos de la posesión o el uso de las mismas.335 • Prever sanciones para los casos de la usurpación de tierras.336 oit, Convenio 169, op. cit., artículo 14.1. Ibid., artículo 14.2. 329 Ibid., artículo 16.1. 330 Ibid., artículo 14.2. 331 Ibid., artículo 16.2. 332 Ibid., artículo 16.3. 333 Ibid., artículos 16.4 y 16.5. 334 Ibid., artículo 17.1. 335 Ibid., artículo 17.3. 336 Ibid., artículo 18. 327 328

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Respecto a la reivindicación de las tierras, es fundamental destacar que en algunas situaciones puede ser conflictiva debido a las pretensiones de otras comunidades o pueblos interesados en las mismas tierras, como pueden ser las indígenas.337 Es por lo anterior que el Convenio 169 de la oit obliga a los Estados a establecer procedimientos y mecanismos efectivos que permitan solucionar estos conflictos. Como se señaló anteriormente, dado que la tierra constituye el elemento vital para la supervivencia de los pueblos tribales, el Convenio 169 requiere a los Estados la adopción de medidas especiales de protección que reconozcan la necesidad de respetar la relación especial de los pueblos tribales con su tierras y de re­ conocer sus derechos tradicionales individuales y colectivos de propiedad y posesión de las tierras.338 Sistema Interamericano de Derechos Humanos En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos los derechos territoriales de los pueblos tribales se fundamentan en el artículo 21 (Derecho a la Propiedad Privada) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien este artículo no se refiere expresamente a los derechos de los pueblos tribales, la cidh y la Corte idh han interpretado esta disposición “en un sentido que protege los derechos que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre su tierra y sus recursos naturales, esto es, sobre sus territorios”.339 Es así que la Corte idh, a través de su jurisprudencia, ha contribuido a desarrollar los contenidos del derecho de los pueblos tribales a sus tierras, territorios y recursos naturales. Al respecto, se ha establecido que el derecho a la propiedad territorial “es un oit, Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Un manual, op. cit., p. 30. 338 Idem. 339 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 5. 337

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derecho cuyos titulares son las personas individuales que conforman los pueblos […] tribales, y cuyo ejercicio se desenvuelve en sistemas de propiedad colectiva”,340 idea que también ha sido manifestada por la cidh, la cual ha reiterado que “el derecho a la propiedad de los pueblos indígenas y tribales también es un derecho colectivo, cuyo titular es el pueblo correspondiente”.341 En cuanto a la propiedad territorial de los pueblos tribales, la jurisprudencia interamericana ha señalado que esta no se fundamenta en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales y ancestrales de las tierras y recursos,342 así como en el uso consuetudinario de tenencia de la tierra que ha existido tradicionalmente entre las comunidades,343 debido a lo cual estos derechos territoriales existen aún sin títulos formales de propiedad o actos estales que los precisen.344 Resumen del contenido del derecho Como se puede observar, la mayoría de los instrumentos de derechos humanos de carácter internacional analizados coinciden en que el derecho a las tierras y territorios de las poblaciones afrodescendientes es un elemento fundamental para el desarrollo de su cultura, economía, vida en comunidad y vida tradicional. Por ello, los Estados deben revisar sus leyes para asegurar que Ibid., párr. 62. Idem. 342 cidh, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 115. Citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 68. 343 cidh, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni vs. Nicaragua. Referidos en: Corte idh. Caso de la Comunidad Mayagna. agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(c). Citado en: cidh Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 68. 344 Corte idh, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 128. Citado en: cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ances­ trales y recursos naturales, op. cit., párr. 68. 340 341

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los derechos territoriales sean definidos y determinados de conformidad con los derechos establecidos en estos instrumentos.345 Adicionalmente, los órganos de la oit han indicado que al reconocer en la ley la propiedad, posesión y acceso a las tierras que ocupan tradicionalmente los pueblos tribales, estos se protegen de manera efectiva coadyuvando a mantener sus ocupaciones tradicionales.346 Derecho al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales Este derecho ha sido señalado en la Declaración de Durban,347 la cual establece que se debe reconocer el derecho de las poblaciones afrodescendientes al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales renovables de su hábitat. Este texto fue retomado en la Conferencia de Santiago,348 la cual añade el deber de reconocer también el derecho al usufructo de los recursos naturales de estas poblaciones. De conformidad con el carácter de pueblo tribal de las poblaciones afrodescendientes, el derecho a los recursos naturales también se encuentra ampliamente desarrollado tanto en el Convenio 169, como en la jurisprudencia de la Corte idh, en los cuales se desarrolla de manera paralela al derecho de tierra y territorio. Es importante mencionar los elementos que componen la definición de los recursos naturales, los cuales, de acuerdo con la oit, comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables.349 cidh, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann (Estados Unidos), 27 de diciembre de 2002, párr. 173, Recomendaciones 1 y 2, citado en cidh Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 44. 346 oit, Eliminación de la discriminación de los pueblos indígenas y tribales en materia de empleo y ocupación. Guía sobre el Convenio núm. 111 de la oit, op. cit., pp. 13 y 14. 347 onu, Declaración de Durban, op. cit., párr. 34. 348 Conferencia de Santiago, op. cit. párr. 27. 349 oit, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica. Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la oit, op. cit., p. 107. 345

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Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial La Recomendación general No. 34 del cerd también establece puntualmente el derecho de las personas afrodescendientes a la propiedad, uso, conservación y protección de los recursos naturales que se encuentren en las tierras que hayan ocupado de manera tradicional, los cuales deben vincularse con sus modos de vida y cultura.350 Adicionalmente, en sus últimas observaciones finales a México el cerd reiteró su preocupación por que en la práctica (más allá de la normativa nacional), no se respeta plenamente a las poblaciones indígenas su derecho a ser consultadas antes de que se proceda a la explotación de los recursos naturales en sus territorios. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Por su parte, el Comité desc ha señalado en su Observación gene­ ral No. 21 que el derecho al acceso a la vida cultural establecido en el artículo 15 del pidesc, incluye el derecho de toda persona sola, en asociación con otras o en comunidad, a seguir un estilo de vida asociado al uso de recursos como la tierra, el agua o la biodiversidad,351 situación que comprende el derecho de las poblaciones afrodescendientes sobre los recursos naturales que se relacionan intrínsecamente con su forma de vida. Convenio 169 de la oit El Convenio 169 establece como principio básico que los pueblos tribales tienen derecho a los recursos naturales existentes onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación ge­ neral N.34 sobre la discriminación racial contra afrodescendientes, op. cit., párr. 4, inciso a. 351 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21. Derecho de toda persona a participar en la vida cultural, op. cit., párr. 15.b. 350

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en sus tierras, el cual comprende el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos, y establece la obligación de los Estados de proteger este derecho de manera especial.352 Debido a que, de acuerdo con una gran parte de las legislaciones del mundo, los Estados son los únicos propietarios de los minerales y otros recursos del subsuelo, el Convenio 169 establece disposiciones que buscan conciliar los intereses de los pueblos tribales y los intereses estatales mediante el reconocimiento del derecho a la consulta, el cual se destaca que debe ser garantizado por los gobiernos y no por los particulares que se encargarán de la explotación de ciertos recursos naturales.353 Al respecto, el Convenio 169 estipula que los pueblos tribales tienen derecho a ser consultados en relación con los recursos naturales,354 lo que implica una obligación a corto y a largo plazo toda vez que, de manera general, los procesos de explotación se llevan a cabo en el transcurso de varios años. Dentro de los derechos que se relacionan con la explotación de sus recursos naturales establecidos en el Convenio 169, se destacan los siguientes:355 • El derecho de conocer los impactos que tendrán las tareas de prospección y explotación. • El derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotación y el uso de los recursos naturales. • El derecho a recibir una indemnización por los daños causados por la prospección y explotación de los recursos naturales. Por otra parte, el Convenio también hace mención de la obligación de los Estados de salvaguardar el derecho a un medio amConvenio 169, op. cit., artículo 15.1. oit, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica. Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la oit. op. cit., p. 107. 354 Convenio 169, op. cit., artículo 15.2. 355 Idem. 352 353

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biente sano de los territorios que habitan los pueblos tribales,356 el cual se deberá garantizar mediante la realización de estudios de impacto que permitan evaluar la incidencia de las actividades de desarrollo en estos pueblos y en su medio ambiente.357 Sistema Interamericano de Derechos Humanos Como se puntualizó con anterioridad, a pesar de que la cadh no contiene artículos que versen específicamente sobre los derechos al territorio y a los recursos naturales de los pueblos tribales, estos han sido interpretados a partir del derecho a la propiedad privada (artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Al respecto, tanto la Corte idh como la cidh han señalado que los pueblos tribales tienen derechos de propiedad sobre los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, los cuales son usados material y culturalmente por ellos y son necesa­rios para la supervivencia, desarrollo y continuación de su forma de vida358, interpretando que los recursos naturales comprenden tan­to los recursos renovables como los no renovables y son sustancias que existen naturalmente en la tierra y forman parte de la biosfera, por lo que son necesarios para la manufactura de productos y la satisfacción de necesidades humanas e incluyen “el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre”.359

Ibid., artículo 4.1. Ibid., artículos 7.3 y 7.4. 358 Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. op. cit., párr. 122. Corte idh, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párrs. 124, 137, citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 182. 359 Ibid., párr. 41. 356 357

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Para la Corte idh, el derecho a gozar de los recursos naturales es similar al derecho reconocido en torno a los territorios que son necesarios para su supervivencia,360 ya que los integrantes de los pueblos […] tribales tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturales que han usado tradicionalmente dentro de su territorio por las mismas razones por las cuales tienen el derecho de ser titulares de la tierra que han usado y ocupado tradicionalmente durante siglos. Sin ellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichos pueblos está en riesgo.361

La protección por parte de los Estados de los derechos de los pueblos tribales sobre los recursos naturales contribuye a la conservación del modo de vida tradicional, a la identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creen­ cias y a que sus tradiciones distintivas sean respetadas, garantizadas y protegidas.362 Resumen del contenido del derecho Los Estados deben adoptar medidas para incorporar a la legislación interna el reconocimiento de los derechos territoriales y de los recursos naturales, así como en la legislación que regule todo el proceso de diseño, concesión e implementación de proyectos

Corte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., párr. 181. Corte idh, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paragua, op. cit., párr. 137, y Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, op. cit., párr. 118, citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y re­ cursos naturales, op. cit., párr. 182. 362 Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. op. cit., párrs. 120, 121, citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 494. 360 361

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de desarrollo que puedan afectar los recursos naturales que se encuentran en el territorio de los pueblos tribales.363 En cuanto a las minorías, a fin de combatir la discriminación racial que se relaciona con los recursos naturales localizados en sus territorios, los Estados deben implementar medidas de carácter legislativo a fin de reforzar las leyes ambientales que protegen los territorios y, por consiguiente, sus recursos naturales.364 Derecho a la consulta El derecho a la consulta de las poblaciones afrodescendientes se encuentra reconocido en la icerd bajo la prohibición a la discriminación, en el pidesc en cuanto al derecho a la participación en la vida política, al igual que en la cadh, y en el Convenio 169 de la oit, el cual reconoce este derecho desde su condición de pueblos tribales, estableciendo las materias que deben ser sometidas primordialmente a consulta. De igual forma, la jurisprudencia de la Corte idh ha profundizado en el alcance y elementos que conforman el derecho a la consulta de estos pueblos. Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial Con base en la prohibición de discriminar establecida en la icerd, el cerd ha señalado que las personas afrodescendientes tienen derecho a ejercer, sin discriminación alguna, individual o colectivamente con otros miembros del grupo, una serie de derechos entre los que se encuentra “el derecho a que se les consulte cidh, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimien­ to de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/Doc. 34, 28 de junio de 2007, párrs. 220, 297. Recomendación 4, citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tri­ bales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 198. 364 onu, Marginalised Minorities in Development Programming, op. cit., p. 45. 363

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previamente cuando se tomen decisiones que puedan afectar a sus derechos, de conformidad con las normas internacionales”.365 Adicionalmente, en sus últimas observaciones finales a México, el cerd recomendó al Estado que “se asegure que se están llevando a cabo consultas efectivas en cada etapa del proceso con las comunidades que puedan verse afectadas por proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales con el objetivo de obtener su consentimiento libre, previo e informado, particularmente en los casos de explotación minera”.366 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Como ya se ha analizado, el pidesc establece en su artículo 15 el derecho de toda persona a participar en la vida cultural sin distinción, a partir del cual se reconoce el derecho de la población afrodescendiente a su identidad cultural, a mantener sus propias costumbres, tradiciones y cultura, entre otras. El Comité desc, en su Observación general No. 21, ha señalado que los Estados están obligados a proporcionar todos los medios para que las personas y las comunidades puedan hacer realidad el derecho a participar en la vida cultural, destacando que esta obligación contempla la promulgación de legislación y la implementación de los mecanismos efectivos que permitan a las personas participar en los procesos de adopción de decisiones, en la reivindicación de la protección de su derecho a participar en la vida cultural, entre otras.367

onu, cerd. Recomendación general No. 34, op. cit., párr. 4d. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, 2012, párr. 17. 367 onu, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación ge­ neral No. 21, op. cit., párr. 54. 365 366

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Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías El derecho a la consulta también se fundamenta en el artículo 27 de la pidcp, que establece de manera general los dere­chos de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, ya que el cdh en su interpretación del artículo hecha en su Observación general No. 23, señala que es necesario adoptar “medidas jurídicas positivas de protección y medidas para asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones que les afectan”.368 Por su parte, la Declaración sobre Minorías reconoce en su artículo 1.2 la obligación de los Estados de implementar las medidas apropiadas, legislativas y de otro tipo, para proteger la existencia e identidad de las minorías. Al respecto el Grupo de Trabajo sobre minorías ha señalado que las personas pertenecientes a las minorías deben ser consultadas en el marco del proceso de adopción de estas medidas.369 Cabe destacar que el derecho a la consulta de los pueblos afrodescendientes desde su condición de minorías se relaciona intrínsecamente con el derecho a la participación en la vida pública del país en el que se encuentran, especialmente en las cuestiones que les afectan, el derecho a participar en la vida de su comunidad y el derecho a beneficiarse de los progresos económicos y de desarrollo,370 tema que ha sido abordado en el apartado relacionado con el derecho al desarrollo en el marco de las propias aspiraciones y costumbres de los pueblos afrodescendientes.

Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 23, párr. 7. onu, Grupo de Trabajo sobre las Minorías, Comentarios del Grupo de Trabajo sobre las Minorías acerca de la Declaración sobre los Derechos de las Personas Per­ tenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Documento E/CN.4/Sub.2/AC.5/2005/2, 4 de abril de 2005, párr. 30. 370 onu, Marginalised Minorities in Development Programming, op. cit., p. 24. 368 369

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Convenio 169 de la oit El Convenio 169 de oit establece la obligación de los Estados de consultar a los pueblos tribales sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.371 De acuerdo con la interpretación de la oit, el propósito de la consulta es garantizar que los pueblos tribales participen efectivamente en la toma de decisiones y procesos que impacten directamente en su forma de vida, y ejerzan control sobre su desarrollo económico, social y cultural.372 En ese sentido, la oit también ha indicado que el derecho a la consulta es la base del Convenio 169, ya que en todas sus disposiciones se señala que las medidas adoptadas para su aplicación deberán ser planificadas, coordinadas, ejecutadas y evaluadas en cooperación con los pueblos tribales, para lo cual el Gobierno debe establecer mecanismos efectivos de consulta y de participación.373 De igual forma, el Convenio establece que el Estado se encuentra obligado a llevar a cabo las consultas a través de las instituciones representativas de los pueblos tribales y mediante procedimientos apropiados.374 Esta representatividad debe ser determinada a través de los procesos instaurados por los mismos pueblos tribales, de conformidad con lo establecido por la oit.375 Respecto a los procedimientos apropiados, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la oit ha señalado que no existe un modelo único de procedimiento de oit, Convenio 169, op. cit., artículo 6.1.a. oit, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía de aplicación sobre el Convenio 169 de la oit. Programa para Promover el Convenio núm. 169 de la oit (PRO 169), 2009. Disponible en . [Consulta: 24 de julio,2005.] 373 oit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), Manual para los mandantes tripartitos de la oit, p. 6. 374 oit, Convenio 169, op. cit., artículo 6.2.a. 375 oit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), Manual para los mandantes tripartitos de la oit, p. 15. 371 372

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consulta, ya que para ello se deben tener en cuenta las circunstancias nacionales, las circunstancias de los pueblos tribales y la naturaleza del hecho que será consultado.376 En relación con el objeto de las consultas, como se ha expuesto en apartados anteriores, el Convenio establece que además de las medidas legislativas o administrativas que afecten a los pueblos tribales, se deberá hacer especial énfasis en las siguientes materias y actos que deben ser sometidos a consideración de los pueblos tribales: • En caso de la explotación de los recursos del subsuelo pertenecientes al Estado que se encuentran en sus tierras y territorios (artículo 15.2). • En caso de la enajenación de sus tierras (artículo 17.2). • En caso de traslado y reubicación, los cuales sólo deberán efectuarse con consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa (artículo 16). • En la organización y funcionamiento de programas de formación profesional de aplicación general (artículo 22.3). • En la creación de instituciones y medidas educativas (artícu­lo 27.3). • En la adopción de medidas que permitan alfabetizar a los niños y niñas en su propia lengua (artículo 28.1). No obstante, como se mencionó anteriormente, de conformidad con la interpretación de los órganos de la oit, el Convenio va más allá de una consulta en un caso preciso y tiende a que todo el sistema de aplicación de las disposiciones del Convenio se haga de manera sistemática y coordinada en cooperación con los pueblos tribales.377 oit, Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª reunión, 201, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución). Tercer punto del orden del día: Informaciones y memorias sobre la aplicación de convenios y recomendaciones, p. 864. 377 Idem. 376

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Por otra parte, el Convenio señala que el derecho a la consulta se deberá realizar de buena fe,378 la cual ha sido interpretada por la oit como el establecimiento de un diálogo genuino entre los pueblos tribales y el Estado, el cual se caracteriza “por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de llegar a un acuerdo común”.379 De igual manera, a pesar de que el Convenio 169 señala que el derecho a la consulta deberá tener como objetivo el acuerdo o consentimiento de las medidas propuestas entre los pueblos tribales y el Estado, el mismo Convenio y las interpretaciones de la oit han establecido que la obtención del consentimiento no es un requisito del que depende la validez de la consulta, sino que el procedimiento de consulta busca “la instauración de un proceso de diálogo, intercambio verdadero y buena fe entre los diferentes interlocutores”.380 En ese sentido, para que los mecanismos y procedimientos de consulta resulten aceptables para las partes involucradas y deriven en un consenso entre estas, el consentimiento para su realización debe permitir la plena expresión de la opinión de los pueblos consultados, debe realizarse con suficiente antelación y llevarse a cabo sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas.381 Sistema Interamericano de Derechos Humanos De conformidad con la jurisprudencia de la Corte idh, en el Sis­ tema Interamericano de Derechos Humanos el derecho a la conoit, Convenio 169, op.cit., artículo 6.1.a. oit, ceacr, Observación individual sobre el Convenio 169. Bolivia, 2005. 380 oit, Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª reunión, 201, Informe de la Co­ misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución), op. cit., p. 864. 381 oit, Observación general de la Comisión de Expertos sobre la aplicación del Convenio 169 de la oit. Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Conferencia Internacional del Trabajo, 98.ª reunión, 2009, p. 731. 378 379

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sulta de los pueblos tribales se fundamenta en el derecho a la participación de todos los ciudadanos, establecido en el artículo 23 de la cadh382. Adicionalmente, el derecho a la consulta se relaciona con la protección del derecho a la propiedad de los pueblos tribales sobre las tierras383, así como con el derecho a la identidad cultural, ya que las tradiciones y costumbres de un pueblo se pueden ver afectadas por las decisiones relacionadas con los territorios.384 En ese sentido, la cidh ha señalado que los Estados tienen la obligación de consultar y garantizar la participación de los pueblos tribales en las decisiones que afecten sus territorios y recursos naturales.385 Ello deriva de la regla general establecida por el Convenio 169 ya referida, que señala que el Estado debe garantizar que los pueblos tribales sean consultados a fin de obtener su consentimiento libre e informado sobre los temas susceptibles de afectarlos.386 Como se ha señalado, la realización de procesos de consulta es una responsabilidad del Estado y no de otras partes involucradas, y la falta de cumplimiento de estos procesos bajo sus principios esenciales genera una responsabilidad estatal.387 La Corte idh ha exigido consultas previas y acciones encaminadas a lograr el consentimiento de los pueblos tribales en casos relacionados con la entrega de tierras e indemnizaciones, las cuales deben ser acordadas con ellos, conforme a sus propios Corte idh, Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie C No. 127. Citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 274. 383 cidh, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indígenas Mayas del Dis­ trito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, párr. 155. Citado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 275. 384 cidh, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 1050. Citado en cidh, op. cit., párr. 276. 385 Ibid., párr. 1071. Citado en cidh, op. cit., párr. 273. 386 cidh, Informe de Seguimiento Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc. 40, 7 de agosto de 2009, párr. 158. Citado en cidh, op. cit., párr. 273. 387 Ibid., párrs. 291 y 297. 382

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procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario, los cuales permitirán garantizar la participación de los pueblos en todas las instancias de toma de decisiones relacionadas con sus tierras y la explotación de los recursos naturales que se encuentren en ellas.388 Las consultas informadas y el consentimiento informado también figuran en la jurisprudencia de la Corte idh,389 así como la necesidad de que la representación de estos pueblos durante los procesos de consulta debe ser determinada por el mismo pueblo de conformidad con su tradición y la voluntad de todos sus integrantes.390 En concreto, la cidh ha señalado que la consulta debe ser previa, culturalmente adecuada, informada, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo.391 De conformidad con lo señalado por el Convenio 169, las interpretaciones de la oit al respecto y la jurisprudencia de la Corte idh, se destaca que el fin último de los procesos de consulta debe ser el obtener el consentimiento libre, previo e informado.392 En ese sentido se precisa el significado de los principios rectores de la consulta. Sobre el consentimiento libre, el Convenio 169 establece que los gobiernos, al aplicar las disposiciones del Convenio deberán: “b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles,

Corte idh. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 151. Corte idh. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 135. Citado en cidh, op. cit., párr. 280. 389 Idem. 390 cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestra­ les y recursos naturales, op. cit., párr. 287. 391 Ibid., párrs. 302-322. 392 onu-oacnudh, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importan­ cia de su implementación en proyectos de gran escala. José Juan Julián Santiago (consultor), México, onu-oacnudh, 2011, p. 10. 388

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en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan”.393 Este principio se ha interpretado en el sentido de que el proceso de consulta debe realizarse libre de toda coerción, intimidación o manipulación, y en términos generales libre de injerencias externas.394 Sobre el consentimiento previo, el Convenio establece que los gobiernos deberán implementar mecanismos de consulta a fin de determinar si los pueblos tribales serán perjudicados, antes de emprender o autorizar la explotación o prospección de los recursos existentes en sus tierras, cuando éstos le pertenezcan al Estado.395 Al respecto, la oit ha señalado que la inclusión del requisito de consulta previa en la legislación relacionada con la exploración y explotación de los recursos naturales, sería una forma de garantizar que estas consultas sean realizadas de manera apropiada antes de adoptar las medidas que afecten de manera directa a los pueblos tribales.396 Los organismos de la oit han enfatizado que el momento en que se realiza la consulta es clave para el ejercicio efectivo de este derecho, ya que si se hace en las primeras etapas del proyecto a desarrollar, los pueblos afectados pueden tener una incidencia verdadera en las decisiones que se tomen.397 El artículo 6 del Convenio 169 no requiere que se alcance un consenso en el proceso de consultas previas; establece que “los pueblos interesados deben poder participar libremente en todos los niveles de formulación, oit, Convenio 169, op. cit., artículo 6.2. onu, Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas, op. cit. 395 oit, Convenio 169, op. cit., artículo 15.2. 396 oit, Observación general. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), Conferencia Internacional del Trabajo, 98ª reunión, Informe de la Comi­ sión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Informe III (Parte 1A) Informe general y observaciones referidas a ciertos países. Documento ILC.98/ III/1ª, 2009, p. 731. 397 onu-oacnudh, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importan­ cia de su implementación en proyectos de gran escala. José Juan Julián Santiago (consultor), op. cit., 2011, p. 34. 393 394

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aplicación y evaluación de las medidas y programas que les afectan directamente”.398 Incluso la Corte idh se ha pronunciado en el sentido de que se debe consultar a los pueblos tribales en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no sólo cuando se necesite la aprobación de la comunidad, ello debido a que el aviso da espacio a la discusión interna dentro de las comunidades y la posibilidad de dar respuesta oportuna al Estado.399 También ha señalado que en materia legislativa los procesos de consulta deben realizarse previamente en todas las fases de la elaboración de leyes y no sólo restringirse a la etapa de propuestas e iniciativas, sino antes y durante la actividad legislativa.400 En cuanto a la consulta informada, la oit ha indicado que en relación con el derecho a la consulta de los pueblos tribales, los gobiernos tienen la obligación de garantizar que cuenten con toda la información pertinente sobre los procesos de toma de decisiones que les afectan y que puedan comprenderla en su totalidad.401 Además del principio de buena fe, el derecho internacional ha sostenido el deber de suministrar información completa y suficiente a las comunidades consultadas, que les permita tomar una posición con respecto al proyecto consultado.402 La Corte idh sostiene que el Estado debe asegurarse de que los miembros de las comunidades consultadas “tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad,

oit, Observación general. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), op. cit., pp. 863-864. 399 Corte idh, Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, op. cit., párr. 180. 400 Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133. Consultado en cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 303. 401 oit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), Manual para los mandantes tripartitos de la oit, p. 16. 402 El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importancia de su im­ plementación en proyectos de gran escala. José Juan Julián Santiago (consultor), op. cit., p. 36. 398

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a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento”.403 Asimismo, señala que la consulta informada requiere que el Estado acepte y brinde información a los pueblos involucrados, para lo que se requiere una comunicación constante entre ambas partes.404 En ese sentido, la cidh ha recomendado a los Estados tomar medidas para mejorar los sistemas de divulgación de la información relacionada con las cuestiones que afectan a esa población, lo que servirá para dar mayor transparencia y brindar mayores oportunidades para su participación.405 Por otra parte, a pesar de que no existen lineamientos específicos para la realización de procesos de consulta que atiendan a las cuestiones culturales, la oacnudh establece una serie de elementos que pueden ayudar a estos procesos:406 • El respeto de la cultura e identidad cultural de los pueblos. • El reconocimiento de que los pueblos pueden establecer sus propias condiciones y requisitos de acuerdo a su concepción del desarrollo. • Respetar sus propias formas de generar consensos y la forma de desarrollar argumentos. • Respetar los tiempos y ritmos que marcan sus propios procesos de toma de decisiones. • La obtención del consentimiento libre, previo e informado, de acuerdo con sus costumbres y tradiciones. • El cumplimiento del principio de buena fe durante los procesos.

Corte idh, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, op. cit., párr. 133. Idem. 405 cidh, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Consultado en cidh, op. cit., párr. 310. 406 onu, oacnudh, El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importan­ cia de su implementación en proyectos de gran escala. José Juan Julián Santiago (consultor), op. cit., p. 38. 403

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En cuanto a los procesos instaurados por los Estados para la identificación y censo de las personas afrodescendientes que se encuentran en sus territorios, la cidh ha señalado que los gobiernos deben consultar con ellas el diseño y categorías utilizadas en las preguntas de autoidentificación, mediante mecanismos institucionalizados de colaboración, articulación e incidencia que reflejen sus expectativas407. Por otra parte, las personas afrodescendientes tienen el derecho a autoidentificarse como parte de un pueblo, el cual también incluye el derecho a ser consultadas sobre las cuestiones que tengan que ver con ese pueblo. En ese sentido, el derecho a la consulta es también un elemento que reafirma la pertenencia cultural de las personas afrodescendientes a una comunidad.408 Resumen del contenido del derecho De acuerdo con lo expuesto, el derecho a la consulta y participación en la adopción de decisiones constituye una forma de salvaguardar la cultura y modos de sustento de las personas afrodescendientes,409 ya que sirve como un instrumento que da pie al diálogo auténtico entre el Estado y estas poblaciones, promueve la cohesión social y coadyuva en la prevención y resolución de conflictos.410 Es por ello que el deber estatal de consulta debe estipularse y regularse en el ordenamiento jurídico interno mediante medidas

oea, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, op. cit., párr. 10. 408 Susana Schkolnik, La inclusión del enfoque étnico en los censos de población de América Latina. Notas de población, No 89, cepal, 2009, p. 65. 409 oit, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). Manual para los mandantes tripartitos de la oit, p. 14. 410 oit, Conferencia Internacional del Trabajo, 100ª reunión, 201, Informe de la Co­ misión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución), op. cit., p. 863. 407

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legislativas adecuadas.411 Los Estados deben aprobar legislación que garantice la participación de los pueblos tribales en la toma de decisiones que les conciernen y que incluya reglas claras para el proceso de las consultas.412 Incluso los órganos de control de la oit han señalado que los Estados están obligados a consultar y desarrollar con participación de los pueblos tribales estas medidas legislativas y de otra índole que regirán los procesos, requisitos y formas de implementar las consultas, ya que ésta es una de las medidas que promueven la participación de los pueblos tribales en la adopción de medidas que les afectan.413 Por último, es importante destacar que, como se señaló anteriormente, el cerd en sus últimas observaciones finales a México recomendó al Estado acelerar la legislación en materia de consulta haciendo hincapié en que “la ausencia de reglamentación del Convenio 169 no es impedimento para que se lleven a cabo procesos de consulta previa”.414 Aunado a esto, pide que se instauren mesas de diálogo con las comunidades afectadas.

cidh, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, párr. 1062. Recomendaciones 1 y 2, citado en cidh De­ rechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., párr. 98. 412 Ibid., párr. 98. 413 oit, Convenio 169, artículos 2.1 y 33.2, citado en cidh, op. cit., párr. 298. 414 onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México. Documento CERD/C/MEX/CO/16-17, op. cit., párr. 17, inciso a. 411

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Derecho comparado: América Latina El impulso a nivel internacional del reconocimiento y valoración de la diversidad cultural y el combate a la discriminación racial y étnica han tenido eco en América Latina. Esto tiene una gran relevancia considerando la enorme diversidad cultural de los países de la región, así como los procesos de homogeneización cultural y la situación de vulnerabilidad a la que históricamente han estado sujetos diversos sectores debido a su origen étnico,1 que pueden estar directa o indirectamente relacionados con la situación de discriminación que enfrentan las poblaciones afrodescendientes en la región latinoamericana. En la mayoría de los países de la región estos procesos de reconocimiento se iniciaron desde finales de los años ochenta, y si bien en un inicio su enfoque principal fue dirigido a la población indígena,2 desde finales del siglo xx se ha iniciado un mayor reconocimiento institucional y jurídico de la población afrodescendiente en diversos países de la región. De hecho, tan sólo a partir del decenio de 1990, de manera significativa, «las poblaciones negras» comenzaron a figuLa cepal ha señalado que en América Latina, “los mecanismos de incorporación simbólica de indígenas y negros han variado según las circunstancias y las distintas realidades locales. Es indudable que no todas las repúblicas podían negar tan flagrantemente a grupos cuya presencia era demasiado evidente e influyente, de modo que se buscaron mecanismos menos violentos de inclusión, como la ‘folklorización’ de sus culturas y tradiciones, por ejemplo, o simplemente se les negó aislándolos de los avances a los que sí accedía el resto de la población”. Álvaro Bello, Marta Rangel, Etnici­ dad, raza y equidad en América Latina y el Caribe, op. cit., p. 13. 2 La cepal ha señalado que “aunque no se puede equiparar en términos exactos la situación de los pueblos indígenas y afrolatinos, bajo los Estados-nacionales pasaron a tener una gran similitud en términos de exclusión o no participación en el proyecto nacional, exclusión que derivó en pobreza y marginalidad para ambos grupos. No obstante, a diferencia de los pueblos afrolatinos, los indígenas fueron objeto (o víctimas) de una mayor preocupación por parte de los Estados y de algunos sectores especí­ficos de la sociedad, que bajo el paradigma de la integración simbólica del indio percibían la necesidad de ayudar a quienes eran los legítimos depositarios de la ‘identidad latinoamericana’”, idem. 1

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rar como protagonistas de transformación cultural. El cambio obedeció a las reformas constitucionales que comenzaron a sacudir al continente reconociendo que sus naciones eran multiculturales y pluriétnicas, y que era necesario legitimar los derechos que se derivaban de la cultura y la historia. El propio «movimiento negro» coadyuvó a que se hicieran cada vez más evidentes las inequidades territoriales a las cuales los descendientes de los esclavizados habían sido sometidos, y a que se pusieran en marcha transformaciones de los aparatos legislativos que compensaran las asimetrías.3

El reconocimiento de la población afrodescendiente ha variado en cada país en función de su contexto político, histórico y social, presentando, por consiguiente, distintas formas y alcances; al respecto la cidh identificó en su informe La situación de las personas afrodescendientes en las Américas del 2011, al menos tres situaciones comunes: • En diversos países existe una declaración de su pluriculturalidad y multietnicidad. • En algunos existe un reconocimiento explícito del Estado sobre los derechos de los pueblos afrodescendientes. • En algunos países hay una negación absoluta de la presencia y participación de la población afrodescendiente en el imaginario social.4 unesco. Los afroandinos de los siglos xvi al xx, pp. 96-97-101. Disponible en . [Consulta: 24 de octubre, 2014.] 4 El Informe también identifica los avances legales generales en la región respecto a la protección de derechos a nivel general, señalando que todos los países reconocen en sus disposiciones constitucionales y/o legales el derecho a la igualdad ante la ley; y en algunos también se consagran explícitamente la igualdad real o de oportunidades, el derecho a la autoidentificación cultural, la prohibición de discriminación e incluso, el establecimiento de tipos penales o agravantes para sancionar los actos discriminatorios. Véase: cidh, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas. OEA, Documento Ser.L/V/II. Doc.62, 2011, párr. 195. 3

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La cidh advierte, sin embargo, que a pesar de estos avances la población afrodescendiente aún se ve afectada por situaciones de discriminación estructural y sistémica, enfrentándose a importantes obstáculos en el ejercicio y la garantía de sus derechos humanos. Identifica también que esta población habita en las zonas más pobres y con menor infraestructura, se encuentra más expuesta al crimen y la violencia, y se ve afectada particularmente por la discri­minación múltiple (especialmente en relación a la pobreza-raza-clase). Considera de especial preocupación la situación de las mujeres, que han sido históricamente sujetas a una triple discriminación con base en su género, su situación de extrema pobreza y origen étnico, lo cual agrava su situación de riesgo a la violencia, y de forma crítica en contextos sociopolíticos particulares como en conflictos armados.5 A fin de atender esta situación, los Estados deben prohibir y combatir la discriminación contra la población afrodescendiente, y paralelamente deben reconocer su composición pluricultural, de lo cual deben derivarse garantías para el desarrollo y protección de la identidad propia de los grupos que la componen. Ya se ha señalado que en el año 2000, durante la Conferencia de Santiago, los Estados de la región declararon la importancia del reconocimiento de la población afrodescendiente y sus contribuciones a la construcción de los países. Este reconocimiento no es sólo una estrategia de visibilización formal de estos pueblos, por el contrario, “implica que los Estados y gobiernos reconozcan los derechos de estos grupos, los incorporen a la legislación y provean los medios necesarios para el ejercicio real de sus derechos, las instancias para el desarrollo de sus potencialidades y capacitación para el manejo de los códigos básicos de la modernidad, sin que ello signifique la pérdida de identidad”.6

cidh, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, op. cit., pp. VII-XII. 6 Álvaro Bello y Marta Rangel, Etnicidad, raza y equidad en América Latina y el Ca­ ribe, op. cit., p. 60. 5

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Reconocimiento constitucional de la población afrodescendiente En América Latina el reconocimiento jurídico de la población afrodescendiente se ha hecho a través de su inclusión de manera expresa en las constituciones de los países, la emisión de leyes específicas de la población afrodescendiente y/o reconociéndo­les de manera explícita derechos que se consagran en legislaciones de diversas materias. A continuación se indican las características encontradas a partir de la revisión de los preceptos constitucionales de 13 países de América Latina:7 • Siete de trece países se han reconocido como pluriculturales, interculturales, multiétnicos o plurinacionales a nivel constitucional, y en ellos también se reconoce a pueblos indígenas.8 • Nueve han reconocido en sus constituciones a las poblaciones indígenas,9 de las cuales, sólo Bolivia define en su Constitución a las poblaciones indígenas. Este apartado sólo es descriptivo y busca mostrar las expresiones del proceso de reconocimiento de la población afrodescendiente en la región, para lo que se revisaron los preceptos constitucionales de Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela. Estos países fueron considerados para el análisis por sus similitudes históricas, económicas, sociales, culturales y legales con México, y considerando que la población afrodescendiente se encuentra en condiciones similares, particularmente en fun­ ción de las similitudes en los marcos legales; se omitió de este análisis a los países del Cari­be del continente. También se aclara que en este apartado se excluyó del análisis el marco legislativo de México porque será abordado de manera amplia en el modelo normativo vigente. 8 De manera desagregada, se enuncia que en Bolivia y Ecuador se reconoce en sus constituciones la interculturalidad; en Nicaragua y Venezuela, la multietnicidad; en cuanto a Bolivia y Colombia, la pluralidad y el pluralismo; en Venezuela, la pluriculturalidad y, finalmente, en Ecuador, la plurinacionalidad. En el caso de Argentina, el reconocimiento se da en el tenor de que la Constitución menciona que el Congreso dictará leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural. 9 Estos son: Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Venezuela. 7

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• Cinco países dan un reconocimiento constitucional expreso a las poblaciones afrodescendientes.10 • Dos países equiparan explícitamente el reconocimiento constitucional de los derechos colectivos de la población indígena y los derechos de poblaciones afrodescendientes.11 • Tres países reconocen en sus constituciones tanto a poblaciones afrodescendientes como a poblaciones indígenas.12 • Ocho tienen disposiciones constitucionales explícitas sobre discriminación racial o racismo.13 Denominación jurídica de la población afrodescendiente14 Los trece países de la región analizados en este documento, que han reconocido a la población afrodescendiente en sus marcos legislativos, lo han hecho bajo las siguientes designaciones: • Los países que reconocen constitucionalmente a la población afrodescendiente lo hacen bajo las siguientes denominaciones:

Estos países son Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador y Nicaragua. En el caso de Colombia, el texto constitucional sólo abre la obligación del Estado para expedir una ley secundaria en la materia. 11 Estos países son Bolivia y Ecuador. 12 Estos países son Bolivia, Ecuador y Nicaragua. 13 Brasil, Bolivia, Colombia, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela. 14 Debido a las complicaciones suscitadas para obtener versiones de legislación secundaria latinoamericana directamente de los Poderes Legislativos que las expidieron, se utilizó como fuente un documento referido en el sitio web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos con sede en Colombia, texto elaborado por el esfuerzo de Afroamérica XXI, con el apoyo de la Comisión Europea y la Comunidad Andina. Fuente: afroamérica xxi, Com­ pendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pueblo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, Colombia, 2009. Disponible en . [Consulta: 26 de diciembre, 2014.] 10

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I.

­ rasil: Artículo 215, inciso 1º. “El Estado proteB gerá las manifestaciones de las culturas populares, indígenas y afro-brasileñas y los otros grupos participantes en el proceso de civilización nacional”.15

II.

­ olivia: Artículo 3. “La nación boliviana está B conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano.”16

III. E ­ cuador: Artículo 56. “Las comunidades, pueblos, y nacionalidades indígenas, el pueblo afroecuatoriano, el pueblo montubio y las comunas forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible.”17 IV. N ­ icaragua: Artículo 5. “El Estado reconoce la existencia de los pueblos originarios y afrodescendientes, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución”.18

• Cuatro de estos países definen a estas poblaciones en legislación secundaria de la siguiente manera: República Federativa de Brasil, Constitución Política de 1988. Disponible en . Versión en español tomada de . [Consulta: 9 de octubre, 2014.] 16 República de Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. Disponible en . [Consulta: 9 de octubre, 2014.] 17 Constitución Política de la República del Ecuador. Disponible en . [Consulta: 8 de octubre, 2014.] 18 Constitución Política de la República de Nicaragua. Disponible . [Consulta: 9 de octubre, 2014.] 15

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I.

­ rasil. Población afrobrasileña: el conjunto de B personas que se auto declaran negras y pardas, conforme el requisito color o raza usado por el Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (ibge), o que adoptan autodefinición análoga.19

II.

­ olombia. Afrocolombiano: persona que preC senta una ascendencia africana reconocida y que poseen algunos rasgos culturales que les da singularidad como grupo humano, comparten una tradición y conservan costumbres propias que revelan una identidad que la distinguen de otros grupos, independientemente de que vivan en el campo o en la ciudad.20

III. N ­ icaragua. Comunidad Étnica: es el conjunto de familias de ascendencia afrocaribeña que comparten una misma conciencia étnica, por su cultura, valores y tradiciones vinculados a sus raíces culturales y formas de tenencias de la tierra y los recursos naturales.21 IV. P ­ erú. Pueblo Afroperuano: Se entiende así a los peruanos descendientes de africanos cuya identidad ha formado una cultura propia en el Perú y que se declaran como tales.22 Ley Nº 12.288, art. 1, fracción IV. Disponible en . [Consulta: 26 de diciembre, 2014.] 20 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 31. Ver Ley Nº 70 de 1993, art. 2, numeral 5. 21 Ibid., p. 139. Ver Ley No. 445, art. 3. 22 Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuano, art. 3. Disponible en . [Consulta: 24 de octubre, 2014.] 19

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Se destaca que el término “comunidades negras” utilizado en Colombia, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, al considerar que según lo contemplado en la Constitución colombiana “(i) el contexto en el que se emplea la citada expresión no es excluyente ni pretende invisibilizar o denigrar a los afrocolombianos, sino por el contrario regular mecanismos de integración y acciones afirmativas; […] (iii) la expresión -“comunidades negras”- ha sido apropiada por muchos movimientos y numerosas organizaciones de afrocolombianos como un concepto autodenominatorio y autoidentificatorio”.23 Otras denominaciones que han sido utilizadas por otros países en sus legislaciones secundarias son: Guatemala, Garífuna;24 Honduras, comunidades garífunas25 y pueblos afrohondureños;26 Panamá, etnia negra nacional.27 Rebasa los alcances de este documento profundizar en los mecanismos que fueron utilizados en cada país de la región para determinar el uso de estas denominaciones; sin embargo, deben tomarse en cuenta, por un lado, los estándares internacionales señalados en este modelo normativo óptimo sobre la obligación de Corte Constitucional de Colombia. SENTENCIA C-253/13, abril 2 de 2013. Referencia: expediente D-9305. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 24 Decreto No. 83-96, Ley del Día del Garífuna, 21 octubre de 1996. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 25 Acuerdo Ejecutivo Número 035-2001, agosto 28 de 2001, Crea la Comisión In­ tersectorial de titulación, ampliación, saneamiento y protección de las tierras de las comunidades garífunas y miskitas de Honduras. Decreto Presidencial No 269-2002. Creación Centro de Cultura Garinagu de Honduras. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 26 Decreto 82-2004, Ley de Propiedad, Capítulo III. Del proceso de regularización de la propiedad inmueble para pueblos indígenas y afrohondureños, Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 27 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 150. Ver Ley No. 9 (de 30 de mayo de 2000). Ley por la cual se crea el día de la etnia negra nacional. 23

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los Estados de garantizar plenamente el derecho de la población afrodescendiente a su autorreconocimiento. Por otro lado, se destaca la importancia que ha tenido en la región la identificación de la población afrodescendiente en los mecanismos censales de cada país, que en su mayoría han incluido preguntas relativas a la identificación étnica a través de diversos criterios que han ido transformándose, pero que tienen una creciente tendencia a basarse en criterios de autoidentificación. Derechos colectivos reconocidos Los países de la región han reconocido, a través de sus constituciones y en diversas leyes secundarias, derechos colectivos de la población afrodescendiente, los cuales se estima conveniente revisar para considerar las buenas prácticas que existen en la región sobre el reconocimiento de la población afrodescendiente en los marcos normativos nacionales. A continuación se ejemplifican las disposiciones que reconocen estos derechos a la población afrodescendiente, en las constituciones y legislación secundaria de los países analizados anteriormente. Derecho a la identidad cultural propia • Bolivia: La Constitución boliviana –que equipara los derechos de la población afroboliviana con los de los pueblos indígenas–28 reconoce el derecho de los pueblos indígenas y afrobolivianos a su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión; asimismo, establece que la identidad cultural de Nueva Constitución Política del Estado. Bolivia: “Artículo 32. El pueblo afroboliviano goza, en todo lo que corresponda, de los derechos económicos, sociales, políticos y culturales reconocidos en la Constitución para las naciones y pueblos indígena originario campesinos”. 28

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cada uno de sus miembros, si así lo desea, se inscriba junto a la ciudadanía boliviana en su cédula de identidad, pasaporte u otros documentos de identificación con validez legal.29

• Nicaragua: “El Estado reconoce la existencia de los pueblos originarios y afrodescendientes, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución y en especial, los de mantener y desarrollar su identidad y cultura”.30 • Ecuador: “Para fortalecer su identidad, cultura, tradiciones y derechos, se reconocen al pueblo afroecuatoriano los derechos colectivos establecidos en la Constitución, la ley y los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos”.31 • Colombia: La Constitución colombiana establece a través de un artículo transitorio constitucional32 que se deberá expedir una ley que reconozca a las comunidades negras y proteja su identidad cultural. Por lo anterior, la Ley de Comunidades Negras dispone que su propósito es “establecer mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico”.33 • Guatemala: El Decreto 83 que establece el Día del Garífuna, enuncia en sus considerandos que es una necesidad reafirmar la identidad de la población garífuna, “salvaNueva Constitución Política del Estado. Bolivia, art. 30, apartado II, numerales 1 y 2. 30 Constitución Política de la República de Nicaragua, art. 5. 31 Constitución de la República del Ecuador, art. 58. 32 Constitución Política de Colombia, artículo transitorio 55º. 33 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 20. Ley 70 de 1993. Ley de Comunidades Negras, art. 1, numeral 5. 29

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guardando sus rasgos comunes, que es todo un sistema social económico y cultural que es necesario preservar como lo señala el Convenio [169 de la oit] de los Pueblos Indígenas y Tribales”. Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico • Brasil: “El Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyará e incentivará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales. El Estado protegerá las manifestaciones de las culturales populares, indígenas y afrobrasileñas y los otros grupos participantes en el proceso de civilización nacional”. 34 • Bolivia: Se reconoce que la población indígena y la población afrodescendiente gozan del derecho a “que sus saberes y conocimientos tradicionales, su medicina tradicional, sus idiomas, sus rituales y sus símbolos y vestimentas sean valorados, respetados y promocionados”;35 a “la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y conocimientos, así como a su valoración, uso, promoción y desarrollo”;36 y a que el sistema de salud “respete su cosmovisión y prácticas tradicionales”.37 En relación a sus propias formas de organización, se reconoce su derecho “al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión”. 38 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 215, numeral 1. Nueva Constitución Política del Estado. Bolivia, art. 30, fracción II, numeral 9. 36 Ibid., numeral 11. 37 Ibid., numeral 13. 38 Ibid., numeral 9. 34 35

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• Ecuador: La Constitución ecuatoriana reconoce a pueblos indígenas y afroecuatorianos su derecho a “Mantener, recu­perar, proteger, desarrollar y preservar su patrimonio cultural e histórico como parte indivisible del patrimonio del Ecuador”39; a “Impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen”,40 y a “Mantener, proteger y desarrollar los conocimientos colectivos; sus ciencias, tecnologías y saberes ancestrales; los recursos genéticos que contienen la diversidad biológica y la agrobiodiversidad; sus medicinas y prácticas de medicina tradicional, con inclusión del derecho a recuperar, promover y proteger los lugares rituales y sagrados, así como plantas, animales, minerales y ecosistemas dentro de sus territorios; y el conocimiento de los recursos y propiedades de la fauna y la flora. Se prohíbe toda forma de apropiación sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas”.41 Con relación a respetar sus formas de organización, la Constitución establece su derecho a “Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organización social, y de generación y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesión ancestral”;42 a “Construir y mantener organizaciones que los representen, en el marco del respeto al pluralismo y a la diversidad cultural, política y organizativa. El Estado reconocerá y promoverá todas sus formas de expresión y organización”.43

• Colombia: El artículo constitucional transitorio44 respectivo establece que la ley que se expida sobre las comunidades negras, debe considerar sus prácticas tradicionales de producConstitución de la República del Ecuador, art. 57, numeral 13. Ibid., numeral 19. 41 Ibid., numeral 12. 42 Ibid., numeral 9. 43 Ibid., numeral 15. 44 Constitución Política de Colombia, artículo transitorio 55º. 39 40

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ción. La Ley de Comunidades Negras, por su parte, establece: “El Gobierno Nacional diseñará mecanismos adecuados para [que] las comunidades negras o integrantes de ellas que hayan desarrollado variedades vegetales o conocimientos con respecto al uso medicinal, alimenticio, artesanal o industrial de animales o plantas de su medio natural, sean reconocidos como obtentores, en el primer caso, y obtengan, en el segundo, beneficios económicos, en cuanto otras personas naturales o jurídicas desarrollen productos para el mercado nacional o internacional”.45

Derecho a mantener y usar sus propios idiomas • Bolivia: Se reconoce que la población indígena y la población afrodescendiente gozan del derecho a que sus idiomas sean valorados, respetados y promocionados”.46 • Ecuador: Reconoce el derecho de los pueblos indígenas y afroecuatorianos a “la creación de sus propios medios de comunicación social en sus idiomas y el acceso a los demás sin discriminación alguna”.47 • Colombia: La Ley de Comunidades Negras establece la utilización de los medios de comunicación en las lenguas de las comunidades negras a fin de que éstas conozcan sus derechos y obligaciones.48 En torno al derecho a la educación señala que “Los programas y los servicios de educación destinados por el Estado a las comunidades negras deben desarrollarse y aplicarse en cooafroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 38. Ley de Comunidades Negras, art. 54. 46 Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. art. 30, fracción II, numeral 9. 47 Constitución de la República del Ecuador, art. 57, numeral 21. 48 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pueblo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 36. Ley de Comunidades Negras, art. 37. 45

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peración con ellas, a fin de responder a sus necesidades particulares y deben abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores, sus formas lingüísticas y dialectales y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.”49

• Guatemala: La Ley de Idiomas Nacionales regula el reco­ nocimiento, respeto, promoción, desarrollo y utilización de los diversos idiomas nacionales, como lo son los idiomas de los pueblos garífunas, entre otros, señalando que “el idioma es una de las bases sobre las cuales se sostiene la cultura de los pueblos, siendo el medio principal para la adquisición, conservación y transmisión de su cosmovisión, valores y costumbres, en el marco de las culturas nacionales y universales que caracteriza a los pueblos mayas, garífuna y xinka”.50 Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural • Bolivia: Se reconoce que la población indígena y la población afrodescendiente gocen del derecho a la participación en los órganos e instituciones del Estado. 51 • Nicaragua: “El poder soberano lo ejerce el pueblo por medio de sus representantes […] Asimismo, podrá ejercerlo a través de otros mecanismos directos, como […] las asambleas territoriales y comunales de los pueblos originarios y afrodescendientes […]”.52 Ibid., p. 35. Ley de Comunidades Negras, art. 35. Ibid., p. 111. Decreto Número 19-2003. Ley de Idiomas Nacionales, primer considerando. 51 República de Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado, art. 30, fracción II. Numeral 18. 52 Constitución Política de la República de Nicaragua, art. 2. 49 50

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• Colombia: En relación al derecho a participar en la vida económica y social, la Ley de Comunidades Negras estipula que “El Estado debe adoptar medidas que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades eco­nómicas, a la educación y la salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de la Constitución y las leyes”.53 Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio • Bolivia: Se reconoce el derecho de la población indígena y la población afrodescendiente a “una educación intracultural, intercultural y plurilingüe en todo el sistema educativo”.54 • Ecuador: Se reconoce el derecho a la población indígena y afroecuatoriana a “Desarrollar, fortalecer y potenciar el sistema de educación intercultural bilingüe, con criterios de calidad, desde la estimulación temprana hasta el nivel superior, conforme a la diversidad cultural, para el cuidado y preservación de las identidades en consonancia con sus metodologías de enseñanza y aprendizaje […] La administración de este sistema será colectiva y participativa […] basada en veeduría comunitaria y rendición de cuentas.” 55 También establece que “la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educación”.56 • Colombia: En la Ley de Comunidades Negras se establece que los programas destinados a las comunidaLey de Comunidades Negras, art. 37. Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. art. 30, fracción II. numeral 18. 55 Constitución de la República del Ecuador, art.57, numeral 14. 56 Ibid., numeral 21. 53 54

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des negras deben desarrollarse y aplicarse en cooperación con ellas, a fin de responder a sus necesidades, obligando al Estado a reconocer y garantizar su derecho a crear sus propias instituciones de educación y comunicación.57 También dispone que el Estado colombiano “reconoce y garantiza a las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales […] en cada uno de los niveles educativos”;58 y que la educación debe tener en cuenta toda la vida social y cultural de ellas, por lo que los programas curriculares asegurarán el respeto y fomento de su patrimonio, expresiones y creencias religiosas.59 Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres • Colombia: El artículo transitorio de la Constitución colombiana también establece que la ley que se expida deberá fomentar el desarrollo económico y social de las comunidades negras. 60 Por lo que la Ley de Comunidades Negras establece que tiene entre sus propósitos fomentar “su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana”.61 Este ordenamiento incluye en el Capítulo VII, sobre la Planeación y Fomento del Desarrollo Económico y Social, el recono­ cimiento, entre otros, de su derecho a desarrollarse econó­ afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 36. Ley de Comunidades Negras, art. 35. 58 Ibid., p. 35. Ley de Comunidades Negras, art. 32. 59 Ibid., Ley de Comunidades Negras, art. 34. 60 Constitución Política de Colombia, op. cit., artículo transitorio 55º. 61 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 30. Ley de Comunidades Negras, art. I. 57

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mi­ca y socialmente atendiendo los elementos de su cultura autónoma,62 así como la formulación de un plan de desarrollo de las comunidades negras.63 Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales • Bolivia: Se reconoce a la población indígena y la población afrodescendiente el derecho a “vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”;64 a “la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios” 65 y a “la gestión te­rritorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros”.66 • Ecuador: Se reconoce a la población indígena y afroecuatoriana el derecho a: “Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras”;67 a “Conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y de su entorno natural. El Estado establecerá y ejecutará programas, con la participación de la comunidad, para asegurar la conservación y utilización sustentable de la biodiversidad”.68 • Colombia: La Ley de Comunidades Negras contiene un capítulo denominado Uso de la tierra y protección de los recursos naturales y del ambiente, en el cual, entre otras disposiciones, Ibid., p. 37, art. 47. Ibid., p. 38, art. 57. 64 Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. art.30, fracción II, numeral 10. 65 Ibid., numeral 10. 66 Ibid., numeral 17. 67 Constitución de la República del Ecuador, art. 57, numeral 6. 68 Ibid., numeral 8. 62 63

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se establece que “las entidades del Estado en concertación con las comunidades negras, adelantarán actividades de investigación, capacitación, fomento, extensión y transferencia de tecnologías para el aprovechamiento ecológico, cultural, social y económicamente sustentable de los recursos naturales, a fin de fortalecer su patrimonio económico y cultural”;69 asimismo, dispone que “las comunidades negras beneficiarias de titulación colectiva se constituirán en unidades para efectos de la planificación del uso y aprovechamiento de los recursos naturales de las zonas hidrográficas en que se asienten”.70 En cuanto a los recursos mineros, dicha ley en el ar­tículo 26, señala que la autoridad minera, de oficio o a petición de las comunida­des negras, podrá señalar las áreas adjudicadas a ellos en las cua­les la exploración y la explotación de los recur­sos naturales no renovables deberá realizarse bajo condicio­nes técnicas especiales sobre protección y participación de ellas con el fin de preservar sus especiales características cultura­les y económicas.71 Derechos a la tierra y territorio • Bolivia: Se reconoce que la población indígena y la población afrodescendiente gozan del derecho a la libre determinación y territorialidad;72 a la titulación colectiva de tierras y territorios73 y a la protección de sus lugares sagrados.74

afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 37. Ley de Comunidades Negras, art. 51. 70 Ibid., p. 38, art. 59. 71 Ibid., p. 35, art. 26. 72 Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. art. 30, fracción II, numeral 4. 73 Ibid., art.30, fracción II, numeral 6. 74 Ibid., numeral 7. 69

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• Ecuador: Se reconoce el derecho de la población indígena y afroecuatoriana a: “Conservar la propiedad imprescriptible de sus tierras comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles. Estas tierras estarán exentas del pago de tasas e impuestos”;75 “Mantener la posesión de las tierras y territorios ancestrales y obtener su adjudicación gratuita”;76 “No ser desplazados de sus tierras ancestrales”;77 “La limitación de las actividades militares en sus territorios, de acuerdo con la ley”;78 “Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley”.79 • Colombia: El artículo transitorio de la Constitución establece la expedición de la ley que reconozca a las comunidades negras su derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que demarcará la misma ley.80 Es de resaltarse que la citada Ley de Comunidades Negras incluye todo un capítulo sobre el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva.81 Asimismo, en el capítulo de “objetivo y definiciones” de la Ley se define como ocupación colectiva “el asentamiento histórico y ancestral de comunidades negras en tierras para su uso colectivo, que constituyen su hábitat, y sobre los cuales desarrollan en la actualidad sus prácticas tradicionaConstitución de la República del Ecuador, art. 57. Numeral 4. Ibid., numeral 5. 77 Ibid., numeral 11. 78 Ibid., numeral 20. 79 Ibid., numeral 21. 80 Constitución Política de Colombia, artículo transitorio 55º. 81 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, Ley de Comunidades Negras, Capítulo III. Reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva. 75 76

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les de producción”.82 Por su parte, determina los derechos reconocidos en relación a la tierra, incluyendo la propiedad colectiva de ésta,83 las cuales de­nomina para efectos legales “Tierras de las Comunida­des Negras”. 84 • Nicaragua: “El Estado reconoce la existencia de los pueblos originarios y afrodescendientes, que gozan de los derechos, deberes y garantías consignados en la Constitución y en espe­cial, los de […] mantener las formas comunales de pro­piedad de sus tierras y el goce, uso y disfrute, todo de conformi­dad con la Ley”.85 Derecho a la consulta • Bolivia: Se reconoce que la población indígena y la población afrodescendiente gozan del derecho: “A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.86 • Ecuador: Se reconoce a la población indígena y afroecuatoriana el derecho a: “Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definición de las políticas públicas que les conciernan, así como en el diseño y decisión de sus prioridades en los plaIbid., p. 30, art. 2, numeral 6. Ibid., p. 31, art. 4º. 84 Ibid., p. 30, art. 1. 85 Constitución Política de la República de Nicaragua, art. 5, octubre de 2014. 86 Bolivia, Nueva Constitución Política del Estado. art. 30, fracción II, numeral 15. 82

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nes y proyec­tos del Estado”;87 “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley”; 88 “Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos”.89 • Colombia: La Constitución establece en su artículo transitorio90 que la ley que se expida para el reconocimiento de las comunidades negras deberá contar con la participación de representantes elegidos por dichas comunidades. Además se dispone que uno de los principios sobre los cuales se fundamenta es: “La participación de las comunidades negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley”.91 También dispone que la autoridad competente promueva mecanismos de consulta y participación con las comunidades negras cuando éstas últimas se hubieran establecido en ellas antes de la declaratoria del área parque.92 Constitución de la República del Ecuador, art. 57, numeral 16. Ibid., numeral 7. 89 Ibid., numeral 17. 90 Constitución Política de Colombia, artículo transitorio 55º. 91 afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 31. Ley de Comunidades Negras, art. 3, numeral 3. 92 Ibid., p. 34, art. 22. 87 88

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Medidas positivas: Día Nacional de las Personas Afrodescendientes Una buena práctica a resaltar en algunos países de la región a fin de dar reconocimiento a la población afrodescendiente, ha sido el decretar un día nacional de esta población. En el caso colombiano, el Congreso Colombiano decretó El Día Nacional de la Afrocolombianidad,93 cuyo objetivo señala que: En homenaje a los Ciento Cincuenta (150) años de abo­ lición de la esclavitud en Colombia consagrada en la Ley 21 de mayo de 1851, en reconocimiento a la plurietnicidad de la Nación Colombiana y la necesidad que tiene la población afrocolombiana de recuperar su memoria histórica, se desarrollará una campaña de conmemoración que incluya a las organizaciones e instituciones que adelanten acciones en beneficio de los grupos involucrados en este hecho histórico, cuya coordinación estará a cargo de la Dirección General de Comunidades Negras, Minorías Étnicas y Culturales del Ministerio del Interior.

En el caso de Guatemala se expidió en 1996 la Ley del Día del Garífuna,94 a partir de la necesidad de reconocer que la población garífuna “aporta las raíces más profundas de la historia y nacionalidad guatemalteca”, y con base en el previo reconocimiento de la composición pluricultural del Estado a nivel constitucional. La ley reconoce que la comunidad garífuna tiene su propia identidad cultural, y establece la obligación de lucha contra la afroamérica xxi, Compendio Normativo: “Acciones afirmativas a favor del pue­ blo afrodescendiente de América Latina y legislación antidiscriminatoria”, op. cit., p. 72. Diario Oficial No 44.662, de 30 de diciembre de 2001. Ley 725 de 2001. Por la cual se establece El Día Nacional de la Afrocolombianidad. 94 Decreto No. 83-96, Ley del Día del Garífuna, 21 octubre de 1996. Disponible en . [Consulta: 16 de octubre, 2014.] 93

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desigualdad que sufren las personas garífunas, respetando el ejercicio de su libertad, así como la vida y la dignidad de sus propias comunidades.95 Es de distinguirse que la citada ley contó con el voto de más de las dos terceras partes del total de diputados que integraron el Congreso de la República en su momento, aprobado en un solo debate y entrando en vigor el día de su publicación en el diario oficial.96

95 96

Ibid., segundo considerando, p. 1. Ibid., artículo 3.

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Modelo normativo vigente El análisis presentado en este apartado se centra principalmente en el objetivo de identificar las disposiciones legales vigentes en México en torno al reconocimiento constitucional, tanto a nivel federal como estatal, de las poblaciones afromexicanas. Esto como un supuesto importante de las obligaciones que tiene el Estado mexicano de promover, respetar, proteger y garantizar sus derechos colectivos, de acuerdo al modelo normativo óptimo. Bajo este tenor, en el primer apartado se lleva cabo el análisis de las reformas realizadas a las disposiciones constitucionales que inciden en el reconocimiento de los derechos de la población indígena y de las comunidades equiparables, a fin de determinar sus alcances legales y su posible aplicación para la población afromexicana, estableciendo si el mandato contenido en cada una de ellas es retomado en otros ordenamientos y legislaciones nacionales a favor del reconocimiento y protección de los derechos de esta población. Posteriormente, se revisarán las iniciativas de reforma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que han sido presentadas en el seno de las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión, y que han tenido como finalidad el reconocimiento constitucional de la población afromexicana; se analizará la pertinencia de sus disposiciones, sus alcances legales, así como la forma en que pretenden el reconocimiento de los derechos de pueblos y comunidades afromexicanas, señalando los puntos positivos, negativos y faltantes de sus propuestas. Como segundo punto, tomando como referencia los derechos colectivos reconocidos en diversos instrumentos internacionales para los pueblos y comunidades afromexicanas, los cuales fueron identificados en el modelo normativo óptimo, se realizará el análisis de diversas leyes (leyes marco) generales o federales, a fin de determinar si efectivamente se da el reconocimiento y protección de dichos derechos para las personas afromexicanas en nuestro país, estableciendo los alcances y limitaciones de sus disposiciones, y precisando si dicho reconocimiento es aplicable para 247

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población indígena, para personas afromexicanas y/o comunidades equiparables. Asimismo, de la observancia de estas legislaciones, habrá de analizarse si el reconocimiento de los derechos que hace el artículo 2º de la Constitución Política para los pueblos y comunidades indígenas, y en consecuencia para las comunidades equiparables, se contempla en alguna de sus disposiciones y si es extensivo en alcance legal para la población afromexicana, revisando en ellas la existencia y la aplicabilidad de la figura de comunidad equiparable. Como tercer punto, se analizarán las Constituciones Políticas estatales, a efecto de identificar aquellas disposiciones que reconocen, en simetría con el artículo 2º de la cpeum, la composición pluricultural de la Nación mexicana y, por ende, realizan el reconocimiento de los derechos de pueblos y comunidades indígenas, estableciendo si el alcance de las mismas permite el acceso a los derechos de las poblaciones afromexicanas o comunidades equiparables. Finalmente, debido al escaso reconocimiento expreso de esta población a nivel constitucional, también se hace un análisis de la legislación aplicable, en su mayoría concurrente,97 aunque también se mencionan algunas legislaciones locales cuando se ha con­siderado pertinente, para diagnosticar las posibilidades legales de que las poblaciones afromexicanas puedan acceder al disfrute de los derechos que tienen reconocidos como colectividad de acuerdo al modelo normativo óptimo. Es preciso reiterar que este apartado se enfoca en el reconocimiento y protección de los derechos de personas afromexicanas en materias concurrentes, con la finalidad de mantener un enfoque de aplicación en todo el territorio nacional y no sólo por entidad federativa.

Legislaciones que establecen disposiciones destinadas para su cumplimiento, a la Federación, los estados y los municipios. 97

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Marco jurídico nacional en materia de poblaciones afromexicanas La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha experimentado diversas reformas que han marcado la pauta para el reconocimiento de la composición pluricultural de la Nación mexicana, así como de los derechos de pueblos y comunidades indígenas. En la actualidad, el artículo 2º constitucional tutela la protección de los derechos de personas indígenas así como de las comunidades equiparables, entre las cuales podríamos incluir a la población afromexicana. En este sentido, se observarán las reformas a los artículos 2º, 27 fracción VII en materia de propiedad comunal, 28 fracción XVII en materia de concesiones de uso social para servicios de telecomunicaciones y radiodifusión comunitaria, y 115 de la cpeum, que inciden en la temática que aborda este estudio, por establecer las bases del reconocimiento de derechos para pueblos y comunidades indígenas y de comunidades equiparables, este último un término utilizado en la Constitución que será desarrollado ampliamente más adelante y en otras legislaciones mexicanas, bajo la directriz de los derechos que han sido identificados en el modelo normativo óptimo, a fin de visualizar los aciertos, alcances y pendientes de nuestra normativa nacional y determinar si las disposiciones analizadas permiten su aplicación para la población afromexicana. Reconocimiento, autorreconocimiento y sujetos de derecho Poblaciones como sujetos de derecho El reconocimiento constitucional es la base a partir de la cual se genera una esfera jurídica de protección legal de las poblaciones minoritarias, ya que a partir de éste se reconocen y protegen todos los demás derechos, generando visibilización y certeza jurídica para las poblaciones que son reconocidas, tal como sucede 249

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con las comunidades indígenas en el artículo 2o de la Constitución. En cambio, la población afromexicana no es visibilizada en la Constitución Federal y sólo es reconocida en dos constituciones estatales;98 además, existen lagunas de ley que complican su reconocimiento jurídico y, por lo tanto, dificultan los mecanismos legales de acceso a derechos tanto colectivos como específicos. En este apartado se parte de la base del reconocimiento realizado a las personas y comunidades indígenas por ser la única población étnica reconocida expresamente a nivel constitucional y que además tiene características similares a la población afromexicana, contenidas en la propia redacción del artículo 2o. Para un estudio completo sobre reconocimiento de personas afromexicanas, es importante analizar el derecho a la personalidad jurídica de las poblaciones, comunidades o grupos étnicos, ya que éste es el derecho llave para gozar y ejercer derechos colectivos de grupos étnicos. Existen diversas posiciones con relación al reconocimiento constitucional de la personalidad jurídica de las comunidades étnicas, pero es posible agruparlas en dos corrientes de análisis: a) La que cumple con los requisitos legales para gozar de derechos y ser susceptibles de cumplir obligaciones a través de una personalidad cercana a la teoría civil, y b) La establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tratándolas más cercanas a la personalidad jurídica administrativa. La primera corriente propone que el reconocimiento debe hacerse en términos de la dogmática jurídica, considerando que el sujeto de derecho es aquel que es sujeto de un deber jurídico o sujeto de derecho subjetivo. Lo que equivale a ser una persona

Constitución Política del Estado de Guerrero y la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca. 98

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jurídica.99 Esta corriente sugiere que las personas jurídicas son aquellas que cumplen con los requisitos legales100 para gozar de derechos y ser responsables de cumplir obligaciones. Este reconocimiento de la persona jurídica sugiere que dicha personalidad de grupos étnicos recae en una cualidad de la persona en virtud de la cual es considerada como centro de imputaciones jurídicas, a partir del reconocimiento legal para realizar actos jurídicos con eficacia.101 Esta cualidad dota a las personas jurídicas de capacidad jurídica, entendida como la aptitud legal de una persona (física o moral) para ser sujeto de derechos y obligaciones.102 De lo anterior se desprende que a una personalidad jurídica reconocida en estos términos, necesariamente se le deben reconocer los dos tipos de capacidad jurídica, de goce y de ejercicio. Esta propuesta supone que la creación de una personalidad jurídica moral para las poblaciones afromexicanas basada en los atributos de la persona física (nombre, capacidad, domicilio, nacionalidad, patrimonio, estado civil),103 en realidad no genera un reconocimiento con los alcances de la visibilización de la comunidad afromexicana, ya que es posible constituir una persona moral para cualquier persona física a través de la vía del derecho civil, lo que aleja el reconocimiento como grupo étnico colectivo restringiendo las atribuciones que le otorgaría un reconocimiento en la Constitución con esta calidad, que son distintas a las de la legislación civil. La segunda corriente está basada en la personalidad jurídica de carácter administrativo, que es reconocida en la Constitución Federal para las poblaciones indígenas, a través de la categoría de “entidades de interés público”. Elia Avendaño Villafuerte, Estudios sobre los derechos de los pueblos negros de México, México, unam: Programa Universitario de México Nación Multicultural, 2011, p. 59. 100 Capacidad de goce, capacidad de ejercicio, nombre, domicilio, nacionalidad, patrimonio y, en el caso de las personas jurídicas físicas, estado civil. 101 Elia Avendaño Villafuerte, op. cit., p. 59. 102 Idem. 103 Ibid., p. 61. 99

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Esta calificación como entidad de interés público que la Cons­ titución otorga tanto a comunidades indígenas como a partidos políticos104 es un reconocimiento expreso de una personalidad jurídica de carácter administrativo, más allá de la puramente civil cuya concepción se limita a la de persona física o moral. La categoría de entidad de interés público dota a las comunidades indígenas de derechos y obligaciones, lo que es en toda regla una personalidad jurídica. Ésta les permite acceder a derechos y obligaciones y además cumplir con las finalidades específicas que le son conferidas por la Constitución.105 Esta personalidad jurídica administrativa está reflejada en las diferentes legislaciones federales, por ejemplo en materia de protección al ambiente, minería y economía, cuando en sus disposiciones coloca a las comunidades indígenas en el mismo nivel de derechos y obligaciones que a las personas físicas o morales que tengan interés en los asuntos que regula, como se verá adelante. De la búsqueda realizada en la Constitución o en las diferentes tesis y jurisprudencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) no se localizó definición del término “entidades de interés público”. No obstante, la scjn al referirse a los partidos políticos, que como hemos mencionado también son entidades de interés público en términos constitucionales, establece que tienen que cumplir con las obligaciones y finalidades que les confiere la Constitución Federal,106 por lo tanto dejando claro que son susceptibles de ser sujetos de goce de derechos y obligaciones, elemento básico de la personalidad jurídica. Por medio de esta figura se entiende que se permite la protección en el goce de sus derechos de manera colectiva de las comunidades Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 41, fracción I. [J]. 39/2010 [9ª]. partidos políticos nacionales. conforme a los artículos 41, base i, y 116, fracción iv, de la constitución política de los estados unidos mexicanos, los estados tienen plena libertad para establecer las normas y los requisitos para su registro, así como las formas específicas para su intervención en los procesos electorales locales. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, no­ vena época, Tomo XXXI, abril de 2010, p. 1597. Registro No. 164740. 106 Idem. 104 105

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indígenas (o de derechos cívicos en el caso de los partidos políticos nacionales). Respecto a la situación de las comunidades equiparables a las que se refiere el artículo 2o constitucional, y si esta calificación de “entidad de interés público” les es aplicable, se puede partir de dos supuestos: el primero afirma que, al no tener certeza jurídica respecto de qué o quiénes integran las “comunidades equiparables”, toda vez que ni la Constitución, ni las leyes federales, ni la Suprema Corte de Justicia de la Nación han definido el concepto, no es posible reconocer personalidad jurídica a una persona o grupo indeterminado. La segunda postura parte del supuesto de que, al establecer el artículo 2o constitucional que las comunidades equiparables tienen los mismos derechos que las comunidades indígenas, éstas también podrían ser consideradas como entidades de interés público, entendiendo que la personalidad jurídica es un derecho que debe ser reconocido, como se ha explicado anteriormente en el modelo normativo óptimo. No obstante lo anterior, lo cierto es que la legislación vigente que protege el goce de derechos colectivos para las poblaciones afromexicanas presenta un vacío legal, porque incluso aceptando que el artículo 2o les provee a las poblaciones afromexicanas personalidad jurídica de entidad de interés público a través de la figura de comunidad equiparable, no existen disposiciones que reglamenten el ejercicio de este derecho, como se verá adelante. Reconocimiento de derechos de minorías étnicas o grupos étnicos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Una vez observado el modelo normativo óptimo conforme a lo establecido en diversos instrumentos y recomendaciones de carácter internacional en materia de población afrodescendientes en México, es preciso revisar los avances realizados por el Estado mexicano respecto de este tema en las disposiciones nacionales. 253

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La situación jurídica de la población afromexicana no ha sido abordada en términos legislativos para proteger, garantizar y promover de la manera más clara posible sus derechos, puesto que no están expresamente reconocidos. Este reconocimiento ha sido exigido desde hace varios años, mediante las continuas demandas realizadas, principalmente, por personas afromexicanas de los estados de Guerrero y Oaxaca, las cuales han sido respaldadas por diversos sectores sociales, gubernamentales e internacionales, tal como se desarrolló en la introducción temática y en el modelo normativo óptimo. El principal objetivo de las demandas es el reconocimiento constitucional de poblaciones afromexicanas, como uno de los grupos étnicos que han contribuido al desarrollo político, económico, social y cultural del país, a efecto de terminar así su invisibilización, que ha resultado en la discriminación y exclusión de este grupo, restringiendo el pleno goce y ejercicio de sus derechos. Actualmente, si bien la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no contempla expresamente a las poblaciones afromexicanas, en ella pueden encontrarse un conjunto de elementos que posibilitan establecer las bases jurídicas para el reconocimiento y protección de sus derechos. Por esto se analizan las reformas constitucionales de mayor trascendencia en materia del reconocimiento de la diversidad cultural del Estado mexicano, partiendo de los elementos de plurietnicidad, multietnicidad y plurilingüismo, de los derechos de pueblos y poblaciones indígenas, sobre la mención de comunidades equiparables, y en materia de derechos humanos y no discriminación, las cuales permitirán observar los logros y deudas legislativas del país en relación a las poblaciones afromexicanas. Reforma constitucional del 28 de enero de 1992 El 28 de enero de 1992 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforma el artículo 4º de 254

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la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mediante el cual se reconoció por vez primera a nivel constitucional la diversidad cultural de nuestro país, es decir, que “México es un país con una conformación heterogénea”,107 con la finalidad de puntualizar los instrumentos de tutela jurídica para pueblos y poblaciones indígenas. Señalaba la citada disposición: La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas. La ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social, y garantizará a sus integrantes el efectivo acceso a la jurisdicción del Estado. En los juicios y procedimientos agrarios en que aquellos sean parte, se tomarán en cuenta sus prácticas y costumbres jurídicas en los términos que establezca la ley.

Esta reforma sentó las bases legales para el reconocimiento de pueblos y poblaciones indígenas como personas titulares de derechos, con la facultad de autonomía respecto de sus formas de or­ganización y de otros elementos propios de su cultura. Constituyó, además, el inicio “de una política indigenista que reconoce las particularidades, sin pretender absorberlas e integrarlas a los valores culturales de mayor influencia o hegemonía”,108 consagrando “el derecho de ser diferente de la comunidad y al mismo tiempo parte de la misma”.109 Con esta reforma, se establecieron “los lineamientos para que fueran puestos en marcha a favor de personas indígenas, instrumentos jurídicos necesarios para superar la injusticia que les afectaba”. María del Pilar Hernández Martínez, “México, las reformas constitucionales de 1992”, Revista del Instituto de Investigacio­ nes Jurídicas de la unam. Disponible en . [Consulta: 10 de octubre, 2014.] 108 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, LV Legislatura, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones. Artículo 4º, Tomo I, Comentarios de Rodolfo Lara Ponte, Editorial Porrúa, 4ª. ed., México, julio de 2012, p. 1157. 109 Ibid., p. 1159. 107

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De su lectura puede advertirse que la composición pluricultural sería entendida bajo dos vertientes, la mestiza y la indígena, con la cual el Estado reconocía el contexto social, económico, político y cultural propio de pueblos y poblaciones indígenas, mediante el respeto y protección de sus costumbres, tradiciones y prácticas culturales, garantizando el ejercicio de sus derechos dentro y fuera de sus comunidades. Como antecedente, al finalizar el siglo xx, la Constitución Federal pasó por nuevas modificaciones en 1992 que ampliarían los alcances de protección de derechos a grupos y comunidades indígenas, reafirmando el reconocimiento de la diversidad cultural del Estado mexicano, así como de los derechos de comunidades equiparables, las cuales sirven de base para el análisis de este apartado en lo que respecta a la población afromexicana. Reforma constitucional del 14 de agosto de 2001 Una de las reformas constitucionales de mayor amplitud fue la realizada el 14 de agosto de 2001, mediante la publicación en el Diario Oficial de la Federación, del Decreto por el que se adicionan un segundo y tercer párrafos al artículo 1º, se reforma el artículo 2º, se deroga el párrafo primero del artículo 4º, y se adicionan un sexto párrafo al artículo 18 y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con esta modificación, el párrafo del artículo 4º reformado en el año de 1992 fue derogado para establecer en la totalidad del artículo 2º constitucional una serie de principios protectores de los derechos y la cultura de las poblaciones indígenas, retomando el reconocimiento realizado en aquella fecha respecto de la composición pluricultural de nuestro país, y reconociendo diversos derechos para las personas indígenas que a la fecha continúan vigentes en este artículo. La reforma a este artículo fue el resultado de los acuerdos alcanzados en San Andrés Larráinzar entre el gobierno fede256

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ral y el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (ezln), derivados del levantamiento de ese movimiento en enero de 1994. La finalidad del Estado mexicano era lograr una paz duradera, para lo cual debía “tomar las medidas necesarias para la mejora permanente de la situación económica, social y política de los indígenas del país”.110 En este sentido, la reforma constitucional se enfocó principalmente en afrontar la situación en la que vivían millones de personas indígenas y atender desde el marco legal, sus demandas mediante bases reales y justas. Dada la relevancia y la amplitud del contenido establecido en el artículo 2º constitucional a partir de esta reforma,111 a continuación se realiza el análisis de los párrafos que lo integran. Reconocimiento de la composición pluricultural de la nación mexicana, definiciones y autorreconocimiento A diferencia de la reforma realizada en 1992, en esta ocasión se estableció una definición para pueblos y comunidades indígenas. Señalan el segundo y cuarto párrafo del artículo 2º en aquel decreto: Artículo 2º […] La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son Dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas con Proyecto de Decreto por el que se adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1º; se reforma el artículo 2º; se deroga el párrafo primero del artículo 4º; y se adiciona un sexto párrafo al artículo 18 y un último párrafo a la fracción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados el 27 de abril de 2001. Disponible en . [Consulta: 6 de octubre, 2014.] 111 La reforma realizada en el año 2001 se encuentra aún vigente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 110

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aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. […] Son comunidades integrantes de un pueblo indíge­na, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

Mediante la definición de pueblos y comunidades indígenas, se buscaba garantizar el pleno goce y ejercicio de sus derechos, en virtud de que “el derecho exige cabal precisión en la identificación de los destinatarios de sus normas y por ello, la precisión de las personas jurídicas resulta indispensable”.112 De esta manera, surge el criterio de autoadscripción y/o de autorreconocimiento, es decir, la conciencia que tienen las personas indígenas sobre su identidad como parte de un pueblo y/o comunidad indígena por compartir una cultura, usos y costumbres, el cual es imprescindible para determinar qué personas serán beneficiadas o afectadas por la disposición constitucional. A este respecto, la scjn señaló: el tercer párrafo del artículo 2º constitucional dispone que la conciencia de la identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Como se deduce del marco jurídico expuesto con anterioridad, la interpretación de esta porción normativa debe ser literal: será indígena y, por tanto, sujeto de los derechos motivo de la reforma constitucional, aquella persona que se autoadscriba y autorreconozca como indígena, toda vez que esa misma persona estima contar con los atributos Dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas, op. cit., p. 5. 112

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que caracterizan a los miembros de los pueblos indígenas. Así, es la persona indígena quien estima que mantiene rasgos sociales y asume pautas culturales que lo distinguen del resto de la sociedad mestiza.113

La relevancia de esta disposición y su interpretación en el ámbito judicial consiste en que con ella “quedan atrás los criterios bio­lógicos, económicos y lingüísticos que afirmaban que era indíge­na quien tenía sangre indígena; portaba un traje típico o hablaba una lengua indígena, adoptando el criterio cultural o de autoadscripción: es indígena quien se asume indígena, actúa como tal y existe un pueblo indígena que lo reconoce como tal, con sus derechos y obligaciones”.114 El derecho a la libre determinación y a la autonomía Por otra parte, esta reforma también reconoció la libre determinación de los pueblos indígenas, referida a la decisión sobre sus formas de convivencia y organización social, económica, política y cultural, lo que implica la expresión libre de sus creencias, lenguaje, usos y costumbres, así como el derecho a la participación política con la capacidad de elegir sus propias formas de gobierno, a sus representantes y la forma de solución de conflictos internos. Estos derechos fueron retomados, de los dos apartados que tiene el artículo 2º constitucional, en el apartado A. Menciona el párrafo quinto del multicitado artículo 2º constitucional:

Amparo Directo en Revisión 1624/2008, pp. 25 y 26. Disponible en . [Consulta: 6 de octubre, 2014.] 114 Francisco López Bárcenas, La diversidad mutilada. Los Derechos de los Pue­ blos Indígenas en el Estado de Oaxaca, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, p. 76. 113

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El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

Asimismo, se establecieron derechos de carácter económico territorial, como la facultad de conservar y mejorar su hábitat y preservar la integridad de sus tierras;115de acceder al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas;116 y elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos;117 aspectos que habrán de desarrollarse con mayor puntualidad en párrafos posteriores. Respecto al último punto mencionado, es preciso resaltar que únicamente se hace referencia a la esfera municipal para la elección de representantes, sin hacer mención de niveles de gobierno superiores, como son las entidades federativas y la Federación, lo cual denota la limitación en el reconocimiento de este derecho y los alcances restringidos respecto de la participación de la personas indígenas en el ámbito político. En la parte final de este artículo, fue establecido un párrafo que puede ser considerado como el punto de partida para el reconocimiento de los derechos de la población afrodescendiente como una comunidad equiparable a las comunidades o pueblos indígenas: Artículo 2º, Apartado A, fracción V. Siempre y cuando medie el respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra, establecidas en la Constitución Política y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por las y los integrantes de la comunidad. Artículo 2º, Apartado A, fracción VI. 117 Artículo 2, Apartado A, fracción VII. 115 116

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Sin prejuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquellos tendrá en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.

La exposición de motivos de la reforma constitucional no fue clara para determinar la definición de “comunidad equiparable”. Aunado a lo anterior, actualmente el artículo 2º constitucional carece de una ley reglamentaria mediante la cual se pudieran esclarecer las lagunas contenidas en su texto. Si bien es cierto que organismos como la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (cdi) han utilizado el contenido de este artícu­ lo, particularmente de este párrafo, como sustento legal para la realización de procesos en los que intervienen y participan personas afromexicanas,118 la falta de claridad en la normativa ha provocado la invisibilización de estos pueblos, obstaculizando así el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, el Dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión del año 2001, que contiene la reforma realizada en aquella fecha al artículo 2º constitucional, pretendió esclarecer este punto haciendo mención de cuatro requisitos para que los derechos establecidos a favor de las personas indígenas, sus comunidades y pueblos, se otorguen a otras personas. Entre estos requisitos, el dictamen refería a la necesidad de que las personas o poblaciones deberán estar constituidas en una comunidad, con características en común y un sentido de pertenencia al grupo social en cuestión. Es importante destacar que estos son los únicos puntos que se incluyen sobre el tema de la identificación de pueblos indígenas.119 En el año 2011, la cdi inició la Consulta para la Identificación de las Comunidades Afrodescendientes de México en diversas entidades federativas del país, cuyo proceso fue sustentado legal y conceptualmente en el artículo 2º constitucional. 119 Dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas, op. cit., pp. 7 y 8. 118

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La disposición señala en la definición de personas indígenas que la comunidad (o población) que desee ser equiparada a una comunidad indígena, tendría que coincidir en alguno de sus elementos fundamentales, como lo es la autoidentificación de la que ya se habló en este apartado. Para conocer estos elementos, las y los diputados de la Unión, refirieron en el Dictamen de mérito, la obligación de identificar los siguientes puntos: 120 2.1 La discriminación, marginación y explotación de que han sido víctimas los indígenas, sus comunidades y sus pueblos desde la conquista de México. 2.2 La necesidad de reconocer que deben ser armónicas y paralelas las dos vertientes de atención a la cultura y a los derechos indígenas: la vertiente de asimilación a una cultura mestiza, y la vertiente de respeto a la conservación de su cultura, su lengua y sus usos y costumbres; y 2.3. El reconocimiento de su plenitud de derechos como mexicanos, reconociendo las diferencias que los distinguen y les dan identidad dentro de la comunidad nacional.

Por otra parte, se mencionaba que con las comunidades equiparables no existía la necesidad de reconocer todos los derechos que el artículo 2o enuncia, ya que sólo les serían aplicables aquéllos en los que hiciera referencia a la materia de equiparación, como claramente se desprendía del último párrafo de dicho numeral al utilizar la expresión “en lo conducente”; siempre y cuando ese reconocimiento se hiciera mediante un precepto legal y que la equiparación y los derechos que en lo conducente sean reconocidos, se realice por ley.121 Ibid., p. 8. Ver el punto 3 de los cuatro requisitos establecidos en el Dictamen de las Comisiones de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas para considerar a una comunidad como equiparable, op. cit., p. 8. 120 121

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Según este dictamen, es importante “el reconocimiento de su plenitud de derechos como mexicanos, reconociendo las diferencias que los distinguen y les dan identidad dentro de la comunidad nacional”.122 A esa motivación se suma la necesidad de que las motivaciones para el reconocimiento “deben ser armónicas y paralelas las dos vertientes de atención a la cultura y a los derechos indígenas: la vertiente de asimilación a una cultura mestiza y la vertiente de respeto a la conservación de su cultura, su lengua y sus usos y costumbres”.123 Los requisitos observados ignoran las necesidades específicas de las poblaciones afromexicanas, y resultan poco claras para su reconocimiento como comunidad equiparable a las comunidades indígenas; aunado al hecho de que las comunidades equiparables no necesariamten gozan del reconocimiento de todos los derechos establecidos en el texto constitucional para personas indígenas, lo que implica analizar a fondo la pertinencia de ciertos requisitos. A pesar de estos avances para otros grupos étnicos, se hace especial mención de que fueron plasmados únicamente como argumentos de motivación legislativa, sin embargo, de manera puntual no se observan insertos en el artículo 2º. Por otra parte, los elementos fundamentales en los cuales las y los legisladores establecen que las comunidades o poblaciones equiparables deben coincidir con pueblos y comunidades indígenas, sólo hace referencia a la realidad existente para estos pueblos. El problema deriva no sólo en que, como se analizará más adelante, la aplicación de esa figura ha sido poco o nada conocida y tan sólo utilizada por algunas instancias a favor de la protección de los derechos de personas afromexicanas, sino que la redacción deja sin identificar la importancia y participación de otros grupos étnicos, entre ellos las poblaciones afromexicanas, en la composición pluricultural de la nación, bajo un contexto diferente, con una realidad histórica, socioeconómica, política y cultural propia. 122 123

Idem. Idem.

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Ha sido la cdi, al justificar la elaboración de la Consulta para la Identificación de las Comunidades Afromexicanas, la que refirió que el conjunto de derechos reconocidos a los pueblos y comunidades indígenas en esta disposición podían ser ejercidos también por comunidades equiparables, es decir, “por aquellas en las que se identifiquen características similares o que puedan considerarse parecidas a las definidas para la comunidad indígena, definida en el texto constitucional”,124 señalando que las poblaciones afromexicanas poseen instituciones y expresiones propias y se encuentran organizadas como unidades económicas, sociales y culturales, como las comunidades indígenas. En consideración de lo anterior, se puede asumir que las personas afromexicanas deberían ser consideradas como comunidades equiparables, sin embargo, la omisión de su mención puntual en la disposición constitucional establecida en el artículo 2º y a falta de una ley reglamentaria o de algún criterio jurisprudencial emitido por la scjn que dé luz en el tema, el reconocimiento explícito de sus derechos continúa siendo una labor pendiente para el Estado mexicano. Legislación constitucional antidiscriminatoria Cláusula antidiscriminatoria en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos En el año 2001 fue realizada la adición de la cláusula antidiscriminatoria al artículo 1º constitucional a efecto de prohibir expresamente toda forma de discriminación, en atención a los cdi emprendió esta iniciativa cuyo objetivo general es “identificar mediante un proceso de consulta a las comunidades afrodescendientes de México y sus principales características”, Informe final de la Consulta para la identificación de comunidades afrodescendientes, México, 2012, p. 9. Disponible en . [Consulta: 10 de octubre, 2014.] 124

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principios contenidos en diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos (ver capítulo I). Entre los motivos de discriminación señalados en esta cláusula, se resaltan por el tema que se aborda, el origen étnico o nacional, que de acuerdo a la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial,125 son motivos propios de discriminación racial, al igual que la raza, el color y el linaje (ver el apartado “Modelo normativo óptimo”). Con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011 en materia de derechos humanos, esta cláusula antidiscriminatoria fue reformada sin alterar los motivos prohibidos de discriminación sobre el origen étnico o nacional, la cual continúa vigente en la actualidad en su párrafo quinto: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Si bien esta cláusula no contempla a la discriminación racial ni al racismo como tal, una interpretación en sentido amplio de la misma permite entender su prohibición, por tratarse de manifestaciones que atentan contra la dignidad humana y que tienen por objeto la anulación y menoscabo de los derechos y libertades de las personas. Este precepto constitucional es fundamental para la interpretación de todas las demás disposiciones contenidas en la ConsAdoptada en Nueva York, el 7 de marzo de 1966. Ratificada por el Estado mexicano el 20 de febrero de 1975. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de junio de 1975. 125

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titución Política y de cualquier otra legislación y ordenamiento mexicano, sin importar el ámbito o jurisdicción de gobierno a la que pertenezca, ya que la prohibición de discriminación debe ser uno de los ejes transversales en el actuar gubernamental en conjunto con el principio de igualdad sustantiva. Derechos específicos De los dos apartados del artículo 2º analizado, dentro del apartado B fue establecida la obligación de la Federación, los estados y los municipios, de determinar las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de las personas indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, a fin de promover la igualdad de oportunidades y eliminar prácticas discriminatorias en su perjuicio. Entre las obligaciones referidas se encuentran: incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior;126 asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud con aprovechamiento de la medicina tradicional;127 propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo;128 extender la red de comunicaciones y establecer las condiciones para que las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación;129 impulsar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades;130 consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y en los planes estatales y municipales.131 Artículo 2, Apartado B, fracción II. Ibid., fracción III. 128 Ibid., fracción V. 129 Ibid., fracción VI. 130 Ibid., fracción VII. 131 Ibid., fracción IX. 126 127

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Reforma constitucional al artículo 27 fracción séptima en materia de propiedad comunal indígena 1936 Se investigó el contenido de la exposición de motivos de la propuesta de modificación constitucional; no obstante, no se encontraron elementos relevantes para la investigación de este tomo, dada la óptica posrevolucionaria que se tenía acerca del reparto agrario en donde se referían a las personas indígenas como “indios”132 (sic), para el reparto de la tierra en general, además de asumir una actitud paternalista del Estado, por lo que al margen de las palabras y acciones peyorativas, no se encontraron elementos sustantivos para el análisis de este estudio. Reforma constitucional al artículo 27 fracción séptima en materia de propiedad comunal indígena 1992 La iniciativa de reforma de este año no consagra derechos colectivos a la luz de lo analizado en el modelo normativo óptimo, sino que pone fin al reparto agrario como se entendía en el espíritu de la revolución mexicana y que se plasmó en la Constitución original de 1917.133 Esta reforma no reconoce la titularidad de derechos colectivos de poblaciones o comunidades originarias en el entendido de las obligaciones del Estado mexicano para con los grupos étnicos originarios del país en materia de derechos humanos, en tanto que tiene un enfoque de reparto ejidal con miras a combatir la Diario de los Debates de la Cámara de Senadores del Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, Año III. Periodo Ordinario. Legislatura XXXVI, Tomo III, número 27, México, Distrito Federal, 21 de diciembre de 1936. Disponible en < http://www.senado.gob.mx/documentos/DIARIOS/1936_08_15-1936_12_31/1936_12_21_O.pdf>. [Consulta: 22 de octubre, 2014.] 133 Cámara de Diputados. Crónica Parlamentaria. Iniciativa de Decreto que reforma el artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, presentada por el Ejecutivo federal en la sesión del jueves 7 de noviembre de 1991. Disponible en . [Consulta: 23 de octubre, 2014.] 132

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pobreza aumentando el potencial de productividad del campo, mas no se reconocen derechos colectivos de tierra y territorio desde la óptica de pertenencia e identidad cultural. En síntesis, la reforma tiene un sentido económico. A pesar de lo anterior, hay una ligera mención de las poblaciones afromexicanas dentro de la exposición de motivos, particularmente inserto en el apartado histórico de conformación de la propiedad en lo que hoy es la República Mexicana: A mediados del siglo xvii, la población indígena resiente su máxima reducción, superando apenas al millón de pobladores. Dado el bajo número de europeos, mestizos y africanos radicados por entonces en el territorio, éste se encontraba severamente despoblado. El reclamo de los indígenas, a veces expresado en términos agrarios, era de justicia para la sobrevivencia.

Con esa redacción, que no vio la luz en el texto constitucional, se reconoce de manera somera la participación de la población afromexicana en la conformación pluricultural de la nación. Reforma constitucional de 2013 al artículo 28 fracción décimo séptima, respecto de las concesiones de uso social en materia de radiodifusión A este respecto, en el dictamen del Senado de la República de fecha 17 de abril de 2013134 se advierten elementos garantistas en la Dictamen de las Comisiones Unidas de puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y de Justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones. Disponible en . [Consulta: 23 de octubre, 2014.] 134

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exposición de motivos. En ésta se plantea que la radio comunitaria ha tenido problemas para llevarse a cabo debido a poca inversión, a pesar de su desarrollo histórico. Las comisiones dictaminadoras emiten su preocupación en el siguiente argumento: Cabe señalar, que las concesiones sociales e indígenas como lo son las de la radio comunitaria han sido creadas con intenciones de favorecer a una comunidad o nú­ cleo poblacional, cuyos intereses son el desarrollo de su comunidad, la difusión de su cultura, el servicio comunitario y la divulgación de su lengua materna. […] En este sentido, es necesario prever el reconocimiento de los medios comunitarios a través de las concesiones de uso social, hecho que en efecto, es de suma relevancia para preservar y fomentar la cultura de los pueblos originarios, ya que sabemos que la función de la radio, y en especial de la radiodifusión comunitaria, es dar cabida a los sectores históricamente marginados, propiciando un espacio público informativo para su quehacer ciudadano.135

Cobra relevancia otro argumento del dictamen, en tanto que se reconoce que las emisoras de radio comunitarias son un espacio donde la población local “expres[a] sus inquietudes y la necesidad de una mejor y mayor organización, convirtiéndose dichas emisoras en su forma interna y más propia de comunicarse, de entender qué sucede, de conocer su zona y, por encima de todo, de convertirse en protagonistas de sus propias historias, historias que son ejemplo de trabajo y lucha para todo el mundo.”136

135 136

Ibid., pp. 334 y 336. Ibid., pp. 339 y 340.

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Reforma constitucional de 2001 al artículo 115, párrafo último, fracción tercera. Derechos políticos Derivado de la lectura del dictamen legislativo de esa reforma,137 no se apreciaron elementos sustantivos que puedan aportar buenas prácticas para el reconocimiento de personas afromexicanas o grupos étnicos en general. En cuanto al tema de pueblos indígenas, señala lo siguiente: por una parte, las comunidades alcanzan su reconocimiento como personas de interés público dentro del marco del municipio libre y pueden elegir de acuerdo con su derecho tradicional sus formas propias de gobierno, así como los representantes para su ejercicio. Por otra parte adquieren un derecho de representación frente a las autoridades municipales, ejercido éste también conforme a su derecho tradicional y que podrá darse básicamente en los municipios en que la población no alcance mayoría.138

Este derecho sobre organización y gobierno interno es una referencia al artículo 2o constitucional y las diversas leyes y criterios electorales en cuanto al derecho de los pueblos y comunidades indígenas de tener acceso a la representación y participación en la vida política de la nación y su derecho a organizarse de la forma que prefieran.

Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, con proyecto de decreto por el que se adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1o; se reforma el artículo 2o; se deroga el párrafo primero del artículo 4º; y se adiciona un sexto párrafo al artículo 18 y un último párrafo a la fracción III del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Disponible en . [Consulta: 23 octubre de 2014.] 138 Ibid., p. 6. 137

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Iniciativas de reforma constitucionales y legales para la visibilización de la población afromexicana Como parte del análisis de este apartado, se ha realizado una búsqueda y análisis de aquellas iniciativas de reforma constitucional que han pretendido el reconocimiento en este marco legal de los derechos de personas afromexicanas, para identificar los aspectos que el Poder Legislativo ha intentado reformar en el texto constitucional vigente. Bajo este criterio, fueron encontradas cuatro iniciativas, de las cuales se realizará el análisis de cada una de ellas de forma cronológica, observando su contenido, así como las finalidades y objetivos que tuvieron las y los legisladores con su presentación, mencionando además el estatus legislativo que actualmente tienen. Este análisis servirá para observar la perspectiva que se tiene de las necesidades de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas en el seno del Congreso de la Unión, reflejado en aquellos elementos que han tratado de impulsarse, como son el reconocimiento y protección de sus derechos, como comunidades que poseen un contexto histórico, socioeconómico, político y cultural propio, o bien, como titulares de derechos que deben ser reconocidos a la par que las comunidades indígenas. Al término de su mención, se hará referencia a una iniciativa de reforma a la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas presentada en 2014, que por su importancia en el tema sobre población afromexicana, se rescata para el estudio de su contenido y propuestas.

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Iniciativa que reforma el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2006139 Esta iniciativa de reforma constitucional fue presentada por el di­ putado Francisco Diego Aguilar del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (prd), el 2 de febrero de 2006, la cual tenía por objetivo reformar el contenido del artículo 2º constitucional, a fin de igualar los derechos y obligaciones que tienen reconocidos en este precepto constitucional los pueblos indígenas, con los de las personas afrodescendientes,140 por tratarse de un grupo sociocultural con sus propias instituciones, que debía ser reconocido como “la tercera raíz histórico cultural” del país, con el mismo goce y ejercicio de derechos que las personas indígenas. El promovente refería en su exposición de motivos que “la mayoría de las comunidades afrodescendientes no están consideradas en las políticas públicas de desarrollo social ni mucho menos de las que atienden los asuntos indígenas […] No existen programas específicos siquiera para atender sus requerimientos de salud, educación, desarrollo cultural, servicios básicos comunitarios, apoyo a sus actividades productivas, programas de género y procuración de justicia”.141 En este tenor, señalaba la adición al artículo 2º constitucional en un último párrafo: Los nacionales mexicanos afrodescendientes y sus mezclas interculturales desde la época colonial y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, Iniciativa que reforma el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del diputado Francisco Diego Aguilar, del Grupo Parlamentario del PRD. Publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, año IX, número 1939, jueves 2 de febrero de 2006. Disponible en . [Consulta: 6 de octubre, 2014.] 140 Esta iniciativa de reforma utiliza el término “afrodescendientes”. 141 Iniciativa que reforma el artículo 2º de la cpeum, op. cit., p. 2. 139

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culturales y políticas, o parte de ellas, conformando un grupo sociocultural, gozarán de las mismas garantías que les otorga esta Constitución y las leyes que emanen de ella a los pueblos y comunidades indígenas. La autoridad relacionada con el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas será la encargada de aplicar y coordinar las políticas públicas relacionadas con sus necesidades sociales, económicas y culturales. La administración pública federal, así como la de los estados y municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán desde sus legislaciones, políticas y programas específicos para atender a las comunidades afrodescendientes. La autoridad educativa de los gobiernos federal, estatal y municipal incluirá dentro de sus programas respectivos el reconocimiento de la tercera raíz mexicana sustentada en las aportaciones históricas de los afrodescendientes al desarrollo de la nación.

El legislador propone una redacción que hace alusión a las personas que son descendientes directos de las y los africanos que fueron traídos en la época colonial como mano de obra y que aún se encuentran en el territorio nacional, bajo la denominación de “nacionales mexicanos afrodescendientes”, así como a las líneas de descendencia posteriores, a las que denomina sus “mezclas interculturales”, a pesar de que “muchos de ellos, que no todos, se han asimilado como descendientes mestizos producto de la ignominia racial a la que fueron y siguen siendo sometidos”.142 Si bien en la exposición de motivos que da sustento a esta iniciativa el promovente hace referencia a los pueblos afromexicanos como “aquellos grupos sociales que fueron introducidos en los territorios colonizados para fungir como fuerza de trabajo para el saqueo de los recursos de la tierra que les significaran mayor acumulación”,143 en este caso de México, en la propuesta 142 143

Iniciativa que reforma el artículo 2º de la cpeum, op. cit., p. 2. Ibid., pp. 1 y 2.

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legislativa realizada no fue establecida una definición que pudiera servir de punto de partida para la autoadscripción de pueblos y comunidades afromexicanas. La conciencia de identidad es un requisito indispensable para que personas afromexicanas se asuman como tales, por este motivo, la legislación debe ser precisa. La propuesta señalada únicamente ubica a la población afromexicana en la época colonial, y señala como característica, la conservación de instituciones sociales, económicas, culturales y políticas propias. Por otra parte, la propuesta de reforma constitucional realiza una paridad entre los derechos reconocidos en la Constitución Política a las personas indígenas, con los derechos que habrán de reconocerse a las personas afromexicanas, sin atender de manera específica el contexto socioeconómico, cultural y político en el que pueblos y comunidades afromexicanas se desenvuelven, así como sus necesidades específicas: Los nacionales mexicanos afrodescendientes y sus mezclas interculturales […] gozarán de las mismas garantías que les otorga esta Constitución y las leyes que emanen de ella a los pueblos y comunidades indígenas.

De lo anterior puede advertirse que el proponente consideraba a los pueblos afromexicanos como un grupo sociocultural igual a los pueblos y comunidades indígenas, que al tener las mismas necesidades, merecían el reconocimiento de los mismos derechos. Se manifestaba en la exposición de motivos que las comunidades afromexicanas son abandonadas e invisibilizadas al momento de la creación e implementación de beneficios sociales, refiriendo que “las políticas públicas y sus programas, como los de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas o la Secretaría de Desarrollo Social, por sólo citar algunas, no tienen acciones específicas para atender a las comunidades afrodescendientes”.144 144

Idem.

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Esta labor se destinó también a las entidades de la Administración Pública Federal, de los estados y los municipios, para que en el ámbito de sus competencias, tuvieran la obligación de atender las necesidades de pueblos y comunidades afromexicanas de forma transversal, mediante la modificación de sus legislaciones, y en la elaboración de proyectos y políticas públicas, haciendo efectivo el texto contenido en el precepto constitucional en comento. De esta manera, los tres niveles de gobierno velarían porque las personas afromexicanas ejercieran plenamente los derechos reconocidos en la Constitución, en todos sus espacios de desarrollo, haciendo hincapié en la importancia de su reconocimiento en el contexto educativo. Señalaba la última parte de esta iniciativa: La autoridad educativa de los gobiernos federal, estatal y municipal incluirá dentro de sus programas respectivos el reconocimiento de la tercera raíz mexicana sustentada en las aportaciones históricas de los afrodescendientes al desarrollo de la nación.

Respecto de este punto, el legislador promovente mencionaba en su exposición de motivos que “los mexicanos afrodescendientes han aportado a lo largo de la historia nacional diversos elementos que se han mimetizado en la idiosincrasia de la población nacional que hasta la fecha la historia oficial niega reconocerlos; de ahí la función imperativa de las autoridades educativas en los tres órdenes de gobierno por incluir dentro de sus programas la importancia de la tercera raíz del mexicano”.145 Una vez mencionado lo anterior, puede señalarse que esta propuesta carece de tres elementos básicos: la definición de población y comunidad afromexicana que permitiría ejercer el derecho de autoadscripción; no se menciona el derecho a la libre determinación y autonomía; y no se hace mención al reconocimiento de derechos específicos para personas afromexicanas, 145

Idem.

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sino que se propone otorgar derechos en simetría con los que son otorgados para personas indígenas, olvidando el contexto y necesidades particulares de estos pueblos. Esta iniciativa fue turnada en su momento a la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión en su carácter de cámara de origen. Sin embargo, fue desechada el 23 de noviembre de 2011146 por no haber sido dictaminada en el plazo legal reglamentario. Iniciativa que reforma los artículos 2º, 3º y 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2013147 Esta iniciativa fue presentada por la diputada Delfina Elizabeth Guzmán Díaz del Grupo Parlamentario del prd, el 24 de septiembre de 2013, la cual tenía como objeto “reconocer oficialmente la presencia afrodescendiente en todos los ámbitos de la vida de nuestro país, visibilizarlos, y provocar el goce de polí­ti­cas que combatan tanto la discriminación racial como las carencias de instituciones para la promoción eficaz y desarrollo de sus comunidades”.148 Para efectos de este estudio y en consecuencia del tema que se aborda, se retoman las reformas pretendidas a los artículos 2º, 3º y 4º constitucional por ser de nuestro interés, con base en los siguientes rubros: Ver el Sistema de Información Legislativa de la Secretaría de Gobernación. Disponible en . [Consulta: 7 de octubre, 2014.] 147 Iniciativa que reforma los artículos 2o a 4o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Delfina Elizabeth Guzmán Díaz, del Grupo Parlamentario del prd, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, número 3853-IV, martes 3 de septiembre de 2013. (1373). Disponible en . [Consulta: 7 de octubre, 2014.] 148 Ibid., p. 1. 146

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La población afromexicana como parte de la composición pluricultural de la nación y la autoadscripción Con el fin de visibilizar a la población afromexicana a la que se denominó como “la tercera raíz histórica” que conforma la pluriculturalidad de la nación, y que aún “no cuenta con un reco­ nocimiento jurídico específico como el que actualmente tienen los pueblos y las comunidades indígenas, pero que viven en condiciones de pobreza y desigualdad”,149 la iniciativa de mérito establece en el segundo párrafo del artículo 2º constitucional el reconocimiento de los pueblos afromexicanos como parte de dicha composición pluricultural: Artículo 2o. La nación mexicana es única e indivisible. La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas y pueblos afromexicanos que están asentados en el territorio nacional desde el inicio de la conquista.

Con esta modificación, la legisladora establecía su pretensión para “que los pueblos afromexicanos se ‘visibilicen’ por el estado y por el orden jurídico […] ser contemplados expresa y explícitamente en la historia y en el sistema legal como forjadores de la nación mexicana”.150 A fin de observar las diferencias culturales que tienen los pueblos y comunidades afromexicanas con otros grupos de población, como son las personas indígenas, la promovente establecía en la exposición de motivos que sustenta la iniciativa, la siguiente definición: Se consideran Pueblos Negros o Afromexicanos a a­ quellos conformados por descendientes de la diáspora africana que fueron traídos a México en tiempos 149 150

Idem. Idem.

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de la Conquista en calidad de esclavos, aquellos que se establecieron como grupos “cimarrones” o libertarios en nuestro territorio, y que obtuvieron su libertad mediante su participación activa en la lucha por la in­ dependencia del país asentándose en diversos estados de la República Mexicana.151

Es preciso resaltar que la definición antes referida no fue retomada en su totalidad en el cuerpo de la reforma del artículo 2º constitucional, precepto que señalaba la siguiente definición para pueblos afromexicanos: Los pueblos afromexicanos son aquellos que descienden de poblaciones africanas que fueron traídas en condiciones de esclavitud al territorio actual del país desde el inicio de la conquista y que conservan sus propias culturas, de conformidad con lo señalado en el penúltimo párrafo del artículo 4o. de esta Constitución.152

La promovente proponía, en simetría con la anterior definición, la reforma del citado párrafo penúltimo del artículo 4º constitucional, para establecer el derecho que tiene toda persona al acceso a las culturas, así como la obligación del Estado, en la difusión y desarrollo de las culturas. En el texto constitucional vigente el término “culturas” se encuentra en singular; el objetivo de pluralizar este término era conceptualizar a la cultura de pueblos y comunidades afromexicanas como parte de la pluralidad cultural que compone a nuestra nación. La propuesta de reforma al artículo 4o es la siguiente: Toda persona tiene derecho al acceso a las culturas y al disfrute de los bienes y servicios que presta el estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos cultu151 152

Idem. Ibid., p. 3.

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rales. El estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de las culturas, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural.153

Además, esta propuesta se encontraba encaminada al reconocimiento del contexto cultural en el que las personas afromexicanas se desarrollan, lo que permitiría el ejercicio de sus derechos sin restricciones, fortaleciendo así su identidad, y reconociendo los conocimientos y aportaciones culturales realizadas a nuestro país. Retomando el análisis de la reforma al artículo 2º constitucional, en un párrafo sexto, fue definida la comunidad negra como “el conjunto de individuos y familias que se consideran afrodescendientes con una cultura propia, que comparten una historia, tienen tradiciones y costumbres que los identifican entre sí y los diferencian de los pueblos indígenas y de otros pueblos”.154 Este análisis sugiere que las comunidades afromexicanas e indígenas tienen cultura diferente unas de otras, lo que obvia al concepto del profundo mestizaje entre pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas; estas culturas tienen pues elementos en común y no necesariamente están absolutamente diferenciadas unas comunidades de otras. Según lo establece la legisladora promovente en su exposición de motivos, la mejor manera para definir a este grupo de población debería basarse en legislaciones que son aplicables a estas poblaciones en otras partes del mundo que tienen contextos similares al mexicano. Menciona que un ejemplo de ello es

Ibid., p. 4. Iniciativa que reforma los artículos 2º a 4º de la cpeum, op. cit., artículo 2, párrafo sexto, p. 3. 153 154

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la Ley 70 de Colombia,155 por lo que extrae la definición de su iniciativa de ley. Bajo este tenor, es necesario evaluar la pertinencia de utilizar una disposición que podría estar en desapego con la realidad mexicana, y deberían igualmente analizarse las consecuencias legales y de discusión que traería aparejada la distinción tajante que llegara a hacerse de las comunidades afromexicanas y las comunidades indígenas. Por otra parte, y al igual que para las personas indígenas, en el párrafo séptimo de la referida iniciativa, se establece a la conciencia de identidad cultural como requisito indispensable para el reconocimiento de derechos destinados a pueblos afromexicanos: La conciencia de identidad cultural será criterio fundamental para la identificación de los pueblos afromexicanos como sujetos de derecho y para invocar la aplicación de sus derechos colectivos.156

Este párrafo se encuentra estrechamente vinculado con la definición realizada sobre pueblos y comunidades afromexicanas, en virtud de que la autoadscripción que realicen las personas afromexicanas con estos pueblos será el punto de partida para el reconocimiento de sus derechos.

Ley 70 de Colombia, publicada en el Diario Oficial No. 41.013, de 31 de agosto de 1993, por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política de este país. En su artículo 1 se establece que tiene por objeto reconocer a las comunidades negras de este país, que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción y el derecho a la propiedad colectiva. 156 Iniciativa que reforma los artículos 2º a 4º de la cpeum, op. cit., artículo 2, párrafo tercero, p. 3. 155

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Derecho a la libre determinación y derechos específicos Esta iniciativa contemplaba un apartado exclusivo de derechos específicos para personas afromexicanas, adicionando un Apartado C al artículo 2º constitucional. En lo anterior se observa que la legisladora no establecía una paridad de derechos para personas indígenas y afromexicanas, sino que realizaba el reconocimiento de derechos para grupos y comunidades afromexicanas, distinguiéndolos de aquellos derechos que ya son reconocidos a favor de pueblos y comunidades indígenas. En este sentido, se reitera la posición de la promovente sobre la diferenciación que debía existir entre ambos grupos, como sectores con un contexto histórico, social, económico, cultural y político totalmente diferente, lo que se traducía, desde su punto de vista, en necesidades específicas distintas. Señalaba el Apartado C propuesto: C. Los pueblos afromexicanos tienen derecho a:



I. La preservación de su identidad, sus tradiciones, costumbres, conocimientos y todos los elementos que contribuyan a fortalecer y desarrollar su cultura y su patrimonio cultural material e inmaterial. II. La protección y promoción de la diversidad de sus expresiones culturales, y de sus actividades, bienes y servicios culturales. III. No ser víctima de racismo ni discriminación racial. IV. Aplicar sus sistemas normativos internos para la resolución de conflictos y para la organización de sus comunidades. V. La protección de su hábitat, tierras, territorios y recursos naturales así como el acceso a las concesiones de la franja costera aledañas a sus asentamientos. 281

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VI. Participar en las decisiones de los aspectos sociales, culturales, económicos, de desarrollo y políticos que les afecten. VII. La protección, preservación, difusión y promoción de sus aportaciones artísticas, históricas y culturales a la conformación del Estado mexicano, principalmente en los programas de educación básica y en los medios de comunicación. VIII. El acceso a los programas sociales que les be­ne­ficien. IX. Participar en el progreso científico y tecnológico en todos los aspectos que les afecten. X. Decidir sobre sus propias formas de desarrollo humano, económico, social y cultural. XI. Participar en la conservación, protección, explotación y aprovechamiento sustentable de sus recursos naturales y del medio ambiente, de las playas, de la alta mar y del fondo de los mares. XII. Disfrutar de los derechos derivados de su identificación como miembros de los pueblos afromexicanos o comunidades equiparables.

La pretensión de este apartado era el reconocimiento de derechos colectivos de personas afromexicanas, los cuales debían distinguirse de pueblos indígenas por tratarse de un grupo de población distinto, con costumbres, instituciones y prácticas culturales propias. En este tenor, la legisladora estimó pertinente la creación de un apartado que no estableciera la paridad entre los derechos que deben ser reconocidos para personas indígenas y para personas afromexicanas, sino que en este marco legal debía establecerse la diferencia entre ambos grupos, bajo la perspectiva de que sus contextos provienen de raíces distintas. Del conjunto de derechos enlistados en este apartado, pueden advertirse algunas omisiones en comparación con aquellos derechos que son reconocidos en diversos tratados internacionales a 282

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favor de pueblos y comunidades afrodescendientes, los cuales fueron observados en el modelo normativo óptimo de este estudio. De forma ejemplificativa podemos señalar que en ellos no se hace referencia a la autonomía para decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural; de preservar y usar sus propios idiomas o lenguas; de elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno; de su derecho a la consulta en los asuntos que les conciernan o que puedan afectar sus derechos; y en cuanto al derecho a la tierra, sólo se maneja la posibilidad de acceder a las concesiones de la franja costera aledaña a sus asentamientos. Por otra parte, tampoco se establece, como en el caso de personas indígenas, el derecho de elegir representantes ante los ayuntamientos, en los municipios con población afromexicana, así como la posibilidad de acceder plenamente a la jurisdicción del Estado, mediante la consideración de sus costumbres y especificidades culturales en los juicios y procedimientos de los cuales sean parte. Estatus legislativo Esta iniciativa fue turnada en su momento a la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión en su carácter de cámara de origen. Sin embargo, fue desechada el 30 de junio de 2014157 por no haber sido dictaminada en el plazo legal reglamentario de conformidad con el artículo 89, numeral 2, fracción III, del Reglamento de la Cámara de Diputados. Cfr. Sistema de Información Legislativa de la Secretaría de Gobernación. Disponible en . [Consulta: 8 de octubre, 2014.] 157

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El pasado 9 de octubre de 2014 fue presentada nuevamente por esta legisladora, la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman los artículos 2º a 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ante el Pleno de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión,158 sin presentar cambios de fondo en su propuesta legislativa. A octubre de 2014 se encontraba en espera de ser turnada a alguna Comisión de esta Cámara baja para su dictaminación. Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma los artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2013159 Esta iniciativa de reforma constitucional fue presentada el 2 de octubre de 2013 por la diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, del Grupo Parlamentario del prd, la cual tenía como principal objetivo el reconocimiento constitucional de la comunidad de personas afromexicanas dentro de la composición pluricultural de la Nación. Para poder observar de manera detenida el contenido de sus propuestas y hacer viable el análisis de las disposiciones de mérito, se hace una revisión de cada uno de los cuatro artículos que esta iniciativa propone reformar.

Iniciativa que reforma los artículos 2o a 4o de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Delfina Elizabeth Guzmán Díaz, del Grupo Parlamentario del prd, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados, número 4119-IV, jueves 25 de septiembre de 2014. Disponible en . [Consulta: 4 de octubre, 2014.] 159 Iniciativa que reforma artículos 2o, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, del Grupo Parlamentario del prd, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, número 3874-V, miércoles 2 de octubre de 2013. Disponible en . [Consulta: 9 de octubre de 2014.] 158

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Reforma al artículo 2º Se realiza primeramente el estudio de la iniciativa de reforma del artículo 2º constitucional conforme a los siguientes apartados: La población afromexicana como parte de la composición pluricultural de la nación y la autoadscripción Con la serie de reformas constitucionales realizadas a partir de 1992, fue reconocida la composición pluricultural de la nación mexicana, es decir, la composición racial en dos vertientes: ­la mes­ tiza y la indígena. Sin embargo, lo anterior trajo como consecuencia la omisión en el reconocimiento de la “tercera raíz étnica: la población afrodescendiente o afromexicana”.160 Por esta razón, y en conocimiento de estas circunstancias, la legisladora al proponer la reforma del artículo 2º constitucional, buscó reconocer a la población afromexicana como parte del sustento pluricultural de la nación, a la par que los pueblos indígenas, realizando una definición en su segundo párrafo, a partir de la cual se pudiera ejercer el derecho de autoadscripción para estas comunidades: La nación tiene una composición pluricultural y multiétnica sustentada originalmente en sus pueblos indígenas […] así como en los pueblos y comunidades afrodescendientes,161 que son aquellos cuyos ascendientes provienen de poblaciones africanas, que fueron traídos durante la colonia como esclavos o que arribaron a nuestro país con posterioridad, que se reconocen a sí mismas como tales, y que comparten rasgos fenotípicos, culturales y sociopolíticos, con otros pueblos afrodescendientes.162 Ibid., p. 1. En esta iniciativa de reforma, la promovente utiliza el término de población afrodescendiente. 162 Ibid., artículo 2, párrafo segundo, p. 2. 160 161

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La modificación propuesta se debe a que, como resultado de las reformas constitucionales, el artículo 2o, que a la letra dice “reconoce nuestra composición racial con dos elementos: el mestizo y el indígena”,163 reproduce la invisibilización de personas afromexicanas y su participación fundamental en el desarrollo del país. De la definición realizada puede advertirse que la legisladora identifica a los pueblos y comunidades afromexicanas como entidades sociales con un contexto social, político y cultural que caracteriza su identidad compartida, mas como se precisó en la propuesta metodológica, este tomo lo que pretende aclarar son las características de los grupos étnicos de México, en especial a las comunidades afromexicanas como grupo que comparte creencias, símbolos, cosmovisión entre otras características y no únicamente un aspecto fenotípico. En este entendido, y de manera similar a las comunidades indígenas, en un cuarto párrafo del artículo 2º, la iniciativa de reforma establece que “son comunidades integrantes de un pueblo indígena o afrodescendiente, respectivamente, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio”.164 Derecho a la libre determinación Esta reforma propone el reconocimiento del derecho a la libre determinación de pueblos afromexicanos, tal y como el artículo 2º vigente lo reconoce para pueblos indígenas: V.

163 164

El derecho de los pueblos indígenas y afrodescen­ dientes a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pue-

Ibid., p. 1. Ibid., artículo 2, párrafo cuarto, p. 2.

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blos y comunidades indígenas y afrodescendientes se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.165

La pretensión de reconocer el derecho a la libre determinación de personas afromexicanas es una de las cuestiones de mayor relevancia de esta reforma, ya que implicaba que los derechos que actualmente son reconocidos en el Apartado A del artículo 2º constitucional vigente para pueblos y comunidades indígenas, serían reconocidos también para personas afromexicanas. Se proponía, entonces, el reconocimiento de los siguientes derechos también para pueblos y comunidades afromexicanas:166 VI. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural. VII. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos con respeto a las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. VIII. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno. IX. Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad. X. Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras.

165 166

Ibid., artículo 2, párrafo quinto, p. 2. Ibid., artículo 2, apartado A, pp. 2 y 3.

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XI. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas. XII. Elegir, en los Municipios con población indígena y afro­mexicana, representantes ante los ayuntamientos. XIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado.

Como puede observarse, no se realiza la propuesta de modificación en el contenido de los derechos de este apartado, ni su adecuación a la realidad histórica, social, económica, cultural o política de personas afromexicanas, o el reconocimiento de diversos derechos para pueblos y comunidades afromexicanas. Solamente se establece una simetría en el goce y ejercicio de éstos para ambos grupos de población. De igual manera que con pueblos indígenas, se establecía la obligación de reconocer en las legislaciones estatales, los derechos reconocidos por la Constitución Política para personas afromexicanas: Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas y afrodescendientes en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas y afrodescendientes como entidades de interés público.167

167

Ibid., artículo 2, apartado A, último párrafo, p. 3.

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Obligaciones de las autoridades federales, estatales y municipales para garantizar la vigencia de los derechos de personas afromexicanas Actualmente, el Apartado B del artículo 2º constitucional vigente establece una serie de atribuciones a la Federación, a las entidades federativas y a los municipios, a fin de promover la igualdad de oportunidades y la no discriminación de pueblos y comunidades indígenas, y con ello, garantizar la vigencia de sus derechos y el desarrollo de sus comunidades. Bajo este tenor, la reforma presentada por la diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, establecía que dichas obligaciones deberían estar dirigidas también a pueblos y comunidades afromexicanas en equiparación con pueblos indígenas, con la finalidad de lograr abatir las carencias y rezagos que les afectan. Entre las obligaciones de la Federación, los estados y los municipios, se ubican el impulso al desarrollo regional de zonas afromexicanas a fin de fortalecer sus economías locales;168garantizar e incrementar sus niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe, intercultural y multiétnica;169 asegurar el acceso efectivo a servicios de salud;170 mejorar las condiciones de las comunidades afromexicanas y de sus espacios;171 propiciar la incorporación de las mujeres afromexicanas al desarrollo;172 extender la red de comunicaciones para permitir la integración de comunidades afromexicanas;173 apoyar sus actividades productivas y desarrollo sustentable;174 establecer políticas para la protección de las y los migrantes afromexicanos;175 y consultar a estos pueblos en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo.176 Ibid., artículo 2, apartado B, fracción I, p. 3. Ibid., fracción II, p. 3. 170 Ibid., fracción III, p. 3. 171 Ibid., fracción IV, p. 3. 172 Ibid., fracción V, p. 3. 173 Ibid., fracción VI, p. 4. 174 Ibid., fracción VII, p. 4. 175 Ibid., fracción VIII, p. 4. 176 Ibid., fracción IX, p. 4. 168 169

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Como puede observarse, fue propuesta la homologación en las obligaciones que tienen los tres niveles de gobierno a favor de pueblos indígenas en el citado precepto constitucional vigente, con las que tendrían a favor de los pueblos afromexicanos, tomando como base la presunción de la legisladora de que ambos grupos forman parte de la composición histórico-cultural de nuestro país, lo que trae como consecuencia el reconocimiento de derechos de forma igualitaria, así como la labor de las autoridades a fin de protegerlos. Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos La diputada Mojica Morga también planteó la reforma de la fracción VII del artículo 27 para quedar como sigue: La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación, se regirá por las siguientes prescripciones: [...] VII. Se reconoce la personalidad jurídica de los núcleos de población ejidales y comunales y se protege su propiedad sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para actividades productivas. La ley protegerá la integridad de las tierras tanto de los grupos indígenas como las de los afrodes­cendientes.

Esta propuesta mantiene el texto del artículo 27 constitucional vigente en su parte sustantiva, la legisladora a través de la iniciativa adiciona la frase “como las de los afrodescendientes”, en la última parte de su fracción VII, a fin de ampliar la protección que 290

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la Constitución Política establece a la integridad de las tierras de los pueblos y comunidades indígenas, a aquellas que pertenezcan a personas afromexicanas. Con lo anterior, se buscó establecer como mandamiento constitucional, la obligación del Estado mexicano de fomentar el desarrollo económico y social de la población afromexicana, así como de proteger y respetar derechos específicos, como es el caso del derecho a la propiedad y la tenencia de la tierra. Sin embargo, esta modificación resulta incompleta y de difícil implementación, si no se establece de manera precisa la forma en que habrá de reconocerse la ocupación de tierras por pueblos y comunidades afromexicanas, así como los mecanismos legales que permitan hacer valer este derecho a través de una ley reglamentaria. Artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos El artículo 28 constitucional vigente establece en su décimo séptimo párrafo lo siguiente: Corresponde al Instituto,177 el otorgamiento, la revocación, así como la autorización de cesiones o cambios de control accionario, titularidad u operación de sociedades relacionadas con concesiones en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. El instituto notificará al secretario del ramo previo a su determinación, quien podrá emitir una opinión técnica. Las concesiones podrán ser para uso comercial, público, privado y social que incluyen las comunitarias y las indígenas, las que se sujetarán, de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artículos 2º, 3º, 6º y 7º de esta Constitución.

177

Instituto Federal de Telecomunicaciones.

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La reforma propuesta por la legisladora pretendía estable­cer como parte de las concesiones de uso social en materia de radio­ difusión y telecomunicaciones, aquellas concesiones de personas afromexicanas. Como puede observarse del texto legal vigente, las concesiones de uso social incluyen únicamente a las comunitarias y las indígenas. La iniciativa de modificación es la siguiente: Artículo 28. [...] Corresponde al Instituto [...] Las concesiones podrán ser para uso comercial, público, privado y social que incluyen las comunitarias, las indígenas y aquellas de los afrodescendientes, las que se sujetarán, de acuerdo con sus fines, a los principios establecidos en los artículos 2º, 3º, 6º y 7º de esta Constitución.178

Con esta reforma constitucional, y en concordancia con las reformas propuestas al artículo 2º y 27, se pretende equiparar los derechos de las comunidades afromexicanas a las indígenas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. Sin embargo, la iniciativa no contempló la pertinencia de reformar la ley secundaria de este numeral en la materia que nos ocupa, a efecto de garantizar una implementación efectiva de este derecho para la población afromexicana, siendo esta actualmente la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, lo cual se analizará con mayor precisión en líneas posteriores.179 Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Este artículo, referido al municipio libre como base de la división territorial y de la organización política y administrativa de los esIniciativa que reforma artículos 2o, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., p. 5. 179 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014, la cual abrogó la Ley Federal de Telecomunicaciones, publicada en el Diario Oficial de la Fede178

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tados de la República, es retomado por la presentadora para reconocer, en equiparación con los pueblos y comunidades indígenas, el derecho de las comunidades afromexicanas pertenecientes a un municipio, de coordinarse y asociarse, a fin de lograr una mayor eficacia en la prestación de servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. Actualmente, este precepto constitucional sólo reconoce expresamente este derecho para comunidades indígenas. Por este motivo, la promovente propone la siguiente reforma: Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes: [...] III. [...] Las comunidades indígenas y las afrodescendientes, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevenga la ley.180

Estatus legislativo Esta iniciativa fue turnada en su momento a la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión en su carácter de cámara de origen. Sin

ración el 7 de junio de 1995, así como la Ley Federal de Radio y Televisión, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1960. 180 Iniciativa que reforma artículos 2o, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., p. 6.

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embargo, fue desechada el 4 de agosto de 2014181 por no haber sido dictaminada en el plazo legal reglamentario de conformidad con el artículo 89, numeral 2, fracción III, del Reglamento de la Cámara de Diputados. Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma los artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2014182 Derivado del desechamiento de la iniciativa mencionada anteriormente, el 17 de septiembre de 2014, la Diputada Teresa de Jesús Mojica Morga habría de presentarla nuevamente en la búsque­da de un análisis y de una dictaminación favorable, señalando que “a más de 500 años de su llegada a México, los autodenominados negros, jarochos, costeños o mascogos, siguen siendo objeto de discriminación y racismo, miles de afromexicanos viven en la invisibilidad total al no ser sujetos de derechos plenos por no estar reconocidos en la Constitución Política”.183 En la iniciativa presentada en 2014 no se hicieron modificaciones de carácter sustancial respecto de aquella presentada en 2013. Se resaltan únicamente dos cuestiones: • En la iniciativa presentada en 2014 se cambia el término afrodescendiente por afromexicano/a. Ver el Sistema de Información Legislativa de la Secretaría de Gobernación. Disponible en . [Consulta:13 de octubre, 2014.] 182 Iniciativa que reforma los artículos 2o, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, del Grupo Parlamentario del prd, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, año XVII, número 4113-III, miér­coles 17 de septiembre de 2014. Disponible en . [Consulta: 13 de octubre, 2014.] 183 Ibid., p. 1. 181

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• En la iniciativa presentada en 2014, en el artículo 2 apartado A fracción VII se añade lo siguiente: “El Estado garantizará la plena participación en materia electoral de los pueblos Indígenas y Afromexicanos.” Estatus legislativo Hasta octubre de 2014, esta iniciativa de reforma se encontraba pendiente de dictamen en la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión en su carácter de cámara de origen. Iniciativa que reforma los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 13 de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, y el artículo 5º de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales de 2014184 Esta iniciativa de reforma de ley fue presentada recientemente por el senador René Juárez Cisneros, el 4 de marzo de 2014, “con la finalidad de otorgar reconocimiento jurídico a la población afrodescendiente como integrante de la nación mexicana”,185 y que aún se encuentra en una situación de desventaja y marginación. De acuerdo al tema que se aborda, se realizará el análisis de aquellas disposiciones que de forma directa inciden en materia de reconocimiento de los derechos de pueblos y comunidades Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 13 de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pue­blos Indí­genas, y el artículo 5º de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, presentada por el senador René Juárez Cisneros del Grupo Parlamentario del Partido Revolucionario Institucional (pri), así como otros legisladoras y legisladores de diversos grupos parlamentarios. Gaceta Parlamentaria del Senado de la República, número 94, segundo periodo ordinario, segundo año de ejercicio. LXII legislatura, martes, 04 de marzo de 2014. Disponible en . [Consulta: 13 de octubre, 2014.] 185 Ibid., p. 1. 184

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afromexicanas, como uno de los grupos que conforman la diversidad cultural existente en el Estado mexicano. Artículos 1º y 2º de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas La reforma a estas dos disposiciones plantea el reconocimiento de la población afromexicana en este marco legal secundario, mediante el establecimiento de facultades y atribuciones para la cdi encaminadas a la formulación de acciones y elaboración de políticas públicas que generen el desarrollo de pueblos y comunidades afromexicanas. Esta iniciativa propone la reforma del artículo 2º de esta legislación, para establecerse de la siguiente manera: La Comisión tiene como objeto orientar, coordinar, promover, apoyar, fomentar, dar seguimiento y evaluar los programas, proyectos, estrategias y acciones públicas para el desarrollo integral y sustentable de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.186

Es preciso señalar que el artículo 2º vigente de esta ley contempla estas finalidades únicamente para pueblos y comunidades indígenas, por lo que del contenido de la reforma propuesta se advierte la pretensión de igualar las obligaciones que tiene actualmente este organismo descentralizado de la Administración Pública Federal con personas indígenas, con aquella labor que debe tener también con personas afromexicanas. No obstante lo anterior, la cdi ha realizado actividades con las comunidades afromexicanas con base en el artículo 2o constitucional. Para tener mayores atribuciones también se propone 186

Ibid., artículo 2º, primer párrafo, p. 7.

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el cambio de denominación de esta Comisión Nacional, a Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Afrodescendientes,187 en virtud de que sus esfuerzos tendrán como destinatarias a las personas indígenas y a las personas afromexicanas. Señala el artículo 1º de la presente iniciativa: La Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas y afrodescendientes, es un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, no sectorizado, con personalidad jurídica, con patrimonio propio, con autonomía operativa, técnica, presupuestal y administrativa, con sede en la Ciudad de México, Distrito Federal.

Al otorgar a la cdi las atribuciones legales necesarias que permitan el desarrollo y protección de los derechos de la población afromexicana, se busca atender las demandas sociales, académicas e internacionales que se han realizado al Estado mexicano, para la visibilización de personas afromexicanas, así como para el respeto y protección de sus derechos. El promovente menciona que las personas afromexicanas constituyen un grupo que “pese a su cuantía y a su influencia en el plano social y cultural, se encuentra en desventaja frente al resto de la población en ámbitos como la educación, el trabajo, la salud, la infraestructura y el acceso a servicios públicos en general, como producto de una situación estructural ligada al racismo y la discriminación racial”.188 Al ser esta Comisión la instancia gubernamental que a consideración del legislador ha tenido mayores avances en el tema de pueblos y comunidades afromexicanas, las funciones que actualmente le son otorgadas en este precepto legal, se propone esEsta iniciativa utiliza el término de afrodescendientes, no así el de afromexicanas/os, por lo que al referirnos de manera textual al contenido de la iniciativa de mérito, será utilizado el primero de ellos. 188 Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 13 de la Ley de la cdi, op. cit., p. 4. 187

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tablecerlas en paridad para el desarrollo, promoción y protección de los derechos de los pueblos y comunidades afromexicanas. De la totalidad de las obligaciones establecidas en este numeral para la cdi, es preciso resaltar aquellas encaminadas a coadyuvar al ejercicio de la libre determinación y autonomía de pueblos y comunidades afromexicanas;189 realizar investigaciones y estudios para promover el desarrollo integral de personas afromexicanas;190 apoyar en los procesos de reconstitución de sus pueblos;191 coadyuvar y asistir a personas afromexicanas que lo soliciten en asuntos y ante autoridades federales, estatales y municipales;192 diseñar y operar, un sistema de consulta y participación;193 instrumentar acciones para su desarrollo;194 servir como instancia de consulta con el fin de formular el proyecto de presupuesto consolidado en materia de desarrollo de los pueblos y comunidades afromexicanas;195 entre otras. Las facultades anteriores se establecieron en paridad con las que actualmente la citada ley contempla para personas indígenas, sin realizar una modificación de fondo o particular para la población afromexicana. Artículo 3º de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas La reforma planteada al artículo 3º de esta ley sugiere que los principios que actualmente rigen las acciones implementadas por la cdi para el cumplimiento de sus objetivos legales a favor del desarrollo de pueblos y comunidades indígenas, deben ser los mismos

Ibid., artículo 2, fracción II. Ibid., fracción VI. 191 Ibid., fracción VII. 192 Ibid., fracción VIII. 193 Ibid., fracción IX. 194 Ibid., fracción XI. 195 Ibid., fracción XVII. 189 190

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en aquellos proyectos, políticas públicas y acciones encaminadas al desarrollo integral y sustentable de personas afromexicanas. Es preciso señalar que el artículo 3º de la Ley de la cdi vigente contempla estos principios rectores solamente para pueblos y comunidades indígenas. Se propone como reforma la siguiente: Artículo 3. La Comisión regirá sus acciones por los siguientes principios: [...] III. Impulsar la integralidad y transversalidad de las políticas, programas y acciones de la Administración Pública Federal para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas y afrodes­ cendientes; IV. Fomentar el desarrollo sustentable para el uso racional de los recursos naturales de las regiones indígenas y afrodescendientes sin arriesgar el patrimonio de las generaciones futuras; V. Incluir el enfoque de género en las políticas, programas y acciones de la Administración Pública Federal para la promoción de la participación, respeto, equidad y oportunidades plenas para las mujeres indígenas y afrodescendientes, y VI. Consultar a pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes cada vez que el Ejecutivo Federal promueva reformas jurídicas y actos administrativos, programas de desarrollo o proyectos que impacten significativamente sus condiciones de vida y su entorno.196

196

Ibid., artículo 3.

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Al igual que con las propuestas de reforma a los artículos 1º y 2º de esta ley, la modificación al artículo 3º pretende establecer una paridad entre los objetivos y finalidades que tiene esta legislación, tanto para personas indígenas como para personas afromexicanas, estableciendo las mismas atribuciones legales que tiene la cdi para ambos grupos de población. En su totalidad, la presente iniciativa de reforma pretende destinar el impulso y reconocimiento de pueblos y comunidades afromexicanas a una dependencia gubernamental que en el marco de un ordenamiento legal, elabore y realice las acciones necesarias para el desarrollo de esta población, a fin de que lo anterior pueda traducirse en el respeto y ejercicio pleno de sus derechos. La problemática resultante de estas propuestas de reforma podría surgir al momento de su implementación. Lo anterior en virtud de que no se tiene un reconocimiento constitucional de pueblos y comunidades afromexicanas, en el cual se determinen las características que permitan que personas afromexicanas se autoidentifiquen como parte de este grupo de población, es decir, que puedan ejercer plenamente su derecho de autoadscripción e identidad. Sin estos elementos, la aplicación de estos artículos tal y como se proponen podría llegar a ser inviable, en razón de la falta de claridad para determinar a las personas destinatarias que habrían de beneficiarse con estas reformas legales. Estatus legislativo Esta iniciativa fue presentada ante el Senado de la República, en cuya Cámara de origen se turnó a las Comisiones de Asuntos Indígenas y Estudios Legislativos, Segunda, para su dictaminación. A octubre de 2014 se encontraba pendiente de dictamen en estas Comisiones, así como de su presentación en el Pleno de esta Cámara alta, para su votación y aprobación.

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El reconocimiento de los derechos de la población afromexicana en las constituciones estatales Las poblaciones afromexicanas no están reconocidas en la Constitución, lo que plantea un problema para garantizar el goce de derechos en todo el territorio nacional, y queda entonces en el ámbito de los estados, vía sus congresos locales y sus constituciones, que se reconozca a las poblaciones afromexicanas. En este sentido, es preciso dotar a los congresos estatales de las facultades en términos del artículo 2o constitucional para reconocer a las poblaciones afromexicanas. No obstante lo anterior y debido a la naturaleza especial del Distrito Federal, ya que no es un estado de la Unión, ni cuenta con un congreso local, ni tiene Constitución, no es posible plantear el reconocimiento a la población afromexicana vía legislativa local, toda vez que el órgano facultado para revisar el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, que es el máximo ordenamiento jurídico de la Ciudad, lo tiene atribuido el Congreso de la Unión. La situación del Distrito Federal Las particularidades políticas del Distrito Federal hacen que carezca de una legislación constitucional propia, por lo que, considerando las características de máximo ordenamiento local que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (scjn) le ha dado al Estatuto de Gobierno, se debe plantear la conveniencia de agregar al capítulo I “De los derechos y obligaciones de los habitantes” la cláusula de reconocimiento constitucional para personas y poblaciones indígenas y afromexicanas, a fin de cumplir con el

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mandato constitucional y cubrir con esta garantía a las y los habitantes de la Ciudad.197 Es importante que este reconocimiento se dé a un nivel normativo que sea jerárquicamente superior, debido a la propia naturaleza y composición del Distrito Federal; desde la creación en 2007 del Consejo de Pueblos y Barrios Originarios del Distrito Federal y de la Secretaría para el Desarrollo Rural y Equidad para las Comunidades (Sederec) se ha reconocido la importancia y la complejidad de las comunidades en el Distrito Federal, por lo que debe considerarse seriamente la incorporación de este reconocimiento al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal. Con las precisiones anteriormente expuestas sobre el Distrito Federal, se hará el análisis de la manera en que se reconocen los derechos de la población afromexicana en las constituciones estatales y el marco normativo positivo que se encuentra vigente, de acuerdo a los elementos de análisis planteados en los apartados anteriores. Análisis del reconocimiento de derechos en las constituciones estatales Los ordenamientos constitucionales locales constituyen regímenes normativos dictados por los Congresos estatales en pleno “De la fracción II del apartado A del artículo 122 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevé la facultad del Congreso de la Unión para expedir el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal tomando en cuenta las bases que señala su apartado C, se desprenden las características de ese Estatuto: 1. Es la norma esencial que, expedida por el Congreso de la Unión, define el contenido del artículo 122 constitucional, por tanto, éste es su fundamento. 2. Estructura el sistema de fuentes local, ya que establece los requisitos de creación de las normas expedidas por los órganos de gobierno locales y desarrolla sus distintas competencias. 3. A nivel federal, tiene igual valor jerárquico que las demás leyes del Congreso de la Unión, en tanto que es expedido por éste. 4. A nivel local, goza del atributo de ser superior en relación con las autoridades del Distrito Federal, quienes deberán estar a lo dispuesto por él.” Tesis P./J.17/2007. estatuto de gobierno del distrito federal. sus características. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, mayo de 2007, 9ª época, p. 1642. Registro No. 172 523. 197

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ejercicio de su autonomía y soberanía interior, motivo por el cual es posible considerar sus preceptos como normas autónomas respecto a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) en términos materiales y formales.198 No obstante, a partir de la reforma constitucional del 10 de junio 2011 y en atención al principio de supremacía constitucional, se otorga a la Constitución Federal la máxima jerarquía normativa en el país. Los ordenamientos constitucionales locales no siempre están armonizados con la Constitución Federal, ni siquiera en el reconocimiento de la multiculturalidad (reforma adoptada desde 1992) ni en el tema del reconocimiento de personas y pobla­ ciones afromexicanas,199 por lo que cobra mayor relevancia el reco­nocimiento en la Constitución Federal. Reconocimiento de la pluriculturalidad, multietnicidad o plurilingüística Desde la reforma al artículo 2o de la Constitución Federal, que derivó de un contexto histórico propio, los ordenamientos constitucionales locales modificaron sus textos para reconocer el origen pluricultural de la nación mexicana y visibilizar a las personas indígenas. Aunque se trata de un reconocimiento legal y se debe avanzar hacia el reconocimiento sustantivo, esta inclusión constitucional sienta las bases legales, visibiliza y fundamenta a las personas y comunidades indígenas como sujetos de derecho. Así pues, esta modificación constitucional al artículo 2o, y su posterior armonización a las entidades federativas, es un avance en el reconocimiento de las personas afromexicanas, ya que se Tesis aislada 2a Sala. CXXVII/2010 [9ª]. constituciones de los estados. en lo que toca a sus regímenes internos son normas autónomas respecto de la constitución política de los estados unidos mexicanos. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tomo XXXIII, enero de 2011, p. 1471. Registro No. 163 197. 199 Como se analizará más adelante y sin perjuicio de lo señalado, existen dos entidades federativas con reconocimiento constitucional a las comunidades afromexicanas, las cuales son Guerrero y Oaxaca. 198

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encuentran diversos elementos que también son aplicables a las personas y poblaciones indígenas. Del análisis de los 31 ordenamientos constitucional locales, se destaca que 23200 entidades federativas reconocen que su estado está compuesto por una diversidad cultural, lingüística o étnica con identidad propia e identificables, lo que llamaremos “cláusula de composición multiétnica, plurilingüística o pluricultural”. El reconocimiento legal es de importancia porque una de las características de México es la de ser un país de vasta diversidad cultural, en donde ninguna entidad federativa está excluida. Una vez explicada la importancia del reconocimiento constitucional a nivel local del origen y conformación de su entidad federativa, es preciso señalar que la redacción de las 23 cláusulas de composición multiétnica, plurilingüística o pluricultural vigentes a la fecha, tienen impacto directo en el reconocimiento de las personas afromexicanas. En este sentido, se observó que 17201 entidades federativas reconocen a las comunidades indígenas202 como sustento original de su composición pluricultural, multiétnica o plurilingüística, como por ejemplo la Constitución del Estado de Chiapas: Artículo 7. El Estado de Chiapas, tiene una población pluricultural sustentada originalmente en sus pue­blos indígenas. Esta Constitución reconoce y protege a los siguientes: Tseltal, Tsotsil, Chol, Zoque, Tojolabal, Mame, Kakchiquel, Lacandón, Mocho, Jacalteco, Chuj y Kanjobal. Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán. 201 Aunque otras 14 constituciones locales tienen una redacción similar, tomaremos la redacción de una sola entidad para agilizar la lectura. 202 Los elementos analizados en las constituciones estatales no necesariamente parten de las 23 constituciones que reconocen la pluriculturalidad, multietnicidad o plurilingüismo; existen estados que no tienen este reconocimiento, pero sí contienen reconocimiento a poblaciones indígenas u otros derechos. 200

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Se puede observar que esta redacción constitucional limita el reconocimiento a la pluriculturalidad a ciertas comunidades indígenas, y de forma similar es redactado en otras cinco entidades.203 No pasa desapercibido que dos entidades federativas sí reconocen a las poblaciones afromexicanas, siendo estas Guerrero y Oaxaca, lo que, desde luego, se ve reflejado en sus constituciones en términos del reconocimiento de la multietnicidad, pluriculturalidad o plurilingüística, con algunos matices que es importante señalar. A saber, la Constitución de Oaxaca establece: Artículo 16. El Estado de Oaxaca tiene una composición multiétnica, multilingüe y pluricultural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran.

Esta definición reconoce la integración del estado sin calificar los pueblos y comunidades, por lo que reconoce de manera general a todos los pueblos y comunidades en la composición de Oaxaca. Esta redacción tiene una técnica legislativa constitucional adecuada, ya que cumple con la generalidad de las normas y no excluye. Por otro lado, la Constitución de Guerrero va más allá y contempla de manera expresa a las poblaciones afromexicanas, siendo el único texto constitucional que de manera precisa nombra a las personas afromexicanas como parte integral e histórica de su composición cultural: Artículo 8. El Estado de Guerrero sustenta su identidad multiétnica, plurilingüística y pluricultural en sus pueblos originarios indígenas particularmente los nahuas, mixtecos, tlapanecos y amuzgos, así como en sus comunidades afromexicanas.

203

Además de Chiapas: Hidalgo, Nayarit, Quintana Roo, San Luis Potosí y Tlaxcala.

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Esta definición tiene la fortaleza de reconocer a las poblaciones afromexicanas; no obstante, es limitativa, puesto que se refiere a sólo dos poblaciones (afromexicanas e indígenas), por lo que es necesario pensar en un reconocimiento de poblaciones de manera expresa pero haciéndolo de forma enunciativa y no limitativa. Reconocimiento de la población indígena y afromexicana y los derechos que reconoce Hemos mencionado que el trato que se da a las comunidades indígenas en las disposiciones constitucionales tienen cierta similitud con el que corresponde a las poblaciones afromexicanas, ya que cuentan con características similares, tales como instituciones sociales, económicas, culturales, lingüísticas y políticas; en este sentido, es preciso analizar el reconocimiento que se hace de las poblaciones indígenas en las constituciones estatales para aproximarnos al tratamiento que llevan implícito de las poblaciones afromexicanas. La importancia de este reconocimiento es fundamental para garantizar el derecho a la autoidentificación y al autorreconocimiento,204 para evitar que se haga un análisis en el sentido de intentar homologar en términos de “toda comunidad equiparable”205 a las poblaciones y personas afromexicanas. Resulta indispensable el reconocimiento expreso en las constituciones locales y en la federal para terminar con la invisibilización que hasta la fecha tienen las poblaciones afromexicanas.

Tesis Aislada 1ª. CCXXXIV/2013 [10ª]. personas, pueblos y comunidades indígenas. la autoconciencia o la autoadscripción puede delimitarse por las características y afinidades del grupo al que se estima pertenecer. Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, Libro XXIII, agosto de 2013, Tomo I, p. 743. Constitucional. Registro No. 2 004 277. 205 Para más detalles, ver el apartado “Modelo normativo óptimo” de este estudio. 204

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Poblaciones y comunidades étnicas como sujetos de derecho En 17 constituciones locales206 se reconoce a las comunidades indígenas personalidad para ser tratadas como sujetos de derechos y obligaciones, ya sea de manera expresa o bien reconociendo derechos subjetivos colectivos; la redacción es similar en esos 17 ordenamientos. Hay que considerar que dicho reconocimiento se basa en la autoidentificación de ser indígena para acceder al tratamiento constitucional; algunos elementos comunes son: el reconocimiento de su derecho a la autodeterminación y al de la autonomía. Por ejemplo, se menciona a continuación la definición realizada en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, la cual contiene el reconocimiento a partir de los elementos comunes anteriormente descritos: Artículo 1. […] Con respecto a la libertad, igualdad y seguridad jurídica, se establecen las siguientes declaraciones: […] XIII. […] Así, esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indígenas que residan de manera temporal o permanente en el territorio, a la libre determinación, a la autonomía, al reconocimiento como pueblo o comunidad indígena, a la identidad indígena, a aplicar sus propios sistemas normativos, a la preservación de su identidad cultural, a la tierra, de consulta y participación, a acceder plenamente a la Campeche, Chiapas, Chihuahua, Colima, Durango, Guerrero, Jalisco, Estado de México, Morelos, Oaxaca, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán. 206

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jurisdicción del Estado y, al desarrollo. Derechos que se regularán en la ley correspondiente.

Durango hace un reconocimiento expreso como sujetos de derecho a las personas y comunidades indígenas: Artículo 39. El Estado tiene una composición pluricultural sustentada en sus pueblos, comunidades indígenas y etnias originarias del territorio estatal. El Estado reconoce a los pueblos y comunidades indígenas como sujetos de derecho.

Mientras que el estado de Oaxaca lo hace para poblaciones indígenas y afromexicanas: Artículo 16. El Estado de Oaxaca tiene una composición multiétnica, multilingüe y pluricultural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran. El derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, así como del Pueblo y comunidades afromexicanas se expresa como autonomía, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurídico vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurídica de derecho público y gozan de derechos sociales.

Es necesario hacer un reconocimiento a las poblaciones afromexicanas de manera explícita, porque este reconocimiento responde a una deuda histórica del Estado mexicano hacia esta población. Reconocimiento expreso de personas afrodescendientes La Constitución de Guerrero, que como ya hemos mencionado es una de las dos entidades que reconocen expresamente a las poblaciones afromexicanas, lo hace como sigue: 308

LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

Artículo 9. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas y afromexicanos, atendiendo en todo momento a los principios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en los Instrumentos Internacionales en la materia e incorporados al orden jurídico nacional.

El artículo 9 de la Constitución de Guerrero reconoce y garantiza el derecho a la libre determinación y autonomía de pueblos indígenas y afromexicanos; es importante este reconocimiento a las poblaciones afromexicanas de manera expresa en el texto constitucional. A pesar de hacer referencia a la Constitución Federal (ya que en ésta no se reconoce expresamente a las poblaciones afromexicanas) no representa una laguna en el reconocimiento afromexicano, debido a su tratamiento expreso en la Constitución estatal.207 También la Constitución de Oaxaca hace un reconocimiento expreso a las poblaciones afromexicanas: Artículo 16. El Estado de Oaxaca tiene una composición multiétnica, multilingüe y pluricultural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comuni­ da­des que lo integran. El derecho a la libre determina­ción de los pueblos y comunidades indígenas, así como del Pueblo y comunidades afromexicanas se expresa como autonomía, en tanto partes integrantes del Estado de Oaxaca, en el marco del orden jurídico vigente; por tanto dichos pueblos y comunidades tienen personalidad jurídica de derecho público y gozan de derechos sociales. La ley reglamentaria establecerá las medidas y procedimientos que permitan hacer valer y respetar los El Convenio 169 de la oit ratificado por el Estado mexicano ha sido interpretado en lo referente al término “tribal”, el cual debe ser considerado como afrodescendiente. No obstante lo anterior, sigue careciendo de un reconocimiento explícito y únicamen­ te se dan los derechos por analogía. 207

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derechos sociales de los pueblos y comunidades indígenas y del Pueblo y comunidades afromexicanas.

En este contexto cobran especial relevancia los Derechos de las Minorías,208 que están ampliamente reconocidos e interpretados desde el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (pidesc), que es parte del marco normativo vigente de los Estados Unidos Mexicanos a la luz de la reforma constitucional de junio de 2011 y la contradicción de tesis 253/2011,209 toda vez que a partir de esta contradicción de tesis se ubica en igualdad de jerarquía a los tratados internacionales en materia de derechos frente a la cpeum. Definición constitucional de las poblaciones afromexicanas y comunidades indígenas Del análisis de lo anteriormente expuesto es posible afirmar que la normativa constitucional estatal, en su mayoría, marca la invisibilización de las poblaciones afromexicanas. En este sentido, en el modelo normativo vigente nos encontramos que es necesario el reconocimiento expreso en el marco constitucional estatal y federal para facilitar el completo goce de derechos. Se ha observado que en la mayoría de los textos constitucionales estatales no se definen siquiera a las personas o a quienes pertenecen a los pueblos indígenas. En siete entidades federativas se define a las poblaciones indígenas,210 entendida la definición como la descripción general de ciertas características específicas que, al ser actualizadas por una Ver supra, “Modelo normativo óptimo”. scjn, Contradicción de Tesis 293/2011. La scjn determina que “las normas sobre derechos humanos contenidas en Tratados Internacionales tienen rango constitucional”. Disponible en . [Consulta: 22 de octubre, 2014.] 210 Campeche, Colima, Jalisco, Morelos, Quintana Roo, San Luis Potosí y Yucatán. 208 209

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población, obtienen ese reconocimiento. Estas características tienen elementos en común, como el asentamiento en el territorio del estado, las que conservan instituciones sociales, económicas y políticas, así como usos y costumbres; incluso tres estados211 definen a las comunidades indígenas como aquellas asentadas en su territorio antes del momento de la colonización. Campeche es la única entidad que define a las personas y pueblos indígenas en términos de la Constitución Federal, por lo que remite a dicho texto. Las redacciones de estas constituciones hablan de forma exclusiva de las comunidades indígenas, no tratan a grupos homólogos ni definen otras etnias. En este sentido, no existe redacción que facilite la inclusión de las personas afromexicanas en los textos constitucionales referidos. Artículo 4º. […] Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.212

Finalmente, encontramos seis entidades federativas213 que incorporan el reconocimiento a las personas indígenas o a las personas afromexicanas en razón de su conciencia o autoidentificación. Especial mención merecen estas redacciones, ya que confieren a las personas ya sean indígenas o afromexicanas el derecho al reconocimiento propio y a identificarse como tales, sin que tengan que cumplir una serie de requisitos constitucionales, muchas veces abstractos, para poder acceder a la protección constitucional. Colima, Jalisco y Yucatán. Constitución Política del Estado de Jalisco, artículo 4º, párrafo noveno. 213 Chihuahua, Durango, Hidalgo, Jalisco, Estado de México y Quintana Roo. 211 212

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El caso de la Constitución de Guerrero es especial, porque es la única entidad que tiene lo que podemos estimar la redacción más avanzada en materia de personas afromexicanas: Artículo 10. La conciencia de la identidad indígena o afromexicana deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones relativas a dicha pertenencia.

En el caso de la Constitución del estado de Jalisco, se establece que la conciencia de la identidad será criterio para saber a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas: Artículo 4º. Toda persona, por el sólo hecho de encontrarse en el territorio del Estado de Jalisco, gozará de los derechos que establece esta Constitución […]. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Este concepto es limitante para las poblaciones afromexicanas, toda vez que únicamente se reconoce la identidad indígena y, como resultado, únicamente se aplicarán disposiciones sobre pueblos indígenas. Tras analizar los 31 ordenamientos constitucionales locales y el Estatuto del Distrito Federal, se puede notar que todavía no están reconocidas en su totalidad la composición multicultural, plurilingüística y pluriétnica de las entidades federativas en el país, lo que es, como se ha expresado anteriormente, el punto de partida para garantizar el reconocimiento de las personas y poblaciones afromexicanas, ya que sólo están reconocidas en 23 constituciones estatales. Sin el reconocimiento básico de que toda entidad federativa en el país está compuesta por una diversidad de culturas, lenguajes y etnias, se invisibiliza a todas las poblaciones, incluida la afromexicana materia de este estudio. 312

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A pesar de la existencia de 23 ordenamientos constitucio­ nales que reconocen la composición plural de su estado, la inexistencia del reconocimiento constitucional federal y sólo el reconocimiento de las poblaciones afromexicanas en Guerrero y Oaxaca, hacen que el acceso a derechos colectivos e individuales de las personas afromexicanas sea difícil, siendo invisibilizados y dificultando el reconocimiento de derechos colectivos que históricamente ha sido ignorado. Otra deficiencia que hay que tener en cuenta es la de la territorialidad. La mayoría de los ordenamientos que reconocen la multiculturalidad, pluriligüística y plurietnicidad constriñen este reconocimiento a ciertos grupos y siempre dentro de los límites de ese territorio, lo que restringe de manera natural la protección de derechos al territorio donde aplique la Constitución estatal. En este sentido, si existieren poblaciones afromexicanas que su comunidad esté entre dos o más entidades federativas, no les sería posible ejercer y exigir sus derechos constitucionales de no existir identidad en los ordenamientos constitucionales. Analizando el proceso de modificación de las constituciones locales, que necesariamente se hace a través del Congreso Estatal, las coyunturas de cada entidad y la inmovibilidad de armonización legislativa,214 cobra mayor fuerza la necesidad de modificar la Constitución federal para garantizar en todo el territorio nacional los derechos de las personas y poblaciones afromexicanas. Autoadscripción o autorreconocimiento El derecho a la autoadscripción es entendido en el orden jurídico mexicano como “el acto voluntario de personas o comunidades que, teniendo un vínculo cultural, histórico, político, lingüístico deciden identificarse como miembros de un pueblo indígena reconocido A pesar de que desde 1992 en la Constitución Federal se reconoce la multiculturalidad, plurilingüística y plurietnicidad del Estado mexicano como nación única e indivisible, a la fecha ocho estados y el Distrito Federal no han reconocido esta característica. 214

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por el Estado mexicano; esto es, se trata de una manifestación de identidad y expresión de pertenencia cultural que no depende de la anuencia del Estado o de algún proceso para su reconocimiento”.215 En este sentido podemos ver otro elemento común en las redacciones constitucionales analizadas, como es la conciencia de su identidad y autoadscripción216 para determinar qué personas podrán ser consideradas como personas indígenas; como ejemplo tenemos a la Constitución de Quintana Roo: Artículo 13. […] La conciencia de la identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quienes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Esta redacción representa un avance en términos del derecho a la autoidentificación de las personas y poblaciones indígenas; desafortunadamente, al hacerlo de forma exclusiva para éstas, se complica para otras comunidades acceder a este derecho. Igualdad y no discriminación Se identificaron 21 de las 31 constituciones estatales217 que incluyen expresamente en sus cláusulas antidiscriminatorias al origen étnico como base prohibida de discriminación. Además, en algunas de las constituciones locales se incluyen como motivos prohibidos de discriminación a la raza,218 así como la lengua o el idioma219 y las costumbres,220 en relación con la identidad cultural. Tesis: 1a. CCCXXX/2014 [10ª.]. personas indígenas. los efectos o consecuencias jurídicas de su autoadscripción pueden modularse. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, 3 de octubre de 2014, Registro No. 2 007 560. 216 Además de Quintana Roo: Chihuahua, Durango, Hidalgo y México. 217 Baja California Sur, Chiapas, Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Morelos, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Tabasco, Tlaxcala, Yucatán, Zacatecas. 218 Hidalgo, Puebla, Yucatán y Zacatecas. 219 Chiapas, Tabasco y Zacatecas. 220 Chiapas, Hidalgo, Tabasco y Zacatecas. 215

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Por otro lado, se indica que en ocho constituciones estatales221 se señala explícitamente la obligación de la entidad federativa de eliminar y combatir mediante políticas públicas las prácticas discriminatorias que afecten a los pueblos indígenas. A pesar de que, como se señaló, existe una protección a la población afromexicana a partir de las cláusulas antidiscriminatorias, esta protección específica resulta excluyente de la población afromexicana en estas ocho entidades.

Derechos de la población afromexicana reconocidos en legislaciones nacionales Los derechos de los pueblos y comunidades afromexicanas que fueron identificados en el apartado Modelo normativo óptimo de este estudio, están regulados en diversas legislaciones nacionales que los retoman y reconocen; sin embargo, es preciso mencionar que sus disposiciones tienen un enfoque a las personas y comunidades indígenas, con excepción de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación (lfped). No obstante lo anterior, se han encontrado diversas disposiciones en las que a partir de su redacción es posible el acceso de las poblaciones afromexicanas al ejercicio de sus derechos, aunque no ejerciendo el derecho al autorreconocimiento. Es preciso aclarar que en este apartado no se desarrollan los derechos al reconocimiento y al autorreconocimiento por considerarse que estos dos derechos ya están contemplados en la Constitución Política, además de que por su propia naturaleza no tendría mucho sentido reiterarlos en cada ley. El ordenamiento jurídico nacional se compone de 284 leyes de orden federal, tres reglamentos del poder legislativo

Colima, Durango, Hidalgo, Jalisco, Puebla, Quintana Roo; Sonora y Veracruz lo hacen en disposiciones constitucionales distintas a la cláusula antidiscriminatoria, toda vez que no cuentan con ella. 221

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federal, un Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y una Ordenanza.222 Por lo expuesto se analizan los derechos colectivos en el orden que se han desarrollado en el modelo normativo óptimo. Derecho a la igualdad y no discriminación De acuerdo con el modelo normativo óptimo, los Estados tienen la obligación de reconocer, proteger y garantizar los derechos a la igualdad y a la no discriminación de la población afrodescendiente, así como la obligación de examinar, promulgar o modificar la legislación que permita eliminar todas las formas de discriminación racial contra éstas, así como la discriminación basada en la identidad cultural. Adicionalmente, se señala que la población afrodescendiente tiene el derecho de ejercer todos los derechos humanos de manera individual o colectiva, sin discriminación.223 Esto es importante porque cuando las personas pertenecientes a las poblaciones afrodescendientes afirman sus derechos como integrantes de estos grupos, pueden ser sujetas a la discriminación o incluso a su persecución, situación en la que radica la importancia de prohibir toda discriminación y negación al ejercicio de su derecho a la identidad cultural. En concordancia con lo establecido por el párrafo quinto del artículo 1º constitucional, la lfped establece en su artículo 1º fracción III la definición de discriminación, ampliando los alcances del citado precepto constitucional al hacer mención de otros motivos prohibidos de discriminación:

Segob, Orden Jurídico Nacional, Leyes Federales. Disponible en . [Consulta: 23 de octubre, 2014.] 223 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observación general No. 34, op. cit., párr. 3 y 4. 222

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Artículo 1. […] III. Discriminación: Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que, por acción u omisión, con intención o sin ella, no sea objetiva, racional ni proporcional y tenga por objeto o resultado obstaculizar, restringir, impedir, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades, cuando se base en uno o más de los siguientes motivos: el origen étnico o nacional, el color de piel, la cultura […] o cualquier otro motivo; También se entenderá como discriminación la homofobia, misoginia, cualquier manifestación de xenofobia, segregación racial, antisemitismo, así como la discriminación racial y otras formas conexas de intolerancia. 224

En esta disposición se contempla la necesidad de “especificar las condiciones que motivan la discriminación, a fin de que nuestra legislación responda a la realidad del México actual y prevea la esencia protectora contenida en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos”,225 entre los cuales se encuentra la icerd, analizada en el modelo normativo óptimo. Como fue observado, la lfped considera al origen étnico o nacional y al color de la piel como motivos de discriminación, los cuales son establecidos en la citada Convención como factores de discriminación racial, que de manera precisa se señala como otra forma de discriminación en la ley de referencia, así Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 2014. Dictamen en sentido positivo de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, a la Minuta con proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Disponible en . [Consulta: 7 de octubre, 2014.] 224 225

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como la segregación racial que tiene mayores connotaciones de exclusión.226 De nuestra reseña y análisis histórico, puede advertirse el proceso por el cual el Estado mexicano ha atendido recomendaciones de carácter internacional en materia de discriminación racial. Lo anterior se evidencia con la cláusula antidiscriminatoria incluida en la Constitución Política desde 2001, y con mayor puntualidad, en la reforma a la lfped previamente citada. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta que la lfped es la única en el orden federal que hace referencia a la población afromexicana. De su contenido, puede observarse la obli­gación que tienen los poderes públicos federales227 para adop­tar medidas que garanticen a toda persona la igualdad real de oportunidades y el derecho a la no discriminación,228 incluidas las personas afromexicanas. Estas medidas especiales, específicas y de carácter temporal, de acuerdo a la Ley, deberán tener como objetivo “corregir situaciones patentes de desigualdad en el disfrute o ejercicio de derechos y libertades, aplicables mientras subsistan dichas situaciones. Se adecuarán a la situación que quiera remediarse, deberán ser legítimas y respetar los principios de justicia y proporcionalidad”.229

Con este precepto, se tuvo la intención de resaltar el “carácter temporal de esas acciones mientras perduren las situaciones

Ver cerd, Recomendación general No. 19, relativa al artículo 3 de la Conven­ ción, (47º período de sesiones, 1995). Disponible en . [Consulta: 8 de octubre de 2014.] 227 De acuerdo al artículo 1, fracción VIII de la lfped, los poderes públicos federales son “las autoridades, dependencias y entidades del Poder Ejecutivo Federal, de los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos constitucionales autónomos”. 228 lfped, artículo 15 Bis. 229 lfped, artículo 15 Séptimus. 226

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patentes de desigualdad”.230 Si bien es cierto que contemplan a todas las personas, las acciones afirmativas serán destinadas particularmente a ciertos grupos en situación de discriminación: Artículo 15 Octavus. Las acciones afirmativas podrán incluir, entre otras, las medidas para favorecer el acceso, permanencia y promoción de personas pertenecientes a grupos en situación de discriminación y subrepresentados, en espacios educativos, laborales y cargos de elección popular a través del establecimiento de porcentajes o cuotas. Las acciones afirmativas serán prioritariamente aplicables hacia personas pertenecientes a los pueblos indígenas, afro descendientes, mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores.

Siendo la lfped la legislación federal en la materia y tomando en cuenta la transversalidad de los derechos humanos, es preciso señalar que todas las disposiciones aquí analizadas deben tener en cuenta el principio de igualdad y no discriminación para todas las personas, teniendo como base el artículo 1, fracción III, de esta ley que prohíbe toda clase de distinción, exclusión, restricción o preferencia por cualquier motivo que no sea proporcional ni objetivo. A nivel federal, la lfped señala entre sus motivos prohibidos de discriminación el origen étnico, el color de la piel, la cultura, la apariencia física, las características genéticas, la lengua y el idioma, y adicionalmente reconoce expresamente la prohibición de la discriminación racial, así como la segregación racial y otras formas conexas de intolerancia, la cual es compatible con la protección requerida por la población afromexicana que se encuentra en situación de vulnerabilidad.

Dictamen de las Comisiones Unidas de Derechos Humanos y de Estudios Legislativos, Primera, de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, con Pro230

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A nivel estatal existen 29231 leyes locales antidiscriminatorias que incluyen diversas bases o motivos prohibidos de discriminación, de los que se resaltan por origen étnico, costumbres, la cultura, la condición sociocultural, el idioma, lengua o dialecto, raza, el color de piel, las características genéticas, la apariencia personal o física, la segregación racial o de cualquier otro tipo, la discriminación racial, la forma de pensar, vestir y actuar. Además, Oaxaca reconoce identidad y otras formas conexas de intolerancia. Como puede observarse, en términos generales a nivel estatal existe un catálogo amplio de prohibiciones relacionadas con la discriminación racial, mediante el cual, las entidades federativas cumplen con su obligación de proteger el derecho a la igualdad y no discriminación de toda persona, incluyendo a las personas afromexicanas. Se observa que en cuatro entidades232 se señala como base prohibida el “origen o identidad indígena”, lo cual excluye a la identidad y características de la población afromexicana, por lo que debería homologarse. Es preciso mencionar que, a pesar de que, como se mencionó anteriormente, sólo 21 entidades federativas tienen al origen étnico como base prohibida de discriminación en su ordenamiento constitucional, las 29233 leyes antidiscriminatorias vigentes cuentan con cláusulas abiertas en la redacción de la ley similares a la incluida en la lfped (“o cualquier otro motivo”), por lo cual estas leyes pueden ser aplicables a las poblaciones afromexicanas. En este sentido, existe una cobertura nacional total, ya sea por cláusula constitucional o por ley antidiscriminatoria,234 de la prohibición de la discriminación. yecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Reforma que fue publicada más tarde en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 2014. Disponible en . [Consulta: 11 de octubre, 2014.] 231 Los tres estados que no tienen ley vigente son Jalisco, Nuevo León y Tabasco. 232 Distrito Federal, Hidalgo, Michoacán y Puebla. 233 Siendo la ley más reciente la del estado de Sonora. 234 Las únicas 3 entidades federativas que no tienen ley antidiscriminatoria son Jalisco, Nuevo León y Tabasco, pero tienen cláusula constitucional.

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Por otra parte, como se expuso en el modelo normativo óptimo, los Estados deben tomar en cuenta que la población afrodescendiente se encuentra con frecuencia en situaciones de discriminación múltiple o interseccional, las cuales se basan no sólo en aspectos fenotípicos y de color de piel, sino que se conjugan con el origen étnico, el género, la discapacidad, la orientación sexual, la edad, entre otras. Al respecto, en México la lfped toma en consideración la concurrencia de dos o más motivos o formas de discriminación en la definición de discriminación; no obstante, estos aspectos no son retomados por la totalidad de las legislaciones locales para la imposición de las medidas administrativas y de reparación, de conformidad con lo establecido en el artículo 84, fracción II Bis. Otra de las obligaciones de los Estados contenida en el modelo normativo óptimo es la de promulgar y hacer cumplir las leyes que prohíban la apología al odio racial que constituya incitación a la discriminación, hostilidad o violencia. Sobre esto, en el modelo normativo vigente no se pudo localizar ninguna prohibición expresa sobre la “apología al odio racial”. Por lo anterior, se hizo un análisis de lo establecido respecto al delito de discriminación y conductas penales relacionadas para tratar de identificar si en alguna disposición de éstas se podría considerar cubierta esta obligación. Se encontró que únicamente cuatro entidades federativas no contienen alguna conducta típica relacionada con la discriminación,235 en los 28 códigos penales estatales restantes y en el Código Penal Federal se tipifican hasta 42 conductas relacionadas con la discriminación;236 Chihuahua es la única entidad federativa que considera a la discriminación como elemento para la individualización de la pena. Asimismo, 24 códi-

Guanajuato, Hidalgo, Guerrero y Sonora. 21 entidades tipifican el delito de “discriminación”; 1 entidad tipifica el delito de “discriminación en perjuicio del libre ejercicio de la educación pública”; 1 entidad tipifica el delito de “discriminación cultural”; en 3 entidades se tipifica el delito “contra 235 236

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gos penales237 tipifican el delito de apología en su marco normativo que, sin embargo, depende de las conductas delictivas que se contemplen en cada uno de los 33 códigos penales vigentes. Derecho a la identidad cultural propia El derecho a la identidad radica originalmente en el derecho de elegir libremente su propia identidad y pertenencia a una comunidad, así como de expresar libremente su identidad cultural. Este derecho está salvaguardado por las siguientes legislaciones: Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión238 Esta ley reconoce en materia de concesiones el derecho al acceso de servicios de telecomunicaciones y radiodifusión a las com-

la dignidad de las personas”; 1 entidad tipifica el etnocidio, en la Ley de Derechos de los pueblos y comunidades indígenas; 1 entidad considera que la discriminación es una forma comisiva de los delitos en materia de Esterilización; 1 entidad considera que la discriminación es una forma comisiva del delito de tortura; en 3 entidades se considera a la discriminación como agravante de los delitos de homicidio y de lesiones; en 21 entidades se considera la discriminación como agravante para servidoras(es) públicos en el ejercicio de sus funciones; en 3 entidades se considera a la discriminación como “elemento del derecho a la reparación del daño de las comunidades indígenas”; en 1 entidad se restringe las bases prohibidas de discriminación como elementos a considerar en la individualización de penas; en 1 entidad se contempla el delito de odio; en 5 entidades se contempla el odio como calificativa del delito de homicidio y lesiones; en 2 entidad se contempla el delito de “homicidio por discriminación”. Para más detalles, ver la página del Conapred . [Consulta: 6 de noviembre, 2014.] 237 Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Colima, Durango, Estado de México, Jalisco, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán, Zacatecas y el Código Penal Federal. 238 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio de 2014.

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nidades indígenas, lo que permite el desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos, tal como lo establece el artículo 67 al referirse a las concesiones: Artículo 67. De acuerdo con sus fines, la concesión única será: […] IV. […] Las concesiones para uso social indígena, se podrán otorgar a los pueblos y comunidades indígenas del país de conformidad con los lineamientos que emita el Instituto y tendrán como fin la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, su cultura, sus conocimientos promoviendo sus tradiciones, normas internas y bajo principios que respeten la igualdad de género, permitan la integración de mujeres indígenas en la participación de los objetivos para los que se solicita la concesión y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas.

La ley es clara en que sólo las comunidades indígenas podrán acceder al uso social de la concesión de telecomunicaciones para desarrollar los elementos culturales que les son propios; no obstante, no restringe el acceso al uso social de los mismos: Artículo 67. De acuerdo con sus fines, la concesión única será: […] IV. Para uso social: Confiere el derecho de prestar servicios de telecomunicaciones y radiodifusión con propósitos culturales, científicos, educativos o a la comunidad, sin fines de lucro. Quedan comprendidas en esta categoría las concesiones comunitarias y las indígenas; 323

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así como las que se otorguen a instituciones de educación superior de carácter privado. Las concesiones para uso social comunitaria, se podrán otorgar a organizaciones de la sociedad civil que no persigan ni operen con fines de lucro y que estén constituidas bajo los principios de participación ciudadana directa, convivencia social, equidad, igualdad de género y pluralidad.

Al hacer la precisión de que los derechos de telecomunicaciones y radiodifusión podrán ser de uso social para las concesiones comunitarias e indígenas se hace una diferencia mediante la cual las poblaciones afromexicanas podrán acceder a éstas identificándose como organizaciones de la sociedad civil; aunque por supuesto la redacción de la misma complica el acceso a las poblaciones afromexicanas para usar estas concesiones para el goce de su derecho de identidad cultural propia. Ley que crea el Instituto Nacional de las Bellas Artes239 La ley que crea el Instituto Nacional de las Bellas Artes (inba) tampoco trata el desarrollo cultural y artístico de las comunidades indígenas o afromexicanas pues no se dan atribuciones para estos efectos en las leyes descritas. A pesar de lo anterior, las comunidades afromexicanas no están del todo desprotegidas en cuanto a este derecho colectivo, toda vez que existe un organismo –el Seminario de Cultura Mexicana– que está encargado de mantener su cultura y tradiciones (en una interpretación lato sensu).

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Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1946.

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Ley Orgánica del Seminario de Cultura Mexicana240 El Seminario de Cultura Mexicana es una institución a la que se le encomienda la cultura del país; está dotada de personalidad jurídica y en ella se hallarán representadas las diversas ramas y tendencias de las ciencias, las letras y las artes. De acuerdo al artículo 2º de esta ley, tendrá por objeto: Artículo 2º. Las finalidades del Seminario son: • Estimular en México la producción científica, filosófica y artística; • Difundir la cultura en todas sus manifestaciones nacionales y universales; • Mantener activo intercambio cultural con los Estados y Territorios de la República, y con instituciones e individuos del extranjero interesados en la cultura mexicana; • Organizar trabajos de investigación y de análisis en forma de seminario, ya sea con la colaboración unánime de sus miembros o por núcleos afines de los mismos; • Servir de órgano de consulta a la Secretaría de Educación Pública; • Colaborar con la Secretaría de Educación Pública, con otras dependencias oficiales, con institucio­nes descentralizadas y privadas, en actividades culturales.

En la fracción primera vemos que este Seminario es el encargado de la estimulación de la producción científica, filosófica y artística en todo el territorio nacional, donde sin duda encuadra el derecho colectivo al mantenimiento de los conocimientos tradicionales. Asimismo debe difundir la cultura en “todas sus manifestaciones nacionales y universales”,241 lo que 240 241

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1949. Ley Orgánica del Seminario de Cultura Mexicana, artículo 2º, fracción II.

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sin duda es un amplio espectro en el que se enmarca la cultura y conocimientos afromexicanos. Al no limitar sino incluir la universalidad de la cultura, vemos que este Seminario es, sin duda, la institución que deberá atender este derecho colectivo de la cultura afromexicana. La federalización del trabajo cultural se define en la fracción tercera al darle atribuciones de intercambio cultural entre Estados y Territorios de México,242 por lo que puede a partir de esta institución exigir el cumplimiento de este derecho colectivo. Además, al darle atribuciones de investigación, análisis y colaboración con la Secretaría de Educación Pública y con cualquier otra institución pública o privada para realizar intercambios culturales, permite que se pueda orientar hacia la cultura afro­me­xicana. El análisis de estos tres ordenamientos sugiere que si bien es cierto que en las legislaciones especializadas en las materias analizadas estas autoridades no cuentan con atribuciones suficientes respecto de este derecho, sí existe la posibilidad de ejercer este derecho por parte de las culturas afromexicanas a través del Seminario de Cultura Mexicana, que cuenta con atribuciones suficientes para tal efecto. A la luz de la desigualdad existente para las poblaciones afromexicanas, se estima que sería necesario agregar medidas de nivelación o acciones afirmativas para cualquier grupo étnico y de este modo garantizar el pleno goce de este derecho colectivo. Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico La complejidad e interdependencia de este derecho nos permite disgregarlo y atenderlo de manera concreta en sus primeros eleLa redacción de la ley, la cual no ha sufrido modificaciones, atiende a la división política de la época; en 1949, el Distrito Federal, Quintana Roo, Baja California, Baja 242

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mentos respecto a la organización, tradiciones y manifestaciones religiosas.243 La libertad religiosa está tratada por la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público. Esta legislación no hace referencia a ningún grupo étnico y tiene una redacción incluyente, por lo que garantiza la libertad religiosa en su práctica y creencias. Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público244 Esta ley regula las manifestaciones religiosas de todas las poblaciones y comunidades del territorio nacional y, como se mencionó, no hace diferenciación entre poblaciones y comunidades étnicas, por lo que es aplicable a las poblaciones afromexicanas en igualdad de circunstancias. Esta ley garantiza libertades de práctica colectiva de cultos o ritos religiosos: Artículo 2º. El Estado Mexicano garantiza en favor del individuo, los siguientes derechos y libertades en materia religiosa: a) Tener o adoptar la creencia religiosa que más le agrade y practicar, en forma individual o colectiva, los actos de culto o ritos de su preferencia.

Este artículo reconoce el derecho de cualquier persona a la práctica colectiva de sus creencias religiosas, lo que permite a todas las poblaciones mantener sus tradiciones religiosas. Otra regulación sobre las creencias religiosas, se refiere al culto público. Es importante mencionar que esta ley únicamente California Sur y las Islas Marías eran territorios federales, no estados de la federación, por lo que tiene atribuciones para el intercambio cultural en todo el territorio nacional. 243 Más adelante se tratarán los derechos no mencionados por tratarse del elemento central de otro derecho colectivo. 244 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de julio de 1992; la última modificación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2011.

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establece una serie de normas administrativas para la autorización del mismo, sin que esto signifique prohibición o limitación al ejercicio de este culto. Señalan los artículos 21 y 22 de este ordenamiento: Artículo 21. Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Solamente podrán realizarse extraordinariamente fuera de ellos, en los términos de lo dispuesto en esta ley y en los demás ordenamientos aplicables. Artículo 22. Para realizar actos religiosos de culto público con carácter extraordinario fuera de los templos, los organizadores de los mismos deberán dar aviso previo a las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales o municipales competentes, por lo menos quince días antes de la fecha en que pretendan celebrarlos, el aviso deberá indicar el lugar, fecha, hora del acto, así como el motivo por el que éste se pretende celebrar.

En este sentido no se restringe bajo ningún concepto la libertad ni manifestación de culto religioso, pero es necesario incluir a las poblaciones afromexicanas para visibilizarlos en esta materia. Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales245 El derecho a organizarse conforme a sus creencias y el respeto a sus propias formas de organización va vinculado estrechamente con el reconocimiento del Estado a la organización interna de la población afromexicana, que no solamente implica no interferir en la misma, sino reconocer jurídicamente esta organización, lo que impacta directamente en su forma de vida como elemento reconocido en la integración de este derecho. 245

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014.

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La ley de la materia señala en su artículo 26, numeral 4 lo siguiente: Artículo 26. […] 4. Los pueblos y comunidades indígenas en las entida­ des federativas elegirán, de acuerdo con sus principios, normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de hombres y mujeres en condiciones de igualdad, guardando las normas establecidas en la Constitución, las constituciones locales y las leyes aplicables.

Si bien es cierto que la ley reconoce este derecho únicamente a los pueblos y comunidades indígenas, no cierra del todo este derecho a las poblaciones afromexicanas, ya que al ser el derecho electoral una materia concurrente, permite que las legislaciones estatales realicen su propia legislación en la materia, lo que, en entidades donde ya se reconoce a la población afromexicana246 sería posible garantizar este derecho a través de sus legislaciones locales. Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas247 Este organismo descentralizado de la Administración Pública Federal es el encargado de la orientación, coordinación, promoGuerrero y Oaxaca. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2003; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2013. 246 247

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ción, apoyo y fomento de programas, proyectos y acciones relativos al desarrollo sustentable de los pueblos y comunidades indígenas. La ley que crea esta Comisión le concede diversas atribuciones para el cumplimiento de estas finalidades. Entre las facultades tendientes a proteger el derecho a la autonomía y libre determinación de personas indígenas se encuentra la siguiente: Artículo 2o. […] II. Coadyuvar al ejercicio de la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas en el marco de las disposiciones constitucionales.

La redacción de estos derechos restringe el acceso a la autodeterminación de las comunidades afromexicanas, porque no es aplicable a comunidades equiparables, ya que únicamente señalan en el marco de atribuciones a los pueblos y comunidades indígenas, lo que invisibiliza a la comunidad afromexicana que, por tanto, no puede acceder a estos derechos constitucionales. Esto no quita que en el pasado la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (cdi) no haya interpretado el artículo 2o de la Constitución para realizar acciones a favor de las comunidades afromexicanas con base en el principio de “comunidad equiparable”, no obstante lo anterior es preferible que se visibilice a estas poblaciones. De acuerdo con esta ley, el objeto de la cdi es coordinar las acciones públicas para el desarrollo integral de pueblos y comunidades indígenas,248 exclusivamente; la redacción de esta ley no permite que la población afromexicana —o cualquier otro grupo— tenga acceso a los derechos que ella tutela. Cfr. Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, artículo 2. 248

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Es preciso señalar que aunque la cdi ha realizado acciones en relación a la población afromexicana, fundamentando sus acciones en el artículo 2o constitucional, el esfuerzo ha sido detenido debido a situaciones presupuestales y a la falta de atribuciones expresas. Además, la cdi no tiene atribuciones expresas para fomentar o mantener los conocimientos tradicionales de las co­ munidades indígenas o afromexicanas. Incluso la scjn al hacer interpretaciones del artículo 2o, lo resuelve únicamente para comunidades indígenas: El citado precepto constitucional dispone que la nación mexicana es única e indivisible y tiene una composi­ ción pluricultural sustentada originalmente en sus pue­ blos indígenas, los cuales deben reconocerse en las constituciones y leyes de las entidades federativas; asimismo, de esta disposición constitucional se advierte que aquéllos gozan de libre determinación y autonomía para elegir: a) de acuerdo a sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas de gobierno interno (fracción III); y, b) en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos, lo cual, también debe reconocerse y regu­larse por las constituciones y leyes de las entidades federativas, con el propósito de fortalecer la participación y representación política conforme con sus tradiciones y normas internas (fracción VII). Por tanto, la obser­ vancia al artículo 2o, apartado A, fracciones III y VII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, garantiza la libre determinación y autonomía de los pueblos y las comunidades indígenas.249 Tesis: 1a. CXII/2010. [9ª]. libre determinación y autonomía de los pueblos y las comunidades indígenas. interpretación del artículo 2º., apartado a, fracciones iii y vii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos. Semanario Ju­ dicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tomo XXXII, noviembre de 2010, p. 1214. Registro No. 163 462. 249

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La interpretación que realiza la Corte sostiene que la pluriculturalidad de la Nación mexicana está sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, y si bien no restringe a otras comunidades al interpretar los alcances de sus derechos, sí lo hace al decir que la Constitución garantiza la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas únicamente. Esta interpretación deja fuera a las poblaciones afromexicanas. Cabe aclarar que el derecho a la identidad incluye el derecho a no ser objeto de discriminación basada en su identidad cultural, el cual está establecido por la lfped. Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos250 La legislación no reconoce patrimonio cultural más que el de la nación, no obstante que, como ya se mencionó en el modelo normativo óptimo, este derecho comprende el derecho de la población afrodescendiente a mantener sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural, en el que están comprendidas las zonas arqueológicas, artísticas e históricas. Esta ley no hace mención a grupo étnico alguno y sólo contempla la participación de terceros para proteger de saqueo a las zonas de mérito: Artículo 2º. Es de utilidad pública, la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación de los monumentos arqueológicos, artísticos e históricos y de las zonas de monumentos. […] El Instituto Nacional de Antropología e Historia y el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura, de Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de mayo de 1972; últi­ ma reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación, 13 de junio de 2014. 250

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acuerdo con lo que establezca el reglamento de esta Ley, organizarán o autorizarán asociaciones civiles, juntas vecinales, y uniones de campesinos como órganos auxiliares para impedir el saqueo arqueológico y preservar el patrimonio cultural de la Nación. Además se establecerán museos regionales […]

Estos órganos auxiliares para impedir el saqueo arqueológico y la preservación del patrimonio cultural están reservados a asociaciones civiles, juntas vecinales o uniones de campesinos, pero no contempla algún tipo de minoría o grupo étnico minoritario, como lo son las comunidades indígenas o las afromexicanas. Esta función auxiliar no representa, bajo ningún concepto, una garantía de derechos, pero al no incorporarlos en estas tareas, se excluye a los pueblos y comunidades indígenas o afromexicanas del cuidado del patrimonio cultural de la nación. Por su parte, el artículo 6º de esta ley señala que las personas propietarias tienen obligaciones de conservación: Artículo 6º. Los propietarios de bienes inmuebles declarados monumentos históricos o artísticos, deberán conservarlos y, en su caso, restaurarlos en los términos del artículo siguiente, previa autorización del Instituto correspondiente. Los propietarios de bienes inmuebles colindantes a un monumento, que pretendan realizar obras de excavación, cimentación, demolición o construcción, que puedan afectar las características de los monumentos históricos o artísticos, deberán obtener el permiso del Instituto correspondiente, que se expedirá una vez satisfechos los requisitos que se exijan en el Reglamento.

Esta redacción es amplia para todas las personas propietarias, sean éstas afromexicanas o no, las cuales tienen una serie de obligaciones como propietarias de predios colindantes, es decir, se hace una interpretación a partir de una propiedad privada y no 333

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de la colectiva, por lo que la invisibilización de cualquier grupo étnico es clara. La ley analizada incluye una definición de lo que se entiende por monumentos arqueológicos y monumentos históricos. El artículo 28 señala que los monumentos son arqueológicos cuando sean producto de culturas anteriores al establecimiento de la colonia española en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y de la fauna, relacionados con esas culturas, a partir de la cual es posible deducir un reconocimiento implícito para pueblos y comunidades indígenas, ya que pone como requisi­to su establecimiento antes de la “cultura hispánica” en el territorio na­cional para que sea reconocido como monumento arqueológico y entonces tener acceso a los derechos de esta ley. Por su parte, el artículo 36 define a los monumentos his­tóricos: Artículo 36. Por determinación de esta Ley son monumentos históricos: I. Los inmuebles construidos en los siglos xvi al xix, destinados a templos y sus anexos; arzobispados, obispados y casas curales; seminarios, conventos o cualesquiera otros dedicados a la administración, divulgación, enseñanza o práctica de un culto religioso; así como a la educación y a la enseñanza, a fines asistenciales o benéficos; al servicio y ornato públicos y al uso de las autoridades civiles y militares. Los muebles que se encuentren o se hayan encontrado en dichos inmuebles y las obras civiles relevantes de carácter privado realizadas de los siglos xvi al xix inclusive. [II – III…] IV. Las colecciones científicas y técnicas podrán elevarse a esta categoría, mediante la declaratoria correspondiente.

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Del análisis del artículo anterior se desprende que derivado de la temporalidad de los inmuebles y el destino de los mismos tendrán categoría de históricos, por lo que las comunidades afromexicanas podrían ser sujetos de lo estipulado por esta ley, si se hace la interpretación amplia de la expresión “destino o uso de los mismos”, o el de “colecciones técnicas y científicas”, o sea que por este medio podría ser posible para las poblaciones afromexicanas el mantener sus tradiciones al amparo de esta ley. Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y Actividad Artesanal251 Esta ley tiene por objeto el fomento y desarrollo de la microindustria artesanal, dando apoyos fiscales y financieros, de mercado y de asistencia técnica, a cargo de la Secretaría de Economía.252 Si bien es cierto que obliga a las y los artesanos a constituirse en personas morales, también es cierto que la Secretaría de Economía plantea una serie de estímulos y facilidades para que se constituyan de esta manera,253 al margen de lo anteriormente descrito con relación al derecho analizado de mantener sus conocimientos tradicionales, patrimonio cultural y artístico de las comunidades afromexicanas. Se señala cómo se define artesanía y artesano para efectos del sistema normativo vigente mexicano: Artículo 3º. Para los efectos de esta Ley, se entenderá por: I… II. Artesanía, a la actividad realizada manualmente en forma individual, familiar o comunitaria, que tiene por objeto transformar productos o substancias orgánicas e inorgánicas en artículos nuevos, donde la creatividad Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de enero de 1988; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012. 252 Cfr. Artículo 2, Ley para el Fomento de la Microindustria y Actividad Artesanal. 253 Ibid., artículo 4. 251

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personal y la mano de obra constituyen factores predominantes que les imprimen carac­terísticas culturales, folklóricas o utilitarias, originarias de una región determinada, mediante la aplicación de técnicas, herramientas o procedimientos transmitidos generacionalmente, y III. Artesanos, a aquellas personas cuyas habilidades naturales o dominio técnico de un oficio, con capacidades innatas o conocimientos prácticos o teóricos, elaboran bienes u objetos de artesanía.

Esta definición provee a las poblaciones afromexicanas de una esfera jurídica para acceder a estos créditos (independientemente de los requisitos administrativos federales); por otro lado, no limita estos derechos a las comunidades indígenas; como vemos, se adecua al derecho colectivo de mantener sus conocimientos tradicionales. Lo importante aquí es la definición de artesanía, la cual reconoce que serán artesanías las que tengan las características culturales, folklóricas o utilitarias, originarias de una región determinada, mediante la aplicación de técnicas, herramientas o procedimientos transmitidos generacionalmente, lo que permite que sean reconocidas como artesanías las actividades culturales de las comunidades afromexicanas de manera genérica. No obstante lo anterior, al ser tan general la redacción y teniendo en cuenta la invisibilización de las poblaciones afromexicanas, sería prudente considerar la inclusión de medidas de nivelación, de inclusión o acciones afirmativas para garantizarles el acceso a estos créditos. Ley General de Vida Silvestre254 El artículo 24 de la Ley General de Vida Silvestre hace un reconocimiento al trato cultural y artístico de la vida silvestre. Esta Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de julio de 2000, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de marzo de 2014. 254

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interrelación de derechos dota a las comunidades rurales de la posibilidad de aprovechar de forma sustentable la vida silvestre de su hábitat respetando su cultura y conocimientos: Artículo 24. En las actividades de conservación y aprovechamiento sustentable de la vida silvestre se respetará, conservará y mantendrá los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades rurales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y aprovechamiento sustentable de la vida silvestre y su hábitat y se promoverá su aplicación más amplia con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas. Asimismo, se fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.

Estos derechos garantizados por la ley únicamente aplican para la vida silvestre y por tanto son aplicables a comunidades rurales. En este sentido, es posible que las comunidades de cualquier tipo, ya sean indígenas o afromexicanas o de cualquier otra etnia, puedan acceder al aprovechamiento sustentable de la vida silvestre de su hábitat, siempre y cuando sean comunidades rurales. Con relación a este derecho, la scjn ha interpretado que las expresiones de fiestas de pueblos y barrios están protegidas tanto en su difusión como en su exaltación, tal como lo refiere en la siguiente tesis: establecimiento comercial. debe negarse la autorización de uso de suelo respectiva si aquél no coincide con los elementos que integran el concepto de patrimonio cultural (reglamento general de aplicación del plan parcial de conservación del centro histórico de la ciudad de oaxaca de juárez, oaxaca). El artículo 58 del Reglamento General de Aplicación del Plan Parcial de 337

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Conservación del Centro Histórico de la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca, publicado en el Periódico Oficial de la entidad el 23 de diciembre de 1997, establece que se entiende por patrimonio cultural la herencia adquirida de nuestros antepasados, que se expresa cotidianamente en las fiestas de pueblos y barrios, costumbres y hábitos comunitarios, vestimentas, gastronomía y otros, que están íntimamente vinculados con el espacio urbano y, por ende, con el centro histórico. Por su parte, el artículo 59 del mismo ordenamiento legal establece que el patrimonio cultural de Oaxaca caracteriza a la población de esta región del país, ya que sus manifestaciones contribuyen a la identificación de la misma con su localidad, por lo que debe ser exaltado, protegido y difundido. Fomenta el arraigo de la población a pueblos y ciudades y las expresiones auténticas de ese patrimonio cultural constituyen un atractivo fundamental para la población visitante. En tanto que el diverso numeral 60 del citado ordenamiento prohíbe el deterioro, la alteración y la destrucción de las expresiones formales de ese patrimonio como: la traza urbana, la nomenclatura, los pavimentos, los espacios públicos, el mobiliario urbano, la edificación patrimonial y cualquiera otra manifestación formal del patrimonio cultural. De la recta interpretación de los citados preceptos legales, se advierte que el concepto de patrimonio cultural está integrado por la expresión cotidiana en las fiestas de pueblos y barrios, costumbres y hábitos comunitarios, vestimentas, gastronomía y otros, que caracterizan a la población de esta región en el país, y que están íntimamente ligados al centro histórico de la ciudad de Oaxaca y, por tanto, debe ser exaltado, protegido y difundido, dado que tales manifestaciones contribuyen a la identificación de la población con su localidad. De ahí que siendo la gastronomía una manifestación del patrimonio cultural de la ciudad de Oaxaca, exaltada y difundida en su centro 338

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histórico, ésta debe protegerse para que subsista y no quede relegada ante la difusión de una gastronomía representativa de una cultura diferente. Por tanto, si un establecimiento comercial que se pretende instalar en dicha zona, no coincide con uno de los elementos que integran la definición de patrimonio cultural y, además, el propio concepto de esa negociación es emblemático de una cultura distinta a la que se pretende conservar en el centro histórico, es indudable que su instalación y funcionamiento en el centro histórico de la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca, contraviene las disposiciones aludidas del mencionado reglamento y, por ende, debe negarse la autorización de uso de suelo respectiva.255

Esta tesis es importante en virtud de que reconoce los elementos que integran el patrimonio cultural de una comunidad determinada en una región del país, por lo que al ser la interpretación tan amplia protege a las poblaciones afromexicanas, pudiendo exigir, al menos al amparo de la legislación de Oaxaca, la protección de los elementos que integran su identidad cultural. Derecho a mantener y usar sus idiomas Este derecho está regulado por la siguiente legislación e interpretaciones judiciales:

Tesis: XIII.1o.16 A [9ª]. establecimiento comercial. debe negarse la autorización de uso de suelo respectiva si aquél no coincide con los elementos que integran el concepto de patrimonio cultural (reglamento general de aplicación del plan parcial de conservación del centro histórico de la ciudad de oaxaca de juárez, oaxaca). Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tomo XXI, febrero de 2005, p. 1689. Registro No. 179 309. 255

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Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas256 Creada con el objeto de reconocer y proteger los derechos lingüísticos individuales y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas,257 este ordenamiento legal no contempla disposiciones que se encuentren destinadas de forma precisa a proteger el mismo derecho para las personas afromexicanas. Tal es el caso del artículo 2º, que claramente refiere la definición de lenguas indígenas, sin permitir la visibilización de comu­nidades equiparables como podrían ser las poblaciones afrome­xicanas: Artículo 2º. Las lenguas indígenas son aquellas que proceden de los pueblos existentes en el territorio nacional antes del establecimiento del Estado Mexicano, además de aquellas provenientes de otros pueblos indoamericanos, igualmente preexistentes que se han arraigado en el territorio nacional con posterioridad y que se reconocen por poseer un conjunto ordenado y sistemático de formas orales funcionales y simbólicas de comunicación.

Al referir que las lenguas indígenas proceden de los pueblos existentes en el territorio antes de su conformación como Estado nación, puede advertirse que son los únicos pueblos que se visualizan de manera legal como presentes en este periodo histórico, ya que la connotación hacia pueblos indoamericanos tampoco precisa su vínculo con las poblaciones afromexicanas. Esta ley reconoce que las lenguas indígenas son parte del patrimonio cultural y lingüístico nacional y, por consiguiente, que la pluralidad de lenguas indígenas es el reflejo y expresión de la composición pluricultural de nuestro país.258 La disposición anterior se relaciona con el párrafo segundo del artículo 2º constitucional, en el cual, como ya se ha observado, Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 2003; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012. 257 Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas, artículo 1. 258 Ibid., artículo 3. 256

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se reconoce la composición pluricultural de la nación mexicana. Pero habría que señalar que al no hacer mención de personas afromexicanas, este reconocimiento queda coartado e incompleto. Por otra parte, es de resaltarse una de las disposiciones contenidas en esta ley, que permite ampliar los alcances de la misma hacia otros grupos de población, como son los pueblos afromexicanos. Señala el artículo 9: Artículo 9. Es derecho de todo mexicano comunicarse en la lengua de la que sea hablante, sin restricciones en el ámbito público o privado, en forma oral o escri­ta, en to­ das sus actividades sociales, económicas, políticas, culturales, religiosas y cualesquiera otras.

Este derecho a la comunicación de cualquier persona en su propia lengua, sin embargo, no está pensando en forma colectiva, sino meramente individual, y lo consigna como un derecho subjetivo de las personas, pero no como obligación del Estado a proveer el acceso a bienes y servicios o al reconocimiento oficial de las lenguas que les sean propias; por tanto, es preciso la visibilización de las poblaciones afromexicanas para conseguir este objetivo, máxime cuando se establece la obligación del Estado mexicano en sus tres esferas de gobierno de reconocer, proteger y promover la preservación, desarrollo y uso de lenguas indígenas nacionales,259 además de dar vida al Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (Inali), el cual tendrá por objeto “promover el fortalecimiento, preservación y desarrollo de las lenguas indígenas que se hablan en el territorio nacional, el conocimiento y disfrute de la riqueza cultural de la Nación, y asesorar a los tres órdenes de gobierno para articular las políticas públicas necesarias en la materia”.260 Por su parte, la scjn ha interpretado en dos ocasiones los alcances de este derecho y su ámbito de aplicación, de una manera restrictiva incluso para los pueblos y comunidades indígenas: 259 260

Ibid., artículo 5. Ibid., artículo 14.

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personas indígenas bilingües o multilingües. ámbito subjetivo de aplicación del artículo 2º, apartado a, fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos. Ya esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis aislada 1a. CCVIII/2009, publicad­a en la página 293 del Tomo XXX, diciembre de 2009, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, ha dicho que es incorrecto afirmar que la citada previsión constitucional que obliga a tener en cuenta las costumbres y especificidades culturales de las personas indígenas en los juicios y procedimientos en que sean parte, sólo resulta aplicable para quienes hablan una lengua indígena y además no entienden ni ha­blan es­pañol. Al respecto, se reitera que, por el contrario, la persona indígena, cuyos derechos tutela la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es paradigmáticamente la persona multilingüe, que tiene derecho a obtener del Estado, tanto el apoyo necesario para poder vivir plenamente en su lengua materna como el necesario para acceder a una comunidad política más amplia mediante el conocimiento de la referida lengua. Así, definir lo “indígena” a partir del criterio de la competencia monolingüe en lengua indígena sería incompatible con la garantía de derechos constitucionales como la de recibir una educación adecuada o de gozar de lo esencial para incorporarse igualitariamente al sistema productivo. Tan incompatibles con la Constitución Federal son las políticas asimilacionistas tradicionales, que perseguían la desaparición de las lenguas indígenas, desconocían el derecho de las personas a transmitirlas y usarlas privada y públicamente, y convertían la condición de hablante de lengua indígena en un locus permanente de discriminación y subordinación, como lo sería ahora una política que condicionara el mantenimiento de la autodefini342

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ción como persona indígena al hecho de no conocer el español. A nivel individual, ello implicaría condenar a las personas indígenas a la desventaja que la totali­ dad de las previsiones del artículo 2º constitucional está destinada centralmente a erradicar, mientras que, a nivel colectivo, dejaría sin ámbito de aplicación todas las disposiciones que se refieren a comunidades y pueblos indígenas (que no son monolingües) y convertiría a dicho precepto en un ejercicio expresivo, sin potencial jurídico transformativo real.261

Se trata de una interpretación restrictiva en términos de goce del derecho al uso del lenguaje y/o idioma; en principio reitera el primer criterio de la novena época del año 2009, en la cual afirma que el amparo del artículo 2o constitucional es aplicable a todas las personas en su lenguaje, no sólo para quienes hablan una lengua indígena y no entienden el español. Adelante en la interpretación de los alcances lingüísticos del artículo 2o constitucional hace una referencia a que toda persona multilingüe tiene derecho a obtener del Estado los apoyos necesarios para vivir en plenitud con su lengua materna para acceder a estos derechos, no obstante restringe de manera tajante los derechos lingüísticos al interpretar que para definir el concepto “indígena” debe basarse no solamente en la calidad monolingüe de una persona sino en todas las posibilidades. Esta tesis, más allá de la interpretación jurídica transformativa a que se refiere en el último párrafo, interpreta los alcances de forma exclusiva a las personas indígenas y en el disfrute de derechos colectivos, más aún, sugiere que el multilingüismo es exclusivo de los pueblos indígenas y hace una valoración de que el concepto indígena puede partir desde la concepción idiomática. Tesis: 1a./J. 114/2013 [10a.]. personas indígenas bilingües o multilingües. ámbito subjetivo de aplicación del artículo 2º, apartado a, fracción viii, de la constitución política de los estados unidos mexicanos. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, décima época, Libro 1, Tomo I, diciembre de 2013, p. 280. Registro No. 2 005 028. 261

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Es preciso señalar que se trata de jurisprudencia de la Corte, y no sólo de una tesis aislada y realizada en diferentes épocas,262 por lo que una reforma a la Constitución es necesaria para modificar este criterio restrictivo. Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural Este derecho colectivo está integrado fundamentalmente por el derecho a la participación en la vida política y el derecho de participación en la vida económica y social, y como hemos visto a lo largo del tomo, de manera transversal el derecho a la participación cultural. En este sentido se han analizado las siguientes legislaciones federales y criterios jurisprudenciales para examinar los alcances de estos derechos para su goce por parte de la población afromexicana: Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales263 Como hemos visto, esta ley regula las relaciones político-electorales en el país, por lo que impacta directamente en la organización de las poblaciones afromexicanas en el ámbito público. Es preciso hacer la mención de que ésta se diferencia de su organización interna, toda vez que esta participación en la vida política va enfocada no a la organización interna de su población, sino a la integración de ayuntamientos constitucionales, el cabildo y la propia presidencia municipal. Este derecho está establecido por el artículo 26 numeral 3 que regula el derecho que tienen los pueblos y comunidades indígenas para elegir a sus representantes: La primera interpretación lingüística del artículo 2º fue realizada en 2009 durante la novena época, y la referida, la cual confirma este primer sentido, es del año 2013, correspondiente a la décima época. 263 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014. 262

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Artículo 26. […] 3. Los pueblos y comunidades indígenas tienen derecho a elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los Ayuntamientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas.

Esta redacción derivada del artículo 2o constitucional únicamente regula a las poblaciones indígenas, sin dar espacio a las poblaciones afromexicanas para elegir representantes a los ayuntamientos ni participar identificándose como tales en las elecciones municipales donde tenga cabecera su población. Existe, además, el reconocimiento de 28 distritos electorales con declaratoria de indígenas264 y los mecanismos en al menos tres entidades federativas265 en los que están permitidos los usos y costumbres para elegir a funcionarios del Ayuntamiento, tales co­ mo la presidencia municipal, las y los síndicos y regidores, entre otros, pudiendo votar a mano alzada, formarse en una fila, poner una raya en el pizarrón y comunicarse en el idioma que prefieran sin que necesariamente se use el español como lengua oficial. Este tipo de previsiones se usan de manera exclusiva para pueblos y comunidades indígenas, toda vez que están fundamentadas de manera general en el artículo 2o constitucional, pero como ya se había mencionado antes, al ser la materia electoral una materia concurrente es posible que en entidades como Oaxaca o Guerrero se amplíen a poblaciones afromexicanas; no obstante lo anterior, para efectos de elecciones federales están imposibili­ ta­dos de tener acceso a través de su identificación afromexicana. Distribuidos de la siguiente manera: Oaxaca (8), Chiapas (4), Puebla (3), Veracruz (3), Yucatán (3), Campeche (1), Guerrero (1), Estado de México (1), Quintana Roo (1), San Luis Potosí (1). 265 Puebla, Tlaxcala y Oaxaca. 264

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Ley de la Economía Social y Solidaria, Reglamentaria del Párrafo Séptimo del Artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo referente al sector social de la economía266 El objeto de la ley, a partir de lo que dice el segundo artículo, es el desarrollo social, tomando elementos como la distribución equitativa del ingreso y la generación de mayor ingreso, lo que cuadra con los elementos del derecho colectivo aquí referido: Artículo 2º. La presente Ley tiene por objeto: I. Establecer mecanismos para fomentar el desarrollo, fortalecimiento y visibilidad de la Actividad Económica del Sector Social de la Economía, y II. Definir las reglas para la promoción, fomento y fortalecimiento del Sector Social de la Economía, como un sistema eficaz que contribuya al desarrollo social y económico del país, a la generación de fuentes de trabajo digno, al fortalecimiento de la democracia, a la equitativa distribución del ingreso y a la mayor generación de patrimonio.

La definición del sector social es importante en términos de las comunidades afromexicanas: Artículo 4º. El Sector Social de la Economía estará integrado por las siguientes formas de organización social: I. Ejidos; II. Comunidades; III. Organizaciones de trabajadores; IV. Sociedades Cooperativas; V. Empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a los trabajadores; y

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2012; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013. 266

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VI. En general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios.

Este artículo es incluyente con relación a las poblaciones afromexicanas, ya que en la fracción segunda habla únicamente de comunidades, por lo que es posible para éstas tener acceso a la protección de la ley y sus beneficios. Esta ley define los fines del sector social de la economía que incluye elementos del derecho colectivo que son relevantes para las comunidades afromexicanas: Artículo 8º. Son fines del Sector Social de la Economía: I. Promover el desarrollo integral del ser humano; II. Contribuir al desarrollo socioeconómico del país, participando en la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios; III. Fomentar la educación y formación impulsando prácticas que consoliden una cultura solidaria, creativa y emprendedora; IV. Contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la democracia participativa; V. Participar en el diseño de planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social, en términos de la legislación aplicable; VI. Facilitar a los Asociados de los Organismos del Sector la participación y acceso a la formación, el trabajo, la propiedad, la información, la gestión y distribución equitativa de beneficios sin discriminación alguna; VII. Participar en la generación de fuentes de trabajo y de mejores formas de vida para todas las per­ sonas; VIII. Impulsar el pleno potencial creativo e innovador de los trabajadores, ciudadanos y la sociedad, y 347

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IX. Promover la productividad como mecanismo de equidad social.

Del análisis del anterior artículo se desprenden los elementos de organización, política, cultura y tradiciones para las comunidades afromexicanas; también alude a la distribución equitativa de los beneficios sin discriminación, lo que permite que cualquier población étnica participe. A través de la Secretaría de Economía, esta ley crea el Programa de Fomento a la Economía Social y programas regionales y especiales, para atender las iniciativas de las comunidades mediante el apoyo a proyectos productivos, la constitución, desarrollo, consolidación y expansión de organismos del sector mediante esquemas de financiamiento, los cuales son accesibles para las poblaciones afromexicanas.267 Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio Los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas tienen derecho a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Este derecho incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones de sus culturas, como lugares arqueológicos o históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas. En este sentido, se localizaron dentro del orden jurídico nacional cuatro leyes de orden federal que tratan de alguna manera dichos derechos en beneficio de las comunidades indígenas de manera expresa, pero que invisibilizan a las personas y comunidades afromexicanas. El artículo 46 de esta ley señala que: “La Secretaría creará el Programa de Fomento a la Economía Social así como los programas regionales y especiales, cuyo objeto será atender iniciativas productivas del Sector mediante el apoyo a proyectos productivos, la constitución, desarrollo, consolidación y expansión de Organismos del Sector y la participación en esquemas de financiamiento social.” 267

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El derecho al desarrollo de sistemas educativos de las comunidades afromexicanas incluye la participación activa en el diseño, aplicación y desarrollo de sistemas y programas de educación que tienen carácter específico y propio.268 Ley General de Educación,269 Ley de Ciencia y Tecnología270 y la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación271 El tema educativo en México y su relación con las comunidades indígenas está especialmente ligado a la coyuntura histórica; en este sentido es común ver a lo largo de la Ley General de Educación una serie de referencias muy específicas para las comunidades indígenas. El artículo séptimo de esta ley, la cual amplía el sentido de los fines del artículo tercero constitucional, establece: Artículo 7o. La educación que impartan el Estado, sus organismos descentralizados y los particulares con autorización o con reconocimiento de validez oficial de estudios tendrá, además de los fines establecidos en el segundo párrafo del artículo 3o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los siguientes: […] III. Fortalecer la conciencia de la nacionalidad y de la soberanía, el aprecio por la historia, los símbolos patrios y las instituciones nacionales, así como la Cfr. apartado “Modelo normativo óptimo”. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio de 1993; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2014. 270 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de junio de 2002; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de mayo de 2014. 271 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de septiembre de 2013. 268 269

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valoración de las tradiciones y particularidades culturales de las diversas regiones del país; IV. Promover mediante la enseñanza el conocimiento de la pluralidad lingüística de la Nación y el respeto a los derechos lingüísticos de los pueblos indígenas.

La fracción tercera de este artículo séptimo destaca en la enseñanza la conciencia de nación y soberanía, y hace énfasis en las particularidades culturales de diversas regiones del país. Esto es importante porque es un reconocimiento implícito de la diversidad cultural mexicana, que no se agota en el reconocimiento de las comunidades indígenas; sin embargo, lo limita a los conocimientos regionales y no a la participación de sistemas educativos, toda vez que está dirigido al acceso a la educación, además de hacer únicamente mención expresa de las comunidades indígenas y de ningún otro grupo étnico en la fracción cuarta del mismo artículo. Asimismo, en la fracción cuarta se destaca la promoción mediante la enseñanza del conocimiento de la pluralidad lingüística de la Nación y el respeto a estos derechos de los pueblos indígenas, lo cual sí es restrictivo de las comunidades afromexicanas ya que no existe otro supuesto donde se pueda acceder a este derecho. No se pretende menoscabar o disminuir la enseñanza de la plurilingüística de la nación mexicana, pero se invisibiliza a otras etnias en razón de que no se menciona su enseñanza ni el respeto a los derechos de otros pueblos que no sean los indígenas, esto es sinónimo de reducir únicamente a los pueblos indígenas la pluriculturalidad mexicana. Es necesario que la Ley General de Educación, reglamentaria del 3o constitucional, visibilice el respeto a otras etnias y reconozca la pluriculturalidad, más allá de las comunidades indígenas. La Ley General de Educación es producto del Acuerdo de 1992 y la reforma de 1993, mediante el cual se da facultades a los estados y municipios para tener atribuciones en materia educa350

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tiva; entre estas atribuciones destaca la contenida en el artículo 13 de dicha ley: Artículo 13. Corresponden de manera exclusiva a las autoridades educativas locales, en sus respectivas competencias, las atribuciones siguientes: I. Prestar los servicios de educación inicial, básica incluyendo la indígena, especial, así como la normal y demás para la formación de maestros, II. Proponer a la Secretaría los contenidos regio­nales que hayan de incluirse en los planes y progra­mas de estudio para la educación preescolar, la primaria, la secundaria, la normal y demás para la formación de maestros de educación básica.

Se otorga a las entidades federativas la prestación de servicios educativos indígenas y la formación de maestros así como la educación especial, pero no se menciona a otras etnias. Esto provoca un vacío legal, debido al principio federalista que dice que lo que no se encuentra expresamente conferido a la federación se entiende reservado a los estados, y sin embargo no se le otorgan facultades a las entidades federativas para atender a otro tipo de poblaciones. Esta omisión se puede subsanar con el artículo 38 de la ley: Artículo 38. La educación básica, en sus tres niveles, tendrá las adaptaciones requeridas para responder a las características lingüísticas y culturales de cada uno de los diversos grupos indígenas del país, así como de la po­ blación rural dispersa y grupos migratorios.

Las comunidades afromexicanas no necesariamente son poblaciones rurales dispersas o grupos migratorios, pero depende de la demostración de estas situaciones que las comunidades afromexicanas puedan acceder a estos derechos, por lo que es necesario regular expresamente la situación de la población afromexicana. 351

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En el sentido del derecho a los diferentes sistemas educativos especiales, se contemplan de manera tácita en los artículos 32 y 33 de la ley: Artículo 32. Las autoridades educativas tomarán medidas tendientes a establecer condiciones que permitan el ejercicio pleno del derecho a la educación de calidad de cada individuo, una mayor equidad educativa, así como el logro de la efectiva igualdad en oportunidades de acceso y permanencia en los servicios educativos. Artículo 33. Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, las autoridades educativas en el ámbito de sus respectivas competencias llevarán a cabo las actividades siguientes: […] XIII. Proporcionarán materiales educativos en las lenguas indígenas que correspondan en las escuelas en donde asista mayoritariamente población indígena.

Se observa la garantía de educación plurilingüística de forma exclusiva a la población indígena, e incluso menciona que se proporcionará donde exista población “mayoritaria”, por lo que es recomendable la mención expresa de la multiculturalidad de la población mexicana, para poder garantizar el acceso a estas comunidades, ya que de no hacerlo de forma expresa se restringe el acceso a este derecho. Por lo tanto, del análisis de la Ley General de Educación es preciso señalar que se enfoca mayoritariamente a la población indígena, y que no se reconoce a otras minorías más que éstas, de modo que es necesaria la expresa mención constitucional de la población afromexicana para armonizar la Ley General de Educación. 352

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Es necesario mencionar que se analizaron otros ordenamientos relacionados con esta materia, como la Ley de Ciencia y Tecnología (reglamentaria de la fracción V del artículo 3o) y la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (Reglamentaria de la fracción IX del artículo 3o), pero no se encontraron referencias del tema. Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres Ley General de Desarrollo Social272 Esta ley tiene por objeto el acceso al desarrollo social de todas las personas273 por lo que resulta importante mencionar los principios en los que basará la política de desarrollo social: Artículo 3. La Política de Desarrollo Social se sujetará a los siguientes principios: […] VIII. Libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas y sus comunidades: Reconocimiento en el marco constitucional a las formas internas de convivencia y de organización; ámbito de aplicación de sus propios sistemas normativos; elección de sus autoridades o representantes; medios para preservar y enriquecer sus lenguas y cultura; Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de enero de 2004; última modificación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 2013. 273 La Ley General de Desarrollo Social en su artículo 1º fracción I, establece: “La presente Ley es de orden público e interés social y de observancia general en todo el territorio nacional, y tiene por objeto: I. Garantizar el pleno ejercicio de los derechos sociales consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, asegurando el acceso de toda la población al desarrollo social”. 272

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medios para conservar y mejorar su hábitat; acceso preferente a sus recursos naturales; elección de representantes ante los ayuntamientos y acceso pleno a la jurisdicción del Estado.

Este marco normativo, si bien no garantiza de manera total el derecho colectivo a mantener sus conocimientos tradicionales, tampoco lo impide y, en el caso de la microindustria y el Seminario Cultural Mexicano, lo fomenta. Asimismo, a excepción de la Ley General de Desarrollo Social, la redacción es lo suficientemente amplia para incorporar a las comunidades afromexicanas y otras etnias, aunque sin visibilizar su presencia. La scjn se ha pronunciado respecto a la integración del patrimonio cultural de manera general, por lo que es aplicable a todas las comunidades étnicas: De la recta interpretación de los citados preceptos legales, se advierte que el concepto de patrimonio cultural está integrado por la expresión cotidiana en las fiestas de pueblos y barrios, costumbres y hábitos comunitarios, vestimentas, gastronomía y otros, que caracterizan a la población de esta región en el país, y que están íntimamente ligados al centro histórico de la ciudad de Oaxaca y, por tanto, debe ser exaltado, protegido y difundido, dado que tales manifestaciones contribuyen a la identificación de la población con su localidad.274

La interpretación de la Corte respecto al patrimonio cultural de una región de Oaxaca, al no ser restrictiva de una comunidad, permite que los pueblos y comunidades afromexicanos exijan la protección y difusión de las manifestaciones culturales ante actos administrativos de la autoridad estatal. [TA], XXIII 1º 16 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª, TCC, Tomo XXI, febrero de 2005, p. 1689. 274

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Derecho a la tierra y territorio De acuerdo con el modelo normativo óptimo tratado en este tomo y derivado del análisis realizado a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) y al Convenio 169 de la oit, no existe criterio uniforme y preciso respecto de la antigüedad que debe tener un grupo o persona afrodescendiente en un territorio para que este sea declarado ocupado tradicionalmente. Ley Agraria275 En este sentido, la Ley Agraria es la reglamentaria del artículo 27 constitucional y trata sobre el reparto de la tierra en términos agrarios, tal como lo establece el artículo primero de dicha ley: Artículo 1º. La presente ley es reglamentaria del ar­ tículo 27 Constitucional en materia agraria y de observancia general en toda la República.

A lo largo de sus disposiciones se hacen referencias escasas a las comunidades indígenas de manera expresa (por lo que la homologación de las poblaciones afromexicanas a través de esta figura se complica), pero sus disposiciones tratan a las personas poseedoras de la tierra de forma tal que es posible para éstas acceder al uso de la tierra a través de ellas. El objeto de la ley es la regulación de la desincorporación de tierras ejidales al régimen privado, la composición del ejido, sus relaciones jurídicas, constitución, extinción y proceso agrario. En principio debemos analizar la definición de comunidades agrarias o ejidales, la cual se hace a través del artículo 9 de esta ley:

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de febrero de 1992, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012. 275

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Artículo 9º. Los núcleos de población ejidales o ejidos tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y son propietarios de las tierras que les han sido dotadas o de las que hubieren adquirido por cualquier otro título.

Esta definición ampara a todas las comunidades étnicas y las que no lo son; ya que no hace distinción en razón de autoadscripción o pertenencia sino que regirá el reparto agrario a las poblaciones ejidales o ejidos en razón de su figura constitutiva a la luz de esta ley. Por lo tanto, cualquier comunidad afromexicana que esté constituida en ejido tiene acceso a las garantías de esta ley, en este sentido se hace extensivo a comunidades indígenas y a cualquier otro grupo étnico. Del análisis de los artículos 9, 10 y 11 de la ley, se entiende que el ejido es un sujeto jurídico de la propiedad social. Asimismo, los siguientes artículos de la ley se refieren a las personas ejidatarias y las relaciones jurídicas que se pueden generar, tales como la disolución y la adopción de la forma de comunidad agraria, entre otras. La Ley Agraria es específica en cuanto a los requisitos de reconocimiento de la posesión de la tierra: Artículo 13. Los avecindados del ejido, para los efectos de esta ley, son aquellos mexicanos mayores de edad que han residido por un año o más en las tierras del núcleo de población ejidal y que han sido reconocidos como tales por la asamblea ejidal o el tribunal agrario competente. Los avecindados gozan de los derechos que esta ley les confiere. Artículo 14. Corresponde a los ejidatarios el derecho de uso y disfrute sobre sus parcelas, los derechos que el reglamento interno de cada ejido les otorgue sobre las demás tierras ejidales y los demás que legalmente les correspondan. 356

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Derivado del análisis de los artículos 13 y 14, se desprende que cualquier persona mayor de edad (en el entendido de la plenitud de su capacidad de goce y ejercicio civiles) es avecindado de un ejido y por tanto tiene acceso a la tierra y sus derechos; las comunidades afromexicanas podrían acceder a estos derechos por el simple hecho de tener un año en posesión de la tierra que habitan o explotan. El derecho de acceso a la tierra está regulado en los artículos 15 y 16 de la ley: Artículo 15. Para poder adquirir la calidad de ejidatario se requiere: I. Ser mexicano mayor de edad o de cualquier edad si tiene familia a su cargo o se trate de heredero de ejidatario; y II. Ser avecindado del ejido correspondiente, excepto cuando se trate de un heredero, o cumplir con los requisitos que establezca cada ejido en su reglamento interno. Artículo 16. La calidad de ejidatario se acredita: I. Con el certificado de derechos agrarios expedido por autoridad competente; II. Con el certificado parcelario o de derechos comunes; o III. Con la sentencia o resolución relativa del tribunal agrario.

Los artículos 15 y 16 de la ley permiten el acceso al derecho de la tierra de las comunidades afromexicanas a través de la figura de ejidatario y que por el simple hecho de ser avecindado del ejido correspondiente, tiene derecho a la posesión de la tierra y al carácter de ejidatario y sólo se acredita por las vías administrativas que describe el artículo 16. Esta redacción no supone una limitante en razón de etnia y los requisitos que establece pueden ser cumplidos por todas las personas, incluidas las poblaciones afromexicanas. 357

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Es importante señalar que en la exposición de motivos de 1992,276 se señala que dicha iniciativa protege especialmente a las comunidades indígenas: La iniciativa protege especialmente a las comunidades indígenas. Reconoce y valora la vida comunitaria de asentamientos y de pueblos. Las comunidades indígenas tienen una naturaleza más social que económica, que sólo puede concretarse por la autodeterminación, sin más limitación que la impuesta internamente para el aprovechamiento de su territorio y el respeto a los intereses individuales de sus miembros. Sus tierras al conservar condición de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, quedan protegidas de especulaciones y despojos.277

La exposición de motivos es relevante, ya que se da en un contexto histórico de reconocimiento por la reforma constitucional en la materia de ese mismo año, y aunque señala que se protegerá a las comunidades indígenas, no dice que será de forma exclusiva, sino “especialmente”, por lo que se puede interpretar que el espíritu del legislador no cierra la legislación exclusivamente a estas comunidades. Para los efectos de reconocimiento de derechos agrarios de una comunidad, la cual puede ser afromexicana, la ley señala lo siguiente:

Año en que se hizo la primera reforma constitucional del artículo 2º en materia indígena. 277 Exposición de motivos de la Ley Agraria del 10 de febrero de 2014. Disponible en . [Consulta: 4 de noviembre, 2014.] 276

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Artículo 98. El reconocimiento como comunidad a los núcleos agrarios deriva de los siguientes procedimientos: I. Una acción agraria de restitución para las comunidades despojadas de su propiedad; II. Un acto de jurisdicción voluntaria promovi­do por quienes guardan el estado comunal cuando no exista litigio en materia de posesión y propiedad comunal; III. La resolución de un juicio promovido por quienes conserven el estado comunal cuando exista litigio u oposición de parte interesada respecto a la solicitud del núcleo; o IV. El procedimiento de conversión de ejido a comunidad.

Este artículo abre la posibilidad del reconocimiento como comunidad agraria afromexicana a través de acciones administrativas (acción agraria) o a través de la jurisdicción voluntaria278 para dicho reconocimiento, e incluso en la fracción IV señala la posibilidad de conversión de ejido a comunidad. Así pues, este artículo abre la posibilidad de visibilización a través de actos administrativos o judiciales para el reconocimiento legal del trato de las tierras. El reconocimiento de una comunidad trae consigo una serie de derechos importantes, como el reconocimiento de la personalidad jurídica de su población, figuras administrativas re­ conocidas por la autoridad agraria, y un trato especial para las tierras comunales: Artículo 99. Los efectos jurídicos del reconocimiento de la comunidad son: I. La personalidad jurídica del núcleo de población y su propiedad sobre la tierra; En este tipo de acción judicial, no existe una litis a resolver, sino un procedimiento judicial para el reconocimiento de un estatus legal. 278

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II.

La existencia del Comisariado de Bienes Comunales como órgano de representación y gestión administrativa de la asamblea de comuneros en los términos que establezca el estatuto comunal y la costumbre; III. La protección especial a las tierras comunales que las hace inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo que se aporten a una sociedad en los términos del artículo 100 de esta ley; y IV. Los derechos y las obligaciones de los comuneros conforme a la ley y el estatuto comunal.

La Ley Agraria es pues una ley mayoritariamente sustantiva que no restringe a las comunidades afromexicanas de los derechos que consigna, siempre que tengan el estatus de comunidades agrarias, de manera que recibirán un trato similar al de todas las comunidades étnicas de México. No obstante, sigue siendo importante su visibilización para no tener que acceder a estos derechos a través de otras figuras. Es preciso señalar que a partir de la reforma al artículo 27 de 1992,279 al terminarse el reparto agrario mediante la modificación de este artículo constitucional, la propiedad ejidal y la posibilidad de enajenarla recae exclusivamente en las personas poseedoras, que, como hemos visto, basta con tener la vecindad para ser reconocidos como tales. Legislación relevante sobre desplazamientos forzosos y despojos Por otra parte, por lo que señala el modelo normativo óptimo en relación con la prohibición de desplazamientos forzosos y los El texto constitucional del artículo 27 antes de la reforma de 1992, establecía: “dotar con tierras y aguas suficientes [...] conforme a las necesidades de su población sin que en ningún caso deje de concedérseles la extensión que necesiten”. 279

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demás derechos que derivan de esta figura, resultado del análisis realizado se identificó la ausencia de esta prohibición y, por lo tanto, dado que no existe, no se contemplan medidas de reparación, de traslado o de reubicación de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. No obstante lo anterior, en el marco jurídico nacional existe el delito de despojo tanto en el Código Penal Federal (cpf ), como en los códigos penales estatales; en el caso del cpf se pena con 3 meses a 5 años de prisión y multa de 50 a 500 pesos al ser contemplado como un delito no grave, propenso a ser agravado por amenazas y violencia. De lo analizado a nivel estatal se puede señalar que las penalidades y elementos constitutivos de sus tipificaciones varían de una entidad federativa a otra; sin embargo, los supuestos se basan en su mayoría en la redacción establecida en el tipo penal contenido en el cpf. Por lo mismo, es probable que en caso de ser necesario, se utilice esta figura penal como uno de los mecanismos legales que se podrían utilizar para atender el tema de los desplazamientos forzosos y la reparación, aunque sin duda no tiene el enfoque requerido. Para el tema de la restitución de las tierras, lo que se contempla en el modelo normativo vigente es el procedimiento administrativo fundamentado en la Ley de Reforma Agraria. Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales De acuerdo con el modelo normativo óptimo, este derecho abarca el derecho subjetivo público de uso, disfrute y conservación de los recursos naturales renovables en el hábitat en que se encuentren. El marco normativo del medio ambiente en México está regulado por la Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (legepa), regulación rectora del tema; aun así, debido a las aristas que tiene este derecho colectivo, donde se incluyen la protección y preservación del medio ambiente de las comunidades étnicas, incluyendo las comunidades afromexicanas, del análisis de las legislaciones federales se desprende lo siguiente: 361

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Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente280 La legepa contiene una amplia gama de reconocimiento al derecho al uso y disfrute de los recursos naturales, de manera particular, al momento de enumerar la formulación y conducción de la política ambiental del país y la expedición de las normas oficiales mexicanas, se observa una redacción incluyente en el artículo 15: Artículo 15. Para la formulación y conducción de la política ambiental y la expedición de normas oficiales mexicanas y demás instrumentos previstos en esta Ley, en materia de preservación y restauración del equilibrio ecológico y protección al ambiente, el Ejecutivo Federal observará los siguientes principios: [… ] XIII. Garantizar el derecho de las comunidades, incluyendo a los pueblos indígenas, a la protección, preservación, uso y aprovechamiento sustentable de los recursos naturales y la salvaguarda y uso de la biodiversidad, de acuerdo a lo que determine la presente Ley y otros ordenamientos aplicables […]

Esta redacción garantiza el derecho a todas las comunidades y hace la precisión que incluye a las indígenas, por lo que también están incluidas todas las comunidades que habitan un territorio para la protección, preservación, uso y disfrute de los recursos naturales. Por lo tanto, las comunidades afromexicanas se pueden apegar a este principio básico de política ambiental para que les sea garantizado este derecho, en cuanto son comunidades susceptibles de la aplicación de la ley. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1988; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 16 de enero de 2014. 280

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Las precisiones de esta redacción podrían causar dificultades a las poblaciones afromexicanas cuando se trate de realizar obras o actividades en las áreas naturales protegidas, independientemente de la clasificación de área natural protegida y los requisitos para proclamarla como tal, a saber: Artículo 64 BIS 1. La Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán otorgar a los propietarios, poseedores, organizaciones sociales, públicas o privadas, pueblos indígenas, y demás personas interesadas, concesiones, permisos o autorizaciones para la realización de obras o actividades en las áreas naturales protegidas; de conformidad con lo que establece esta Ley, la declaratoria y el programa de manejo correspondientes. Los núcleos agrarios, pueblos indígenas y demás propietarios o poseedores de los predios en los que se pretendan desarrollar las obras o actividades anteriormente señaladas, tendrán preferencia para obtener los permisos, concesiones y autorizaciones respectivos.

El artículo 64 BIS 1 concede autorización, declaratorias correspondientes y hasta derecho de preferencia para realizar obras y actividades en las zonas naturales protegidas a una serie de grupos y comunidades específicas, pero lo limitado de la enumeración obliga a las comunidades afromexicanas a acceder a estos derechos siempre que se identifiquen como comunidades agrarias, pueblos indígenas, organizaciones sociales y demás intere­sados, lo que invisibiliza a estas comunidades. Si bien es cierto que una comunidad afromexicana puede ser un ejido o estar constituida como núcleo agrario, o que puede clasificarse como “cualquier interesado”, también es cierto que estas características no le son exclusivas y que, si por el contrario se visibiliza de forma textual a las comunidades indígenas (las cuales también pueden tener 363

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características ejidales o agrarias), debe también mencionarse de forma textual a las comunidades afromexicanas. Ley General de Vida Silvestre281 Debido a la especificidad de la Ley General de Vida Silvestre y el objeto que regula, no es posible hacer un análisis lo suficientemente amplio del derecho al uso y disfrute de recursos naturales como en el caso de la legepa, sino tan sólo de lo relacionado con la vida silvestre. Esta ley tiene al menos dos conceptos que es importante analizar; el primero sobre quiénes pueden realizar el uso sustentable de la vida silvestre y los campos que abarcan este uso sustentable. Artículo 18. Los propietarios y legítimos poseedores de predios en donde se distribuye la vida silvestre, tendrán el derecho a realizar su aprovechamiento sustentable y la obligación de contribuir a conservar el hábitat conforme a lo establecido en la presente Ley; asimismo podrán transferir esta prerrogativa a terceros, conservando el derecho a participar de los beneficios que se deriven de dicho aprovechamiento. Los propietarios y legítimos poseedores de dichos predios, así como los terceros que realicen el aprovechamiento, serán responsables solidarios de los efectos negativos que éste pudiera tener para la conservación de la vida silvestre y su hábitat.

El reconocimiento al aprovechamiento sustentable se reserva únicamente a los propietarios y legítimos poseedores de predios en donde se desarrolle la vida silvestre; en este sentido, de reconocerse la legitimidad de los asentamientos de las comunidades Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de julio de 2000, última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de marzo de 2014. 281

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afromexicanas, de manera similar a como se reconoce la indígena, esta redacción no tendría mayor problema, salvo en casos de contraposición de derechos, donde un tercero reclamase la propiedad y la comunidad la legítima posesión; en estos casos la ley es omisa en señalar el derecho de preferencia y debe atenderse a lo señalado en el modelo normativo óptimo en relación a la posesión de la tierra. Visto lo anterior, sí se reconoce el derecho al aprovechamiento de vida silvestre por parte de cualquier persona sin hacer distinción de agrupación social, por lo que las comunidades afromexicanas podrían disfrutar de esos derechos, pero no de manera expresa. Ley de Aguas Nacionales282 El objeto de esta ley trata al agua como un recurso natural fundamental, y sus disposiciones son consideradas como de orden público e interés social, regulando así el uso, explotación y aprovechamiento de los flujos acuíferos así como su distribución y control. En este sentido, el Estado, a través de la Comisión Nacional del Agua (Conagua), es el responsable de dicha distribución, no estableciendo ninguna mención a grupo étnico existente en México. Ley de Minería283 Los recursos naturales van más allá de los que están por el simple uso de la naturaleza; los recursos tales como sales, minerales extraíbles, minerales industriales y piedras preciosas también deben ser regulados en términos del reconocimiento a la multiculturalidad, plurietnicidad y plurilingüística. En este sentido, el marco normativo vigente en México dispone este reconociPublicada en el Diario Oficial de la Federación el 1º de diciembre de 1992; última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014. 283 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de junio de 1992; última refor­ ma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 11 de agosto de 2014. 282

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miento de la siguiente forma a través del artículo 10 de la Ley de Minería: Artículo 10. La exploración y explotación de los minerales o sustancias a que se refiere el artículo 4, así como de las salinas formadas directamente por las aguas marinas provenientes de mares actuales, superficial o subterráneamente, de modo natural o artificial, y de las sales y subproductos de éstas, sólo podrá realizarse por personas físicas de nacionalidad mexicana, ejidos y comunidades agrarias, pueblos y comunidades indígenas a que se refiere el artículo 2o. Constitucional reconocidos como tales por las Constituciones y Leyes de las Entidades Federativas, y sociedades constitui­das conforme a las leyes mexicanas, mediante concesiones mineras otorgadas por la Secretaría.

De lo anteriormente expuesto por este artículo de la Ley de Minería se desprenden dos cuestiones: 1. Le otorga derecho de explotación y exploración a un grupo reducido de personas físicas, todas mexicanas, ejidales, agrarias y pueblos indígenas. Como hemos indicado, aunque esto no es excluyente para que una comunidad afromexicana pueda explotar recursos derivados de la minería, los invisibiliza al tener que adecuar sus características a las de la ley. 2. Hace el reconocimiento de las comunidades indígenas en términos del artículo 2o constitucional, pero puesto que no usa el término de comunidades equiparables, el dejar a las comunidades afromexicanas en el ámbito de “ejidos, comunidades o grupos” invisibiliza –aunque no limita– para acceder a la explotación de estos recursos a las poblaciones afromexicanas.

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Ley de Desarrollo Rural Sustentable284 Esta ley parte de la idea de que el Estado es el rector del desarrollo rural sustentable en el país, y a partir de esta aseveración se acotan los derechos de las comunidades rurales del país para hacerlos únicamente receptores de las políticas públicas del Estado mexicano, en lugar de reconocerlos como sujetos de derechos; no obstante se hace alguna mención al derecho de explotación y al disfrute de los recursos naturales: Artículo 52. Serán materia de capacitación: […] VI. La preservación y recuperación de las prácticas y los conocimientos tradicionales vinculados al aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, su difusión, el intercambio de experiencias, la capacitación de campesino a campesino, y entre los propios productores y agentes de la sociedad rural, y las formas directas de aprovechar el conocimiento, respetando usos y costumbres, tradición y tecnologías en el caso de las comunidades indígenas.

Este reconocimiento al aprovechamiento de los recursos naturales a través de las prácticas y conocimientos tradicionales, está ubicado únicamente en la materia de capacitación por parte del Estado mexicano, y desde luego está restringido únicamente a las comunidades indígenas, motivo por el cual si un grupo distinto al indígena, como puede ser el afromexicano, desea capacitarse para perfeccionar sus prácticas y conocimientos tradicionales, estaría

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de diciembre de 2001; última reforma el 12 de enero de 2014. 284

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impedido en términos de usos y costumbres debido a su naturaleza distinta a la de comunidad indígena. Derecho a la consulta El derecho a la consulta es tratado por varias legislaciones, y en éstas existen algunos puntos donde se pide la consulta de forma mayoritaria a las poblaciones indígenas, por ejemplo: Ley de Planeación285 La Ley de Planeación tiene por objeto establecer las normas y principios bajo los cuales habrá de elaborarse el Plan Nacional de Desarrollo, en el cual deben establecerse los fines sociales, económicos, políticos y culturales perseguidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para lograr el desarrollo integral y sustentable del país. La participación de los diversos sectores sociales es indispensable para una planeación democrática, por lo que la citada ley refiere la importancia de la participación de pueblos y comunidades indígenas de la siguiente manera: Artículo 1. […] IV. Las bases para promover y garantizar la participación democrática de los diversos grupos sociales así como de los pueblos y comunidades indígenas, a través de sus representantes y autori-

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de enero de 1983; última reforma en el Diario Oficial de la Federación el 9 de abril de 2012. 285

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dades, en la elaboración del Plan y los programas a que se refiere esta Ley.

La participación está basada y garantizada para los diversos grupos sociales, donde pueden entrar las poblaciones afromexicanas, e incluso reconoce que se haga mediante sus representantes y autoridades. Es importante hacer mención de la visibilización que se da a las comunidades indígenas, no así a las poblaciones afromexicanas, aunque como dijimos líneas arriba no restringe su derecho a participar en la planeación de los programas de desarrollo a través del concepto de “grupo social”.286 Por otra parte, y respecto de las atribuciones que tienen las diversas dependencias y entidades que integran el Sistema Nacional de Planeación Democrática, con la finalidad de formular, instrumentar, controlar y evaluar el Plan Nacional del Desarrollo, la Ley de Planeación contempla como obligación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la siguiente disposición en materia de participación de personas indígenas: Artículo 14. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá las siguientes atribuciones: […] II.

Elaborar el Plan Nacional de Desarrollo, tomando en cuenta las propuestas de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y de los gobiernos de los estados, los planteamientos que se formulen por los grupos sociales y por los pueblos y comunidades indígenas interesados, así como la perspectiva de género.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación no se ha pronunciado respecto a los alcances o requisitos para ser considerado “grupo social”, por lo que se debe atender a una definición literal de la norma. 286

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En idénticas circunstancias observamos la reglamentación en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, en la que se garantiza el derecho de consulta de los grupos sociales interesados e incluso se privilegia la perspectiva de género, por lo que es posible que las poblaciones afromexicanas accedan a este derecho a través de esta disposición. Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas287 La Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas contempla como uno de sus principios el de la consulta a pueblos y comunidades, en el artículo tercero de su ley: Artículo 3. La Comisión regirá sus acciones por los siguientes principios: […] VI. Consultar a pueblos y comunidades indígenas cada vez que el Ejecutivo Federal promueva reformas jurídicas y actos administrativos, programas de desarrollo o proyectos que impacten significativamente sus condiciones de vida y su entorno.

Este artículo resulta trascendente porque obliga a la cdi a consultar a comunidades y pueblos indígenas, entendidos éstos en términos del segundo constitucional federal, cada vez que el Ejecutivo Federal envíe al Congreso reformas o cuando se pretenda publicar reglamentos, ordenanzas, bandos o cualquier otro

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2003; última refor­ ma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de junio de 2013. 287

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ordenamiento administrativo federal siempre que, por supuesto, estén vinculados con las condiciones de su vida y entorno. Como se mencionó líneas arriba, la cdi ha realizado un proceso de consulta que ha arrojado resultados de visibilización aportando cifras288 y a partir de esta consulta ha fomentando la participación de las comunidades afromexicanas. Este derecho mandata que todo cambio que tenga que ver con la modificación de su estilo de vida y entorno debe ser consultado, sin importar la naturaleza de éste. En sentido similar debe darse ese derecho a las comunidades afromexicanas. Sin embargo, es preciso señalar que, a pesar de que esa legislación está vigente, no es eficaz, ya que no existe reglamento que complemente la norma, motivo por el cual no es eficaz ni para las comunidades indígenas ni para otro tipo de etnias. Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente289 Esta legislación prevé que las declaratorias que cambian la naturaleza jurídica de las áreas naturales deben respetar el derecho a la consulta: Artículo 58. Previamente a la expedición de las declaratorias para el establecimiento de las áreas naturales protegidas a que se refiere el artículo anterior, se deberán realizar los estudios que lo justifiquen, en los términos del presente capítulo, los cuales deberán ser puestos a disposición del público. Asimismo, la Secretaría deberá solicitar la opinión de: […] cdi, Informe final de la consulta para la identificación de comunidad afrodes­ cendientes, op. cit., p. 39. 289 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de enero de 1988. Última refor­ ma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 09 de enero de 2015. 288

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III. Las organizaciones sociales públicas o privadas, pueblos indígenas, y demás personas físicas o morales interesadas.

Esta consulta puede ser accesible para las poblaciones distintas a la indígena a través de las otras figuras allí expuestas, pero de nuevo no se visibiliza a comunidades equiparables, de modo que para acceder a este derecho a la consulta no puede hacerse a través del autorreconocimiento. La legepa consigna otro supuesto en el título quinto intitulado “De la participación social”, donde señala que el gobierno federal promoverá la participación corresponsable de la sociedad para planear, ejecutar, evaluar y vigilar la política ambiental y de recursos naturales. El primer supuesto de planeación y ejecución que es fundamento del derecho a la consulta contempla lo siguiente: Artículo 158. Para los efectos del artículo anterior, la Secretaría: I. Convocará, en el ámbito del Sistema Nacional de Planeación Democrática, a las organizaciones obreras, empresariales, de campesinos y productores agropecuarios, pesqueros y forestales, comunidades agrarias, pueblos indígenas, instituciones educativas, organizaciones sociales y privadas no lucrativas y demás personas interesadas para que manifiesten su opinión y propuestas.

En este supuesto es posible ver que el derecho a la consulta está otorgado a diversas organizaciones, comunidades o poblaciones, las cuales integrarán el Sistema Nacional de Planeación Democrática. Sin embargo, esta disposición no visibiliza a las poblaciones afromexicanas, y no permite el acceso a esta consulta en términos del autorreconocimiento, pero es posible acceder a este derecho ya sea como comunidad agraria o como personas interesadas. 372

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Ley General de Consulta Popular290 Esta ley de reciente creación (marzo de 2014) es el instrumento que tienen los ciudadanos mexicanos para ejercer el derecho de consulta popular, en términos del artículo 2o de la ley: Artículo 2. La presente Ley tiene por objeto regular el procedimiento para la convocatoria, organización, desarrollo, cómputo y declaración de resultados de la consulta popular y promover la participación ciudadana en las consultas populares.

La propia ley señala que los ciudadanos ejercerán su derecho al voto para expresar opinión respecto a temas de trascendencia nacional: Artículo 4. La consulta popular es el mecanismo de participación por el cual los ciudadanos ejercen su derecho, a través del voto emitido mediante el cual expresan su opinión respecto de uno o varios temas de trascendencia nacional.

No obstante, no se señala cuáles son los temas que serán considerados como de trascendencia nacional, lo cual deja en imprecisión sobre los temas a opinar los cuales serán calificados para su procedente trascendencia por la mayoría de las Cámaras del Congreso de la Unión, salvo que sea propuesta por los ciudadanos (ya que el Presidente, dos terceras partes del Congreso de la Unión o los ciudadanos en un número equivalente, al menos, al dos por ciento de los inscritos en la lista nominal de electores),291 entonces será decidida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

290 291

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de marzo de 2014. Cfr. Ley Federal de Consulta Popular, artículo 12.

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Artículo 5. Serán objeto de consulta popular los temas de trascendencia nacional. La trascendencia nacional de los temas que sean propuestos para consulta popular, será calificada por la mayoría de los legisladores presentes en cada Cámara, con excepción de la consulta propuesta por los ciudadanos, en cuyo caso lo resolverá la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

El resultado de la consulta será vinculante para los poderes ejecutivo y legislativo siempre que participe al menos 40% del listado nominal de electores, lo que en términos de consultas de comunidades afromexicanas representa un obstáculo para dicha participación toda vez que no se ofrecen mecanismos de financiamiento para la promoción de dichas consultas salvo la propia difusión del Instituto Nacional Electoral.292 Esta ley consigna obstáculos para una consulta popular en materias que atañen a las comunidades afromexicanas, como el número de personas que se necesitan para que sea válida la consulta popular así como el término de trascendencia que sería calificada o por dos terceras partes del Congreso de la Unión o por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

292

Cfr. Ibid., artículo 43.

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Comparación y diagnóstico Como se expuso a lo largo del modelo normativo óptimo, el derecho internacional de los derechos humanos reconoce los derechos de la población afrodescendiente, a pesar de que no exista un instrumento vinculante específico sobre esta población. Derivado de ello, a fin de garantizar que todas las personas gocen de derechos humanos, los Estados tienen la obligación de atender las circunstancias específicas de su población a través de la incorporación y aplicación de los instrumentos internacionales en sus países. De acuerdo con lo expuesto en el ámbito internacional, el análisis de los derechos reconocidos a la población afrodescendiente debe partir de las siguientes consideraciones fundamentales: I. Los instrumentos internacionales de derechos humanos protegen, en su mayoría, derechos individuales y establecen las obligaciones para los Estados a partir de ese supuesto. En muchos países estos derechos ya han sido reconocidos en sus marcos normativos internos para todas las personas, por lo que son también reconocidos a las personas afrodescendientes bajo un principio de igualdad ante la ley; sin embargo, esto no ha significado que la población afrodescendiente goce efectivamente de ellos. II. Además de estos derechos individuales, los pueblos afrodescendientes requieren del reconocimiento, garantía y protección de derechos colectivos específicos, que aseguren su existencia y desarrollo como grupo étnico. Como se ha señalado respecto a los derechos de las minorías étnicas, la omisión de esta protección puede derivar en la desaparición de éstas mediante procesos de asimilación, que muchas veces son forzados. III. Esto implica que los Estados deben reconocer y garantizar los derechos individuales y colectivos de la población afrodescendiente, en cumplimiento de las diversas disposiciones de instrumentos internacionales de derechos 375

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humanos. En el caso de los derechos individuales, se debe buscar que las personas afrodescendientes tengan acceso efectivo a ellos, sin discriminación, en condiciones de igualdad con el resto de la población, considerando sus necesidades y opiniones a partir de su pertenencia a un grupo étnico. Con relación a los derechos colectivos, estos deben ser reconocidos por los Estados a partir de las disposiciones internacionales en la materia. Existen derechos como el de la educación o el de la identidad cultural que tienen una dimensión individual y otra colectiva; los Estados están obligados a reconocer ambas dimensiones. Para identificar los derechos que deben ser reconocidos por el Estado, conforme al método propuesto por la colección Legislar sin Discriminación, se hace un análisis comparativo entre el modelo normativo óptimo y el modelo normativo vigente, así como un diagnóstico derivado de esto, y a continuación se señala la situación del reconocimiento y protección de los derechos colectivos de los pueblos afromexicanos que derivan del modelo normativo óptimo en el orden jurídico nacional. Es preciso reiterar que la legislación nacional analizada en el modelo normativo vigente pertenece únicamente al ámbito federal o reviste carácter concurrente aplicable a la Federación, los estados y los municipios (leyes marco), toda vez que mediante este análisis se busca comprender un enfoque de aplicación nacional, dejando pendiente el análisis estatal.

Derecho al reconocimiento Como se señaló en el modelo normativo óptimo, el actual reconocimiento de la conformación pluricultural de los países es resultado de un proceso histórico surgido de la necesidad de reconocer a distintos grupos como parte integrante de su composición nacional. Gracias a este proceso histórico, los países transitaron de la protección y combate contra la discriminación racial como for376

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ma de garantizar los derechos de estos grupos, al reconocimiento de la diversidad cultural como punto de partida para el reconocimiento y goce de todos los demás derechos humanos. En ese sentido, es a partir de la década de 1990 que se inicia el proceso de incorporación del reconocimiento de la diversidad cultural en las legislaciones nacionales de los países latinoamericanos analizados en el modelo normativo óptimo, el cual culmina con la adopción de la Declaración Universal de la uneso sobre Diversidad Cultural en 2001. En el caso particular de México, los procesos de asimilación suscitados en los primeros años del siglo xx tuvieron como resul­ tado la negación de la presencia histórica de diversos grupos étnicos y, por consiguiente, la existencia de discriminación racial en el país. Por lo anterior, como se señaló en el modelo normativo vigente, desde 1992 la cpeum reconoce la composición pluricultural de la Nación mexicana, sólo que basada únicamente en sus pueblos indígenas, con la exclusión e invisibilización de otros grupos étnicos. Posteriormente, en 2001 se adicionan y reconocen los derechos colectivos de las poblaciones indígenas en el artículo 2º constitucional, excluyendo también del goce de estos derechos a otros grupos existentes en el país con características similares a las personas indígenas. A pesar de que el reconocimiento de la pluriculturalidad representa un avance en el reconocimiento de la existencia de otros grupos étnicos, así como en la eliminación de la discriminación que estos enfrentan, de conformidad con lo anterior y con base en la introducción histórica, el reconocimiento expreso de la población afromexicana como parte integrante de la composición pluricultural coadyuvaría a terminar con la invisibilización en la que se encuentra y permitiría saldar la deuda histórica que tiene el Estado mexicano. Por otra parte, como se señaló en el modelo normativo óptimo, las comunidades afrodescendientes han sido consideradas como pueblo tribal bajo el Convenio 169 de la oit, que les reconoce derechos colectivos, y como minoría étnica con base en el artículo 27 del pidcp, bajo el cual se debe garantizar su 377

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protección. Esta concepción establecida en ambos instrumentos vinculantes ha sido reforzada por el Comité cerd en sus últimas Observaciones finales a México en 2012, en las que señaló que la población afromexicana tiene una presencia “numéricamente pequeña y vulnerable”,293 por lo que deben contar con todas las garantías de protección. En el mismo sentido, la cidh se ha pronunciado sobre la necesidad de construir categorías jurídicas apropiadas para esta población, mediante las cuales se logrará emprender las medidas jurídicas necesarias para garantizar el goce de sus derechos humanos.294 Por otra parte, es importante destacar que otros instrumentos declarativos, como la Conferencia de Santiago del año 2000 y el Decenio Internacional de los Afrodescendientes del año 2010, han considerado esencial el reconocimiento de las personas afrodescendientes en las constituciones como forma de modificar las condiciones de marginación y exclusión en las que se han encontrado históricamente. Al respecto, la cpeum en su artículo 2o consagra una serie de elementos sobre el reconocimiento de los pueblos indígenas que deben ser considerados para el reconocimiento constitucional de la población afromexicana, ya que de ellos deriva el marco jurídico que reconoce y permite proteger el goce efectivo de sus principales derechos, toda vez que: 1. Reconoce la existencia de la población indígena. 2. Reconoce los derechos colectivos basados en la autonomía y libre determinación. 3. Ordena obligaciones del Estado para garantizar el goce de derechos. onu, Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Observaciones fi­ nales a México, op. cit., párrafo 10. 294 cidh, La situación de las personas afrodescendientes en las Américas, Orga­ nización de Estados Americanos. Documento OEA/Ser.L/V/II. Doc. 62, párr. 3, 5 diciembre 2011. Disponible en . [Consulta: 8 de octubre, 2014.] 293

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4. Reconoce el derecho a la personalidad jurídica a través de la denominación de “entidades de interés público”. Partiendo de la importante necesidad no sólo de reconocer los derechos de la población afromexicana, sino también de lograr su acceso efectivo a ellos, en primer lugar se abordará el elemento sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica, para posteriormente retomar los siguientes puntos en el marco del análisis de los derechos colectivos. Sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica, la Corte idh ha señalado en sentencias sobre poblaciones afrodescendientes que éstas tienen derecho a que el Estado se la reconozca, ya que es un modo, aunque no el único, de asegurar que estas comunidades puedan gozar y ejercer plenamente sus derechos.295 Además, la Corte idh considera que este reconocimiento constituye una de las medidas especiales que se deben tomar respecto a grupos indígenas y tribales, a fin de garantizar que puedan gozar de derechos de acuerdo a sus tradiciones, en particular territoriales, como consecuencia del reconocimiento del derecho que tiene los integrantes de pueblos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de manera comunitaria.296 Al respecto, en México la cpeum establece en su artículo 2o, apartado A, fracción VIII, párrafo segundo, una categoría jurídica para el reconocimiento de derechos colectivos, ya que determina el “reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público”.297 Como se precisó en el modelo normativo vigente, este reconocimiento dota a las comunidades indígenas de personalidad jurídica distinta a la civil, de conforCorte idh. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C, No. 172, párrafo 171. 296 Ibid., párrafo 172. 297 Se señala que derivado del objetivo de este documento, sólo se analiza el derecho al reconocimiento en términos del artículo 2o constitucional, sin omitir los debates que existen en torno a los alcances de los derechos que se garantizan a pa­rtir de la denominación de las comunidades indígenas como entidades de interés público, lo cual rebasa los alcances de esta investigación. 295

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midad con la interpretación realizada por la scjn respecto de los alcances de las obligaciones de estas entidades. Este reconocimiento como entidad de interés público se atribuye de manera exclusiva a las comunidades indígenas, ya que si bien el artículo 2o constitucional reconoce la existencia de comunidades equiparables, a las cuales se les reconocen los mismos derechos que a las comunidades y pueblos indígenas, 298 ninguna disposición contiene una definición precisa sobre éstas. Esta situación da pie a que no exista certeza jurídica para el reconocimiento de derechos colectivos de las poblaciones afromexicanas bajo la figura de entidad de interés público. Por su parte, la scjn ha respaldado el criterio de personalidad jurídica reconocida a las comunidades indígenas establecido en el artículo 2o constitucional. De manera particular se resalta lo resuelto en el Amparo en Revisión 631/2012,299 especialmente en lo conducente al reconocimiento de la personalidad jurídica de la población indígena, la cual se sustenta en el Convenio 169 de la oit, en el sentido de que basta con que una persona tribal se autoidentifique como tal para que el Estado le reconozca dicha personalidad para actuar en defensa de los dere­chos colectivos. Asimismo, cualquier miembro indígena puede actuar en defensa colectiva de su comunidad. En este tenor, para garantizar a la población afromexicana el ejercicio y goce pleno de su derecho a este reconocimiento de personalidad jurídica, es necesario homologar el título de “entidad de interés público” del que gozan los pueblos indígenas a las personas afromexicanas.

El último párrafo del artículo 2o expresa: “Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquéllos tendrá en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley”. Lo que no implica la reglamentación de esta disposición, sino en legislación secundaria. 299 En esta sentencia la scjn respalda la postura de un juez federal, quien hace una interpretación del Convenio 169 de la oit con el artículo 2o constitucional y legis298

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Derecho al autorreconocimiento El modelo normativo óptimo establece como uno de los derechos principales la potestad de las personas afrodescendientes a autoidentificarse o no como integrantes de estas poblaciones, así como su derecho a determinar su propia identidad y pertenencia a estos grupos sociales. Cabe destacar que esta potestad también comprende el derecho de las personas afrodescendientes a autoidentificarse como pertenecientes tanto a la población afrodescendiente como a los pueblos o comunidades indígenas. Al respecto, en nuestro país la cpeum precisa que la conciencia de identidad indígena es un criterio fundamental para determinar qué personas son indígenas, pero no existe una mención específica para la autoidentificación de las personas afromexicanas. En ese sentido, la referencia en el artículo 2o constitucional a la figura de las “comunidades equiparables” podría significar el acceso de la población afromexicana al derecho a la autodeterminación en los mismos términos que las personas indígenas; sin embargo, la redacción del último párrafo del artículo 2o de la cpeum, en el cual se menciona a las comunidades equiparables, no facilita su implementación en virtud de que no existe una ley reglamentaria. Esto implica que se haga una búsqueda exhaustiva para determinar si el término es utilizado en otro tipo de legislación. Por lo revisado en este tomo, se ha encontrado que la legislación reglamentaria y la secundaria no han sido armonizadas para garantizar la utilización de este término. Adicionalmente, el modelo normativo vigente describe que del total de las 23 constituciones locales que reconocen la pluriculturalidad, multietnicidad o el plurilingüismo, sólo seis300 definen a las personas indígenas con base en su conciencia de autoidentificación. Con respecto a las constituciones de Guerrero y lación estatal, sobre que “cualquier miembro que forme parte de una comunidad indígena, podrá, en defensa de sus derechos y de la colectividad a la que pertenece, iniciar los procedimientos legales correspondientes con el fin de asegurar el respeto efectivo a tales derechos sobre la personalidad jurídica para actuar en representación colectiva”. 300 Chihuahua, Durango, Hidalgo, Estado de México, Guerrero y Quintana Roo.

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Oaxaca, las cuales son las únicas dos que reconocen explícitamente a la población afromexicana, la primera reconoce el criterio de autoidentificación, mientras que la segunda no lo contempla ni para pueblos indígenas ni para los afromexicanos. Es importante destacar que en la legislación mexicana no existen disposiciones expresas que limiten el derecho al autorreconocimiento; sin embargo, de facto existen condiciones adversas que podrían generar actos de discriminación en contra de aquellas personas que se autorreconozcan como afromexicanas. De manera indirecta, en el modelo normativo vigente se han identificado figuras jurídicas desvinculadas del derecho al autorreconocimiento que permiten el acceso de estas poblaciones a algunos derechos (tales como núcleo y comunidad agraria, ejido, unión de campesinos, juntas vecinales, órganos auxiliares, propietarios y poseedores de bienes y tierras, entre otras), pero al utilizarlas para acceder a derechos se invisibiliza a las poblaciones afromexicanas, y por lo tanto se les niega el derecho de autorreconocerse, ya que dejan de lado su naturaleza y características particulares de grupo étnico. Esta situación es contraria a la de las comunidades indígenas, las cuales pueden acceder a estos derechos por medio de procesos de autoadscripción por su propia naturaleza de comunidad o pueblo indígena. Otra de las precisiones hechas en el modelo normativo óptimo es la prohibición al Estado de establecer de manera unilateral elementos para ejercer el derecho al autorreconocimiento de los integrantes de los diferentes grupos étnicos, entre los que se encuentran las poblaciones afrodescendientes. Sobre ello, dentro del análisis del modelo normativo vigente se identificó que ni en la cpeum ni en las seis constituciones antes referidas en las que se habla de la conciencia de autoidentificación, se establecen criterios unilaterales o arbitrarios para definir a la población indígena, sino que esta definición se basa fundamentalmente en el autorreconocimiento, estableciendo criterios objetivos como el origen, cultura común y territorialidad, conforme a lo expuesto en la propuesta metodológica. Es primordial destacar que la denominación que se utilice 382

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para el reconocimiento constitucional tendrá que basarse en la consulta a las personas afromexicanas,301 de conformidad con lo señalado en el modelo normativo óptimo. Como se señaló en apartados anteriores, existen debates en torno a la denominación que deba utilizarse para hacer efectivo el reconocimiento de esta población. No obstante, en Guerrero y en Oaxaca se ha utilizado la denominación afromexicano. Esta fórmula ha sido aplicada en diversos países latinoamericanos, en los cuales se utiliza la palabra compuesta del vocablo afro y el gentilicio.

Derecho de igualdad y no discriminación En sincronía con el modelo normativo óptimo, los Estados tienen la obligación de reconocer y garantizar los derechos de igualdad y no discriminación de la población afrodescendiente, además de promulgar o modificar instrumentos legislativos que permitan el goce de este derecho. En este sentido, el Estado mexicano cumple con sus obligaciones, primero a través del artículo 1º constitucional párrafo quinto, toda vez que prohíbe la discriminación incluyendo la motivada por origen étnico. Se abarca todo el país con la prohibición de discriminar, porque existen 21 constituciones estatales que la prohíben expresamente y 29 leyes estatales antidiscriminatorias, por lo que en todas las entidades federativas del país existe cláusula constitucional discriminatoria o ley antidiscriminatoria, o ambas. Además, cabe considerar que en general la redacción de las cláusulas tiene una frase abierta, que permite que se considere como violatoria “cualquier otra” motivación que dañe la dignidad humana. Las bases o conductas prohibidas por las constituciones locales y las leyes antidiscriminatorias del país cumplen en términos generales con las conductas señaladas en el modelo normativo Como se señaló en el primer capítulo, el término de poblaciones afromexicanas utilizado en esta investigación fue sólo para fines metodológicos. 301

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óptimo, siendo éstas bases o motivos prohibidos de discriminación, de los que se resaltan: por “origen étnico”, “costumbres”, la “cultura”, la “condición sociocultural”, el “idioma”, “lengua” o “dialecto”, “raza”, el “color de piel”, las “características genéticas”, la “apariencia personal o física”, la “segregación racial o de cualquier otro tipo”, la “discriminación racial”, la “forma de pensar, vestir y actuar”. Además, Oaxaca reconoce “identidad” y “otras formas conexas de intolerancia”. No obstante, se observa que en cuatro estados se señala como base prohibida el “origen o identidad indígena”, lo cual excluye a la identidad y características de la población afromexicana, por lo que debería homologarse para todas las poblaciones étnicas. Como puede observarse, en términos generales a nivel estatal existe un catálogo amplio de prohibiciones relacionadas con la discriminación racial, mediante el cual las entidades federativas cumplen con su obligación de proteger el derecho a la igualdad y no discriminación de toda persona, incluyendo a las personas afromexicanas. De igual forma, de acuerdo con los instrumentos internacionales de derechos humanos, los Estados tienen la obligación de asegurarse de que la legislación no limite los derechos relacionados con la identidad cultural de las personas afrodescendientes a través de discriminación directa o indirecta. En ese sentido, como se señaló en el modelo normativo vigente, la legislación mexicana no establece disposiciones federales o estatales que discriminen de manera directa las prácticas culturales de las personas afromexicanas, ya que incluso a nivel federal el artículo 2o constitucional reconoce la composición pluricultural de la nación. De igual forma, a nivel local 23 constituciones reconocen ya sea la composición pluricultural, multiétnica o plurilingüística de sus estados, además de las constituciones de Guerrero y Oaxaca que reconocen expresamente a la población afromexicana.

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Derechos colectivos En función de la redacción del artículo 2o constitucional, que al omitir el reconocimiento explícito de la población afromexicana la invisibiliza, se llevó a cabo el análisis y revisión de las leyes secundarias federales mexicanas que reglamentan los derechos colectivos expuestos en el modelo normativo óptimo, a fin de verificar si era posible el acceso y goce de la población afromexicana mediante las disposiciones contenidas en estas. A partir de este análisis, se identificaron principalmente tres escenarios existentes en la legislación mexicana: • Restricción: Existen leyes que de manera indirecta restringen el reconocimiento y goce de derechos a las poblaciones afromexicanas, debido a que la redacción de éstas sólo contempla a pueblos y comunidades indígenas, a pesar de que los derechos colectivos han sido reconocidos para ambos, conforme se señala en el modelo normativo vigente. • Invisibilización: En otros casos, la población afromexicana podría acceder a las disposiciones de ciertas leyes mediante diversas figuras jurídicas (como núcleos agrarios, terceros interesados, grupos en situación de vulnerabilidad, comunidad campesina, etc.). A diferencia de las anteriores, en las que existe una restricción indirecta, estas no reconocen expresamente los derechos colectivos de las poblaciones afromexicanas, generando su invisibilización con base en lo señalado en el modelo normativo óptimo. • Desnivelación: Por otra parte, existe legislación que no establece disposiciones específicas para poblaciones indígenas ni afromexicanas, pero en razón de las materias que regulan, éstas tendrían que incluir medidas de nivelación, de inclusión o acciones afirmativas en términos de la lfped a fin de atender las especificidades de estos pueblos y hacer efectivo su acceso a derechos en igualdad real de oportunidades. 385

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A partir de estos escenarios se observa que, en gran parte, el modelo normativo vigente no permite garantizar los derechos colectivos de la población afromexicana ni visibilizar su existencia y necesidades. Si bien lo que se demanda es el reconocimiento expreso en la Constitución de las poblaciones afromexicanas, aunque fueran cubiertas por la esfera de reconocimiento y protección de la figura de “comunidades equiparables” señalada anteriormente, esta disposición carece de eficacia toda vez que la remite a lo establecido en las leyes secundarias, las cuales no regulan ni mencionan a comunidades equiparables. Finalmente, se señala que las leyes que reconocen los derechos colectivos que se analizarán, en algunos casos derivan en discriminación hacia la población afromexicana, al excluirlas de dicho reconocimiento y su consecuente protección, a pesar de los derechos que se les han reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos. Derecho a la identidad cultural propia Respecto de las personas afrodescendientes, de acuerdo con lo señalado en el modelo normativo óptimo, los Estados deben adoptar medidas, incluyendo las legislativas, para que las personas puedan elegir y expresar libremente su propia identidad cultural. Adicionalmente, el derecho a la identidad cultural deriva, en términos de las obligaciones del Estado, en garantizar que toda persona pueda elegir libremente su propia identidad cultural y su pertenencia –o no– a una comunidad, que la elección de esta identidad y pertenencia sea respetada, y que todas las personas puedan expresarla libremente. El último punto incluye tanto medidas de garantía para la expresión de la identidad cultural, como medidas que prohíban la discriminación hacia esta. Es importante destacar que en el caso de la población afrodescendiente, conforme a lo reconocido en el modelo normativo óptimo sobre poblaciones tribales y minorías, este derecho cons386

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tituye la base para el reconocimiento del resto de los derechos colectivos analizados. Esto se debe a que la identidad cultural de estas poblaciones es multidimensional, en la medida en que se vincula con la tierra, los recursos naturales, la religión, la vivienda, la alimentación, entre otros. En la actualidad, la legislación analizada en el modelo normativo vigente no restringe de manera directa el ejercicio del derecho a la identidad cultural; además, la scjn302 se ha pronunciado en el sentido de que el disfrute de este derecho no depende de la anuencia del Estado ni de algún proceso para su reconocimiento. En términos del reconocimiento de la identidad cultural, en México se reconoce la composición pluricultural de la Nación, situación que se identificó en el modelo normativo vigente. No obstante, este reconocimiento mayormente se refiere a los pueblos y comunidades indígenas, ya que la cpeum limita la pluriculturalidad a la sustentada en pueblos indígenas, sin permitir una interpretación más amplia. Como se señaló anteriormente, solamente en 23 constituciones estatales se reconoce la composición multicultural, pluriétnica y plurilingüística. Tomando como referencia la definición realizada sobre comunidades indígenas en el artículo 2o constitucional, se considera pertinente incluir una definición de población afromexicana que parta de los criterios señalados en el derecho al autorreconocimiento, es decir, fundamentada en el criterio de autoadscripción y utilizando elementos subjetivos como la cultura, origen común y territorialidad. Por su parte, la Ley Orgánica del Seminario de Cultura Mexicana contempla entre sus finalidades la relacionada con la difusión de la cultura en todas sus manifestaciones nacionales y universales. Dicha difusión, al no acotarse a las manifestaciones de un grupo étnico en particular, incluye las manifestaciones y prácticas culturales pertenecientes a las poblaciones afromexicanas. scjn, Tesis Aislada [TA] XIII. 1º. 16ª. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª época, 179309. TCC Tomo XXI, febrero de 2005, p. 1689. 302

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Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico El modelo normativo óptimo señala que los Estados se encuentran obligados a implementar medidas para reconocer, proteger y promover las prácticas culturales y la identidad cultural de las personas afromexicanas. En México, en términos del artículo 2o constitucional, apartado A, fracciones I y IV, se reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constitu­yan su cultura e identidad. En la Constitución no existe ninguna restricción ni limitación sobre el reconocimiento a la libre determi­ nación y autonomía de la población indígena, puesto que el reconocimiento de este derecho colectivo no depende de una ley que regule el acceso al mismo. En ese sentido, las leyes expedidas que re-­ fieren el derecho a la libre determinación parten del simple reconocimiento hecho en el texto del artículo 2o constitucional. Esta fracción, en simetría con el último párrafo del artículo o 2 que establece la figura de las comunidades equiparables, podría ser interpretada para el reconocimiento de este derecho a la población afromexicana; sin embargo, hay que recordar que para que se pueda reconocer a alguna comunidad como equiparable en el goce de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas, es necesario que esto se establezca en la ley. Del análisis realizado no se encontró legislación vigente que posibilite la utilización de esta figura. Algo que dificulta aún más esta situación para las poblaciones afromexicanas es que a la fecha la scjn ha interpretado que este derecho está vinculado únicamente a las comunidades indígenas. A nivel estatal, en la Constitución del estado de Guerrero se reconoce el derecho a preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyen su cultura 388

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e identidad sin limitarlo a los pueblos indígenas, toda vez que expresamente incluye a las poblaciones afromexicanas. De igual forma, en la Constitución del estado de Oaxaca se establece el derecho a la libre determinación, y en consecuencia a la autonomía, tanto de los pueblos y comunidades indígenas, como de las poblaciones afromexicanas, por lo que el estado reconoce sus formas de expresión religiosa y artística, su acervo cultural y, en general, todos los elementos que configuran su identidad, además de la protección de los mismos. Por otra parte, el derecho de todas las personas a la cultura se encuentra reconocido en el artículo 4º constitucional, penúltimo párrafo,303 ya que a pesar de que no hace un reconocimiento expreso a la población afromexicana, tampoco la excluye de manera manifiesta. No obstante lo anterior, este artículo sólo protege la esfera de derechos individuales, situación que si no limita que su goce sea colectivo para todas las personas, en el caso de las personas afromexicanas debe reconocerse expresamente en su ámbito colectivo, a fin de atender las razones históricas señaladas y en consecuencia de su reconocimiento como pueblo tribal, en función del Convenio 169 de la oit. En cuanto a la obligación de los Estados de reconocer las propias formas de organización de los pueblos afrodescendientes, señalada en el modelo normativo óptimo, en México, la cpeum en la fracción I del artículo 2o, reconoce la autonomía de los pueblos indígenas y de las “comunidades equiparables” para decidir sus formas internas de organización social y cultural, mientras que la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales reconoce únicamente el derecho de pueblos y comunidades indígenas al ejercicio de sus propias formas de gobierno interno, de acuerdo a sus principios, normas, procedimientos y prácticas “Toda persona tiene derecho al acceso a la cultura y al disfrute de los bienes y servicios que presta el Estado en la materia, así como el ejercicio de sus derechos culturales. El Estado promoverá los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones con pleno respeto a la libertad creativa. La ley establecerá los mecanismos para el acceso y participación a cualquier manifestación cultural.” 303

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tradicionales. Debido al sentido restrictivo de la redacción de ambos ordenamientos, que sólo considera a pueblos indígenas, la población afromexicana está impedida a ejercer su derecho a organizarse de acuerdo a sus prácticas y tradiciones propias. En el mismo sentido, la cdi como instancia rectora para orientar, coordinar, promover, apoyar y fomentar el desarrollo integral y sustentable de pueblos y comunidades indígenas, establece como una de sus funciones la coadyuvancia para el ejercicio del derecho a la libre determinación de pueblos y comunidades indígenas. Esta disposición omite la mención de personas afromexicanas o de comunidades equiparables; sin embargo, la Comisión está regida bajo el principio de la observación del carácter multiétnico y multicultural de la nación mexicana, cuya interpretación puede ampliarse a pueblos afromexicanos. Por otra parte, el modelo normativo óptimo señala el deber de implementar medidas para proteger las prácticas e identidad religiosa de las poblaciones afrodescendientes, así como para adecuar las leyes a fin de que no discriminen directa o indirectamente a estas poblaciones en el disfrute del derecho al ejercicio de la religión. Al respecto, en México el artículo 2o constitucional no reconoce explícitamente a la religión en el ámbito de protección de los derechos de las comunidades indígenas; sin embargo, el artículo 24 constitucional reconoce el derecho de toda persona a participar, individual o colectivamente, en ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, siempre que no constituyan un delito. Al no hacer mención de ningún grupo étnico en particular, esta disposición no prohíbe ni restringe el ejercicio de este derecho colectivo de la población afromexicana. No obstante lo anterior, a pesar de que el artículo 24 constitucional establece que el Poder Legislativo no puede dictar leyes que prohíban religión alguna, este también podría representar una restricción que afecte a las poblaciones afromexicanas, toda vez que señala que los actos religiosos de culto público deben ser celebrados en los templos, limitando las celebraciones que se lleven fuera de los mismos. Adicionalmente, del análisis de la legislación federal en torno a este derecho, se desprende que sólo se 390

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establecen una serie de normas administrativas para el acceso al derecho al ejercicio de la religión de toda persona, en lo individual o colectivamente, sin hacer referencia específica a grupos étnicos. En lo relacionado con la obligación de los Estados, señalada en el modelo normativo óptimo, de adoptar medidas para preservar y restablecer el patrimonio cultural y la diversidad de las manifestaciones culturales, en México la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos no reconoce patrimonio cultural distinto al que comprende la nación o al que le es intrínseco a ésta. Además, no incluye una definición de patrimonio cultural, sino que sólo hace referencia al patrimonio que comprende zonas arqueológicas, artísticas e históricas. Tampoco se hace mención a ningún grupo étnico, únicamente a asociaciones civiles, juntas vecinales y uniones de campesinos, y de forma exclusiva, con el trato de órganos auxiliares, para prevenir el saqueo arqueológico. En esta ley se regulan los bienes inmuebles en manos de particulares en materia de protección y preservación y que requieren el permiso del inah para realizar obras, excavaciones, etc. Por otra parte, el Seminario de Cultura Mexicana tiene en­ tre sus atribuciones la estimulación y difusión de la cultura en todas sus manifestaciones nacionales, sin hacer mención a ningún grupo étnico, por lo que se origina una situación de desnivelación en la protección de ley. Si bien lo anterior no excluye a la población afromexicana, sí la invisibiliza, toda vez que con base en la Ley de cdi, esta protección es garantizada sólo a pueblos indígenas. Ello represen­ ta la existencia de una asimetría en la protección de este derecho a la población afromexicana, a pesar de su existencia histórica y la importancia de su reconocimiento en nuestro país. Como se señaló en el modelo normativo vigente, la Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y la Actividad Artesanal no hace ninguna distinción para su acceso; basta cumplir con los requisitos para ser considerado persona artesana, de acuerdo con lo establecido en esa ley. Si bien este ordenamiento no excluye a las personas afromexicanas, las cuales pueden acceder a los créditos otorgados por la misma al cumplir los requisi391

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tos formales, se requiere de medidas de nivelación, de inclusión o de acciones afirmativas, para atender los obstáculos que impiden su acceso efectivo en igualdad de condiciones. Por su parte, la Ley General de Vida Silvestre señala que el Estado tiene la obligación de respetar, conservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades rurales para aprovechar de manera sustentable la vida silvestre. De lo anterior se desprende que este derecho sólo hace referencia a las comunidades rurales y no a grupos étnicos, por lo cual su aplicación e interpretación puede ser amplia, pero al no hacer una referencia explícita a las comunidades afromexicanas, contribuye a su invisibilización. Sobre el mismo tema, la scjn ha definido al patrimonio cultural como “expresión cotidiana en las fiestas de pueblos y barrios, costumbres y hábitos comunitarios, vestimentas, gastronomía y otros que caractericen a una población en una región determinada”,304 estableciendo la obligación de la autoridad de exaltarlo, protegerlo y difundirlo, en tanto que el patrimonio cultural liga a una comunidad con su localidad. Dado que en su resolución la scjn no hace precisión sobre algún grupo étnico en particular, esta obligación de protección se extiende a las poblaciones afromexicanas, lo cual debe plasmarse en el modelo normativo federal. Derecho a mantener y usar sus propios idiomas El modelo normativo óptimo precisa la obligación de los Estados de reconocer en el ámbito legal el derecho de las poblaciones afrodescendientes a mantener y usar sus propios idiomas. Al respecto, como se señaló anteriormente, la cpeum en términos del scjn, Establecimiento comercial. Debe negarse la autorización de uso de suelo respectiva si aquél no coincide con los elementos que integran el concepto de patri­ monio cultural (reglamento general de aplicación del plan parcial de conservación del centro histórico de la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca). Tesis Núm. 179309. XIII. 1o.16 A. Tribunales Colegiados de Circuito. Novena Época. Semanario Judicial de la Fe­ deración y su Gaceta, tomo XXI, febrero de 2005, p. 1689. 304

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artículo 2o, apartado A, fracción IV, reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas para preservar y enriquecer sus lenguas. Como ya se ha mencionado, la población afromexicana podría acceder a este derecho como comunidad equiparable, pero la actual redacción del artículo no garantiza su acceso, tal como se ha explicado antes, y además genera la invisibilización de este grupo. La Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas reconoce el derecho de toda persona mexicana a comunicarse en la lengua de la que sea hablante, sin restricciones en el ámbito público o privado, en forma oral o escrita, en todas sus actividades sociales, económicas, políticas, culturales, religiosas y cualesquiera otras, a partir de lo cual existe un reconocimiento de este derecho a la población afromexicana. Sin embargo, esta ley establece de manera exclusiva la protección de las lenguas indígenas, dejando fuera de su atención a las lenguas pertenecientes a otros grupos étnicos, como las poblaciones afromexicanas. Adicionalmente, se observa que los elementos constitutivos de la definición de las lenguas indígenas que esta ley establece, podrían coincidir con los elementos de las lenguas utilizadas por poblaciones afromexicanas, sin embargo, estas últimas son excluidas de dicha ley, lo que les invisibiliza y vulnera su derecho a la protección de derechos lingüísticos colectivos. De acuerdo con el modelo normativo óptimo, este derecho también comprende la obligación de los Estados de adoptar medidas concretas para lograr que se respete la libertad de opinión y de expresión en el idioma o los idiomas que elija, individual o colectivamente, la población afrodescendiente. Sobre esto, la cpeum en su artículo 2o, apartado B, fracción VI, establece la obligación del Estado de establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen; sin embargo esta redacción no incluye a las comunidades equiparables en términos del mismo artículo 2o constitucional, por lo que la población afromexicana está excluida de sus alcances legales. 393

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Adicionalmente, la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión refiere que las concesiones de uso social para los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión podrán ser otorgadas a pueblos y comunidades indígenas, con el fin de la promoción, desarrollo y preservación de sus lenguas, cultura, conocimientos, promoción de sus tradiciones y normas internas, bajo principios que respeten la igualdad de género y demás elementos que constituyen las culturas e identidades indígenas. La ley no refiere de manera específica a las poblaciones afromexicanas, generando su invisibilización, pero establece las concesiones de uso social comunitarias, sin señalar de manera particular a las y los destinatarios como tales, ni ofrecer una definición de “comunidad”, por lo que éstas pueden ser interpretadas de manera amplia para incluir a las comunidades afromexicanas. No obstante, las concesiones de uso social comunitarias no tienen los mismos fines que los establecidos para las concesiones de uso social indígena, en torno a la preservación y reproducción de su propia cultura, lo que coloca en una situación de desventaja a las comunidades afromexicanas. Por su parte, la scjn ha interpretado el artículo 2o constitucional en un sentido plurilingüístico y no monolingüístico al establecer el derecho de toda persona a obtener del Estado el apoyo necesario para vivir plenamente su lengua materna, así como el apoyo para el conocimiento de la dicha lengua. No obstante, la scjn al acotar su interpretación a la definición de “lo indígena”, sin incluir a las comunidades equiparables, excluye en su interpretación a las poblaciones afromexicanas de los apoyos otorgados por el Estado. Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural En relación con la obligación señalada en el modelo normativo óptimo que establece que los Estados deben garantizar el derecho de la población afrodescendiente a participar en la vida política, 394

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social, económica y cultural, la cpeum en su artículo 2o, apartado A, fracciones III y VII, en lo que refiere a la vida política reconoce y garantiza la autonomía de los pueblos indígenas para elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación con equidad y con respeto al pacto federal y la soberanía de los estados. De igual forma la cpeum menciona que cuentan con la autonomía para elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos, para lo cual la legislación estatal deberá reconocer y regular estos derechos a fin de fortalecer su participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas, considerando la preocupa­ ción del cerd sobre la limitativa del ámbito de competencia. Este derecho podría ser ampliado a la población afromexicana en términos del último párrafo de este artículo, si se le asumiera como comunidad equiparable. Sin embargo, como se ha visto en otros derechos, la problemática de no tener una ley secundaria sobre comunidades equiparables y el hecho de que no exista ninguna referencia sobre éstas en las leyes secundarias, impide el ejercicio del mismo. Por otro lado, este derecho debe ser reconocido explícitamente a la población afromexicana considerando sus características y presencia histórica señaladas en el primer apartado, así como para subsanar su invisibilización, ya que como se observó en el modelo normativo vigente, la ley secundaria en materia electoral regula el ejercicio de este derecho en los mismos términos de la Constitución, es decir, únicamente para la población indígena. Otro elemento de este derecho identificado en el modelo normativo óptimo es la obligación estatal de tomar acciones, incluyendo las legislativas, para la eliminación de los obstáculos para la participación en la vida política de las personas afrodescendientes. Sobre ello, la legislación secundaria federal no contempla disposiciones que atiendan las especificidades de comunidades indígenas o afromexicanas, o que resuelvan las dificultades que enfrentan para ejercer efectivamente su derecho 395

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a participar en la vida política del país, por lo que es necesario incluir disposiciones específicas que, a partir de la identificación de estos obstáculos, como la accesibilidad por el idioma, permitan su ejercicio efectivo. En cuanto al ámbito local, es importante destacar que existen mecanismos que han permitido garantizar el derecho de las comunidades indígenas a votar de conformidad con sus prácticas en sus ayuntamientos, e incluso se ha establecido una acción afirmativa para garantizar el acceso a candidaturas de personas indígenas a través de una jurisprudencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.305 Sin embargo, es necesario establecer acciones afirmativas en los mismos términos señalados en el caso de las comunidades indígenas, que permitan el acceso de las personas afromexicanas a candidaturas y valorar la posibilidad de que se declaren distritos electorales con base en el reconocimiento de la diversidad cultural que se presenta en un territorio determinado. Esto permitiría atender lo señalado en el modelo normativo óptimo, respecto de la subrepresentación política de la población afrodescendiente en los países, así como la importancia de que exista información censal sobre población afromexicana, ya que a partir de estos datos se define la declaratoria de distrito electoral derivada de las características étnicas, como actualmente funciona para la población indígena. En lo que refiere a la obligación de garantizar la participación de la población afrodescendiente en la vida económica y social, señalada en el modelo normativo óptimo, el apartado B del artículo 2o constitucional establece que la Federación, los Estados y los Municipios deberán establecer, diseñar y operar de manera conjunta con los pueblos y comunidades indígenas, las instituciones y políticas necesarias para garantizar la vigencia de sus derechos y su desarrollo integral, a fin de promover la igualdad Como en el caso de los estados de Tlaxcala, Oaxaca y Puebla, en los cuales existe un criterio jurisprudencial sobre el que se establecen medidas para garantizar el acceso a su participación. Se reconocen además 28 distritos como indígenas. 305

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de oportunidades y eliminar cualquier práctica discriminatoria. Estas mismas obligaciones podrían ser destinadas a personas afromexicanas, si fueran consideradas como comunidades equiparables, con fundamento en el párrafo último del artículo 2o, sin embargo, su mención explícita evitaría su exclusión e invisibilización. Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio El modelo normativo óptimo señala que los Estados deben implementar medidas de carácter legislativo para garantizar la educación de las personas afromexicanas, la cual deberá incluir la transmisión de conocimientos sobre su cultura, historia, tradición e idiomas. Asimismo, los Estados deben diseñar y aplicar programas educativos con la participación activa de las poblaciones afrodescendientes y con pleno respeto a sus particularidades culturales, historia, conocimientos, tecnologías, aspiraciones, valores sociales, culturales y económicos. En relación con ello, el artículo 2o, apartado B, fracción II de la cpeum, para comunidades indígenas establece que la Federación, los Estados y los Municipios deberán garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior. Además tienen la obligación de definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas, y de impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nación. Con base en lo establecido en el modelo normativo óptimo, este artículo constitucional incluye tanto la dimensión individual como la dimensión colectiva del derecho a la educación. La Ley 397

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General de Educación en su artículo 7 establece que dentro de los valores con los que se debe impartir la educación en el país, se encuentra entre otros la valoración de las tradiciones y particularidades culturales de las diversas regiones del país, por lo que reconoce la diversidad cultural de México sin restringirla a alguna población específica. Otra de las obligaciones derivadas del modelo normativo óptimo es la de tomar medidas inmediatas y eficaces en la esfera de la enseñanza y educación para combatir los prejuicios que conducen a la discriminación racial y promover la comprensión entre los diversos grupos étnicos. Al respecto, el artículo 3º, fracción II, inciso C constitucional establece como uno de los principios de la educación, el respeto y aprecio de la diversidad cultural, a fin de evitar privilegios con base en las razas [sic] grupos, sexos o individuos; no obstante lo anterior, la fracción IV del artículo 7 de la Ley de Educación, reglamentaria del artículo 3º constitucional, establece que la única enseñanza que se promoverá será la de la pluralidad indígena en materia lingüística; esta redacción únicamente garantiza derechos lingüísticos a las comunidades indígenas, sin que otras poblaciones étnicas puedan tener acceso a éstos. La educación es una materia concurrente en el país, y la Ley General de Educación en su artículo 13 establece que serán las entidades federativas las encargadas de la educación indígena, especial y la normal de maestros. Esta atribución genera un vacío legal, ya que si no se le otorgan facultades a las entidades federativas para la educación de la población afromexicana y la Federación no la tiene conferida, no existe autoridad en el país que tenga a su cargo la educación de esta población, lo que se traduce en un impedimento para el goce colectivo de la educación. A través de la citada ley, el Estado garantiza la educación adaptándola a las necesidades lingüísticas, culturales y específicas de grupos indígenas, población rural dispersa y grupos migratorios. Esta garantía de adaptación de los servicios educativos dificulta el acceso de poblaciones afromexicanas, ya que no todas son población rural dispersa ni se encuentran en tránsito migratorio, generando dificultades para el acceso a la educación adaptada. 398

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La Ley General de Educación debe visibilizar a otras poblaciones étnicas a fin de que sus alcances sean para todas las poblaciones del país, para así hacer valer el reconocimiento multicultural, pluriétnico y plurilingüístico reconocido en el artículo 2o constitucional, ya que está enfocada de forma mayoritaria a poblaciones indígenas, y al no reconocer poblaciones equiparables o comunidades en general no es posible gozar de los derechos de los artículos 2º y 3º constitucionales para las poblaciones afromexicanas. Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres De acuerdo con lo expuesto en el modelo normativo óptimo, los Estados se encuentran obligados a adoptar todas las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho al desarrollo de las poblaciones afrodescendientes y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos básicos. Para ello, deben tomar medidas para eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan existir entre estos pueblos y los demás miembros de la sociedad, de una manera que sea compatible con sus aspiraciones y formas de vida. En relación con este derecho, la cpeum establece diversas disposiciones en su artículo 2o sobre el derecho al desarrollo de los pueblos indígenas, las cuales cumplen con algunas de las características reconocidas por el Convenio 169, ya que en la fracción I del apartado B se señala la obligación del Estado de impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con el propósito de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordinadas entre los tres órdenes de gobierno, con la participación de las comunidades. Adicionalmente, la fracción V obliga a propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo, mediante el apoyo a sus proyectos productivos, la protección de su salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participación en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria, y la 399

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fracción IX establece el deber de consultar e incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo, así como en los estatales y los municipales. En México, la Ley General de Desarrollo Social además de contener disposiciones de aplicación general tendientes a garantizar el acceso de toda la población al desarrollo social, en el artículo 8º hace referencia de manera específica a los grupos sociales en situación de vulnerabilidad, con miras a establecer acciones y apoyos tendientes a disminuir su situación de desventaja. Debido a que este artículo no acota su garantía a un grupo étnico en especial, de manera amplia contempla a las poblaciones afromexicanas. Por otra parte, esta ley establece como principio de la política de desarrollo social a la libre determinación y autonomía de los pueblos indígenas y sus comunidades, limitando la interpretación del artículo 2o constitucional al no comprender a las comunidades equiparables, y por consiguiente excluir de los principios de la política de desarrollo social a la población afromexicana, aunque esta fuera considerada comunidad equiparable. La Ley de la Economía Social y Solidaria, que reglamenta el artículo 25 de la cpeum, tiene como objetivo establecer mecanismos para fomentar el desarrollo del Sector Social de la Economía mediante la distribución equitativa del ingreso y la generación mayor de este. Para ello, señala como integrantes del Sector Social, entre otros, a “las comunidades”, las cuales al ser señaladas de manera general, incluyen a las poblaciones afromexicanas. Por otra parte, el modelo normativo óptimo señala el deber de los Estados de implementar medidas, incluyendo las legislativas, para que las personas afrodescendientes sean consultadas en lo relativo al diseño y adopción de las actividades de desarrollo que puedan influir en su forma de vida, tomando en cuenta sus necesidades económicas, sociales y culturales. Como se ha señalado anteriormente, estas disposiciones excluyen a las poblaciones afromexicanas al no reconocer estos derechos expresamente para ellas ni contemplar disposiciones 400

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genéricas que permitan el acceso a ellos, ya que a pesar de que estas podrían ser consideradas como comunidades equiparables, existen dificultades para que el acceso sea realmente efectivo. Derecho a la tierra y territorio La obligación de reconocer en la ley el derecho de las personas afro­mexicanas a la propiedad, posesión y tenencia de las tie­ rras que han habitado desde tiempos ancestrales o tradicionales, se encuentra expuesta en el modelo normativo óptimo. De igual forma los Estados deben crear recursos y revisar las leyes para determinar las tierras y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión, así como para garantizar la reivindicación de tierras, prohibir los desplazamientos forzosos, reparar a las personas en caso de desplazamiento y prever sanciones contra el despojo y usurpación de las tierras. Cabe destacar que de acuerdo con el modelo normativo óptimo, este derecho podrá ser restringido de manera excepcional cuando se considere necesario, siempre y cuando exista el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa por medio de la consulta. En el modelo normativo vigente podemos identificar que el artículo 2o constitucional en la fracción VI reconoce el derecho de los pueblos indígenas a “acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia […] Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley”. De acuerdo con esta disposición, la posesión de la tierra se deberá dar de acuerdo a las modalidades señaladas en el artículo 27 constitucional, tanto en el párrafo segundo, como en la fracción VII, es decir, las modalidades que dicte el interés público. Estas modalida­des se desarrollan con mayor precisión en la Ley Agraria en la cual se reconocen dos tipos de propiedad colectiva: ejidal y comunal, las cuales son la base de la propiedad de los pueblos y comunidades indígenas. Por la ausencia de la mención expresa de pueblos y 401

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comunidades afromexicanas o del término de comunidades equiparables en estas dos disposiciones, se puede entender que los pueblos y comunidades afromexicanas no están protegidos expresamente por el artículo 2o constitucional. Como se observó en el modelo normativo óptimo, la Corte idh ha señalado que el vínculo especial de las poblaciones afrodes­ cendientes con sus tierras se relaciona tanto con el ejercicio de sus prácticas tradicionales y la preservación de su identidad cultural, como con su supervivencia física. Sobre esto se señala que las comunidades afromexicanas tienen acceso al derecho a la tierra siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por la Ley Agraria como núcleos agrarios, ejidos o tierras comunales, modalidades que no reconocen el vínculo que pueda existir de manera tradicional con la tenencia de la tierra. En cuanto al tema de la determinación de las tierras, en el modelo normativo vigente se observa que legalmente el reparto de tierras culminó con la modificación constitucional del artículo 27, el 6 de enero del año 1992, al eliminarse de las fracciones X a la XIV referente al reparto de la tierra y recursos naturales. En relación con la prohibición de desplazamientos forzosos y los demás derechos que derivan de esta figura de acuerdo al modelo normativo óptimo, se identificó la ausencia de esta prohibición en México y, por lo tanto, dado que no existe, no se contemplan medidas de reparación, de traslado o de reubicación de pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas. No obstante lo anterior, en el marco jurídico nacional penal existe el delito de despojo tanto en el Código Penal Federal (cpf ), como en los códigos penales estatales, los cuales contemplan sanciones que por su mínima cuantía son claramente inapropiadas para reparar las violaciones a este derecho y que, por supuesto, no toman en cuenta la relación es­pecial que se pueda tener con la tierra o el territorio como parte de una población étnica con costumbres y raíces arraigadas. Para el tema de la restitución de las tierras está el procedimiento administrativo fundamentado en la Ley de Reforma Agraria. 402

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Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales De conformidad con lo establecido en el modelo normativo óptimo, los Estados se encuentran obligados a reconocer el derecho de las poblaciones afromexicanas al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales306 que se encuentren en las tierras que hayan utilizado tradicionalmente. Esta obligación incluye la necesidad de informar a esas poblaciones sobre los impactos que tendrán los programas de prospección y explotación. Sobre esto la cpeum establece en su artículo 2o, apartado A, fracción V, el derecho de las poblaciones indígenas a conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los términos establecidos en esa misma Constitución. Asimismo, en su fracción VII se refiere el derecho de los pueblos indígenas al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas en términos de la Constitución. También señala que para esos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley. En relación a este punto, el artículo 27 constitucional en su fracción VII, protege la integridad de las tierras de grupos indígenas, y les reconoce el derecho al aprovechamiento de bosques, tierras y aguas. De la lectura integral de este artículo, podemos interpretar que este reconocimiento a pueblos y comunidades indígenas es un aprovechamiento que se La oit y la cidh han señalado que los recursos naturales comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables y son sustancias que existen naturalmente en la tierra y forman parte de la biósfera, por lo que son necesarios para la manufactura de productos y la satisfacción de necesidades humanas y la oit incluye “el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbón, el petróleo e hidrocarburos, los mi­ nerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre”. oit, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica. Una guía sobre el Convenio No. 169 de la oit. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la oit (pro 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 107. cidh, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Huma­ nos. OEA/Ser.L/V/II.Doc. 56/09, 30 diciembre 2009, párrafo 41. 306

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limita a la figura de concesión establecida en el párrafo tercero y en la fracción I del artículo 27. Como se ha mencionado en derechos anteriores, la redacción sobre el término de “comunidades equiparables” forzosamente requiere de la aplicación de disposiciones legales adicionales, ya sea en la propia Constitución o en legislación reglamentaria o secundaria. Pero por lo que toca al artículo 27 constitucional, no existe ninguna mención sobre las poblaciones afromexicanas ni sobre comunidades equiparables. La Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente (legepa) establece en su artículo 15 fracción XIII el derecho de las comunidades en general de proteger, preservar, usar y aprovechar sustentablemente los recursos naturales, así como a salvaguardar y usar la biodiversidad. Esta ley, a pesar de que hace una mención especial de las comunidades indígenas, al hablar de comunidades en general establece un reconocimiento amplio que podría incluir a la población afromexicana. Sin embargo, en su artículo 64 Bis I, la interpretación amplia del artículo 15 se restringe, ya que entre los sujetos susceptibles de recibir permisos, autorizaciones y concesiones solamente señala a los “propietarios, poseedores, organizaciones sociales, pueblos indígenas, y demás personas interesadas”, sin hacer referencia al término “comunidades”.307 En cuanto a la necesidad de informar a estas poblaciones sobre los impactos que tendrán en su forma de vida los programas de prospección y explotación de sus recursos naturales, la legepa incorpora la obligación de informar al público sin especificar a ningún grupo étnico, ya que señala que para cambiar la naturaleza jurídica de las áreas naturales, se deberán realizar los estudios que lo justifiquen, para después ser puestos a disposición del público de manera general, lo que contempla a las poblaciones afromexicanas. En ese mismo sentido, la Ley General de Vida Silvestre garantiza el derecho sobre el aprovechamiento sustentable de la vida silvestre de los predios de poseedores y propietarios, pero no contempla ningún procedimiento para informar a la población en general o a algún pueblo étnico en específico sobre 307

Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, artículo 64 Bis I.

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las acciones que la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) realiza para el aprovechamiento sustentable de la vida silvestre. En relación con el derecho sobre los recursos hidráulicos, la Ley de Aguas Nacionales generaliza que todas las personas tienen derecho al aprovechamiento de flujos acuíferos, pero establece la facultad exclusiva de la Comisión Nacional del Agua (Conagua) para la distribución y control de los mismos, los cuales se deberán realizar en coordinación con autoridades estatales autorizadas para tal fin. Dado que esta disposición no contempla referencias a grupos étnicos en particular, se señala que incluye a las poblaciones afromexicanas. Por otra parte, la Ley Minera establece que “la explotación y exploración de todos los minerales y sustancias que la ley regu­la sólo podrá realizarse por personas físicas de nacionalidad mexi­ cana, ejidos, comunidades agrarias, pueblos y comunidades in­ díge­nas a que se refiere el segundo constitucional reconocidos como tales por constituciones y leyes de las entidades federativas y so­ciedades constituidas conforme a la ley mediante concesiones mineras otorgadas por la Secretaría”.308 Sobre ello se destaca que las poblaciones afromexicanas sólo podrían acceder de manera co­­lectiva a los derechos contemplados por esta ley ostentándose como ejidos o comunidades agrarias, mientras que los pueblos y comunidades indígenas pueden hacerlo mediante su propia naturaleza. En ese sentido, dicha disposición excluye e invisibiliza a la población afromexicana al no incluirla de manera expresa entre los sujetos considerando sus características particulares. La Ley de Desarrollo Rural Sustentable establece que en cuanto a los conocimientos tradicionales vinculados al aprovechamiento sustentable de los recursos naturales, las comunidades indígenas y “agentes de la sociedad rural” tienen derecho a recibir capacitación del Estado respetando usos, costumbres y tradiciones (art. 52, fracción VI). Por lo tanto, en esta ley sí se reconoce el vínculo existente entre los recursos naturales y las tradiciones 308

Ley Minera, artículo 10.

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de las comunidades indígenas y los agentes de la sociedad rural, entre los cuales se podrían incluir a comunidades afromexicanas. Aunque la propia ley no define de manera clara qué se entiende por sociedad rural. Derecho a la consulta En el modelo normativo óptimo se identificó la obligación de los Estados de promulgar legislación e implementar mecanismos que garanticen la participación de las personas afrodescendientes en los procesos de adopción de decisiones, mediante la consulta sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Asimismo, se señaló el deber de estipular y regular en el ordenamiento jurídico interno la obligación del Estado de consultar de manera libre, previa e informada a las poblaciones afrodescendientes. Esto también implica la obligación de consultar a los pueblos afromexicanos sobre las medidas legislativas y de otra índole que se requiera implementar para regular los procesos, requisitos y formas de organizar las consultas. En México, en términos del artículo 2o de la cpeum, el derecho de consulta no se reconoce de manera amplia a los pueblos y comunidades indígenas, ya que solamente se señala en situaciones específicas, como es la participación en el impulso del desarrollo regional de las zonas indígenas (apartado B, fracción I); en la definición y desarrollo de programas educativos de contenido regional para reconocer la herencia cultural de estos pueblos (apartado B, fracción II); y en la elaboración de los planes de desarrollo a nivel nacional, estatal y municipal (apartado B, fracción IX). El artículo 26 constitucional se refiere a la obligación del Estado de organizar un sistema nacional de planeación democrática que de acuerdo al párrafo segundo tendrá que contar con los mecanismos de participación y consulta popular que establezca la ley, recogiendo las aspiraciones y demandas de la sociedad, sin hacer mención explícita a ningún grupo social o grupo étnico, 406

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situación que comprende a las poblaciones afromexicanas. No obstante lo anterior, en el texto constitucional no se observan los elementos principales del derecho a la consulta, la cual debe ser libre, previa e informada. Dentro de las diferentes leyes analizadas en el modelo normativo vigente, se señala que el derecho a la consulta se encuentra contemplado en la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, la cual dicta en su artículo 3º, fracción VI, que sus acciones se regirán por la consulta a pueblos y comunidades indígenas cada vez que el Ejecutivo Federal promueva reformas y actos administrativos que impacten significativamente sus condiciones de vida y entorno. Sin embargo, de su redacción se advierte que esta sólo se acota a los pueblos indígenas y que no se cumple con los elementos principales que componen el derecho a la consulta. Por otra parte, la Ley de Planeación señala que en los asuntos relacionados con personas indígenas, el Estado estará obligado a consultarlas de forma previa para obtener su opinión. Para ello, otorga a la shcp las atribuciones necesarias para consultar e incorporar las recomendaciones y propuestas en los programas especiales, no sólo de los pueblos indígenas, sino también de los denominados “grupos sociales”. En el mismo sentido, en su ar­ tículo 14 atribuye a la shcp la obligación de proyectar y coordinar la planeación regional mediante la consulta de grupos sociales y pueblos indígenas. Si bien la ley no define a los “grupos sociales” que podrán participar en esta planeación, se entiende que la población afromexicana puede ser considerada como tal, sin embargo, esta queda invisibilizada al no mencionarla de manera precisa. Adicionalmente, la Ley de Planeación establece en su ar­ tículo 20 que se deberá consultar debidamente a las comunidades indígenas en la definición de programas federales que afecten directamente su desarrollo. De manera más amplia, el mismo artículo indica que se deberá consultar a diversos grupos sociales, señalando también a las organizaciones representativas de pueblos y grupos populares, los cuales pueden incluir a las comunidades afromexicanas. Sin embargo, al no haber una 407

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especificación acerca de ellas, se invisibiliza la necesidad de su reconocimiento conforme a sus propias necesidades, en los mismos términos que la población indígena. La legepa establece en su artículo 58, fracción III, que las de­claratorias del establecimiento de áreas naturales protegidas de­ berán ser consultadas con organizaciones públicas y privadas, pueblos indígenas y demás personas físicas o morales interesadas. De igual forma, en su artículo 158, fracción I, se establecen mecanismos de participación social para la convocatoria del Sis­ tema Nacional de Planeación Democrática, para el cual se deberá consultar a diversos grupos sociales, entre los que solamente se incorporan como grupos étnicos a las comunidades y pueblos indígenas, excluyendo a la población afromexicana. Se destaca que la ley no establece los elementos de estas consultas. La Ley Federal de Consulta Popular, la cual regula el procedimiento para la organización y desarrollo de participación ciudadana en consultas populares, señala que estas son un mecanismo para expresar la opinión de la ciudadanía respecto de temas de trascendencia nacional. A pesar de ello, esta ley no reconoce la participación colectiva de ningún grupo, ni siquiera en los términos del artículo 2º constitucional. Derivado de lo anterior se destaca que dentro del modelo normativo vigente no se ha podido identificar el desarrollo de los elementos básicos del derecho a la consulta, situación que fue observada por el Comité cerd en sus últimas recomendaciones del año 2012 al Estado mexicano, en las que señaló la necesidad de asegurar que se lleven a cabo procesos de consulta en relación a los proyectos de desarrollo y explotación de recursos naturales que pudieran afectar a los pueblos indígenas. El Comité cerd también tomó nota de que la cdi tiene un sistema de consulta indígena basado en los artículos 2º y 26 de la cpeum y en su propia ley, sin embargo, expresó su preocupación por que dicho sistema no contempla la figura del consentimiento libre, previo e informado. Agregando elementos de análisis, se enfatiza la sentencia de la scjn en relación al Amparo en Revisión 631/2012 del 8 de mayo 408

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de 2013, en la que se identifican diversas violaciones a los derechos del pueblo indígena yaqui. La sentencia señala que la garantía de audiencia (entendida en términos de los numerales 14 y 15 del Convenio 169 de la oit) fue violada por no haber retomado cuatro características mínimas de la consulta, la cual debe ser previa, culturalmente adecuada, informada y de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo.309 Cabe señalar que la scjn señaló que si bien el derecho a la con­sulta no se encuentra desarrollado ampliamente en la norma consti­tucional, todas las autoridades, y en particular las responsables, debido a su obligatoriedad, deben considerar las dimensiones más amplias de este derecho localizadas en el ámbito internacional, específicamente en el Convenio 169 de la oit.310 Por otra parte, estableció que el deber del Estado de consultar a los pueblos y comunidades indígenas no depende de la demostración de una afectación real a sus derechos, sino de que estos sean susceptibles de dañarse, ya que uno de los objetos del procedimiento de consulta es determinar si los intereses de los pueblos indígenas serán perjudicados.311

scjn, Amparo Directo en Revisión 631/2013. 2013, p. 84. Disponible en . [Consulta: 5 de noviembre, 2014.] 310 Ibid., p. 80. 311 Ibid., p. 82. 309

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Cuadro analítico del tema Derechos afectados • Derecho al reconocimiento. • Derecho a la autoidentificación o autorreconocimiento. • Derecho a la igualdad y no discriminación. • Derechos humanos colectivos:

TEMA DE INTERÉS Derechos colectivos y reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas

›› Derecho a la identidad cultural ›› Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico. ›› Derecho a mantener y usar sus propios idiomas. ›› Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural. ›› Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio. ›› Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres. ›› Derecho a la tierra y territorio. ›› Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales. ›› Derecho a la consulta.

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Grupos en situación de discriminación • Poblaciones afromexicanas. • Pueblos indígenas. Legislación a modificar

TEMA DE INTERÉS Derechos colectivos y reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas

• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. • Constituciones Locales. Responsables: CONGRESO DE LA UNIÓN • Comisión de Puntos Constitucionales. • Comisión de Derechos Humanos. • Comisión de Atención a Grupos Vulnerables. • Comisiones de Estudios Legislativos. • Comisiones equivalentes a nivel estatal.

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Propuesta Del análisis realizado en este documento se puede establecer de manera contundente la importancia del reconocimiento legal de las poblaciones afromexicanas. Por una parte, este reconocimiento debe manifestarse en el texto legal a fin de reafirmar los derechos constitucionales de estas poblaciones, valorando así el papel que han tenido en la formación del Estado. Por otra parte, tiene que ver con atender de manera explícita la situación de estas poblaciones que, por diversas circunstancias históricas, políticas y sociales, han sido víctimas de discriminación estructural en México. Otra de las razones fundamentales para otorgar este reconocimiento legal es cumplir con la vasta cantidad de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, analizadas en el modelo normativo óptimo, que el Estado mexicano ha contraído durante décadas en relación con esta población en específico. Es preciso destacar, dentro de la multiplicidad de documentos estudiados para efectos de esta propuesta, la resolución A/RES/68/237 de la Asamblea General de la onu en torno a la proclamación del Decenio Internacional de los Afrodescendientes. Dicha resolución estipula de manera explícita que el reconocimiento de las personas afrodescendientes debe incluirse en la legislación constitucional y en las leyes nacionales a fin de visibilizar y garantizar los derechos de estas poblaciones. Vinculado con esto, debe recordarse también la recomendación emitida por el cerd en 2012, que subrayó la necesidad de atender la situación de la población afrodescendiente en México, debido a tener una presencia numéricamente pequeña y por lo tanto vulnerable; la recomendación remarcó la importancia de que esta población cuente con todas las garantías de protec­ ción que la icerd establece. El cerd invitó de manera expresa al Estado mexicano a considerar el reconocimiento étnico de la población afrodescendiente. Ahora bien, en el diagnóstico y comparación realizados en este estudio se encontró que estas poblaciones no han sido re413

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conocidas expresamente en el marco constitucional y legal más que en dos entidades federativas (Oaxaca y Chiapas). Por otra parte, no es viable la opción legal de que estas poblaciones se pudieran apegar a la figura de las “comunidades equiparables” contem­plada en el artículo 2º constitucional, ya que no existe una ley reglamentaria de este artículo. Tampoco sería posible hacer valer esta figura para acceder a derechos de manera colectiva a través de legislación reglamentaria o secundaria vigentes, ya que esta legislación adjetiva no ha sido armonizada con el texto constitucional. Si bien es cierto que algunas leyes reglamentarias y secundarias contemplan mecanismos legales para el acceso a los derechos colectivos que éstas regulan, en ninguna de las leyes es posible que lo hagan autorreconociéndose como poblaciones afromexicanas. En algunos casos se podría intentar el acceso a derechos pero esto implica realizar gestiones administrativas y legales para adoptar alguna de las figuras jurídicas contempladas en esta legislación. Esto significa ignorar la naturaleza de pueblo tribal, con derechos y obligaciones específicos ya analizados en este documento. Y en algunas leyes, debido a que su redacción está centrada específicamente en el único grupo étnico reconocido en México –las poblaciones indígenas–, sería imposible que otro grupo étnico, como lo son las poblaciones afromexicanas, puedan acceder a los derechos regulados en dichas leyes. Por lo tanto, con el propósito de determinar la propuesta legislativa a realizar y lograr el más amplio goce de derechos de las poblaciones afromexicanas, es importante partir de la base de que es necesario modificar la norma fundamental del país. Tal modificación permitirá alcanzar de forma progresiva las condiciones necesarias para visibilizar, reconocer y garantizar los derechos de las poblaciones afromexicanas. En este sentido, en primer lugar se proponen los elementos que se deben considerar para el análisis y modificación de la legislación constitucional, tanto a nivel federal como estatal. En segundo lugar, se hace una propuesta genérica de qué leyes deben ser reformadas, de manera conjunta o independiente con la re414

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forma al texto constitucional, y armonizadas con las obliga­ciones internacionales. Finalmente se hace un planteamiento general de qué otras medidas deben llevarse a cabo para lograr que las reformas legales aquí planteadas puedan implementarse de manera efectiva y eficaz. Un elemento central que se debe cumplir al realizar cualquiera de estas modificaciones es, como se mencionó en el modelo normativo óptimo, la realización de procesos de consulta previa, li­bre e informada con las poblaciones interesadas, poniendo especial én­fasis para que se autorreconozcan como afromexicanas, ya que esto tendrá un impacto directo en el goce de sus derechos. Esta consulta deberá llevarse a cabo en los términos que establecen la Corte idh, el Convenio 169 y los demás instrumentos internacionales mencionados en el modelo normativo óptimo, para así garantizar los derechos de las poblaciones afromexicanas desde el inicio de las reformas legales hasta la aplicación de las mismas. Uno de los puntos esenciales que deberá ser consultado inicialmente es la denominación que esta población elija, como parte de su derecho de autoadscripción o autorreconocimiento. Cabe recordar que en el apartado metodológico se aclaró que los términos utilizados en este tomo son para fines del estudio y no representan ninguna postura específica de esta institución sobre la denominación de este grupo de población.

Reforma constitucional Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Artículo 2º Debido a las disposiciones del artículo 2º constitucional, la materia que regula y el impacto que tiene en otras legislaciones, se estima pertinente una modificación integral de este artículo con la finalidad de que provea una amplia esfera jurídica de protección para comunidades afromexicanas y equiparables. En este 415

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sentido, la reforma integral a este artículo debe contener, cuando menos, los elementos que se mencionan a continuación. Por lo que respecta a los derechos transversales señalados en el modelo normativo óptimo: 1. Es necesario incluir expresamente a la población afromexicana como parte integrante de la composición multicultural, pluriétnica y plurilingüística de la nación mexicana, con lo que este grupo de población se visibilizará en el texto constitucional. 2. Incluir una definición de población afromexicana que parta de los criterios señalados en el derecho al autorreconocimiento, es decir, fundamentado en el criterio de autoadscripción y utilizando elementos subjetivos como la cultura, origen común y territorialidad en los términos planteados en el modelo normativo óptimo. 3. Reconocerle expresamente a esta población sus formas de organización social y política, a través de una personalidad jurídica que le permita acceder a sus derechos como colectividad, basados en la autonomía y libre determinación y respetando plenamente sus costumbres y tradiciones. Esta personalidad jurídica puede hacerse a través de la figura de “sujetos de derecho público” ya contemplada en el artículo 2º constitucional, apartado A, fracción VIII, párrafo segundo. 4. Asimismo debe establecerse que la conciencia de la identidad afromexicana deberá ser el criterio fundamental para determinar a las poblaciones afromexicanas y sus integrantes. 5. Se requiere que el reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas sea expreso y que incorpore todos los elementos señalados anteriormente. Por lo que respecta a los derechos colectivos que la Constitución reconoce y garantiza, es necesario: 416

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1. Incluir a las poblaciones afromexicanas en términos de lo establecido en la fracción I del Apartado A a fin de que tengan el derecho de decidir sobre sus propias formas de organización. 2. Debe garantizarse que, en términos de la fracción II del Apartado A, se reconozca que las poblaciones afromexicanas puedan aplicar sus sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos. 3. Debe reformarse, para garantizar la participación de las poblaciones afromexicanas en la vida política, a través de sus prácticas tradicionales para el debido ejercicio de sus formas internas de gobierno. 4. Debe valorarse la incorporación del reconocimiento y garantía de las comunidades afromexicanas a su autonomía para preservar y enriquecer sus lenguas y conocimientos tradicionales, así como todos los elementos que sean intrínsecos a su cultura e identidad, conforme lo establece la fracción IV del este Apartado A. 5. Considerar la inclusión del derecho de acceso a la tierra que tienen las poblaciones afromexicanas en los términos que establezca la Constitución y las leyes de la materia. 6. Para garantizar el derecho a la participación política es necesario que las poblaciones afromexicanas puedan elegir representantes ante los ayuntamientos en los municipios con población afromexicana, por lo que es necesario incorporar estos elementos. 7. Para garantizar su derecho de acceso a la justicia es necesario que se contemple a las poblaciones afromexicanas tanto en lo individual como en lo colectivo, tomando en cuenta sus costumbres y especificidades. Por lo que respecta a las obligaciones de la Federación, los estados y municipios deben incluir también a las poblaciones afromexicanas para garantizarles el acceso a los derechos que se desprenden de estas obligaciones: 417

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1. Considerar una reforma, a fin de incorporar la obligación del Estado de garantizarles su derecho al desarrollo, mediante las medidas que se tomen de conformidad con el artículo 25 constitucional, y se tenga especial atención a la situación específica de las comunidades indígenas y poblaciones afromexicanas para garantizar la distribución equitativa del ingreso nacional. 2. Se requiere su mención expresa, a fin de garantizar que las personas afromexicanas tengan acceso al sistema escolar en todos los niveles, así como el derecho de las poblaciones afromexicanas a participar en su implementación y desarrollo, tomando en cuenta su herencia cultural. 3. A fin de garantizar su participación efectiva en la vida económica y social, se debe garantizar su acceso a los servicios de salud, ampliando la cobertura del sistema nacional a las poblaciones afromexicanas, incorporándolas en tal sistema en términos de la fracción III del Apartado B. 4. Para garantizar este mismo derecho, también se deben mejorar las condiciones de acceso a la vivienda y servicios sociales básicos, por lo que debe incorporarse. 5. Las mujeres afromexicanas deben ser consideradas en lo dispuesto en la fracción V del Apartado B, a fin de que se propicie su incorporación al desarrollo, mediante los mecanismos establecidos constitucionalmente. 6. Es necesario establecer las condiciones para que las poblaciones afromexicanas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, para lo cual es necesario incluirlas en este artículo. 7. Se debe modificar este artículo a fin garantizar su derecho al desarrollo, a través de la inclusión de las poblaciones afromexicanas en lo dispuesto en materia de actividades productivas y desarrollo sustentable. 8. A fin de garantizar los derechos de las personas afromexicanas migrantes, debe también modificarse este atraso para que las políticas sociales destinadas a pobla418

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ciones migrantes les sean garantizadas en los términos de esta fracción. 9. A fin de garantizar a las poblaciones afromexicanas su derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres, así como a que se les consulte sobre ello, es preciso que en la integración del Plan Nacional de Desarrollo se incorporen, en su caso, sus recomendaciones y propuestas como se establece en el artículo. 10. Valorar la incorporación en el apartado B de la obligación del Estado de llevar a cabo acciones para garantizar, promover y proteger el derecho a la cultura de los grupos étnicos en México, especialmente de comunidades indígenas y poblaciones afromexicanas. Artículo 1º, 27, 28, 115 En lo que respecta a disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que hacen mención explícita al único grupo étnico reconocido, los pueblos indígenas, se propone considerar la reforma a los artículos 1º, párrafo quinto; 27, fracción VII; 28, párrafo 17; 115, fracción III, inciso i, con la finalidad de incorporar a las poblaciones afromexicanas, tomando en cuenta lo siguiente: 1. El derecho a la igualdad y no discriminación que se protege a partir de lo dispuesto en el artículo 1º, párrafo quinto, de la cpeum, debe incluir la identidad cultural como base prohibida de discriminación. Además de esto, es necesaria su homologación en las constituciones estatales a fin de garantizar la protección del derecho en todos los niveles de gobierno. 2. En cuanto al derecho de las tierras y la protección a que hace referencia el artículo 27 en su fracción VII, es necesario incluir de manera expresa a las poblaciones afromexicanas para dotar de un marco jurídico constitucional 419

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que proteja sus tierras, esto sin perjuicio de las disposiciones agrarias dispuestas también por este artículo y su legislación secundaria. 3. En materia de telecomunicaciones y radiodifusión, se debe modificar el artículo 28, párrafo 17, para que las concesiones que otorga el Estado incluyan a las poblaciones afromexicanas a fin de que puedan adquirir, administrar y operar los medios de comunicación descritos en el mismo artículo, sobre lo que se propondrá más adelante. 4. Considerando que el artículo 2º constitucional establece derechos de participación política municipal y que el artículo 115, fracción III, inciso i, último párrafo, también contiene disposiciones al respecto, debe reconocerse expresamente en ambos artículos a las poblaciones afromexicanas para que puedan acceder dentro del ámbito municipal a estos derechos y garantías. En este sentido, es necesario ampliar el rango de participación para todas las poblaciones étnicas en los términos de la recomendación del 2012 del cerd. Artículo 4º, 24, 26 Existen disposiciones constitucionales en las que, aunque no hacen mención explícita a ningún grupo étnico, se debería poner a discusión y consulta si es necesaria su reforma, a fin de garantizar un amplio marco de protección a las poblaciones afromexicanas. Del análisis realizado al texto constitucional se identificaron con este motivo los artículos 4º, 24 y 26: 1. Modificar el penúltimo párrafo del artículo 4º constitucional para hacer un reconocimiento expreso a todas las culturas étnicas que forman parte de la diversidad cultural del país, donde se consideren a las poblaciones indígenas y afromexicanas, para que se les garantice el acceso 420

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y disfrute de sus derechos culturales, así como para que se difunda su cultura. 2. Se debe incluir en el artículo 24 constitucional el derecho de las poblaciones étnicas a participar, individual o colectivamente, en ceremonias de culto que les sean propias, considerando lo señalado en el modelo normativo óptimo. Constituciones estatales Se propone que se consideren las siguientes reformas en las constituciones estatales: • Homologar las disposiciones constitucionales estatales con la Constitución federal para que prohíban de forma expresa la discriminación por origen étnico en términos del artículo 1º, párrafo quinto. • Considerar en la prohibición de la discriminación, la incorporación del motivo prohibido de discriminar por identidad cultural. • Incorporar un artículo que contenga los elementos de reconocimiento de las poblaciones afromexicanas señalados en el apartado 5.1, apartado A, de esta propuesta.

Acciones necesarias para hacer efectiva la reforma constitucional federal para el reconocimiento de las poblaciones afromexicanas Las disposiciones constitucionales, como base del orden jurídico nacional, necesitan de legislaciones secundarias reglamentarias de los principios allí consagrados, también se requiere del diseño e implementación de políticas públicas de diversa índole para este mismo fin, de lo contrario las disposiciones constitucionales carecen de eficacia, toda vez que no es posible garantizar los de421

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rechos u obligaciones que establecen, en tanto que no son aplicables. En este sentido es necesario tomar las siguientes acciones para garantizar el pleno goce de derechos de las poblaciones afromexicanas: Acciones legislativas • Considerar la emisión de una ley reglamentaria del artículo 2º constitucional. • Modificar la legislación penal federal y local para incorporar la figura de los desplazamientos forzosos, así como medidas de reparación en casos de que se den, las cuales deben considerar la importancia del vínculo que existe entre las poblaciones afromexicanas y la tierra. • Incorporar la prohibición de la apología al odio racial que constituya incitación a la discriminación en la legislación antidiscriminatoria y/o legislación penal. El modelo normativo vigente no incorpora ninguna prohibición expresa al respecto. • Llevar a cabo procesos de armonización legislativa de leyes reglamentarias y secundarias con la reforma aquí propuesta a la Constitución federal, con el propósito de que se incorporen los elementos señalados anteriormente y que permitan garantizar a la población afromexicana el acceso a derechos colectivos. Este proceso de armonización debe contemplar la forma en que estas leyes regulan los derechos, por lo que, con base en lo señalado en el diagnóstico, podrían requerir las siguientes reformas: 1) que se haga un reconocimiento expreso donde la legislación en cuestión sólo contemple la protección a comunidades indígenas; 2) que se haga un reconocimiento expreso en aquellas leyes en las que, si bien no limitan el acceso al derecho que regulan, no dan cabida al autorreconocimiento de la población afromexicana; 3) que se incorporen medidas de inclusión, de nivelación o ac422

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ciones afirmativas en las leyes donde no se considera específicamente a ningún grupo étnico, en términos de lo expuesto en el modelo normativo vigente: • • • • • • •

• • • • • • • • • • • • • • •

Ley Agraria Ley de Aguas Nacionales Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas Ley de Ciencia y Tecnología Ley de Desarrollo Rural Sustentable Ley de la Economía Social y Solidaria, Reglamentaria del Párrafo Séptimo del Artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo referente al sector social de la economía Ley Federal de Consulta Popular Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y Actividad Artesanal Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas Ley General de Desarrollo Social Ley General de Educación Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales Ley General de Vida Silvestre Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación Ley que crea el Instituto Nacional de las Bellas Artes Ley Orgánica del Seminario de Cultura Mexicana Ley de Minería Ley de Planeación 423

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Acciones de política pública312 • Se deben implementar políticas públicas para que desde el poder ejecutivo federal, estatales y del Distrito Federal se realicen medidas que hagan efectiva la reforma constitucional para las poblaciones afromexicanas del país. • Una vez hechas las reformas legislativas necesarias, garantizar el actuar de las instancias impactadas por estas reformas, asignándoles el presupuesto correspondiente a fin de que puedan realizar las funciones necesarias para atender a las poblaciones afromexicanas. • Llevar a cabo acciones de visibilización y campañas de información y difusión para eliminar la discriminación que impide que las personas afromexicanas se autoidentifiquen como tales. • Implementar medidas en las esferas de la educación, la enseñanza, la cultura y la información para combatir los prejuicios en contra de las personas y las poblaciones afromexicanas. • Incorporar a las personas y poblaciones afromexicanas en el di­seño y aplicación de las políticas encaminadas a preservar, fomentar y difundir sus manifestaciones y expresiones culturales. • Diseñar e implementar medidas que faciliten su acceso a los bienes y servicios culturales, así como a su patrimonio cultural y lingüístico, mediante la creación y el apoyo de instituciones públicas e infraestructura cultural necesaria. • Promover el ejercicio del derecho de asociación de las personas afromexicanas en pro del desarrollo de sus derechos culturales y de participación en la vida pública del país. • Adoptar políticas y programas para fomentar la lengua de las poblaciones afromexicanas, así como su uso en la enseñanza básica de los niños y niñas pertenecientes a estos grupos. Conapred, Guía para la acción pública, Población afrodescendiente en México. México, Conapred, 2011. 312

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• Implementar programas y estrategias que incentiven la participación activa de las personas afromexicanas en la vida pública y política del país, mediante el combate de los obstáculos que enfrentan para ello y la sensibilización respecto a la importancia de su participación. • Disponer de mecanismos para que las poblaciones afromexicanas se vean reflejadas en las instituciones públicas (incluyendo las legislaturas, administración pública, la policía y la judicatura), a fin de que estén adecuadamente representadas y tengan voz en las decisiones que les afecten. • Revisar los libros de texto para sustituir las imágenes, referencias, nombres, opiniones o cualquier otra terminología que estereotipe o denigre a la población afromexicana e incluir su reconocimiento en la conformación histórica de la nación. • Incluir en los programas educativos el reconocimiento y promoción de la diversidad cultural, así como la cultura y aportaciones históricas de las personas afromexicanas. • Diseñar y adaptar los métodos de aplicación de los planes y programas de desarrollo económico y social para la población afromexicana, que tomen en cuenta sus particularidades culturales. • Implementar medidas para incrementar la efectividad de los mecanismos de resolución de conflictos relacionados con la propiedad y posesión de las tierras y de los recursos naturales. • Instaurar mesas de diálogo con las comunidades afromexicanas a fin de diseñar los métodos bajo los cuales se llevarán a cabo los procesos de consulta culturalmente adecuados sobre los temas que las involucren. • Diseñar e implementar mecanismos que garanticen la participación efectiva de las personas afromexicanas en los procesos de consulta.

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B BIBLIOGRAFÍA

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RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

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LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

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RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

Iniciativas Iniciativa que contiene proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 13 de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, y el artículo 5º de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, presentada por el Senador René Juárez Cisneros del Grupo Parlamentario del pri, así como otros legisladoras y legisladores de diversos grupos parlamentarios. Gaceta Parlamentaria del Senado de la República, número 94, segundo periodo ordinario, segundo año de ejercicio. LXII Legislatura, martes 4 de marzo de 2014. Disponible en . [Consulta: 13 de octubre, 2014.] Iniciativa que reforma artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la Diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, del Grupo Parlamentario del prd. Gaceta Parlamentaria de la Cá­ mara de Diputados del H. Congreso de la Unión, número 3886-IV, miércoles 16 de octubre de 2013. Disponible en . [Consulta: 9 de octubre, 2014.] Iniciativa que reforma el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo del Diputado Francisco Diego Aguilar, del Grupo Parlamentario del prd. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, año IX, número 1939, jueves 2 de febrero de 2006. Dis­ ponible en . [Consulta: 6 de octubre, 2014.] Iniciativa que reforma los artículos 2º a 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la Diputada Delfina Elizabeth Guzmán Díaz, del Grupo Parlamentario del prd. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, número 3853-IV, martes 3 de 446

LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

septiembre de 2013. (1373). Disponible en . [Consulta: 7 de octubre, 2014.] Iniciativa que reforma los artículos 2o. a 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la Diputada Delfina Elizabeth Guzmán Díaz, del grupo parlamentario del prd. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, número 4129-IV, el jueves 9 de octubre de 2014. Disponible en . [Consulta: 4 de octubre, 2014.] Iniciativa que reforma los artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada Teresa de Jesús Mojica Morga, del Grupo Parlamentario del prd. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Di­ putados del H. Congreso de la Unión, número XVII, número 4113-III, miércoles 17 de septiembre de 2014. Disponible en . [Consulta: 13 de octubre, 2014.]

Dictámenes Dictamen de las Comisiones Unidas de Derechos Humanos y de Estudios Legislativos, Primera, de la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, con Proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Diario Oficial de la Federación, 20 de marzo de 2014. Disponible en . [Consulta: 11 de octubre, 2014.] Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televi447

RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

sión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, con la opinión de las Comisiones de Gobernación y de Justicia, respecto de la minuta con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de los artículos 6º, 7º, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de telecomunicaciones, 17 de abril de 2013. Disponible en . [Consulta: 23 de octubre, 2014.] Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Asuntos Indígenas de la Cámara de Diputados, con proyecto de decreto por el que se adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1o.; se reforma el artículo 2o.; se deroga el párrafo primero del artículo 4o.; y se adiciona un sexto párrafo al artículo 18 y un último párrafo a la fracción III del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión. Disponible en . [Consulta: 23 octubre, 2014.] Dictamen en sentido positivo de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, a la Minuta con proyecto de decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación. Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, 10 de octubre de 2013. Disponible en . [Consulta: 7 de octubre, 2014.]

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LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

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Costa Rica

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Ecuador

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Í ÍNDICE

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Índice Presentación...................................................................................... 5 Introducción general......................................................................... 9 I. Nociones básicas y recomendaciones.......................................... 13 Nociones básicas sobre la igualdad y no discriminación............. 15 Naturaleza de la igualdad y no discriminación....................... 15 Definición de discriminación y motivos prohibidos............... 18 Tipos de discriminación......................................................... 19 Estereotipos, prejuicios y estigmas.......................................... 21 Obligaciones del Estado en relación con la igualdad y no discriminación.............................................. 22 Igualdad de trato e igualdad de oportunidades....................... 23 Medidas positivas o especiales................................................ 24 Recomendaciones para legislar con perspectiva de no discriminación y derechos humanos........................................... 26 Recomendación 1: Legislar para transversalizar la perspectiva de no discriminación y de derechos humanos........................................................... 27 Recomendación 2: Conocer y contextualizar las obligaciones señaladas en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos................... 29 Recomendación 3: Utilizar datos confiables y actuales sobre el tema para guiar la actuación legislativa en el reconocimiento y garantía de los derechos humanos........................................ 31 Recomendación 4: Consultar a los principales actores involucrados para guiar la actuación legislativa en el reconocimiento y garantía de los derechos humanos.............. 31 Recomendación 5: Las iniciativas, dictámenes y minutas deben elaborarse con un lenguaje incluyente, es decir, no sexista y no discriminatorio.................................. 32 Recomendación 6: La armonización del derecho interno con los tratados internacionales no sólo se logra a través de la repetición de términos o cambios de mera forma en el lenguaje.......................................................................... 33 461

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Recomendación 7: Legislar con perspectiva de género.............................................................. 33 Recomendación 8: Examen tripartito como guía para las legislaturas: legalidad de la medida, fin legítimo de la medida y proporcionalidad en sentido amplio de la medida (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)...................................................................... 34 Recomendación 9: Presupuesto. Asignar y aprobar presupuestos específicos para situaciones particulares de desigualdad........................................................................ 36 Recomendación 10: Supervisar el cumplimiento a las obligaciones internacionales en materia de derechos.............. 37 Recomendación 11: Considerar la incorporación de medidas especiales para atajar las desigualdades como una herramienta para legislar........................................ 38 Recomendación 12: Identificar aquello que no puede considerarse como una medida especial.................................. 39 Recomendación 13: Utilizar un método de análisis para la armonización legislativa.............................................. 40 II. Reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas........................................................ 45 Introducción histórica................................................................. 47 Poblaciones histórico-afromexicanas...................................... 47 Consecuencias de la invisibilización y no reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas..................... 48 Antecedentes históricos de las poblaciones afrodescendientes en México.................................................. 50 Las primeras personas de origen africano en México.............. 50 Relaciones sociales, trabajo y cultura en la sociedad virreinal........................................................ 51 Las ideas ilustradas y el desarrollo del racismo....................... 52 Invisibilización de las poblaciones histórico-afromexicanas: siglo xix..........................................54 Los estudios de las poblaciones afromexicanas en el siglo xx..................................................55 Las poblaciones afromexicanas hoy en día..............................57 462

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La Costa Chica de Guerrero y Oaxaca...................................59 Veracruz...............................................................................61 Coahuila..............................................................................62 La lucha por el reconocimiento de las comunidades histórico-afromexicanas........................................................63 Organizaciones afromexicanas, academia e instituciones: trayectoria e iniciativas por la visibilización y el reconocimiento................................................................64 Definiciones básicas................................................................ 68 Denominaciones histórico-coloquiales: personas negras, morenas, prietas, mulatas y jarochas.......................................69 Denominaciones académicas y políticas: personas afromestizas, la tercera raíz, afromexicanas y afrodescendientes en México................................................71 Alcances y límites del tema.................................................... 74 Introducción temática................................................................. 77 Población afrodescendiente y su identidad étnica....................... 81 Minorías étnicas..................................................................... 84 Las dimensiones de los Derechos de las Minorías.................. 86 Pueblo tribal........................................................................... 86 Reconocimiento constitucional.................................................. 91 Notas metodológicas................................................................... 95 Uso de los conceptos población afromexicana / afrodescendiente................................................ 95 Población afromexicana.......................................................... 96 Población afrodescendiente.................................................... 98 Conceptos relacionados con la población afrodescendiente..................................................................... 99 Modelo normativo óptimo........................................................ 103 Derecho internacional de derechos humanos....................... 105 Convención Internacional para la Eliminación de la Discriminación Racial................................................108 Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (2001) y conferencia preparatoria (Conferencia de Santiago)...................................................113 463

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Declaración Universal de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (unesco) sobre la Diversidad Cultural...............................................119 Instrumentos internacionales sobre los Derechos de las Minorías................................................120 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (oit)...........................................124 Derechos de la población afrodescendiente.............................126 Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de la población afrodescendiente por parte de los Estados...................................................... 127 Derecho al autorreconocimiento.........................................134 Derecho a la igualdad y no discriminación..........................139

Derechos colectivos..............................................................143 Derecho a la identidad cultural propia................................150 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc)........................................... 151 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp)............................................................ 153 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 154 Convenio 169 de la oit.................................................... 156 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 156 Resumen del contenido del derecho.................................... 157 Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas, y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico......................................158 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc)........................................... 159 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp)............................................................ 163 Convención sobre los Derechos del Niño............................ 163 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 164

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Convenio 169 de la oit.................................................... 165 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 166 Resumen del contenido del derecho.................................... 168 Derecho a mantener y usar sus propios idiomas..................169 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc)........................................... 169 Convención sobre los Derechos del Niño............................ 170 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías.................................................. 170 Convenio 169 de la oit.................................................... 171 Resumen del contenido del derecho.................................... 172 Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural............................................................173 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial............................................. 173 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 174 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos............ 174 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías.................................................. 178 Convenio 169 de la oit.................................................... 178 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 179 Resumen del contenido del derecho.................................... 180 Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio.......181 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial............................................. 181 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 182 Convención sobre los Derechos del Niño............................ 184 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 185 Convenio 169 de la oit.................................................... 186 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 187

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RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

Resumen del contenido del derecho.................................... 187 Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres....................................................188 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial............................................. 189 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 192 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 192 Convenio 169 de la oit.................................................... 194 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 195 Resumen del contenido del derecho.................................... 196 Derecho a la tierra y territorio.............................................196 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial............................................. 200 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 200 Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 200 Convenio 169 de la oit.................................................... 201 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 203 Resumen del contenido del derecho.................................... 204 Derecho al uso, disfrute y conservación de los recursos naturales......................................................205 Convención Internacional sobre la Eliminación de la Discriminación Racial............................................. 206 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 206 Convenio 169 de la oit.................................................... 206 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 208 Resumen del contenido del derecho.................................... 209 Derecho a la consulta..........................................................210 Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.................. 210 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales......................................................... 211

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LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

Instrumentos internacionales sobre Derechos de las Minorías................................................................ 212 Convenio 169 de la oit.................................................... 213 Sistema Interamericano de Derechos Humanos.................. 215 Resumen del contenido del derecho.................................... 221

Derecho comparado: América Latina.................................. 223 Reconocimiento constitucional de la población afrodescendiente..................................................................226 Denominación jurídica de la población afrodescendiente.......227 Derechos colectivos reconocidos.............................................231 Derecho a la identidad cultural propia................................ 231 Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico......................................233 Derecho a mantener y usar sus propios idiomas..................235 Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural............................................................236 Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio.......237 Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres....................................................238 Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales............................................................239 Derechos a la tierra y territorio...........................................240 Derecho a la consulta..........................................................242

Medidas positivas: Día Nacional de las Personas Afrodescendientes................................................................244 Modelo normativo vigente........................................................ 247 Marco jurídico nacional en materia de poblaciones afromexicanas............................................... 249 Reconocimiento, autorreconocimiento y sujetos de derecho......249 Poblaciones como sujetos de derecho..................................249 467

RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

Reconocimiento de derechos de minorías étnicas o grupos étnicos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ................................................253 Reforma constitucional del 28 de enero de 1992.................254 Reforma constitucional del 14 de agosto de 2001...............256 Reconocimiento de la composición pluricultural de la nación mexicana, definiciones y autorreconocimiento.........................................................257 El derecho a la libre determinación y a la autonomía..........259

Legislación constitucional antidiscriminatoria.....................264 Cláusula antidiscriminatoria en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos..........................264

Derechos específicos..............................................................266 Reforma constitucional al artículo 27 fracción séptima en materia de propiedad comunal indígena 1936................267 Reforma constitucional al artículo 27 fracción séptima en materia de propiedad comunal indígena 1992................267 Reforma constitucional de 2013 al artículo 28 fracción décimo séptima, respecto de las concesiones de uso social en materia de radiodifusión.......................................268 Reforma constitucional de 2001 al artículo 115, párrafo último, fracción tercera. Derechos políticos.............270

Iniciativas de reforma constitucionales y legales para la visibilización de la población afromexicana............... 271 Iniciativa que reforma el artículo 2º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2006...............272 Iniciativa que reforma los artículos 2º, 3º y 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2013.............................................................276 La población afromexicana como parte de la composición pluricultural de la nación y la autoadscripción.....................277 Derecho a la libre determinación y derechos específicos.....281 Estatus legislativo................................................................283

Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma los artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2013...............284 468

LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

Reforma al artículo 2º.........................................................285 La población afromexicana como parte de la composición pluricultural de la nación y la autoadscripción................... 285 Derecho a la libre determinación....................................... 286 Obligaciones de las autoridades federales, estatales y municipales para garantizar la vigencia de los derechos de personas afromexicanas................................................ 289 Artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.......................................290 Artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.......................................291 Artículo 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.......................................292 Estatus legislativo................................................................293

Iniciativa con proyecto de Decreto que reforma los artículos 2º, 27, 28 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 2014...............294 Estatus legislativo................................................................295 Iniciativa que reforma los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 13 de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, y el artículo 5º de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales de 2014....................................295 Artículos 1º y 2º de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas........................296 Artículo 3º de la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas........................298 Estatus legislativo................................................................300

El reconocimiento de los derechos de la población afromexicana en las constituciones estatales......................... 301 La situación del Distrito Federal.........................................301 Análisis del reconocimiento de derechos en las constituciones estatales....................................................302 Reconocimiento de la pluriculturalidad, multietnicidad o plurilingüística..........................................303 Reconocimiento de la población indígena y afromexicana y los derechos que reconoce........................306

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RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

Poblaciones y comunidades étnicas como sujetos de derecho......................................................307 Reconocimiento expreso de personas afrodescendientes.............................................308 Definición constitucional de las poblaciones afromexicanas y comunidades indígenas..............................310

Autoadscripción o autorreconocimiento.................................313 Igualdad y no discriminación..............................................314 Derechos de la población afromexicana reconocidos en legislaciones nacionales................................ 315 Derecho a la igualdad y no discriminación...........................316 Derecho a la identidad cultural propia.................................322 Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión...................................................................322 Ley que crea el Instituto Nacional de las Bellas Artes.........324 Ley Orgánica del Seminario de Cultura Mexicana.............325

Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico...............................................................326 Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.................327 Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.................................................328 Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.....................................................329 Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos................................332 Ley Federal para el Fomento de la Microindustria y Actividad Artesanal.................................335 Ley General de Vida Silvestre.............................................336

Derecho a mantener y usar sus idiomas................................339 Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas.....................................................340

Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural......................344 470

LEGISLAR SIN DISCRIMINACIÓN

Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.................................................344 Ley de la Economía Social y Solidaria, Reglamentaria del Párrafo Séptimo del Artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo referente al sector social de la economía..............................346

Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio.............................348 Ley General de Educación, Ley de Ciencia y Tecnología y la Ley del Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación.....................................349

Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres.....................................................353 Ley General de Desarrollo Social........................................353 Derecho a la tierra y territorio.............................................355 Ley Agraria.........................................................................355 Legislación relevante sobre desplazamientos forzosos y despojos..............................................................360

Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales............................................................361 Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente....................................................362 Ley General de Vida Silvestre.............................................364 Ley de Aguas Nacionales....................................................365 Ley de Minería....................................................................365 Ley de Desarrollo Rural Sustentable...................................367

Derecho a la consulta...........................................................368 Ley de Planeación...............................................................368 Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas................................370 Ley General de Equilibrio Ecológico y Protección al Ambiente....................................................371 Ley General de Consulta Popular.......................................373

Comparación y diagnóstico....................................................... 375 Derecho al reconocimiento................................................... 376 471

RECONOCIMIENTO DE LAS POBLACIONES AFROMEXICANAS

Derecho al autorreconocimiento.......................................... 381 Derecho de igualdad y no discriminación............................. 383 Derechos colectivos.............................................................. 385 Derecho a la identidad cultural propia.................................386 Derecho a tener, mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas y a la protección de sus conocimientos tradicionales y su patrimonio cultural y artístico...................388 Derecho a mantener y usar sus propios idiomas.....................392 Derecho a participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social, económica y cultural......................394 Derecho a participar activamente en el diseño, la aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación, incluidos los de carácter específico y propio.............................397 Derecho al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y costumbres.....................................................399 Derecho a la tierra y territorio.............................................401 Derecho al uso, disfrute y conservación de recursos naturales............................................................403 Derecho a la consulta...........................................................406 Cuadro analítico del tema............................................... 410 Propuesta.................................................................................. 413 Reforma constitucional......................................................... 415 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos..............................................................415 Artículo 2º...........................................................................415 Artículo 1º, 27, 28, 115........................................................419 Artículo 4º, 24, 26...............................................................420 Constituciones estatales.......................................................421 Acciones necesarias para hacer efectiva la reforma constitucional federal para el reconocimiento de las poblaciones afromexicanas.......................................... 421 Acciones legislativas............................................................422 Acciones de política pública..................................................424 Bibliografía.................................................................................... 427

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Derechos colectivos y reconocimiento constitucional de las poblaciones afromexicanas, tomo vii de la colección Legislar sin Discriminación, se terminó de imprimir en noviembre de 2015 en los talleres gráficos de Impresora y Encuadernadora Progreso (iepsa), S. A. de C. V., San Lorenzo 244, col. Paraje San Juan, del. Iztapalapa, 09830, México, D. F. Se tiraron 2 000 ejemplares.