Autor/es: Monti, Laura M. El Derecho Administrativo 2003-463 [2003] Las tarifas en la jurisprudencia administrativa y judicial

Introducción La idea de este trabajo es sistematizar las pautas fundamentales que en materia tarifaria se derivan de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), máximo tribunal del país, y de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN), el más importante órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional. ¿Qué se entiende por “tarifa”? Componentes de la tarifa: Naturaleza jurídica La tarifa es la tabla o lista de tasas o precios retributivos de servicios públicos o de la utilización de obras públicas. Se habla entonces de tasas y precios. ¿Qué son las tasas? Son las sumas que se pagan cuando rige el carácter obligatorio de la solicitud o recepción de actividades y servicios públicos(1). Son una especie de tributo. Por exigirse en atención a la prestación de un servicio público o de una actividad administrativa, inciden, a diferencia del impuesto, de manera especial en el obligado a satisfacerla. La PTN ha dicho que en la tasa el supuesto de hecho se caracteriza por corresponder a un servicio público que recibe el sujeto pasivo de la relación tributaria, y que es indiferente que tal servicio no haya sido requerido o no resulte de él una ventaja real para el obligado. En este sentido, el organismo asesor ha sostenido que la tasa es la retribución correspondiente a los servicios públicos ut universi cuya utilización es legalmente obligatoria para el particular(2) . Los precios, en cambio, se pagan cuando el servicio o la actividad es de prestación y recepción voluntaria. Así, la PTN ha afirmado que el precio es la retribución correspondiente a los servicios ut singuli, de utilización facultativa para el usuario. En estos últimos casos no se pone en ejercicio la potestad tributaria del Estado, alcanzada por la exigencia constitucional de reserva de ley formal del Congreso de la Nación(3). En cuanto a los elementos de la tarifa –sea que liste tasas o precios– es factible distinguir distintos rubros, como aquellos que tienen relación directa con la elaboración del producto vendido y los que recargan el costo por la incidencia de los gastos generales. El carácter industrial o comercial del servicio constituye la nota dominante y, asimismo, la noción de que el costo debe cubrirse con la tarifa(4). Finalmente, cabe señalar que más allá de la naturaleza jurídica que se atribuya a las tasas o los precios, ciertos componentes especiales de la tarifa pueden tener naturaleza de impuesto, carácter que la PTN le ha atribuido a un recargo establecido para contribuir a la financiación de planes de electrificación que se integra con un monto fijo por KW sobre el precio de la venta de electricidad(5).

Principios que rigen en materia tarifaria Con respecto a la igualdad, la CSJN ha señalado que la tasa debe estar sujeta a la garantía del art.

16 de la Constitución Nacional(6). Sin embargo, la circunstancia de que las tarifas telefónicas estén sujetas al aludido principio no impide graduarlas con arreglo a la amplitud de los servicios prestados, mediante el sistema de los servicios especiales admitidos y tarifados por el poder público(7). En lo que hace a la uniformidad, la PTN señala que la fijación de tarifas para los servicios públicos se rige por aquel principio en cada comunidad de usuarios. Conforme a él, en igualdad de circunstancias todo usuario de una comunidad determinada tiene derecho a pagar una tarifa igual a la que paga cualquier otro usuario de la misma comunidad por la utilización del servicio público(8). Otro principio, el de la proporcionalidad, ha sido entendido por el organismo asesor como la correspondencia debida de las partes de una cosa con el todo y, en el caso de la prestación de servicios, como la correspondencia de los beneficios recibidos con el precio que por ellos se satisface(9). Por su parte, la CSJN ha dicho que en las tasas lo cobrado debe proporcionarse, en principio, a la cantidad del servicio prestado y al costo de realización de ese servicio(10). Sin embargo, la tasa no debe corresponder necesariamente a la retribución de los gastos para la prestación del servicio. En efecto, no existe impedimento de orden legal para que las tasas se establezcan en proporción de los servicios prestados al usuario, incluso puede considerarse la valuación del inmueble sobre el que se prestan. No por ello la tasa se convierte en impuesto. En este sentido se ha dicho que es equitativo y aceptable que para la fijación de la tasa retributiva de los servicios públicos se tome en cuenta, no sólo el costo efectivo de ellos con relación a cada contribuyente, sino también la capacidad contributiva de aquéllos representada por el valor del inmueble o el de su renta, a fin de cobrar a los menos capacitados una contribución menor que la requerida a los de mayor capacidad, equilibrando de ese modo el costo total del servicio público(11). La CS adscribe a este criterio(12), que no resulta constitucionalmente objetable(13). Finalmente, en punto a la obligatoriedad, el Alto Tribunal sostiene que ninguna tarifa tiene validez legal sin una ley o decreto que la autorice, pero que una vez establecida ella es obligatoria para el público y para el concesionario(14). Órganos facultados para fijar o controlar la fijación de las tarifas La jurisprudencia de la Corte consagra el principio de la necesaria intervención oficial en la fijación de precios para la prestación de servicios públicos(15). En efecto, el aludido tribunal ha dicho que en todo régimen de prestación de servicios públicos por medio de concesionarios las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder público, conforme a lo que disponen la ley o el contrato(16). Ello es una atribución y no una mera facultad del Estado, ya que la justa retribución del patrimonio aportado por el concesionario tiene su única fuente en las tarifas(17). Finalmente, ha destacado que la necesidad de las tarifas y de su aprobación existe no sólo respecto del servicio público, sino también del valor de los instrumentos o aparatos indispensables por medio de los cuales aquél es susceptible de prestarse(18). ¿Cuál es ese poder público?

En lo referente a las tasas, la PTN ha dicho que es menester buscar su base normativa, de acuerdo a la Constitución Nacional(19) y señalado las tesis doctrinales opuestas que existen al respecto: a) Los especialistas del derecho financiero quienes, sin desconocer la diferencia de las causas o de los motivos de los impuestos y de las tasas sostienen, no obstante, que ambos recursos derivan de la potestad tributaria del Estado. Por ello, entienden que se aplica tanto a los impuestos como a las tasas el principio constitucional nullum tributum sine lege; b) La segunda tesis, de los administrativistas, se basa en que como la tasa es la secuela del servicio prestado, lo único que requiere en su caso la base legal es el derecho de la Administración a imponer a los ciudadanos obligatoriamente la recepción del servicio, mientras que la autorización de cobrar por este servicio un precio adecuado está contenida implícitamente en aquélla. De ahí precisamente una diferencia fundamental entre impuesto y tasa. De acuerdo con esta última tesis, la lex no tiene que referirse directamente a la tasa, y es suficiente una ley que autorice el servicio que la tasa paga. La PTN opina que nada obsta a que el Poder Ejecutivo adopte esta última tesis, respaldada por la jurisprudencia del país. Si bien ambas especies (impuesto y tasa) dimanan de la potestad tributaria del Estado, sólo el impuesto requiere la garantía de la ley expresa por la complejidad de la justicia distributiva. En cambio, la tasa se beneficia con el carácter diáfano que reviste la justicia conmutativa(20). La doctrina del organismo asesor no es uniforme, pues en otros dictámenes opinó lo contrario, esto es, que las tasas deben ser creadas por ley, aunque podría mediar autorización legislativa al Poder Ejecutivo para fijar las tarifas y los aranceles respectivos(21). Finalmente, en otros casos, directamente atribuyó la facultad de fijar o aprobar tarifas al órgano ejecutivo. Dijo que esa facultad, correlativa a la de “organizar” el respectivo servicio público, es en principio atribución propia del Poder Ejecutivo, ya se la considere como parte de la potestad reglamentaria conferida por el entonces art. 86, inc. 2° de la Constitución Nacional (actual art. 99, inc. 2°), ya se la incluya dentro de la denominada “zona de reserva de la Administración” (art. 86, inc. 1°, actual 99, inc. 1°, Ley Fundamental)(22). En análogo sentido se ha pronunciado la Corte al señalar que las empresas concesionarias fijan sus tarifas de acuerdo con el Poder Ejecutivo, y que aquéllas no pueden cobrar al público mayores ni menores tarifas que las que fueren aprobadas(23). Empero, como ha dicho la PTN, la facultad del Poder Ejecutivo y los organismos de la Administración de establecer un régimen de tarifas ha de entenderse reglada y ejercida conforme a las leyes(24). Asimismo, el organismo asesor señaló que esa facultad no es asunto relativo al régimen económico y administrativo de ningún departamento de Estado en particular(25), pero que el Poder Ejecutivo puede, en uso de la potestad jerárquica que ejerce, si lo estima oportuno o conveniente asignar a un ministro la función de fijar esas tarifas(26). El Poder Ejecutivo o sus órganos especiales intervienen no sólo en la aprobación de las tarifas originarias sino también de sus modificaciones(27). Una pauta importante en materia de servicios interjurisdiccionales o interconectados es que la regulación de sus tarifas es potestad de la autoridad nacional(28). En el mismo sentido se pronuncia la PTN con fundamento en que, en principio, las provincias tienen una autoridad tan indiscutible para reglar el comercio interno, como la que es inherente al gobierno federal para reglar el interprovincial. No obstante, hay dos supuestos en los que la potestad

nacional debe prevalecer sobre la provincial, aun en aspectos que son originariamente de exclusiva competencia local: 1) Cuando el logro de los propósitos a que obedece la jurisdicción federal sobre el comercio interprovincial requiere la reglamentación por la Nación de tópicos típicamente internos provinciales; y 2) Cuando la reglamentación local perturba o impide el logro de aquellos propósitos(29). También por aplicación de esos principios la Corte decidió que no correspondía el cobro a Ferrocarriles Argentinos del impuesto provincial a las cooperadoras asistenciales, por cuanto el gravamen no estaba incluido en la tarifa oficial del servicio(30). Asimismo, consideró inaplicable el impuesto local a los ingresos brutos al servicio público de remolque de maniobra que una empresa cumplía en el puerto de Bahía Blanca, si había quedado acreditado, entre otros extremos, que las tarifas pertinentes habían sido fijadas por la autoridad nacional, y que en su determinación no se había tenido en cuenta, entre los elementos del costo, el mencionado impuesto provincial(31). Sin embargo, las atribuciones nacionales no excluyen necesariamente los poderes locales, siempre que no se menoscabe la jurisdicción nacional(32). Limitaciones al ejercicio de la potestad tarifaria Ha dicho la CSJN que las atribuciones de la administración pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen(33). Criterios para la fijación de las tarifas En ejercicio de esta potestad, a la autoridad competente se le reconoce la aplicación de un criterio relativamente privativo de ésta sobre la justicia y razonabilidad de la tarifa y para el destino que, en todo o en parte, sólo a concedente, concesionaria y beneficiarios interesa(34). Tiene dicho la CSJN que, en defensa de los intereses de los usuarios, corresponde a la autoridad concedente o encargada del control de las tarifas, en ejercicio del poder de policía, decidir tanto sobre los ingresos del concesionario como sobre la organización y el funcionamiento del servicio(35). La PTN, por su parte, afirma que una razonable política tarifaria debe evitar el traslado de erogaciones por aumento de tarifas al costo de servicios futuros que han de ser pagados por usuarios distintos de aquellos que se beneficiarían antes con precios más reducidos por no cubrir los mayores costos por incrementos de remuneraciones previstos en el contrato para aumentar aquélla(36). Principio de modificabilidad tarifaria En los supuestos de los concesionarios la tarifa adopta una conformación contractual en cuanto, a pesar de ser fijada por la Administración, su importe se vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su cuantificación por la alteración del equilibrio financiero del contrato o negocio por el que se confiere la actividad prestacional. Por ello, la CSJN ha dicho que las tarifas no constituyen un precio único e inmutable para regir

durante todo el tiempo de la concesión, y el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnización correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuación económico-financiera de la concesión(37). Ha señalado también el Alto Tribunal que la privatización de los servicios públicos se concibe, en general, desde la perspectiva de una realidad económica y financiera en la que es previsible la realización de ajustes destinados a suplir una eventual insuficiencia de las tarifas para retribuir al concesionario(38). Empero, resulta ilegítima la pretensión de que un régimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificación, ya que ello implicaría que la Administración renunciara ilegítimamente a su prerrogativa de control de la evolución de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificación(39), incluso mediante la reducción tarifaria. Además, esa pretensión afectaría el principio de igualdad que debió haber regido en la licitación, si ese fue el mecanismo de selección del concesionario, habida cuenta de que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, consideraron las pautas de posible modificación tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas(40). Determinada la necesidad de modificación tarifaria, es carga del concesionario pedirla. En efecto, como ha sostenido la CSJN, aunque los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional tutelan los derechos emergentes de una concesión, que si son violados dan derecho al concesionario a reclamar daños y perjuicios, cuando se trata de la política seguida por la Administración en materia de tarifas no cabe poner a cargo del Estado el deber de velar en forma espontánea y permanente por el mantenimiento del equilibrio económico-financiero originario de la concesión. Por el contrario, es el concesionario quien debe reclamar, aun judicialmente, las indemnizaciones que correspondan, si los reajustes tarifarios no son satisfechos(41). Por su parte, la PTN ha dicho que la Administración no puede negar ni demorar arbitrariamente el reconocimiento de un reajuste de tarifas debidamente fundado, pues de tal manera estaría violando las previsiones del contrato sobre el particular. Una actitud de tal índole podría generar a favor de la empresa contratista el derecho a que se le indemnicen los perjuicios que se le hubieren causado. A su vez, la negligencia de la contratista en presentar con sensible demora su pedido de aumento de tarifas no podría tampoco perjudicar a la Administración(42). Si se acredita que existen bases para solicitar la modificación tarifaria, existe un derecho a aquélla, o a la correspondiente indemnización. Según ha expresado la CSJN, el ejercicio de las facultades estatales de policía y control es compatible con una eficiente y remuneradora prestación de los servicios públicos por parte de los concesionarios, que poseen un derecho a ingresos justos y razonables y a ser indemnizados por los trastornos económicos debidos al hecho del Estado(43). Por ello, en caso de que por motivos políticos o de otra índole, el Gobierno mantenga tarifas inferiores al costo del servicio, debe indemnizar al concesionario(44). Criterios para la modificación tarifaria En esta materia, la PTN ha establecido como principio rector que frente a los derechos de que gozan los particulares de acuerdo a la Constitución Nacional debe prevalecer la protección de los derechos económicos de la sociedad. Ningún interés de naturaleza individual debe prevalecer sobre los intereses generales, siempre que las restricciones que se impongan a aquellos no sean arbitrarias o irrazonables. Vale decir que tales restricciones deben responder siempre a un fin público, mediar circunstancias justificantes y adecuación del medio al fin propuesto y ausencia de iniquidad manifiesta(45).

En este sentido, ha dicho que las cláusulas que impliquen una revisión de precios o de tarifas deben ser de interpretación restrictiva y no se debe considerar que entrañen o permitan la revisión por otros conceptos que no sean los que las cláusulas contractuales o de las concesiones señalan taxativa y nominalmente(46). En particular, el organismo asesor ha opinado que son ilegítimas, por contradecir el régimen de la ley de convertibilidad y su reglamentación, las cláusulas indexatorias establecidas en contratos de concesión de obra pública que establecían que el valor de la tarifa sería ajustada por aplicación del índice de precios al consumidor –todos los rubros– (consumer price index-all terms) de los Estados Unidos de Norteamérica (CPI). La Procuración entendió que las cláusulas incluidas en los contratos examinados resultaban inaplicables y debían considerarse como no escritas. Debido a la declaración de orden público de la ley –explicó– ello sustraía a la autonomía de la voluntad la posibilidad de convenir en contrario y de tener derechos irrevocablemente adquiridos(47). Por su parte la CSJN entendió que la ley 23.928 [EDLA, 1991-114], que sólo estableció un régimen de convertibilidad para la moneda nacional y la prohibición de reformular su expresión económica mediante el empleo de índices que midan la variación de precios, constituye una cuestión claramente ajena al eventual incremento de tarifas en la prestación de servicios públicos(48). Hay que recordar que el organismo asesor, en otro dictamen sostuvo que la prohibición de ajuste por indexación no impide otras vías tales como la aplicación de la teoría de la imprevisión (art. 1198, cód. civil) o el reconocimiento del incremento de costos, siempre que este procedimiento hubiese sido convenido y tal incremento sea precisa y efectivamente demostrado por medio del cotejo de gastos reales, razonables y regularmente tenidos entre períodos de tiempo en la empresa peticionaria(49). Aplicación retroactiva de tarifas o modificaciones tarifarias Previsto en un contrato que la adjudicataria podía solicitar el incremento de las tarifas fijadas allí, basada en la incidencia que sobre ellas tuvieran los aumentos salariales, la PTN recordó que esa cláusula contractual no jugaba en forma independiente del hecho de que los servicios deben ser pagados por los usuarios. En este aspecto –señaló– las estipulaciones sobre reajuste de las tarifas por los servicios prestados difieren sustancialmente de las cláusulas de variaciones de costos en los demás contratos administrativos, en los cuales el precio recae exclusivamente sobre la Administración. Por lo tanto, toda modificación de las tarifas que percibe la adjudicataria debe regir necesariamente para el futuro, puesto que para los servicios prestados antes de su aumento aquélla habrá cobrado ya a los usuarios los precios vigentes cuando los trabajos fueron requeridos y efectuados(50). En cambio, la aplicación retroactiva de tarifas por decreto a períodos enteros de facturación impagos, en tanto no medie pago anterior con efecto liberatorio, o contrato particular de suministro debidamente autorizado, con tarifas diferentes a las generales, no afecta la garantía constitucional de la propiedad(51). Control judicial de las tarifas El poder concedente aprueba los aumentos de tarifas gobernado por razones de conveniencia legislativa o administrativa tradicionalmente excluidas de la esfera judicial(52). Los jueces no tienen entonces, en principio, facultad para revisarlas, dejarlas sin efecto o para modificarlas en cualquier sentido(53).

En consecuencia, si la potestad tarifaria es ejercida sin exceder el marco en que constitucional y legalmente esas facultades privativas se insertan, no resulta judicialmente revisable el modo en que ese poder ha sido ejercido(54). Ello no obsta al ejercicio del referido control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas(55). En el ejercicio del control de la potestad tarifaria y sus resultados, la CS afirma que la tasa percibida por el concesionario de los usuarios no es un precio sujeto a la ley de la oferta y la demanda ni al mero arbitrio del empresario, sino a la retribución de un servicio público regulada por la administración. Agrega, en este orden de ideas, que la absoluta libertad de contratar y de fijar el precio de las cosas sólo existe cuando la propiedad o la actividad personal se encuentran dedicados a objetos y fines puramente privados porque cuando lo son a usos públicos, especialmente si se explota alguna concesión, privilegio o monopolio concedido por el Estado, el propietario o concesionario se encuentra sometido por el carácter de la dedicación de su actividad y por la naturaleza misma del favor que le ha sido otorgado a un control especial de la autoridad administrativa, control que comprende también el punto relativo al precio o la tarifa compensatoria del servicio que está encargado de prestar(56). Ha sostenido en ese sentido que la potestad tarifaria tiene en mira consideraciones de interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en condiciones regulares y la protección del usuario(57). 1 - Dictámenes, 235:162. 2 - Dictámenes, 58:36, 312; 91:48; 105:225. 3 - Dictámenes, 235:162. 4 - Dictámenes, 77:217. 5 - Dictámenes, 108:113. 6 - Fallos, 184:306. 7 - Fallos, 197:518. 8 - Dictámenes, 135:498. 9 - Dictámenes, 69:207. 10 - Fallos, 155:410. 11 - Dictámenes, 126:212. 12 - Fallos, 234:663 y 277:218. 13 - Dictámenes, 77:275. 14 - Fallos, 184:306. 15 - Fallos, 150:5. 16 - Fallos, 321:1784. 17 - Fallos, 262:555. 18 - Fallos,184:306. 19 - Arts. 4°, 9°, 10, 11, 17, 44, 67, incs. 1° y 2° y 86, inc. 13. 20 - Dictámenes, 97:205. En el mismo sentido Dictámenes: 146:20. No es menester una ley para la imposición de tasas pues la obligatoriedad del servicio es lo único que requiere, en su caso, base legal mientras que la autorización de cobrar por este servicio un precio está contenido implícitamente en aquélla (Dictámenes, 188:43). 21 - Dictámenes, 105:225. 22 - Dictámenes, 171:318. 23 - Fallos, 184:306. 24 - En consecuencia, si no le es dable al Poder Ejecutivo, por vía reglamentaria, desconocer una exención o un privilegio otorgado por el legislador en vista de una actividad que ha considerado de interés para la Nación y digna de protección fiscal, mal podría hacerlo un organismo de la Administración por vía de fijación de tarifas (Dictámenes, 77:153). 25 - Dictámenes, 145:363. 26 - Dictámenes, 111:325.

27 - Fallos, 146:207. 28 - CS, “S.A. Compañía Argentina de Teléfonos c. Provincia de Salta” del 10/11/77. 29 - Por ello, el organismo asesor reputó inconstitucional un decreto provincial que congeló las tarifas telefónicas que prestaba en el ámbito provincial la compañía argentina de teléfonos y que habían sido establecidas por decreto del Poder Ejecutivo Nacional (Dictámenes, 129:255). 30 - Fallos, 315:1232. 31 - Fallos, 316:2206. 32 - Fallos, 270:11. 33 - Fallos, 321:1784. 34 - Fallos, 155:410. 35 - Fallos, 231:311. 36 - Dictámenes, 140:21. 37 - Fallos, 321:1784. 38 - Fallos, 322:3008. 39 - Fallos, 321:1784. 40 - Fallos, 321:1784. 41 - CS, “S.A. Compañía Avellaneda de Transportes c. Nación Argentina” del 20/9/74. 42 - Dictámenes, 140:21. 43 - Fallos, 231:311. 44 - Fallos, 262:555. 45 - Dictámenes, 176:112. 46 - Dictámenes, 58:116. 47 - Dictamen del 5/5/00, en expte. 132/2000. 48 - Fallos, 321:1252. 49 - Dictamen MIV 329 del 14/6/00, exp. 132/2000. 50 - Dictámenes, 140:21. 51 - Fallos, 256:403. 52 - Fallos, 231:311. Ver también Fallos, 197:518. 53 - Fallos, 184:306. 54 - Fallos, 321:1187. 55 - Para lo cual no es procedente la vía del amparo, pues la complejidad de la cuestión tarifaria, el procedimiento a seguir y las variables a considerar para la fijación del precio descartan la posibilidad de dilucidar en un amparo si una modificación tarifaria importa una lesión inaceptable para la provincia y los usuarios (CS, “Entre Ríos, Provincia de y otro c. Estado Nacional-Secretaría de Energía s/acción de amparo” del 11/7/00). 56 - Fallos, 184:306. 57 - Fallos, 321:1784.