El derecho a conocer lo sucedido y el futuro del país

Fe en la Causa

Por: LUIS ANDRÉS FAJARDO ARTURO

PERIÓDICO DEL COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA

No. 21

DICIEMBRE DE 2012

ISSN En Trámite

Las Fuerzas Militares y su compromiso con los Derechos Humanos y el DIH

Integrantes de las Fuerzas Militares y Policía, garantes de los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

Las Fuerzas Militares de Colombia, en cumplimiento de su compromiso profundo con el respeto y garantía de los derechos humanos y el DIH, presentan esta publicación construida desde la academia y las instituciones, con el fin de dar cuenta de los principales debates que surgen en torno a estas normas. En estos textos,académicosdelasmásaltascalidades,plasmancuestionestrascendentales para la Colombia actual. Así, en el texto se encuentran visiones opuestas sobre el debate nacional del fuero penal militar; las cuestiones estratégicas del proceso de paz: el derecho a la verdad y las estrategias de selección y priorización; están esgrimidos los avances de la justicia nacional en la protección de los derechos fundamentales; la perspectiva de género del derecho nacional y las cuestiones internacionales que plantea la justicia transicional colombiana, entre otros temas de interés nacional.

En 1946, con los tribunales de Nuremberg, salió a la luz una práctica criminal hasta entonces desconocida. El régimen Nazi produjo en 1942 una serie de directivas para conducir las acciones en los países ocupados, que se conocieron como el decreto noche y niebla (Nacht-und-Nebel Erlass). En dicho decreto se ordenaba arrestar a las personas que hubieren actuado contra el régimen, llevarlas a los campos de concentración y en caso de que surgiera alguna averiguación, negarse a dar información sobre las mismas. Fue el inicio de las prácticas de desapariciones forzadas y, a la vez, como resultado de su visibilización en Nuremberg, el inicio de una reacción contra el ocultamiento de la verdad. A partir de la conformación de la ONU, y con la creciente práctica de desapariciones forzadas en los años 70 tanto en Sudamérica como en África, la comunidad internacional concibió la angustia de las familias por no conocer la suerte de sus desaparecidos como una cuestión que ofendía profundamente sus principios básicos. Con el pasar de los años, esta cuestión se volvió el motor de una serie de medidas que darían nacimiento al reconocimiento de un nuevo derecho humano: el derecho a conocer la verdad en casos de graves violaciones de derechos humanos. En efecto, a partir de 1974, con la Comisión para conocer la suerte de los desaparecidos en Uganda, el mundo ha sido testigo de una serie de comisiones, (Se cuentan más de 30 grandes comisiones a la fecha) dirigidas a investigar, inicialmente sobre la situación de las personas desaparecidas, y poco a poco, sobre todos los aspectos de capítulos de violencia con graves violaciones de derechos humanos y/o DIH. En 1997, el informe a la CDH-ONU del relator Louis Joinet sobre el conjunto de principios para la prevención y protección de los derechos humanos en la lucha contra la impunidad, reconoce la existencia de un derecho, en cabeza de la sociedad, a saber (Rigth to know) lo sucedido en una situación de graves violaciones de derechos humanos. El informe Joinet, fue luego actualizado en 2005, reiterando y remarcando la importancia del “derecho a saber” como una condición fundamental para el cierre de un episodio de violencia con graves violaciones de derechos humanos. No es concebible hoy, pretender cerrar un capítulo de extrema violencia en un país, sin partir de la idea de que es indispensable adelantar un esfuerzo por reconstruir la verdad sobre lo sucedido; sobre las causas, los modos, los partícipes y las consecuencias de los hechos. La verdad resulta ser, en la mayoría de los casos, el pilar sobre el que se reconstruye la sociedad. No quiere decir ello que la Justicia, la reparación y las garantías de no repetición puedan obviarse, sino que estos, sin aquella, no tienen Continúa pág. 8

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HONOR

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Fe en la Causa

Fe en la Causa

Diciembre de 2012

Diciembre de 2012

A propósito de la Declaración de los Derechos Humanos

Protección constitucional de los derechos humanos

Vicealmirante JAIRO JAVIER PEÑA GÓMEZ Inspector General de las Fuerzas Militares

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Magistrado de la Corte Constitucional

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l 10 diciembre 1948, fue presentada, a la Asamblea General de las Naciones Unidas, por parte de la Comisión de Derecho Internacional, la declaración universal sobre los derechos humanos. A partir de ese día, la comunidad internacional en su conjunto tiene un referente claro sobre aquello que la humanidad considera como las facultades inherentes a cada ser humano, que surgen de su libertad y dignidad, y que constituyen la razón de ser de toda organización política. Gracias a la Declaración, los países del mundo a partir de la segunda mitad del siglo XX fueron construyendo un régimen legal y constitucional de garantía de los Derechos Humanos. Hoy, para celebrar los 64 años de su promulgación, las Fuerzas Militares de Colombia han decidido dedicar una publicación entera a tratar de forma objetiva y académica, los aspectos más relevantes y las discusiones más profundas que se están generando en Colombia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario. El Comando General de las Fuerzas Militares abre este medio de comunicación a destacados y reconocidos académicos especializados en temas de derechos humanos y derecho internacional humanitario, quienes en sus artículos evidencian los principales retos que hoy enfrenta nuestro país respecto a este tema. El doctor Luis Andrés Fajardo Arturo, director del departamento de Derechos Humanos y DIH de la Universidad Sergio Arboleda lidera esta publicación que supera las expectativas pues no sólo cuenta con algunos de los más destacados juristas del país que se dedican al tema, sino que en ella participan representantes de la cooperación internacional y funcionarios de las más importantes entidades del país relacionadas con los Derechos Humanos. En los artículos, además de una profundidad y claridad conceptual se presentan posiciones diversas con fundamentos científicos sobre las discusiones más relevantes, como el fuero militar o la justicia transicional en Colombia. Desde las Fuerzas Militares, agradecemos la colaboración desinteresada y amable de todas las personas que generosamente contribuyeron a hacer posible esta publicación y a quienes por diversas razones no pudieron participar en esta edición especial pero con mucha amabilidad respondieron a nuestra solicitud. Esta es un fruto de la colaboración entre la academia y las Fuerzas Militares, es una contribución para crear la Colombia en que creemos, una Colombia en paz, con un alto sentido de apropiación de los Derechos Humanos, en que sus Fuerzas Militares son ante todo, una institución garante de las funciones del Estado social de Derecho, empezando por el respeto y protección de los derechos de cada uno de sus ciudadanos. Cabe aclarar que los artículos aquí publicados son de exclusiva autonomía de sus autores y en ningùn momento representan el pensamiento o la posición oficial del Comando General de las Fuerzas Militares.

os derechos son el fin del Estado. La razón de ser de un poder público que reclama el acatamiento de los gobernados es la protección de sus derechos y, al final, la fuente de su legitimidad. La jurisdicción constitucional, los jueces de Colombia y el Tribunal de cierre, tiene a su cargo la garantía de efectividad de los derechos fundamentales. En la realización de tal cometido ha diseñado unos instrumentos jurisprudenciales que han facilitado la revolución de los derechos ocurrida en el país en las últimas dos décadas. En esta ocasión, se hará mención de dos de ellos: (i) la regla de conexidad con los derechos fundamentales, y (ii) el principio de progresividad de los derechos sociales. A partir de la sentencia T-406 de 1992, el criterio de conexidad ha sido utilizado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para extender la protección -vía proceso de tutelade determinados derechos sociales y económicos de contenido prestacional, por su relación inescindible con un derecho fundamental. Es el caso de derechos a la salud, a la salubridad pública, a la protección social o a la vivienda digna, por ejemplo. Tal fundamentabilidad de los derechos sociales parte de considerar que sin su amparo constitucional, la propia protección de los derechos fundamentales resultaría ineficaz o inocua. Así, en ocasiones, una interpretación integrada de los derechos fundamentales de aplicación inmediata y los derechos económicos sociales o culturales, se hace indispensable para cumplir el fin constitucional de lograr una realización efectiva de los derechos humanos. En esa dirección, la propia Corte ha considerado los derechos sociales a la salud y a la seguridad social pensional, entre otros, como derechos fundamentales, en la medida que su desconocimiento comprometería la dignidad inherente a la vida humana, como valor constitucional fundamental. De otra parte, el principio de progresividad del goce efectivo de los derechos sociales, fue puesta de presente por la Corte en la sentencia C-251 de 1997, al realizar el control de constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”. Se parte de que así como los derechos civiles y políticos cuentan con una sustancialidad esencial, existe un contenido nuclear en los derechos económicos y sociales que se materializa en los “derechos mínimos de subsistencia para todos”, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico con que se cuente, dándose una violación a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, a menos que existan poderosas razones que justifiquen situaciones de estancamiento o regresión. Además, a tono con la normativa internacional, la Corte ha insistido en que el Estado colombiano adquirió el compromiso adicional de tomar “todas las medidas que sean necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles”, dirigidas a la satisfacción de los derechos sociales. Y al referirse a los recursos disponibles por el Estado, es indispensable aludir a otro principio que debe involucrarse en el juicio de progresividad de los derechos sociales, el de sostenibilidad fiscal y macroeconómica, para destacar el deber de armonización de los dos principios constitucionales que debe presidir el análisis del desarrollo de los derechos sociales. Así, los avances en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Desc) presuponen que el Estado que compromete recursos para destinarlos al gasto social, conserve su capacidad de asegurar la sostenibilidad de las políticas sociales, financiar otros gastos democráticamente adoptados y honrar sus compromisos internacionales. En suma, en el marco de la Carta de Derechos que los colombianos adoptamos en 1991 y de las obligaciones internacionales que asumimos responsablemente, la Corte Constitucional ha elaborado y adoptado unas reglas jurisprudenciales para reforzar la protección efectiva de los derechos humanos, obligación principal de los poderes públicos en Colombia.

Fe en la Causa

General ALEJANDRO NAVAS RAMOS Comandante General Fuerzas Militares de Colombia Mayor General del Aire JOSÉ JAVIER PÉREZ MEJÍA Jefe de Estado Mayor Conjunto FF.MM. Contralmirante GERMÁN GONZÁLEZ REYES Jefe de Acción Integral Conjunta

Editor General: Coronel JOSÉ O. ESPEJO MUÑOZ Director Comunicaciones Estratégicas Jefe de redacción: Teniente Coronel NANCY STELLA CÁRDENAS BLANCO Jefe Sección de Información Pública

Editora: MERY BRAVO SILVA PD. Comunicaciones Estratégicas Colaboran en esta edición: Jefatura de Acción Integral Conjunta de las FF.MM Inspección de Derechos Humanos de las FF.MM Coronel HUGO ARMANDO FORERO ORTÍZ Diseño Publicitario DIEGO JIMÉNEZ

Fotografías: Soldado profesional JESÚS CASTAÑEDA Archivo fotográfico Comando General de las FF.MM

Web Máster: Suboficial Primero WILLIAM PABÓN

Diseño y diagramación: ADRIANA PONTÓN BARBOSA Casa Editorial El Tiempo Oficina de Comunicación Estratégica www.cgfm.mil.co [email protected] Avenida Eldorado CAN Carrera 52 PBX: (1) 315 01 11 Extensión 4420 – 4421 Teléfono: (1) 266 03 10 Bogotá D.C., Colombia

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NOTA DE PRENSA DEL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS

Certificación al gobierno colombiano en derechos humanos

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n Agosto 20, 2012 el departamento de Estado certificó al Congreso que el Gobierno colombiano y las Fuerzas Armadas se encuentran en un criterio estatutariamente relacionado a los derechos humanos. Esta certificación, de acuerdo a la sección 7045 (a) d el departamento de Estado, Operaciones extranjeras, y apropiaciones de programas relacionados Act, 2012, permite el balance total de los fondos de FY 2012 para las fuerzas armadas colombianas por ser obligatorio. El Gobierno colombiano continuó en el proceso de mejoramiento respecto a los derechos humanos ambos dentro de las Fuerzas Armadas y a lo largo de Colombia. Durante el periodo de certificación, el presidente Juan Manuel Santos disolvió el desacreditado Departamento Administrativo de Seguridad. Centralizó y aumentó la provisión de protección a los grupos vulnerables a través de una nueva unidad de protección nacional, Respaldó los esfuerzos para combatir vigorosamente la corrupción, reforzó los esfuerzos para desmantelar los grupos ilegales armados, entre otras acciones. En enero el gobierno empezó la implementación de la ley de tierras y víctimas, en las cuales proveerá asistencia, reparaciones y la restitución de tierras para aproximadamente 4 millones de colombianos – incluyendo las víctimas de la violencia del Estado para la próxima década. La oficina del Procurador General reportó un emblemático progreso en los casos de derechos humanos, incluidas las muertes de falsos positivos en Soacha, y reportó un continuo incremento en el número de condenas y sentencias relacionadas a muertes extrajudiciales. Ningún caso relacionado a falsos positivos fue reportado durante el periodo de la certificación. El gobierno continuó con el respeto y reconocimiento a los miembros defensores de los derechos humanos, condenando públicamente las amenazas y ataques contra ellos y procurando su entrada en la policía pública. A pesar de los esfuerzos, muchos cambios significativos se mantienen. Las amenazas y ataques contra defensores de derechos humanos, activistas de la tierra, sindicalistas, periodistas y otros grupos vulnerables siguen siendo una preocupación.

Grupos focalizados hacen hincapié en la importancia de investigar y perseguir los delitos contra ellos, teniendo en cuenta que la justicia es su mejor protección. Algunos problemas de seguridad presentan serios obstáculos para el éxito de la implementación de la ley de tierras y victimas. Algunas ONG han expresado su preocupación por las recientes reformas constitucionales – incluyendo un marco legal para la paz y la reforma a la justicia penal militar, podría permitir la impunidad en algunos casos de derechos humanos. Gran parte de su preocupación se encuentra en el hecho de que el marco legal para la paz aprobado por el Congreso Colombiano da al gobierno la flexibilidad en la sustenciación de ciertos casos como parte de un futuro proceso de paz. El gobierno colombiano resalta que los marcos requerirían implementación en la legislación para definir los parámetros dentro de los cuales los poderes puedan ser ejercidos. El proceso para transferir los casos de derechos humanos de la justicia militar a la civil se encuentra todavía muy lejos. Hay pocos procesos de oficiales de alto grado por violaciones de derechos humanos y la legislación a la reforma a la justicia militar está todavía pendiente. El progreso real ha hecho un mejoramiento en el trabajo de los derechos humanos en las Fuerzas Armadas, pero para que el progreso se mantenga los líderes deben estar enfocados en el proceso a largo plazo en la construcción de una cultura de los derechos humanos dentro de sus instituciones. Nosotros creemos que las Fuerzas Armadas y las autoridades civiles podrían hacer más para investigar las alegaciones de conspiración de los grupos armados ilegales, que persisten. El gobierno de los Estados Unidos mantiene su compromiso de colaborar con el gobierno de Colombia, organizaciones internacionales y los grupos de derechos humanos para mejorar el respeto por los derechos humanos a lo largo de todo el país. Los Estados Unidos y Colombia tienen conversaciones abiertas y honestas acerca de esos problemas incluido a través de nuestra asociación de alto nivel de diálogo, el cual se reunió por tercera vez en julio. El gobierno, la sociedad civil y la comunidad internacional deben mantener su trabajo conjunto para encontrar las soluciones a los cambios que restan y construir así una paz duradera para Colombia.

Para transformar a Colombia es necesario enfrentar con valentía el pasado Por: TODD HOWLAND Representante en Colombia de la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos

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ocos Estados han logrado pasar la página de sus conflictos con olvido y negación. Las transiciones más exitosas han sido aquellas que enfrentaron con valentía el horror del pasado, y lo usaron para transformarse en mejores sociedades. La falta de confrontación del pasado permite que la responsabilidad por las violaciones siga rondando como un fantasma, y que el conflicto social y político, el resentimiento y el dolor perduren, inalterados. Los mecanismos de justicia transicional no son un fin en sí mismos, sino que son instrumentos para facilitar cambios de mentalidad y estructuras de comportamiento que facilitan la transformación de una sociedad. Es vital que las partes en la negociación entiendan que tienen una opción de aportar a la transformación del país, con justicia y con transparencia. En Colombia las dos partes del conflicto dicen estar peleando por un mejor país. Esto debería conducir a que privilegien el reconocimiento de las violaciones del pasado, utilizando herramientas de justicia transicional que ayuden a la transformación positiva de la sociedad.  Los mecanismos de justicia transicional son usados en procesos de paz con frecuencia buscando más fórmulas de conveniencia para los combatientes que una búsqueda creativa de justicia. En algunos procesos de paz ha existido la comprensión de que la sanción penal es un impedimento para la paz y esto se expresa frecuentemente como una tensión entre la justicia y la  paz. Esta contraposición, que no tiene mucho sentido, se repite y se repite como si fuera verdad. En vez de caer en la trampa sin salida de esta falsa dicotomía, las partes pueden aprovechar la inusual oportunidad que ofrece el proceso paz para poner en marcha herramientas creativas que se aparten de la ruta ortodoxa del sistema de justicia y promover transformaciones personales y estructurales en la sociedad. Los problemas usualmente surgen de la instrumentalización de la justicia transicional.  Al buscar una especie de visto bueno o un salvoconducto ante la justicia, no se ahonda en la reparación de las víctimas con verdadero sentido restaurativo, en la transformación de la sociedad y los individuos, o en la prevención de las violaciones de derechos humanos. Hacer esto no es fácil, pero los beneficios potenciales son amplios. La justicia transicional permite encarar las limitaciones del derecho penal, complementando el establecimiento de la verdad por medios más eficaces y trascendiendo la responsabilidad individual subjetiva y el enfoque punitivo y retributivo. La Constitución colombiana contempla los mecanismos restaurativos como un complemento de la justicia para velar por los derechos de las víctimas. Los mecanismos de la justicia transicional deben trascender el campo penal y promover una noción robusta de justicia que busque la restauración, permita recuperar la confianza en las instituciones y facilite la recuperación del sentido público de lo justo.   En una negociación de paz ambas partes deben volver a examinar sus acciones y posiciones, y adoptar una noción de justicia que permita encarar sus responsabilidades y las conse-

cuencias de sus actos. Lo que se necesita es honestidad y coraje para admitir que tanto los integrantes de las Farc como del Estado han participado en crueles y perversos crímenes de derechos humanos. En lugar de que las dos partes evadan responsabilidades deberían usar su conocimiento y su poder para el bien: es decir la restauración de las víctimas, con el fin de transformar la sociedad y de prevenir futuras violaciones. El reto que enfrenta hoy Colombia no debería ser la búsqueda de fórmulas para evadir la sanción penal de los perpetradores de crímenes graves, sino cómo usar el reconocimiento de las violaciones de derechos humanos de forma catalizadora para buscar cambios sociales. Aunque esto es difícil, es también posible. Debe haber un momento en el tiempo de la negociación que facilite lidiar con el pasado y no intentar esconderlo. Para que las partes en conflicto puedan llegar a este objetivo, también se requiere que cada persona en la sociedad reflexione sobre sus valores y acciones, y que revalúe sus posiciones, examinando si están basadas en la emoción, la ideología y el dogmatismo, o en una motivación para restaurar a las víctimas, transformar a  la sociedad y evitar futuras violaciones. Es necesario que haya cambios de mentalidad. La lucha ideológica no proporciona un cheque en blanco. Esto se aplica tanto para las Farc como para el Estado. Llegar realmente a la mente de un comandante o de un oficial que estaba en posición de controlar las violaciones será más efectivo si hay una interacción con las víctimas, y si los victimarios pueden comprender cómo sus acciones guiadas por la ideología tuvieron consecuencias humanas reales. Aquellos sectores de la sociedad que han sido más impactados por el conflicto necesitan que el Estado les brinde oportunidades para que puedan vivir en un país económica y políticamente más desarrollado, no se requiere sólo firmar la paz. Quizás lo más importante es que, en el futuro, las violaciones sean prevenidas, tanto en lo estructural como en lo individual. Probablemente, muchos de los integrantes de las Farc depongan sus armas como resultado de la negociación, pero  evitar que  algunos de ellos se unan a las bandas criminales (bacrim) es un asunto que requerirá mucho esfuerzo. Está relacionado con empleos dignos y con una sociedad dispuesta a aceptarlos. Por otro lado, entidades del Estado como el DAS con un historial problemático en cuanto a los derechos humanos deben ser realmente cerradas. Las personas involucradas en violaciones deben ser, por lo menos, removidas de los cargos de poder desde donde pueden volver a violar los derechos humanos. Es importante que ambas partes entiendan el impacto humano de lo que han hecho y que se den cuenta de que la justicia del ojo por ojo, no es la que liberará a Colombia de sus pasadas violaciones de derechos humanos, mientras que la restauración, la transformación y la prevención sí lo harán.

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Fe en la Causa

Fe en la Causa

Diciembre de 2012

Jean Carlo Mejía Azuero MCL - PhD Asesor y consultor internacional. Docente universitario.

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El fuero penal militar que necesita Colombia

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esde el exterior he venido siguiendo con atención el debate en torno a la reforma a la Constitución Política para poner el fuero penal militar en el lugar que corresponde dentro de un contexto como el colombiano. He encontrado polarización y apasionamiento; argumentos repetidos y además descontextualizados en contra de la reform . Respecto al tema hay que tener en cuenta que existen prejuicios, verdades a medias y gran ignorancia frente a la actuación castrense y policial. No obstante he encontrado también dos referentes trascendentales que vale la pena mencionar. El primero es la exposición de motivos del acto legislativo presentada por el ministro Juan Carlos Pinzón. El segundo la manifestación realizada por la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos en Colombia (en adelante OACNUDH), a través de su representante Todd Howland, durante un evento académico efectuado en la Universidad Sergio Arboleda. En esa respetable exposición la Oficina respondió a varios de los argumentos planteados hace algunos años en nuestras investigaciones sobre justicia penal militar en el continente y en Colombia, adelantadas con organizaciones como la embajada alemana en Colombia (Fescol) y la Red de Seguridad y Defensa de América Latina (Resdal). OACNUDH expresa preocupaciones que han sido apoyadas por otros expertos de la ONU e incluso por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI), así como por prestigiosas organizaciones como Human Right Watch. En estas breves letras me propongo exponer mi posición jurídica sobre algunos aspectos respecto a la posición de la OACNUDH. A. ¿Por qué resulta imperativa una reforma constitucional? Luego de 48 años de conflicto armado por primera vez se piensa establecer un marco apropiado de delimitación para el fuero militar dentro de un contexto de derecho internacional humanitario (en adelante dih). Existe tal inseguridad con relación a las consecuencias jurídicas de la actuación de las Fuerzas Armadas dentro de un ambiente de conducción de hostilidades, que ni legisladores, gobierno, abogados defensores, jueces, fiscales, organizaciones no gubernamentales y periodistas, así como buena parte de la academia, tienen claro qué significa en Colombia la palabra fuero militar en tiempo de guerra. La OACNUDH es víctima también de tamaña confusión. No calificaré su posición ideológica o política, pero es claro: 1. Confunde estándares de ddhh con estándares de dih. La dignidad humana debe ser sagrada dentro del desarrollo de la conducción de hostilidades. Esto significa que tanto ddhh como dih, se preservan con un fuero que permita operar militarmente y que persiga judicialmente los excesos militares y policiales dentro de las operaciones y operativos. A pesar de que en primer momento se pudiera pensar que la redacción de la Constitución en los artículos que se pretenden reformar es clara, luego de 21 años de vigencia de la Carta Magna lo que se evidencia es un discurso totalmente ligado a los ddhh y no al dih. La presión política nacional e internacional en torno al alcance del fuero ha sido una de las causas generadoras de inseguridad jurídica. 2. La extensión del fuero militar la brinda el dih y no los ddhh dentro de la conducción de hostilidades y en los denominados delitos de función. Lo anterior significa que ninguna violación de ddhh puede hoy en día ser investigada por la justicia militar y ningún crimen de guerra tampoco. Pero existen infracciones al dih que no generan crímenes y que guardan una relación directa con el servicio dentro de la conducción de hostilidades. El dih nos indicará en consecuencia que cuando se cometan ciertas conductas presuntamente ilegales en las fases de planeación, preparación, ejecución y evaluación de una operación militar, y que el juez natural es el juez penal militar, jamás el juez ordinario, sí no existen violaciones a los ddhh e infracciones graves al dih. Por ello es imprescindible la reforma, pues no se tienen ni las herramientas jurídicas ni los órganos apropiados para resolver con solvencia jurídica las dudas en relación a las conductas que se podrían investigar por la justicia militar y frente a los estándares necesarios para resolver esas dudas; así como claridad frente al manejo de las escenas de los hechos dentro de operaciones militares ofensivas. Definitivamente el Consejo Superior de la Judicatura no ha mostrado solvencia en la solución de conflictos de jurisdicción durante 21 años, pues los estándares que aplica son los de ddhh, jamás los de dih. 3. En tiempo de guerra el fuero no es excepcional, el juez natural no es el ordinario necesariamente y no se puede argumentar desde un contexto regional o universal diferente. La OACNUDH durante su permanencia en Colombia ha utilizado repetidamente el término “conflicto armado”, al igual que los términos “derechos humanos y derecho internacional humanitario” indistintamente. En nuestras investigaciones hemos demostrado que la ausencia de un marco constitucional y jurídico adecuado para la aplicación del uso de la fuerza en un contexto de conflicto armado ha

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generado problemas a nivel interno e internacional. Los ddhh son invaluables, trascendentales y referente obligatorio de la conducta de todos los seres humanos dentro de la sociedad, mucho más si estas personas son servidores públicos. Pero la descontextualizada observancia de los ddhh con total desprecio por el dih, ha generado desde el marco constitucional una inseguridad jurídica que atenta contra los fines del Estado y el mantenimiento de derechos, libertades y garantías del pueblo colombiano. La OACNUDH argumenta desde los ddhh y utiliza un contexto de aplicación restrictiva del fuero militar propia de países en paz. La jurisprudencia internacional, las normas utilizadas para argumentar, el marco del derecho comparado, los estándares esbozados, son propios de países sin conflicto armado. Aceptamos que la orientación mundial sea a la desaparición del fuero, pero en Colombia ese debate ha sido mal planteado desorientando a toda la comunidad nacional e internacional. No estamos en postconflicto. 4. Siendo un deber Constitucional aplicar el DIH, en Colombia se aplican sólo los DDHH y sólo se menciona el DIH. La reforma que se adelanta en el Congreso fue fruto del trabajo de una comisión integrada por personalidades nacionales, casi todas ellas expertas en temas jurídicos y con una experiencia invaluable. La OACNUDH ha resaltado siempre el papel de nuestra Corte Constitucional; nuestra jurisprudencia constitucional es referente internacional, incluso en el sistema universal de protección de ddhh. Que tres exmagistrados de la Corte Constitucional, un ex viceministro de justicia conocedor del dih, y dos generales de la República reconocidos por su objetividad, respeto, argumentación y conocimiento, hayan determinado que era la hora de darle al dih el sentido que efectivamente le brinda formalmente la Constitución, es una prenda de garantía de que la reforma se encuentra bien orientada. Es así como aún teniendo el deber de aplicar dih por parte de los operadores judiciales y disciplinarios, la inseguridad jurídica es tal para la Fuerza Pública en Colombia, que un simple estudio de caso nos podría demostrar que los jueces, fiscales, procuradores, defensores, al desconocer de dih, aplican sólo estándares de ddhh. Es el caso de la condena al guerrillero alias ‘Grannobles’ por los hechos de la masacre Santo Domingo, Arauca. Igualmente valdría la pena conocer cuántos casos por infracciones graves al DIH lleva la unidad de ddhh y dih de la Fiscalía. ¿Cabría algún tipo de responsabilidad en esos casos? ¿Qué consecuencias jurídicas y judiciales se generarían por la inaplicación sistemática del dih en casos judiciales y disciplinarios en Colombia? ¿Hay violación a los ddhh de los procesados por no aplicarse el fuero militar en un contexto como el colombiano? B. El contexto, el prejuicio, la preponderancia de lo político sobre lo jurídico. La OACNUDH sostiene que el debate en torno a la reforma constitucional tiene más un fundamento ideológico y político, que objetivo y fáctico. Frente a este interesante punto valdría la pena indicar en la misma línea argumentativa de la OACNUDH, que estamos totalmente de acuerdo. La justicia penal militar y el fuero han sido atacados desde lo ideológico, lo político, el prejuicio, además utilizando contextos inexactos. Se ha satanizado el tema del fuero militar y la polarización demostrada para atacarla desdice incluso de la defendida parcialmente libertad de expresión. No en pocas ocasiones los defensores de un fuero militar desde estándares de dih hemos sido perseguidos, encasillados y puestos en la picota pública por no compartir la posición de algunos organismos y ongs. Pero veamos algunos temas puntuales. En la tesis doctoral laureada “estructura y atribuciones de las Fuerzas Militares Colombianas. Constitución, problemas socio – jurídicos y teoría Política”, de la Doctora Margarita Cárdenas Poveda, actual directora de Pregrado en Derecho de la Universidad de la Sabana, se realizó un estudio de campo con 175 miembros activos de las Fuerzas Militares durante el año 2009, todos ellos oficiales superiores (Generales, Coroneles, Mayores) que detentan mando y con el propósito de analizar problemas apicales respecto de su misión

Constitucional y legal; sobre como los percibía la sociedad, y además establecer elementos esenciales para un análisis socio - jurídico respecto a la problemática castrense actual. Se encontraron 19 palabras ampliamente utilizadas y repetidas por los entrevistados, 12 de ellas son palabras jurídicas como garantía, dih, justicia, defensa, ley, derecho, penal, constitución, conflicto. Entonces, la seguridad jurídica es una preocupación real constante en los militares, no es una especulación ni una percepción. Uno de los seis problemas señalados por los entrevistados es el de la revisión de la justicia penal militar, así como el fortalecimiento jurídico de la institución castrense. Los entrevistados también afirmaron la existencia de graves problemas frente a la defensa institucional nacional e internacional, así como la defensa individual; el incumplimiento de políticas públicas en ddhh y dih y el debilitamiento de regímenes especiales, cómo el castrense. Los mismos militares concluyeron que “si se emplean métodos repudiables para combatir al enemigo se genera desprestigio y caída de la imagen institucional, así como pérdida de confianza…” Es decir, el militar en servicio activo así como la gran mayoría de los retirados son conscientes de la necesidad de cumplir con los límites que imponen los DDHH; pero al mismo tiempo indicaron que existen falencias frente a la aplicación del dih, lo cual llama la atención por la posición que se tuvo en su momento frente a la aprobación del Protocolo II de 1977. Es una constante en los entrevistados el aceptar que el episodio de los “falsos positivos” generó problemas graves y que ello igualmente ha causado la persecución abierta de todas las operaciones militares. El 81.1 por ciento de los entrevistados considera que hay que mantener la jurisdicción penal militar porque es esencial el conocimiento que tiene un militar o un policía cuando juzga frente al quehacer operacional y operativo. De paso se sostuvo como conclusión: “independiente a quien lleve la investigación, lo esencial es que

tenga conocimiento de operaciones militares y entienda la forma de actuar de las Fuerzas Militares”. Frente a éste punto cabe la siguiente pregunta: ¿En cuántas facultades de derecho se enseña dih como materia obligatoria, siendo un derecho y deber constitucional estudiar la Carta Magna donde este cuerpo normativo se encuentra incluido? El senador Roy Barreras demostró en un debate en el Congreso en el año 2011 que ninguno de los fiscales de la unidad de ddhh y dih tienen postgrado en dih. ¿Cuántos jueces, magistrados, procuradores conocen en realidad de dih, operaciones militares y operativos policiales? El argumento de que los jueces en el mundo desconocen de muchas materias y que para eso están los peritos, no se puede extender al caso puntual colombiano por afectar sistemáticamente y de forma generalizada los valores, principios y preceptos del estado social de derecho, pues conlleva un problema estructural en la administración de justicia, en todos los extremos de las relaciones jurídico procesales. Basta recordar siguiendo a Couture, que la acción procesal es un tipo especial de derecho de petición, de contera un derecho fundamental y que al encontrar un problema estructural y transversal en la administración de justicia, los procesos no se resolverán de fondo dentro de los términos procesales determinados en la norma, ni mucho menos dentro de plazos razonables, lo que se convierte a la postre en fuente de responsabilidad estatal. Las Fuerzas Armadas deben garantizar la convivencia de la comunidad y la seguridad desde una perspectiva multidimensional; no operar militarmente teniendo el deber de hacerlo genera responsabilidades de todo tipo. El problema será siempre cómo aplicar el uso de la fuerza, en qué contexto hacerlo dentro de unas reglas de enfrentamiento claras y quién me va a juzgar ofreciéndome a plenitud garantías procesales universales, con

criterios diferenciales de acuerdo con el contexto. En ese sentir, la jurisdicción ordinaria en casos de infracciones al dih, que no constituyan crímenes de guerra, violenta el principio de Joinet y Decaux - expertos de la ONU sobre lucha contra la impunidad - denominado “tribunal independiente e imparcial”. De allí la necesidad de tribunales especiales y mixtos para resolver dudas y crear y analizar adecuadamente contextos; así como un tribunal de garantías que proyecte el principio de especialidad. El anterior es un problema jurídico que se debe resolver a nivel constitucional, pues en la práctica, la justicia castrense está casi paralizada pues el sistema de tendencia acusatorio no ha podido ser implementado desde hace más de dos años. Los mismos militares activos entrevistados son conscientes de que el fuero no debe extenderse para violaciones a ddhh y dih. ¿Entonces cuál es el prejuicio que acompaña a los que atacan la reforma? ¿Será acaso que comparan nuestra justicia castrense con la de otros Estados en la época de la guerra fría? Sostienen además los entrevistados en el trabajo de la doctora Cárdenas: “debe haber un momento en el cual podría conocerlo la justicia ordinaria, por aquello de la credibilidad”. También indican esos mismos militares con verticalidad: “No, los delitos del servicio deben ser investigados por la justicia penal militar, pero con imparcialidad. Lo que debe quedar claro es que los delitos cometidos por fuera del servicio no pueden ser cobijados por el fuero”. Entonces, uno se pregunta, ¿Sí existe esta evolución en el pensamiento militar, específicamente en quienes comandan operaciones diariamente, ¿Será acaso que es ideologizada su

administración de justicia y sus reformas, otras leyes y normas de inferior contenido establecen la existencia de fuero militar. Por lo anterior, no se puede pretender aplicar el derecho de igualdad para que un militar sea juzgado por el sistema general de justicia, mucho menos para actos relacionados con el servicio, pues el comportamiento de cualquier ciudadano común (salvo otros casos especiales como los indígenas), dista de manera dramática con el comportamiento de un militar o un policía dentro de un contexto de guerra. Es claro que violaciones masivas de ddhh y crímenes de guerra no tienen vínculo funcional con el servicio. 2. El único código al que hace alusión la Constitución Política de Colombia es al código penal militar, y a pesar de la oposición del mismo sector por años, es considerada y aceptada por la jurisprudencia y la doctrina constitucional y procesal como una jurisdicción, siguiéndose el criterio funcional y no organicista. 3. La defensa ante la justicia penal militar, tal y como ya lo preceptúan leyes anteriores desde el año 2008, tiene que ser especializada, altamente capacitada, contextualizada y sobre todo separada de vaivenes políticos e ideológicos. En esas condiciones, dentro de un contexto como el nuestro, el sistema general de defensoría pública no garantiza la defensa técnica de militares y policías. Lo mínimo que los Colombianos debemos hacer por nuestros soldados y policías es garantizarles un debido proceso real, y no sólo formal. 4. El órgano judicial de cierre para la Justicia Penal Militar es la Corte Suprema de Justicia. La OACNUDH, menciona dos casos en donde esa instancia se ha pronunciado a favor de militares, obviamente frente a delitos contra el servicio; el primero por delitos de abandono del puesto y delito del centinela; y el segundo caso por un delito de concusión contra miembros de la Policía. Frente al tema vale la pena indicar: a. ¿Dos casos pueden demostrar la capacidad de defensa de un militar ante la justicia penal en Colombia? ¿Cuántas demandas de casación son inadmitidas anualmente? ¿Pueden los soldados, patrulleros, suboficiales y oficiales, salvo excepcionales casos cancelar los honorarios de un abogado casacionista? ¿Por qué la OACNUDH no cita ningún caso relacionado con la conducción de hostilidades? 5. Una investigación realizada al interior de la más grande entidad de defensa de miembros (solo del Ejército) de las Fuerzas Armadas en el año 2011 arrojó cifras reveladoras en relación al problema de la defensa técnica. Frente a 216 contratistas encuestados entre abogados y peritos se evidenció un 17 por ciento con formación técnica, un 16 por ciento con formación de pregrado, un 68 por ciento con formación de especialización y un 0 por ciento en formación de maestría y doctorado. Un 34 por ciento de los entrevistados habían terminado sus estudios de pregrado en un período de entre uno y tres años; 21 por ciento entre tres a cinco años; 17 por ciento entre cinco a diez años y un 25 por ciento había terminado sus estudios de pregrado hacía más de 10 años. Ahí se puede verificar la experiencia real respecto a un tipo de defensa tan especializado. El 71 por ciento de los contratistas al momento de contestar la encuesta no conocía el derecho operacional, no obstante, defender militares y el 96 por ciento de los entrevistados no había recibido ningún curso de educación no formal con temas relacionados con la defensa en los últimos 12 meses al momento de realizar la investigación. Traslademos en proyección estas cifras a toda la Fuerza Pública y se podrá evidenciar que aquí tampoco existe una especulación. En el año 2008 se creó por Ley de la República el sistema de defensa militar y policial, y formalmente se reforzó en el 2010. ¿Ha funcionado?

No estoy de acuerdo con lo que dices pero defenderé con mi vida tu derecho a expresarlo” Voltaire posición de desprotección jurídica cuando se han visto varios casos de persecución desconsiderada por parte de algunos funcionarios judiciales o administrativos? El 81.7 por ciento de los entrevistados consideran que el fuero militar es una garantía funcional y no personal, no una condición de impunidad. Pero ¿Por qué se sigue insistiendo en lo contrario? El derecho de igualdad se aplica entre iguales, jamás entre desiguales. La Corte Constitucional Colombiana, así como tribunales y otras instancias internacionales han desarrollado criterios sobre la aplicación del derecho fundamental a la igualdad. De tiempo atrás hemos venido escuchando el argumento según el cual los militares deben ser juzgados por la justicia ordinaria habida cuenta de que no existe argumentación valida sustentada en un fuero que ha generado “impunidad”, para que las actuaciones de los militares sean juzgadas por otros militares, pues el “espíritu de cuerpo” indefectiblemente conlleva a parcialización. Detrás de éste debate propio de la ‘guerra fría’ y sin desconocer casos puntuales en donde la justicia penal militar en el mundo ha generado impunidad, vale la pena sostener: 1. En nuestra investigación publicada en FESCOL se demostró cómo Colombia a pesar de estar en conflicto armado sigue los principios de lucha contra la impunidad para tribunales militares de la ONU, propios de países en postconflicto, salvo el de la Justicia Militar se pase a la rama judicial. Nuestra Constitución, la ley y otros actos administrativos han establecido que los miembros de la Fuerza Pública, no son deliberantes, no pueden hacer huelga, tienen un sistema prestacional y de salud diferente; su disponibilidad es de 24 horas; están regidos por principios y valores especiales, que los hace diferenciarse de otros ciudadanos. Además la Fuerza Pública detenta el monopolio de las armas. La Constitución, la Ley estatutaria de

CONCLUSIONES La reforma a la Constitución Política de Colombia no amplía el fuero militar, simplemente lo ajusta a un contexto como el colombiano. Pretender indicar que la reforma generaría impunidad frente a violaciones de ddhh y graves infracciones de dih es desconocer el precedente constitucional que ya ha fijado límites al fuero frente a ciertas conductas que jamás se pueden argumentar como ligadas con el servicio. El limite del fuero militar en un contexto como el colombiano lo determina el dih. Sí un militar aplica dih no tiene, en principio, por que ser investigado por la justicia ordinaria. Ni la Fiscalía de la CPI, ni las ongs criticas de la reforma, ni la OACUNDH, deben abrigar el temor que la reforma puede enviar un mensaje equivocado a las Fuerzas Armadas. Dolorosamente ya se ha aprendido que el “fin no justifica los medios”, y que sólo el fin constitucional permite la aplicación de medios legales y éticos”. Los militares y policías en servicio activo, como se demostró, aceptan que en los ddhh y en el dih hay límites al fuero militar; pero no todas las conductas generadoras de infracciones al dih, pueden ser juzgadas por la justicia ordinaria. Argumentar desde un contexto que no es aplicable en Colombia, tomando como referencia Estados que se encuentran en paz, no parece plausible y genera incertidumbre y la movilización de intereses de todo tipo, además de presiones políticas. Colombia es respetuosa de los estándares internacionales de lucha para la impunidad en tribunales militares, la misma OACUNDH lo reconoce en varios de los apartes de sus más recientes intervenciones. Con la reforma ninguna investigación que esté adelantándose por la justicia ordinaria por hechos que representen violaciones a los ddhh y graves infracciones al dih pueden pasar a la justicia militar. Existe inseguridad jurídica para desarrollar la misión constitucional por parte de las Fuerzas Armadas y así se demostró en éste artículo. En Colombia no se aplica el dih por parte de los operadores judiciales, administrativos, Ministerio Público y defensa y ese ha sido un problema estructural y transversal. Algunos ataques desde tiempos atrás contra el fuero militar se sustentan en prejuicios, generalizaciones, satanizaciones. Jamás se pueden ocultar las miserias y consecuencias de una guerra de casi medio siglo, pero condenar y amenazar a priori una reforma como la presentada, no parece serio, como tampoco lo parece, salir a presionar con

posibles sanciones económicas, militares, o de otro tipo; o indicar que sí pasa la reforma Colombia perderá todos los casos en tribunales internacionales. El Ministerio de Defensa desde el año 2006 con seriedad ha venido implementando medidas para que ciertas actuaciones no se repitan jamás. El Estado Colombiano es respetuoso del derecho internacional. Mezclar estándares, contenido, alcances y propósitos de los ddhh con el dih, ha generado incertidumbre en todos los sectores en Colombia. La seguridad jurídica para operar militarmente se sustenta en la coherencia que debe existir entre lo político, lo jurídico y militar. Las dudas que se susciten entre jurisdicciones, deben ser resueltas con pleno conocimiento del derecho operacional, los estándares internacionales de dih y los límites que fijan los ddhh. La mejor forma de desarrollar los principios de la administración de justicia respecto al manejo de las escenas de los hechos, los actos urgentes y otras labores propias de la preservación de la evidencia y la cadena de custodia, perfectamente pueden ser solucionados por cuerpos mixtos, amparados por una Ley Estatutaria que requiere control previo de constitucionalidad para que se garanticen los ddhh. La reforma al fuero militar implica desde ya, la más profunda reforma al régimen carcelario y penitenciario militar y al fuero disciplinario militar como lo hemos estudiado desde hace algunos años. El juez natural de un militar por conductas que se pueden desarrollar dentro de la conducción de hostilidades no es el juez penal ordinario; el fuero militar no se restringe igual en un país en paz como en un país en guerra; juzgar a los militares y policías en tiempos de guerra por lo que hagan durante el combate exclusivamente con estándares de derechos humanos es un despropósito. No hay defensa técnica, ni debido proceso, ni un tribunal independiente e imparcial en la actualidad en Colombia frente a la actuación operacional de los miembros de las Fuerzas Armadas. La exposición de motivos que ha presentado el Ministerio de Defensa para esta reforma, constituye una evolución abismal frente al tratamiento que se le había dado por años al dih El actual Ministro de Defensa se encuentra en una gran encrucijada, pues es objeto de múltiples presiones nacionales e internacionales. El alto mando en su totalidad respalda la reforma y como se demostró, los militares activos creen que el fuero sí tiene unos límites incluso en

tiempos de conflicto; así mismo buena parte de la reserva activa sigue estos postulados. Jamás la justicia militar podrá investigar delitos sexuales, genocidio, crímenes de lesa humanidad, ejecuciones extrajudiciales, torturas, tratos crueles, degradantes y humillantes y demás graves violaciones a los Derechos Humanos establecidas en el inciso 2º del artículo 3º de la reforma. Esta norma, que se erige como cláusula de competencia de la jurisdicción castrense, determina de manera expresa y taxativa qué conductas, por decisión del legislador, rompen ipso jure el vínculo con el servicio y deben, en todos los casos, ser de competencia de la Justicia Ordinaria. Reglas claras para la investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública colombiana y todo un blindaje constitucional contra la impunidad. Los colombianos debemos contribuir efectivamente a la defensa de las personas que nos permiten llegar todos los días a nuestros hogares. Como siempre lo hemos indicado, la defensa de los militares y policías no puede ser un negocio. Por ello esa defensa la debe asumir el Estado de forma efectiva y eficaz para todos, en igualdad de condiciones. Algunos defensores de derechos humanos deberían ser coherentes con los valores y principios de este marco normativo y permitir el ejercicio del derecho de expresión sin generar persecuciones a través de diferentes medios. Lo anterior desdice de la labor que cumplen; resaltando además que la gran mayoría de defensores de ddhh con los que he trabajado, sin importar su ideología, cumplen una excelente labor. Igualmente hay que acabar con el apasionamiento exacerbado en la defensa del fuero, manejando un negacionismo que en ocasiones rayan en la intolerancia. Negar que se han cometido errores es un despropósito. Hay que aceptar las consecuencias de la guerra, poner la cara y salir adelante. Éste año realicé un ejercicio de campo con 32 Comandantes de Batallón, a quienes les pregunte cuál era el principal problema de la Justicia Penal Militar y al unísono contestaron: “hay que separarla del mando.” En eso están empeñados los líderes del Ministerio de Defensa, en que haya transparencia real y no solamente formal respecto a éste tema. Esta es una invitación a que hayan nuevos argumentos y un debate democrático en torno al fuero. Valoramos sin duda alguna el liderazgo histórico del Ministro Pinzón y el actual mando militar y policial y la apertura a escuchar distintas posiciones. La reforma Constitucional nos lleva hacía el fuero militar que necesita Colombia.

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Fe en la Causa

Fe en la Causa

Diciembre de 2012

Diciembre de 2012

El sentido humanista de la Constitución Política chos a la persona humana, que integra este reconocimiento al que existe en el derecho internacional en diversos tratados sobre derechos humanos, y que garantiza la efectividad de este reconocimiento ampliado por medio de una serie de instrumentos procesales, como la acción de tutela. a persona humana es el fundamento del derecho y, por tanto, de la La amplitud del reconocimiento de los derechos de la persona humana, que Constitución Política. Los derechos no se conceden, se dan o se otorincluye incluso los que no aparecen en los textos normativos nacionales e intergan, por las normas jurídicas a las personas, como si se tratara de nacionales, brinda a la persona humana un estatus digno y adecuado a su ser y a una concesión generosa y graciosa, que sólo se puede justificar en el ejercicio su valer. del poder público. Los derechos se reconocen por las normas jurídicas a las La persona humana y sus derechos son tan importantes que no pueden dejarse personas humanas, en tanto personas, valga decir, por la mera circunstancia sólo en manos de la Constitución Política y de las autoridades públicas. Ante la de ser personas. Luis Javier Moreno Ortiz persona humana y su dignidad inherente, los demás sólo podemos tener una conLa persona humana es el fundamento y el límite del poder político. Sus ducta: el respeto. Respetar al otro y a sus derechos, así no exista una norma o una derechos son enunciados por las normas jurídicas, entre las cuales se destaca autoridad que nos obligue, es el fundamento de la convivencia pacífica y, en una palabra, de la Constitución Política. Esta enunciación, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la la civilización. Carta Política, no debe entenderse como la negación de otros derechos inherentes a la El reconocer la dignidad de la persona humana, que no se disminuye por su edad, sexo, persona humana, aunque éstos no figuren de manera expresa en la propia Constitución raza, educación, riqueza, ideología, opinión, creencias, es dar un paso imprescindible para o en convenios o tratados internacionales vigentes. realizar la civilización y para convertir en realidad el proyecto político a largo plazo que es la La persona humana es el fundamento de los derechos humanos, que existen, consisten Constitución Política de 1991. y se justifican a partir de la persona, de su existencia y de sus circunstancias. El discurso Como lo dijera hace ya muchos años el mejicano Benito Juárez: el respeto al derecho ajeno de los derechos por los derechos, como si se tratara de fines en sí mismos, carece de senties la paz. A esta sabia máxima valdría la pena agregar: el respeto a la persona humana es la do. Y carece de sentido porque se trata de medios, muy importantes si se quiere, pero en civilización. En tiempos en los cuales la tentación de emplear a los demás como medios, de todo caso medios que no son equiparables a los fines, que son las personas. negar la dignidad al otro, y de pensar que sólo se tiene derechos frente al prójimo, conviene Al fundarse en la persona humana, la Constitución Política de 1991 tiene un profundo recordar que lo primero es el respeto por la persona humana, por su dignidad y por sus derechos. Y que no puede haber lo segundo, sea lo que esto sea, si no hay lo primero, que es lo sentido humanista. Este sentido prevalece sobre cualquier otra consideración, como se fundamental, tanto para el derecho como para la vida. puede apreciar en la propia estructura de la Carta, que comienza por reconocer dereLuis Javier Moreno Ortiz Procurador Auxiliar en lo Constitucional

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De la necesidad de respetar en el proceso de negociación, el marco jurídico internacional de los delitos de lesa humanidad HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya para la Paz

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n 1915, los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia realizaron una declaración conjunta afirmando que Turquía había cometido frente a cerca de 800.000 armenios residentes en su territorio “delitos contra la conciencia de la humanidad”. Al término de la I Guerra Mundial, el proyecto de Tratado de Sevres de 1918 establecía el derecho de las potencias vencedoras de enjuiciar a los responsables de tales delitos, y la obligación del gobierno turco de entregar a los miembros de su gobierno y de sus Fuerzas Armadas que los promovieron. El proyecto no llegó a entrar en vigor porque Estados Héctor Olásolo Alonso Unidos y Japón se opusieron al mismo, al considerar que la categoría de los delitos contra la conciencia de la humanidad no había sido definida a nivel internacional con anterioridad a la violencia ejercida contra los armenios residentes en Turquía. Fueron, sin embargo, los Estados Unidos quienes 25 años más tarde se convertirían en los grandes paladines del Tribunal Militar Internacional, que, establecido en 1945 por el Tratado de Londres, juzgaría en Nuremberg a la dirigencia política y militar del régimen nazi por agresión y crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos durante la II Guerra Mundial. Otro tanto haría al año siguiente con la dirigencia japonesa el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este, con sede en Tokio. Tras las sentencias proferidas por ambos tribunales en 1946 y 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó por unanimidad en resoluciones de 1946 y 1950 los principios contenidos en las mismas, entre los que cabe destacar el reconocimiento del carácter internacional de la categoría de los delitos de lesa humanidad. De esta manera, se reconocía que aquellas situaciones en las que se producen múltiples actos de violencia sistemática, o a gran escala, contra la población civil de un Estado no son una cuestión meramente interna de un Estado, sino que se convierten en un asunto de la Comunidad Internacional en su conjunto, porque menoscaban los valores básicos sobre los que se organiza la propia Comunidad Internacional. Además, debido a que los delitos de lesa humanidad fueron inicialmente cometidos a través de instituciones del Estado, que trataban de dar a los mismos un “barniz de legalidad”, su comisión nunca se hizo depender de su prohibición en la legislación interna del Estado afectado, sino que, por el contrario, la legislación nacional fue desde un principio considerada irrelevante a los efectos de determinar qué dirigentes políticos y militares habían incurrido en delitos de lesa humanidad. Corolario de las resoluciones de 1946 y 1950 de la Asamblea General de las Naciones Unidas fue la consideración de que la comisión de los delitos de lesa humanidad daba lugar a responsabilidad penal frente al conjunto de la Comunidad Internacional, de manera que quienes incurrían en estos comportamientos se convertían en “enemigos de la humanidad”- lo que hacía posible que pudieran ser investigados y enjuiciados por cualquier Estado que en ejercicio del principio de justicia universal actuara en nom-

bre de la Comunidad Internacional, o por un tribunal penal internacional creado por aquella a tales efectos. Desde entonces la categoría de los delitos de lesa humanidad se ha convertido en parte fundamental de aquel conjunto de normas de carácter consuetudinario (llamadas “normas de ius cogens”) que, según la Corte Internacional de Justicia, tienen un valor superior a cualquier otra norma internacional, incluidas las acordadas por los Estados a través de los tratados internacionales. Con la creación de la Corte Penal Internacional (“la Corte”) en 1998, la Comunidad Internacional se dotó de un órgano judicial internacional dirigido a garantizar el enjuiciamiento de quienes por su comportamiento se han convertido en enemigos de la humanidad, cuando los mismos no son efectivamente investigados y procesados a nivel nacional. Así se ha plasmado el entendimiento de las naciones civilizadas de que en situaciones de violencia sistemática o generalizada el interés de la justicia no puede quedar desplazado a un segundo plano por el interés de la paz, sino que ambos deben ir necesariamente de la mano. En este escenario, por justicia no se entiende únicamente el derecho de las víctimas, así como de la sociedad en general, a conocer la verdad sobre los factores políticos, económico-financieros, sociales, e institucionales que han favorecido la espiral de violencia contra la población civil constitutiva de los delitos de lesa humanidad. Tampoco se entiende por justicia el derecho de las víctimas a una reparación integral, ya se defina esta de manera individual, colectiva o mixta. Por justicia en este escenario, se entiende la declaración y ejecución de la responsabilidad penal de los máximos responsables (dirigentes políticos, militares y financieros de las organizaciones e instituciones responsables por la grave violencia ejercida frente a sectores de la población civil), lo que ha de venir unido a medidas penales, disciplinarias y/o desvinculaciones administrativas para con el resto de mandos medios y autores materiales de los delitos. Conviene subrayar que en situaciones de delitos de lesa humanidad, la llamada justicia transicional dirigida a favorecer la terminación de situaciones de violencia sistemática o a gran escala y a consolidar el proceso de normalización que sigue a la finalización de tales situaciones – encuentra notables limitaciones al no haber sido reconocida por normas de ius cogens. Esto significa, que la adopción frente a los máximos responsables de estos delitos de medidas de exención de responsabilidad, de aplicación del principio de oportunidad o de otorgamiento de indultos, si bien han sido aplicadas en pasados procesos de paz (especialmente conocido es la amnistía condicional concedida en Sudáfrica hace ahora 20 años), no son más compatibles con la actual regulación internacional del

fenómeno de la de lesa humanidad. De ahí, que haya generado un extenso debate en torno a la compatibilidad de la Ley 975 de Justicia y Paz con la legalidad internacional en esta materia, y eso que la Ley de Justicia y Paz, lejos de establecer por vía sustantiva o procesal una exención de la responsabilidad penal de los máximos responsables de los grupos armados al margen de la ley (principalmente de los grupos paramilitares), sólo permite que se les conceda una pena alternativa de entre 5 y 8 años tras la finalización de un proceso penal y la imposición de una condena basada en su confesión. El marco jurídico aquí descrito no se ve modificado por la incorporación en el Estatuto de la Corte del principio de oportunidad de la Fiscalía en la apertura de investigaciones y enjuiciamientos. Tampoco se ve alterado por la atribución al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de la facultad de solicitar la suspensión de las actuaciones ante la Corte durante un plazo prorrogable de 12 meses. Como los documentos de política criminal adoptados por la Fiscalía de la Corte han señalado, el criterio rector para su ejercicio del principio de oportunidad es el de los intereses de la justicia”, lo que significa que la Fiscalía sólo puede dejar de investigar o enjuiciar a alguno de los “máximos responsables” de delitos de lesa humanidad, debi-

Hoy en día ya no es posible, como con frecuencia sucedió en el pasado, postergar los intereses de la justicia con el fin de avanzar en los intereses de la paz”.

do a la insuficiente gravedad de los hechos, problemas de acceso a los elementos de prueba o incapacidad para la protección de las víctimas y los testigos. Por su parte, el Estatuto de la Corte encomienda velar por los intereses de la paz al órgano de la Comunidad Internacional al que la Carta de las Naciones Unidas le encarga la adopción de aquellas medidas necesarias para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional: el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Este último, después de determinar la existencia de una amenaza a la paz y seguridad internacional, o un acto de agresión, puede solicitar a la Corte que suspenda durante un periodo prorrogable de 12 meses cualquier investigación o enjuiciamiento, si ello es necesario para la salvaguarda de aquellos intereses que se le han encomendado. Con la firma y ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional, Colombia ha reafirmado los principios arriba descritos en relación con los delitos de lesa humanidad, y se ha comprometido expresamente en la persecución penal de los delitos de lesa humanidad cometidos en su territorio o por sus nacionales, y ha aceptado la intervención directa de la Corte Penal Internacional en caso de no actuar o de hacerlo sin una auténtica disposición de traer a los responsables ante la justicia o adoleciendo de una falta de capacidad para hacerlo. Es por ello, que como primera medida para evitar que el proceso de paz se pueda truncar en el medio plazo, es necesario que los negociadores se ajusten desde un principio a las reglas actualmente compatibles con el marco jurídico internacional, sino quieren que sus acuerdos se vean posteriormente anulados por los organismos internacionales que tienen actualmente funciones de supervisión, la Corte Penal Internacional y la Corte Inter-Americana de los Derechos Humanos. De ahí que, en el momento en que se reanuda el proceso de negociación en la Habana resulten tan relevantes las conclusiones del informe publicado el 15 de noviembre de 2012 por la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre el examen preliminar que viene desarrollando desde marzo de 2005 con respecto a la situación en Colombia. En dicho informe, la Fiscalía de la Corte concluye que desde el 1 de noviembre de 2002 (fecha en que Colombia se convirtió en Estado Parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional) se han venido cometiendo delitos de lesa humanidad por todos los actores implicados en el conflicto armado (Farc, Eln, grupos paramilitares/Auc , y Fuerzas Armadas y de Policía de Colombia). La Fiscalía de la Corte considera que existe una base razonable para creer que las Farc, el Eln y los grupos paramilitares, cometieron asesinatos, desplazamientos forzados, detenciones arbitrarias, torturas, violación y otros abusos sexuales constitutivos de delitos de lesa humanidad. Para la Fiscalía de la Corte, las Farc, y en menor medida el Eln, centraron desde 2002 sus operaciones militares en obtener y ejercitar el control sobre partes del territorio colombiano mediante ataques sistemáticos y generalizados lanzados contra la población civil, a los efectos de obtener de las mismas ventajas políticas, financieras, y de control social.

Por su parte, los grupos paramilitares que, según la Fiscalía de la Corte, asistieron al Ejército colombiano en su lucha contra las Farc y el Eln, cometieron actos de violencia como parte integral de su estrategia de actuación. Reiterando lo afirmado a este respecto por la Comisión Inter-Americana de Derechos Humanos, la Fiscalía de la Corte concluye que existe una base razonable para creer que unidades paramilitares han estado involucradas en asesinatos masivos de civiles, y en el asesinato selectivo de líderes sociales, sindicalistas, defensores de derechos humanos, actores judiciales, y periodistas. También han estado involucrados en actos de tortura, intimidación, y acciones violentas dirigidas a desplazar a comunidades enteras. En consecuencia, en opinión de la Fiscalía de la Corte, existe una base razonable para creer que la política de los grupos paramilitares de atacar a civiles parece haber estado diseñada para terminar con cualquier vínculo real, o meramente supuesto, entre civiles y miembros de la guerrilla. Además de entre los 3.000 y 6.000 asesinatos de líderes y familiares de miembros de comunidades indígenas y afro-descendientes (que viven en regiones de Colombia ricas en recursos minerales, y de importancia estratégica para la producción y tráfico de drogas por los grupos armados), líderes comunitarios, sindicalistas, profesores, defensores de derechos humanos, y autoridades locales y civiles, y de los más de 50.000 miembros de comunidades indígenas desplazados entre 2005 y 2010, la Fiscalía de la Corte ha mostrado su particular preocupación sobre el fenómeno de la violación y otras formas de abuso sexual. Según la Fiscalía de la Corte, se trata este de un fenómeno recurrente en el conflicto colombiano, con cerca de 35.000 víctimas identificadas hasta el momento entre los años 2001 y 2009 en los departamentos de Antioquia, Cauca, Córdoba, Arauca, Nariño, Tolima, Risaralda, Quindío, Palmira (Valle del Cauca), Norte de Santander, y el Valle. Las víctimas de estos delitos incluyen a mujeres y niñas que han sido reclutadas forzosamente, mujeres cuyos familiares son miembros de los grupos armados (o son vistas como relacionadas con miembros de los grupos contrarios), mujeres que obstruyen el reclutamiento forzado de sus hijos e hijas, mujeres que pertenecen a comunidades indígenas, hombres y mujeres cuya orientación sexual es cuestionada, presuntos portadores de enfermedades de transmisión sexual como el SIDA, mujeres que son miembros de organizaciones defen-

través de la jurisdicción ordinaria, se han extendido a los líderes más importantes de las Farc y el Eln, incluyendo ocho miembros del actual Secretariado de las Farc, y cuatro miembros del actual Comando Central del Eln. En principio, la Fiscalía de la Corte no encuentra del carácter genuino de estas actuaciones, si bien condiciona esta conclusión a una adecuada ejecución de las sentencias de aquellos que han sido condenados en ausencia. En relación con los miembros de los grupos paramilitares, la Fiscalía de la Corte subraya las actuaciones desarrolladas conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz. Con respecto a las mismas, la Fiscalía de la Corte señala que, si bien el proceso ha ido más despacio de lo esperado, esto no supone necesariamente una falta de disposición de las autoridades nacionales debido a la complejidad de los casos. Según la Fiscalía de la Corte, el problema que se ha planteado principalmente es la ausencia de homogeneidad en la priorización de los casos, por lo que considera positiva la Directiva 0001 de la Fiscalía General de la Nación dictada este mismo año, y que pone el énfasis en la necesidad de priorizar los casos frente a los máximos responsables.

soras de derechos humanos y mujeres que rechazan obedecer las instrucciones del actor armado con mayor influencia en el área. Según la Fiscalía de la Corte, los actos de violencia sexual se llevan a cabo para promover el terror dentro de las comunidades para facilitar su control militar, obligar a la gente a huir para facilitar la adquisición de territorio, realizar actos de venganza, acumular “trofeos de guerra”, explotar a las víctimas como esclavas sexuales y agredir el honor del enemigo. Finalmente, en relación con los actores estatales, la Fiscalía de la Corte llama la atención sobre el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, que ha provocado el asesinato por miembros de las Fuerzas Armadas, actuando en ocasiones en connivencia con miembros de grupos paramilitares y civiles, de miles de personas, a quienes se hacía pasar por presuntos guerrilleros muertos en combate, para dar una apariencia de mayor eficacia en el conflicto frente a la guerrilla y para obtener así mayores recursos del Estado. Los 1.669 casos actualmente investigados por la Fiscalía General de la Nación de Colombia (cifra que podría incrementarse hasta los 2.896), proveen una base razonable para creer que se trata de delitos de lesa humanidad, llevados a cabo en ejecución de un política adoptada, al menos, al nivel de ciertas brigadas del Ejército colombiano, quedando por determinar si la misma pudo haberse extendido a los más altos niveles del aparato del Estado de Colombia. A la luz de los delitos de lesa humanidad arriba señalados, la Fiscalía de la Corte explica en su informe cómo, en el marco de su examen preliminar, ha venido obteniendo información sobre el desarrollo de las actuaciones nacionales que se están llevando a cabo sobre los mismos, a los efectos de determinar si las actuaciones nacionales incluyen a aquellas personas que se considera tuvieron una mayor responsabilidad en los delitos más graves (máximos responsables), y si dichas actuaciones son realmente genuinas al no adolecer de una falta de disposición o de capacidad por parte del Estado colombiano. En relación con los miembros de la guerrilla de las Farc y el Eln, la Fiscalía de la Corte subraya que las autoridades colombianas han llevado a cabo un amplio número de procesos penales frente a miembros de dichos grupos armados (así, por ejemplo, en relación con las Farc, 218 miembros han sido enjuiciados a nivel nacional). Además, las actuaciones nacionales a

La Fiscalía de Corte Penal Internacional observa que de los 57 más altos dirigentes paramilitares, 46 siguen vivos, y de estos últimos 30 han sido condenados en relación con delitos de la competencia de la CPI, y otros 13 se encuentran actualmente imputados por este tipo de delitos. La Fiscalía de la Corte subraya también que el proceso de justicia y paz ha mostrado los nexos entre grupos paramilitares y miembros del Senado y la Cámara de Representantes colombianos (habiendo sido condenados unos 50 congresistas y un pequeño grupo de altos miembros de las administraciones públicas. En este estado de cosa, la Fiscalía de la CPI concluye que continúa valorando si la priorización de casos se corresponde con el criterio de los máximos responsables, y en particular da preferencia a los casos contra quienes contribuyeron a la creación, la consolidación y expansión de los grupos paramilitares, teniendo en cuenta lo establecido en la mencionada Directiva 0001. Finalmente, en relación con las alegaciones presentadas contra las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la Fiscalía de la Corte observa que un buen número de

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miembros de las mismas han sido objeto de actuaciones penales y disciplinarias (217 condenas hasta la fecha), incluyendo 52 condenas por casos de falsos positivos (un coronel, ocho mayores, 16 capitanes y 24 tenientes), a lo que hay que añadir las 1.699 casos que se están siendo investigados en este momento por la Fiscalía General de la Nación. A la luz de estas circunstancias, la Fiscalía de la Corte concluye que continúa examinado si dichas actuaciones se dan exclusivamente contra los autores materiales, o se dirigen a dilucidar la responsabilidad penal de sus comandantes. La Fiscalía de la Corte ve con particular preocupación las escasas actuaciones nacionales en relación con los delitos de desplazamiento forzado, violación y otros abusos sexuales (sólo cuatro personas, incluyendo a dos paramilitares, han sido condenados hasta la fecha por delitos sexuales), lo que en opinión de la Fiscalía de la Corte contrasta con el alto número de víctimas identificadas hasta el momento. Fruto de las anteriores consideraciones, la Fiscalía de la Corte concluye que seguirá desarrollando su examen preliminar sobre Colombia, con particular atención al desarrollo de actuaciones nacionales en relación con los delitos de desplazamiento forzado, violación y otros abusos sexuales, el fenómeno de los falsos positivos, la continuación de las actuaciones penales contra comandantes paramilitares y la regulación reglamentaria del llamado marco jurídico contra la paz, de manera que la regulación legislativa que especifique cómo el Ejecutivo ha de ejercitar el principio de oportunidad en relación con ciertas categorías de individuos, no afecte al enjuiciamiento a nivel nacional de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad atribuibles, según la Fiscalía de la Corte, a las Farc, al Eln, a los grupos paramilitares/AUC y a las Fuerzas Armadas y de Policía de Colombia. Será por tanto necesario que, como pone muestra el reciente informe de la Fiscalía de la Corte, se deje desde un primer momento a un lado la retórica de las exenciones de responsabilidad penal, ejercicios del principio de oportunidad y concesiones de indultos a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad cometidos en Colombia, para que, conforme a lo exigido por el actual orden jurídico internacional y las obligaciones voluntariamente contraídas por Colombia, los negociadores sean conscientes de que hoy en día ya no es posible, como con frecuencia sucedió en el pasado, postergar los intereses de la justicia con el fin de avanzar los intereses de la paz. El reconocimiento de esta realidad, y la necesidad de buscar fórmulas que avancen conjuntamente los intereses de la justicia y la paz (siguiendo el paradigma de que “no hay paz sin justicia” sobre el que se construye actualmente la legalidad internacional), se presenta como un notable reto que los negociadores deben ineludiblemente asumir ante la atenta mirada de los organismos internacionales de supervisión (Corte Penal Internacional y Corte Inter-Americana de Derechos Humanos), cuyo mandato es asegurarse que cualquier acuerdo adoptado por los actores del conflicto colombiano, respeta el interés que en el mismo tiene la Comunidad Internacional, y se lleva a cabo dentro de los parámetros establecidos por aquella en el marco del orden jurídico internacional.

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Fe en la Causa

Diciembre de 2012

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El derecho a conocer lo sucedido y el futuro del país LUIS ANDRÉS FAJARDO ARTURO Director Departamento DDHH y DIH Universidad Sergio Arboleda

da hacer, es que sepa escoger con cuidado las herramientas para lograrlo. Un proceso de construcción de paz que no se construya sobre la base de la verdad, la capacidad de lograr el efecto buscado de generar una paz sostenible. La vioes un engaño y no podrá hacer otra cosa que perpetuar la violencia. lencia no cesa sino hasta que se conoce la verdad; hasta que el ocultamiento y El derecho a saber la verdad, hoy en día, implica básicamente tres cosas: la la mentira dejan de prevalecer no puede haber paz. primera es una verdad construida integralmente. En ese sentido creo que ha Construir esa verdad, implica responder a unas finalidades concretas que son sido una decisión correcta el no generar una comisión de la verdad (a nivel las que condicionan el contenido y la forma. Dichas finalidades se pueden resunacional y que abarque el conflicto) fundada en los resultados de Justicia y Paz. mir en: 1. Cesar con la angustia de los familiares de las víctimas de desaparición Los esfuerzos que se han hecho han dado lugar hasta el momento a múltiples forzada, y de otros crímenes atroces; 2. Reivindicar el nombre y la memoria informes específicos, localizados, y con un esfuerzo de difusión limitado, pero de las víctimas; 3. Entender las razones de la violencia y con ello advertir a la no son realmente resultados de una comisión de la verdad. sociedad sobre los peligros latentes que puede despertar la violencia; 4. Crear Me parece afortunado porque no se puede construir verdades a medias. La Luis Andrés Fajardo Arturo conciencia a la sociedad sobre los alcances de los hechos, los implicados, lo verdad sobre los hechos del conflicto en Colombia no pueden ser vistos con la medios y el rol que ella misma tuvo en la violencia. lupa en uno solo de los actores. Una verdad a medias, por el contrario, deforma Son tres por lo tanto las dimensiones que el derecho debe cubrir: una primera tiene que ver la realidad y genera juicios erróneos. Por eso, en el caso de que las personas de las Farc y ojalá con el derecho individual de las víctimas y sus familiares a saber lo que sucedió, y en especial tratándose de familiares de las víctimas de desaparición forzada. Este derecho es tan importan- de los demás grupos de guerrilla se desmovilicen y lo hagan con la condición inquebrantable te, que en las encuestas que se han realizado en Colombia, antes que la justicia o la reparación, (todo lo demás puede admitir ciertos grados de negociación, menos esto) de contribuir eficazmente a la investigación de los hechos del conflicto, es posible pensar que con esa información, las víctimas claramente privilegian la verdad en sus intereses. La segunda dimensión tiene que ver con un deber de la sociedad de conocer lo sucedido. Es más la que se ha obtenido en justicia y paz, será posible adelantar verdaderamente un proceso un derecho que tienen las víctimas a que la sociedad sepa por lo que pasaron, y al saberlo, se de construcción de la verdad. limpie con ello el nombre de las víctimas y se reivindique su memoria. Es quizá la esfera más Una herramienta indispensable entonces, resulta el permitir cobijar con estos beneficios, y particular de este derecho, pero a la vez, la más importante para la dignidad de una sociedad. aún si las condiciones difieren, a los agentes de la fuerza pública; con el fin de que ellos conBasta con leer a Primo Levi para entender la angustia de la víctima que siente que su tragedia tribuyan a construir la verdad, que en su caso puede resultar aún más importante, y que no se se invisibiliza. constituyan en barreras para lograrla. La última dimensión de este derecho, es la que corresponde al derecho de la sociedad de La construcción de un proceso de paz, no solo consiste en conseguir las condiciones para la saber lo que pasó. Joinet, lo enuncia como “el derecho inalienable a conocer la verdad acerca cesación del conflicto, o incluso la disminución de la violencia. La paz, como una situación de de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante la violación masiva y sistemática de los derechos humanos, a la perpetración de crímenes abe- no violencia que genere desarrollo y bienestar de forma sostenible, requiere mucho más. Es rrantes”. Es un derecho de la sociedad como un todo, de forma que se garantice a las gene- necesario establecer políticas claras de integración social para los desmovilizados del conflicto; raciones futuras una historia sin mentiras y con ello, la posibilidad de aprender de sus propios es indispensable pensar en los medios para lograr la reconciliación, pero sobre todo, y antes que nada, es indispensable diseñar las políticas para establecer la verdad, difundirla, y lograr errores para evitar repetirlos. Colombia hoy está a punto de cerrar un ciclo de violencia, y la única manera de que lo pue- que la sociedad cumpla con su deber de conocerla.

La priorización de situaciones y casos: un nuevo modelo de investigación de crímenes internacionales ALEJANDRO RAMELLI ARTEAGA Asesor del Fiscal General de la Nación e investigador de la Universidad de los Andes

El subjetivo toma en consideración, a su vez, a la víctima y al victimario. Como se ha explicado, ni todas las víctimas son iguales ni todos los victimarios lo son. Con lo cual, en cuanto a las primeras, se deben tomar en cuenta sus particularidades de indefensión como son, por ejemplo, su pertenencia a determinado grupo étnico, afrodescendiente, menor de edad, discapacitado, etcétera. l objetivo del presente escrito apunta a explicar en qué consisten los A su vez, en relación con los victimarios, se pretende sancionar a los máximos criterios de priorización de situaciones y casos, así como los fines que responsables de los crímenes. El factor objetivo, por su lado, apunta a analizar se pretenden alcanzar. la gravedad del delito, y su representatividad. Finalmente, entre los criterios Así las cosas, la priorización consiste en organizar un orden lógico de atencomplementarios se encuentran: factores regionales, viabilidad del caso, riqueza ción a las demandas ciudadanas de justicia, a efectos de incrementar la efecdidáctica y sometimiento del caso a la justicia internacional. tividad del aparato estatal en la lucha contra la delincuencia y garantizar de Valga la pena aclarar que estos criterios no se aplican de forma excluyente; mejor manera, y en condiciones de igualdad material, los derechos de las Alejandro Ramelli Arteaga por el contrario, al momento de priorizar deberá realizarse una especie de test víctimas, en especial, aquellos de las más vulnerables. entre todos ellos, a efectos de determinar hacia dónde se enfocará la actividad Desde esta perspectiva, la priorización en materia de justicia resulta equiinvestigativa estatal. parable, en gran medida, como lo sostiene Rodrigo Uprimny, con el funcionamiento de un De igual manera, es necesario aclarar que la priorización tiene, entre sus finalidades, orgatriage en un hospital. En efecto, cuando solicitamos un servicio médico de urgencia, nos rea- nizar al Estado colombiano para combatir adecuadamente los diversos fenómenos de macrolizan una primera valoración, con el fin de determinar, entre otras cosas, la gravedad de la criminalidad que afectan al país. Sin duda, el actual modelo de gestión de las investigaciones, situación, el tipo de intervención que requerimos, y por supuesto, se toman en cuenta las cali- donde todo se investiga al tiempo y sin ningún direccionamiento estratégico, hace que todos dades personales del paciente. De allí que, el orden de atención de los enfermos no responda, los esfuerzos logísticos, económicos y humanos resulten insuficientes. De allí que sea necesanecesariamente, con aquel de llegada al centro hospitalario, sino a unos criterios científicos, rio cambiar por completo la lógica de las investigaciones individuales, del examen del delito orientados, a prestarle un servicio prioritario a quien más lo requiere. Por el contrario, preten- concreto y aislado, para centrar la atención en el funcionamiento de los aparatos organizados der atender a todos los pacientes al mismo tiempo, no sólo haría colapsar cualquier servicio de de poder. En efecto, tales organizaciones cometen toda suerte de crímenes, siguiendo deterurgencias del mundo, sino que produciría unos resultados nefastos en términos de garantía del minados patrones de conducta sin cuyo análisis y comprensión es imposible desvertebrarlas. derecho fundamental a la salud. Señalemos asimismo que, la ausencia de un direccionamiento estratégico en el seno de la Pues bien, la ausencia de este sistema de “triage” o de categorización en la administración Fiscalía General de la Nación ha producido diversas disfuncionalidades del sistema, como son, de justicia ha sido una de las principales causas de impunidad en el país. En efecto, una in- entre otras, las siguientes: una misma organización delictiva está siendo investigada por divercorrecta comprensión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia ha sas Unidades Nacionales y Direcciones Seccionales (vgr. bloques de autodefensa o frentes de conducido a sostener que el Estado incumpliría sus deberes constitucionales de protección y la guerrilla); otro tanto sucede con el examen de las situaciones (vgr. casos de desplazamientos garantía de los derechos de los asociados, de llegar a establecer un orden en la atención de masivos); idéntica conducta delictiva viene recibiendo diverso trato en las distintas Fiscalías las demandas ciudadanas de justicia. La pregunta obvia sería entonces, para continuar con Delegadas (vgr. delitos sexuales); y un mismo supuesto fáctico ha sido investigado por, al menuestro símil: ¿Y entonces, todos los hospitales de Colombia le están vulnerando el derecho a nos, dos Fiscalías Delegadas, con resultados contradictorios. la salud a los enfermos por no atenderlos a todos al mismo tiempo? Evidentemente, que no. En este orden de ideas, y a manera de síntesis, el modelo de gestión judicial según el cual Pretender entonces que la administración de justicia dispense el mismo trato “igualitario” todos los delitos deben ser investigados al mismo tiempo y de igual forma, impide la creación a todos aquellos que requieren de sus servicios, en sentido de tener que investigar todos los de una verdadera política criminal que se materialice en el diseño e implementación de unas delitos al mismo tiempo, ha conducido, paradójicamente, al resultado contrario: nada se inves- estrategias que conduzcan a combatir, de manera eficaz, fenómenos de macrocriminalidad retiga adecuadamente. Al respecto, quisiera traer a colación otra comparación ilustrativa, esta lacionados con la evolución del conflicto armado interno (vgr. delitos sexuales, reclutamiento vez de Diego López Medina: los fiscales son como vaqueros a quienes se les ordena arriar mil de menores de edad, ejecuciones extrajudiciales, homicidios agravados, despojo de tierras, desreses al mismo tiempo, so pena de ser investigados y sancionados por prevaricato por omisión. plazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, etcétera), el tráfico de estupefacientes, Pues bien, tal modelo conduce, en la práctica, a que muy pocas vacas se muevan y a que casi los delitos transnacionales, la corrupción administrativa, la destrucción del medio ambiente, ninguna llegue al establo. así como la existencia de numerosas organizaciones criminales que cometen toda suerte de Señalados entonces los problemas que aquejan al modelo actual de investigación, fundado delitos comunes (vgr. fleteo, hurto de vehículos, desfalcos financieros, etcétera). De igual maen el principio de que “absolutamente todo se debe investigar y además al mismo tiempo”, nera, ha impedido que la actividad investigativa de la Fiscalía se focalice en la persecución de surge entonces la propuesta, liderada por el Fiscal Eduardo Montealegre Lynnet, en el sentido ciertos delitos que, si bien no son perpetrados por organizaciones delictivas producen un alto de crear unas directivas de priorización, en tanto que instrumento de política criminal que impacto social; ofrecen una particular gravedad en términos de afectación de los derechos funpermita focalizar y optimizar la actividad investigativa de la Fiscalía hacia la consecución de damentales de la víctima o de bienes jurídicamente amparados (vgr. Patrimonio estatal, orden unos objetivos generales. Se trata, ni más ni menos, que de cambiar por completo un paradig- público, salubridad, medio ambiente sano, moralidad pública, etc); o que develan la existencia ma tradicional de investigación que ha regido en Colombia por décadas y cuya efectividad, de patrones culturales discriminatorios (vgr. violencia contra la mujer). como todos sabemos, ha sido muy escasa. Así las cosas, la priorización no puede ser vista como un instrumento de descongestión Pero, ¿cuáles son entonces esos criterios de priorización? En líneas generales, podemos decir judicial sino como un instrumento de política criminal que ayuda a focalizar la actividad del que son tres: subjetivo, objetivo y complementarios. Estado hacia la consecución de objetivos estratégicos.

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