Las cláusulas de reorganización empresarial en los

convenios para evitar la doble imposición

firmados por España con México, EEUU y Francia*

ANA MARTÍNEZ MIER Agencia Estatal de Administración Tributaria

SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN.—2. REORGANIZACIÓN CON RENTAS OBJETO DE GRAVAMEN EN ESPAÑA PARA EL CONTRIBUYENTE NO 2.1. Rentas exoneradas de gravamen por aplicación de la legislación interna española. 2.2. Supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español.—3. CLÁUSULAS DE REORGANIZACIÓN DE LOS CONVENIOS SUSCRITOS POR ESPAÑA. ÁMBITO DE APLICACIÓN.—4. LA CLÁUSULA DE REOR­ GANIZACIÓN EMPRESARIAL DEL CDI SUSCRITO CON MÉXICO. 4.1. Tipos de operaciones que comprende, elemen­ tos patrimoniales a los que afecta y ámbito subjetivo. 4.2. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español del apartado 2.2 anterior.—5. LA CLÁUSULA DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL DEL CDI SUSCRITO CON LOS EEUU DE AMÉRICA. 5.1. La cláusula en la guía oficial interpretativa del CDI publicada por el Tesoro de los EEUU. 5.2. Tipos de operaciones que comprende, elementos patrimonia­ les a los que afecta y ámbito subjetivo. 5.3. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de dife­ rimiento impositivo español del apartado 2.2. anterior.—6. CLÁUSULA DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL DEL CDI SUSCRITO CON FRANCIA. 6.1. Interpretación de la Dirección General de Tributos. 6.2. Tipos de operaciones que comprende, elementos patrimoniales a los que afecta y ámbito subjetivo. 6.3. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español del apartado 2.2. anterior.—BIBLIOGRAFÍA. RESIDENTE EN TERRITORIO ESPAÑOL.

Palabras clave: Fiscalidad internacional, convenios para evitar la doble imposición, operaciones de reestructu­ ración empresarial.

1.

INTRODUCCIÓN

El análisis que se realiza en este trabajo se dirige a determinar el campo de aplicación de las cláu­ sulas de reorganización empresarial de los Conve­ nios para evitar la doble imposición internacional (CDI) suscritos por España con México, EEUU y Francia. Dichas cláusulas pretenden, como proposición general, la eliminación de la tributación en el país de la fuente en relación con las ganancias patrimo­ niales derivadas de procesos de reorganización o reestructuración de sociedades, desarrollados a través de operaciones como fusiones, escisiones, canjes de valores o aportaciones no dinerarias de bienes y derechos al capital de sociedades.

En este sentido, es práctica común de los Esta­ dos el someter a tributación las diferencias de valor –entre el de adquisición y el de mercado– que se ponen de manifiesto en la transmisión de elemen­ tos patrimoniales por causa de las operaciones que antes hemos relacionado. A efectos sistemáticos, que incluso tienen reflejo terminológico en la Ley española, en dichas operaciones cabe identificar una sociedad transmitente –la sociedad absorbida, escindida o aportante–, una sociedad adquirente –la sociedad absorbente o la beneficiaria de la esci­ sión o de la aportación– y unos elementos patrimo­ niales transmitidos –todos los activos de la sociedad absorbida, los que forman el patrimonio escindido o los que son objeto de aportación–. Por otro lado, además de las ganancias de capital pues­

*

Trabajo presentado al X Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales en el segundo semestre de 2008.

127

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 tas de manifiesto en la sociedad transmitente, tam­ bién gravan los Estados las ganancias que igualmen­ te por diferencias de valor se manifiestan en las operaciones de fusión y escisión en los socios de la sociedad transmitente por atribución de valores de la sociedad adquirente en canje de los de la trans­ mitente. La diferencia de valor anida aquí en esos valores de la sociedad transmitente entregados a cambio por el socio al que se le atribuyen los valo­ res representativos del capital de la sociedad adquirente. Finalmente, esta ganancia de capital de socio por atribución de valores en canje se da tam­ bién, y es la característica, en las operaciones de canje de valores entendidas como combinaciones de negocios en cuya virtud una sociedad toma el control de otra por adquisición de la mayoría de los valores representativos de su capital entregando a cambio acciones o participaciones propias. Pero si general es el gravamen de las ganancias de capital a que acabamos de referirnos, general es también el establecimiento de regímenes especia­ les de tributación que exoneren de gravamen plus­ valías meramente nominales, pues en el mundo de hoy difícilmente un Estado podría desarrollarse si cada vez que sus empresas se combinan o reorga­ nizan ellas y sus socios tuvieran que hacer frente a cuantiosos pagos impositivos por plusvalías tácitas todavía no realizadas. Un acabado ejemplo de estos regímenes especiales de tributación –o mejor, de no tributación– para combinaciones de negocios es la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisio­ nes parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro (en adelante, “Directiva de fusiones”). Pues bien, en las operaciones de reorganización con componentes personales o materiales situados en más de un Estado, el Estado donde radican los elementos patrimoniales transmitidos o reside la sociedad cuyos valores se canjean tiene potestad tributaria como Estado de la fuente. De este modo, una combinación de negocios exonerada de tributación por motivos de neutralidad fiscal en el Estado de residencia de la sociedad transmitente o de residencia de los socios que canjean puede ver malogrado en todo o en parte dicho objetivo de neutralidad fiscal si el Estado de la fuente persiste en el gravamen. A la resolución convenida de este conflicto res­ ponden las cláusulas de reorganización empresarial incluidas en los CDI, que constituyen el motivo de este trabajo.

En este sentido, el punto de partida será la identificación, desde el punto de vista de nuestro país, de los supuestos básicos que determinan ren­ tas para el no residente gravadas por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante IRNR) y las exenciones de tributación aplicables por virtud de la legislación interna española. A continuación, por exclusión, se perfilan los casos típicos de aplicación de las cláusulas de reorga­ nización, que serán aquellos en que la legislación interna no establece una exoneración de tributación. Por último, se desarrolla un estudio más detalla­ do de las cláusulas de tres CDI firmados por Espa­ ña (México, EEUU y Francia). Entre estas cláusulas se aprecian similitudes y diferencias, siendo la cláu­ sula más diferenciada la del CDI con Francia, por razón de tratarse de un país de la Unión Europea que aplica también la Directiva de fusiones.

2. REORGANIZACIONES

CON RENTAS

OBJETO DE GRAVAMEN EN

ESPAÑA PARA EL

CONTRIBUYENTE NO RESIDENTE EN TERRITORIO ESPAÑOL

Los vínculos determinantes de sujeción de las ganancias patrimoniales para el no residente se esta­ blecen con carácter general en el artículo 13. 1. i) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por Real Decre­ to Legislativo 5/2004 de 5 de marzo (en adelante TRLIRNR), considerando obtenidas en España las ganancias que derivan de: — Valores emitidos por personas o entidades residentes. — Otros bienes muebles situados en territo­ rio español o de derechos que deban cum­ plirse o ejercitarse en dicho territorio. — Bienes inmuebles situados en España o derechos relativos a los mismos ya sea directa o indirectamente. — Derechos o participaciones en sociedades o entidades, residentes o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en España. — Derechos o participaciones en sociedades o entidades, residentes o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles, situados en territorio español. Los CDI suscritos por España modifican este catálogo de ganancias patrimoniales sujetas al IRNR con la tendencia de renunciar a favor de la sobera­

128

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

nía fiscal del país de residencia respecto de las plus­ valías mobiliarias. Así sucede en los casos particula­ res de los CDI de México, EEUU y Francia, en los que el Estado de situación del bien sólo conserva la soberanía fiscal compartida con el Estado de resi­ dencia del preceptor cuando se trata de plusvalías estrechamente ligadas a su territorio, como son las ganancias de capital derivadas de bienes inmuebles y de la enajenación de bienes afectos a un estable­ cimiento permanente o una base fija de actividad, o la propia enajenación del establecimiento en su conjunto, y siempre que dichos bienes se encuen­ tren en su territorio. Sin embargo, esta renuncia al gravamen de las plusvalías mobiliarias en los CDI de México, EEUU y Francia presenta dos excepciones, que bien pue­ den considerarse medidas contra la elusión tributa­ ria, y que son: — El gravamen de las ganancias de capital derivadas de acciones o participaciones sociales en entidades, cuyo activo se halle principalmente constituido por inmuebles situados en España por derechos relacio­ nados con tales inmuebles. En estos casos el trasfondo inmobiliario de esas acciones o participaciones prevalece respecto de su naturaleza mobiliaria, quedando sometidas las rentas a tributación en el Estado donde están situados los inmuebles. — El gravamen de las ganancias de capital derivadas de la enajenación de acciones o participaciones sociales que representen una participación sustancial, considerándo­ se como tal una participación que supere el umbral del 25 por 100. En estos casos, se considera que lo que se transmite es algo más que un bien mueble. Pues bien, en las operaciones de fusión, esci­ sión, canje de valores de entidades residentes en territorio español y aportación no dineraria a enti­ dades también residentes en España surgen las siguientes rentas susceptibles de gravamen por el IRNR para el contribuyente residente en México, EEUU y Francia: — Socio que con ocasión de operaciones de fusión, escisión o canje de valores transmi­ te acciones o participaciones sociales de una sociedad residente en España, en los casos en los que respecto de esas acciones existe potestad de gravamen en España –acciones de sociedades cuyo activo se halle principalmente constituido por inmuebles situados en España o participa­ ciones sociales sustanciales en sociedades españolas–.

— Contribuyente que realiza aportación no dineraria de elementos patrimoniales sus­ ceptibles de gravamen por el IRNR, ya sean inmuebles, establecimientos perma­ nentes o acciones respecto de las cuales España conserva potestad tributaria. Por otro lado, también son susceptibles de gra­ vamen en España rentas que se derivan de opera­ ciones de reorganización empresarial de sociedades mexicanas, estadounidenses o francesas en las que se transmiten acciones de entidades residentes en España susceptibles de gravamen por el IRNR o inmuebles o establecimientos permanentes situa­ dos en territorio español. 2.1. Rentas exoneradas de gravamen por aplicación de la legislación interna española Como es sabido, las combinaciones de nego­ cios en España están dominadas desde un punto de vista tributario por el régimen fiscal especial previs­ to en el capítulo VIII del título VII del Texto Refun­ dido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS); aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, trascripción de la Directiva de fusiones y que igualmente resulta de aplicación a los contribuyentes del IRNR, en virtud de lo previsto en el apartado 2 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Resi­ dentes y Normas Tributarias. En síntesis y atendiendo a los puntos de cone­ xión del régimen, quedarían exoneradas de grava­ men para el contribuyente del IRNR las siguientes rentas: 1) Las que se pongan de manifiesto con oca­ sión de la atribución de valores de la enti­ dad adquirente a los socios de la entidad o entidades transmitentes en operaciones de fusión o escisión (art. 88. 1 del TRLIS): 1) a) Cuando dichos socios sean residentes en algún Estado miembro de la Unión Europea, sin condicionamiento alguno. 1) b) Cuando los socios sean residentes en algún otro Estado si los valores recibi­ dos son representativos del capital social de una entidad residente en terri­ torio español. 2) Las que se pongan de manifiesto con oca­ sión de operaciones de canje de valores –canjes de acciones, en la terminología de la Directiva de fusiones–, con los siguientes requisitos (art. 87. 1 del TRLIS):

129

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 1)

a) Cuando lo socios de la entidad cuyo control se toma residan en algún Esta­ do miembro de la Unión Europea. 1) b) Cuando los socios residan en cualquier otro Estado, si los valores recibidos son representativos del capital social de una entidad residente en España. 1) c) Cuando la entidad que toma el control y adquiere los valores sea residente en territorio español o está comprendida en el ámbito de aplicación de la Direc­ tiva 90/434/CEE –esto es, las relacio­ nadas en la lista contenida en el Anexo de la Directiva, en aplicación de la letra a) del art. 3–. 3) Las derivadas de aportaciones no dinera­ rias especiales realizadas por no residentes siempre que la entidad que recibe la apor­ tación sea residente en territorio español o realice actividades en éste por medio de establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados (art. 94 del TRLIS)1. 4) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones de esta­ blecimientos permanentes situados en territorio español por un no residente, según resulta del artículo 84.1.c) del TRLIS. La exoneración de gravamen, como también es conocido, es en realidad una técnica de diferimien­ to, consistente en que las rentas derivadas de las transmisiones que se realizan tanto en las entidades transmitentes como en los socios de las mismas no van a ser objeto de gravamen, quedando pendien­ te su tributación para una transmisión posterior, ya que los bienes o derechos transmitidos o aporta­ dos por la entidad transmitente y los valores reci­ bidos de la entidad adquirente como consecuencia de la operación se valorarán, a efectos fiscales, por el mismo valor anterior que los elementos tenían en la entidad transmitente o por el valor de los títu­ los entregados en canje por los socios. 2.2. Supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español Lógica consecuencia de lo expuesto en el epí­ grafe anterior es que las ganancias de capital deri­ vadas de operaciones no comprendidas en los distintos supuestos allí relacionados serían objeto de gravamen por el IRNR.. 1 Contestación a Consulta de la Dirección de Tributos de 23 de junio de 2006.

En estos casos sólo una norma bilateral puede evitar el gravamen, lo que se consigue, en su caso, mediante la aplicación de la cláusula de reorganiza­ ción empresarial del CDI. A partir de aquí, y antes de entrar en el estudio de las cláusulas de reorganización, la principal tarea será la identificación de los supuestos de gravamen al contribuyente no residente por no estar las ren­ tas obtenidas en España amparadas en el régimen de diferimiento español. Los supuestos de gravamen serían los siguientes: 1) En general, reorganizaciones empresariales extranjeras en las que se produzca una transmisión de elementos patrimoniales susceptible de gravamen en España por el IRNR como ganancia de capital. Se trata, en síntesis, del caso de la entidad extranjera que en el seno de una combinación de negocios transmite activos inmobiliarios situados en España o participaciones en el capital de sociedades españolas. 2) Las ganancias de capital que se pongan de manifiesto en operaciones de fusión o esci­ sión con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente que no residen en un Estado miembro de la Unión Europea, cuando los valores recibidos son represen­ tativos del capital social de una entidad no residente en territorio español. Este caso es el de un socio residente fuera de la Unión Europea de una entidad transmitente española que recibe a cambio de sus títulos otros representativos de una enti­ dad no residente en España. Es un supues­ to más teórico que real todavía, por la enorme dificultad –cuando no imposibili­ dad– jurídica para llevar a cabo fusiones y escisiones entre sociedades de distintos Estados. 3) Las que se pongan de manifiesto con oca­ sión de un canje de valores, cuando el socio de la sociedad cuyo control cambia reside en cualquier Estado miembro de la Unión Europea distinto de España pero la entidad que adquiere los valores no es residente en territorio español ni está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. Sería el caso, por ejemplo, de la toma de control de una entidad españo­ la por una entidad residente en México o en EEUU, residiendo en Francia el socio que canjea los valores españoles por los mexicanos o estadounidenses.

130

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

4) Las que se pongan de manifiesto con oca­ sión de un canje de valores, cuando los socios de la sociedad cuyo control cambia residen en un Estado no perteneciente a la Unión Europea, y los valores recibidos no son representativos del capital social de una entidad residente en España. Sería el caso, por ejemplo, de la toma de control de una entidad española por una entidad residente en EEUU, residiendo también en EEUU los socios que canjean los valores españoles por los estadounidenses. 5) Las derivadas de aportaciones no dineraria de bienes susceptibles de constituir ganan­ cias de capital gravables por el IRNR, cuan­ do la entidad que recibe la aportación no es residente en territorio español ni realiza actividades en ese territorio por medio de establecimiento permanente al que afecte los bienes aportados. Sería el caso de las aportaciones no dinerarias a entidades no residentes, realizadas por aportantes igual­ mente no residentes, de inmuebles o esta­ blecimientos permanentes situados en España o de acciones o participaciones en le capital de sociedades españolas.

3. CLÁUSULA

4. LA

CDI

SUSCRITO CON

MÉXICO El estudio de esta cláusula de reorganización debe partir de la delimitación de las rentas que pueden ser objeto de gravamen por el IRNR en concepto de ganancias de capital de acuerdo con las disposiciones del CDI suscrito con México2. A estos efectos, el artículo 13 del CDI dispone: “1. Las ganancias que un residente de un Esta­ do Contratante obtenga de la enajenación de bien­ es inmuebles, conforme se definen en el artículo 6, situados en el otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado. 2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, partes sociales u otros derechos de una sociedad o de otra persona moral o jurídica cuyos activos estén principalmente constituidos, directa o indirectamente, por bienes inmuebles situados en un Estado Contratante o por derechos relacionados con tales bienes inmuebles, pueden someterse a imposición en ese Estado. Para estos efectos, no se tomarán en consideración los bienes inmuebles que dicha sociedad, o persona moral o jurídica afecta a su actividad industrial, comercial o agrícola o a la prestación de servicios profesionales.

ESPAÑA.

DE APLICACIÓN

Las cláusulas de reorganización de los CDI se incorporan a los mismos al objeto de exonerar plusvalías derivadas de determinadas reorganiza­ ciones empresariales, si bien su alcance es cierta­ mente limitado, como tendremos ocasión de ver. Desde un punto de vista español, las ganancias de capital derivadas de reorganizaciones empresa­ riales que quedan exoneradas de gravamen por aplicación del régimen fiscal especial de diferimien­ to regulado en el TRLIS, quedan prácticamente fuera del ámbito de las cláusulas de reorganización empresarial de los CDI, cuya aplicación se hace innecesaria. Sin embargo, las cláusulas cobran toda su importancia en aquellos supuestos en los que no resulte aplicable el régimen especial establecido en el TRLIS. De este modo, el posible ámbito de apli­ cación de las cláusulas de reorganización de los CDI puede intentar acotarse a partir de los cinco supuestos identificados en el epígrafe 2.2 anterior, en los se trasmite un elemento patrimonial cuya renta puede someterse a imposición por el IRNR en España.

CLÁUSULA DE REORGANIZACIÓN

EMPRESARIAL DEL

DE REORGANIZACIÓN DE LOS

CONVENIOS SUSCRITOS POR

ÁMBITO

En este sentido, en lo que sigue trataremos de desarrollar un análisis individual de las cláusulas de reorganización empresarial contenidas en los CDI suscritos por España con México, EEU y Francia. El objetivo final de cada análisis se encuentra en valo­ rar si cada uno de los cinco supuestos teóricos que hemos delimitado como posible campo de aplica­ ción de la cláusula podrían ser susceptibles de encajar en ella si se diesen los requisitos exigidos en el correspondiente CDI.

3. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones que representen una participación de al menos el 25 por 100 en el capital de una socie­ dad residente de un Estado Contratante, detenta­ da al menos durante el período de doce meses precedente a la enajenación, pueden someterse a imposición en dicho Estado. 4. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado Contratante tenga en el otro Estado Contratante, o de bienes muebles que pertenez­ can a una base fija que un residente de un Estado 2

Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos Mexicanos para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y el patrimo­ nio y prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anejo, fir­ mado en Madrid el 24 de julio de 1992. (BOE, 27-octubre-1994.)

131

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 Contratante posea en el otro Estado Contratante para la prestación de servicios personales inde­ pendientes, comprendidas las ganancias derivadas de la enajenación de este establecimiento perma­ nente (solo o con el conjunto de la empresa) o de esta base fija, pueden someterse a imposición en este otro Estado. 5. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotados en tráfico internacional, o de bienes muebles afectos a la explotación de estos buques o aeronaves, sólo pueden someterse a imposición en el Estado Con­ tratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa. 6. Las ganancias derivadas de la enajenación de los bienes o derechos a que se refiere el ar­ tículo 12 del presente Convenio se someterán a imposición de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo. 7. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los párrafos anteriores del presente artículo sólo pueden someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida el enajenante.”

Así pues, este CDI, siguiendo la tendencia gene­ ral de los CDI suscritos por España, atribuye la potestad de gravamen al Estado de la fuente res­ pecto de aquellas ganancias de capital derivadas de bienes estrechamente relacionados con su territo­ rio. En síntesis, son objeto de gravamen en todo caso las rentas derivadas de la enajenación de inmuebles, de bienes afectos a establecimientos permanentes y de la enajenación del mismo esta­ blecimiento. También serán objeto de gravamen las ganancias derivadas de la enajenación de accio­ nes o participaciones sociales, ya sea de sociedades cuyo activo esté constituido por inmuebles, ya se trate de la venta de una participación sustancial en las mismas. El artículo 8 del Protocolo del CDI con México se refiere también a las ganancias de capital, esta­ bleciendo en su párrafo c) lo siguiente:

4.1. Tipos de operaciones que comprende, elementos patrimoniales a los que afecta y ámbito subjetivo El primer comentario que debe hacerse en relación con la cláusula que ahora nos ocupa es que no contempla la totalidad de operaciones que se comprenden en el régimen fiscal especial de diferi­ miento español, pues la cláusula se refiere a fusión o escisión de sociedades, y a canje de acciones, pero no comprende aportaciones no dinerarias de elementos patrimoniales como operaciones de reestructuración con sustantividad propia (nues­ tras aportaciones no dinerarias de ramas de activi­ dad y especiales). Por otro lado, la expresión “canje de acciones” plantea la cuestión previa de si esa expresión se refie­ re al canje de valores en el sentido del régimen espe­ cial de fusiones del TRLIS o a la atribución de valores al socio en las operaciones de fusión o escisión. Si consideramos que la expresión “canje de acciones” se refiere a la atribución de valores al socio en operaciones de fusión o escisión, el alcan­ ce objetivo de la cláusula que resultaría de tal inter­ pretación sería coherente con el régimen interno mexicano de exoneración de gravamen de ciertas reestructuraciones empresariales, el cual compren­ de sólo las operaciones de fusión y escisión. En concreto, la delimitación de esas operaciones en México se recoge en el artículo 14 B del Código Fiscal de la Federación, que establece los requisitos para que se considere “que no hay enajenación” en las operaciones de fusión y escisión que cumplan los requisitos que dicho artículo ordena3. 3

“c) Cuando con motivo de una reorganiza­ ción de sociedades que sean propiedad de un mismo grupo de accionistas, un residente de un Estado Contratante enajene bienes con motivo de una fusión o escisión de sociedades, o de un canje de acciones, se diferirá el reconocimiento de la ganancia derivada de la enajenación de dichos bienes para los efectos de los impuestos sobre la renta en el otro Estado Contratante, hasta el momento que se efectúe una enajenación posterior que no cumpla con los requisitos que establece este párrafo para el diferimiento de la ganancia.”

Este párrafo c) del artículo 8 del Protocolo es la cláusula de reorganización objeto de este análisis.

132

Código Fiscal de la Federación. “Artículo 14 B. Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 14, fracción IX, de este Código, se considerará que no hay enajenación en los siguientes casos: I. En el caso de fusión, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: a) Se presente el aviso de fusión a que se refiere el Reglamento de este Código. b) Que con posterioridad a la fusión, la sociedad fusionante con­ tinúe realizando las actividades que realizaban ésta y las sociedades fusionadas antes de la fusión, durante un período mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusión. Este requisito no será exigible cuando se reúnan los siguientes supuestos: 1. Cuando los ingresos de la actividad preponderante de la fusio­ nada correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la fusión, deriven del arrendamiento de bienes que se utilicen en la misma actividad de la fusionante. 2. Cuando en el ejercicio inmediato anterior a la fusión, la fusio­ nada haya percibido más del 50 por 100 de sus ingresos de la fusio­ nante, o esta última haya percibido más del 50 por 100 de sus ingresos de la fusionada. No será exigible el requisito a que se refiere este inciso, cuando la sociedad que subsista se liquide antes de un año posterior a la fecha en que surte efectos la fusión.

(Sigue.)

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

También en el mismo artículo 14 B se menciona el concepto de “reestructuración corporativa”, exigiendo para las fusiones y escisiones que formen

parte de una reestructuración corporativa el cum­ plimiento de los requisitos del artículo 26 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de México4.

(Continuación) c) Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión, presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas que en los términos establecidos por las leyes fiscales les correspondan a la sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio que ter­ minó por fusión. II. En escisión, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Los accionistas propietarios de por lo menos el 51 por 100 de las acciones con derecho a voto de la sociedad escindente y de las escindidas, sean los mismos durante un período de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la fecha en la que se realice la escisión. Para los efectos del párrafo anterior, no se computarán las acciones que se consideran colocadas entre el gran público inversionista de conformi­ dad con las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria y siempre que dichas acciones hayan sido efectivamente ofrecidas y colocadas entre el gran público inversionista. Tampoco se consideran colocadas entre el gran público inversionista las acciones que hubiesen sido recompradas por el emisor. Tratándose de sociedades que no sean por acciones se considerará el valor de las partes sociales en vez de las acciones con derecho a voto, en cuyo caso, el 51 por 100 de las partes sociales deberá representar, al menos, el 51 por 100 de los votos que correspondan al total de las aportaciones. Durante el período a que se refiere este inciso, los accionistas de por lo menos el 51 por 100 de las acciones con derecho a voto o los socios de por lo menos el 51 por 100 de las partes sociales antes señaladas, según corresponda, de la sociedad escindente, deberán mantener la misma propor­ ción en el capital de las escindidas que tenían en la escindente antes de la escisión, así como en el de la sociedad escindente, cuando ésta subsista. b) Que cuando desaparezca una sociedad con motivo de escisión, la sociedad escindente designe a la sociedad que asuma la obligación de pre­ sentar las declaraciones de impuestos del ejercicio e informativas que en los términos establecidos por las leyes fiscales le correspondan a la escin­ dente. La designación se hará en la asamblea extraordinaria en la que se haya acordado la escisión. Cuando dentro de los cinco años posteriores a la realización de una fusión o de una escisión de sociedades, se pretenda realizar una fusión, se deberá solicitar autorización a las autoridades fiscales con anterioridad a dicha fusión. En este caso para comprobar el cumplimiento de los requi­ sitos establecidos en este artículo, los contribuyentes estarán a lo dispuesto en las reglas generales que al efecto expida el Servicio de Administra­ ción Tributaria. Para los efectos de este artículo, no se incumple con el requisito de permanencia accionaria previsto en el mismo, cuando la transmisión de pro­ piedad de las acciones sea por causa de muerte, liquidación, adjudicación judicial o donación, siempre que en este último caso se cumplan los requi­ sitos establecidos en la fracción XIX del artículo 109 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. No será aplicable lo dispuesto en este artículo cuando en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta se le otorgue a la escisión el trata­ miento de reducción de capital. En los casos en los que la fusión o la escisión de sociedades formen parte de una reestructuración corporativa, se deberá cumplir, además, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la Ley del Impuesto sobre la Renta. En los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando la sociedad escindente desaparezca, la sociedad que subsista, la que surja con motivo de la fusión o la escindida que se designe, deberá, sin perjuicio de lo establecido en este artículo, enterar los impuestos correspondientes o, en su caso, tendrá derecho a solicitar la devolución o a compensar los saldos a favor de la sociedad que desaparezca, siempre que se cumplan los requisitos que se establezcan en las disposiciones fiscales. En las declaraciones del ejercicio correspondientes a la sociedad fusionada o a la sociedad escindente que desaparezcan, se deberán considerar todos los ingresos acumulables y las deducciones autorizadas; el importe total de los actos o actividades gravados y exentos y de los acreditamien­ tos; el valor de todos sus activos o deudas, según corresponda, que la misma tuvo desde el inicio del ejercicio y hasta el día de su desaparición. En este caso, se considerará como fecha de terminación del ejercicio aquélla que corresponda a la fusión o a la escisión. Lo dispuesto en este artículo, sólo se aplicará tratándose de fusión o escisión de sociedades residentes en el territorio nacional y siempre que la sociedad o sociedades que surjan con motivo de dicha fusión o escisión sean también residentes en el territorio nacional.” 4

“Artículo 26. Las autoridades fiscales autorizarán la enajenación de acciones a costo fiscal en los casos de reestructuración de sociedades consti­ tuidas en México pertenecientes a un mismo grupo, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: I. El costo promedio de las acciones respecto de las cuales se formule la solicitud se determine, a la fecha de la enajenación, conforme a lo dis­ puesto en los artículos 24 y 25 de esta Ley, distinguiéndolas por enajenante, emisora y adquirente, de las mismas. II. Las acciones que reciba el solicitante por las acciones que enajena permanezcan en propiedad directa del adquirente y dentro del mismo grupo, por un periodo no menor de dos años, contados a partir de la fecha de la autorización a que se refiere este artículo. III. Las acciones que reciba el solicitante por las acciones que enajene, representen en el capital suscrito y pagado de la sociedad emisora de las acciones que recibe, el mismo por ciento que las acciones que enajena representarían antes de la enajenación, sobre el total del capital contable consolidado de las sociedades emisoras de las acciones que enajena y de las que recibe, tomando como base los estados financieros consolidados de las sociedades que intervienen en la operación, que para estos efectos deberán elaborarse en los términos que establezca el Reglamento de esta Ley, precisando en cada caso las bases conforme a las cuales se determinó el valor de las acciones, en relación con el valor total de las mismas. IV. La sociedad emisora de las acciones que el solicitante reciba por la enajenación, levante acta de asamblea con motivo de la suscripción y pago de capital con motivo de las acciones que reciba, protocolizada ante fedatario público, haciéndose constar en dicha acta la información relativa a la operación que al efecto se establezca en el Reglamento de esta Ley. La sociedad emisora deberá remitir copia de dicha acta a las autoridades fis­ cales en un plazo no mayor de 30 días contados a partir de la protocolización. V. La contraprestación que se derive de la enajenación consista en el canje de acciones emitidas por la sociedad adquirente de las acciones que transmite. VI. El aumento en el capital social que registre la sociedad adquirente de las acciones que se enajenan, sea por el monto que represente el costo fiscal de las acciones que se transmiten. VII. Se presente un dictamen, por contador público registrado ante las autoridades fiscales, en el que se señale el costo comprobado de adqui­ sición ajustado de dichas acciones de conformidad con los artículos 24 y 25 de esta Ley, a la fecha de adquisición. VIII. El monto original ajustado del total de las acciones enajenadas, determinado conforme a la fracción VII de este artículo al momento de dicha enajenación, se distribuya proporcionalmente a las acciones que se reciban en los términos de la fracción III del mismo artículo. IX. Las sociedades que participen en la reestructuración se dictaminen, en los términos del Código Fiscal de la Federación, en el ejercicio en que se realice dicha reestructuración.

(Sigue.)

133

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 En dicho artículo 26 se hace referencia a la ena­ jenación de acciones en el caso de reestructuración corporativa exigiendo, entre otros requisitos, que la contraprestación consista en el “canje de accio­ nes” de la entidad adquirente. Teniendo en cuenta que estas “reestructuracio­ nes corporativas” son reorganizaciones internas de grupo en los términos que más adelante definire­ mos, se podría entender que la expresión “canje de acciones” usada en la cláusula del CDI comprende, a efectos del gravamen mexicano como país de la fuente, tanto la atribución de valores a los socios consecuencia de operaciones de fusión y escisión, como las operaciones sustancialmente iguales a las enajenaciones de acciones por canje reguladas en el artículo 26 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de México. Es evidente que nuestra aproximación está pro­ bablemente falta de suficientes conocimientos de Derecho tributario interno mexicano, pero la pro­ ponemos por lo que valga como semilla de debate intelectual. Desde el punto de vista español la cuestión nos parece más sencilla: el concepto específico de canje de valores del régimen especial de fusiones (llamado canje de acciones en la versión española de la Directiva de fusiones) puede tener encaje en la cláusula siempre que se verifique en el seno de una reorganización intragrupo (entre “sociedades que sean propiedad de un mismo grupo de accio­ nistas”, dice la cláusula). En cuanto a las clases de elementos patrimonia­ les cubiertos por la cláusula de reorganización del CDI suscrito con México, la cláusula se proyecta (Continuación.) X. Se demuestre que la participación en el capital social de las sociedades emisoras de las acciones que se enajenan, se mantiene en el mismo por ciento por la sociedad que controle al grupo o por la empresa que, en su caso, se constituya para tal efecto. En el caso de incumplimiento de cualesquiera de los requisitos a que se refiere este artículo, se deberá pagar el impuesto correspon­ diente a la enajenación de acciones, considerando el valor en que dichas acciones se hubieran enajenado entre partes independientes en operaciones comparables o bien, considerando el valor que se determine mediante avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades fiscales. El impuesto que así se determine lo pagará el enajenante, actualizado desde la fecha en la que se efectuó la ena­ jenación y hasta la fecha en la que se pague. Para los efectos de este artículo, se considera grupo, el conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de las mismas personas en por lo menos el 51 por 100. Para estos efectos, no se computarán las acciones que se consideran colocadas entre el gran público inversionista de conformidad con las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria, siempre que dichas acciones hayan sido efectivamente ofrecidas y colocadas entre el gran público inversionista. No se consideran colocadas entre el gran público inversionista las acciones que hubiesen sido recompradas por el emisor.”

sobre toda clase de bienes, no sólo sobre acciones, y exime de gravamen la transmisión de los mismos mediante la técnica del diferimiento de la ganancia hasta la primera enajenación posterior que no esté a su vez cubierta por la propia cláusula por no cumplir con los requisitos que se establecen en la misma. Respecto de los sujetos que intervienen en la operación, la aplicación de la cláusula exige la exis­ tencia de previa vinculación entre las sociedades que participen en la operación, pues ésta tiene necesariamente que desarrollarse entre socieda­ des “que sean propiedad de un mismo grupo de accionistas”. En el CDI no se define lo que debe de entender­ se como “grupo de accionistas”, ni en nuestra legis­ lación encontramos dicho concepto. La idea más parecida que nuestro Derecho vigente suministra es la de “unidad de decisión”, a la que se refiere el artículo 200 del Texto Refundido de la Ley de Socie­ dades Anónimas5, el cual, respecto al contenido obligatorio de la memoria, incluye en la indicación decimocuarta la obligación de informar sobre “la sociedad de mayor activo del conjunto de socieda­ des domiciliadas en España, sometidas a una misma unidad de decisión, porque están controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, no obligadas a consolidar, que actúen con­ juntamente, o porque se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias”. Esto no obstante, creemos que el concepto de “unidad de decisión” del artículo 200 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas no se corresponde completamente con el de “grupo de accionistas” de la cláusula de reorganización empresarial del CDI suscrito con México, pues este último parece más restringido al referirse sólo a sociedades controladas a través de la propiedad, siendo el concepto de propiedad el literalmente predominante, hasta el punto de que la palabra “control” está ausente de la cláusula. En nuestra opinión, es la legislación interna mexicana la que proporciona la interpretación auténtica de lo que debe entenderse por “grupo de accionistas” a efectos del CDI hispano-mexicano. En este sentido, como antes hemos examinado, el artículo 14 B del Código Fiscal de la Federación exige, para exonerar de gravamen fusiones o esci­ siones “que formen parte de una reestructuración corporativa”, el cumplimiento de los requisitos 6

Aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre (BOE de 27 de diciembre de 1989 y corrección de errores de 1 de febrero de 1990), redacción de la Ley 16/2007, de 4 de julio.

134

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

establecidos para las reestructuras en la Ley del Impuesto sobre la Renta. Por su parte, el artículo 26 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, ya citado, establece que las autoridades fiscales autorizarán la enajenación de acciones a costo fiscal en los casos de reestruc­ turación de sociedades constituidas en México per­ tenecientes a un mismo grupo con una serie de requisitos y siempre que la contraprestación que se derive de la enajenación consista en el canje de acciones emitidas por la sociedad adquirente de las acciones que transmite. Es en este artículo 26 donde encontramos la definición del concepto de grupo que a nuestro juicio mejor se adapta a la cláusula de reorganización establecida en el CDI hispano-mexicano, al decir que “para los efectos de este artículo se considera grupo, el conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de las mismas personas en por lo menos el 51 por 100. Para estos efectos, no se computarán las acciones que se consideran coloca­ das entre el gran publico inversionista”. Por lo tanto, entendemos que la cláusula del CDI con México va dirigida a las fusiones y escisiones que, como señala el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, formen parte de un reestructuración corporativa en las que se exige el cumplimiento de los requisitos establecidos para las reestructuras en el artículo 26 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de México. Esto es, se trata de combinaciones de negocios intragrupo, de reestructuración interna entre sociedades vinculadas por ser propiedad del mismo grupo de accionistas. Eso sí, dentro de reestructuraciones intragru­ po, la cláusula no exige la aplicación de un régimen de diferimiento en el país de residencia del trans­ mitente, lo que contrasta, como veremos, con las otras dos cláusulas que aquí se analizarán, que sí lo exigen. Por último, para el mejor análisis de la cláusula hispano-mexicana resulta interesante compararla con la cláusula de reorganización empresarial del CDI de México y Países Bajos6, la cual elimina la posibilidad de gravar en fuente las ganancias deri­ vadas de la enajenación de acciones que represen­ ten una participación significativa cuando “dicha ganancia se obtenga en el curso de una reorganiza­ ción, fusión, escisión u otra operación similar de las sociedades”. 6

1993 Income Tax Convention and Final Protocol.

Signed: September 27, 1993.

In Force: October 13,1994.

Effective: January 1, 1995, See Article 28.

El CDI de México con Países Bajos es más res­ tringido que el hispano-mexicano en el único senti­ do de que sólo se refiere a acciones, pero respecto de éstas no se exige vinculación previa entre las sociedades intervinientes y la definición de las ope­ raciones de reorganización es abierta; esto es, la cláusula del CDI de México con Países Bajos no se refiere exclusivamente a las “reestructuraciones corporativas” de la legislación mexicana sino a toda clase de reorganizaciones, fusiones, escisiones u otras operaciones similares. Interesa finalmente traer también a colación el proyecto de Protocolo de modificación del CDI de México y los Países Bajos, en el que se propone eximir de tributación las ganancias en venta de acciones en un mismo grupo de sociedades cuando la enajenación se pague mediante canje de accio­ nes, estableciendo un régimen similar al que se contiene en el CDI de México-EEUU (y también similar como veremos al del CDI España-EEUU)7. 4.2. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español del apartado 2.2 anterior Finalmente, por razones de continuidad meto­ dológica, terminaremos el análisis de la cláusula del CDI hispano-mexicano volviendo a los cinco supuestos de tributación que se perfilaron como no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español, para preguntarnos sobre su posible relación con la cláusula que nos ocupa. De los cinco supuestos, cuatro podrían tener relación con ella. Los examinamos a continuación: 1) Fusiones o escisiones mexicanas en las que se produzca una transmisión de elementos patrimoniales susceptible de gravamen en España por el IRNR como ganancia de capi­ tal. Se trata, en síntesis, del caso de la enti­ dad mexicana que en el seno de fusión o escisión transmite activos inmobiliarios situados en España o participaciones en el capital de sociedades españolas. 1) Resultaría aplicable la cláusula de reorgani­ zación del CDI, siempre que se trate de una fusión o escisión entre “sociedades que sean propiedad de un mismo grupo de accionis­ tas”, con el significado que hemos otorgado a estos términos en párrafos precedentes. 2) Socio residente en México de una entidad transmitente española que recibe a cambio 7 Boletín Fiscal Ernst & Young, 21 de noviembre de 2008, www.eyboletin.com.mx.

135

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 de sus títulos otros representativos de una entidad no residente en España, en una fusión o escisión entre una sociedad españo­ la y otra de otro Estado. Este supuesto (más teórico que real, como ya tenemos dicho, por la dificultad jurídica de fusiones o escisio­ nes transnacionales) podría estar amparado por la cláusula en el caso de que se tratase, al igual que en el caso anterior de una fusión o escisión entre “sociedades que sean pro­ piedad de un mismo grupo de accionistas”. 3) Canje de valores, no comprendido en la exención de gravamen por la legislación interna cuando el socio de la sociedad cuyo control cambia reside en cualquier Estado miembro de la Unión Europea distinto de España y que por lo tanto no reside en México. Por falta de punto de conexión con el territorio mexicano es un supuesto ajeno a la cláusula que estamos analizando. 4) Canje de valores en el sentido del régimen de fusiones español, cuando los socios de la sociedad española cuyo control cambia residen en México, y los valores recibidos no son representativos del capital social de una entidad residente en España. De nuevo la cláusula exoneraría de gravamen al con­ tribuyente mexicano del IRNR, supuesto que la sociedad cuyo control cambia y la que toma el control sean propiedad del mismo grupo de accionistas. 5) Aportaciones no dinerarias realizadas por un residente en México, de inmuebles o establecimientos permanentes situados en España o acciones de empresas españolas, a entidad no residente en territorio espa­ ñol, que no estarían comprendidas en la cláusula de reorganización, que no se refie­ re a aportaciones no dinerarias. No obs­ tante, ello debe entenderse sin perjuicio del análisis de casos particulares en los que el juego conjunto de las acciones como bien aportado y del concepto mexicano de canje de acciones (si nuestra aproximación intelectual al concepto fuera correcta) pudiera dar lugar a dudas o incertidumbres respecto de la aplicabilidad de la cláusula.

5. LA

comenzamos nuestro estudio con el artículo 13 del CDI suscrito por España con EEUU8 que respecto de ganancias de capital establece lo siguiente: “1. Las ganancias que un residente de un Esta­ do contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad u otra persona jurídica cuyo activo consista, directa o indirectamente, principalmente en bienes inmuebles situados en España, pueden someterse a imposición en España. 3. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que estén afectos a un estable­ cimiento permanente que una empresa de un Esta­ do contratante tenga o haya tenido en el otro Estado contratante, o que estén afectos a una base fija de la cual un residente de un Estado contratan­ te disponga o haya dispuesto en el otro Estado contratante para la prestación de servicios perso­ nales independientes, y las ganancias de la enajena­ ción de tal establecimiento permanente (solo o con la totalidad de la empresa), o de tal base fija, pue­ den someterse a imposición en ese otro Estado. 4. Además de las ganancias sometidas a impo­ sición con arreglo a los apartados precedentes de este artículo, las ganancias obtenidas por un resi­ dente de un Estado contratante en la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en el capital de una sociedad, u otra persona jurídica resi­ dente del otro Estado contratante, pueden some­ terse a imposición en ese otro Estado contratante si el perceptor de la ganancia de capital detentó durante el período de los doce meses precedentes a la enajenación una participación, directa o indirec­ ta, de, al menos, el 25 por 100 del capital de dicha sociedad o persona jurídica. Tales ganancias de capi­ tal se considerarán obtenidas en ese otro Estado en la medida necesaria para evitar la doble imposición. 5. Las ganancias obtenidas por una empresa de un Estado contratante en la enajenación de buques, aeronaves o contenedores explotados en tráfico internacional sólo pueden someterse a imposición en ese Estado. 6. Las ganancias referidas en el artículo 12 (cánones) solamente pueden someterse a imposi­ ción con arreglo a las disposiciones del artículo 12. 7. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes distintos de los mencionados en los apartados 1 a 6 sólo pueden someterse a imposi­ ción en el Estado contratante del que sea residen­ te el transmitente.”

CLÁUSULA DE REORGANIZACIÓN

CDI SUSCRITO AMÉRICA

EMPRESARIAL DEL LOS

EEUU

DE

CON

8

Siguiendo el mismo esquema metodológico uti­ lizado respecto de la cláusula hispano-mexicana

Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impues­ tos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990. (BOE, 22-diciembre-1990.)

136

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

Al igual que en el caso de México, es en el Pro­ tocolo del CDI con EEUU donde se encuentra la cláusula que va a ser objeto de estudio. Se trata de la letra c) de la disposición 10 –relativa al art. 13 del CDI– del Protocolo, a cuyo tenor: “c) A los efectos del apartado 4, una enajena­ ción no incluye la transmisión de acciones entre miembros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada en la medida en que la contraprestación recibida por la transmitente con­ sista en una participación u otros derechos en el capital de la adquirente o de otra sociedad resi­ dente del mismo Estado contratante que detente directa o indirectamente el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la adquirente, si: iii) la transmitente y la adquirente son socie­ dades residentes del mismo Estado con­ tratante; iii) la transmitente o la adquirente detentan, directa o indirectamente, el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la otra, o una sociedad resi­ dente del mismo Estado contratante detenta directa o indirectamente (a través de sociedades residentes del mismo Esta­ do contratante) el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de cada una de ellas), y iii) para la determinación de la ganancia de capital en cualquier transmisión ulterior, el coste inicial del activo para la adquirente se determina en base al coste que tuvieron para la transmitente incrementado, en su caso, en la cuantía del efectivo u otros bienes entregados. No obstante lo anterior, si se recibe efectivo o bienes distintos de dicha participación o derechos, la cuantía de la ganancia de capital (hasta el límite de la cuantía del efectivo o bienes recibidos) puede someterse a imposición en el otro Estado contratante.”

5.1. La cláusula en la guía oficial interpretativa del CDI publicada por el Tesoro de los EEUU De considerable interés para la comprensión del sentido de la cláusula resultan a nuestro juicio los comentarios que respecto de las ganancias de capital se incluyen en la guía que contiene la expli­ cación técnica del CDI España-EEUU realizada por el Departamento del Tesoro de EEUU9, en la que se reflejan las razones que, según esta guía oficial del Tesoro norteamericano, se encuentran detrás 9 Treasury Department. Technical Explanation: 1990 Spain Income Tax Treaty.

de cada provisión del Convenio, así como los acuerdos alcanzados durante la negociación res­ pecto de la interpretación y aplicación del mismo. Pues bien, en lo que aquí nos interesa, la guía recoge las siguientes explicaciones: — Al someter a gravamen en fuente la enaje­ nación de participaciones sustanciales, el apartado 4 del artículo 13 del CDI se sepa­ ra del modelo de convenio de EEUU, así como del Convenio Modelo de la OCDE, y se justifica en que la venta de una partici­ pación sustancial en una sociedad es eco­ nómicamente comparable a la venta de una proporción de cada uno de sus acti­ vos, lo que estaría sujeto a gravamen por los demás apartados del artículo 13. Sin embargo, no existirá gravamen en aquellos casos en los que no hay disposición real de los bienes sino simple reestructuración de cartera entre las compañías que compo­ nen un grupo de sociedades residentes en el mismo país. — La disposición 10 (c) del Protocolo, en el que se encuentra la cláusula de reorganiza­ ción, determina que no se aplique el artícu­ lo 13. 4 del CDI en algunas transmisiones entre sociedades de un mismo grupo que presentan declaración consolidada. En este sentido, y tomando la perspectiva de Espa­ ña como país de la fuente, dice la guía que la disposición 10 (c) del Protocolo se aplica a las compañías americanas que presentan declaración consolidada que se transmiten entre ellas acciones de una compañía espa­ ñola, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) la transmitente y la adquirente son compa­ ñías de los Estados Unidos. 2) a) la transmitente o la adquirente poseen directa o indirectamente el 80 por 100 de los derechos de voto en la otra, o 2) b) una compañía de los Estados Unidos posee directa o indirectamente el 80 por 100 de los derechos de voto de cada una de ellas, y 3) para determinar el coste de la siguiente transmisión, el coste de las acciones espa­ ñolas se determina en función del coste que tuvieron para el transmitente incrementado en el efectivo u otros bienes entregados. Pues bien, si se cumplen estos requisitos, la trans­ misión de las acciones españolas no sería considera­ da enajenación sujeta a gravamen en España a los efectos del apartado 4 del artículo 13 del Convenio.

137

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 5.2. Tipos de operaciones que comprende, elementos patrimoniales a los que afecta y ámbito subjetivo Con la cláusula identificada y las explicaciones anteriores de la guía del Tesoro de EEUU, tratare­ mos de realizar en lo que sigue un análisis similar al caso mexicano respecto de los bienes a los que afecta, las operaciones que incluye y los requisitos predicables de los sujetos que intervienen. En cuanto a los elementos patrimoniales a los que puede afectar, nos encontramos con una res­ tricción muy importante, pues la cláusula sólo va a afectar a la transmisión de acciones o participacio­ nes sociales que constituyan una participación sus­ tancial. Por lo tanto, además de no comprender bienes distintos de acciones, aún en relación con éstas sólo se refiere a la enajenación de participa­ ciones sustanciales. En lo que hace al tipo de operaciones incluidas en la cláusula su ámbito es igualmente muy reduci­ do, pues puede comprender cualquier tipo de transmisión, sí, pero con tal de que la contrapres­ tación recibida por la sociedad transmitente consis­ ta en una participación u otros derechos en el capital de la adquirente, de modo que, en suma, sólo comprende canjes de acciones, y siempre que, además y como ya sabemos, las acciones constitu­ yan una participación sustancial. Finalmente, los sujetos intervinientes se delimi­ tan con arreglo a los siguientes parámetros: — La transmisión de acciones se debe realizar entre miembros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada.. — Las sociedades transmitente y adquirente deben residir en al mismo Estado. — Se exige la existencia de vinculación espe­ cial entre las dos sociedades, transmitente y adquirente, que han de formar parte de un grupo que presente declaración fiscal consolidada, pero además el porcentaje de participación entre la sociedad adquirente y transmitente ha de ser como mínimo del 80 por 100, o estar participadas ambas por una tercera compañía cuanto menos en ese mismo porcentaje.

no comprendidos a efectos del IRNR en el régimen especial de fusiones español. En este sentido, con­ viene recordar que será en aquellos casos en los que la sociedad norteamericana contribuyente del IRNR goza de un régimen de diferimiento interno10 10

5.3. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español del apartado 2.2 anterior Siguiendo la línea argumental de este trabajo y al igual que se ha realizado en el caso de la cláusula hispano-mexicana, volvemos a los cinco supuestos

138

Internal Revenue Code. “TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART II > Subpart A > § 332 Complete liquidations of subsidiaries (a) General rule No gain or loss shall be recognized on the receipt by a corporation of property distributed in complete liquidation of another corporation. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART II > Subpart B > § 338. Certain stock purchases treated as asset acquisitions (a) General rule For purposes of this subtitle, if a purchasing corporation makes an election under this section (or is treated under subsection (e) as having made such an election), then, in the case of any qualified stock purcha­ se, the target corporation­ (1) shall be treated as having sold all of its assets at the close of the acquisition date at fair market value in a single transaction, and (2) shall be treated as a new corporation which purchased all of the assets referred to in paragraph (1) as of the beginning of the day after the acquisition date. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART III > Subpart A > § 351 Transfer to corporation controlled by transferor (a) General rule No gain or loss shall be recognized if property is transferred to a cor­ poration by one or more persons solely in exchange for stock in such cor­ poration and immediately after the exchange such person or persons are in control (as defined in section 368(c)) of the corporation. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART III > Subpart B > § 354 Exchanges of stock and securities in certain reorga­ nizations (a) General rule (1) In general No gain or loss shall be recognized if stock or securities in a corpora­ tion a party to a reorganization are, in pursuance of the plan of reorga­ nization, exchanged solely for stock or securities in such corporation or in another corporation a party to the reorganization. (2) Limitation (A) Excess principal amount

Paragraph (1) shall not apply if-

(i) the principal amount of any such securities received exceeds the principal amount of any such securities surrendered, or (ii) any such securities are received and no such securities are surren­ dered. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART III > Subpart C > § 361 Nonrecognition of gain or loss to corporations; treat­ ment of distributions (a) General rule No gain or loss shall be recognized to a corporation if such corpora­ tion is a party to a reorganization and exchanges property, in pursuan­ ce of the plan of reorganization, solely for stock or securities in another corporation a party to the reorganization. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART III > Subpart C > § 362 Basis to corporations (b) Transfers to corporations If property was acquired by a corporation in connection with a reorgani­ zation to which this part applies, then the basis shall be the same as it would be in the hands of the transferor, increased in the amount of gain recognized to the transferor on such transfer. This subsection shall not apply if the property acquired consists of stock or securities in a corpora­ tion a party to the reorganization, unless acquired by the exchange of stock or securities of the transferee (or of a corporation which is in control of the transferee) as the consideration in whole or in part for the transfer. TITLE 26 > Subtitle A > CHAPTER 1 > Subchapter C > PART III > Subpart D > § 368 Definitions relating to corporate reorganizations (a) Reorganization

(Sigue.)

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

cuando mayor importancia adquiere la potencial aplicación de la cláusula. 1) Fusiones o escisiones entre sociedades de los EEUU en las que se produzca una trans­ misión de elementos patrimoniales suscepti­ ble de gravamen en España por el IRNR como ganancia de capital. Esto es, entidad norteamericana que en el seno de una fusión o escisión transmite activos inmobiliarios situados en España o participaciones sustan­ ciales en el capital de sociedades españolas. En ningún caso sería aplicable la cláusula para transmisiones de elementos patrimoniales distintos de acciones. Tratándose de accio­ nes, la cláusula tampoco sería de aplicación, pues, como hemos puesto de manifiesto, su ámbito se reduce a los canjes de acciones en los que la contraprestación recibida por la transmitente consista en una participación u otros derechos en el capital de la adquiren­ te, contraprestación ausente para las socie­ dades transmitentes en caso de fusión o escisión (sociedad absorbida o escindida). 2) Socio residente en EEUU de una entidad transmitente española que recibe a cambio de sus títulos otros representativos de una entidad no residente en España, en una fusión o escisión entre una sociedad espa­

ñola y otra de otro Estado. Este supuesto, de naturaleza hoy por hoy teórica aunque muy interesante, podría estar amparado por la cláusula en el caso de una fusión (o escisión) en la que una sociedad española fuera absorbida por una sociedad estadou­ nidense (o ésta fuera la beneficiaria del patrimonio escindido de la sociedad espa­ ñola), y el socio estadounidense de la sociedad española absorbida (o escindida) fuera una sociedad del mismo grupo con­ solidado que la sociedad absorbente (o beneficiaria de la escisión) estadounidense. 3) Canje de valores, no comprendido en la exención de gravamen por la legislación interna cuando el socio de la sociedad cuyo control cambia reside en cualquier Estado miembro de la Unión Europea distinto de España y que por lo tanto no reside en EEUU. En este supuesto, al igual que res­ pecto del CDI con México, falta el punto de conexión con el territorio norteamericano. 4) Canje de valores en el sentido del régimen de fusiones español, cuando los socios de la sociedad española cuyo control cambia residen en EEUU, y los valores recibidos no son representativos del capital social de una entidad residente en España. La cláusula podría exonerar de gravamen si los valores recibidos son representativos del capital de una sociedad de los EEUU que tributa junto a la entidad que realiza el canje en régimen de declaración consolidada, y siempre que se cumplan los demás requisitos. 5) Aportaciones no dinerarias realizadas por un residente en EEUU, de inmuebles o establecimientos permanentes situados en España o acciones de empresas españolas, a entidad no residente en territorio español. Sería susceptible de aplicación la cláusula cuando se tratase de acciones y siempre que la aportación se realizase a una entidad residente en EEUU. Ni que decir tiene que habrían de cumplirse los demás requisitos de declaración consolidada y porcentaje de participación, tratándose de un supuesto similar al caso 4) anterior.

(Continuación.) (1) In general For purposes of parts I and II and this part, the term «reorganization» means(A) a statutory merger or consolidation; (B) the acquisition by one corporation, in exchange solely for all or a part of its voting stock (or in exchange solely for all or a part of the voting stock of a corporation which is in control of the acquiring corpo­ ration), of stock of another corporation if, immediately after the acqui­ sition, the acquiring corporation has control of such other corporation (whether or not such acquiring corporation had control immediately before the acquisition); (C) the acquisition by one corporation, in exchange solely for all or a part of its voting stock (or in exchange solely for all or a part of the voting stock of a corporation which is in control of the acquiring corporation), of substantially all of the properties of another corporation, but in deter­ mining whether the exchange is solely for stock the assumption by the acquiring corporation of a liability of the other shall be disregarded; (D) a transfer by a corporation of all or a part of its assets to another corporation if immediately after the transfer the transferor, or one or more of its shareholders (including persons who were shareholders immediately before the transfer), or any combination thereof, is in con­ trol of the corporation to which the assets are transferred; but only if, in pursuance of the plan, stock or securities of the corporation to which the assets are transferred are distributed in a transaction which quali­ fies under section 354, 355, or 356; (E) a recapitalization; (F) a mere change in identity, form, or place of organization of one corporation, however effected; or (G) a transfer by a corporation of all or part of its assets to another corporation in a title 11 or similar case; but only if, in pursuance of the plan, stock or securities of the corporation to which the assets are transferred are distributed in a transaction which qualifies under section 354, 355, or 356.”

6. CLÁUSULA

DE REORGANIZACIÓN

EMPRESARIAL DEL

CDI

SUSCRITO CON

FRANCIA Continuando con el mismo esquema de estudio de las cláusulas anteriores, comenzamos recogien­

139

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 do el artículo 13 (ganancias de capital) del CDI con Francia11, que establece:

la prestación de trabajos independientes, com­ prendidas las ganancias derivadas de la enajenación de este establecimiento permanente (solo o con el conjunto de la empresa) o de esta base fija, pueden someterse a imposición en este otro Estado.

“1. a) Las ganancias que un residente de un Estado contratante obtenga de la enajenación de bienes inmuebles, conforme se definen en el artícu­ lo 6, situados en el otro Estado contratante, pue­ den someterse a imposición en este otro Estado.

4. Las ganancias derivadas de la enajenación de buques o aeronaves explotados en tráfico inter­ nacional, o de bienes muebles afectos a la explota­ ción de estos buques o aeronaves, sólo pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde esté situada la sede de dirección efectiva de la empresa.

b) Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad o entidad jurídica cuyo activo esté principalmente constituido, directamente o por interposición de una o varias sociedades o entida­ des jurídicas, por bienes inmuebles situados en un Estado contratante o derechos que recaigan sobre tales bienes, pueden someterse a imposición en ese Estado. 2. a) Las ganancias derivadas de la enajena­ ción de acciones, participaciones u otros derechos [distintos de las acciones, participaciones o dere­ chos comprendidos en la letra b) del apartado 1] que constituyan una participación sustancial en una sociedad que es residente de un Estado contratan­ te, pueden someterse a imposición en este Estado. Se considera que existe una participación sus­ tancial cuando el transmitente, solo o con personas emparentadas, detente directa o indirectamente en cualquier momento en el transcurso de los doce meses precedentes a la fecha de la transmisión: ii) al menos el 25 por 100 del capital de esta sociedad, o ii) acciones, participaciones u otros derechos que en su conjunto den derecho al menos al 25 por 100 de los beneficios de la sociedad. b) Sin embargo, cuando las ganancias que se deriven de la enajenación por un residente de un Estado contratante, de acciones, participaciones u otros derechos que constituyan una participación sustancial en una sociedad que es un residente del otro Estado contratante sean objeto de un diferi­ miento impositivo en el primer Estado conforme a su legislación, en el marco de un régimen fiscal específico para sociedades de un mismo grupo o de una fusión, escisión, aportación de activos, o de un canje de acciones, estas ganancias sólo pueden someterse a imposición en este primer Estado.

5. Las ganancias derivadas de la enajenación de cualquier otro bien distinto de los mencionados en los apartados 1, 2, 3 y 4 sólo pueden someter­ se a imposición en el Estado contratante en que resida el transmitente.”

Nos encontramos con un artículo 13 similar al de los anteriores CDI, si bien en este caso la cláu­ sula de reorganización empresarial está en el pro­ pio artículo –apartado 2. b)– y no en un Protocolo adicional. 6.1. Interpretación de la Dirección General de Tributos Puesto que Francia y España son Estados miem­ bros de la Unión Europea, y el texto del Convenio Hispano-Francés se acordó en 1995, la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, en contestación a una consulta vinculan­ te de fecha 01/06/200512, entiende que el artículo 13. 2. b) del CDI suscrito con Francia debe inter­ pretarse con arreglo a los principios establecidos en la Directiva de fusiones. La consulta se realiza por un socio residente en Francia de dos sociedades españolas que se fusio­ nan, siendo aplicable al caso, por consiguiente, el artículo 8 de la Directiva de fusiones, por tratarse de la atribución de títulos representativos del capi­ tal de la sociedad adquirente a los socios de la enti­ dad transmitente. Dicho artículo establece que: “1.o La atribución, con motivo de una fusión, de una escisión o de un canje de acciones, de títu­ los representativos del capital social de la sociedad beneficiaria o dominante a un socio de la sociedad transmitente o dominada, a cambio de títulos representativos del capital social de esta última sociedad, no deberá ocasionar por sí misma la apli­ cación de un impuesto sobre la renta, los benefi­ cios o las plusvalías de dicho socio.

3. Las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles que formen parte del activo de un establecimiento permanente que una empresa de un Estado contratante tenga en el otro Estado contratante, o de bienes muebles que pertenezcan a una base fija que un residente de un Estado con­ tratante posea en el otro Estado contratante para

2.o Los Estados miembros subordinarán la apli­ cación de lo dispuesto en el apartado anterior a la condición de que el socio no atribuya a los títulos

11

Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y prevenir la evasión y el frau­ de fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995. (BOE, 12-junio-1997).

12

Consulta de la Dirección General de Tributos V0981-05 de 01/06/2005.

140

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

Con motivo de la operación de fusión la entidad consultante, residente en Francia, pasó a ostentar un porcentaje de participación del 78,55 por 100 en la sociedad absorbente que resultó de la fusión.

recibidos a cambio un valor fiscal más elevado que el que tuvieren los títulos cambiados inmediatamente antes de la fusión, la escisión o el canje de acciones. 3.o La aplicación del apartado 1.o no impedirá a los Estados miembros gravar el beneficio resul­ tante de la ulterior cesión de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución.”

Las rentas que se generaron en el momento de la fusión sólo pudieron someterse a imposición en Francia, de acuerdo con lo dispuesto en el artícu­ lo 13. 2 b) del Convenio Hispano-Francés, ya que las rentas derivadas del cambio de las acciones de la sociedad absorbida por las acciones de la socie­ dad absorbente son objeto de diferimiento impo­ sitivo en Francia; de esta forma, quedó garantizada la aplicación del diferimiento impositivo, tal como establece la ley francesa derivada de la Directiva de fusiones. Dicho de otro modo, la letra b) del apartado 2 del artículo 13 del Convenio HispanoFrancés, al atribuir en su último inciso la potestad tributaria en exclusiva al Estado de residencia del socio pretende garantizar la plena efectividad del mecanismo de diferimiento, en los mismos térmi­ nos que el artículo 8.1 de la Directiva de fusiones.”

Así, según se recoge en la contestación a la con­ sulta: “... la Directiva de fusiones aplica el principio de diferimiento de las rentas derivadas de una opera­ ción de fusión y, para ello, establece que, en el momento de la fusión, las rentas obtenidas por los socios de la sociedad absorbida como consecuen­ cia del canje de los títulos representativos del capi­ tal social de la sociedad absorbente por los de la sociedad absorbida, no estén sometidas a tributa­ ción, siempre que los títulos recibidos mantengan el «valor fiscal» o precio de adquisición de los títu­ los entregados, al tiempo que permite gravar el beneficio que resulte de la posterior enajenación de los títulos recibidos de la misma forma en que se habría gravado el beneficio resultante de la cesión de los títulos antes de la atribución. En el caso planteado, las dos sociedades residen­ tes en España, en las que la consultante tenía una participación superior al 25 por 100, se fusionaron hace unos años, acogiéndose en España al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, se entiende que esta ope­ ración fue también objeto de un diferimiento impo­ sitivo en Francia conforme a su legislación13, en el marco de un régimen fiscal específico para socieda­ des de un mismo grupo o de una fusión, escisión, aportación de activos, o de un canje de acciones. 13

El artículo 210-0A del Code General des Impôts enumera en su apartado I las disposiciones del mismo aplicables a las reor­ ganizaciones empresariales: “Les dispositions relatives aux fusions et aux scissions, prévues au 7 bis de l'article 38, au I ter et au V de l'article 93 quater, aux articles 112, 115, 120, 121, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 208 C, 208 C bis, 210 A à 210 C, aux deuxième et quatrième alinéas du II de l'article 220 quinquies et aux articles 223 A à 223 U...”

El apartado II del mismo artículo excluye de la aplicación de estas disposiciones las operaciones que no entran en el campo de aplicación de la Directiva de fusiones en las que una socie­ dad aportante o beneficiaria resida en un país que no tenga sus­ crito con Francia un convenio con cláusula de asistencia administrativa para la lucha contra el fraude y la evasión fiscal: “Sont exclues des dispositions prévues au 7 bis de l'article 38, au I ter et au V de l'article 93 quater, aux articles 115, 151 octies, 151 octies A, 151 octies B, 151 nonies, 210 A à 210 C et aux deuxième à quatriè­ me alinéas du II de l'article 220 quinquies, les opérations de fusion, de scission et d'apport partiel d'actif n'entrant pas dans le champ d'appli­ cation de la directive 90 / 434 / CEE du Conseil du 23 juillet 1990, lors­ qu'une société, apporteuse ou bénéficiaire d'un apport, a son siège dans un Etat ou territoire n'ayant pas conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lut­ ter contre la fraude et l'évasion fiscales.”

Sin perjuicio de otros análisis, el caso planteado a la Dirección General de Tributos está comprendi­ do en la exención de gravamen por el IRNR del régimen especial de fusiones español, por lo nos parece que no es necesaria la aplicación de la cláu­ sula y, en consecuencia, no habría que contrastar la existencia de diferimiento impositivo en Francia, país de la residencia del socio, donde debe supo­ nerse que lo habrá, y en los términos de la Directi­ va de fusiones. En definitiva, que la consulta traída a colación es una buena respuesta a un problema que a nuestro juicio no existía en el caso que se juz­ gaba, donde no era necesario acudir a la cláusula de reorganización del CDI, quedando el tema resuel­ to por la aplicación de la Directiva de fusiones y el derecho interno español. 6.2. Tipos de operaciones que comprende, elementos patrimoniales a los que afecta y ámbito subjetivo Tratándose de un CDI con un país de la Unión Europea, la cláusula presenta, a nuestro juicio, dos partes bien diferenciadas. Por un lado, afecta a fusio­ nes, escisiones aportaciones de activos y canjes de valores y es consecuencia de la Directiva de fusiones y de su armonización; pero por otro lado, también afecta a ventas internas de acciones entre socieda­ des que tributen en régimen de declaración consoli­ dada en el marco de un régimen fiscal específico para sociedades de un mismo grupo. Obsérvese que el concepto va bastante más allá del supuesto del canje de acciones entre sociedades del mismo grupo fiscal, característico de los convenios de los EEUU, pues aquí deben entenderse incluidas toda clase de enajenaciones y no sólo los canjes o permutas.

141

Cuadernos de Formación. Colaboración 15/10. Volumen 10/2010 Analizamos a continuación, al igual que en cláu­ sulas anteriores, los elementos patrimoniales a los que afecta, las operaciones a las que se refiere y los sujetos que intervienen. Empezando por los elementos a los que afecta, éstos son exclusivamente acciones, participaciones u otros derechos en el capital de sociedades o enti­ dades, afectando en concreto a la transmisión de una participación sustancial sujeta, en el caso de España, al IRNR. En cuanto a las operaciones en que puede tener lugar esa transmisión de participación sustancial, la cláusula se refiere expresamente a operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, y canje de acciones, pero también, y esto es quizá la caracte­ rística más peculiar de la cláusula como ya hemos dicho, la transmisión de participación sustancial exonerada puede derivarse de una enajenación “en el marco de un régimen fiscal específico para socie­ dades de un mismo grupo”. Bajo el prisma español, es evidente que ese régimen fiscal específico para sociedades de un mismo grupo es el régimen de consolidación fiscal, regulado en los artículos 64 a 82 del TRLIS. Y ello nos sirve para referirnos a los sujetos intervinientes en las transmisiones cubiertas por la cláusula, los cuales pueden ser: (i) cualquier residente de un Estado contratante que pueda invocar la aplicación del CDI, en el caso de operaciones de fusión, esci­ sión, aportación de activos, y canje de acciones, o (ii) dos sociedades que tributen en un régimen fis­ cal específico para sociedades de un mismo grupo, en cuyo caso la operación cubierta es la mera ena­ jenación de participaciones sustanciales. Finalmente, conviene recordar que esta cláusula pivota sobre un requisito fundamental de naturaleza fiscal, cual es que la ganancia respecto de la cual se pretenda la exoneración en fuente debe ser objeto de un diferimiento impositivo en el Estado de resi­ dencia del vendedor de la participación sustancial, bien en el marco de un régimen de grupo fiscal de sociedades, bien en el marco de un régimen fiscal de combinaciones de negocios. Desde la perspectiva del residente español que enajena acciones francesas, cumplen ese requisito de diferimiento impositivo los regímenes especiales del TRLIS de consolidación fis­ cal y de fusiones, respectivamente. 6.3. La cláusula y los supuestos no comprendidos en el régimen de diferimiento impositivo español del apartado 2.2 anterior Finalmente, examinamos a continuación la cláu­ sula del CDI hispano-francés en relación con los

cinco supuestos que tenemos identificados como no comprendidos en el régimen de diferimiento español. Como en ocasiones anteriores, la cláusula entrará donde no llegue el régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de acciones del TRLIS. 1) Fusiones o escisiones de sociedades france­ sas en las que se produzca una transmisión de elementos patrimoniales susceptible de gravamen en España por el IRNR como ganancia de capital (activos inmobiliarios situados en España o participaciones en el capital de sociedades españolas). Podrá ser aplicable .la cláusula sólo cuando los ele­ mentos transmitidos sean participaciones sustanciales en sociedades españolas y siempre que las rentas sean objeto de dife­ rimiento impositivo en Francia. 2) Socio residente fuera de la Unión Europea de una entidad transmitente española que recibe a cambio de sus títulos otros repre­ sentativos de una entidad no residente en España. Dado que el caso parte de que el socio no reside en la Unión Europea, falta el punto de conexión con el CDI hispanofrancés. 3) Canje de valores, cuando el socio de la sociedad española cuyo control cambia reside en Francia, pero la entidad que adquiere los valores no es residente en territorio español ni está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE. Sería el caso, por ejemplo, de la toma de control de una entidad españo­ la por una entidad residente en México o en EEUU, residiendo en Francia el socio que canjea los valores españoles por los mexicanos o estadounidenses. Asumiendo que la participación transmitida por el socio francés sea una participación sustan­ cial, la aplicación de la cláusula en España dependerá de la capacidad del contribu­ yente francés por el IRNR para acreditar que en Francia la plusvalía ha sido objeto de un régimen impositivo de diferimiento. En este sentido, si el régimen francés de can­ jes de valores fuera similar al español, la cláusula no sería de aplicación por faltar el necesario diferimiento en residencia. 4) Canje de valores cuando los socios de la sociedad española cuyo control cambia residen en un Estado no perteneciente a la Unión Europea y los valores recibidos no son representativos del capital social de una entidad residente en España. No se dan los

142

Las cláusulas de reorganización empresarial en los convenios para evitar la doble imposición firmados por España... A NA M ARTÍNEZ M IER

puntos de conexión necesarios para aplicar la cláusula. 5) Aportaciones no dinerarias realizadas por un residente en Francia, de inmuebles o establecimientos permanentes situados en España o acciones de empresas españolas, a entidad no residente en territorio espa­ ñol, La cláusula sólo podría aplicarse en el

5)

caso de aportación de acciones de empre­ sas españolas que constituyan una partici­ pación sustancial y siempre que la operación goce de diferimiento para el aportante francés, lo que decidirá la legislación francesa, pero que bien podría suce­ der si la sociedad que recibe la aportación reside en Francia.

BIBLIOGRAFÍA CALDERÓN CARRERO, J. M.; GARCÍA PRATS, F. A.; MARTÍN JIMÉNEZ, A.; RUIZ GARCÍA, J. R., y VEGA BORREGO, F. A. (2004): Comentarios a los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión concluidos por España (Análisis a la luz del Modelo de Convenio de la OCDE y de la legislación y jurisprudencia española), Fundación Pedro Barrié de la Maza, Coruña. CARMONA FERNÁNDEZ, N. (2007): Guía del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, Edición Fiscal CISS, Valencia.

CLARK, R. C. (1986): Corporate Law. Little, Brown and Company. Boston.

VVAA (2007): Manual de Fiscalidad Internacional, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid.

143