LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL SERVIDOR PÚBLICO CUANDO SUS ACTUACIONES AFECTAN LA IMAGEN DEL ESTADO

CÉSAR JULIO GORDILLO NÚÑEZ1 HERLY DORELY ANGARITA SALAZAR2 LUÍS GUILLERMO CARREÑO SANDOVAL3

RESUMEN

La ley 678 de agosto 3 de 2001, reglamentó el artículo 90 de la Constitución Política Colombiana de 1991, el cual establece la responsabilidad del Estado por los daños que sus agentes causen a los particulares y consagra el deber para las entidades de iniciar una acción contra esos funcionarios, empleados, o agentes del Estado, que obrando en uso de sus facultades cometen actos en los cuales tanto la imagen del Estado, como las del erario público se ven afectados.

Esta acción que es de suma importancia para el Derecho colombiano, adquirió fuerza a partir de la expedición de la Constitución de 1991 en su Art. 90, haciendo efectiva la responsabilidad patrimonial del servidor público que en épocas anteriores quedaba libre de toda culpa; dando como consecuencia una irresponsabilidad por parte del servidor al servicio del Estado. No obstante, con la expedición del Código de Procedimiento Civil en 1970, esta culpa ha quedado comprometida a ser reparada.

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Egresado Facultad de Derecho Universidad la Gran Colombia., Julio 1999. Cargo: Subdirector Operativo de la Controlaría de Cundinamarca 2 Egresada Facultad de Derecho Universidad Libre, Bogotá, Noviembre 2000 Cargo: Abogada Litigante 3 Egresado Facultad de Derecho Universidad Católica, Diciembre 1995. Cargo: Abogado Litigante.

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A partir de 1991 con la constitucionalidad de la ACCIÓN

DE

REPETICIÓN, el

Estado tiene una herramienta de control para sus funcionarios logrando de esta forma frenar la malversación de fondos del erario público. Sin embargo, esta figura jurídica sigue siendo desconocida y poco manejada, situación que debe cambiar, toda vez, que si se logra frenar la incompetencia de las personas, el Estado no estaría tan vulnerado en sus intereses económicos y que al final, cuando el funcionario en uso de sus facultades lleva a cabo actos en los cuales no llega a tener en muchos casos una responsabilidad política que le inhabilite para ejercer cargos con posterioridad.

Acorde con lo expuesto, se pretende acceder no solamente a la figura de la acción de repetición, sino tener en cuenta cuál es el precio político que tienen los servidores públicos, cuando con sus actos comprometen la imagen del Estado.

Finalmente, se realizarán las respectivas conclusiones que se constituirán en un aporte académico, permitiendo que quienes accedan a este documento encuentren en él, una fuente de consulta y al mismo tiempo una crítica, sobre la responsabilidad política que tiene todo funcionario, cuando de acceder tanto al manejo y representación de los fines del Estado, como a su propia imagen.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad Política, Funcionario, Gobierno, Congreso, Estado, Constitución Política, Daño, Imagen.

ABSTRACT

Law 678 of August 3, 2001, regulated by Article 90 of the Colombian Constitution of 1991, which establishes the State's responsibility for damage caused to their agents and individuals embodies the obligation for banks to initiate action against these officers, employees, or agents, who work in exercise of its

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powers in committing acts which both the image of the state, as public funds are affected.

This action is critical to Colombian law, gained strength from the issuance of the 1991 Constitution in its Article 90, effectively making the liability of public servants who in former times was free from blame; giving as therefore be irresponsible on the part of government service server, but with the promulgation of the Code of Civil Procedure in 1970, this fault has been committed to be repaired.

From 1991 to the constitutionality of the action for recovery, the state has a control tool for officials thus achieving curb embezzlement of public funds. However, this legal, remains unknown and little run, a situation that must change, since, if slowing the incompetence of the people, the State would not be so violated in their economic interests and in the end, when the official use of his faculties performed acts which fails to have in many cases a political responsibility, disable it after holding office.

Consistent with the above, is to access not only to the action figure of repetition, but consider what the political price with public servants, when their acts committed with the image of the state. Finally, implementation of the respective conclusions constitute an academic contribution, allowing those who choose to access this document will find it a source of consultation and a review at the same time on the political responsibility that has any official, when both access the management and representation of the State's goals as their own image.

KEY WORDS: Political Responsibility, Officer, Government, Congress, State Constitution, Damage, Image.

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INTRODUCCIÓN

Colombia ha sido un país que desde tiempos inmemoriales se ha visto envuelta en una serie de procesos de descomposición social, a los cuales no escapa la situación de corrupción que se vive en los Organismos del Estado. Debido a esto, el gobierno ha tenido la necesidad de implementar los mecanismos que ayuden a frenar la impunidad reinante.

Descomposición que en muchas ocasiones ha estado en manos del empleado público, quien haciendo uso indebido de su cargo le ha ocasionado al Estado, un sin número de perjuicios económicos y políticos, atentando contra la estabilidad misma de las instituciones.

Es por eso, y de ahí la importancia de tratar un tema que tiene que ver directamente con esta situación, como lo es, la ACCIÓN DE REPETICIÓN regulada en el artículo 90 de la Constitución y reglamentada por la Ley 678 de Agosto 3 de 2001, para analizar su importancia y alcance y ver hasta donde la legislación y la sociedad entienden los resultados de dichos actos, como elementos de responsabilidad política, que debe recaer en tales funciones, como la veda y el impedimento, para que a posteriori no puedan acceder a ningún tipo cargos públicos, o representaciones sociales como tal.

Se busca examinar la figura jurídica de la ACCIÓN DE REPETICIÓN, que no es otra cosa que volver a pedir lo que ya se pagó; cuando el Estado se ha visto enfrentado a responder por las actuaciones erróneas de sus funcionarios, éste debe contrademandar a quién o quienes ocasionaron un daño o perjuicio a un tercero. Y ver hasta donde la responsabilidad política del funcionario hace carrera en la sociedad colombiana, como elemento de juicio.

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ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Antes de la expedición de la ley 678 de 2001, ya existía normatividad sobre la Acción de Repetición y llamamiento en garantía, razón por la cual son varias las normas que se relacionan con la responsabilidad patrimonial del agente del Estando. En su orden tenemos: 

Artículo 63 y 2341 del Código Civil, (vigente para los hechos cometidos con culpa grave o dolo anteriores a la ley 678 de 2001, o en los eventos donde no se aplican las presunciones).



Artículos 76, 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo. Ley 1437 de 2011.



Artículos 4, 5, 90, 95 numerales 3, 121, 122, 124 de la Constitución Política Colombiana de 1991.



Artículos 65 al 70 de la ley 270 de 1996 “Estructura de la Administración de Justicia”, (vigentes).



Ley 80 de 1993, numeral 3º del artículo 4 y artículo 52.



Ley 200 de 1996, Código Único Disciplinario (vigente para hechos anteriores a la ley 734 de 2002)



Artículos 33 y numeral 9, artículo 44, (derogados por la ley 678 de 2001), 40, 42, 86 de la ley 446 de 1998, (vigentes).



Numeral 36 del Artículo 48 de la ley 734 de 2002, (vigente).

No obstante, las normatividades existentes, la ley 678 de 2001, contiene la mayoría de los aspectos sustanciales y rige en su totalidad en cuanto al aspecto procesal, lo que permite que se convierta en una herramienta útil y eficaz para el Estado. Pero dentro de todo este cúmulo de normas, no existe una sola que haga referencia a la responsabilidad política que recaiga o que haga eco a las actuaciones del funcionario como tal.

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CONCEPTUALIZACIÓN DEL ARTÍCULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN

La responsabilidad del Estado en Colombia está regulada por el Art. 90 de la Constitución Política, cuyo texto puntual expresa:

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados con la acción o la omisión de las autoridades publicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. El primer inciso de este artículo, establece la responsabilidad del Estado desde un punto de vista reparatorio o resarcitorio, es decir, toda falta de diligencia o cuidado por levísima que sea engendra responsabilidad, en efecto, el Estado debe resarcir todo daño antijurídico que cause. El segundo inciso, se puede ver desde diferentes ángulos: El Dr. Juan Carlos Henao concibe: “... la responsabilidad del servidor desde un punto de vista punitivo o sancionatorio, el agente público es responsable de los daños que cause con culpa grave o dolo, los que no tengan estas características, no son resarcidos por él, a pesar de que sí lo sean por el Estado (...) “...que el monto de la indemnización del perjuicio que se condene a pagar al servidor no debe estar guiado por la naturaleza resarcitoria (“se debe indemnizar todo el perjuicio, sólo el perjuicio y nada más que el perjuicio, sino por la naturaleza punitiva que es propia de la responsabilidad del servidor. Esto conlleva a que el juez debe tener en cuenta, para la fijación del monto de la condena contra el servidor, principios tan importantes como la prohibición de fijar penas irredimibles que lejos de castigar al funcionario bajo el concepto de resocialización de la pena, lo colocan en situación de desespero total a nivel económico, al condenarlo definitivamente a la subsistencia con base en alimentos necesarios. Es decir, considero que debe tener en cuenta el patrimonio del servidor para efectos de imponer la sanción económica, sin caer en la hipótesis de sancionarlo con base en la naturaleza estrictamente resarcitoria

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que le es propia al conjunto del derecho de responsabilidad”. (Henao, Juan Carlos. 1996) La otra posición al respecto, nos dice que los servidores públicos una vez asumen la función pública adquieren unos derechos u unas obligaciones, aunadas a las responsabilidades, lo que significa que el servidor público puede ser: 

Política: aquella responsabilidad que se da ante el Congreso como órgano de control político y la tienen sólo algunos funcionarios. (elemento de juicio, que no se cumple, ni hace eco ante la sociedad)



Disciplinaria: no es otra que aquellas sanciones que puede imponer la administración a sus servidores, como consecuencia de la violación de sus deberes,

obligaciones o

la

inobservancia

de

las

prohibiciones e

incompatibilidades, que para la función pública establecen las leyes. (La Procuraduría General de la Nación es el máximo órgano con poder sancionatorio desde el punto de vista disciplinario.) 

Penal: esta responsabilidad la detenta el poder jurisdiccional a través de la Fiscalía General de la Nación y de los jueces penales, se hace efectiva por medio de las sanciones penales que se aplican a los empleados oficiales por la comisión de delitos contra la administración pública.



Fiscal: está relacionada con la administración financiera del Estado y se deduce, en consecuencia frente a quienes ejercen gestión fiscal, que se puede traducir como aquella conducta dolosa o culposa atribuible a quien realiza la gestión o bien, un daño patrimonial al Estado



Civil o Patrimonial: es la establecida en los distintos textos legales que consagran la ACCIÓN

DE

REPETICIÓN de la administración frente al

funcionario público que por su obrar gravemente culposo o doloso ha contribuido en la producción del hecho dañino inferido a un particular o en el texto del Art. 77 del Código Contencioso Administrativo, de la

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responsabilidad solidaria entre la administración y el agente. (Art. 77. De los Actos y Hechos que dan Lugar a Responsabilidad)

Acorde con un pronunciamiento de la Corte Constitucional del año 1995, allí los aclarantes del voto expresaron su concepto en cuanto a la responsabilidad política del funcionario elegido por voto popular en los siguientes términos:

RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL ELEGIDO (Aclaración de voto). El elegido -dentro del marco de la búsqueda de la justicia y el bien común- debe cumplir ciertas obligaciones puesto que ha asumido un compromiso frente a sus electores y frente a la sociedad, del cual debe responder políticamente. Esto no significa en manera alguna que el elegido sea un simple mandatario de los electores en todos los aspectos (…), puesto que la propia Constitución autoriza a los representantes a distanciarse de los grupos que los han elegido para actuar "consultando la justicia y el bien común" (C.P Art. 133). (…) (C-194 de 1995 Eduardo Cifuentes M.) Si se mira este tipo de responsabilidad desde la óptica de lo patrimonial, civil o penal, nunca se ha establecido, ni se tiene la posibilidad de exigir la llamada “responsabilidad política”, aunque en el papel está considerada por parte del Congreso de la República, o como en el caso citado por la Corte Constitucional, hecho que no se traduce al campo social o más concretamente al elector primario, para que éste al final de cuentas tenga ese referente, sobre quien recae tal responsabilidad, a un futuro funcionario o con posible candidato en elecciones populares.

EL DAÑO Concepto. “El concepto más difundido de daño o perjuicio es el que lo considera como todo detrimento o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio o en su persona física o moral. (HENAO, 1996)

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El

tratadista

argentino

Agustín

Gordillo

lo

define

como:

“La

“responsabilidad”, en sentido amplio, existirá toda vez que una persona que ha sufrido un daño –material o moral– causado directamente por el Estado o sus concesionarios o licenciatarios, deba ser indemnizada por alguno de ellos”. De igual forma, para Jean Rivero, es: “Toda responsabilidad conlleva, para su titular, la obligación de procurar a la victima una reparación que compense lo más exactamente posible el daño sufrido”. (1984)

En la legislación interna, el daño y los perjuicios son términos sinónimos y se usan indistintamente. Para la llamada teoría de la diferencia, el daño es la diferencia valuable económicamente que se produce teniendo en cuenta el estado en que el patrimonio se encuentra después del hecho dañoso y la situación en que el patrimonio se encontraría si el hecho dañoso no se hubiera producido.

También se reconocen los llamados daños morales que son los que lesionan los derechos derivados de la personalidad y entre los que destacan aquellos que afectan a la salud, la libertad, al derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen; y por ende, el daño político.

Por lo cual, el daño puede ser consecuencia de una acción negligente de alguien con quien la víctima no estaba unida por ningún tipo de relación contractual anterior, dando lugar a la responsabilidad civil extracontractual, o ser producto en concreto de un incumplimiento de contrato, en cuyo caso estaremos ante la responsabilidad civil contractual.

Tomando la conceptualización del Doctor Juan Carlos Henao, vemos que: “El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad” (2003)

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RESPONSABILIDAD JURÍDICA

La responsabilidad jurídica se da cuando hay una infracción de una ley de tipo general o interna, con actos de acción y omisión, realizada por un funcionario o empleado público en el desempeño de su cargo, surgiendo la obligación de reparar el daño causado, la pérdida causada o el mal referido.

La conducta oficial de los servidores públicos debe ubicarse dentro de un marco legal, sus actuaciones tienen límites. Por su parte, los particulares tienen el deber de obediencia, pero también el derecho de afirmar la juridicidad y de reclamar por cuanto daño o perjuicio se les cause.

Por lo tanto, esa responsabilidad jurídica que se le imputa a un actor por un hecho jurídico causado por la culpabilidad (dolosa o no) de la persona o por la simple autoría del hecho desligado de la culpabilidad (responsabilidad objetiva); estableciéndose el nacimiento de las obligaciones para su autor o imputado y el nacimiento de derechos para el sujeto que se encuentre en posición de reclamarlas, bien sea el Estado o el particular que se sienta que se le violaron tales o cuales derechos y que tiene posibilidad de reclamarlos o restablecerlos.

Teniendo en cuenta finalmente que, la responsabilidad jurídica se encuentra dividida en responsabilidad penal, administrativa y civil, ésta última con dos razones como la contractual y la extracontractual, para lo cual según la falta, allí se habrá de definir su conceptualización y aplicación

RESPONSABILIDAD CIVIL

Se

conceptualiza

como

la

responsabilidad

que

lleva

consigo

el

resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios provocados por uno mismo o por tercero, por lo que debe responderse. Esta responsabilidad, nace del

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incumplimiento de los deberes asignados al servidor público que impliquen un daño o perjuicio al patrimonio del Estado y que aún cuando se puede deducir la acción penal, el Estado se la reserva y únicamente aplica la responsabilidad civil.

Para reclamar el pago de daños o perjuicios como consecuencia de un acto o resolución dictada por un funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo que afecte los intereses o los derechos de los particulares, los afectados en cualquier momento pueden demandar por la vía civil, con el objeto de resarcir los daños y los perjuicios causados.

RESPONSABILIDAD PENAL

Esta responsabilidad se conceptualiza como la ejecución de un acto de acción u omisión penado por la ley y realizado por una persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria que se traduce en la aplicación de una pena. Los servidores públicos, en el desempeño de su cargo pueden incurrir en responsabilidades por sus actuaciones u omisiones cuando éstas tipifican una figura delictiva establecida en la ley penal. La ley 678 de 2001, establece en su Art. 1º que: “Objeto De La Ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores

públicos y de los particulares que desempeñen

funciones publicas, a través del ejercicio de la Acción de Repetición, de que trata el Art. 90º de la Constitución Política Colombiana de 1991, o del llamamiento en garantía con fines de repetición” La finalidad especifica de la acción misma, está prevista en el Art. 3º “… Garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo”.

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Expuestos estos dos principios los cuales son los más tangibles, y directamente relacionados con la transparencia y con el alto grado de gestión en la realización de los cometidos estatales, conceptualmente representan igual importancia la garantía de los demás principios de la función administrativa, previstos en el Art. 209º de la Constitución Política Colombiana de 1991, puesto que son también necesarios para la realización de los cometidos Estatales de economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, todos los cuales deben estar presentes de forma integrada en la actividad administrativa y judicial. El principio consagrado como “moralidad” es conveniente equipararlo en el entendido de: transparencia, actuación ajustada a derecho y a la ética, para una mejor asimilación de su significado. La acepción “moralidad” puede prestarse a interpretaciones más subjetivas acorde con la concepción de moralidad que cada uno maneje y que según el Diccionario Jurídico la define:

... como objetivo, lo concerniente a la moral en cuanto a ciencia y conducta. Espiritual, abstracto; relativo a la percepción o valoración del entendimiento o de la conciencia, como la convicción o prueba moral. Perteneciente al fuero interno o a impulsos sociales; por contraposición a lo jurídico. (CABANELLAS, 2000) La Ley 678 de 2001, puede definirse que tiene como objeto el de regular en sí la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, que han trabajado con el Estado o que ejerzan funciones publicas, por medio del ejercicio de la Acción de Repetición a que hace alusión el Art.

90º de la

Constitución Política Colombiana de 1991.

EL RÉGIMEN POLÍTICO COLOMBIANO

A fin de abrir la discusión sobre la responsabilidad política de los funcionarios en el marco jurídico interno, es pertinente abordar de primera mano, el régimen político imperante, toda vez que en Colombia ha predominado un

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régimen de gobierno de corte presidencial, sistema que al concepto de Vladimiro Mesa: … fue adoptado desde el nacimiento mismo de la República en la Constitución de Cúcuta de 1821, por influjo del Libertador Simón Bolívar y de los próceres fundadores, quienes fueron conscientes de que era el sistema que más se amoldaba a la realidad de una Nación carente de tradición monárquica propia, y a la idiosincrasia de su pueblo. El sistema presidencial se ha mantenido a lo largo de todas las constituciones republicanas –atenuado unas veces, fortalecido otras-, incluyendo la Constitución de 1991. sin embargo, en esta Constitución se ha morigerado, al introducirle un elemento de sistema parlamentario: la moción de censura” (subrayas y negrilla fuera de texto) (C-216 M.P. Vladimiro Naranjo M. 1994) La norma que hace referencia, no al control político como tal, sino a la llamada “moción de censura”, se encuentra reglamentada en el Art. 29 al 32 de la ley 5ª de 1992, como una función de control político que el Congreso ejerce sobre el ejecutivo, al tenor de: “el acto mediante el cual el Congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación del cargo”.

La moción de censura es una institución propia del régimen parlamentario y resulta contraria a la esencia misma del sistema presidencial que se tiene establecido en Colombia, que a juicio de Sáchica: … se hace evidente el objetivo de relievar la posición política del Congreso, la preponderancia que se le quiere otorgar. Porque el sentido de esa moción, es sin duda, una censura indirecta al Presidente y al gobierno, a su gestión y orientaciones. La dimisión forzosa del mismo censurado afecta la autoridad presidencial, al obligarlo a cambiar ministros, destruyendo la discrecionalidad de que gozaba en ese campo. Y, es obvio, al cambiar no sólo la persona sino la política, se está dando un giro hacia el parlamentarismo, pues el nuevo ministro deberá ser afecto a la mayoría del Congreso y habrá de practicar una política que cuente con el respaldo de esa mayoría, y esto es parlamentarismo, aunque se diga lo contrario. (1994)

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Cuando el constituyente del 91, quiso consagrar en la Constitución Política la figura de la “moción de censura”, le aprobó desde la óptica del parlamentarismo, aunque no es el régimen que se tiene, pero así fue su propósito, y persistirá, hasta que vengan nuevas reformas, o nuevos conceptos, que para el caso presente, han de tenerse en cuenta, como una forma de control político, no solamente hacia sus funcionarios, sino partiendo del ejecutivo, a quien le es aplicable.

LA MOCIÓN DE CENSURA Al hacer referencia a la “moción de censura”, se debe acudir al concepto que sobre la figura ha expuesto la Corte Constitucional en providencia del año 2010, cuando dicho organismo adujo: …. La moción de observaciones regulada por el artículo 39 de la Ley 136 de 1994 se inspira en la moción de censura, en virtud de la cual el Congreso puede citar a los ministros para debatir sus actuaciones y, con el voto de la mayoría de los integrantes de cada cámara, hacerlo cesar en sus funciones. La moción de censura es entonces una institución eminentemente política, propia del control político que el Congreso ejerce sobre el gobierno y sobre la administración, mientras que la moción de observaciones parece ser, como acertadamente lo señalan los actores, una transposición a nivel local de la moción de censura a los ministros, aun cuando existan diferencias importantes entre las dos figuras. Así, la moción de censura es de rango constitucional e implica la cesación en sus funciones del ministro cuestionado, mientras que la moción de observaciones, que es una figura de creación legal, no implica automáticamente la separación del cargo del servidor cuestionado. Los artículos 38 y 39 de la Ley 136 de 1994 regulan la función de control de los concejos municipales y consagran la llamada moción de observaciones. Según esta normatividad, el concejo, con el fin de controlar a la administración municipal, puede citar a determinados funcionarios municipales, como los secretarios, los jefes de departamento administrativo, y los representantes legales de las entidades descentralizadas. Esas citaciones deben hacerse con una cierta anticipación y contienen un cuestionario escrito, a partir del cual se realiza un debate dentro del concejo, el cual no puede extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y debe encabezar el

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orden del día de la sesión. La figura de la moción de observaciones es regulada por el artículo 39 de la Ley 136 de 1994. (C-405/98 M.P. Alejandro Martínez C.) Teniendo en cuenta que en sistema democrático colombiano, el órgano encargado de realizar el control político sobre el gobierno es el Congreso de la República, este control puede concebirse de dos maneras, la primera de ellas es la función judicial del Congreso que consiste, como lo consagra el artículo 174 de la Constitución, en que el Congreso es el encargado de juzgar al Presidente de la República, a los magistrados de las altas cortes y al Fiscal General de la Nación por delitos comunes o funcionales, comportamientos indignos y mala conducta.

De la misma manera, la Corte Constitucional mediante la Sentencia Unificada SU-047 de 1999, afirmó que “los juicios adelantados por el legislativo son de carácter político más no criminal”. Lo que significa que si un funcionario es indigno o no y de esto se deriva que las sanciones son la destitución del cargo, la pérdida de los derechos políticos y la apertura del proceso judicial ante la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de delitos comunes. De otro modo, esa “moción de censura”, consiste en la citación a altos funcionarios del Estado a sesiones de comisión o plenarias para responder sobre temas específicos. Existen varios tipos de citaciones, a saber, de observaciones, de información, a debates y a particulares. Particularmente, la moción de censura, según el acto legislativo 01 de 2007, funciona como un mecanismo mediante el cual el Congreso de la República “reprocha la actuación de uno o varios Ministros del Despacho dando lugar a la separación de su cargo”.

No es raro por lo tanto, que de acuerdo a la forma presidencial que tiene y adopta la Constitución Política de 1991, se consagre la moción de censura como una herramienta de control político del Congreso de la República sobre las actividades del gobierno y concretamente sobre la actuación que tienen sus

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ministros, lo mismo que los altos funcionarios, bien sean del nivel nacional o territorial.

En este sentido y teniendo en cuenta el régimen presidencial vigente, donde la llamada moción de censura se encuentra consagrada en el Art. 135 numerales 8º y 9º de la Constitución Política de 1991, el cual fue modificado por la reforma constitucional mediante el Acto Legislativo 01 de 2007. En este sentido la figura de la “moción de censura” prevista en los artículos antes citados, se considera como un instrumento de control político que procede frente a la actuación de los ministros del despacho, los directores de los Departamentos Administrativos y Superintendentes, y no ante el Presidente de la República.

La moción de censura, si bien salva la responsabilidad política directa del ejecutivo en relación con el Congreso en el sentido de que no puede ser removido de su cargo cuando se realiza en contra de un alto funcionario del gobierno, puede tener efectos desde el punto de vista políticos y particularmente desde el punto de vista del tratamiento y la visión que pueda tener el Presidente sobre los campos o áreas específicas de su gobierno que lleguen a ser afectadas con tal decisión, por parte del Congreso.

De otro lado, la Corte Constitucional hace una distinción sobre el alcance de la “moción de censura”, al realizar la distinción entre ésta y la de “observaciones”, que se encuentra dirigida hacia los funcionarios del nivel local, pues se trata de una figura de origen constitucional que tiene como objeto establecer la responsabilidad política del ministro hasta el retiro del cargo; lo cual se diferencia de la “moción de observaciones” de naturaleza legal y cuya conclusión consiste en la emisión de una “moción” dirigida al mandatario local, sin efecto directo alguno.

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A lo cual la Corte Constitucional hace alusión a las dos formas, en el siguiente contexto de una jurisprudencia del año 2002, organismo que define claramente, tanto la “moción de censura”, como la “moción de observaciones”, ésta última dirigida a los funcionarios:

MOCIÓN DE OBSERVACIONES Y MOCIÓN DE CENSURA-Relación y distinción. La moción de censura es una institución eminentemente política, propia del control político que el Congreso ejerce sobre el gobierno y sobre la administración, mientras que la moción de observaciones parece ser, como acertadamente lo señalan los actores, una transposición a nivel local de la moción de censura a los ministros, aun cuando existan diferencias importantes entre las dos figuras. Así, la moción de censura es de rango constitucional e implica la cesación en sus funciones del ministro cuestionado, mientras que la moción de observaciones, que es una figura de creación legal, no implica automáticamente la separación del cargo del servidor cuestionado. (C-063 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño) Pero al decir del ex magistrado José Gregorio Hernández, “En cuanto a la moción de censura. A pesar de los ajustes que se introdujeron a la figura mediante Acto Legislativo 1 de 2007, está demostrado que no funciona; que una institución de

origen

parlamentario

introducida

mediante

injerto

en

un

sistema

presidencialista, jamás podrá operar, menos en Colombia, en donde los congresistas están lejos de comportarse como los parlamentarios ingleses, alemanes o italianos. Nos estamos demorando en suprimirla.” (HERNÁNDEZ, 2009)

RESPONSABILIDAD POLÍTICA

Al hacer alusión a la responsabilidad política, ésta debe tomarse en caminos diferentes a los conceptos que se citaron anteriormente, dado que puede llegar a confundirse y más aún cuando allegar a una teoría sobre la “responsabilidad política”, ha de tenerse como apartada y diferente a lo que se piensa como “responsabilidad”, conocida ésta desde el contexto que el ser humano ha de tener

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por sus actos, actitudes o maneras, tanto de pensar como de actuar a lo cual ha de remitirse y de citarse de primera mano al concepto de Dahl así:

La responsabilidad es consecuencia de la capacidad de elección que tiene el ser humano, éstos no pueden renunciar a la responsabilidad por sus actos, aunque sí pueden negarse a reconocerla o asumirla. Por consiguiente, en la medida en que la autonomía moral no es sino la condición en que se asume plena responsabilidad por las propias acciones, de ello se desprende que los hombres pueden prescindir de su autonomía a voluntad. O sea, alguien puede resolver acatar las órdenes de otro sin empeñarse en determinar si lo que se le ordena es bueno o sensato. (…) en tanto reconocemos la responsabilidad por nuestras acciones y la capacidad de razonamiento que tenemos, también debemos reconocer nuestra permanente obligación de convertirnos en los autores de órdenes que podamos cumplir. (1991) En este contexto, se desprende que la responsabilidad política, es única, por quien tiene en su momento tanto las directrices, como la autonomía que un cargo le exige, responsabilidad que ha de tenerse para quienes ocupan cargos, no solamente de elección popular, sino de nombramiento y remoción y que dicha responsabilidad ha de ser tomada y catalogada por quienes fueron sus electores, o en su defecto, por quien encargó o nombró a dicho funcionario. Es decir, al tenor de Francisco Bermúdez, quien aduce que es: “el mecanismo mediante el cual, los gobernantes que ostentan un poder político, responden –valga la redundancia por sus actividades ante un ente político, o ante el pueblo directamente, como titulares del control político”. (1998)

Por lo anterior, significa que la responsabilidad política, se encuentra concatenada, tanto a respetar, como a honrar la confianza que ha sido entregada y confiada por parte bien, del elector o de quien lo nombra, en representación de sus gobernados, como de sus electores, teniendo en cuenta, la Constitución

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Política de 1991, como las leyes que rijan no sólo las actitudes de dichos funcionarios, sino todo lo concerniente al actuar de dichos funcionarios.

La Carta del 91 consagra en su Art. 174 que corresponde al Senado de la República conocer de las acusaciones que haga la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República y contra los altos funcionarios del Estado: 1) por delitos cometidos dentro de sus funciones o 2) indignidad por mala conducta, frente a lo cual el Senado podrá destituirlos del empleo o privarlos total o temporalmente de los derechos políticos, sin perjuicio de que el proceso penal pueda continuar ante la Corte Suprema de Justicia; como en los casos de la “parapolítica” que actualmente se ventila en los estrados judiciales, unos en la justicia ordinaria, otros en la Corte Suprema de Justicia.

LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA Y SUS CONSECUENCIAS

En este acápite, bien vale la pena tener en cuenta hasta dónde la figura de la responsabilidad política ha sido tenida en cuenta, de una parte por funcionarios quienes en uso de su entender político, han asumido dicha responsabilidad, dando como resultado, bien en su renuncia al cargo ejercido o bien, en su posición de aceptar políticamente el error o mal entendido que hubiera podido generar una posición que puede ser en contra de los designios del Estado, o como posición personal en uso del cargo que desempeña y más cuando éste ha sido por nombramiento:

CASO Ministro de Justicia y del Derecho Juan Carlos Esguerra, por la reforma a la justicia. Esguerra Portocarrero reconoció una vez más su responsabilidad al no percatarse de las graves consecuencias que tenían algunos de los puntos aprobados en el texto de conciliación del acto legislativo, pero advirtió, que los miembros de la Comisión de conciliación tampoco las vieron al aprobarlas

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“Asumí la responsabilidad política y hasta donde vamos, la única persona que ha asumido alguna responsabilidad propia he sido yo, nadie más. Todo el mundo ha estado volteado mirando a ver a quien puede endilgarle acá una responsabilidad de manera que no tenga que asumir ninguna”, enfatizó el Ministro. El Ministro aclaró que no es cierto que él y sus colaboradores hubieran tenido pleno conocimiento y acceso a los textos que se trabajaron durante la reunión de la Comisión de conciliación a la que se refirió como un “episodio insólito”, y explicó que solo hasta el filo de las 5 de la tarde del 19 de junio pudieron ellos ingresar a esta sesión. “No tuve, no tuvieron mis colaboradores en esa oportunidad acceso al texto de lo que había ido elaborándose. Mientras yo oía las respectivas explicaciones, le pedí el favor a dos de mis colaboradores que fueran y miraran qué estaba consignado en el texto, y el señor Senador Luis Fernando Duque, impidió que eso ocurriera, dijo no pueden estar metidos allá en el texto que se estaba acabando de redactar. Entre otras cosas, porque cuando nosotros llegamos y comenzaron a darme las explicaciones, simultáneamente ocurrían dos cosas, la una, que se me daban las explicaciones sobre algunos de los temas de la conciliación e íbamos avanzando en el orden de artículos, y por la otra, los propios conciliadores todavía estaban avanzando a marchas forzadas en la terminación de la conciliación porque faltaban aún artículos”, aseveró. (Ministro de Justicia y del Derecho Juan Carlos Esguerra 2012)

CASO MAURICIO SANTOYO VELASCO. General de la Policía Nacional, Mauricio Santoyo Velasco, general de la Policía, es sindicado de cooperador de la siniestra Oficina de Envigado y de enlace permanente con los jefes paramilitares. Negocia con la justicia norteamericana y admite sus delitos. Fue comandante del Grupo Gaula en Medellín en 1997, la misma época en que Rito Alejo del Río era comandante militar en Urabá, en el gobierno de Ernesto Samper y su ministro del Interior Horacio Serpa Uribe; trasladado a Bogotá, perdura en la Policía en el gobierno de Andrés Pastrana y sirve luego como Jefe de Seguridad de la presidencia en la primera parte del gobierno de Álvaro Uribe Vélez, cargo que debió dejar por sanción que le impone la Procuraduría por encontrarlo responsable de falsedades para llevar a cabo intercepciones telefónicas. Santoyo demanda la decisión de la Procuraduría y el Consejo de Estado la anula.

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Con ese fallo a favor, en el 2007, siendo presidente Álvaro Uribe y ministro de Defensa Juan Manuel Santos, su ascenso a general es aprobado por más de cincuenta senadores. En su carrera policial recibió 135 felicitaciones y 19 condecoraciones. Ahora, con justa razón, el país interroga: ¿cómo pudo llegar tan lejos un oficial comprometido con graves delitos desde 1997? Es legítima, oportuna y necesaria la preocupación del país por establecer la responsabilidad de la promoción de Santoyo. El debate está abierto y de inmediato salta a la vista nuestra manía política de sesgar los acontecimientos para asignar responsabilidades más con ánimo de vindicta que con espíritu de saneamiento para que en Colombia similares circunstancias no se repitan. Con ligereza se dice que Uribe, y sólo Uribe, debe responder. Me aparto de esas posiciones y pienso que Samper y Serpa, Pastrana, Uribe y Santos, los congresistas que votaron el ascenso, los sucesivos ministros de Defensa y todos los superiores que en la Policía tuvo Mauricio Santoyo deben dar la cara al pueblo. Igual que en el caso Rito Alejo, los señores Samper y Serpa deben explicar por qué lo mantuvieron en su posición en Urabá, y sus superiores jerárquicos probarle a Colombia que obraron correctamente al promoverlo y mantenerlo en la zona de Urabá, que hoy se señala como escenario de los crímenes que le enrostra la justicia. Nos acostumbramos en Colombia a que las situaciones desafortunadas se sorteen echándole la culpa a un desafecto al gobierno de turno y, con esa simpleza, se da vuelta a la hoja. Es hora de que los juicios de responsabilidad a los personajes públicos se planteen sin eufemismos, sin esguinces y sin torvas intenciones para inculpar a unos y librar de responsabilidad a otros. Pienso que todos los presidentes, desde Samper a Santos, sus respectivos ministros de Defensa y del Interior, y las sucesivas cúpulas de la Policía deben responder al país sobre la carrera de Santoyo, y que igual tratamiento debe aplicarse en el caso del general Rito Alejo del Río, y en tantos otros pendientes de enfrentar. Nos hace falta mucha seriedad al abordar estos temas, que reclaman un debate abierto, completo y serio. (HERNÁNDEZ AYAZO HÉCTOR)

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CONCLUSIONES Allegar a unas conclusiones respecto a la temática de la “responsabilidad política”, puede presentarse a discusiones que de una parte son de tipo político, y de otro lado, de aspecto jurídico. Para nadie es un secreto que la Procuraduría General de la Nación suspendió en su momento y en ejercicio del cargo al Alcalde de Bogotá, Samuel Moreno, por la “presunta” omisión que tuvo, frente a los gravísimos problemas de la contratación pública, en el que se ha denominado “carrusel de la contratación”, donde se encuentran involucrados jurídicamente, tanto los contratistas, como miembros del gabinete del citado alcalde destituido.

En el caso citado, no se ejerció responsabilidad política, sino por el contrario, la Procuraduría en uso de sus facultades puso en práctica la responsabilidad jurídica de la cual se valió para destituir al burgomaestre; pero en el sentido de que surja una responsabilidad política, por los acontecimientos, que hoy en día son motivo de investigación, tanto por la justicia ordinaria, como por la administrativa, han de esperarse los primeros, dado que el Contencioso Administrativo aún espera los resultados, para emitir bien un fallo condenatorio (político) o bien un fallo absolutorio.

Teniendo en cuenta que una responsabilidad política, ha de asumirse mucho antes de cualquier pronunciamiento de los órganos de control que a la luz de los acontecimientos y ante el clamor de la ciudadanía, nunca se produjo, más bien por el contrario, fue la Procuraduría, órgano de control, que asumió esa responsabilidad (jurídica) y le retiró del cargo.

Situación que al tenor del objeto del presente ensayo, deja entrever, cierta confusión entre la responsabilidad política y la jurídica, aspecto que aún sigue sin resolverse aunque la jurídica se está ejerciendo, pero la política aún nadie la

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asume, a no ser por parte del elector que ha visto como un apoyo electoral, se convirtió en un desvío, bien de poder, o bien con sentido personal.

A lo cual, no se pretende desde este punto de vista endilgar responsabilidad por los actos que cometen aquellos funcionarios de elección popular, ni mucho menos por la responsabilidad política que tengan

quienes a conciencia lo

eligieron, eso queda del resorte y pensamiento del elector primario.

Se puede aseverar que la falta de mecanismos que faciliten la exigencia de una responsabilidad política, condena de cierta manera a una comunidad que se enfrenta a dos situaciones; o bien exige responsabilidad política de dicho funcionario, deslegitimando su elección, que nunca logra hacer valer o de otro lado, como un servidor público queda a merced del interés particular y no se le exige rendir cuentas ante el Contencioso Administrativo, o que éste último no ejerza su potestad, ante hechos que son de relevancia administrativa.

Por lo anteriormente expuesto, la sociedad colombiana se encuentra inmersa en un fracaso a la hora de exigir control político o de igual forma responsabilidad política por la actuación de los funcionarios, bien sean estos de elección popular o por designación gubernamental.

Se ha aprendido del error, se está aprendiendo del fracaso, pero no se ha establecido aún la responsabilidad política de quienes, o bien malversan fondos (Agro Ingreso Seguro), o de quienes eluden responsabilidad administrativa (carrusel de la contratación), en los cargos para los cuales fueron nombrados.

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