La reforma constitucional en materia penal
La reforma constitucional en materia penal
Jornadas de Justicia Penal
Sergio García Ramírez y Olga Islas de González Mariscal
Jornadas de Justicia Penal
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(Coordinadores)
Sergio García Ramírez y Olga Islas de González Mariscal
Jornadas de Justicia Penal
Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México e investigadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de esa institución. Es autora de varios libros y numerosos artículos sobre las Ciencias Penales, entre ellos: Derechos de las víctimas y de los ofendidos por el delito y Pena de muerte. Es miembro de número de la Academia Mexicana de Ciencias Penales y ha recibido varias distinciones destacando el doctorado honoris causa por el Instituto Nacional de Ciencias Penales; el Reconocimiento al Mérito Universitario de la unam y el Reconocimiento Sor Juana Inés de la Cruz. Como tributo a su trayectoria profesional y docente, en 2007 el Instituto de Investigaciones Jurídicas publicó el volumen Estudios jurídicos en homenaje a Olga Islas de González Mariscal.
La reforma constitucional en materia penal
Olga Islas de González Mariscal
El cambio a un sistema de corte acusatorio y oral, acorde con los estándares internacionales, ha sido una de las transformaciones más importantes de nuestra Constitución política desde su expedición en la segunda década del siglo xx. Muchos son los promotores de esta reforma y muchos los objetores. Esto es natural pues, más que la sustitución de un ordenamiento por otro, la reforma exige cambiar la mentalidad de la policía, los peritos, los agentes del Ministerio Público, los abogados defensores y los jueces. Esto entusiasma a algunos y llena de miedo a otros. Particularmente a aquellos que han aprovechado la oscuridad y la falta de rendición de cuentas del sistema actual para lucrar en las sombras. Por supuesto, hay otro tipo de objetores más serios. Este libro, coeditado por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam, ofrece a los estudiosos del Derecho Penal y Procesal Penal –así como a los especialistas en temas de seguridad pública– las distintas intervenciones que tuvieron lugar en las “Novenas Jornadas sobre Justicia Penal. La Reforma Constitucional sobre Justicia Penal y Seguridad Pública” (21-25 de abril de 2008), durante las cuales un importante número de legisladores, juzgadores, fiscales y académicos se propusieron realizar una labor de reflexión y prospectiva con vistas a la instrumentación que dicha iniciativa deberá tener a nivel secundario.
(Coordinadores)
SERGIO GARCÍA RAMÍREZ Doctor en Derecho magna cum laude por la Universidad Nacional Autónoma de México. Es miembro del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la unam e Investigador Nacional Emérito del Sistema Nacional de Investigadores. Fue parte de la Junta de Gobierno de la unam , juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, presidente de este organismo entre 2004 y 2008, y fundador y presidente de la Junta de Gobierno del Instituto Nacional de Ciencias Penales. Actualmente se desempeña como presidente de la Academia Mexicana de Ciencias Penales. Ha ocupado diversos cargos públicos, entre ellos: Procurador General de Justicia del Distrito Federal, secretario del Trabajo y Previsión Social y Procurador General de la República. Es autor de numerosos libros y artículos especializados destacando: La Corte Interamericana de Derechos Humanos (inacipe 2002 y 2004), Derechos humanos para los menores de edad. Perspectiva de la jurisdicción interamericana y Código Penal y Código de Procedimientos Penales Modelo.
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TEMAS SELECTOS
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DIRECTORIO Arturo Chávez Chávez Procurador General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe Gerardo Laveaga Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales Álvaro Vizcaíno Zamora Secretario General Académico Rafael Ruiz Mena Secretario General de Extensión Azucena Rodríguez Valencia Encargada de la Dirección de Publicaciones
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La reforma constitucional en materia penal Jornadas de Justicia Penal Sergio García Ramírez Olga Islas de González Mariscal (Coordinadores)
Inacipe
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Primera edición, 2009 Primera reimpresión, 2010
Edición y distribución a cargo del Instituto Nacional de Ciencias Penales www.inacipe.gob.mx
[email protected] Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos. D. R. © 2009 Instituto Nacional de Ciencias Penales Magisterio Nacional 113, Tlalpan 14000 México, D. F. D. R. © 2009 I nstituto de Investigaciones Jurídicas de la unam Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad Universitaria, Cp. 04510, México, D. F.
ISBN 978-607-7882-03-9 Diseño de portada: Victor Garrido Impreso en México • Printed in Mexico
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Contenido Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Sergio García Ramírez y Olga Islas de González Mariscal Mesa 1
Perspectiva legislativa Propósitos trascendentales de la reforma César Camacho Quiroz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Crisis del sistema de justicia y respuestas de la reforma Andrés Lozano Lozano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 Algunos avances de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad Felipe Borrego Estrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sistema penal acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mecanismos alternativos de solución de controversias . . . . . . . Replanteamiento de las causas de procedencia para la prisión preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defensoría pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Reflexiones sobre el trabajo legislativo Alejandro González Alcocer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Ejes centrales de la reforma Pedro Joaquín Coldwell. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 Comentarios críticos sobre el proyecto de reforma Pablo Gómez Álvarez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 7
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Mesa 2 Perspectiva del Ministerio Público Algunas observaciones críticas a la futura reforma constitucional, con especial mención a la delincuencia organizada Rodolfo Félix Cárdenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reforma constitucional y Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto del Presidente Felipe Calderón Hinojosa, mediante el cual se reforman diversos artículos de la Constitución Política. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados, con proyecto de Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. . . . . . . . . . . . . . . La federalización de la delincuencia organizada, 74; Definición de “delincuencia organizada”, 80; Arraigo en delincuencia organi zada, 85; Intervención de comunicaciones privadas, 87; El uso de grabaciones entre particulares como prueba, 89.
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Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 Legislación, 92; Otros, 92.
Impactos de las reformas constitucionales en el ámbito de la procuración de justicia Moisés Moreno H. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 El estado actual del proceso legislativo, 93; El diverso origen de la reforma, 94.
Diversas actitudes frente a la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Opiniones a favor y en contra, 95; ¿Qué se espera de una reforma en materia de justicia penal y de seguridad pública?, 97.
Los impactos de la reforma en el ámbito de la procuración de justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 El nuevo sistema procesal penal y la función del Ministerio Pú blico, 99.
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Los juicios orales Hugo Campos Cantú. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Aspectos introductorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Aspectos medulares de regulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 Reforma judicial Abel Villicaña Estrada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
Mesa 3
Perspectiva judicial Perspectiva judicial sobre la reforma constitucional en materia de justicia penal Jorge Ojeda Velázquez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posicionamiento de los jueces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juez de Ejecución de Penas. El control jurisdiccional de la ejecución de las penas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho Comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El juez de Vigilancia en el ordenamiento penitenciario italiano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Sala de Vigilancia, 143; Procedimiento de Vigilancia, 143.
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Situación en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 Nuevos requisitos para el libramiento de la orden de aprehensión y el dictado del auto de vinculación a proceso Alejandro Sosa Ortiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Reforma constitucional Ramón Alejandro Sentíez Carriles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Sistema de enjuiciamiento acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 De la acusación, 162; En relación con la defensa, 163; En relación con la decisión, 163.
Principios informadores del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Artículos 16 y 17 constitucionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
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Artículo 18 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artículo 19 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artículo 20 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artículo 21 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Artículo 22 constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pública. Perspectiva judicial Antonio González García. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Mesa 4 Perspectiva académica La reforma penal constitucional de 2007 Sergio García Ramírez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Advertencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La reforma y su circunstancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes inmediatos y diagnóstico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Flexibilidad en el ejercicio de la acción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nueva relación: Ministerio Público-policía-ciudadano . . . . . . . Doble sistema penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ejecución penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extinción de dominio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La justicia penal en la reforma constitucional de 2008 Olga Islas de González Mariscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Ideas generales sobre la reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Reformas a los artículos 16, 19 y 20 constitucionales. . . . . . . . 220 Artículo 16: arraigo, 220; Artículo 19: prisión preventiva, 222; Artículo 20, Apartado A. Del inculpado (de acuerdo con la refor ma: Apartado B. De los derechos de toda persona imputada), 224.
Breves reflexiones sobre algunos de los retos en el diseño del nuevo proceso penal ordinario Carlos F. Natarén Nandayapa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
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Los nuevos parámetros probatorios y su impacto en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 La primera reforma: la teoría finalista y los elementos del tipo penal, 231; La contrarreforma: la vuelta al cuerpo del delito, 233; La reforma de 2008: la disminución del estándar probatorio, 234; Los retos en la implementación de los nuevos parámetros de prueba, 236.
Las reglas de exclusión de la prueba ilícita y su impacto en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Delimitación, 238; El proceso como garantía, 240; Retos del desarrollo en los códigos procesales del nuevo texto constitucional, 241; La construcción del concepto y el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 245.
Medios alternos de terminación del proceso ordinario. . . . . . . . 248 Criterios de oportunidad, 249; El procedimiento abreviado, 250; Acuerdos reparatorios, 252; Suspensión del proceso a prueba, 253; La relación de las salidas alternas con el éxito de la implementación de la reforma, 255.
Sistema de recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 La reforma al artículo 16 constitucional y la comprobación del delito Enrique Díaz Aranda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Planteamiento del problema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Regulación en la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 Antecedentes, 260; La reforma de 2008, 265; Lineamientos generales del cuerpo del delito y la probable responsabilidad en la Carta Magna, 268.
Interpretación dogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 La doctrina nacional, 269; Posición personal, ¡cambio de opi nión¡, 271.
Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Medios informáticos, 277; Documentos oficiales, 277.
Las reformas a los artículos 16 y 19 de la Constitución Política José Ovalle Favela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
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El artículo 16. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 La orden judicial de aprehensión, 284; La flagrancia, 287; El arraigo, 288; La intervención de las comunicaciones privadas, 290; Los jueces de Control, 291.
El artículo 19. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 El auto de vinculación a proceso, 293; La prisión preventiva, 294.
Mesa 5 Perspectiva de derechos humanos La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pública Emilio Álvarez Icaza Longoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 La reforma al sistema de justicia penal y seguridad pública en México, 299.
La reforma en materia de justicia penal en el contexto de los derechos humanos Luis García López-Guerrero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La nueva reforma al sistema de justicia penal . . . . . . . . . . . . . . Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La reforma actual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Régimen de excepción (extinción de dominio) . . . . . . . . . . . . . Extensión de flagrancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arraigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reinserción social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prisión especial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Investigación policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Temas viables de la reforma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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La reforma constitucional sobre justicia penal y seguridad pública 2007-2008: notas y comentarios Manuel Vidaurri Aréchiga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 Aspectos generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 La reforma constitucional en enunciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
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Algo acerca del papel de los organismos públicos de derechos humanos y la reforma constitucional. . . . . . . . . 321
Mesa 6
Perspectiva de la defensa La Defensoría Pública César Esquinca Muñoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 Perspectiva de la defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 Presunción de inocencia y arraigo, 329; Carga de la prueba y flexibilización de las normas, 330.
Derecho de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 Defensa pública, 332.
Proceso oral y justicia alternativa Jesús Zamora Pierce. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
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PRESENTACIóN El Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (iij-unam) reúnen trabajos y recursos para contribuir a la coedición de esta obra, la cual contiene las intervenciones de numerosos expositores en las Novenas Jornadas sobre Justicia Penal, que tuvieron lugar en el iij del 21 al 25 de abril de 2008, año en que se aprobó y publicó una trascendental reforma constitucional en materia penal. Como se sabe, las Jornadas sobre Justicia Penal han constituido, a lo largo de una década, uno de los más importantes programas académicos para la indagación y la difusión de temas destacados y actuales en el ámbito de su especialidad. El área penal del iij ha impulsado y estudiado en los últimos años diversos procesos legislativos, constitucionales o reglamentarios, que integran capítulos relevantes de la reforma penal mexicana. Los estudios realizados por investigadores del iij, de manera individual o colectiva, se inscriben en el marco de las investigaciones en torno a las grandes cuestiones de la justicia penal. Se trata, pues, de una línea de investigación seguida durante mucho tiempo y que se mantiene en la actualidad, en vista de los cambios penales en curso o en proyecto y de las implicaciones que tendrá la justicia en ámbitos como la vida social, la seguridad pública y, desde luego, la preservación de los derechos humanos y la democracia. Con el propósito de ofrecer a estudiosos y aplicadores de la ley penal una visión amplia de las reformas de 2008, en las Novenas Jornadas sobre Justicia Penal se planteó analizar dichas reformas desde diversas “perspectivas”, cuyo conjunto ofrece un panorama completo de los temas sujetos a deliberación. No tenemos noticia de que se haya llevado a cabo, hasta el momento, otro examen panorámico con estas características. Para tal fin, se requirió de la intervención, que nuevamente agradecemos, de legisladores que habían participado en el proceso de reforma, funcionarios del Ministerio Público Federal y local, jueces federales y locales, académicos, defensores de los derechos humanos y abogados que se desempeñan en el ámbito penal. De allí las seis perspectivas que constituyen la columna vertebral de esta reflexión compartida: la legislativa, la del Ministerio Público, la judicial, la académica, la de los derechos humanos y la de la defensoría. 15
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Como contribución a este debate, el inacipe ha examinado en numerosas publicaciones y diversos foros las novedades aportadas por la reforma penal constitucional y secundaria, particularmente en lo que concierne al proceso oral y a la justicia alternativa. Asimismo, ha implementado progamas de formación profesional y difusión pública a propósito de la reforma a la justicia penal. Finalmente, el inacipe contribuye de nuevo a tan interesantes reflexiones mediante La reforma constitucional en materia penal, título que se agrega a otras obras afines del mismo sello editorial. y
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Mesa 1 PERSPECTIVA LEGISLATIVA
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Propósitos trascendentales de la reforma César Camacho Quiroz* Muchas gracias a todos. Aunque parezca que en el Instituto de Investigaciones Jurídicas no es un tema de trascendencia, vale la pena decir que en los tiempos en los que no han menudeado las reformas en el Congreso, hemos sido capaces, con todos los bemoles y sostenidos que esta reforma tiene, de concretar una más de las reformas que al país le hacen falta. Convencido como lo estoy, de que no hay reforma, ni ésta ni ninguna, —su naturaleza parece dictarlo— perfectas o perennes, todas son siempre mejorables y todas inician su obsolescencia el día que entran en vigor, pero siendo ésta una reforma importante, que llega bastante lejos, me parece loable y de enorme mérito para el Instituto de Investigaciones Jurídicas (iij) y para mi respetable amigo Sergio García Ramírez y doña Olga Islas, que hayan tenido la decisión de convocar a una reunión sobre este tema y que algunos de los legisladores que participamos en ella hayamos tenido la fortuna de dar nuestros puntos de vista. Ésta, como las reformas que suele aprobar el Congreso, entrañó un ejercicio de cesiones mutuas, de aproximaciones sucesivas. Fueron 10 las iniciativas que se tomaron en cuenta para formular el dictamen, 10 los artículos de la Constitución que fueron tocados por la minuta que ahora mismo está en el ámbito de los congresos locales, en aquello que bien conocen ustedes, el ejercicio del poder revisor de la Constitución. Entonces, no se trata de una reforma de menor calado, aunque no sea una reforma conclusiva a la que literalmente todos le hayamos apostado todo; sin embargo, creo que es satisfactorio que nos sintamos atendidos, sobre todo cuando hay temas pendientes. Son dos, grosso modo, los propósitos que se acometieron cuando esta reforma se aprobó: la implantación de un sistema, yo diría preponderantemente acusatorio, y remarco el adverbio porque ahora se dice que está en vigor un sistema preponderantemente inquisitivo, es decir, no totalmente inquisitivo pero muy cercanamente a ello, pues ahora hemos establecido un * Diputado del Partido Revolucionario Institucional (pri). 19
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sistema preponderantemente acusatorio, porque tiene una o dos instituciones jurídicas que no le permiten ser un sistema absolutamente acusatorio. La migración de un sistema preponderantemente inquisitivo a uno acusatorio fue uno de los grandes propósitos y motivo de interés dotar al Estado mexicano de instrumentos para combatir con eficacia el crimen organizado. Lo qué ocurrió en esa especie de cocina, en la que se fue preparando el documento que ahora tiene el carácter de minuta, se echó a andar la discusión sobre los mecanismos para combatir el crimen organizado, creando una comisión para estudiar el sistema acusatorio, que podría haber corrido el riesgo de irse a las calendas griegas, pero como hubo quienes insistimos, se acordó que era compatible el cometido de ambos conceptos y que podría tener éxito, y creemos que grosso modo se obtuvo. Una de las características del sistema acusatorio es el respeto a los derechos de las personas, el llamado garantismo, que, como ustedes bien saben, nace como un concepto elaborado y con límites acotados en los años ochenta, al cual Ferrajoli hace importantes aportaciones como respetar los derechos fundamentales de todos, porque a veces se parte de la premisa falsa de que en la medida en que se respeten más los derechos de una de las partes, se dejan de respetar los derechos de su contraparte y viceversa. Al respecto, la conclusión fue: “es posible respetar los derechos de todos, porque respetar derechos no es generar un régimen de privilegios, sino hacer en un marco de legalidad que una democracia, que un sistema democrático al cual todos nos debemos atener, preponderantemente las autoridades, al principio de legalidad, no haya atropello, no haya menoscabo de los derechos de nadie”. En un sistema de esta naturaleza el imputado no es, como en el sistema preponderantemente inquisitivo, un objeto de investigación, sino un sujeto de derechos y esto es muy importante, porque se da un equilibrio procesal, se establece el trinomio procesal, en donde en un triángulo equilátero figurado, el juez aparece en el vértice de la pirámide y las partes que litigan en término lato, el imputado con su defensor y la víctima con el Ministerio Público en la base. Esto es muy importante porque es una nota característica en la que hubo consenso entre los intervinientes, con esta presencia omnipotente del Ministerio Público. Yo, por supuesto, como mexicano, quiero un Ministerio Público fuerte, pero no un Ministerio Público todopoderoso, que se despacha con la cuchara grande; que de acuerdo con el principio de la prueba tasada, que ustedes bien conocen, las pruebas que el Ministerio Público ofrece por sí ante sí, es decir, en ese ejercicio omnipotente de autoridad, sin adversario al frente, insisto, tenga un valor probatorio pleno y el juez tiene prácticamente que echar mano de un trámite procesal.
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Pues bien, en esta teoría del garantismo, para decirlo sólo a manera de recapitulación, el Derecho Penal debe ser un instrumento de defensa y garantía de todos, debe respetar las garantías y, muy importante, debe ser un Derecho de carácter subsidiario, el llamado Derecho Penal mínimo, del que hemos hablado más de una vez. El diagnóstico que nos llevó a la convicción de tener que implantar un sistema con las características mencionadas, es de carácter estadístico, más que elocuente. Si alguna característica pudiéramos atribuirle a las policías de México es que son razonablemente buenas para vigilar, pero muy malas para investigar. Se dice, con cifras de por medio, que si una persona involucrada en un delito no es detenida en las primeras 24 horas después de que ocurrió el ilícito, hay una de cuatro oportunidades de echar mano de él, es decir, que como producto de la investigación se le pueda incoar un procedimiento penal. Si a esto le sumamos que también uno de cada cuatro delitos que se cometen se consignan, para no hacerles una cuenta larga, estamos hablando de niveles de impunidad de 97%. Estamos hablando de cifras alarmantes, que independientemente de que a veces poco nos digan, han llevado a la gente a un estado de insatisfacción respecto del sistema penal. Recordemos que sabíamos que la pena y la sanción eran o tenían, entre otros efectos, el de la ejemplaridad y la de generar en la sociedad, de la que la persona involucrada forma parte, una especie de disuasión para la comisión del delito; hoy los altos niveles de impunidad han generado una especie de persuasión, con respecto a que se pueden cometer delitos debido a que la posibilidad de que ocurra una detención o se incoe un procedimiento es prácticamente nula, o para no exagerar, muy remota. El sistema de estas características tiene algunos principios que abordaré muy rápidamente, echando mano de la teoría del garantismo sugerida por Ferrajoli. Uno de ellos es la proporcionalidad, es decir, que la gravedad de la pena sea directamente proporcional a la gravedad del ilícito de la conducta antisocial. Los políticos hemos echado mano casi indiscriminadamente, del Derecho Penal para responder prácticamente a cualquier antisocialidad. Creamos delitos a propósito de lo que sea, o repetimos esto que llamamos los bienes jurídicos tutelados; en muchos de los estados del país existe el delito bien conocido por todos como “daño en los bienes”, “daño en propiedad ajena”, pero si empieza a multiplicarse la antisocialidad del grafitti, por ejemplo, pues se crea un delito literalmente relacionado con el grafitti,
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cuando se trata simplemente de una modalidad del delito de daño en los bienes. Entonces, no es agravando penas o creando delitos como los problemas se resuelven. Otro de los principios de los que está imbuida la reforma es el de lesividad, que clarifica precisamente cuál es el bien jurídico que se tutela; que se pongan en peligro bienes jurídicos relevantes; que no cualquier antisocialidad se pretenda atacar con un delito; que el Derecho Penal, como lo dije antes, sea de última instancia, del que se tiene que echar mano porque cualquier otra rama del Derecho fue ineficaz para llevarlo a cabo. Otro principio que me parece vital y afortunado que se haya incorporado en la Constitución es el de presunción de inocencia. La propia Corte, intérprete jurídicamente autorizado de la Constitución, dice en una jurisprudencia que el principio de presunción de inocencia está contenido de manera implícita en la Constitución. Es decir, la propia Corte ha dicho: no es explícita la existencia de la presunción de inocencia, hay que hurgar y de la interpretación sistemática, armónica y funcional de los artículos 16, segundo párrafo y 19, primer párrafo de la Constitución, puede interpretarse el principio de presunción de inocencia, pero al no estar de forma expresa, en la práctica se traduce en “presunción de culpabilidad”. La persona es culpable, podría frasearse “hasta que no se demuestre lo contrario”, y la primera muestra palmaria de esa afirmación es el exceso, la irracionalidad de la prisión preventiva como medida cautelar. En el año 2000 había 16 delitos graves y ahora hay cerca de 100 y, no es el único caso, en todos los estados se ha abultado la lista de los delitos graves, y si es delito grave aquel que se le imputa, aunque sea presuntamente, la persona no sólo está formalmente, sino materialmente presa. Si a esto agregamos que los procesos duran en promedio 26 meses, en lo que se resuelve la situación jurídica de forma definitiva, lo que tenemos es una compurgación anticipada de una pena privativa de la libertad, que quién sabe si llegue, pero mientras llega o no, la persona está presuntamente, o es presunta responsable y está materialmente presa. Las cifras son más elocuentes que los discursos: de los 210 000 presos en el país, de los fueros federal, estatal, etcétera, 90 000 están procesados; es decir, no han recibido una sentencia definitiva 90 000 de 210 000. Insisto, están siendo forzados a compurgar una pena que quién sabe si, al final, formalmente les sea asignada. Me parece importante, entonces, incorporar la presunción de inocencia y hacer que los involucrados en la comisión de un delito vivan normalmente desde la libertad el proceso y no desde la prisión.
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Ahora bien, llevar este principio de presunción de inocencia al extremo haría que el involucrado en cualquier delito viviera desde la libertad el proceso. Por otro lado, habría que hacer una lista breve de lo que hoy conocemos como delitos graves y preguntarnos: ¿cuáles son esos delitos en cuyo caso las personas involucradas tendrán irremediablemente que vivir el proceso desde la prisión? Bueno, esos delitos serían el homicidio doloso, el secuestro, la violación, la trata de personas, los delitos contra la salud, contra el libre desarrollo de la personalidad, contra la nación y, por supuesto, delincuencia organizada. En los casos que no están en esta lista, habrá un arbitrio judicial, para que el juez de Control determine si esa persona, no habiéndosele imputado uno de estos delitos, sino cualquier otro, pero que se trata de un delincuente reincidente o de uno habitual, pudiera, eventualmente, ser forzado a vivir el proceso desde la prisión. Un dato adicional que tiene que ver con la prisión preventiva y con este mecanismo obsoleto de acometer los retos de la justicia es el siguiente: de los 90 000 a los que hice referencia, de los 90 000 procesados, 74 000 lo están por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos. Es decir, el sistema se ha vuelto paradójicamente injusto pues es un sistema que criminaliza a la pobreza; repito 74 000 de esos 90 000 presuntos responsables son procesados por delitos patrimoniales menores de 5 000 pesos. Otra de las características del sistema del que estamos hablando es justamente la oralidad, cuyo abuso mediático llegó a asociarse con el todo del sistema, como si lo que estuviéramos impulsando en las cámaras fueran los juicios orales, así solía frasearse en el ámbito en el que nos movemos. La oralidad es una de las características, por supuesto, vital, pero no la única en un asunto de esta naturaleza, que abona a la concentración y la continuidad de los juicios y fortalece la inmediación. Hoy, la legislación de prácticamente todos los estados establece la obligación del juez de estar presente en las audiencias, o sea, no es que el juez no tenga obligación de hacerlo, la tiene, pero no la cumple, nada más que el incumplimiento no acarrea ninguna consecuencia jurídica. El precepto constitucional que se pretende implantar es que la ausencia del juez en las audiencias acarree la nulidad. Parece entonces que la oralidad, adicionalmente a darle celeridad y evitar la opacidad, contribuye a otro de los principios de reciente cuño en la sociedad mexicana, que es el de la transparencia y la rendición de cuentas, del que las autoridades judiciales no tienen por qué verse excluidas. Los medios alternativos de solución de controversias, o la justicia alternativa, no amerita ya mayor explicación, aunque daré un dato más como botón de muestra. En Chihuahua, donde han tratado de implantar un siste-
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ma lo más parecido a esto, aunque con las limitaciones que la Constitución establece, han hecho que sólo 20% de los asuntos lleguen a juicio. Me parece importante destacar, que más que querer hacer de la ley un ejercicio de culto, lo que tenemos que hacer es generar un sistema eficaz que arregle problemas, no que se saque 10 en el cumplimiento puntual de una serie de formalidades a las que somos bastante afectos los abogados. Tres cosas más, un Ministerio Público —retomo el tema del trinomio procesal de la pirámide—, que nadie quiere débil, pero tampoco omnipotente; un Ministerio Público que debe abandonar la participación protagónica que corresponde al Poder Judicial, a los jueces; un Ministerio Público que debe saberse bajo la autoridad del juez de Control, que verificará la recta conducción del juez y eventualmente proveerá o resolverá la solicitud de medidas cautelares que el Ministerio Público solicite. Poco se lograría de este trinomio o poca efectividad habría si no se completa el fortalecimiento del Ministerio Público con el fortalecimiento de la defensa técnica, una defensa, subrayo, fundamentalmente pública conocida hoy como defensa de oficio. Los datos otra vez ayudan a justificar la medida: en el Estado de México, 85% de los asuntos los lleva la defensa pública, en Nuevo León 84%, aquí en el Distrito Federal 62%, en Zacatecas 50%; es decir, la defensa técnica es muy buena si se acude a un abogado de polendas, pero tendrá que ser igualmente competente de recurrir a la defensa pública pagada con el erario público, cuyos salarios se homologan, además, con los de los agentes del Ministerio Público, para fortalecer así la igualdad procesal. “Más derechos para las víctimas” algo que no recuerdo si alguien dijo de manera puntual es que la víctima puede impugnar de manera más rápida y eficaz una disposición o una decisión del juez que le afecte. También puede acudir en ejercicio de acción penal privada al juez. No está literalmente dicho en la reforma sobre los delitos de carácter patrimonial, de delitos por querella, pero seguramente lo definirá la ley. Los dos temas adicionales a los que me quiero referir son: 1) la instrumentación del sistema; este es un sistema complejo que requerirá, entre otras cosas, un proceso de reeducación jurídica, una proa, eso que entrañe la capacitación de capacitadores, un proceso que demanda entrega de recursos, un proceso, en fin, lo entendemos todos y mucho más los jóvenes, un cambio no de software sino de hardware jurídico; es un asunto que va a obligar a un cambio de mentalidad y de actitud y que lo vinculo con otro tema; 2) no sólo se requiere la comprensión cabal del sistema, se requiere voluntad política, que para un abogado riguroso parecería un asunto secun-
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dario, pero no lo es, porque acaba siendo la envoltura o el canal o las márgenes de este río proceloso en el que seguramente han de acontecer muchas cosas. Hasta ahora van 11 estados, 11 legislaturas que han aprobado la reforma, nuestra estimación es que, en un par de semanas, seguramente alcanzaremos los 16 estados que se requieren para que la reforma cuaje. Mi opinión personal es que vale la pena que se pronuncien todos, no sólo porque jurídicamente tenga o ya no tenga valor habiendo 16 aprobaciones, sino porque esto demostrará la voluntad de todas las partes involucradas con su concreción, y cuando me refiero a las partes involucradas, toqué de soslayo el aspecto político; me refiero por supuesto, a los jueces. Hace unas tres semanas acudimos por invitación de ellos a la Conferencia Nacional de Tribunales Superiores de Justicia del país, cuyo papel es vital en esto, porque más de 95% de los asuntos del orden penal son del fuero común, y al firmar un documento con más valor político que jurídico, un pacto por la justicia en el que los presidentes de los tribunales superiores de los estados, expresaron su beneplácito por la reforma y su compromiso con ella. Entonces me parece importante remarcar esto porque tenemos que ir todos, si queremos que la reforma sea exitosa. Termino con un tema polémico, que es el del combate al crimen organizado. Dije al principio que era un sistema preponderantemente acusatorio, porque su déficit, su bemol jurídico, está en una, si no es que en dos figuras. La primera, el arraigo, que no es una figura típicamente acusatoria, es más una especie de juego de palabras. Se dice que en el sistema inquisitivo o preponderantemente inquisitivo, a las personas se les detiene para investigarlas; en un sistema acusatorio, a las personas se les investiga para detenerlas. El arraigo es, justamente, detener para investigar durante 40 días a petición del Ministerio Público y con autorización del juez. La otra figura que pudiera no ser típicamente acusatoria es la extinción de dominio, una figura que no existe en el Derecho Penal mexicano, una figura que se ha explotado sobre todo en Colombia, y mediante la cual, el Estado se hace de los bienes, producto, objeto o instrumento del delito, cuando se trate de algunos delitos específicamente determinados en la Constitución, no sólo crimen organizado, con lo cual se abre la posibilidad de que echen mano el gobierno federal o los gobiernos locales de la extinción de dominio. A mí me parecía, lo dije en su momento públicamente, peligrosa la medida que tomó el jefe de Gobierno del Distrito Federal, de recurrir a una figura del Derecho Administrativo, la expropiación por causa de utilidad pública, para combatir al crimen y por eso se han perdido algunos
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amparos. Pero el colmo es que no sólo no se tipifica la causa de utilidad pública, sino que hay que pagar indemnización a los eventuales delincuentes, pues si la figura llegara a prosperar, es un poco el colmo ¿no?, o sea, aparte de todo, tengo que pagarle indemnización. La figura de la extinción de dominio por supuesto no lo prevé. Debo hacer una precisión respecto de lo que dijo el diputado Lozano; él decía que aquella figura ciertamente controvertida del ingreso al domicilio sin orden judicial había sido combatida o detenida por él y sus correligionarios en la Cámara de Diputados; pero no es así. Él, y además ahí están las constancias, pues es un asunto que para la gente vinculada con temas jurídicos sabe que es una prueba; ahí están las constancias de que él y otros casi 50 diputados del prd y los senadores del prd, votaron a favor del ingreso al domicilio sin orden judicial y por lo que yo llamaría la mexicanización del concepto de delincuencia organizada, que no es otra cosa sino traer los conceptos del Protocolo de Palermo y adecuarlos a la Constitución mexicana, con la fortuna o el infortunio del caso, lo admito, porque ha habido voces que aplauden la incorporación del crimen organizado a la Constitución, como voces que lo descalifican acremente. Nada más que esto es un hecho, no es un elemento subjetivo, se votó en la Cámara de Diputados el dictamen la primera vez, porque fuimos Cámara de origen, y cuando se votó, votó completo el pan, completo el pri y el prd dividido, y el diputado Lozano y otros, pero no me refiero a los otros porque el que refirió esto fue él, votó a favor de este dictamen. No así en el segundo jalón, no así cuando los senadores, al devolvernos la minuta de acuerdo con el proceso legislativo, que por cierto no está debidamente establecido, porque la Constitución habla en su artículo 72 del proceso legislativo ordinario no del proceso legislativo constitucional; cuando nos la devolvieron, nos pronunciamos sobre ella, y se eliminó, y yo diría, por fortuna, otro de los que hubieran sido igual de lastres o peor que el arraigo en el sistema acusatorio, que es el ingreso a domicilio sin orden judicial. Hubo un solo argumento técnico-jurídico para que esa idea prevaleciera, que es la jurisprudencia de la Corte. La jurisprudencia de agosto del año pasado estableció —les ruego que me permitan decirlo con las palabras más llanas—, que cuando estuvieran en conflicto dos valores igualmente apreciados, en este caso la inviolabilidad del domicilio y la protección de la vida; prevalecía la protección de la vida, esto es, ergo, se autoriza el ingreso al domicilio sin orden judicial cuando está en peligro la vida. La discusión, no sólo jurídica sino práctica, material, concreta, cotidiana, corriente, examinó si la Constitución establecía qué policía debía encargarse de realizar
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esa acción; la policía científica o la Federal Preventiva o la Policía Ministerial o sencillamente la policía, pero ¿cuál?, la de Tamuin o la de Chalchicomula o la de Zacazonapan; entonces, el ejercicio de una facultad que puede tener fundamento filosófico-jurídico o jurisprudencial, en el terreno de los hechos podría resbalar o ser peligroso; por eso se decidió eliminar esta parte, lo cual mereció 462 votos a favor, seis en contra y dos abstenciones. Termino diciendo que, siendo un tema de carácter jurídico, está envuelto, y no podía ser de otra manera, en criterios de carácter político, lo cual no puede prevalecer; la esencia de la discusión no puede dejar de ser jurídica, pero los legisladores no estamos exentos de puntos de vista políticos; no de consigna de las dirigencias y cosas así, sino impregnados de una ideología y una posición que también fue puesta a la consideración del electorado cuando la gente votó en los comicios correspondientes. Gracias por su atención.
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