Grupo de Reflexión “La Convención sobre el futuro de la Unión Europea”

Horizonte 20041

JERARQUÍA Y TIPOLOGÍA NORMATIVA, PROCESOS LEGISLATIVOS Y SEPARACIÓN DE PODERES EN LA UNIÓN EUROPEA: HACIA UN MODELO MÁS CLARO Y TRANSPARENTE

Alberto Gil Ibáñez Madrid, 8 de julio de 2002 1

Este artículo se ha preparado en el marco del proyecto Horizonte 2004, desarrollado con el apoyo de la Comunidad Europea. El contenido de este proyecto no refleja necesariamente la posición de la Comunidad Europea, ni implica ninguna responsabilidad por su parte.

1. ANTECEDENTES, CUESTIONES PREVIAS Y PRESUPUESTOS DE ANÁLISIS. Los problemas de la jerarquía normativa, su categorización y la reordenación de procedimientos legislativos han sido temas recurrentes en las últimas Conferencias Intergubernamentales, si bien nunca se han llegado a acometer con la suficiente decisión y claridad. Ya la Conferencia Intergubernamental preparatoria del Tratado de Maastricht se planteó como objetivo “revisar la clasificación de los actos comunitarios, con vistas a establecer una adecuada jerarquía entre las distintas categorías de normas” (Declaración nº 16 aneja al Acta Final del tratado de la Unión). Y en la Conferencia Intergubernamental de 1996, el propio Gobierno español reconocía la necesidad de superar las críticas recibidas por el Tratado de Maastricht y llegar a un texto “claro, conciso y asequible”.1 Cabe advertir, como precaución previa, que es difícil ser original en esta cuestión pues ya ha sido mucho lo escrito y lo debatido en esta materia, tanto desde dentro de la Unión (recientemente la Secretaría de la Convención ha publicado en su página web, un documento –CONV 50/02 de 15 de mayo, sobre el sistema actual de los instrumentos jurídicos, y la Comisión también ha hecho alguna referencia a este debate en su Comunicación sobre “Un Proyecto para la Unión Europea” y sus Comunicaciones más recientes sobre “legislar mejor”, vid. infra), como por parte de los Estados miembros (sobre todo durante las CIG de Maastricht y Niza, numerosos Estados lanzaron sus propuestas) y varios autores. Por otra parte, cualquier propuesta que se lance corre el riesgo de ser recibida como un ataque directo al modo de actuar comunitario que tantos éxitos ha conseguido. En realidad, si esta cuestión no ha sido todavía resuelta ni abordada con decisión, no es por casualidad sino porque probablemente la “complejidad” se ha convertido en un elemento intrínseco al devenir del Derecho comunitario y del que no es fácil desprenderse, so pena de poner en peligro el sistema que ha servido eficazmente para llegar hasta donde estamos. Por último, tampoco conviene ignorar que la Comunidad europea es un crisol de culturas, donde conviven visiones diversas respecto al mejor diseño de un sistema normativo. En efecto, no es lo mismo la opinión de un británico (con una Constitución no escrita y un papel muy relevante tanto de la costumbre como del derecho de creación judicial) o de un nórdico, que la de un latino o un germano (estos últimos más favorables a un sistema claro y sistematizado, cuasi rígido, de normas escritas). Ello, debe tenerse en cuenta a la hora de proponer un modelo que represente el mínimo (¿o máximo?) común denominador jurídico. •

¿Ha llegado el momento de acometer esta tarea?

Ya es importante que el debate siga encima de la mesa, y tras los fracasos de anteriores CIGs, cabe esperar que en esta ocasión la Convención acepte introducir alguna solución en sus propuestas, “metiendo presión” a los Gobiernos de los Estados miembros para afronten la cuestión. De hecho, recientemente, el propio Presidente de la Convención en una Conferencia de prensa tras su intervención en el Consejo Europeo de Sevilla, declaró públicamente que se estaban planteando el cambio de denominación de algunos instrumentos jurídicos y la introducción definitiva de la “ley” como categoría comunitaria.

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Lo cierto es que, a estas alturas, el Derecho comunitario no establece todavía unos criterios claros a la hora de diseñar los distintos poderes, o definir qué debemos entender por “norma jurídica”, ni sobre las relaciones entre poderes o entre las distintas normas. Ello resulta más preocupante puesto que el sistema europeo carece de una tradición histórica, costumbres y usos legitimados por el paso del tiempo, que puedan complementar el uso de la legislación y las normas jurídicas, las cuales se revelan así como el principal instrumento, sino único, de cohesión y cambio social.2 •

¿Puede la Unión permitirse el “riesgo” de continuar con la situación actual?

Parece que el “método comunitario” (no confundir con el “acervo” que nadie pone en cuestión), que ha servido eficazmente para construir el edificio jurídico-político europeo, se está viendo superado, al menos en parte, por algunos acontecimientos: ampliación, mayor complejidad, crisis de legitimidad, mayores expectativas tanto de ciudadanos como actores económicos, etc... La “lógica” inherente a la negociación de tipo diplomático-política que ha tenido lugar con ocasión de cada nueva modificación de los Tratados, puede requerir algunas modificaciones para poder seguir sirviendo eficazmente a una Comunidad ampliada, con una historia recorrida que supera los cincuenta años y con un importante caudal acumulado que conviene simplificar. En este sentido, el estilo "negociador" actual presente en el Consejo debería cambiarse por un estilo enfocado a la "resolución de problemas" que podría contribuir a obtener mejores resultados.3 Evidentemente, la organización interna de poderes, los tipos de normas y los procedimientos que permiten adoptarlas representan los mimbres de un difícil equilibrio de intereses y las verdaderas columnas del edificio comunitario. Pero ese edificio parece requerir alguna reforma y retoque so pena de no poder ocultar por más tiempo las grietas de algunos de sus muros y pilares más representativos. •

¿Qué es antes, establecer una adecuada división de competencias entre la Unión y los Estados miembros o una clara categorización de instrumentos normativos?

El documento preparado por la Secretaría de la Convención (consultable en la página web de la Convención, de 15 de mayo de 2002, CONV 50/02), afirma (en su punto 10) que “el tema de los instrumentos jurídicos constituye la consecuencia lógica que sigue al de las competencias: una vez que se ha decidido ejecutar una competencia, la Unión o la Comunidad tiene que decidir quién debe hacerlo, cómo y cuáles serán sus efectos”. En efecto, se llega a proponer que el ejercicio de competencias compartidas exigiría recurrir naturalmente a la utilización de Directivas o Directivas marco (punto 15). Sin embargo, también puede defenderse que, más allá de este dilema, una clara sistematización de normas y procedimientos ayuda a diseñar una clara división de competencias, incluso al interior de la Comunidad. En otras palabras, resulta esencial para que cualquier modelo funcione que, tanto “ad intra” como “ad extra”, parafraseando a J. Delors, se sepa claramente quién hace qué, cómo y a través de qué instrumentos. Hasta el punto, que no erraríamos mucho si afirmáramos que muchos de los problemas que se perciben desde algunos Estados miembros y sus

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regiones como problemas de división de competencias son en realidad fruto de la confusión actual en torno al modo de actuar de las instituciones europeas y la participación real de los Gobiernos y parlamentos nacionales. •

¿Cuál será el enfoque y estructura de nuestro análisis?

El objeto de este documento viene impulsado por dos de los objetivos que se fijan en la Declaración sobre el Futuro de la Unión adoptada en Niza: su relación con una más precisa delimitación de competencias y la simplificación de los Tratados para hacerlos más claros y mejor comprendidos Junto al inevitable análisis jurídico tomaremos nota del debate político-social subyacente. En este sentido, parece claro es que no hay interés en que la Unión Europea se convierta en un “super-Estado”, por lo que tampoco parece imprescindible importar miméticamente ni la terminología ni las categorías normativas utilizadas por los Estados miembros, borrando lo que ha sido la tradición comunitaria los últimos cincuenta años y sin los necesarios matices que exige la naturaleza “supranacional” de aquélla. Más bien se trata de, partiendo de lo ya andado, mejorar el futuro acudiendo a modelos que ya han demostrado que efectivamente funcionan, pero adaptando las soluciones que ofrecen a la particular idiosincrasia del “caso” europeo. Por otra parte, la obligación de un “papel” de estas características es lanzar propuestas, aún a riesgo de ser osadas, pues al fin y al cabo la esencia del proyecto comunitario siempre ha sido fomentar las “tormentas de ideas”, el diálogo y el debate entre los distintos actores europeos. A este debate, que necesariamente debe ser continuo, queremos contribuir, en la medida de nuestras capacidades, con las líneas que siguen. En las siguientes páginas analizaremos el modelo actual, partiendo de lo ya trabajado por otros autores e instituciones, intentando reunir los puntos más conflictivos que están relacionados. Como se ha visto, cualquier análisis previo de esta problemática debe acometer igualmente el problema de la relación interna entre las instituciones europeas y cómo funciona la separación de poderes En una segunda parte, exploraremos propuestas, algunas ya presentes en el debate actual y otras originales, que permitan avanzar hacia un sistema más claro y transparente. Finalizaremos con una reflexiones que estimamos particularmente pertinentes, en el caso europeo (aunque en realidad aplicables a cualquier sistema jurídico), sobre cuando legislar y la calidad que deben tener las normas para que el sistema goce de una eficacia apropiada. 2. CARACTERÍSTICAS DEL MODELO ACTUAL. 2.1. Un modelo creado por impulsos sucesivos y parciales: confusión terminológica, falta de tipificación y jerarquía normativa, excesiva variedad de procedimientos e interrelación de poderes. Quizás una de las críticas que más frecuentemente se lanzan contra comunitario es el modo de actuar que, en ocasiones, supone la creación procedimientos e instrumentos jurídicos, sin una estrategia global que los bien destinados a solucionar un problema concreto, pero sin perjuicio de

el sistema de nuevos avale, más que quede

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añadido en cualquier caso al sistema general. Esto ocurre, tanto el Derecho primario, como en Derecho secundario e incluso en lo conocido como “soft-law” o derecho suave. Probablemente ello es consecuencia de la propia dinámica implícita en una construcción europea fundamentada sobre la propuesta “monnetiana” del “spill-over”. Se trata de saber, como ya hemos mencionado, si ha llegado el tiempo de reordenar lo andado y formular una estrategia coherente y global. En la actualidad, formalmente hablado, no existe una jerarquía entre las diversas normas, con dos excepciones: el derecho derivado está subordinado al derecho primario y las normas de desarrollo o ejecución a las que desarrollan o ejecutan.4 Pero incluso los contornos de qué sean unas normas y otras aparecen en cuestión. La discusión terminológica no es una cuestión meramente formal o baladí, ya que “en una sociedad abierta y democrática la comprensión del Derecho, manifestada a través de la claridad y la transparencia del lenguaje jurídico, es un valor fundamental, que concreta los principios característicos de un Estado social y democrático de Derecho”.5 Como resulta suficientemente conocido, el artículo 249 del Tratado CE tipifica como normas comunitarias principales vinculantes: el Reglamento (norma a la que, a pesar se su nombre sin duda poco afortunado, siempre se la quiere identificar con la ley) la Directiva (de alcance general, pero cuya aplicación se condiciona, a salvo de la jurisprudencia sobre el efecto directo, a la transposición nacional) y la Decisión (dirigida a unos destinatarios concretos, y por tanto, más cercana a la naturaleza reglamentaria). Y como normas/actos no vinculantes: la Recomendación y los Dictámenes. Sin embargo, también encontramos otros instrumentos jurídicos, tanto a lo largo del Tratado, como en la práctica diaria de las Instituciones europeas: las orientaciones, programas marcos, acuerdos interinstitucionales, Resoluciones del Consejo Europeo, Resoluciones del Consejo, Declaraciones de los Estados miembros anejas a los Tratados o a otros actos del Consejo, Declaraciones de algunas instituciones que se adjuntan a algunas normas jurídicas, Protocolos etc… E incluso también se pueden observar normas que utilizan la terminología del artículo 249 pero con contenido y finalidad diversos: Decisiones de alcance general (por ejm. decisiones de recursos propios –en este caso, se podría tratar incluso de una norma de Derecho primario-, Decisión de Comitología o Decisiones basadas en el artículo 308) o las Directivas detalladas. Por otra parte, existen una variedad de instrumentos jurídicos que pueden entrar en la categoría de “actos administrativos”. Entre estos tendríamos: actuaciones preparatorias de actos normativos o actos en general (adoptadas por los Gabinetes o el Secretario General de la Comisión), instrucciones, reglamentos internos, dictámenes, comunicaciones, y algunas de las “Decisiones” del artículo 249.6 Claro que habría que diferenciar entre normas con efectos hacia terceros y actos con efectos meramente internos en la organización. El propio TJCE ha reconocido la actual confusión estableciendo que la supuesta diferencia entre acto normativo y acto administrativo no es relevante en el Derecho comunitario y que siempre hay que analizar el contenido concreto de cada instrumento jurídico para determinar sus efectos (vid. Por ejemplo, la STJCE de 10 de diciembre de 1998, asunto C-221/1997).

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Para acabar de rematar la confusión, cabría añadir los actos adoptados en virtud del Título V del Tratado de la Unión, en materia de PESC (principios y orientaciones generales, estrategias comunes, acciones comunes, posiciones comunes) y del Título VI del Tratado de la Unión, en materia de justicia asuntos de interior (JAI), que también comprende su elenco particular. Estas políticas no serán tratadas en este documento ya que exigiría un análisis individualizado que sólo puede producirse, estimamos, una vez resuelto y fijado cuál debe ser el modelo de aplicación general en la Unión, sobre el que nos proponemos reflexionar. Todo ello lleva a concluir que la Unión utiliza en la actualidad alrededor de veinticinco instrumentos de distinta y variada naturaleza para dar forma jurídica a su actuación. ¿Es realmente necesaria tanta diversidad? [Igualmente, conviene recordar que la confusión del modelo actual (fabricado a golpe de negociación parcial como hemos indicado) permite atribuir a un órgano tan peculiar como el Banco Central Europeo, la competencia para adoptar Reglamentos (norma que tiende a equipararse con la “ley” nacional), decisiones y formular recomendaciones y dictámenes (cf. Artículo 110 del TCEE), es decir las mismas, con la excepción de la Directiva, que el artículo 249 prevé]. En cuanto a los procedimientos de adopción de normas, una de las características del sistema comunitario es su tal vez su excesiva variedad, diseñados en torno a la graduación de los que parecen ser los dos elementos más conflictivos: el grado de participación del Parlamento (donde encontramos desde la co-decisión y el dictamen conforme hasta la ausencia total de participación, pasando por la cooperación o el dictamen simple) y la regla de mayorías dentro del Consejo de Ministros (donde varía entre la mayoría simple, que sigue siendo, formalmente, según el art. 205.1, la regla general, la unanimidad y la mayoría cualificada). Ello, no sólo no se justifica en la mayoría de los casos sino que contribuye a generar más confusión. Así, incluso dentro de una misma política podemos encontrar, sin unas razones claras que lo expliquen, la convivencia de diferentes procedimientos (por ejemplo, en el caso de Fondos Estructurales, donde la aprobación de las normas del Fondo Social y REDER, requieren una distinta implicación del Parlamento que las del FEOGAOrientación). Igualmente variados se revelan, los métodos de actuación, que pueden ir desde la armonización de legislaciones nacionales hasta la mera coordinación no vinculante, mediante recomendaciones u orientaciones, pasando por la técnica del reconocimiento mutuo. Seguidamente, veremos con más detalle cómo el Tratado carece de una separación clara de poderes, fundamentalmente entre poder legislativo y reglamentario (en el sentido nacional y no comunitario para quien los “reglamentos”, recordamos, son como leyes). 2.2. Poder legislativo, ejecutivo (potestad reglamentaria) y judicial: ¿poderes compartidos?

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Tal vez resulte un tanto ilusorio tratar de encontrar en el Tratado la clásica separación de poderes presentes en las democracias parlamentarias nacionales. De hecho, incluso en estas últimas la separación no es tan nítida como antaño (Reales-Decretos Leyes, reglamentos independientes, reserva reglamentaria, órganos administrativos de naturaleza cuasi-judicial, etc…). Incluso algunos Estados miembros han declarado que no sería bueno establecer una clásica separación de poderes para la Unión Europea, sino que, por el contrario, su espicificidad, requeriría abundar y perfeccionar más bien el “equilibrio” institucional presente en el Tratado. De hecho, los Tratados no definen el poder legislativo ni el ejecutivo, siendo el judicial el único que recibe un trato coherente y más o menos claro (si bien sin hacer suficiente referencia a papel activo de los jueces nacionales como jueces comunitarios y sus relaciones con el Tribunal de Justicia europeo). El TJCE ha confirmado que en la Comunidad no existe una distinción clara entre poder legislativo y ejecutivo, tratándose más bien de un sistema de "checks and balances", de controles mutuos; esto es, cada institución está obligada a ejercer sus poderes con el debido respeto a los poderes y competencias de las otras.7 En consecuencia, para averiguar quién es competente para dictar qué normas y cuál puede ser su objeto, deberíamos acudir a cada artículo del Tratado que sirve de base jurídica, así como examinar las normas que previamente se han aprobado en su desarrollo. En cualquier caso, para situarnos en esta cuestión y reflejar convenientemente la complejidad del entramado comunitario, convendría hablar más que de poderes (que recuerdan demasiado el “modelo nacional”) de funciones, y distinguir entre cuatro: función legislativa (normas equiparables a las leyes nacionales), reglamentaria (normas de desarrollo adoptadas por los ejecutivos), ejecutiva (actos de ejecución y aplicación efectiva de las normas) y judicial (control de todos esos procesos). No sólo todas estas funciones aparecen compartidas entre el nivel europeo y nacional (incluso la judicial, ya que nunca se resaltará suficientemente el papel de los jueces nacionales como jueces ordinarios aplicadores cotidianos del Derecho comunitario, papel reconocido por la propia jurisprudencia del TJCE), sino que muchas también se ejercen de forma compartida entre diversas Instituciones europeas. a) La confusión en torno a la funciones legislativa y reglamentaria. Uno de los elementos que contribuye a la confusión actual es la falta de un clara distinción en el Tratado entre función legislativa y función reglamentaria propiamente dicha.8 Aunque, en los ordenamientos nacionales resulta también difícil en ocasiones distinguir, por el contenido, entre normas legislativas y normas reglamentarias, esta dificultad parece todavía mayor en la Comunidad. Los criterios tradicionales que caracterizan a la ley y al poder legislativo (id est, afectar a derechos individuales, lenguaje general y abstracto, efectos sobre terceros, regular una materia considerada esencial, no necesidad de habilitación legal expresa para actuar...) parecen, igualmente, difícilmente aplicables al Derecho comunitario. Pero aparte de los problemas de contenido, en la Comunidad se añade la dificultad de establecer una diferencia clara atendiendo a la forma, pues las normas cuyas características aparecen más cercanas al concepto clásico de las "leyes" nacionales se les denomina, como es bien sabido, "Reglamentos". Por supuesto, esto no ha sucedido por casualidad sino que, bien al contrario, los padres fundadores de la Comunidad trataron

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expresamente de evitar el uso de palabras como ley o legislación que recordaban demasiado a la soberanía propia de los Estados nacionales.9 Además, dado que dichas normas eran aprobadas, en un principio, por una reunión de representantes gubernamentales ─el Consejo─ resultaba inapropiado utilizar denominaciones que respondían a una concepción, al menos en un sentido formal, más democrática y parlamentarista. Esta situación, sin embargo, podría entenderse, en la actualidad, al menos en gran parte superada. Por otra parte, en Derecho comunitario tampoco existe una diferencia clara entre normas del Consejo y normas de la Comisión, ni existe nada parecido a la reserva reglamentaria típica del Derecho francés, ni ningún ámbito que pueda considerarse que por naturaleza corresponde al poder legislativo, salvo tal vez las materias que se aprueban por el procedimiento de co-decisión. Es más, no hay ninguna diferencia formal entre una norma marco y una de desarrollo de detalle, hasta el punto que ambas podrían ser perfectamente dos Reglamentos del Consejo.10 En términos más generales, puede sostenerse que, en el estadio actual de desarrollo del Derecho comunitario, la forma de la norma no tiene prácticamente ninguna relación con su contenido.11 Incluso, en la actualidad una Directiva puede ser perfectamente la norma de desarrollo reglamentario de otra Directiva de carácter general (o marco), debiendo, en principio, las dos a su vez “transponerse” por normas nacionales (que a su vez pueden tener rango legal o reglamentario) b) ¿Dónde residen los poderes/funciones legislativos y reglamentario dentro de la Comunidad? Respecto al poder/función legislativa, hay más preguntas que respuestas: ¿qué decir del poder de cuasi-monopolio de iniciativa legislativa de la Comisión? ¿Qué de las normas que aprueba la Comisión, con idéntica naturaleza jurídica, que las del Consejo? ¿Qué diferencia existe entre una Directiva del Consejo y una Directiva de la Comisión? (por ejemplo las Directivas que la Comisión dicta de acuerdo al artículo 86.3) ¿o entre las Decisiones de uno y otra? (por ejemplo, las Decisiones de la Comisión en materia de ayudas de Estado) ¿Qué papel cumplen, desde el punto de vista de la función legislativa, los informes preceptivos del ECOSOC y del Comité de las Regiones? Todo lo más que puede afirmarse es que el poder/función legislativo no reside sólo en el Parlamento ni tampoco debería hacerlo “sólo” en el Consejo, aunque éste pueda adoptar Reglamentos (normas parecidas por su naturaleza a las leyes nacionales), ¿estaría el poder legislativo en la conjunción de Parlamento y Consejo? ¿En todo caso? ¿Sólo cuando actúan a través del procedimiento de co-decisión? De nuevo más preguntas que respuestas. Respecto a la potestad/función reglamentaria, de acuerdo al Tratado, los sujetos privilegiados para dicha función serían el Consejo y la Comisión. Esta última obtiene el poder de adoptar normas de desarrollo o aplicación, unas veces directamente del Tratado [cfr. Artículo 39. 3 d)] y otras a través de delegación explícita hecha por el Consejo para desarrollar con detalle las normas que éste aprueba.

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Al Consejo, por su parte, también alude expresamente el Tratado como competente para aprobar normas de ejecución en sectores específicos donde la Comisión no obtiene dicho poder. En términos generales, el tercer párrafo del artículo 202 Tratado CE establece que el Consejo puede reservarse el derecho, en supuestos concretos, de ejercer directamente la función reglamentaria ejecutiva. De hecho, el artículo 211 Tratado CE confirma que el Consejo puede ─si bien no está obligado a ello─, conferir a la Comisión la tarea de dictar normas que permitan la aplicación de las aprobadas por aquél. Sin embargo, también se deduce del sentido literal del tercer párrafo del artículo 202 que la regla general debería ser la delegación de tal facultad a la Comisión, debiendo quedar debidamente justificados los casos excepcionales en que el Consejo decidiera reservársela.12 Esta situación podría llevarnos a considerar a la Comisión como el poder reglamentario "real" de la Comunidad. No obtante, el procedimiento llamado de "Comitología" impone algunos límites a dicha hipótesis (ver Decisión 1999/468 del Consejo), aunque este sistema también puede verse como un medio de permitir una deseable co-decisión entre la Comisión y los Estados miembros en el ámbito de la regulación ejecutiva o de detalle. Además del Consejo y Comisión, también podría, eventualmente, considerarse al COREPER como parte activa de esta función, dado que el art. 151.1 TCE establece que deberá realizar las tareas que le confiere el Consejo. No obstante, en la práctica, esta delegación ha sido muy limitada y el Consejo nunca ha dado al COREPER poderes que pudieran entrar en conflicto con los atribuidos a la Comisión. Más importancia tiene el papel que juegan los Estados miembros en esta función. Éstos están obligados a incorporar las Directivas al Derecho nacional, lo que comúnmente se refiere como "transposición". En función del contenido específico de cada Directiva y de las opciones que establezca cada ordenamiento interno, las normas de transposición podrá ser consideradas como normas generales (necesitadas a su vez de reglamentos nacionales de detalle), o como normas reglamentarias "stricto sensu", directamente aplicables y ejecutivas. De hecho, en España, la mayoría de las Directivas son incorporadas mediante disposiciones administrativas de carácter general (normalmente adoptando la forma de Real Decreto), salvo que la materia en concreto esté sujeta a reserva legal, material o formal. Conviene recordar, igualmente, que el ya famoso artículo 10 TCE, tal como ha sido interpretado por el TJCE, obliga en términos generales a los Estados miembros a adoptar cualquier norma y medida necesarias para conseguir que el Derecho comunitario sea plena y eficazmente aplicable. Sin embargo, la capacidad de los Estados miembros y, más en concreto, de sus Administraciones para adoptar normas de aplicación puede aparecer en ocasiones sujeta a autorización expresa de alguna autoridad o institución comunitaria, las cuales a su vez pueden estar sometidas a alguna limitación. Por ejemplo, el TJCE ha establecido que una vez que el Consejo haya delegado la facultad de desarrollar sus Reglamentos a la Comisión, ésta no puede a su vez redelegar a los Estados miembros la posibilidad de adoptar normas de desarrollo esenciales, pues de esa manera escaparían al control del propio Consejo.13 c) ¿Y quién aplica/ejecuta las normas?

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La aplicación práctica de las normas y la posibilidad para adoptar actos administrativos de aplicación individual suscita de nuevo algunas reflexiones. El Tratado confiere parte de esta función a la Comisión (cfr. política de la competencia, ayudas de Estado), pero también al Consejo: por ejemplo, en política de antidumping, o en materia de política agrícola, donde el art. 36 (ex 42) TCE establece que el Consejo puede autorizar la concesión de ayudas para la protección de empresas afectadas negativamente por condiciones estructurales o naturales.14 No obstante, probablemente el mayor competidor de la Comisión en lo que se refiere a la aplicación práctica de las normas no es el Consejo sino las propias Administraciones nacionales. De hecho, los Estados miembros aparecen como los ejecutores normales del Derecho comunitario en la mayor parte de los documentos oficiales, y varias son las Declaraciones formales que se lo recuerdan a la Comisión: una de las últimas es la Declaración relativa al Protocolo sobre los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, aneja al Tratado de Amsterdam. Por otra parte, son los propios Estados miembros los que tienen la obligación de resolver cualquier problema práctico que se suscite y, en concreto, como ya se ha mencionado, según el tenor literal del art. 10 TCE, la de adoptar cualquier medida particular o general que sea necesaria para que el Derecho comunitario sea plenamente aplicable. Incluso en materias pretendidamente exclusivas de la Comunidad, algunos Reglamentos comunitarios les otorgan el poder de adoptar medidas complementarias de aplicación. Por ejemplo, en política agrícola, el Reglamento 1094/88 establece en su art. 1 a), párrafo tercero, que los Estados miembros tomarán las medidas necesarias (sin especificar cuáles deban ser éstas) para mantener la tierra en buenas condiciones para la práctica de la agricultura.15

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3. NUESTRAS PROPUESTAS: HACIA UNA CLARIFICACIÓN ESTRUCTURAS, INSTRUMENTOS JURÍDICOS Y PROCEDIMIENTOS.

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3.1. Simplificación de estructuras y separación efectiva de poderes. Una de las fuentes de confusiones, especialmente desde el punto de vista jurídico, es la distinción entre Unión Europea, Comunidad Europea, otras Comunidades, Política Exterior de Seguridad y Asuntos de justicia e interior. El templo griego creado por el Tratado de Maastricht, plantea numerosos problemas, no sólo jurídicos sino incluso desde el punto de vista de “imagen” o marca exterior. Parece obvio que sólo una simplificación de estructuras permitirá una simplificación real de instrumentos. Por lo tanto, parece conveniente plantear la fusión de los Tratados comunitarios con el de la Unión y dotar de personalidad jurídica única a la UE (máxime ahora que el Tratado CECA llega a su fin pues expira en julio de 2002). Ello, como ha reconocido la Comisión en su Comunicación a la Convención, no quiere decir que no se acepte que la PESC y JAI requieran matices o particularidades, pero pudiendo utilizar gran parte del acervo común y dentro de un mecanismo institucional único, en el que podría quedar integrada igualmente la Carta de Derechos fundamentales. Tal vez lo que se hecha más en falta es una mejor ordenación y sistematización de los instrumentos jurídicos disponibles en la actualidad, lo que debe hacerse estimamos tanto en el Derecho primario, como mediante una “euroley” de producción normativa (vid. infra). Respecto al equilibrio de poderes interno, puede defenderse que el Consejo debería decantarse entre su función propiamente legislativa como segunda Cámara junto al Parlamento, o reglamentaria y ejecutiva (por estar formada por Gobiernos nacionales). Al menos, en los casos que el Consejo actúa sin intervención “determinante” del Parlamento (por ejemplo, con mero dictamen no vinculante), no debería pretender que el resultado de sus normas así adoptadas tengan carácter legislativo. Lo que está claro es que el Consejo Europeo, ha ido ganando peso en la dinámica comunitaria y que si bien carece de poder legislativo propiamente dicho, no cabe duda que sus conclusiones son un verdadero código de iniciativas y decisiones que agrupan los temas más importantes de la construcción europea. No estaría de más reconocer legalmente lo que es una realidad en la práctica (vid. infra, “euroleyes orgánicas”) Por otra parte, el monopolio de iniciativa de la Comisión, que sirve al mantenimiento del interés común no debería ser puesto en cuestión, como lo está siendo últimamente (ejem. PESC) . Si debe asumirse algún riesgo en este terreno sólo podría hacerse a costa de dotar de mayor legitimidad democrática al procedimiento comunitario y siempre que quede salvaguardado la protección del interés común que la actuación de la Comisión eficazmente ejerce. Por ello, sólo se podría aceptar que complemente dicha actuación, una iniciativa del Parlamento Europeo, en conjunción tal vez con una mayoría de Parlamentos Nacionales, siempre con el objetivo en mente de integrar más eficazmente a éstos en la actuación comunitaria. La función reglamentaria debe simplificarse y atribuirse a la Comisión de forma singularmente considerada, y cuando el poder legislativo lo determine, al procedimiento

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de Comitología, pero no ejercerse por el Consejo directamente o tan sólo en casos previamente tasados por el propio Tratado (lo que constituiría una especia de reserva reglamentaria “especial”). La función ejecutiva, deberá corresponder principalmente a la Comisión, pero debería “constitucionalizarse” el papel que desempeñan las Administraciones nacionales, de manera que apareciera claro que este poder es mixto o compartido. También debería quedar claro cómo se articulan las relaciones entre ambos niveles administrativos. En otras palabras, cuándo deben ser sus relaciones de cooperación y cuándo de subordinación, cuándo las Administraciones nacionales actúan “como brazos ejecutores” de la Comisión y cuándo como representantes de los Estados miembros que actúan colectivamente dentro del marco del Consejo, y que por tanto pueden decir a la Comisión cómo debe ésta actuar. El actual “modelo-sin-modelo” ha hecho que vivamos de presunciones falsas (como que no existe jerarquía entre la Comisión y las Administraciones nacionales) ya que la realidad administrativa de cada día resulta mucho más confusa y diversa de lo que imaginamos. En realidad, tal vez sea un buen momento para que aparezca en el Tratado (o en una “euroley” que lo desarrolle) reconocido no sólo el papel de las Administraciones nacionales en el poder ejecutivo comunitario, sino el de los Parlamentos nacionales en el poder legislativo y de los jueces nacionales en el poder judicial y establecer los principios que presiden las relaciones entre los dos niveles (que no siempre son de cooperación, ni siempre de subordinación). Si se trata de fomentar la colaboración/partenariado (término utilizado por la propia jerga comunitaria) entre la Unión y los Estados deben articularse los principios jurídicos y los instrumentos normativos que permitan una actuación conjunta clara y eficaz. 3.2. Propuesta de nueva terminología y categorías normativas. a) Respecto al Derecho primario: ¿hacia una Constitución europea? Para empezar, el propio Tratado, como Derecho primario, puede cambiar de denominación. Su naturaleza respecto al procedimiento de adopción no parece, sin embargo, que vaya a dejar de ser la de un Tratado internacional (aunque haya una Convención que la preceda). En este sentido, si hace unos años el TJCE nos acostumbró a considerar el conjunto de Tratados como la “carta constitucional” del Derecho comunitario (Asunto Les Verts y Dictamen 1/91 sobre el Acuerdo del Área Económica Europea), últimamente en círculos jurídico-judiciales se es mucho más cuidadoso en utilizar lenguaje “constitucional” para referirse a los Tratados.16 Los argumentos que se lanzan para justificar la imposibilidad o inconveniencia de concebir una Constitución europea son, principalmente, de tres tipos: -De naturaleza jurídica: la doctrina clásica establece que toda Constitución debe contener una lista de derechos fundamentales debidamente reconocidos y una efectiva separación de poderes. Ya hemos visto que este último tiene fácil solución y respecto al primero bastaría una decisión política de incluir en el Tratado la “Carta de derechos fundamentales” proclamada con ocasión del Consejo europeo de Niza.

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-De naturaleza político-democrática: la falta de un demos europeo. En realidad se trata de un argumento-trampa, pues muchos Estados actualmente reconocidos nacieron precisamente a través de una norma fundamental, consolidándose el demos con el tiempo (¿o es que Estados Unidos, al tiempo de la Declaración de Virginia disponía de un demos más americano que europeo?). -De contenido “utilitarista”: ¿de verdad necesita la UE una Constitución? ¿No se ha actuado con éxito hasta la fecha sin ella? A estos argumentos, cabría añadir un cuarto más pragmático de tipo práctico, puesto que cualquier Constitución exige ser aprobada por referéndum, y tras los últimos tropiezos que han encontrado la ratificación de los Tratado en las consultas populares en los países que se han hecho, ¿quién está dispuesto a asumir el riesgo de un “no”? Además, el término “Constitución” presenta demasiadas remembranzas nacionales (incluso parece que dicho término se hubiera eliminado cuidadosamente de la Declaración de Niza). De hecho, ya se han sugerido otras denominaciones, como la de Tratado constitucional (la propia Convención lo ha utilizado sin que se haya observado grandes reacciones en contra) o “Carta de la UE”, que merecen ser estudiados.17 Igualmente, la Comisión parece optar por objetivos más modestos como diferenciar entre un Tratado Básico o Fundamental, que contendría las normas fundamentales, y el resto de normas que serían objeto de otros Tratados y Protocolos.18 Sin embargo si se diferencia entre tipos de Tratados, también debe acometerse las diferencias en cuanto a fórmulas de aprobación y reforma. Por lo que se refiere a los Protocolos, se propone su paulatina desaparición y sustitución, en su caso, por euroleyes fundamentales u orgánicas (ver siguiente apartado). Que esto es factible resulta claro en la mayoría de los casos, por ejm, los Protocolos sobre aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, sobre la fijación de las sedes, sobre el papel de los Parlamentos nacionales, sobre los Estatutos del BEI, etc… Más problemáticos serían los Protocolos que contienen disposiciones relativas a determinados Estados, como excepciones parciales a la aplicación del Tratado. Se trata, en realidad, de anomalías jurídicas, que, como la propia Comisión ha reconocido recientemente, plantean no pocas dudas también desde el punto de vista organizativo, que probablemente deberán ser afrontadas más tarde o temprano, pero que son consecuencia de una decisión política de permitir una “Europa a la carta”. Por ahora, parece que, dichos actos deberían seguir perteneciendo a la órbita del Derecho internacional público, en su caso, como compromisos de índole político. b) Respecto al Derecho derivado De nuevo no se trata, estimamos, ni de importar, sin más, terminologías nacionales (ley, reglamento, decreto), ni se puede mantener la denominación actual que, aunque consentida, no permite un sistema claro y comprensible para el ciudadano (aunque sólo fuera porque el “reglamento” comunitario se confunde siempre con el reglamento en sentido nacional). Tan sólo han tenido éxito los términos y contenidos de la Directiva y las Decisiones. De hecho, parece que la Directiva es la norma que mejor encaja con el “espíritu comunitario” que implica la cooperación, aunque en ocasiones las Directivas

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se conviertan en casi códigos detallados que dejan poco margen a la complementariedad por parte de los Estados miembros. El propio Protocolo sobre subsidiariedad y proporcionalidad anejo al Tratado de Amsterdam, mostró sus preferencias no sólo por las Directivas sino, más específicamente, por las Directivas-marco. •

Reglamento versus “euroley”.

No es la primera vez que la Comisión y los sectores más federalistas proponen la “ley” como denominación y sustitución de los “Reglamentos”, uniendo incluso su destino al procedimiento de co-decisión.19 Igualmente, ya en su día se propuso crear o redenominar las normas más importantes que desarrollen o complementen directamente las previsiones del Tratado como “Leyes Orgánicas”20, aunque la experiencia “constitucional” propia de la UE se haya decantado en gran medida por los Protocolos para realizar esta función. Otra opción sería sustituir el término “Reglamento” por el de “estatuto”, proveniente de la tradición anglosajona (“statute”) y ya utilizada en el Derecho comunitario para designar las normas que regulan la organización y funcionamiento (si bien a su vez normalmente han sido aprobadas por Protocolo o Decisiones) de instituciones como el BCE, el Tribunal de Justicia, etc... Por nuestra parte, sin embargo, se propone crear un nuevo término para la norma más importante en el elenco comunitario que, manteniendo el valor simbólico de la tradición del Estado de Derecho, se adapte también a la especificidad de la Unión. Este término es: ”euroley” (fácilmente traducible a otros idiomas). En cualquier caso, esta cuestión por su alto valor simbólico (equiparable al problema de denominación de la moneda única), sería digna de un concurso de ideas abierta a todos los ciudadanos, utilizando las facilidades que hoy en día ofrecen los procedimientos telemáticos y las nuevas tecnologías de la información. En cualquier caso, estas euroleyes podrían sustituir no sólo, formalmente hablando, a los actuales “reglamentos” sino también a otros instrumentos atípicos (por ejm., algunos, tal vez no todos, acuerdos interistitucionales serían más eficaces si adoptaran la fórmula de euroley) En cuanto a su proceso de adopción, estas normas deberían ser aprobadas, como mínimo, por el procedimiento de codecisión. Paralelamente, nada sería contrario a establecer un tipo de “euroley” fundamental u “orgánica” (aunque nos resistimos a importar la terminología nacional) que podrían desarrollar aspectos esenciales del Tratado, y que deberían ser específicamente ratificadas y/o complementadas por los Parlamentos nacionales, individualmente considerados, o a través de una Asamblea representativa de todos ellos (conjuntamente o no con el Parlamento europeo), que se reuniría al efecto (de hecho ese órgano ya existe en la actualidad si bien no ha tenido hasta la fecha mucho éxito). Ésta sería una manera de hacer partícipes a los Parlamentos nacionales, y sentirse parte activa, de la legislación europea más relevante. Estas normas podrían ir paulatinamente sustituyendo a los Protocolos y para ello, no estaría de más aceptar que deberían ser aprobadas por el Consejo (europeo), reunido en su composición de Jefes de Estado o de Gobierno.

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Directiva detallada y Directiva marco.

Respecto a las Directivas, dado que la jurisprudencia ha fijado reiteradamente el efecto directo de algunas disposiciones, el Tratado podría ir más allá y aceptar que determinadas disposiciones de una Directiva detallada fueran directamente aplicables desde el principio, dejando sólo ciertas partes al desarrollo de los Estados miembros. De esta manera se reconocería también en Derecho positivo lo que es una práctica habitual del Derecho comunitario actual. Estas normas, dada su aplicación directa si bien parcial, deberían someterse igualmente al procedimiento de codecisión A ello podría añadirse la Directiva marco, que por sus características propias exigiría toda ella estar sometida a un plazo de desarrollo por los Estados miembros. En caso de incumplimiento de este plazo de transposición, más que efecto directo (que no sería viable dado su esencia de marco), la Comisión estaría obligada a dictar (y el Consejo a aprobar) una Directiva detallada para dichos Estados (perdiendo éstos, por tanto, su capacidad de legislar en esa materia como sanción). Entendemos que la doctrina de efecto directo (incluyendo sus limitaciones “verticales” y “horizontales”), aunque ha cumplido su función de “motivar” a los Estados a cumplir sus obligaciones, no es lo más apropiado para un sistema legislativo coherente y que pretende ser transparente y respetuoso con el principio de seguridad jurídica. Estas Directivas deberían ser adoptadas por el Consejo con la intervención del Parlamento. La Comisión por su parte, sólo podría adoptar, Directivas de desarrollo o ejecución, de carácter reglamentario, que desarrollarían las euroleyes o Directivas detalladas en su caso (en ningún caso las Directivas marco, ya que éstas las desarrollan los Estados miembros). Las normas producto de la Comitología tendrían todas este carácter. •

Decisiones del Consejo y Decisiones de la Comisión.

También la Decisión, como norma de carácter singular debería quedar separada (en otro artículo) de las normas legales y también diferenciar el contenido de las Decisiones del Consejo y las Decisiones de la Comisión. En el caso europeo, puede ser defendible que el Consejo mantenga un carácter híbrido entre órgano legislativo y reglamentario, pero resulta en todo caso imprescindible reorganizar su ámbito de actuación para que no se solape con el de la Comisión. Por ello se propone que el Consejo se limite a las Decisiones dirigidas a otras Instituciones europeas, Estados miembros y/o Estados terceros, mientras que la Comisión dirigiría sus Decisiones dirigidas a particulares, actores económicos y órganos concretos de las Administraciones nacionales. Podrían quedar subsumidos en estos tipos la mayoría de “Resoluciones” que adopta el Consejo o la Comisión o, alternativamente, cambiar el término Decisión por Resolución, pero no mantener ambos. Una consecuencia sería que quedaría fuera del ámbito del Consejo, por ejemplo, su actuación en política de antidumping (que en realidad no se justifica). Ello no implicaría que a la Comisión se le cerrara la posibilidad de dirigir Decisiones a los Estados, pero ello debiera ser objeto de una delegación especial por parte del Consejo (por ejemplo, el caso de Ayudas de Estado, por su especificidad podría ser objeto de delegación a la Comisión, aunque en realidad esta materia podría ser objeto de una nueva regulación, estableciendo que la Decisión pudiera dirigida a las empresas receptoras, ordenándoles

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el reintegro de la ayuda y por qué no su ingreso en las arcas de la propia Unión, como sanción al Estado infractor).

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Otras normas administrativas y normas no vinculantes.

Además de algunas Decisiones, que por estar dirigidos a sujetos concretos, tendrían una naturaleza cercana a la de acto administrativo (salvo aquéllas dirigidas a los Estados miembros, cuya naturaleza, tendría un carácter político-normativo), encontraríamos Directrices de la Comisión, reglas de organización dirigidas a sus servicios o normas autónomas de carácter reglamentario que recoja su práctica habitual en un área concreta (como de hecho ya ha acometido en Ayudas de Estado o Política de la Competencia). A ello cabría añadir, entre la categoría de actos administrativos, a los dictámenes vinculantes de la Comisión (por ejemplo, el Dictamen motivado que emite al final de la fase pre-contenciosa del procedimiento de control que establece el artículo 226 del Tratado CE) o de otras Instituciones. Para cerrar el círculo y recogiendo la tradición de la propia Comunidad, tendríamos como normas y actos no vinculantes: los Dictámenes consultivos, las Recomendaciones, las Comunicaciones. Otras como las Orientaciones, Programas y Planes podrían quedar perfectamente subsumidos en éstas. Por lo que se refiere a las Declaraciones se trata de actos normalmente de contenido político y cuando no lo fueran, podrían adoptar la forma de Comunicaciones. •

Jerarquía normativa y reserva de euroley.

Como ya se ha indicado tanto el Tratado como las euroleyes fundamentales u orgánicas estarían en la cúspide de la pirámide normativa. Tras ellas las euroleyes ordinarias deberían dedicarse a regular aquellos aspectos básicos de las políticas, quedando así fijado en el Tratado, dejándose posteriormente libertad al legislador para elegir según el caso entre Directiva detallada y Directiva marco, aunque estimamos que la Directiva detallada debería ser residual, casi reducida a aquellos casos en que se careciese de euroley. Por tanto, sería el Tratado quien debería establecer (y sólo esto) cuándo y en qué casos procede la euroley fundamental y la euroley normal. Podría darse por tanto varias variaciones: una Directiva detallada o marco directamente sometida al Tratado o una Directiva marco consecuencia de una euroley previa. La relación entre normas debe tener cierta flexibilidad pues así lo exige la propia naturaleza de la construcción comunitaria. En cualquier caso, las normas de carácter reglamentario (adoptadas en su inmensa mayoría por la Comisión) estarían sometidas a las de rango legal. •

En resumen.

Por lo tanto, proponemos que se destine un capítulo en el Tratado un Capítulo dedicado específicamente a categorías normativas, estructuradas en, por ejemplo, cuatro artículos: 15

-Normas de rango legal (adoptadas por el Consejo y Parlamento): euroley orgánica/fundamental, euroley, directiva detallada, directiva marco. -Normas de rango reglamentario de carácter general: directiva de desarrollo/ejecución y directrices. -Normas y actos reglamentarios de carácter particular: decisión del Consejo, decisión de la Comisión, y dictámenes vinculantes. -Normas y actos no vinculantes: recomendaciones, comunicaciones y dictámenes consultivos. Con esta tipología entendemos se estructura, organiza y recoge las prácticas fundamentales del Derecho comunitario. De esta manera, reconociendo la necesaria flexibilidad, puede acabarse con algunas “anomalías jurídicas” que en los últimos años han ido apareciendo como el derecho suave o “soft law”. 3.3. Procedimientos legislativos. En la actualidad no sólo sorprende la variedad de procedimientos para aprobar las normas jurídicas, sino que cada artículo que crea la base jurídica para cada política pueda introducir matices al procedimiento, con las consiguientes nuevas variaciones. Si se pretende que hemos llegado al momento de una consolidación de lo hasta ahora conseguido en la negociación de los Tratados, se debe abandonar precisamente los métodos de negociación que han producido el desbarajuste jurídico en el que nos encontramos y sustituirlo por un método “tendente a resolver problemas”. Tal vez aquello que fue bueno para una época pero se trata de saber si queremos entrar definitivamente en otra, antes de que las grietas de incoherencia que aparecen por los muros del Tratado lleguen a hacer derrumbar el edificio (sea de arquitectura griega, piramidal, o circense). La propia Comisión ha propuesto que la mayoría cualificada se convierta en la única norma de procedimiento, máxime teniendo en cuenta el riego de bloqueos permanentes con una Comunidad ampliada.21 Igualmente, como ya hemos señalado, parece que la codecisión debe ser la regla general para las normas más importantes (llámense “euroleyes”, como hemos propuesto, o permanezca la denominación actual de Reglamentos) •

Propuestas de simplificación de procedimientos.

El procedimiento legislativo debería quedar regulado en un solo capítulo con no más de cinco artículos. Cabría simplificar los procedimientos actualmente existentes en cinco: -codecisión simplificada, mayoría cualificada en el Consejo y ratificación de Parlamentos nacionales (euroleyes orgánicas/fundamentales).

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-codecisión simplificada y mayoría cualificada del Consejo (euroleyes y directivas detalladas). -consulta al PE y mayoría cualificada del Consejo (directivas marco). -dictamen conforme (aprobación de Convenios y Acuerdos internacionales, euroleyes) -procedimiento presupuestario (euroley presupuestaria). A ellos, cabría añadir, como procedimiento residual y a extinguir: -consulta al Parlamento Europeo y unanimidad del Consejo. 4. “Last but not least”: La importancia del cuando y cómo legislar. Junto a las categorías normativas y los procedimientos que las producen, hacen también falta “reglas claras” que establezcan cuándo es mejor utilizar las “normas jurídicas” y cuando es mejor utilizar otros medios de intervención o actuación. La Comisión ha reconocido este problema en su Libro Blanco sobre la Gobernanza europea [de 7 de julio de 2001, COM (2001) 428 final], como luego veremos. Igualmente, no sólo la forma o la denominación sino el contenido cualitativo de las normas es importante y debe ser objeto de especial atención. Si la importancia de la calidad de las normas es relevante para cualquier sistema jurídico, en el caso de la Unión Europea lo es todavía más pues su propia legitimidad y supervivencia probablemente va unida al grado de éxito con que sus normas son aplicadas. En otras palabras, si sus normas no alcanzan un grado de aplicación suficiente, la justificación del modelo europeo, de carácter fundamentalmente finalista se pondrá irremediablemente en cuestión. Que las instituciones europeas son concientes de este problema lo prueban tanto las declaraciones políticas (cfr. Declaración sobre la calidad de la redacción de la legislación comunitaria adoptada por la CIG que daría lugar al Tratado de Ámsterdam), así como los numerosos comités e informes producidos sobre este tema, uno de cuyos últimos ejemplos, lo constituye el Grupo Mandelkern sobre mejora de la regulación, convocado por la propia Comisión y que ha publicado sus conclusiones este año. Recientemente (el 5 de junio) la Comisión ha publicado en su página web cuatro Comunicaciones sobre este tema, una marco sobre “legislar mejor” [COM(2002) 275 final], y tres que se derivan de ésta: sobre evaluación del impacto normativo [COM (2002) 276 final], sobre la organización de la cultura de consulta y diálogo [COM (2002) 277 final],22 y un Plan de acción para simplificar y mejorar el marco regulador [COM (2002) 278 final]. Algunas de estas propuestas quedarán reflejadas en un Acuerdo interinstitucional entre el Parlamento, el Consejo y la Comisión, cuyos efectos, al tenor de las conclusiones del Consejo europeo de Sevilla, podrían extenderse a los ordenamientos nacionales (párrafo noveno de las conclusiones). 4.1. Derecho como marco y como instrumento.

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Para saber cuándo procede legislar y cuándo no, conviene distinguir entre Derechomarco e instrumento de intervención normativa.23 Nadie duda que tanto un Estado democrático como la propia UE necesitan tener una norma fundamental que "enmarque" la actuación de los poderes públicos y la relación entre estos y los ciudadanos. De hecho, el discurso jurídico ha sido definido como un discurso social central que fija las reglas del juego esencial de una sociedad, se ofrece como la esencia de la cultura común y de un sistema de valores y resume en sí los grandes principios del orden social. Este "marco" refleja también la conexión entre Derecho y Política. En este sentido, podría decirse que el texto constitucional no se agota en el texto que lleva ese nombre (en aquellos países que poseen un texto escrito), sino que también incluye otras Leyes importantes o claves, derivadas directamente de aquélla y que forman el "bloque constitucional" o la llamada, en algunos países, “Constitución total”.24 Dicho "bloque", puede ser interpretado de forma más amplia incluyendo también, los principios jurídicos que dan cobertura y unidad al sistema y la jurisprudencia del Tribunal que los interpreta y aplica que conforma y aclara la manera en qué debemos interpretar todo el conjunto. Pero el Derecho también puede entenderse como instrumento, con el que se actúa en el diseño de políticas públicas y en su aplicación, pero que convive a su vez con otras potenciales opciones de carácter "no-normativo". En este nivel, el Derecho puede adoptar la "forma" de ley, reglamento, pero también de convenio, acuerdo, de contrato, de circular…, incluso de sentencia. Su función es más bien la de intervenir, transformar, controlar…, y sus valores más importantes los de flexibilidad y adaptación. La propia Comisión ha aceptado en su Comunicación a la Convención, que no siempre resulta necesario legislar, proponiendo en este sentido como alternativa: el método abierto de coordinación (destinado a compartir experiencias), la co-regulación (que ya había sido propuesta en el Libro Blanco sobre la Gobernanza europea), o incluso la colaboración voluntaria con autorregulación de las partes interesadas. De hecho, antes de ponerse a redactar una nueva norma, debe comprobarse que: realmente es necesaria, no existe un medio menos restrictivo para llevar a cabo el mismo objetivo, y que se fundamenta en un análisis previo de los costes que va a entrañar y sus ventajas. A ello cabría añadir el debate surgido en Europa, en torno a la aplicación del los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (pero también en Estados Unidos, alrededor de la aplicación de la Orden Ejecutiva de 1981). Estos criterios podrían aparecer regulados en una “euroley sobre criterios de actuación normativa”, donde podrían incluir asimismo alguno de los aspectos que se tratan en el siguiente apartado. 4.2. La importancia de la “calidad” en la legislación europea. Como hemos visto, se trata de un asunto al que la Comisión está dedicando notables esfuerzos. No obstante, la experiencia demuestra que cuando se trata de criterios que no vienen recogidos en una norma de carácter vinculante su virtualidad en la práctica queda notablemente reducida. Por ello, en vez de dictar varias Comunicaciones, por lo que se refiere al caso europeo, esta cuestión podría ser objeto de regulación fuera del Tratado en una “euroley sobre criterios y calidad legislativa”.25 Por nuestra parte puede recordarse que existen por lo menos cuatro criterios que, a modo de “test” previo, toda buena norma debe respetar:

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a) Tiene que reflejar conocimientos claramente establecidos y estar sólidamente fundamentada en conocimientos científicamente probados (cuando se refiera a una materia de dicha naturaleza). b) Debe perseguir objetivos e incluir requisitos, que sean realizables y razonables, pues si no, la propia realidad se encargará de ajustar sus resultados haciéndolos menos exigentes. c) Debe tener en cuenta las actuaciones administrativas y gastos que su aplicación va a necesitar. d) Debe reflejar las diferentes realidades sociales a las que se aplica, salvo que su finalidad sea precisamente cambiar algún aspecto concreto de dicha realidad (para lo cual la norma no debería actuar nunca sola sino acompañada de otras medidas). Junto a estos elementos generales, la legislación comunitaria, por supuesto, exigiría otros cuatro requisitos más específicamente propios: a) La necesidad de tener en cuenta las diferentes culturas nacionales. De hecho, tanto la legislación primaria,26 como secundaria,27 se han visto obligadas, en ocasiones, a reconocer este problema ya que las diferentes características de los Estados miembros se ha convertido en un elemento esencial con el que el Derecho comunitario debe aprender a convivir. b) Incluir soluciones flexibles. Los distintos países pueden tener distintas prioridades y concepciones respecto a qué y cómo debe regularse, lo que puede provocar que la mejor solución para un grupo de países parezca irreal o simplemente innecesaria para otros; numerosos ejemplos de este supuesto aparecen en el área de la legislación medioambiental.28 Siguiendo el mismo argumento, se ha señalado que puede haber problemas que afectan de manera diversa no solamente a diferentes países, sino también a distintos grupos de regiones pertenecientes a dos o más Estados miembros, lo que implicaría la necesidad de reconocer en la legislación comunitaria también una posible regulación diversa en atención a zonas no coincidentes con la extensión completa de uno o más países.29 c) Calidad formal y buena traducción. Debe asegurarse en el ámbito comunitario que todas las versiones en las distintas lenguas oficiales tengan la misma calidad y se correspondan fielmente al original. Existen casos concretos en los que una mala redacción de algún Reglamento ha tenido una directa influencia en su mala aplicación o, más simplemente, ha dificultado el trabajo de los funcionarios nacionales encargados de su ejecución. Este problema motivó en su día que el Consejo adoptase una Resolución sobre calidad en la elaboración de la legislación comunitaria cuyos principios fueron, sin embargo, de utilidad limitada debido fundamentalmente a su falta de valor vinculante.30 Esperamos que las iniciativas actuales de la Comisión no corran la misma suerte. d) Limitar el exceso de normas. Si bien la Comisión ya es consciente de este problema, no está de más recordar que la profusión de Directivas y Reglamentos aprobados en los últimos tiempos ha generado un llamamiento unánime en la Comunidad

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en favor de la codificación y la consolidación, y eso que normalmente no se incluye en ese número las quince normas nacionales (mínimo) necesarias para transponer cada Directiva. La PAC constituye un claro ejemplo de necesidad de simplificación, ya que sólo desde el 1 de julio de 1987 al 1 de diciembre de 1992, por ejemplo, se aprobaron 1.266 Reglamentos, incluyendo tanto los del Consejo como los de la Comisión, dejando fuera de ese número los Reglamentos relativos a la gestión diaria de la organización común de mercados, normalmente de muy corta duración.31

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Documento de Reflexión sobre la CIG’96, de 2 de marzo de 1995. Como ha sostenido Donald Black: "Law is stronger where other social control is weaker" and "[...]law increases with differentiation to a point of interdependence but declines with symbiosis" en The Behavior of Law (Orlando: Academic Press, 1976) págs. 107 y 39. 3 Vid. SCHARPF, Fritz W. "The Joint-Decision Trap: Lessons from German Federalism and European Integration" (1988) 66 Public Administration 258-273. 4 Ver, por ejemplo, Javier Díez-Hochleitner & Carmen Martínez Derecho de la Unión Europea. Textos y comentarios, ed. McGrawHill (2001) pp. 350 y ss. 5 Cfr. David Ordoñez Solís “Lenguaje judicial: argumentación y estilo” La Ley (2002) nº 5564. 6 Ver, por ejemplo, en este sentido: Santiago González-Varas, “El Derecho Administrativo de las Instituciones Comunitarias” Noticias de la Unión Europea, nº 205 (feb. 2002), p. 95-97. 7 Vid. Asunto C-70/88, Parlamento c. Consejo (1990) Rec. I-2041 a I-2075, consid. 21 y 22, p. I-2072. 2

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Cfr. SNYDER, F. "The use of legal acts in EC agricultural policy " en WINTER, Gerd (ed.) Sources and Categories of European Union Law (Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, 1996), especialmente en pp. 379-383. Véase, en el mismo libro anteriormente mencionado: WINTER, G. "Reforming the sources and categories of European Law: A Summary", especialmente pp. 38-60. Vid. también DÍEZ-HOCHLEITNER, Javier "CIG'96: Hacia un Tratado único y una nueva tipología de actos comunitarios" en España 1995. Reflexiones sobre la Conferencia Intergubernamental 1996 (Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 1995) especialmente pp. 151-158.

9

Vid. en este sentido, por ejemplo, CASSESE, S. & DELLA CANANEA, G. "The Commission of the European Community: the Administrative Ramifications of its Political Developments (1957-1967)" en VOLKAMER HEYEN, E. Early European Community Administration (Jahrbuch für europäische Verwaltungsgeschichte; 4) (Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges., 1992), p. 79. 10

Vid., por ejemplo, Reglamento del Consejo nº 2080/93 por el que se establecen las disposiciones de aplicación del Reglamento (CEE) nº 2052/88 en lo referente al instrumento financiero de orientación de la pesca (DOCE 1993 nº L193/1). 11

Vid., por ejemplo los Asuntos acumulados 188-190/80 Francia, Italia y Reino Unido v. Comisión (1982) Rec. 2545-2599, consid. 6, p. 2573. Aquí, el TJCE, refiriéndose a las Directivas, establece que el antiguo artículo 189 no distingue entre Directivas de vocación general y otras que puedan establecer solamente medidas específicas, por lo que habrá que acudir a la redacción de cada norma concreta para averiguar su función y límites. 12

Vid. en este sentido, BLUMANN, Claude "Le pouvoir exécutif de la Commission à la lumière de l'Acte unique européen" (1988) 24 Rev. trim. dr. europ. 31 y 41. En el Asunto 25/70 ─Einführ und Vorratsstelle v. Köster (1970) Rec 1161-1179, consid. 6 y 9, pp. 1170 y 1171─ el TJCE da una interpretación amplia de la habilitación especial del Artículo 211 (ex 155), párrafo cuarto del TCE. Establece que cuando una disposición del Tratado se remite al Consejo para su ejecución es suficiente, para cumplir con el objeto de dicha disposición, con que el Consejo regule los elementos básicos de la materia de que se trate, mientras que el resto puede ser objeto de delegación a la Comisión; en este asunto el TJCE admitió la validez del procedimiento del "Comité de gestión". Además, el TJCE ha establecido también que, después de la reforma del artículo 202 (ex. 145) por el Acta Única Europea, el Consejo sólo puede reservarse el derecho a ejercitar directamente poderes de ejecución en casos específicos, y además debe motivar detalladamente esa decisión (Asunto 16/88 Comisión c. Consejo, cit., consid. 10, p. 3485). 13

Asunto 23/75 Rey Soda c. Cassa Conguaglio Zucchero (1975) Rec. 1279-1319, consid. 25, p. 1303.

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En antidumping, el Consejo puede imponer aranceles o contramedidas a comerciantes concretos de terceros países: véase el Reglamento del Consejo 2423/88 relativo a la defensa frente a importaciones que son objeto de antidumping por parte de Estados no-miembros de la Comunidad Europea (DOCE 1988, nº L209/1). 15

Reglamento del Consejo (CEE) 1094/88 por el que se modifican los Reglamentos (CEE) nº 797/85 y (CEE) nº 1760/87 en lo relativo a la retirada de tierras de la producción y a la extensificación y reconversión de la producción (DOCE 1988 nº L106/28).

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Ver, por ejemplo, la crítica de J.H.H. Weiler The Constitution of Europe: “Do the New Clothes Have an Emperor?” and Other Essays on European Integration, ed. Cambridge University University (1999). 17 Javier Díez-Hochleitner, “CIG’96..., cit, p. 150. 18 Comunicación de la Comisión: Un Proyecto para la Unión Europea [Bruselas, COM (2002)], vid. Bruno de Witte “The Nice Declaration: Time for a Constitutional Treaty of the European Union? The International Spectator (January-March 2001) pp. 21-30. Existe un borrador de “Tratado básico para la UE” elaborado por el Instituto Universitario Europeo de Florencia por encargo de la Comisión. 19 “Conferencias Intergubernamentales: contribuciones de la Comisión”, Boletín CE 2/91 (p. 124). El propio Presidente de la Convención se ha unido a esos grupos. 20 Cfr. R. Bieber y B. Kahl “Organic Law in the European Union” en G. Winter Reforming the Sources and Categories of EC legal acts., cit. 21 Comunicación de la Comisión: Un Proyecto para la Unión Europea [Bruselas, COM (2002)] 22 Destaca en este caso la creación de una base de datos “CONECCS”, donde se recogen los órganos y organismos susceptibles de ser consultados por la Comisión. 23 Vid. para esta distinción: Alberto Gil Ibáñez, “Administración, Gestión pública y Derecho: El Derecho administrativo como obstáculo o como facilitador en un contexto de innovación y complejidad” Cuadernos de Derecho Público, (en imprenta).Aunque en una primera impresión pudiera parecerlo, esta definición difiere bastante, aunque no totalmente de la que ofrece Alexy, distinguiendo entre Derecho como principios y como normas, entre mandatos de optimización y mandatos definitivos, vid. R. Alexy, op.cit., págs. 159 y ss. Más cercana se encuentra nuestra propuesta de la distinción que realiza L.J. Constantinesco, con el fin de establecer una tipología de ordenamientos jurídicos, entre “elementos determinantes” y “elementos fungibles”, cfr. Introduction au droit comparé, ed. LGDJ, París, 1972, págs, 213-217. 24 Aunque dicho concepto ha sido utilizado para referirse a las normas que distribuyen territorialmente el poder, puede sugerirse también una interpretación más amplia. Ver, sobre este concepto: Francisco RUBIO LLORENTE, La Forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 113 y ss. 25 Sobre la importancia de la calidad de las normas europeas para su aplicación, ver: : Alberto GIL IBÁÑEZ, El control y la ejecución del Derecho Comunitario: el papel de las Administraciones nacionales y europea, ed. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998, pp. 41 y ss. 26 Véase, p. ej. los Protocolos británicos y danés al TUE. La filosofía que subyace bajo el principio de subsidiariedad puede considerarse también que responde a la necesidad de hacer frente al problema de la diversidad. El artículo 100A.4 y 5, junto con el anteriormente mencionado artículo 7C, pueden verse también como un intento de prestar atención a las realidades diversas de los Estados miembros. Vid. DEHOUSSE, Renaud " Completing the Internal Market: Institutional Constraints and Challenges" en BIEBER, Roland; DEHOUSSE, Renaud; PINDER, John; WEILER, Joseph (eds.) 1992: One European Market?, op. cit., pp. 327 y 329 27

Existen numerosas excepciones tanto provisionales o permanentes, estas últimas deben fundamentarse en razones objetivas. Cfr. Artículo 58 del Reglamento del Consejo (CEE) nº 222/77 relativo al tránsito comunitario (DOCE 1977 L38/1 EE 02 V3 p. 91), donde se exceptúan de la aplicación del Reglamento a los acuerdos concluidos entre Bélgica, Holanda y Luxemburgo (BENELUX), que aparecen de esta manera respetados. A veces, debido a las diferencias de desarrollo económico se puede otorgar a uno o más Estados una excepción provisional -i.e. un plazo más largo que los demás para la transposición de una Directiva (véase, por ejemplo, el Artículo 22 de la Directiva del Consejo 89/662/CEE relativa a los controles veterinarios aplicables en los intercambios intracomunitarios con vistas a la realización del mercado interior (DOCE 1989, nº 395/13); esto puede justificarse en virtud del Artículo 8C del TCEE- actualmente el 7C TCE. 28

En este sentido, se ha destacado que la necesidad de protección ecológica varía de un país a otro; por ejemplo, las condiciones geográficas y climáticas de España hacen que la lucha contra la desertificación y la deforestación sean una prioridad de política medioambiental, lo que le diferencia de la mayor parte de los países europeos. Vid., en general, STEWART, Richard "Environmental Regulation and International Competitiveness" (1993) vol. 102 Yale Law Journal 2052-2057. 29

MAJONE, Giandomenico "Mutual trust, Credible Commitments and the Evolution of Rules for the Single Market" EUI Working Paper RSC No. 95/1 (European University Institute: Florencia) p. 7. 30

DOCE 1993 No. C166/1. Esta Resolución fue una de las consecuencias de las conclusiones de la Presidencia tras la reunión del Consejo Europeo en Edimburgo de 11 y 12 de diciembre 1992. De hecho,

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algunas iniciativas de Estados miembros referentes a sus ordenamientos nacionales (concepto en el que se incluyen las normas que transponen Directivas comunitarias), han ido más allá de la Resolución del Consejo. En este sentido, también cabe destacar que en diciembre de 1995, el Secretario de Estado holandés para Asuntos exteriores, remitió a sus colegas europeos y a la Comisión, el informe "Koopmans" en el que se analizaba, en concreto, la forma de perfeccionar la calidad de la legislación comunitaria. Este informe incluye sesenta páginas de recomendaciones y posibles mejoras, entre las que figura: la separación clara entre el uso del Reglamento y la Directiva, la necesidad de que toda norma sea susceptible de fácil aplicación, y la necesidad de crear un órgano que sea responsable de supervisar la calidad de la legislación que se vaya adoptando. 31

Este dato lo tomamos de BARENTS, René "The Quality of Community Legislation" (1994) 1 Maastricht Journal of European and Comporative Law 103. Vid. también SNYDER, F. "The Taxonomy of Law in EC Agricultural Policy: A Case Study of the Dairy Sector", op. cit.

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