INFORME GRUPO TRABAJO RD-LEY 16/2012

EL DERECHO DE LOS EXTRANJEROS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

1. NORMA ESTUDIADA Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones. Disposición final tercera. Modificación del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Se modifica el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que tendrá la siguiente redacción: «Artículo 12. Derecho a la asistencia sanitaria. Los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria.»

Asimismo, el RD-Ley 16/2012 en su capítulo I “ de la asistencia sanitaria en España, artículo I modifica la ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de la Salud que en su art. 3 reconocía como titulares de los derechos a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria a “ todos los españoles y los extranjeros en el territorio nacional en los términos previstos en el art. 12 de la L.O. 4/2000”, Ley de Extranjería. La modificación operada suprime dicho redactado y añade un nuevo art. 3 ter, con la siguiente redacción:

1 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Art. 3 ter. Asistencia sanitaria en situaciones especiales. Los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: a) De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación de alta médica. b) De asistencia al embarazo, parto y posparto. En todo caso, los extranjeros menores de dieciocho años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles.

Disposición final quinta. Modificación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo queda modificado en los siguientes términos: «Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de 2 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c). 2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1. 3. A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos: a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente; b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo; c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses; d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo. 4. No obstante lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 y en el apartado 2, únicamente el cónyuge o persona a la que se refiere el apartado b) del artículo 2 y los hijos a cargo tendrán el derecho de residencia como miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que cumple los requisitos de la letra c) del apartado 1 anterior. 3 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

5. Los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo estarán obligados a solicitar personalmente ante la oficina de extranjeros de la provincia donde pretendan permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente, su inscripción en el Registro Central de Extranjeros. Dicha solicitud deberá presentarse en el plazo de tres meses contados desde la fecha de entrada en España, siéndole expedido de forma inmediata un certificado de registro en el que constará el nombre, nacionalidad y domicilio de la persona registrada, su número de identidad de extranjero, y la fecha de registro. 6. Junto a la solicitud de inscripción, deberá presentarse el pasaporte o documento nacional de identidad válido y en vigor del solicitante, así como la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigibles para la inscripción establecidos en este artículo. En el supuesto de que el pasaporte o el documento nacional de identidad estén caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación. 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social.»

2. PLANTEAMIENTO INICIAL El Real Decreto-ley 16/2012 de 20 de abril, plantea varias cuestiones: 1ª. Al modificar en su disposición final tercera el artículo 12 de la ley de extranjería remite a la normativa sanitaria para la definición de quién ostenta la condición de asegurado y/o beneficiario, eliminando la articulación a través del padrón. 2ª. El artículo 1 de dicho RD modifica el concepto de asegurado — a quien se garantiza la asistencia sanitaria — sólo para supuestos que, en el caso de los extranjeros, supongan situación de legalidad en territorio español. 3ª. Se añade un nuevo artículo en la normativa sanitaria que garantiza siempre la asistencia para embarazadas, niños y víctimas de accidentes. 4ª. En lo que respecta a ciudadanos comunitarios su derecho a residir legal y libremente en España se condiciona a la disponibilidad de 4 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

medios económicos, en concreto, si es trabajador por cuenta propia o ajena, modificándose con ello también el RD 240/2007 sobre comunitarios. 5ª. Como consecuencia de lo anterior, también a los comunitarios les afecta lo explicado en el apartado 2ª. 6ª. Dicho Decreto Ley entró en vigor el 24 de abril, el mismo día de su publicación en el BOE 7ª. Las tarjetas expedidas a personas que no tengan la condición de “asegurados” (véase irregulares y comunitarios sin medios económicos acreditados) mantendrán su vigencia hasta el día 31 de agosto de 2012. 8ª Nos parece adecuado para los fines del informe, referirnos al Documento elaborado por el grupo de trabajo y bioética, que refleja la postura frente a la norma, de la Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria: “Análisis ético ante la retirada de asistencia sanitaria a inmigrantes sin permiso de residencia” el cual puede consultarse en su Website1

3. LA SALUD, COMO DERECHO

3.1.

DEFINICIÓN

La salud es el estado de completo bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades2, esta definición adoptada por la OMS- Organización Mundial de la Salud (WHO, World Health Organization)3, en su constitución en 1948, tiene el mérito de presentar un carácter positivo, de ser universalmente válida y de ampliar

1

http://www.semfyc.es/pfw_files/cma/noticias/noticia/analisis_etico_retirada_asistencia_sanitaria.pdf

2

«La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades». La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948. 3

http://www.who.int/suggestions/faq/es/index.html

5 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

la noción de salud más allá de una definición de contenido puramente patológico del modelo biomédico. En el mismo espíritu de esa definición, la Carta de Ottawa “Ottawa Charter for Health Promotion”, First International Conference on Health Promotion, Ottawa, 21 November 19864, define la salud como un derecho humano fundamental y menciona las condiciones y recursos fundamentales para la salud, que deben promover los Estados: paz, refugio, educación, alimento, ingresos, ecosistema estable, recursos sostenibles, equidad y justicia social. El Derecho a la Protección de la salud En casi todos los países miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) existe una prestación universal pública, de servicios médicos, de tal manera que corresponde a todas las personas que se encuentran en sus Estados, sin discriminación alguna, el acceso a los servicios de salud. 3.2.

El derecho a la protección de la salud en la Constitución Española

Artículo 43 1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio. 3.3.

La Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los derechos fundamentales de los extranjeros a partir de la STC 236/2007.

3.3.1. Argumento fuerza: la dignidad de la persona5 4

http://www.who.int/healthpromotion/conferences/previous/ottawa/en/

Versión en español: http://www.paho.org/spanish/HPP/OttawaCharterSp.pdf

5

Nos referimos a las Sentencias del Tribunal Constitucional:

6 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

4. LOS LIMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Pleno. Sentencia 265/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1679-2001. Interpuesto por el Principado de Asturias respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-265.html Pleno. Sentencia 264/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1677-2001. Interpuesto por la Junta de Extremadura respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-264.html Pleno. Sentencia 263/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1671-2001. Interpuesto por la Comunidad Autónoma de Aragón respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-263.html Pleno. Sentencia 262/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1669-2001. Interpuesto por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-262.html Pleno. Sentencia 261/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1668-2001. Interpuesto por sesenta y cuatro Diputados del Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: SSTC 236/2007 y 259/2007. Inconstitucionalidad de preceptos legales. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-261.html Pleno. Sentencia 260/2007, de 20 de diciembre de 2007 Recurso de inconstitucionalidad 1644-2001. Interpuesto por el Parlamento Vasco respecto a diversos preceptos de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Derechos fundamentales de los extranjeros: sindicación, intimidad familiar, defensa en el procedimiento administrativo sancionador (SSTC 236/2007 y 259/2007), legalidad penal, libertad de circulación y libertad personal; sanción de expulsión del territorio nacional alternativa a multa; residencia obligatoria e internamiento de extranjeros. Inconstitucionalidad de preceptos legales. Voto particular. http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2007/STC2007-260.html

7 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Como es sabido y así lo señalan entre otros constitucionalistas, Peces Barba6 con el proceso de “positivación”, los derechos fundamentales, pasan a ser un subsistema dentro del sistema jurídico, conjunto de normas organizado en Ordenamiento Jurídico. Sabemos igualmente, que los derechos fundamentales están contenidos en normas jurídicas, cuya interpretación presenta una serie de particularidades, unas relativas al carácter especial de los derechos y otras de la misma norma que los contiene y la posición que ésta ocupa en la Constitución y cómo al constituirse en normas básicas materiales, necesitan para su concreción una delimitación clara de su significado.

Así por ejemplo el Derecho a la Protección de la Salud, se encuentra entre los Derechos del Capítulo Tercero (arts. 39 a 52), De los principios rectores de la política social y económica. A diferencia de los Derechos Fundamentales del Capítulo Primero y de los derechos y libertades del Capítulo Segundo, este último nivel se refiere más bien a principios rectores o principios de organización que a verdaderos derechos, puesto que no tienen un desarrollo pleno en la Constitución y requieren un desarrollo legal para poder ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53.3 de la Constitución: “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Es decir, son principios dirigidos en un primer momento a los poderes públicos para que los respeten, y sólo en el caso de una norma legal que los desarrolle son aplicables para todos los ciudadanos. Podríamos decir que son normas con un desarrollo en dos tiempos, aunque estén garantizados por la reserva de ley y el recurso de inconstitucionalidad.

6

PECES-BARBA MARTINEZ, Gregorio Et Al, Curso de Derechos Fundamentales, Teoría General, Universidad Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1995, Madrid.

8 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

4.1.

DERECHOS DE CONFIGURACIÓN LEGAL. LÍMITES A LA CONFIGURACIÓN LEGAL.

El Capítulo I del Título I de la CE dedicado a los españoles y extranjeros (artículos 11 a 13 CE) establece en su artículo 13.1 CE que: “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley”, refiriéndose al Título I “De los derechos y deberes fundamentales”, tal como ha reconocido la Jurisprudencia (STS, Sala Tercera, de 12 de noviembre de 1992). Ello implica que se trata de derechos de configuración legal, en cuanto que, aún reconociendo estos derechos a los extranjeros, es la ley la que tiene que establecer sus contenidos y limitaciones. El Tribunal Constitucional, STC 11/1987, de 12 de febrero (RTC 1987,11) interpretando el artículo 13.1 y el artículo 19 (derecho a la libertad de circulación), ha establecido que, si bien son derechos reconocidos por la Constitución Española en cuanto a su contenido, son derechos de configuración legal, por lo que pueden establecerse condicionantes al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, pero respetando los principios constitucionales. Ello supone que el derecho puede limitarse y es lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de ese derecho en función de la nacionalidad de las personas introduciendo tratamientos desiguales en los que se refiere al contenido del derecho (entrar o salir del territorio nacional, circular libremente por el mismo y elegir el lugar de residencia). La doctrina y la jurisprudencia discutieron sobre el significado de la expresión “libertades públicas” y si esos derechos tenían naturaleza constitucional o no. La STC 107/1984, de 23 de noviembre, (RTC 1984, 107), paradigmática y siempre citada en el ámbito que ahora nos ocupa, reconoce el carácter de derechos constitucionales también para los extranjeros, y dispone que el artículo 13.1 CE no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les atribuyen los tratados y la ley, sino de las libertades “que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley”; de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, 9 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

dotados de la protección constitucional, pero son todos ellos, sin excepción en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal. Por otra parte, el principio “favor libertatis” se sustenta en la presunción a favor de la libertad del ciudadano, presunción que define el Estado de Derecho como mandato a los poderes públicos. Su aplicación supone que cualquier exclusión de los extranjeros en la titularidad de las libertades públicas deberá de haber sido querida expresamente por el legislador, prevaleciendo en caso de duda el axioma de la mayor equiparación posible entre nacionales y extranjeros, que se recoge en el preámbulo de la Ley de Extranjería7. Se considera por el Tribunal Constitucional que, si bien el art.13.1 de la Constitución reconoce al legislador la posibilidad de establecer condicionamientos adicionales al ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los extranjeros, ello no le habilita para autorizar diferencias de tratamiento entre nacionales y extranjeros sin tener en cuenta los mandatos constitucionales, ergo, no le permite ignorar las garantías constitucionales. No obstante, si bien se admite que el Art. 13 de la Constitución autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España, esta posibilidad no es incondicionada. Así, no podrá afectar a aquellos derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como ciudadano o, dicho de otro modo, “…aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al Art. 10.1 de la Constitución, constituye el fundamento del orden político español". Existen límites a las posibilidades abiertas por el legislador, límites intrínsecos al derecho mismo que el legislador estatal no podrá ignorar, porqué el derecho se convierte en garantía fundamental no renunciable. El problema se plantea, como ya advirtió el Tribunal Constitucional en su sentencia 107/1984, no en la delimitación formal del derecho de los 7

Martínez Pardo, Vicente José, Las libertades públicas y los derechos fundamentales de los extranjeros. Revista Internauta de Práctica jurídica. Septiembre-Agosto 2006.

10 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

extranjeros en los términos que, en cada momento, señale la Ley ordinaria, sino en la delimitación del alcance de esos derechos que constituyen un "estatuto de mínimos", directamente referido a su consideración de personas, con los atributos de dignidad que reconoce el art.10.1 de la Constitución y que, por ello, no pueden ser desconocidos por el legislador ordinario, ni discriminados con los atribuidos a los españoles, por venir directamente preordenados a la Constitución y a las normas y convenios internacionales en ella reconocidos. Esta difícil distinción entre derechos humanos y derechos cívicos derivados de un estatuto legal de ciudadanía, es puesta de relieve con gran frecuencia en la prensa diaria, desde múltiples perspectivas. Juan José SOLOZÁBAL se cuestionaba (El País, 27 de marzo de 2001): "como el examen de la constitucionalidad de los derechos de los inmigrantes es inabordable sin reparar precisamente en que estamos hablando de derechos morales, de verdaderos derechos humanos que la Constitución, o al menos una lectura abierta de la misma, en cuanto precipitado de la idea de justicia que tiene la comunidad española, no puede menos de reconocer a todos con independencia de la nacionalidad. Defender un concepto moral y no político de los derechos fundamentales, de modo que éstos queden protegidos para todos y no sólo para los españoles, supone un efectivo reconocimiento de las exigencias de la dignidad humana, que no puede circunscribirse exclusivamente a los ciudadanos, considerando injusto y discriminatorio el doble rasero al respecto y apuntando así a un nivel moral al que deberíamos acercarnos en lo posible".

La cuestión que subyace en la diferenciación de los derechos y libertades de los españoles y los derechos y libertades de los extranjeros, sean o no conceptuados como "legales", radica en si los valores morales inherentes al concepto de persona, en cuanto que se traducen en normas que reconocen derechos inherentes a la dignidad de la persona, en sí misma considerada, admiten una distinción tan radical como la que efectúa la Ley. Con ello se aprecia como sobre los valores y principios, que desde la perspectiva de la dignidad de la persona, reclaman un trato igualitario

11 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

entre nacionales y extranjeros, se proyectan otros condicionamientos de carácter socio económico que, en definitiva, son los determinantes. Dicho en otros términos, los niveles de desarrollo, bienestar y prestación social alcanzados por una determinada sociedad, así como, para algunos, la defensa de unos valores étnico-culturales propios, nos hace preguntarnos si, por sí mismos, pueden justificar una política de limitación y restricción.8 Preceptúa nuestra norma constitucional como principio básico encabezando su esencial Título I relativo a "los derechos y deberes fundamentales" (arts. 10 a 55 CE) y sin distinción por razón de nacionalidad o de la concreta posible situación regular o irregular del extranjero en España – que "la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE), adicionándose, en norma de esencial trascendencia integradora e interpretativa, que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España" (art. 10.2 CE). La STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984,107), en su FJ3, sostiene “que cuando el artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a los españoles. Son éstos quienes, de conformidad con la Constitución “son iguales ante la ley”, y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros. La desigualdad de trato entre extranjeros y españoles resulta constitucionalmente admisible… A tenor del art. 13 de la Constitución, «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la Ley». Ello supone que el disfrute de los derechos y libertades -el término «libertades públicas» no tiene, obviamente, un significado restrictivo8

Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

12 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

reconocidos en el Título I de la Constitución se efectuará en la medida en que lo determinen los tratados internacionales y la Ley interna española,… pero son todos ellos sin excepción en cuanto a su contenido derechos de configuración legal. Esta configuración puede prescindir de tomar en consideración, como dato relevante para modular el ejercicio del derecho, la nacionalidad o ciudadanía del titular, produciéndose así una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que, conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc., corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles.” A pesar de que el derecho fundamental de configuración legal tendrá el contenido que la norma legal le dé, no por ello el legislador puede configurar libremente ese contenido. La indisponibilidad del derecho fundamental se lo impide (así la STC 24/1990, FJ 2.°). La categoría de los derechos fundamentales de configuración legal no es sino la manera con la que el TC se refiere a todos aquellos derechos fundamentales cuya dimensión subjetiva no se articula técnicamente con derechos de libertad. Hay en efecto derechos fundamentales cuyas expectativas de conducta que integran su objeto sólo pueden existir y realizarse si media la colaboración del poder público pues requieren para su ejercicio prestaciones de bienes o servicios o el establecimiento de normas de procedimiento y organización. En estos casos en los que la disposición por el titular del derecho de su objeto y contenido requiere de la previa actuación de los poderes públicos (y no su abstención como es lo habitual), y en concreto, para el caso español, del legislador, estaremos ante derechos fundamentales de configuración legal, que no son otros que aquellos cuyo contenido no sean derechos de libertad o reaccionales, sino de prestación o que impongan la existencia de normas de organización y procedimiento.

13 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Así pues, esa configuración del derecho fundamental es la concreción y creación de las prestaciones, organizaciones o procedimientos indispensables para que el titular del derecho pueda disponer y realizar las expectativas de conducta que constituyen su objeto. Y será de configuración legal porque en su condición de derecho fundamental la habilitación para configurarlo sólo puede recaer en el legislador en los términos de los artículos 53.1 y 81.1 CE. El legislador habrá configurado la dimensión subjetiva del derecho fundamental, de forma que ésta sólo podrá ejercerse en los términos de la norma legal que la configura, y la lesión de esa legalidad implica también la lesión del derecho fundamental que configura9. La STC 95/2000, de 10 de abril, en su fundamento de derecho tercero, recoge la praxis jurisprudencial fijada por el TC, disponiendo que: “No es intrascendente recordar a estos efectos que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido definiendo el alcance de la proyección del principio de igualdad y no discriminación sobre los derechos y libertades de los extranjeros, a los que se refiere el art. 13.1 CE, al establecer que gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Desde nuestra STC 107/1984, de 23 de noviembre, hemos mantenido que ni la expresión misma de libertades públicas ha de interpretarse en sentido restrictivo, ni tal remisión supone que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a ellas, sino que supone, únicamente, el reconocimiento de éstas con arreglo a su configuración legal.” Si bien la Constitución no distingue entre los extranjeros en función de la regularidad de su estancia o residencia en España, sí puede resultar constitucional que el legislador atienda a esa diferencia para configurar la situación jurídica de los extranjeros siempre que al hacerlo no vulnere preceptos o principios constitucionales.

9

Ignacio Villaverde Menéndez, “El legislador de los derechos fundamentales”, en bastida Freijedo,F. J., Villaverde Menéndez, I., Requejo Rodríguez, P., Presno Linera, M. A., Aláez Corral, B., Fernández Sarasola, I., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978, Madrid: Tecnos, 2004, págs.. 151 a 178. Extracto.

14 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

La STC 236/2007, de 7 de noviembre, en su FJ 3º, dispone que: “En concreto, la titularidad y el ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los preceptos que integran el título I, interpretados sistemáticamente. Para su determinación debe acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen en dicho título, dado que el problema de su titularidad y ejercicio "depende del derecho afectado" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4) (…) El art. 13 CE se refiere a los derechos y libertades del título I, consagrando un estatuto constitucional de los extranjeros en España. De una parte, como señalamos en la Sentencia citada, la expresión "libertades públicas" utilizada en el precepto no debe ser interpretada en sentido restrictivo, de manera que los extranjeros disfrutarán "no sólo de las libertades sino también de los derechos reconocidos en el título I de la Constitución. Por otra parte, como se deduce de su dicción y de su ubicación en el capítulo primero ("De los españoles y los extranjeros") del título I, este precepto constitucional se refiere a todos los extranjeros, por contraposición a las personas de nacionalidad española, a pesar de que aquéllos puedan encontrarse en España en situaciones jurídicas diversas (…) puesto que el legislador, aun disponiendo de un amplio margen de libertad para concretar los "términos" en los que aquéllos gozarán de los derechos y libertades en España, se encuentra sometido a límites derivados del conjunto del Título I de la Constitución, y especialmente los contenidos en los apartados primero y segundo del art. 10 CE en los términos que seguidamente se expondrán. En efecto, el legislador al que remite el art. 13.1 CE no goza de igual libertad para regular la titularidad y el ejercicio de los distintos derechos del título I, pues aquélla depende del concreto derecho afectado (…) la dignidad de la persona, como "fundamento del orden político y la paz social" (art. 10.1 CE), obliga a reconocer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, aquellos derechos o contenidos de los mismos imprescindibles para garantizarla, erigiéndose así la dignidad en un mínimo invulnerable que por imperativo constitucional se impone a todos los poderes, incluido el legislador (…) A tales efectos, resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos "imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”. Y ello porque al legislar sobre ellos no podrá modular o atemperar su contenido (STC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2) ni por supuesto negar su ejercicio a los extranjeros, cualquiera que sea su situación, ya que se trata de derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano".

15 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

La STC 91/2000, de 30 de marzo, sostiene que: "proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE implica que, en cuanto 'valor espiritual y moral inherente a la persona' (STC 53/1985, de 11 de abril, FJ 8) la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre ... constituyendo, en consecuencia un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar" [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a)]. De modo que la Constitución española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos contenidos de los derechos 'que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano o, dicho de otro modo ... aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana' (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 2, y 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2)" (FJ 7).” En esa misma resolución, el Tribunal indicó algunas pautas para identificar cuáles son esos derechos y esos contenidos de derecho que la Constitución "proyecta universalmente", señalando que "hemos de partir, en cada caso, del tipo abstracto de derecho y de los intereses que básicamente protege (es decir, de su contenido esencial, tal y como lo definimos en las SSTC 11/1981, de 8 de abril, 101/1991, de 13 de mayo y ATC 334/1991, de 29 de octubre) para precisar si, y en qué medida, son inherentes a la dignidad de la persona humana concebida como un sujeto de derecho, es decir, como miembro libre y responsable de una comunidad jurídica que merezca ese nombre y no como mero objeto del ejercicio de los poderes públicos" (FJ 7). Y precisando aún más, el Tribunal declaró que en este proceso de determinación de tales derechos revisten especial relevancia "la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, a los que el art. 10.2 CE remite como criterio interpretativo de los derechos fundamentales. Esa decisión del constituyente expresa el reconocimiento de nuestra coincidencia con el ámbito de valores e intereses que dichos instrumentos protegen, así como nuestra voluntad como Nación de incorporarnos a un orden jurídico internacional que propugna la defensa y protección de los derechos humanos como base fundamental de la organización del Estado" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7).

16 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Sigue la STC 236/2007, estableciendo en su FJ 3º que:“De lo expuesto hasta aquí se concluye que la dignidad de la persona, que encabeza el título I de la Constitución (art. 10.1 CE), constituye un primer límite a la libertad del legislador a la hora de regular ex art. 13 CE los derechos y libertades de los extranjeros en España. El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2 CE. En su FJ 4º sostiene que:

“El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que, según hemos declarado, "la Constitución reconoce directamente a los extranjeros" (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2), el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque sí puede establecer "condicionamientos adicionales" respecto a su ejercicio por parte de aquéllos, si bien "ha de respetar, en todo caso, las prescripciones constitucionales, pues no puede estimarse aquel precepto [art. 13.1 CE] permitiendo que el legislador configure libremente el contenido mismo del derecho, cuando éste haya venido reconocido por la Constitución directamente a los extranjeros ... Una cosa es, en efecto, autorizar diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra entender esa autorización como una posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (STC 115/1987, FJ 3). El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los "derechos de los que serán titulares los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes" (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), o dicho de otro modo, de aquellos derechos que no son atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede extender a los no nacionales "aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).Al regular tales derechos la libertad del legislador es más amplia ya que puede modular las condiciones de ejercicio "en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros", si bien aquella libertad "no es en modo alguno absoluta" (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3). Efectivamente, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer 17 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

"restricciones y limitaciones" a tales derechos, pero esta posibilidad no es incondicionada por cuanto no podrá afectar a aquellos derechos que "son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español", ni "adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España" (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4). De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2), y también con matizaciones el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3; 242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4). A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve asimismo restringida por cuanto las condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1 CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida. Ahora bien, dicha opción está sometida a los límites constitucionales señalados puesto que el incumplimiento de los requisitos de estancia o residencia en España por parte de los extranjeros no permite al legislador privarles de los derechos que les corresponden constitucionalmente en su condición de persona, con independencia de su situación administrativa. El incumplimiento de aquellos requisitos legales impide a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos o contenidos de los mismos que por su propia naturaleza son incompatibles con la situación de irregularidad, pero no por ello los extranjeros que carecen de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España están desposeídos de cualquier derecho mientras se hallan en dicha situación en España.”

18 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

4.2.

CLASIFICACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS EN ORDEN A SU ATRIBUCIÓN A LOS EXTRANJEROS

La doctrina constitucional (STC 107/1984) ha establecido un esquema de distinción entre los derechos fundamentales en orden a su atribución a los extranjeros. La distinción en tres grandes grupos de derechos proclama que los extranjeros gozan en nuestro país: a) en condiciones plenamente equiparables a los españoles, respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y que resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 CE), corresponden por igual a españoles y extranjeros; b) por el contrario, no es posible el acceso a otro tipo de derechos, como los reconocidos en el artículo 23 CE, según dispone el artículo 13.2, los que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros; c) y un tercer grupo integrado por aquellos derechos de los que podrán ser titulares en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y Leyes, siendo admisible en tal caso que se fijen diferencias respecto a los nacionales, pudiendo establecer condicionamientos adicionales a su ejercicio, siempre que se respeten las prescripciones constitucionales. STC 107/1984, de 23 de noviembre (RTC 1984, 107); STC 99/1985, de 30 de septiembre (RTC 1985, 99); STC 130/1995, de 11 de septiembre (RTC 1995, 130); y STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 95). En un primer grupo estarán los derechos fundamentales compartidos por españoles y extranjeros; manifestación de la dignidad de la persona, independientemente de que los extranjeros hubieran o no cumplido los requisitos administrativos para entrada o permanencia en España y cuya regulación ha de ser igual para ambos, por ser inherentes a su condición de personas, siendo titulares de tales derechos y libertades en condiciones de igualdad con los españoles. Derechos que corresponden por igual a españoles y a extranjeros. En relación con ellos, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 107/1984 de 23 de noviembre, se refiere a la igualdad entre españoles y extranjeros que se da respecto de los "derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o, si se rehúye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana", citando, entre éstos, ad exemplum, los derechos a la 19 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

vida, a la integridad física y moral, a la intimidad y a la libertad ideológica. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, estos derechos "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles". Doctrinalmente estos derechos han sido denominados “incondicionales” en cuanto reconocidos a toda persona con independencia de su nacionalidad y de su condición regular10. También se ha denominado “general”. En este conjunto se encuadra junto al derecho a la vida, la integridad física y moral (artículo 15); la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16); el derecho a la libertad personal y a la seguridad (artículo 17); proclamando la jurisprudencia constitucional que “el derecho a la libertad del artículo 17 CE, el cual es un derecho inherente a la persona humana, de aquellos que según la STC 107/1984 de 23 de noviembre, corresponde por igual a españoles y extranjeros” (STC 115/87 y 169/2001 de 16 de julio); el derecho al honor e intimidad personal (artículo 18.1); la libertad de expresión y de opinión (artículo 20); el principio de legalidad en materia sancionadora penal y administrativa (artículo 25.1 y 3), derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24); el derecho de los reclusos, sin que la norma constitucional efectúe distinciones por razón de la nacionalidad o situación del extranjero en España, a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social (artículo 25.2); el derecho a contraer matrimonio (artículo 32); y el derecho a la propiedad privada y a la herencia (artículo 33). A este grupo de derechos les podemos denominar “derechos innatos” y su atribución al extranjero depende de su condición humana. La interpretación y aplicación de las normas relativas a estos derechos fundamentales deben partir de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional, así STC 207/1996 de 16 de febrero (RTC 1996, 207) y STC 169/2001 de 16 de julio, (RTC 2001, 169), relativa esta última al derecho a la libertad personal de un extranjero, estableciendo:“la legitimidad constitucional de cualquier injerencia del 10

Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002, pág.87.

20 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Poder Público en los derechos fundamentales requiere que haya sido autorizada o habilitada por una disposición con rango de Ley, y que la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho (...) La exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo y que mediante la medida adoptada sea posible alcanzar el objetivo pretendido –idoneidad–; que no exista una medida menos gravosa o lesiva para la consecución del objeto propuesto –necesidad–; y que el sacrificio del derecho reporte más beneficios en el interés general que desventajas o perjuicios en otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias personales de quien la sufre – proporcionalidad estricta". Pero la igualdad de derechos fundamentales no quiere decir que el Estado no pueda constitucionalmente limitar alguno de ellos para los extranjeros, así lo entiende el Tribunal Constitucional (STC 107/1984). En un segundo grupo podemos encuadrar los derechos exclusivos de los españoles (los reconocidos en el artículo 23 CE), o “derechos vinculados a la nacionalidad”, como son el derecho al sufragio activo y pasivo y el acceso a cargos públicos. Grupo de derechos que se ha denominado “exclusivo”. El Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 20 de noviembre de 1990 (La Ley Juris 5773/1991) establece“...que existiendo también derechos que no se reconocen a los extranjeros, según los artículos. 13.2 y 23 CE, y por último aquellos que pertenecen o no a la diferencia de trato en cuanto a su ejercicio por ser derechos de configuración legal que permiten prescindir o no como dato relevante para el ejercicio del Derecho, de la nacionalidad o ciudadanía del titular, teniendo esta condición el derecho de entrada, residencia o trabajo en país distinto del suyo”. Y en un tercer grupo tenemos los derechos condicionales, en los que se tolera un tratamiento desigual entre nacionales y extranjeros, en función de lo que dispongan los tratados y las leyes, que denominaremos “derechos condicionados a la configuración legal”; entre ellos están los derechos del artículo 19, de entrada, circulación y residencia en España, 21 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

que comprometen de manera directa la libertad personal de los extranjeros; el derecho de huelga (STC 107/1984,Fj 4) … Respecto de estos derechos la cuestión más problemática es la distinción entre la posesión del derecho, que en la Ley se declara corresponder a todas las personas, y su ejercicio, que se asigna solo a quienes se encuentren legítimamente en nuestro país (STC 115/1987, de 7 de julio)11 Es decir, derechos que pertenecen o no a los extranjeros según dispongan los tratados y las leyes, respecto de los cuales es admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio. Grupo de derechos “relativo”. Así, se diferencian los derechos cuyo reconocimiento no puede ser limitado por tener su contenido un carácter consustancial a la persona misma, en los términos que se expresa el art. 10.1 de la Constitución al reconocer que: "La dignidad de la persona humana, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los Derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social". Por lo que respecta a los demás derechos que no se anudan directamente a esta concepción de la persona como un "ser digno", con derechos inherentes a su condición de persona por el sólo hecho de existir, la Ley, en palabras del legislador sienta unas directrices claras, susceptibles de ser condicionadas por razones de seguridad jurídica, distinguiendo a estos efectos las situaciones de legalidad de las de ilegalidad12. En cuanto a los Derechos y libertades constitucionales no regulados nominativamente en la legislación orgánica de extranjería13, existen una serie de libertades, derechos y deberes fundamentales de los contenidos en el Título I CE como no de atribución exclusiva a "los españoles" e imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que no figuran 11

Martínez Pardo, Vicente José, Las libertades públicas y los derechos fundamentales de los extranjeros. Revista Internauta de Práctica jurídica. Septiembre-Agosto 2006.

12

Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

13

Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002. 22

Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

regulados expresa y nominativamente en la legislación orgánica de extranjería, por lo que es dable concluir –en interpretación de los arts. 10.1 y 13.1 CE, conforme a la jurisprudencia constitucional, e incluso del art. 3LOEX– que los extranjeros, con independencia de su concreta situación regular o irregular en España, son titulares de tales derechos y libertades en condiciones de igualdad con los españoles. Entre otros, deben mencionarse los siguientes derechos y libertades: a) Derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15CE), citados ambos nominativamente en la relación ejemplificativa de derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana efectuada en la citada STC 107/1984. En relación a los Derechos y libertades regulados en la normativa orgánica de extranjería con independencia de la situación de estancia o residencia legal del extranjero en España, se trata de otros derechos y libertades que aun regulados en la normativa orgánica de extranjería se reconocen a los extranjeros –si quiera, en ocasiones, con la matización de que se hallen en España– con independencia de su situación de estancia o residencia legal en España y sin distinción con respecto a los españoles, unos son verdaderos derechos y libertades constitucionales y otros, aunque no directamente, están íntimamente relacionados con aquéllos en cuanto pueden ser presupuesto necesario de su pleno ejercicio. Cabe resaltar entre ellos, el Derecho a la no discriminación (artículo 14 CE). Sobre la discriminación indirecta, la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 198/1996 de 3-XII y 13/2001 de 29-I) ha señalado que "la prohibición de discriminación consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación patente, es decir, el tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta, esto es, aquel tratamiento formal que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación (no se funda en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo) o no resulta idónea para el logro de tal objetivo".

Como se destaca doctrinalmente, es necesario que exista un fundamento objetivo y razonable para establecer o mantener diferencias de trato en razón de la nacionalidad, y ello afecta también al alcance que las leyes 23 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

otorguen a los derechos de los extranjeros, y en particular a los derechos sociales, y por consiguiente el establecimiento de distinciones entre en razón de la extranjería. También existen los Derechos y libertades regulados en la normativa orgánica de extranjería condicionados a la situación de estancia o residencia legal del extranjero en España. Se trata de otros derechos y libertades igualmente regulados en la normativa orgánica de extranjería que se reconocen a los extranjeros condicionados a su situación de estancia o residencia legal en España. Mantiene la STC 236/2007, en su FJ 3º, que: “En cuanto a lo primero, nuestra jurisprudencia ha reiterado que existen derechos del título I que "corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles" (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos "en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]" (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son los que "pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o dicho de otro modo, se trata de derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el fundamento del orden político español" (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). También nos hemos referido a ellos como derechos "inherentes a la dignidad de la persona humana" (STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 7). En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo, FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1). Todos ellos han sido reconocidos expresamente por este Tribunal como pertenecientes a las personas en cuanto tal, pero no constituyen una lista cerrada y exhaustiva.”

24 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

5. EL DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. CE y DERECHO INTERNO. 5.1 INDEPENDENCIA DE LA ASISTENCIA SANITARIA RESPECTO DEL COMPLEJO DE LA SEGURIDAD SOCIAL En relación con la falta de acceso de determinados extranjeros — en situación administrativa irregular —a la asistencia sanitaria, ello vulnera lo dispuesto en el artículo 43.1 de la CE, ya que el mismo reconoce el derecho a la protección de la salud, sin distinción de la nacionalidad o ciudadanía. En el ámbito doctrinal se sostuvo que el artículo 43 de la CE reconoce el derecho a la salud a todas las personas, sin distinción alguna, sin que parezca que este sea un derecho que admita matización o limitación (…). Con ello, según esta posición doctrinal, podría abrirse el portillo para el reconocimiento del derecho a la sanidad con independencia de la legalidad o irregularidad de la situación en que se encuentre el extranjero. Volviendo a la doctrina Constitucional, pueden ponerse en conexión, en primer término, los derechos sociales y los derechos inherentes a la persona. Asimismo, el derecho a la educación fue reconocido como un derecho subjetivo por el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero. Sin embargo, el examen de la sección segunda de dicho Real Decreto revela que el citado derecho se regulaba en un apartado distinto al de los derechos inherentes a la persona, desprendiéndose, por tanto, de esta sistemática que, sin tener propiamente tal carácter, la educación se reconocía también como derecho subjetivo.

Se trata, mediante la conexión de alguno de los derechos que inequívocamente se consideran como inherentes a la persona, como es el derecho a la vida, ampliar, a través de esta relación, la referida noción a derechos tales como el derecho a la salud14. Por lo que se refiere al derecho de los extranjeros a la salud y su protección, ya la sentencia 95/2000, de 10 de abril, establece una importante conclusión respecto de la asistencia sanitaria de los extranjeros en España. Si bien recuerda, 14

Aznar López, M., Los derechos sociales de los extranjeros en España. 25

Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

en primer lugar, la conocida Doctrina relativa al reconocimiento a favor de los extranjeros de ciertos derechos, en condiciones plenamente equiparables a los españoles, en cuanto que dichos derechos pertenecen a la persona en cuanto tal y resultan imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, advierte que otros derechos, supeditados en cuanto a su efectividad al reconocimiento de la ley, una vez que éste se produce, como es el caso de la asistencia sanitaria, su ejercicio y pleno reconocimiento no podrá verse discriminado respecto de los españoles. De aquí la importancia de la correcta definición de los derechos cívicos del extranjero por el legislador ordinario, pues, una vez efectuado tal reconocimiento, con la extensión y amplitud que se considere oportuna, el extranjero no podrá ser objeto de un trato discriminatorio respecto de los españoles, desplegando, en este aspecto, toda su eficacia el principio de igual del Art. 14 de la Constitución15. La citada STC 95/2000 advierte que "tanto el mantenimiento del sistema público de Seguridad Social (art. 41 CE) como el reconocimiento del derecho a la salud (art. 43 CE) y, consecuentemente, la obligación de los poderes públicos de organizarla y tutelarla mediante las medidas, prestaciones y servicios necesarios(art. 43 CE) se contienen en el Título I del texto constitucional, lo que permite establecer la relación entre ellos y la previsión ya mencionada del art. 13.1 CE, deduciéndose el derecho de los extranjeros a beneficiarse de la asistencia sanitaria en las condiciones fijadas por las normas correspondientes”. Hasta la última reforma de la Loex, el derecho a la asistencia sanitaria se reconocía también a favor de los extranjeros, cualquiera que fuera su situación de estancia o residencia legal en España y con diversa extensión, pero: 1) En unos casos, sin condicionamiento alguno, bastando con que se encontraran en España", como acontecía en los supuestos: a´) de necesidad de asistencia sanitaria urgente ("ante la contracción de enfermedades graves o accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención hasta la situación de alta médica") –aun sin la criticable falta de previsión específica de necesidad de asistencia derivada de haber sido víctima de delitos o faltas, abusos o agresiones– 15

Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA.

26 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

;b´) de menores de dieciocho años ("en las mismas condiciones que los españoles");y c´) de embarazadas ("durante el embarazo, parto y postparto")(art. 12.2 a 4 LOEX, en precepto no modificado por LO 8/2000); 2) En otros casos, se adicionaba al requisito de encontrarse en España, la condición de que estuvieran inscritos en el padrón del municipio en que residían habitualmente reconociéndoles en tal supuesto el derecho a la asistencia sanitaria “en las mismas condiciones que los españoles" (art. 12.1 LOEX). Destaca la doctrina16, por una parte que tal exigencia constituía un mínimo requisito formal de control que resultaba lógico siempre y cuando los extranjeros cuya situación en España no se encontraba plenamente regularizada pudieran disponer de la información necesaria para evitar la desconfianza que ese requisito formal pueda suscitar; y, por otra parte, que la Administración municipal no podía denegar, con la legislación vigente, la inscripción en el padrón municipal de un extranjero, se encuentre en situación legal o ilegal en España, si cumple los requisitos necesarios para la inscripción (residencia habitual en el municipio), aunque tal inscripción: "no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España". BALLESTER PASTOR, M.a A. y BLASCO PELLICER, A. ("Aspectos sociolaborales...", Justicia Laboral, cit., en especial págs. 11 a 12), señala, además, que el requisito de la inscripción en el padrón permite evitar el abuso que podría producirse por parte de quienes pretendieran utilizar sin justificación los servicios sanitarios españoles en lugar de los de sus países de origen dificultando el juego de las normas internacionales sobre compensaciones y pagos diferidos de la asistencia sanitaria. En esta línea, la jurisprudencia del TEDH ha hecho una aplicación extensiva del art. 3 del Convenio Europeo relativo a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que incluye exigencias de medidas positivas en 16

Salinas Molina, F., El régimen de extranjería: principios básicos de su normativa orgánica, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2002.

27 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

atención a la persona y ha entendido que la exclusión de determinadas prestaciones o ayudas puede suponer un menoscabo de la dignidad personal. En este sentido, mantiene la STSC 95/2000, FJ 3º, en la que la pretensión sostenida se refería al reconocimiento de la prestación de asistencia sanitaria de persona extranjera que, siendo pareja estable de hecho de trabajador español titular de derecho a la Seguridad Social, carecía de permiso de residencia en territorio nacional, que: “La trascendencia constitucional del defecto apreciado se intensifica teniendo en cuenta que aquella desestimación ha perjudicado el acceso de la Sra. Lobodan a la asistencia sanitaria proporcionada por el sistema público de Seguridad Social y, en último término, a la protección de la salud a la que se refiere el art. 43 CE. La razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica, entre los que se encuentra el precepto citado, no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6) sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE. De ese modo, una decisión que no sólo se adopta sobre una conclusión que contradice los hechos sino que, además, desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad, acentúa la falta de justificación y de razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril.” La regulación separada del derecho a la "asistencia sanitaria" (art. 12 LOEX y del derecho a la "Seguridad Social" arts. 10y 14 LOEX) es dable interpretar que evidencia su conceptuación como una medida de protección conectada al derecho a la salud,–o, dicho de otro modo, que se trata de un derecho que afecta de manera directa e inmediata a la dignidad de la persona, perteneciendo al grupo de derechos que corresponden a toda persona. La desprotección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares es un factor que acentúa su situación de exclusión social y pone en peligro su propia dignidad, y en el caso de la asistencia sanitaria, la protección de la salud del art. 43 CE, como hare conocido nuestro TC 28 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

(STC 95/2000 de 10-IV).Tampoco es lícito, pues, desconocer la actual tendencia a “la independencia de la asistencia sanitaria respecto del complejo de la Seguridad Social”; independencia de los aspectos sanitarios respecto de la materia propia de Seguridad Social que en el caso de España es una realidad cada vez más tangible y que habría encontrado ahora un nuevo apoyo en el propio ordenamiento comunitario, mediante el reconocimiento separado de ambos derechos (a las prestaciones de Seguridad Social y a la protección de la salud) en dos preceptos distintos (II-94 y II-95) de la CEur.17 El Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia número 98/2004, de 25 de mayo (BOE núm. 140, 10 de junio de 2004), sienta una interpretación de enorme trascendencia en cuanto confirma el nuevo orden en la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA sobre el Sistema Sanitario Público, al situarlo en el marco de la sanidad (arts. 43 y 149.1.16ª CE) y no en el de la Seguridad Social (arts. 41 y 149.1.17ª CE) y al interpretar que, en esta nueva posición, las CCAA pueden ejercer sus competencias de desarrollo en la configuración de las prestaciones sanitarias. En definitiva, las prestaciones sanitarias de la Seguridad Social pasan a ser prestaciones del Sistema Nacional de Salud. En el artículo II-95 el derecho a la asistencia sanitaria se configura como un derecho de toda persona, incluida o no en el ámbito de protección de un sistema de Seguridad Social, y no como un derecho de prestación reconocido a determinados sujetos por estar incursos en una situación transnacional (residencia o estancia temporal en otro Estado miembro) que afecte a su relación de Seguridad Social18.

17

Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros, C., La protección de la salud en la Constitución Europea, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales número 57/2005, págs. 401-418. 18

J. Vida Fernández, “El paso definitivo de la asistencia sanitaria del Sistema de Seguridad Social al Sistema Nacional de Salud”, en Actualidad Laboral, núm. 2, 1995.

29 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

6. DERECHO A LA SALUD. DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA. DERECHO PRESTACIONAL. TUTELA INDIRECTA. LA CONEXIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Y A SU PROTECCIÓN CON OTROS DERECHOS INHERENTES A LA DIGNIDAD DE LA PERSONA.

El ordenamiento dispone de múltiples vías que permiten dotar de eficacia a los derechos constitucionales de índole prestacional. Lo han demostrado cumplidamente, con relación a la específica categoría de los derechos sociales, los profesores argentinos Víctor Abramovich y Christian Courtis en un libro del máximo interés; redactado por el eminente jurista italiano Luigi Ferrajoli19. A estos derechos les corresponden, antes que prohibiciones de lesión, obligaciones de prestación positiva, cuya satisfacción no consiste en un no hacer sino en un hacer, en cuanto tal no formalizable ni universalizable, y cuya violación, por el contrario, no consiste en actos o comportamientos sancionables o anulables sino en simples omisiones, que no resultarían coercibles ni justiciables. Muestran, con una gran cantidad de ejemplos, cómo la diferencia entre el carácter de expectativas negativas de los derechos de libertad clásicos y aquél de expectativas positivas de los derechos sociales es sólo de grado, dado que tanto unos como otros incluyen expectativas de ambos tipos. Ciertamente, aun los derechos sociales a la salud, a la protección del medio ambiente o a la educación imponen al Estado prohibiciones de lesión de los bienes que constituyen su objeto. Ciertamente son justiciables, es decir, sancionables o al menos reparables, ante todo los comportamientos lesivos de tales derechos: por ejemplo, la contaminación atmosférica, que viola el derecho a la salud; o el despido injustificado, que viola el derecho al trabajo; o la discriminación por razones de género o nacionalidad, que viola el derecho a la educación. Pero también son o pueden tornarse justiciables las violaciones de los mismos derechos consistentes en omisiones, es decir, en la falta de la prestación que constituye su objeto y cuya exigibilidad en juicio es posible garantizar en la mayor parte de los casos (...). El libro documenta 19

Luigi Ferrajoli, “Prólogo “ a Víctor Abramovich y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002, págs. 9 a 14. Extracto.

30 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

empíricamente, con una extraordinaria cantidad de casos traídos de la experiencia jurisprudencial de los más variados ordenamientos, las numerosas técnicas y estrategias de garantía de los diferentes tipos de derechos sociales llevadas a la práctica por distintos tribunales de justicia. Precisamente por ello, la segunda parte del libro describe minuciosamente las formas judiciales de esa superación —sobre las estrategias de exigibilidad «directas» e «indirectas» de satisfacción de los distintos derechos sociales. Resultan iluminadoras, en este sentido, las múltiples formas de garantía «directa», es decir basadas sobre el derecho social mismo, elaboradas de manera cada vez más frecuente por la práctica jurisprudencial. Abramovich y Courtis analizan una gran cantidad de casos judiciales (...) en los que los tribunales han superado los distintos obstáculos antes mencionados, imponiendo el cumplimiento del derecho no satisfecho o la reparación del derecho violado con pronunciamientos innovadores… Pero no menos fecundas y estimulantes resultan las estrategias de tutela de los derechos sociales que los autores llaman «indirectas» y que ilustran a través de una variada casuística. Se trata de una tutela fundada, en la rica jurisprudencia examinada, no tanto (y no sólo) sobre la estipulación de derechos sociales (...) sino más bien, indirectamente, sobre otros principios normativos también violados por la lesión del derecho en cuestión: … en tercer lugar sobre los más tradicionales derechos civiles y de libertad y sobre el mismo derecho a la vida, ya que su defensa efectiva supone necesariamente la de los derechos sociales vitales como el derecho a la salud o a la subsistencia; finalmente, sobre derechos sociales más «fuertes», por estar por ejemplo garantizados por sanciones, como el derecho a la protección del medio ambiente, cuya tutela garantiza también el derecho a la salud. Así, (...) Abramovich y Courtis demuestran, sobre la base de este extenso y documentado análisis empírico, las (...) frecuentes sinergias entre principios, en virtud de las cuales los derechos no se contraponen, sino que se conectan, en el sentido de que la tutela de uno significa necesariamente la del otro. El Poder Judicial debido a esa misma naturaleza, debe hacer, es decir, señalar todas las violaciones de los derechos sociales cometidos por la Administración pública. Está claro que esta denuncia, que se extiende

31 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

también a las violaciones de los principios y de otros derechos a los que los derechos sociales sirven como presupuesto,…”20 La conexión del derecho a la salud y a su protección con otros derechos inherentes a la dignidad de la persona, como el derecho a la vida (artículo II-62) o el derecho a la integridad de la persona (artículo II-63), también resulta evidente pues, sin perjuicio de que con el reconocimiento de estos derechos lo que se pretende es proscribir agresiones injustificadas contra tan preciados bienes jurídicos, la protección de la salud se erige en medio de aseguramiento de los mismos. 21

7. LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA Y EN LOS TEXTOS INTERNACIONALES. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNIVERSAL Y SUBJETIVO DE TODA PERSONA. DERECHO DEL SER HUMANO EN CUANTO QUE PERSONA, NO ES UN DERECHO DE CIUDADANÍA POLÍTICA.

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOCE de 18/12/2000, Serie C, nº 364/1, dispone en su art. 35, bajo el epígrafe Protección de la Salud, lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”. Debe resaltarse con especial énfasis que, según EL TRATADO DE LISBOA de 13 de diciembre de 2007 ratificado por España el 15 de julio de 2008 por el que se modifica el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Unión Europea, la Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual, proclama, tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados. Se trata de un avance de considerable 20

Luigi Ferrajoli, Op. Cit.

21

Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros, C. Op. Cit. 32

Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

valor político, además de jurídico, en el proceso de construcción de la Unión y de la ciudadanía europea. A tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 10 de la Constitución española y en el apartado 8 del artículo 1 del Tratado de Lisboa, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán también de conformidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales publicada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» de 14 de diciembre de 2007. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea tiene su origen en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), siendo el contenido de la carta más extenso, toda vez que aquel Convenio se limita a los derechos civiles y políticos, mientras que la Carta abarca otros ámbitos, como el derecho fundamental a la salud. El Título IV de la Parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa integra el contenido de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en su artículo II-95 reproduce el art. 35 de la Carta disponiendo que: “toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y las prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana” La política comunitaria sobre protección de la salud se dirige hacia dos campos distintos pero complementarios. Por un lado, la asistencia sanitaria y, por otro, las acciones referidas a cuestiones de salud pública. La norma europea guarda así un evidente paralelismo con lo dispuesto en el artículo 43 de nuestra Ley Fundamental, el cual, dentro de los principios rectores de la política social y económica, también reconoce “el derecho a la protección de la salud”, encomendando acto seguido a los poderes públicos la tarea de organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios que sean necesarios. Al igual que ocurre con nuestro texto constitucional, el artículo II-95 de la CEur considera a la salud humana un bien jurídico que debe ser objeto de 33 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

tutela por el ordenamiento. En efecto, de una primera lectura puede deducirse que su precepto central se encuentra en el inciso primero, donde se reconoce el derecho a toda persona a la protección de la salud, mediante el acceso a prestaciones sanitarias de naturaleza preventiva y reparadora, correspondiendo a las legislaciones y prácticas nacionales determinar el alcance y condiciones de acceso a dichas prestaciones. Se asume pues, un concepto integrado de salud, en el que lo preventivo y lo asistencial o curativo deben caminar juntos. También queda patente que lo remitido a la concreción por cada Estado es el contenido material de la asistencia a dispensar y el establecimiento de los requisitos para acceder a las correspondientes prestaciones; no así la posibilidad de restringir el principio de universalidad subjetiva acogido por la norma constitucional con la consecuencia de que PERSONAS (no ciudadanos) no aseguradas y carentes de recursos económicos pudieran quedar marginadas de la protección dispensada por el sistema de salud existente en cada país. Cabe significar la importancia atribuida por los Estados europeos a la prevención de la salud. La medicina preventiva constituye un aspecto esencial de la política sanitaria, por cuanto su adecuado desarrollo contribuye a evitar la contracción de enfermedades. Sin entrar ahora en otras consideraciones acerca del contenido material de la protección garantizada, lo que prima en este primer inciso es la consideración de la salud en su vertiente individual, lo que significa indefectiblemente que ha de protegerse la salud de los sujetos individualmente considerados. Queda asimismo claramente establecido en el artículo II-95 CEur que se trata de un derecho subjetivo de la persona, como tal reconocido universalmente, sin restricciones derivadas de la condición jurídicopolítica (ciudadanía) o jurídico-administrativa (estancia legal o irregular, afiliación o no a un sistema nacional de Seguridad Social) del demandante de asistencia.

34 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

En línea con lo proclamado en todos los textos internacionales que recogen el derecho a la protección de la salud, el acceso a la medicina preventiva y reparadora se configura no como un derecho de ciudadanía política sino como un derecho del ser humano en cuanto que persona.

7.1. El artículo 25 de la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (1948)

Proclama que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure…salud y el bienestar, y en especial… la asistencia médica…”. Por su parte, el artículo 12.1 del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES establece que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Y en el número 2 añade este precepto que: “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes del Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: …d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. El segundo inciso del artículo II-95, por el contrario, es un mandato dirigido a los poderes públicos, para que en la definición y ejecución de todas las políticas de la Unión, aunque su contenido no sea específicamente sanitario, integren el objetivo de garantizar una adecuada protección de la salud humana. La misma previsión se reproduce en el artículo III-278 CEur. Aparece así un principio de transversalidad de la protección de la salud, objetivo éste que tendrá que estar presente en el diseño y puesta en práctica de todas las políticas comunitarias. Aunque aparece incluido en el Título IV de la Parte Segunda del Tratado, que se refiere a los derechos de “solidaridad”, resulta fácil relacionar el derecho a la protección de la salud con otros preceptos situados dentro del Título I “De la definición y los objetivos de la Unión”. Así el artículo 2 35 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

dispone que “La Unión se fundamenta en los valores de … igualdad…Estos valores son comunes en una sociedad caracterizada por … la solidaridad y la no discriminación”. Por su parte el artículo 3 señala entre las finalidades de la Unión la de promover el bienestar de sus pueblos, al tiempo que se fija como objetivo de la Unión el fomento de la justicia y protección sociales.22 Cabe tener en cuenta, además, que los tratados internacionales que hayan sido ratificados por España, además de pasar a formar parte del ordenamiento interno (art. 96 de la Constitución), constituyen un elemento hermenéutico para deslindar el alcance de los preceptos constitucionales en la materia. Así, la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2) obliga a los Estados "a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de recursos de que disponga, para lograr progresivamente... la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos". Por su parte, el compromiso dimanante del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consistirá en "respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto", para lo cual habrán de "adoptar...las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto"23. Asimismo, como criterio interpretativo complementario y para determinar el alcance de los correspondientes preceptos constitucionales españoles, el artículo 3.2 de la Loex se remite a los Acuerdos y Tratados Internacionales, disponiendo que : “2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas 22

Cavas Martínez, F. y Sánchez Trigueros. Op. Cit.

23

Aznar López, M., Op. Cit. 36

Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o conductas contrarios a las mismas.” Sostiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, en su FJ 5, en relación con los textos y tratados internacionales, que: “… si bien interpretado, en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional" (STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5). Como hemos dicho, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos de los extranjeros en España, pero sin afectar "al contenido delimitado para el derecho por ... los tratados internacionales" (STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4), que debe observar para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales.

8.

ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA QUE EXCLUYE A LOS EXTRANJEROS IRREGULARES AL ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA

Tal y como sostiene la STC 236/2007, de 7 de noviembre, el breve análisis hasta ahora realizado de la legislación vigente después de la Constitución, pone de relieve las dificultades existentes para delimitar el alcance de los derechos y libertades públicas de los extranjeros en España, sobre todo desde su conceptuación de derechos derivados de su condición de personas –y no de meros ciudadanos–, en los términos que se expresa el art. 10.1 de La Constitución. Este análisis arroja una conclusión evidente, la distinción que hace la Ley entre derechos de los extranjeros derivados de su condición de personas, y derechos de los extranjeros en cuanto que poseen un determinado status de ciudadanía. El distinguir entre derechos fundamentales sometidos a un desarrollo legal estricto y aquellos que son inherentes al concepto de persona "digna" en los comienzos del siglo XXI, no resulta fácil. Responder a la preguntas de si pueden éstos condicionarse sin 37 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

afectar al concepto mismo de "persona", constituye uno de los retos del jurista. Se trata de determinar si los preceptos resultantes de la modificación legislativa, objeto del presente análisis, han excedido o no los límites impuestos por la Constitución, es decir, si el legislador ha respetado el contenido preceptivo e imperativo que establece el art. 43.1 de la Constitución, también para los extranjeros; y ello a partir de la praxis jurisprudencial constitucional expuesta, y de forma concreta, a partir de los criterios generales fijados en los fundamentos jurídicos expuestos en la STS 236/2007.

Se estima que la exclusión de los extranjeros en situación irregular al acceso a la asistencia sanitaria es contrario al art. 43.1 CE en relación con el art. 10.1 y 15 de la CE, así como al art. 35 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que impone el mandato de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana al definir y ejecutar las políticas y acciones de la Unión, y también es contrario a los arts. II-95 y III-278 de la CEur, contrario al artículo 25 de la Declaración universal de los derechos humanos y al art. 12.1 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. Y ello porque introduce una limitación a un derecho prestacional y de configuración legal que forma parte del contenido esencial del derecho a la vida, a la integridad física y en último término al derecho a la dignidad. Y ello porque siendo un derecho derivado de la dignidad humana, se establece una distinción en su ejercicio entre españoles y extranjeros que carece de cobertura constitucional, limitando su ejercicio efectivo a quienes estén legalmente en España, toda vez que, el derecho a la salud en su manifestación del derecho a la asistencia sanitaria es un derecho derivado de la dignidad humana en relación con el cual el legislador no puede establecer diferencias entre españoles y extranjeros que no se encuentran legalmente en España. La modificación legislativa, aún cuando establece una equiparación entre españoles y extranjeros en cuanto a la titularidad y el ejercicio del derecho a la asistencia sanitaria, exige sin embargo un requisito para los 38 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

segundos, a saber, que éstos hayan obtenido la autorización de estancia o residencia en España. Y, en idénticos términos, que los expresados por la STC 236/2007, podría entenderse pues que se trata de uno de los "condicionamientos adicionales" que, como se ha dicho, el legislador puede legítimamente establecer al ejercicio de un derecho. Pero el precepto debatido no se limita a condicionar el ejercicio del derecho de acceso a la asistencia sanitaria por parte de los extranjeros en situación irregular sino que impide radicalmente cualquier ejercicio del mismo a las personas que se encuentren en España en aquella situación. Si bien es cierto que el art. 13.1 CE se refiere a la libertad que concede al legislador para regular el ejercicio de las libertades públicas que el título I garantiza a los extranjeros en España, también recoge el mismo precepto los límites a los que se ve sometido el legislador en el establecimiento de diferencias respecto de los nacionales.

Así pues, el art. 13.1 CE concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio.

Sin embargo, una regulación de este tenor deberá tener en cuenta, como límites a dicha configuración legal, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, según los criterios expuestos en el presente informe; en segundo lugar, el contenido preceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución; en tercer lugar, y en todo caso, el contenido delimitado para el derecho por la Constitución y los tratados internacionales; y por último, las condiciones de ejercicio establecidas por la Ley deberán dirigirse a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y guardar adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida. Es decir, en cuanto a los derechos de configuración legal, el legislador no podrá afectar a aquellos derechos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad de la humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden 39 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

político español, ni adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los tratados internacionales suscritos por España"(STC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4).

Establece el artículo 43.1 de la CE que “Se reconoce el derecho a la protección de la salud”; el artículo II-95 de la Constitución para Europa – que forma parte de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión y que reconoce el derecho a la protección de la salud-, reza que “toda persona tiene derecho a la prevención sanitaria y a beneficiarse de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones y las prácticas nacionales. Al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana”; el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) proclama que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure…salud y el bienestar, y en especial … la asistencia médica…”; y el artículo 12.1 del Pacto internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales establece que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Y en el número 2 añade este precepto que: “Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes del Pacto, a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho figurarán las necesarias para: …d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

De esta genérica e incondicionada declaración, formulada con la necesaria sustantividad, puede deducirse que, para el legislador éste derecho a la salud y a la asistencia sanitaria se proyecta sin especiales limitaciones sobre las diversas situaciones jurídicas en que pueden encontrarse los extranjeros; tal y como reza la STC 236/2007.

Sigue sosteniendo la STC 236/2007, que a pesar de que nuestra jurisprudencia ha relativizado la dicción literal de los artículos que reconocen derechos en el título I de nuestra Carta Magna (así, por 40 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

ejemplo, en la STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 2), ha extraído conclusiones de las expresiones utilizadas en los preceptos constitucionales, interpretándolas precisamente de conformidad con los textos internacionales llamados por el art. 10.2 CE. “Así lo hemos hecho en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva partiendo del art. 24.1 CE ("Todas las personas tienen derecho"), que, interpretado de conformidad con los preceptos equivalentes de los textos internaciones, según exige el art. 10.2 CE, nos ha conducido a afirmar que se trata de un derecho de todas las personas, reconocido a los extranjeros, con independencia de su situación jurídica (SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2; 95/2003, de 22 de mayo, FJ 5). Y en relación con el derecho de reunión hemos afirmado que "El art. 21.1 de la Constitución afirma genéricamente que 'se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas', sin ninguna referencia a la nacionalidad del que ejerce este derecho, a diferencia de otros artículos contenidos en el título I, donde se menciona expresamente a los 'españoles', y a diferencia también de otras Constituciones comparadas donde este derecho expresamente se reserva a los ciudadanos" (STC 115/1987, de 7 de julio, FJ 2) (…) de las expresiones como "toda persona dependiente de su jurisdicción" (art. 1 CEDH) o "los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción" (art. 2 PIDCP) no puede deducirse que los textos internacionales excluyan a los extranjeros ilegales de todos los derechos que los Estados se comprometen a garantizar.”

El art. 43.1 de nuestra Constitución utiliza la fórmula impersonal "Se reconoce el derecho a la protección de la salud", mientras los textos internacionales citados garantizan el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria a "toda persona" en los términos arriba expuestos según dicción literal de los preceptos. Entendemos que existe una presunta contradicción con los tratados internacionales ratificados por España en materia de derechos y libertades, cuando éstos tienen atribuida la condición de parámetro de la constitucionalidad de las leyes españolas, procediendo la declaración de inconstitucionalidad si aquellas normas con rango de ley vulneran el contenido constitucionalmente declarado de tales derechos y libertades. Tanto la Constitución para Europa, como la Declaración universal de derechos humanos como los principales tratados internacionales ratificados por España, vinculan el derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria a la dignidad que "ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre" (STC 41 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

91/2000, de 30 de marzo, FJ 7), de conformidad con los términos expuestos en el punto 5 del informe y en el expositivo que precede, respecto a los cuales se hace una remisión expresa a fin de evitar indeseadas reiteraciones. Como criterio interpretativo complementario y para determinar el alcance de los correspondientes preceptos constitucionales españoles, el artículo 3.2 de la Loex se remite a los Acuerdos y Tratados Internacionales. Asimismo, como hemos dicho, el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos de los extranjeros en España, pero sin afectar "al contenido delimitado para el derecho por ... los tratados internacionales" En el artículo II-95 el derecho a la asistencia sanitaria se configura como un derecho de toda persona, incluida o no en el ámbito de protección de un sistema de Seguridad Social, y no como un derecho de prestación reconocido a determinados sujetos por estar incursos en una situación transnacional (residencia o estancia temporal en otro Estado miembro) que afecte a su relación de Seguridad Social. La CEur reconoce el derecho a toda persona a la protección de la salud, asumiendo un concepto integrado de salud, en el que lo preventivo y lo asistencial o curativo deben caminar juntos, garantizando un alto nivel de protección de la salud humana (artículo II-95). Cabe significar la importancia atribuida por los Estados europeos a la prevención de la salud, constituyendo la medicina preventiva un aspecto esencial de la política sanitaria, por cuanto su adecuado desarrollo contribuye a evitar la contracción de enfermedades.

Lo que prima en el primer inciso del artículo II-95 CEur es la consideración de la salud en su vertiente individual, lo que significa indefectiblemente que ha de protegerse la salud de los sujetos individualmente considerados.

42 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Queda asimismo claramente establecido en el artículo II-95 CEur que se trata de un derecho subjetivo de la persona, como tal reconocido universalmente, sin restricciones derivadas de la condición jurídicopolítica (ciudadanía) o jurídico-administrativa (estancia legal o irregular, afiliación o no a un sistema nacional de Seguridad Social) del demandante de asistencia.

En línea con lo proclamado en todos los textos internacionales que recogen el derecho a la protección de la salud, el acceso a la medicina preventiva y reparadora se configura no como un derecho de ciudadanía política sino como un derecho del ser humano en cuanto que persona.

A tales efectos, y en aplicación de los fundamentos jurídicos contenidos en la STC 236/2007, “resulta decisivo el grado de conexión con la dignidad humana que mantiene un concreto derecho dado que el legislador goza de una limitada libertad de configuración al regular los derechos "imprescindibles para la garantía de la dignidad humana".

Entendemos que el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria derivan directamente de la garantía de la dignidad humana, fundamento del orden político y la paz social (art. 10.1 CE), que constituye, según doctrina constitucional, “un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar" [STC 120/1990, de 27 de junio, FJ 4; también STC 57/1994, de 28 de febrero, FJ 3 a)”, actuando como un auténtico y verdadero límite para el legislador.

Debemos, por tanto, determinar en primer lugar la conexión del derecho a la protección de la salud con la garantía de la dignidad humana. Como quedó asentado en el fundamento jurídico 3, con cita de la STC 91/2000, de 30 de marzo, tal determinación requiere partir del tipo abstracto de derecho y los intereses que básicamente protege (contenido 43 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

esencial) para precisar después en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona, acudiendo para ello a la Declaración universal de derechos humanos y los demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por España sobre las mismas materias. De la regulación separada del derecho a la "asistencia sanitaria" (art. 12 LOEX y del derecho a la "Seguridad Social" arts. 10y 14 LOEX) es dable interpretar que evidencia su conceptuación como una medida de protección conectada al derecho a la salud, tratándose de un derecho que afecta de manera directa e inmediata a la dignidad de la persona, perteneciendo al grupo de derechos que corresponden a toda persona. La desprotección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares es un factor que acentúa su situación de exclusión social y pone en peligro su propia dignidad, y en el caso de la asistencia sanitaria, la protección de la salud del art. 43 CE, como hare conocido nuestro TC (STC 95/2000 de 10-IV).

En suma, la definición constitucional del derecho a la salud realizada por nuestra jurisprudencia, y su vinculación con la dignidad de la persona, derivada de los textos internacionales, imponen al legislador el reconocimiento de un contenido mínimo de aquel derecho a la persona en cuanto tal, cualquiera que sea la situación en que se encuentre.

El derecho a la salud y a la asistencia sanitaria forman parte de aquellos derechos que, según el art. 10 de la norma fundamental, son el fundamento del orden político y de la paz social, debiendo el legislador respetar los mandatos constitucionales.

Por lo tanto, y en idénticos términos que los expresados por el TC en su sentencia 236/2007, con respecto a estos derechos el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho 44 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

a la protección a la salud y a la asistencia sanitaria por parte de los extranjeros que se encuentran en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre, puesto que la imposibilidad del legislador de afectar derechos imprescindibles para garantizar la dignidad humana como orden político español y la imposibilidad de afectar el contenido delimitado del derecho por la CE y tratados internacionales, actúan como límites a la configuración legal según jurisprudencia constitucional.

De las disposiciones transcritas se deduce la inequívoca vinculación del derecho a la protección de la salud y a la asistencia sanitaria con la garantía de la dignidad humana.

Las estrategias de tutela indirecta de los derechos sociales, exigen la tutela de los tradicionales derechos civiles y de libertad y sobre el mismo derecho a la vida, ya que su defensa efectiva supone necesariamente la defensa de los derechos sociales vitales como el derecho a la salud, toda vez que los derechos no se contraponen, sino que se conectan, en el sentido de que la tutela de uno significa necesariamente la del otro, debiéndose extender dicha tutela a las violaciones de los principios y de otros derechos a los que los derechos sociales sirven como presupuesto, pues es exigencia de la jurisprudencia constitucional, que en dicha configuración legal el legislador deberá preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos que son presupuesto necesario para su ejercicio.

Así pues, el derecho a la asistencia sanitaria, configurado como un derecho imprescindible para la garantía de la "dignidad de la persona", art. 10.1 CE, reflejo del derecho a la vida, a la integridad física como derechos inviolables que son inherentes a la persona, su ejercicio y pleno 45 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

reconocimiento no podrá verse discriminado respecto de los españoles, ergo, el extranjero no podrá ser objeto de un trato discriminatorio respecto de los españoles, pues de lo contrario, su eventual ejercicio se asociaría a una forma de discriminación.

La conexión del derecho a la salud y a su protección con otros derechos inherentes a la dignidad de la persona, como el derecho a la vida (artículo II-62) o el derecho a la integridad de la persona (artículo II63), resulta evidente pues, sin perjuicio de que con el reconocimiento de estos derechos lo que se pretende es proscribir agresiones injustificadas contra tan preciados bienes jurídicos, la protección de la salud se erige en medio de aseguramiento de los mismos.

La exclusión de tal derecho a los extranjeros que se encuentren en España sin autorización de estancia o residencia, vulnera el contenido esencial del derecho a la vida y a la integridad física dada la relación existente entre el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria y aquellos derechos fundamentales, de tal forma que la lesión de los primeros implica la efectiva lesión de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física, que pertenecen a la persona en cuanto a tal, no como ciudadano, y por lo tanto, imprescindibles para garantizar la dignidad humana que constituye el orden político español, que corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, de los que son titulares todas las personas, sin que resulte posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación a los españoles. En suma, el derecho a la protección de la salud como derecho fundamental, universal y subjetivo de toda persona, derecho del ser humano en cuanto que persona, sin que se trate de un derecho de ciudadanía política. A ello debe añadirse, que queda también patente que lo remitido a la concreción por cada Estado es el contenido material de la asistencia a dispensar y el establecimiento de los requisitos para acceder a las 46 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

correspondientes prestaciones; no así la posibilidad de restringir el principio de universalidad subjetiva acogido por la norma constitucional con la consecuencia de que PERSONAS (no ciudadanos) no aseguradas pudieran quedar marginadas de la protección dispensada por el sistema de salud existente en cada país.

De acuerdo con los criterios fijados en el presente informe la nueva regulación legal de acceso a la asistencia sanitaria excluyendo a los extranjeros en situación irregular en el estado nacional, vulnera el art. 43.1 CE en su contenido constitucionalmente declarado por los textos internacionales y Constitución Europea, procediendo su declaración de inconstitucionalidad. El derecho a la salud y a la asistencia sanitaria se encuentra vinculado a la dignidad humana por cuanto protege el valor a la vida y a la integridad física como dimensión esencial de la persona y en cuanto elemento necesario para la protección y garantía de estos derechos fundamentales. Dado que se trata de un derecho cuyo contenido está unido a esa dimensión esencial, la Constitución y los tratados internacionales lo "proyectan universalmente" y de ahí que no sea constitucionalmente admisible la negación de su ejercicio a los extranjeros que carezcan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España. Ello no significa, como ya ha dicho el TC con respecto al derecho de reunión en su sentencia 236/2007, que se trate de un derecho absoluto, y por ello el legislador puede establecer límites a su ejercicio por parte de cualquier persona, siempre que respete su contenido constitucionalmente declarado. De este modo se garantizan también la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) que supone la base de nuestro sistema de derechos fundamentales" (STC 212/2005, de 21 de julio, FJ 4).

47 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB

Pues bien, ya el TC en STC 95/2003, de 22 de mayo, partiendo de "la conexión instrumental entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva" (FJ 3), y reiterando la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los extranjeros, "con independencia de su situación jurídica" (FJ 5), concluye que la norma impugnada está viciada de inconstitucionalidad por entrañar "una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, del que, como se dijo, son titulares todas las personas (también los extranjeros no residentes legalmente en España)" (FJ 6).”

La aplicación de esta jurisprudencia al análisis de la modificación legislativa aquí tratada, lleva directamente a apreciar su inconstitucionalidad de la modificación legislativa tratada y analizada.

A MODO DE CONCLUSIÓN:

Entendemos que dicha restricción que deja sin cobertura sanitaria a los extranjeros residentes en nuestro país en situación irregular excepto en los casos contemplados en el art. 3ter del RD-Ley 16/2012, vulnera no solo el derecho a la salud reconocido a los extranjeros en cuanto personas que residen en nuestro país independientemente de su situación administrativa sino que atenta a derechos fundamentales contenidos en tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, derechos asimismo reconocidos en nuestra Carta Magna como son el de la dignidad de la persona, derecho a la vida y a la integridad física y moral y derecho de igualdad, por lo que la modificación legal operada por el RD-Ley 16/2012 en referencia a la asistencia sanitaria que deba prestarse a los extranjeros residentes en nuestro país en situación administrativa irregular debe considerarse nula por vulnerar derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los Tratados y Acuerdos internacionales ratificados por España.

48 Grup de Treball RD-LEY 16/2012, Comissió d’Estrangeria ICAB