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INFORME EN DERECHO LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL RECURSO DE PROTECCION EN MATERIA MEDIOAMBIENTALES Y CONSULTA INDIGENA LEY 20.600 TRIBUNALES MEDIOAMBIENTALES CASO PROYECTO MAPA

Gastón Gómez Bernales Profesor de Derecho Constitucional Universidad de Chile Universidad Diego Portales

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INDICE DEL INFORME EN DERECHO

I.

Objeto, método y antecedentes del Informe (Pág.3) Objeto del Informe: contenido. Método: cómo se determina que una norma, artículo o institución es constitucional o no. Antecedentes con arreglo a los cuales se elabora el Informe.

II.

Los hechos del Recurso, conforme a los antecedentes (Pág. 5)

III.

Naturaleza jurídico constitucional del recurso de protección.( Pág.6) Manifestación de la aplicación de la constitución a las relaciones entre particulares y/o contencioso de derechos fundamentales. El recurso de protección y la práctica constitucional. El recurso de protección entre particulares. El recurso de protección entre la persona y el Estado.

IV.

El recurso de protección en materia medioambiental y los tribunales especiales medioambientales. (Pág. 11) Cómo entender el fallo de la Corte de Concepción El problema de la equivalencia jurisdiccional: protección y acciones de la Ley 20.600 Las opiniones del Legislador durante la tramitación de la Ley 20.600. La tesis interpretativa de la Corte Suprema (1). La tesis interpretativa de la Corte Suprema (II). Conclusiones a los capítulos I y II anteriores.

V.

La consulta indígena en el caso denominado Proyecto Mapa. (Pág. 41) Descripción del proyecto Mapa ¿Debía realizarse una consulta indígena en la ampliación de la planta de Arauco, a raíz del proyecto Mapa?

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Breve síntesis de la obligación de consultar a los pueblos originarios. La consulta indígena dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental. Los estándares jurídicos de la consulta del Convenio 169 de la OIT. La consulta indígena del Convenio 169 de la OIT debe ser previa. La consulta indígena del Convenio 169 de la OIT debe ser libre e informada. La consulta indígena del Convenio 169 de la OIT debe ser realizada a través de autoridades representativas. La consulta indígena del Convenio 169 de la OIT debe ser realizada de buena fe. Cumplimiento de los estándares de la consulta indígena en el Proyecto MAPA de Arauco. La consulta indígena del Proyecto MAPA de Arauco fue previa a la RCA. La consulta indígena del Proyecto MAPA de Arauco contó con información integral sobre el proyecto y la participación de las comunidades fue libre. La consulta indígena del Proyecto MAPA de Arauco fue realizada a través de autoridades representativas. La consulta indígena del Proyecto MAPA de Arauco fue realizada a través de procedimientos adecuados, incluso consensuados. La consulta indígena del Proyecto MAPA de Arauco se realizó de buena fe. Jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de consulta indígena. Conclusiones finales sobre el cumplimiento de los estándares de consulta indígena en el caso.

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Objeto, método y antecedentes del Informe.

Objeto del Informe: contenido Se me ha solicitado Informar sobre algunos problemas técnico constitucionales suscitados en el recurso de protección caratulado "Comunidad Mapuche Kudawfe Peñi y otros contra Servicio de Evaluación Ambiental, VIII Region del Biobio y otro", rol de la Corte de Apelaciones de Concepción número 1660-2014, y rol de ingreso en la Corte Suprema número 27.165-2014, muy en particular, se me pide un pronunciamiento sobre los siguientes aspectos: [1]

Funcionalidad de la institución cautelar en recursos de protección relativos a la protección y tutela del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

[2]

El recurso de protección y la verificación de las condiciones de la llamada consulta indígena en el caso, en relación con el convenio 169.

Método: cómo se determina que una norma, artículo o institución es constitucional o no. Delimitado el objeto de la consulta, cabe ahora precisar el método que subyace al Informe, vale decir, cómo determinamos que una norma, disposición, acto, o situación es constitucional o no. Las respuestas contradictorias que en ocasiones se observan derivan, normalmente, de las diferencias en el método que se adopta. En consecuencia, al preguntar si un acto, situación o una norma es constitucional, debemos analíticamente señalar, previamente, de qué manera determinamos si lo es o no. Ello con la finalidad de evitar subjetividades, opiniones individuales, o sencillamente contrabandos intelectuales. Metodológicamente, como dice H.L. Hart, la consulta debe ser respondida desde un punto de vista interno al derecho constitucional. Se adopta un punto de vista interno -y no externo- cuando el método se refiere a un lenguaje acerca de las reglas constitucionales y no sobre las reglas constitucionales. Así, adopta un punto de vista externo -un lenguaje sobre las reglas- quien describe o enjuicia un ordenamiento constitucional desde fuera de él y un punto de vista interno -un lenguaje acerca de las reglas- quien adopta la perspectiva de reflejar cómo entienden y siguen esas reglas quienes las establecieron, las acatan y las institucionalizan. En consecuencia, solo puede responderse la interrogante acerca de las reglas constitucionales -precisar lo que ellas mandan- conociendo el significado -3-

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que ésas reglas tienen para quienes están comprometidos y operan con ellas. Y ello no se logra estableciendo el significado aislado o ideológico de las reglas, sino que describiendo la práctica constitucional constante seguida en el tema de referencia. Entiendo, en consecuencia, desde un punto de vista interno, que un informe constitucional cuyo objeto es el reseñado, metodológicamente está bien encausado si describe la práctica constitucional chilena relativa a recursos de protección en materias medioambientales y a la consulta indígena, para lo cual debe fijar y analizar el significado que tienen las reglas constitucionales referidas a esos problemas para quienes las siguen y acatan y los actos institucionales que han originado (sentencias, y otras instituciones), y luego confrontar esa práctica con el tema que se me solicita informar. Adoptar este punto de vista interno, naturalmente excluye identificar uno que otro significado parcial de la Constitución alguna sentencia u opinión del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema o de los especialistas- y también pasar por alto opiniones personales.

Antecedentes con arreglo a los cuales se elabora el Informe. Para emitir mi parecer constitucional, la Solicitante me ha hecho llegar copia del recurso de protección y de algunos de los informes solicitados por la Corte, además de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción en el proceso. También me ha hecho llegar el Informe Consolidado que ha elaborado el SEA. Con todo, la totalidad de los antecedentes que he utilizado para fundar este Informe son públicos ya que se encuentran la página Web del poder judicial y del SEIA.

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II.

Los hechos del Recurso, conforme a los antecedentes.

Para efectos del Informe, resulta determinante describir los hechos que causan la controversia y algunos actos de las partes que constituyen la fisonomía del caso. Ello es determinante porque todo proceso de concreción -en el sentido de Hesse- está vinculado a los hechos. Los hechos más relevantes son los siguientes: Algunas comunidades mapuche recurren de protección en contra de la Resolución de Calificación Ambiental, contenida en la Resolución Exenta Nº 037/2014, complementada, por la Resolución Exenta Nº 043, en la que se califica favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto "Modernización Ampliación Planta Arauco" (MAPA), ambas emitidas por el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región del Bío Bío y en contra del Intendente de la Región del Bío Bío y el Presidente de la Comisión de Evaluación Ambiental del Bío Bío. Los recurrentes alegan que la Resolución señalada, que aprueba la modernización de instalaciones y en el aumento de la capacidad de producción de la Planta Arauco, afecta los derechos contemplados el numerales N° 2, y 8 del art. 19 de la CPR, y que el acto sería ilegal porque: (1) en la evaluación ambiental se dio un tratamiento privilegiado al titular del proyecto, en desmedro a las garantías de respeto de estos pueblos originarios; (2) el patrimonio ambiental y la preservación cultural no han sido reconocidos y protegidos suficientemente durante dicho proceso; y los recurrentes, reconocidos como principales etnias de nuestro país, presentan la especial cualidad de explotar los recursos naturales y hacer de ellos un medio de subsistencia y tradición cultural, lo cual les impide coexistir con el funcionamiento del proyecto MAPA; y, (3) no ha existido un proceso de consulta indígena, con estricto apego y sujeción a las normas y principios contenidos en el citado Convenio 169 de la OIT. La petición que los recurrentes hacen al Tribunal consiste en dejar sin efecto, o sea, invalidar, la Resolución de Calificación Ambiental N° 037/2014, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto "Modernización, Ampliación Planta Arauco», o en su defecto retrotraer el procedimiento administrativo a la etapa legal pertinente para dar cumplimiento a la consulta indígena.

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III.

Naturaleza jurídico constitucional del recurso de protección: manifestación de la aplicación de la Constitución a las relaciones entre particulares y/o contencioso de derechos fundamentales.

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El Recurso de protección y la práctica constitucional El RP es una acción constitucional, a través de la cual, aquellos cuyos derechos fundamentales son lesionados por actos u omisiones, calificables de arbitrarios e ilegales, recurren a los tribunales superiores de justicia a fin de que éstos, "de inmediato", adopten las medidas o providencias que el caso aconseje para tutelar esos derechos. Quien ejerce la acción, debe estar en el '