Voces: SOCIEDADES COMERCIALES - ACCIONISTAS - HECHO NUEVO - YPF - DAÑO AMBIENTAL - INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA - EXPROPIACIÓN PARTES DEL PROCESO Título: La salida del accionista dominante como hecho ¿nuevo?. Comentario al fallo «Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S. A. y otros» Autor: Roig, Jaime Fecha: 14-may-2015 Cita: MJ-DOC-7226-AR | MJD7226 Producto: SOC Sumario: I. Introducción. II. Fundamentos. III. Hecho nuevo. IV. Una alternativa. V. Interrogante. VI. Conclusiones.

Por Jaime Roig (*) En una reciente decisión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN), en el marco de los autos «Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF S. A. y otros», rechazó la pretensión de declarar la inoponibilidad de la persona jurídica de YPF S. A. por daños ambientales en nuestra Patagonia, supuestamente perpetrados por Repsol S. A. (sociedad extranjera, en adelante, «Repsol»). La CSJN entendió que solo se trató de una «invocación genérica» de un supuesto de abuso de personalidad, por lo que correspondía no hacer lugar a lo solicitado por el actor. I. INTRODUCCIÓN Era muy difícil la parada, debido a que la inoponibilidad se aplica con un criterio restrictivo -aunque con menores condiciones en el fuero laboral (1)-. De acuerdo con el análisis del tema que realiza Efraín Richard, la CSJN tiene cuatro causales por las que declara inoponible la personalidad de una sociedad: 1. Bi- y plurilateralidad genética simulada lícitamente. 2. Sociedad de cómodo. 3. Infracapitalización material constitutiva. 4. Sociedad con actividad ilícita inicial. En el caso comentado, la actitud de Repsol no encuadraría en ninguno de estos supuestos.

II. FUNDAMENTOS Entendemos que la CSJN tenía sobrados argumentos para rechazar esta nueva pretensión del actor. Decimos «nueva» porque el trámite se inició hace más de diez años y este decidió hacer, en los últimos dos, lo que debería haber hecho con la presentación de la demanda, puesto que Repsol, desde el año 1999, detentaba una participación preponderante dentro de YPF S. A. Ahora bien, ¿por qué no demandó antes al accionista mayoritario de YPF? Entendemos que se trató de una grave inobservancia. Enfatizamos este punto porque también podría haber incorporado a la «litis» al accionista con posición dominante sobre el resto de las demandadas -Hidrocarburos del Neuquén S. A., Capex S. A., Pluspetrol S. A., Petrobrás Energía S. A., Petrolera Entre Lomas S. A., Total Austral S.A., Pan American Energy LLC Sucursal Argentina, Petroquímica Comodoro Rivadavia S. A., Apache Energía Argentina S. R. L., Medanito S. A., Chevron San Jorge S. R. L-, y no lo hizo. Podría haber incorporado a los administradores de cada una de estas sociedades, como intentó, sin éxito, con los de Repsol. La jurisprudencia es congruente con lo descripto y, para rechazar una pretensión similar a la del actor en autos, utilizó el siguiente criterio: «Si el demandante modifica lo pretendido, haciendo sustituciones o cambios en la causa de pedir, o en la persona contra la que se dirige o en lo que concierne a la cosa -objeto- o bien de la vida que concretamente recaba, se está innovando sustancialmente en la posición del adversario. En esos casos, habrá en verdad una nueva -y distinta- demanda que ha de dar lugar a un proceso diferente» (2). Como puede deducirse, la Asociación de Superficiarios de la Patagonia debería haber incorporado a la «litis» a Repsol antes de haber corrido traslado de la demanda. Y como no podemos dejar de despuntar el vicio de abogado, nos enfocaremos en alguna estrategia superadora de la posición actual del actor. En ese sentido, entendemos que podría haberse planteado una acción autónoma en contra de Repsol. A primera vista, podría pensarse que ni el juez más optimista aceptaría una demanda por un daño producido más de diez años antes, porque la prescripción de la acción hubiera operado. Sin perjuicio de ello, se abren dos perspectivas; la primera consiste en lo siguiente: a. generalmente, el daño ambiental puede extenderse a lo largo del tiempo, con lo que podría abrirse la hipótesis del daño continuado y, por lo tanto, no alcanzado por el plazo prescriptivo; y la segunda: b. la interposición de la acción inicial tendría efectos interruptivos en contra de Repsol (3). III. HECHO NUEVO La expropiación de YPF S. A.con la consecuente salida de Repsol del seno de la asamblea, ¿representaba un hecho «nuevo»? Para graficar la cuestión y encontrar la respuesta, traigamos a colación el art. 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: «Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención, ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y ofreciendo las demás de las que intenten valerse. Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición a los nuevos alegados». En el caso de autos, la posición de Repsol en YPF S. A. fue siempre conocida por las partes. Desde el enfoque de la ley, fue una novedad que se expropiara, mas no un hecho nuevo -lo que responde el interrogante planteado-, puesto que su participación en la demandada databa de mucho antes de que fuera alegada por el actor.

Desde el punto de vista societario, como hecho nuevo, tendría relevancia el ingreso de un accionista a la posición dominante, en lugar del egreso de uno, como alega el actor. En el caso comentado, el que ingresó en YPF S. A. fue el Estado, quien ya integraba la «litis», por lo que, de acuerdo con la norma procesal, carecía de relevancia su incorporación a la causa iniciada por los «Superficiarios» para encuadrarla como un hecho nuevo. IV. UNA ALTERNATIVA La CSJN trae a colación un convenio suscripto entre la Argentina y Repsol el 27/2/14, por el que la primera se obliga a mantener indemne a la segunda de cualquier reclamo de terceros, por una deuda eventual o contingencia generada por hechos, actos u operaciones de YPF S. A.En consecuencia, se hiciera o no lugar a la pretensión del actor, aun cuando se declarara la inoponibilidad de YPF S. A. y se condenara a Repsol por daño ambiental, la que respondería sería la República Argentina, por lo que la CSJN podría haber aplicado el principio de economía procesal y rechazado el planteo sin mayor análisis de la cuestión de fondo. V. INTERROGANTE «El ideal de Justicia se impone, la estrategia argentina se opone». ¿Qué hubiera sucedido si la Asociación de Superficiarios de la Patagonia acreditaba que había un abuso de la personalidad de YPF S. A. por parte de Repsol? La CSJN, ¿hubiera aceptado o echado mano a los argumentos arriba citados para rechazar la pretensión del actor? Recordemos que «la teoría de la distinta personalidad de las sociedades y los propios componentes que la integran no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que, con apoyo en una deducción meramente maquinal que, en la doctrina de la Corte Suprema (CSJN, Fallos 307:1046), es impropia de la función judicial, impida en la práctica la adecuada aplicación de esa doctrina y prescindiendo de la realidad, único campo en el que debe indagar el juez, conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurídico, dejándose a un lado el adecuado servicio de justicia que constituye la función que los jueces deben tener como deber primario» (4). Esta acertada reflexión del Dr. Rafael Barreiro, vocal de la Sala F, sobre la necesidad de atravesar la valla que representa la personalidad de una sociedad, pone el acento en dos puntos: a. el juez no debe prescindir de la realidad, y b. el juez debe brindar el servicio de justicia. Entonces, si en la realidad de los hechos YPF dañó el medio ambiente de la Patagonia Argentina de la mano de los lineamientos estratégicos impuestos por el accionista dominante Repsol, ¿no era justo que este fuera traído ante los estrados judiciales argentinos y respondiera como debe?La respuesta afirmativa se impone, pero la estrategia argentina se opone, porque el Ejecutivo se obligó a cubrir las espaldas de Repsol y a mantenerla indemne frente a cualquier reclamo. Una primera aproximación indicaría que la Justicia, como valor, no tardaría en recaer en autos, porque, de todos modos, la Asociación de Superficiarios de la Patagonia podría ver satisfecha su pretensión con el pago de una indemnización por parte del Estado Nacional. Ahora bien, el resto de los argentinos no debería ver con buenos ojos que utilizaran fondos del Tesoro, conformados principalmente y constitucionalmente por su aporte (5), para pagar por los daños ocasionados en su país, por Repsol. En este punto, los abogados de empresas que seguramente participaron en más de una M&A, entre otros tantos argumentos, dirían que debió haberse previsto este punto como una «poison pill» o un pasivo oculto, cuya cuantía podría restarse de la indemnización a percibir por Repsol, luego de la expropiación. Sin embargo, no es el derecho privado el que se aplica en el procedimiento

administrativo de una expropiación, ni son abogados y/o contadores especialistas en fusiones y adquisiciones los que trabajan en dichos trámites. Por las evidencias expuestas y con el fin de responder a los interrogantes planteados al principio de este punto, entendemos que la CSJN podría haber recurrido a los argumentos referidos: a. a la inexistencia de hecho nuevo, y b. a la indemnidad de Repsol, desarrollados con anterioridad, para rechazar el planteo del actor, porque para cualquier solución contraria, tendría que haberse alegado la inconstitucionalidad del Decr. 530/2012 y de la Ley 26.741 dictada en su consecuencia y promulgada el 4/5/2012, pretensión no articulada por el actor en autos. VI. CONCLUSIONES La CSJN echa mano a un argumento societario (art.54, LS) para rechazar el planteo del actor, sin perjuicio de que había otros tantos de índole procesal y administrativa que hubieran servido para arribar a la misma decisión. Sin embargo, tal decisión no nos encamina a una solución justa en el caso de que la Asociación de Superficiarios de la Patagonia resulte victoriosa en las resultas de autos, porque el peso de la indemnización recaerá sobre el Tesoro Nacional, conformado por el aporte de todos los argentinos, quienes se vieron doblemente perjudicados: porque sus impuestos se irán en indemnizaciones y porque su Patagonia ha sufrido daños irreversibles. ---------(1) «La jurisprudencia laboral ha impuesto enriquecer la temática de la responsabilidad en el marco de la protección al trabajador cuando el empleador se trata de una sociedad comercial. Ello, porque el criterio ha sido muchas veces errático, al no distinguir claramente entre la responsabilidad de los administradores, basada en las disposiciones de los arts. 59, 157 y 274 de la LSC, y la de los socios, basada en el art. 54, 3.er párr de la LSC titulado "Inoponibilidad de la personalidad jurídica". La cuestión impone revisar el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y particularmente los votos de su presidente» (RICHARD, Efraín: «Acerca de los votos del presidente de la Corte en torno a inoponibilidad de la personalidad jurídica», 13/5/10, Doctrina Microjuris, MJD4712). (2) Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de General Pico, 4/12/2006, «Fernández Erica Soledad Isabel c/ Vivas Fernando Horacio y Otro s/ daños y perjuicios», MJJ10333. (3) «Se podría entender, habida cuenta de las circunstancias que la demanda contra la controlada, única obligada visible, si se indica una actuación torpe de la sociedad, en cierto modo, involucra también a la controlante no ostensible o socios cuya conducta se ignora.Se debe tener en cuenta que la CSJN ha sostenido que todo lo concerniente a la aplicación del instituto de la prescripción en favor de la liberación del obligado debe interpretarse con criterio restrictivo» (GULMINELLI, Ricardo: «Prescripción de la acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica», 3/11/10, Doctrina Microjuris, MJD4972). (4) CNC, Sala F, 13/5/14, «Víctor Carballude S. R. L. s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica», MJJ87137. (5) Constitución Nacional, art. 4: «El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación; del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de

utilidad nacional». (*) Abogado, UNT. Escribano, UNT. Magíster en Derecho y Economía, UTDT. Candidato a Doctor en Derecho Privado, UNT. Investigador, UNT. Profesor adjunto de Derecho de la Empresa I, Derecho de la Empresa II, Títulos y Valores, USPT.