Anuario de Derecho Público VI 2012

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Anuario de Derecho Público VI Caracas, 2012 José Ignacio Hernández G. Director [email protected] Carlos García Soto Sub Director [email protected]

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2.

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Todo trabajo deberá ir acompañado de un pequeño resumen y relación de palabras clave, en español e inglés.

Índice Anuario de Derecho Público VI 2012 Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo 2012 Carlos García Soto......................................................................... 19 Introducción........................................................................................ 19 I. Vigencia del ordenamiento jurídico 1. Denuncia de Venezuela de la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados......................... 22 2. Interpretación del artículo 153 de la Constitución................ 23 II. Organización de los poderes públicos 1. Organización administrativa................................................. 25 2. Patrimonio del Estado........................................................... 33 3. Régimen del intercambio de información entre órganos y entes del Estado............................................ 37 III. Régimen socioeconómico 1. Información sobre las actividades industriales y económicas.......................................................................... 38 2. Régimen jurídico de las importaciones y exportaciones........ 39 3. Lucha contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo............................................... 41 4. Fomento de pequeñas y medianas empresas y de empresas de propiedad social......................................... 42 5. Promoción de la industria nacional....................................... 43 6. Nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de la economía comunal............................44 7. Sistema económico comunal.................................................. 45 8. Control de cambio................................................................. 45 9. Control de precios ................................................................ 47 10. Régimen de la actividad bancaria.......................................... 48 11. Régimen del sector agrario.................................................... 49 12. Sector alimentario................................................................. 50 13. Sector turístico...................................................................... 51 14. Sector eléctrico...................................................................... 52 15. Sector farmacéutico............................................................... 52 16. Ventas programadas............................................................... 54 17. Régimen ambiental............................................................... 55 7

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18. Régimen minero.................................................................... 56 19. Régimen de vivienda y hábitat............................................... 56 20. Régimen del trabajo y la seguridad social.............................. 60 21. Régimen de la actividad deportiva........................................ 61 22. Régimen de las contrataciones públicas................................. 61 23. Régimen de la expropiación.................................................. 61 IV. Derechos Humanos 1. Régimen de la tenencia de armas..........................................64 2. Derecho a la vida, la integridad personal y la protección por parte del Estado: Gran Misión a Toda Vida Venezuela.................................... 66 3. Derecho a la educación............................................................ 67 V. Poder judicial y control judicial de los poderes públicos 1. Justicia comunal..................................................................... 69 2. Competencia de los Juzgados de Municipio para conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional con ocasión a la prestación de los servicios públicos ........................................................ 70 3. Competencia para conocer de demandas de nulidad contra actos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)..................................... 71 VI. Régimen de la ausencia del Presidente de la República 1. Ausencia del Presidente de la República................................ 72 2. Delegación de competencias.................................................. 73 El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012 Carlos E. Weffe H. ........................................................................ 75 I. Derecho Tributario Sustantivo........................................................ 76 A. El extraño caso de la contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.............................................. 76 1. Reserva legal tributaria, ¿reserva parlamentaria? La forma «legal” del tributo............................................. 77 2. Reserva legal y cumplimiento de la obligación tributaria. Condiciones de cumplimiento fijadas por la “Administración Tributaria”..................................80 3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario, a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídica de la exacción, y unidad de caja presupuestaria................ 82

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Índice

B. El mismo “musiú” con diferente “cachimbo”. La “contribución” prevista en la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física................. 87 1. La forma “legal” del tributo. Reglamento y reserva ¿legal? tributaria............................................................... 88 2. Capacidad contributiva y parafiscalidad. La “contribución especial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física como “desgravamen” del impuesto sobre la renta............................................. 105 3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario, a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídica de la exacción, y unidad de caja presupuestaria.................................................... 109 4. La “contribución especial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física como muestra de voracidad fiscal de la República. Naturaleza del gravamen e invasión de las competencias rentísticas del Municipio................................................ 110 C. Exoneraciones del impuesto al valor agregado ................... 116 D. Exoneraciones del impuesto sobre la renta.......................... 129 E. Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre Fiscal para el Distrito Capital . ..................................................... 132 F. Reajuste de la Unidad Tributaria......................................... 137 II. Derecho Administrativo Tributario.......................................... 138 A. Reserva legal tributaria y parafiscalidad, una vez más. Instrucciones sobre el pago de la contribución especial que deben efectuar las instituciones bancarias durante 2012............................. 138 B. Parafiscalidad, “cuento siniestro que vuelve a empezar”. Normas que regulan el procedimiento de inscripción de empresas aseguradoras en el ramo de incendios y la declaración y pago de la “contribución especial” para el Fondo Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil.......... 140 C. Derecho de petición vs. reserva legal e informalidad del procedimiento. Requisitos para instar la repetición de pago indebido de tributos, accesorios, sanciones y recargos no prescritos...................... 147 D. Distribución competencial y organización administrativa de la Administración aduanera.................... 150 9

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1. Implementación de nueva versión del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEAWorld) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía.................. 150 2. Creación de punto de control Cedeño, adscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana . ................. 151 3. Delegación de competencias en materia de exoneración de tributos que gravan la importación en los Gerentes de Aduanas Principales .................................................................... 151 E. Distribución competencial y organización administrativa de la Administración tributaria. Reorganización de la oficina de Prevención y Control de Legitimaciónde Capitales del SENIAT......... 153 III. Derecho Financiero................................................................... 153 A. “Excepciones” al principio de unidad de caja. Contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.................................................................. 153 Bibliografía................................................................................ 155 Derecho Constitucional Derecho Constitucional e instituciones políticas El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial Juan Alberto Berríos Ortigoza..................................................... 173 I. Argumento................................................................................ 173 II. La decisión 1701/2012, de 6 de diciembre................................. 174 1. El problema......................................................................... 174 2. La competencia de la Sala Constitucional........................... 175 3. Consideraciones de la Sala Constitucional sobre la admisibilidad.......................................................... 179 4. La resolución del problema interpretativo........................... 180 III. Nota final.................................................................................... 183 Derechos Humanos Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela Carlos Ayala Corao..................................................................... 185 Introducción...................................................................................... 185 10

Índice

I.

La violación de la jerarquía y supremacía de la Constitución (artículos 23, 333 y 339).............................. 187 1. La violación del bloque de la constitucionalidad................. 188 2. La violación de la supremacía constitucional . .................... 191 II. La violación del Derecho de Petición Internacional consagrado en el artículo 31 de la Constitución........................ 193 III. La violación del principio de la progresividad de los Derechos Humanos consagrado en el artículo 19 de la Constitución........................................... 196 Conclusión y acciones........................................................................204 Derecho Procesal Constitucional El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional Irene Loreto González..................................................................207 I. Arbitraje y Derecho Público...................................................... 207 II. Arbitraje de Inversión................................................................208 III. Arbitraje en los Contratos celebrados por las empresas del sector público............................................208 IV. La Acción de Amparo Constitucional en el Arbitraje. Sentencia del 27 de junio 2012, Sala Constitucional................. 210 1. Competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer las apelaciones en materia de amparo constitucional .......... 211 2. Tempestividad del recurso de Apelación............................. 212 3. Procedencia de la acción de Amparo en el caso de un laudo que decide la recusación de un Árbitro............ 212 4. Efectos de la sentencia que acuerda “el Amparo” contra el “Laudo” que decide la recusación de un Árbitro....................................................................... 213 V. Previsiones del Reglamento de la Cámara de Caracas para la Recusación de un Árbitro............................ 213 Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado Yaritza Pérez Pacheco.................................................................. 217

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Derecho Administrativo Organización administrativa y teoría de la actividad administrativa La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa................................ 231 I. Ley de Interoperabilidad........................................................... 232 1. Ámbito de aplicación de la Ley de Interoperabilidad.......... 232 2. Vigencia de la Ley de Interoperabilidad.............................. 233 3. Implementación de la interoperabilidad.............................. 234 II. Marco jurídico actual de la interoperabilidad . ......................... 236 III. Reflexiones sobre el impacto en los administrados de la implementación de Administración Pública Electrónica en el Estado Venezolano ....................................... 239 1. Problemas que surgen en relación con la institución del Hábeas Data .................................................................. 239 2. Problemas que surgen en razón de las notificaciones a través de medios electrónicos............................................ 241 Ley de Interoperabilidad y Administración Pública telemática José Rafael Belandria García.........................................................249 Introducción...................................................................................... 249 I. Contenido de la Ley de Interoperabilidad..................................... 250 1. Objeto y ámbito subjetivo de aplicación.............................. 251 2. Fines.................................................................................... 251 3. Interés público de la interoperabilidad y obligación de implementarla................................................................. 252 4. Organización para la interoperabilidad............................... 252 5. Software libre en los sistemas de información interoperables...................................................................... 253 6. Obligación de compartir datos............................................ 253 7. Prohibición de exigir documentos físicos............................ 254 II. Efectos de la Ley: la interoperabilidad y la Administración Pública telemática..................................... 254 Procedimiento administrativo Otras consideraciones sobre el expediente administrativo Cosimina G. Pellegrino Pacera..................................................... 261 Introducción...................................................................................... 261 I. Procedimiento administrativo y expediente................................... 262 12

Índice

II. Estructura y ordenación del expediente administrativo............. 266 III. Confidencialidad de los expedientes administrativos................ 275 Referencias bibliográficas.......................................................... 277

Intervención Pública en la Economía

La inversión extranjera a finales de 2012 Eugenio Hernández-Bretón..........................................................279 Introducción...................................................................................... 279 I. El marco constitucional de las inversiones extranjeras.............. 287 II. El artículo 301 de la Constitución............................................. 289 III. El régimen de protección interna e internacional de las inversiones extranjeras..................................................... 291 IV. La menguada utilidad de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones........................................................ 293 V. La transferencia de pagos al exterior y los controles de cambio.................................................................................. 301 VI. Los contratos de estabilidad jurídica......................................... 303 VII. La solución de controversias......................................................308 Conclusión........................................................................................ 311 El incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctrico Alejandro Gallotti....................................................................... 313 I. El nuevo marco jurídico del servicio eléctrico .......................... 314 1. Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico.................... 316 2. Normas Sublegales.............................................................. 318 3. Ley de uso Racional y Eficiente de la Energía .................... 324 II. Incentivos en el marco jurídico del servicio eléctrico................. 325 1. De la base jurídica de la Resolución N° 74 (reformada por la Resolución N° 80)................................... 327 2. Descuentos y contribuciones previstos en la Resolución N° 74 ............................................................. 330 Administración Pública y propiedad Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías) Luis A. Ortiz-Álvarez................................................................ 343 Introducción...................................................................................... 343 I. Bases normativas categóricas de las limitaciones expropiatorias..............................................344 II. Algunos límites o garantías expropiatorias................................ 347 13

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1. La causa o justificación expropiatoria ................................. 347 2. La declaratoria legislativa de utilidad pública o social . ...... 350 3. El decreto expropiatorio...................................................... 352 4. El procedimiento expropiatorio........................................... 357 5. La indemnización o garantía patrimonial........................... 359 Conclusiones..................................................................................... 363 Bienes Públicos Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicos establecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos Miguel Angel Basile Urizar ........................................................ 369 Introducción...................................................................................... 369 I. Antecedentes en materia de minería de oro en Venezuela.............................................................................. 370 II. Naturaleza de los yacimientos y minerales extraídos de oro...... 376 1. Noción general de minas, yacimientos y mineral extraído .............................................................................. 380 2. Consideraciones sobre la calificación de Bien Público del yacimiento de oro y sus consecuencias........................... 384 3. Consideraciones sobre la naturaleza de dominio privado del mineral de oro extraído..................................... 386 4. Consideraciones sobre la calificación de bien no público del mineral de oro extraído................................ 391 III. Consecuencias de que el mineral de oro extraído no es un bien público................................................................. 392 Derecho Procesal Administrativo Consejos educativos e interés general: Una misma sentencia para tres peticiones cautelares Miguel Ángel Torrealba Sánchez.................................................. 399 I. Tres peticiones cautelares y una misma motivación para denegarlas........................................................ 399 II. La inmotivación de las sentencias..............................................404 1. La pretendida “motivación complementaria” de las sentencias 702 y 703, respecto al fallo 471, no es tal...............................................................................404 2. La sentencia 471 es también inmotivada, pues nunca examinó –ni siquiera superficialmente– el único alegato planteado...................................................406 14

Índice

III. Interés general y tutela cautelar: o de cómo mediante la invocación genérica del primero se deniega la segunda sin examinar el caso concreto....................................................408 Derecho Tributario La constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario Elvira Dupouy y Oswaldo Anzola............................................... 413 I. Ubicación Científica del Derecho Penal Tributario.................................................................................. 415 II. La Tipicidad y Legalidad en materia Penal............................... 416 III. La irretroactividad..................................................................... 419 IV. Conclusiones.............................................................................. 423

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Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012 Carlos García Soto1*

Introducción La presente Crónica tiene como objeto dar cuenta de los principales temas del Derecho Constitucional y del Derecho Administrativo que tuvieron lugar durante el año 2012 en Venezuela. Las normas y Sentencias fundamentales son reseñadas, con la idea de tener una idea clara sobre su impacto en el ordenamiento jurídico venezolano. Un aspecto que cabe resaltar del año 2012 es la menor intensidad que se observó en normas y criterios jurisprudenciales que tuvieran como fin la profundización del “Poder Popular”, tendencia que ha venido siendo impulsada desde el Estado venezolano en los últimos años. Quizá, ello se deba a la inestabilidad política derivada de los tratamientos médicos a los cuales se sometió en el extranjero el Presidente de la República. No obstante, algunas normas de Derecho Administrativo vinieron a regular algunos sectores que hasta ese momento carecían de una regulación organizada. Con todo, como se dirá, los resultados en algunos casos no fueron los esperados. También es de resaltar algunas Sentencias que impactaron sobre la vigencia de normas en el ordenamiento jurídico venezolano. Esta Crónica sigue el siguiente esquema: En primer lugar, en la sección referida a la “vigencia del ordenamiento jurídico” se reseña la denuncia por parte de Venezuela de *

Profesor de Instituciones de Derecho Administrativo, Universidad Monteávila (2012-2013).

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la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, y se mencionan los principales problemas de interpretación sobre la aplicación del Convenio desde su denuncia hacia el futuro. Igualmente, se hace referencia a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que interpretaría el artículo 153 de la Constitución, que se refiere a la aplicación en Venezuela de las normas que puedan adoptarse con ocasión de acuerdos de integración, con ocasión de la denuncia del Acuerdo de Cartagena por parte de Venezuela que había sido realizada el 22 de julio de 2006. En segundo lugar, se dedica una sección a la “organización de los Poderes Públicos”, en la cual se refleja lo referente a (i) la organización administrativa, la Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y otras Atribuciones, como instrumento de reforma parcial en un ámbito de la organización administrativa, además de diversas normas en materia de policía, así como importantes normas sobre el Consejo Federal de Gobierno y el Consejo de Estado; se reseña (ii) el impacto que para el Derecho Administrativo supone la Ley Orgánica de Bienes Públicos, así como (iii) la importancia que implica para el funcionamiento de la Administración Pública venezolana que se haya dictado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado. En tercer lugar, se enumeran los distintos sectores de la vida socioeconómica del país en los cuales se dictaron normas de Derecho Administrativo. En algunos sectores se dictaron normas importantes, como fue el supuesto de la Ley contra la estafa inmobiliaria para el régimen de vivienda y hábitat. El sector de las ventas programadas se vio regulado a través de la Ley de Regulación y Control del Sistema de Ventas Programadas. Igualmente, el Decreto N° 9.050, con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Determinación del Justiprecio de Bienes Inmuebles en los casos de Expropiaciones de Emergencia con Fines de Poblamiento y Habitabilidad tendrá su impacto para la institución de la expropiación. Fue dictada la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con normas tanto 20

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de Derecho Administrativo como de Derecho Penal. En el ámbito del control de cambio se observó cierta flexibilización normativa, a través de la Resolución N° 11-11-03 del Banco Central de Venezuela, mediante la cual se dictan las Normas Relativas a los Supuestos y Requisitos para Tramitar Operaciones en el SITME por parte de las Personas Jurídicas En el resto de los sectores que se reseñan en la sección sobre “régimen socioeconómico”, no se dictaron normas que supusieran un cambio drástico en las instituciones propias del Derecho Administrativo o que vinieran a trastocar sensiblemente alguno de estos sectores: (i) información sobre las actividades industriales y económicas; (ii) régimen jurídico de las importaciones y exportaciones; (iii) fomento de pequeñas y medianas empresas y de empresas de propiedad social; (iv) promoción de la industria nacional; (v) nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de la economía comunal; (vi) sistema económico comunal; (vii) control de precios; (viii) régimen de la actividad bancaria; (ix) régimen del sector agrario; (x) sector alimentario; (xi) sector turístico; (xii) sector eléctrico; (xiii) sector farmacéutico; (xiv) régimen ambiental; (xv) régimen minero; (xvi) régimen de vivienda y hábitat; (xvii) régimen del trabajo y la seguridad social; (xviii) régimen de la actividad deportiva, y (xix) régimen de las contrataciones públicas La cuarta sección se dedica a resaltar los temas más importantes sobre los “derechos humanos”. Se resaltan normas dictadas sobre (i) la tenencia de armas, sobre (ii) el derecho a la vida, la integridad personal y la protección por parte del Estado: Gran Misión a Toda Vida Venezuela y sobre (iii) la sensible Resolución N°DM/N° 058, dictada por el Ministerio para la Educación Universitaria, mediante la cual se establece la normativa y procedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo. La quinta sección se refiere al “Poder Judicial y al control judicial de los Poderes Públicos”, en la cual se reseña (i) la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, así como (ii) la Sentencia que estableció criterio sobre la competencia de los 21

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Juzgados de Municipio para conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional con ocasión a la prestación de los servicios públicos y (iii) la Sentencia que fijó criterio sobre la competencia para conocer de demandas de nulidad contra actos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Finalmente, en la sexta sección se enuncian los principales aspectos derivados del “régimen de la ausencia del Presidente de la República”, con ocasión de los tratamientos médicos que recibió en el extranjero, asuntos que se proyectarían hasta el año 2013, y que serán reseñados en su correspondiente Crónica.

I. Vigencia del ordenamiento jurídico 1. Denuncia de Venezuela de la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados En 24 de enero de 2012 la República Bolivariana de Venezuela denunció ante el Banco Mundial la Convención sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Tal Convención fue suscrita por Venezuela el 18 de agosto de 1993 y ratificada mediante Ley Aprobatoria (Gaceta Oficial Nº 35.685 del 3 de abril de 1995). La denuncia de la Convención se realizó conforme a lo previsto en su artículo 71. Conforme al Comunicado dictado al día siguiente, 25 de enero, por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores: “El gobierno de la República Bolivariana de Venezuela formalizó el día 24 de enero ante el Banco Mundial, su denuncia irrevocable del ´Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados´ de 1966, el cual instituyó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)”. Con todo, la denuncia produciría sus efectos seis (6) meses después del recibo de la notificación por el Banco Mundial.

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Ello implicaba que aquellos arbitrajes que para el momento de la denuncia se encontraban en curso contra Venezuela debían seguir siendo tramitados ante el CIADI, y la República estaba obligada a acatar las normas de procedimiento y ejecución establecidas en la Convención. Del mismo modo, en el caso que un arbitraje fuera iniciado en ese lapso de seis meses de prórroga, debía seguirse el procedimiento aplicable según la Convención. Más allá de ello, la denuncia de la Convención dio lugar a la discusión sobre si a partir de tal denuncia era posible o no que fuera sometida una controversia al CIADI, cuando tal posibilidad estuviera prevista en determinado Tratado Bilateral de Inversión. Sin duda, la denuncia de la Convención fue una importante señal por parte del Gobierno de Venezuela hacia los inversionistas extranjeros que pudieran mostrar interés en realizar inversiones en el país.

2. Interpretación del artículo 153 de la Constitución Por su parte, la sentencia N° 967 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 4 de julio de 2012 interpretaría el artículo 153 de la Constitución, con ocasión de la denuncia del Acuerdo de Cartagena por parte de Venezuela que había sido realizada el 22 de julio de 2006. La Sentencia recalcaría la sujeción de la aplicación –directa y preferente– en Venezuela de las normas que puedan adoptarse con ocasión de acuerdos de integración a la efectiva vigencia del Tratado que les haya dado origen. Por ello, una vez que el Tratado deje de tener vigencia, las normas que con ocasión de él se hayan incorporado al ordenamiento jurídico venezolano dejarán de tener vigencia. La Sentencia interpretaría así que “Desde el momento del vencimiento de los respectivos plazos, posteriores a la presentación de la denuncia del tratado, cesaron para la República Bolivariana de Venezuela los derechos y obligaciones generados en el marco de la integración andina, lo cual se extiende a todas aquellas normas que se 23

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adoptaron en el marco de los acuerdos de integración, ya que si bien el Estado puede atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración, como sería la regulación de materias objeto del tratado o convenio marco, y que estas, sean de aplicación preferente al ordenamiento jurídico interno preexistente, es esa ´aplicación directa y preferente a la legislación interna´ contenida en el artículo 153 de la Constitución, la que dilucida el carácter de tales regulaciones internacionales, no como una sucesión temporal entre la legislación interna y la internacional, sino reconoce a estas últimas, como normas especiales que en forma alguna tienen en el ordenamiento jurídico constitucional, la entidad jurídica para derogar el ordenamiento jurídico preexistente”. Desde esa misma perspectiva, pero ya en relación con las competencias que puedan ser ejercidas por órganos o instituciones internacionales, según la Sentencia, “No es posible afirmar entonces, que se pueda atribuir de forma absoluta a órganos o instituciones internacionales potestades exclusivas y excluyentes de ejercicio de las competencias que tienen los órganos que ejercen el Poder Público en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en tales supuestos simplemente no existiría Estado o Constitución”. Por ello, concluiría la Sentencia, interpretando entonces el alcance del artículo 153 de la Constitución, que “Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala resuelve la solicitud de interpretación del artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración son consideradas parte integrante del ordenamiento legal y de aplicación directa y preferente a la legislación interna, mientras se encuentre vigente el tratado que les dio origen, en los términos expuestos en el presente fallo y bajo las condiciones que el propio convenio establezca en relación a su terminación. Así se decide”.

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Es de advertir que la Sentencia señaló que “no formulará consideración alguna en torno a la aplicabilidad de las regulaciones producto del Acuerdo de Cartagena, conocido como Pacto Andino (1.969), en virtud del cual inició sus funciones la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en el período de vigencia, toda vez que tal determinación corresponde al análisis de cada caso particular bajo los principios de vigencia temporal de las normas, que corresponderá resolvería los órganos jurisdiccionales competentes”. Así, la Sentencia mantendría su interpretación en un plano abstracto, a partir de la fórmula prevista en el artículo 153 de la Constitución.

II. Organización de los poderes públicos 1. Organización administrativa A. Gestión de competencias En la Gaceta Oficial N° 6.079 extraordinario, correspondiente al 15 de junio de 2012, se publicó el Decreto N° 9.043, con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y otras Atribuciones. El Decreto sería reimpreso en la Gaceta Oficial N° 39.954 correspondiente al 28 de junio de 2012. El Decreto-Ley es de inmediata aplicación, aún cuando contempla un lapso de 90 días para su adecuación, dentro del cual, conforme a sus disposiciones transitorias, deberá dictarse su Reglamento. El Decreto-Ley viene a seguir la tendencia del fortalecimiento del denominado “Poder Popular”, en esta ocasión a través de la transferencia de competencias del Poder Público para la gestión comunitaria de competencias. Por ello, es particularmente relevante atender al concepto de Descentralización contenido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno, según se verá más adelante en el punto II. C. a. de esta Crónica. Desde ese concepto de Descentralización y desde la regulación de este Decreto-Ley se hará referencia a la transferencia de competencias desde el Poder Público al pueblo. 25

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En efecto, en el artículo 1 del Decreto-Ley se señala que regula la “transferencia de la gestión y administración de servicios, actividades, bienes y recursos, del Poder Público Nacional y de las entidades político territoriales, al pueblo organizado”. Es sabido que conforme al artículo 184 de la Constitución, los Estados y Municipios se son competentes, conforme a las Leyes aplicables, para la transferencia a la “comunidad libremente organizada” de determinados servicios. De acuerdo a lo previsto en los artículos 27 de la Ley Orgánica del Poder Popular, 7 de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno y 2 del propio Decreto-Ley, tal transferencia se entiende orientada a las instancias del Poder Popular. Sin embargo, en la medida en la que tales instancias del Poder Popular sean sometidas al control del Poder Ejecutivo, las transferencias de competencias se alejarán de esa exigencia prevista en el artículo 184 de la Constitución a que sean realizadas a favor de la “comunidad libremente organizada”. El control por parte del Poder Ejecutivo del ejercicio de las competencias que son transferidas al Poder Popular, a través del control que se ejerce sobre las instancias de este Poder Popular, por ello, podría resultar inconstitucional, por violatorio del artículo 184 de la Constitución. En todo caso, advertir que la transferencia nunca puede versar sobre competencias que se deriven del ejercicio de potestades administrativas de orden público. Hay potestades administrativas cuyo ejercicio no puede ser delegado en ciudadanos o comunidades. Las potestades que sí podrían ser transferidas son aquellas que se refieren a actividades típicamente prestacionales, como son las enumeradas en el mismo artículo 27 del Decreto-Ley, por ejemplo, los servicios de salud; educación; vivienda; instalaciones deportivas; recolección de desechos sólidos; construcción de obras; prestación de servicios públicos y distribución de alimentos, entre otros.

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B. Régimen de la policía En el año 2012 fueron dictadas distintas normas sobre el régimen de la actividad policial, así como sobre el estatuto funcionarial de la policía de investigación. a. Policía Comunal En la Gaceta Oficial N° 40.007, correspondiente al 13 de septiembre de 2012, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia publicó la Resolución N° 174, mediante la cual se dictaron las Normas Relativas a la Implementación y Seguimientos del Servicio de Policía Comunal. Conforme al artículo 1 de la Resolución, los cuerpos de policía en sus diversos ámbitos político territoriales promoverán estrategias y procedimientos de proximidad a la comunidad, que permitan trabajar en espacios territoriales circunscritos, para facilitar el conocimiento óptimo del área y la comunicación e interacción con sus habitantes e instituciones locales, con la finalidad de garantizar y asegurar la paz social, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de la ley. b. Vigilancia y Patrullaje Policial Las Normas Relativas a la Implementación y Seguimiento del Servicio de Vigilancia y Patrullaje Policial también fueron publicadas en la Gaceta Oficial N° 40.007 del 13 de septiembre de 2012, a través de la Resolución N° 173 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia. En tales Normas se establece el deber de los cuerpos de policía en sus diversos ámbitos político territoriales de implementar conforme a las recomendaciones, instructivos, manuales, recomendaciones que a tales efectos establezca el órgano rector, un plan de servicio de vigilancia y patrullaje policial, que tenga por finalidad crear una capacidad de respuesta organizada de los cuerpos de policía en la prevención de hechos delictivos, así como en casos de emergencia o incidentes que requieran la atención de algún órgano 27

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o ente de seguridad, direccionándolo de acuerdo a sus capacidades y competencias (artículo 1). c. Régimen de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses En la Gaceta Oficial Nº 6.079 del 15 de junio de 2012 fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de la Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Esta Ley tiene por objeto regular el servicio de Policía de Investigación y de auxilio a la administración de la justicia penal, así como la organización y competencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución (artículo 1). d. Estatuto de la función pública de la Policía de Investigación En la Gaceta Oficial N° 39.945 del 15 de junio de 2012 fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación. Este Decreto-Ley tiene por objeto regir las relaciones de empleo público entre los funcionarios policiales de investigación penal, así como otros expertos que intervienen directamente en la investigación penal, y el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas lo cual comprende: (i) el sistema de dirección y de gestión de la función de la Policía de Investigación y la articulación de la carrera policial en investigación penal; (ii) el sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, educación y 28

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desarrollo, planificación de la carrera, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, jerarquías, escalas de remuneraciones y beneficios, permisos, licencias y régimen disciplinario, y (iii) los derechos, garantías y deberes de los funcionarios policiales de investigación penal en sus relaciones de empleo público (artículo 1). C. Consejo Federal de Gobierno a. Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno En Gaceta Oficial N° 39.924 de 17 de mayo de 2012, el Presidente de la República dictó el Decreto N° 8.959 de 8 de mayo de 2012, por el cual se dictó Reglamento de la Ley Orgánica del Consejo Federal de Gobierno. El Reglamento sería reimpreso a través del Aviso Oficial dictado por la Vicepresidencia de la República por haberse incurrido en error material, publicado en Gaceta Oficial N° 40.002 de 6 de septiembre de 2012. El Reglamento tiene por objeto regular la organización y funcionamiento del Consejo Federal de Gobierno y de las instancias que lo conforman, así como las formas de coordinación de políticas y acciones entre las entidades político- territoriales y las organizaciones de base del Poder Popular en él representadas, con la finalidad de alcanzar un equilibrado desarrollo regional del país mediante una justa distribución de los recursos nacionales, la creación de los Distritos Motores de Desarrollo y un régimen de transferencia de competencias entre dichas entidades y de estas hacia las comunidades organizadas y otras organizaciones de base del poder popular. Asimismo, regulará los mecanismos mediante los cuales se presentarán, evaluarán, aprobarán y financiarán la ejecución de los planes de inversión y sus proyectos asociados, así como sus modificaciones (artículo 1). Entre las definiciones que contiene el Reglamento, destaca la prevista en el artículo 3 sobre la “Descentralización”, en los mismos términos en los que esta figura era definida en la primera versión del 29

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Reglamento, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.382 del 9 de marzo de 2010. Así, se define a la “Descentralización” como “Política estratégica para la restitución plena del poder al Pueblo Soberano, mediante la transferencia paulatina de competencias y servicios desde las instituciones nacionales, regionales y locales hacia las comunidades organizadas y otras organizaciones de base del Poder Popular, dirigidas a fomentar la participación popular, alcanzar la democracia auténtica restituyendo las capacidades de gobierno al pueblo, instalando prácticas eficientes y eficaces en la distribución de los recursos financieros e impulsar el desarrollo complementario y equilibrado de las regiones del país”. Como se señaló en el punto II. 1. A. de esta Crónica este concepto es muy importante de cara a la interpretación de la Ley Orgánica para la Gestión Comunitaria de Competencias, Servicios y otras Atribuciones, ya reseñada. La reforma del Reglamento contiene los siguientes aspectos relevantes: - Se delimitan las Autoridades Únicas Distritales, otorgándoles el carácter de servicios desconcentrados sin personalidad jurídica con capacidad presupuestaria, administrativa y financiera, incorporadas a las estructura del Consejo Federal de Gobierno y estarán dirigidas por un Jefe Distrital (artículo 24). - Se suma a las atribuciones de la Autoridad Única Distrital la de crear las empresas socialistas necesarias a los fines del cumplimiento del objeto o asociarse con aquellas empresas públicas o privadas cuya actividad coadyuve con el desarrollo del Distrito Motor de Desarrollo, con la debida autorización del Presidente de la República (artículo 25, numeral 3). - Asimismo, se añaden a los apartados atendidos con los recursos del Fondo de Compensación Interterritorial (FCI), dos Apartados Especiales: (i) el Apartado Especial denominado Fondo Autogestionario de Vivienda y Hábitat y Economía Productiva y (ii) el Apartado Especial denominado Fondo Zamorano para el Desarrollo Territorial (artículo 36, numerales 5 y 6).

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b. Reglamento Orgánico de la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno y el Fondo de Compensación Interterritorial En Gaceta Oficial N° 39.873, correspondiente al 29 de febrero de 2012, fue publicada la Resolución N° 019 del Consejo Federal de Gobierno, mediante la cual se dicta el Reglamento Orgánico de la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno y el Fondo de Compensación Interterritorial. El Reglamento tiene por objeto determinar y regular la organización y funcionamiento de la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno, en su carácter de órgano de administración y ejecución y del Fondo de Compensación Interterritorial, determinando el número, la estructura y la denominación de sus instancias, unidades y sus respectivas funciones (artículo 1). Asimismo, se establece que la Secretaría del Consejo Federal de Gobierno es el órgano de administración y ejecución del Consejo Federal de Gobierno integrado por (i) el Vicepresidente Ejecutivo; (ii) dos Ministros del Gabinete Ejecutivo; (iii) tres Gobernadores, y (iv) tres Alcaldes (artículo 1). Por otra parte, el artículo 4 establece que el Fondo de Compensación Interterritorial es un servicio desconcentrado sin personalidad jurídica que posee autonomía funcional, administrativa, de gestión y financiera, dependiente e incorporado al Consejo Federal de Gobierno, encargado del financiamiento de las inversiones públicas para promover el desarrollo equilibrado de las regiones, la cooperación y la complementación de las políticas e iniciativas de desarrollo de las entidades político territoriales y la realización de obras y servicios esenciales en las regiones y las comunidades de menor desarrollo relativo. Tendrá su patrimonio separado del presupuesto de gastos de la República.

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D. Consejo de Estado En Gaceta Oficial N° 39.865 correspondiente al 15 de febrero de 2012, fue publicado el Decreto N° 8.791 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Consejo de Estado de la Presidencia de la República, cuyo objeto es establecer las normas relativas a la competencia, organización y funcionamiento del Consejo de Estado (artículo 1). En este sentido, el artículo 2 señala que el Consejo de Estado es el órgano superior de consulta del Gobierno y la Administración Pública Nacional con autonomía funcional, presupuestaria y financiera. Asimismo, estará encargado de evaluar, formular y recomendar políticas públicas en todas aquellas materias consideradas estratégicas para el desarrollo nacional, que le sean sometidas a su consideración por parte del Presidente de la República. Con respecto a sus integrantes, estará conformado por (i) el Vicepresidente Ejecutivo; (ii) 5 personas designadas por el Presidente de la República; (iii) un representante de la Asamblea Nacional; (iv) un representante del Tribunal Supremo de Justicia, y (v) un Gobernador designado por los demás Gobernadores de la Nación (artículo 5). Las competencias del Consejo de Estado están descritas en el artículo 7 de la Ley: 1. Servir de órgano de consulta en las materias que solicite el Presidente o Presidenta de la República, así como los demás órganos y entes de la Administración Pública Nacional, en materia de políticas públicas. 2. Velar por la observancia de la Constitución y el ordenamiento jurídico. 3. Emitir opinión en materia de políticas públicas sobre los asuntos de Estado que se sometan a su consideración. 4. Recomendar políticas de interés nacional en aquellos asuntos de especial trascendencia.

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5. Evaluar desde una perspectiva política pública los proyectos de leyes de trascendencia nacional, que el Presidente o Presidenta de la República someta a su consideración. 6. Formular recomendaciones para la elaboración del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación. 7. Fomentar la formación de equipos multidisciplinarios para la formulación de políticas de interés nacional. 8. Dictar su Reglamento Interno. 9. Aprobar su proyecto de presupuesto y tramitarlo conforme a la normativa legal aplicable. 10. Las demás que le asignen las leyes.

2. Patrimonio del Estado A. Bienes públicos En la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de junio del 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos (LOBP). Fue reimpreso en la Gaceta Oficial N° 39.952 correspondiente al 26 de junio de 2012. Sin duda, la LOBP ha supuesto una novedad importante para el Derecho Administrativo en el año 2012, puesto que viene a regular un aspecto importante de ese Derecho, como es el del patrimonio del Estado, que hasta el momento tenía una regulación dispersa. La LOBP tiene por objeto establecer las normas que regulan el ámbito, organización, atribuciones y funcionamiento del Sistema de Bienes Públicos, como parte integrante del Sistema de Administración Financiera del Estado (artículo 1). La LOBP es de estricto cumplimiento por las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienes Públicos, así como para las personas naturales o jurídicas que custodien o ejerzan algún derecho sobre un Bien Público, sin perjuicio de las competencias de control, 33

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vigilancia y fiscalización que corresponden a la Contraloría General de La República sobre los bienes de la Nación (artículo 2). La LOBP realiza una clasificación de los bienes públicos conforme al siguiente esquema: En primer término, el artículo 5 de la Ley va a señalar cuáles bienes se consideran como Bienes Públicos, a saber: (i) los bienes muebles e inmuebles, títulos valor, acciones, cuotas o participaciones en sociedades y demás derechos, de dominio público o de dominio privado, que hayan adquirido o adquieran los órganos y entes que conforman el Sector Público, independientemente del nivel de Gobierno al que pertenezcan; (ii) los bienes, mercancías o efectos, que se encuentran en el territorio de la República y que no tienen dueño; (iii) los bienes muebles e inmuebles, títulos valor, acciones, cuotas o participaciones en sociedades y demás derechos provenientes de las herencias yacentes; (iv) las mercancías que se declaren abandonadas, y (v) los bienes, mercancías o efectos que sean objeto de una medida de comiso firme mediante acto administrativo o sentencia definitiva, y los que mediante sentencia firme o procedimiento de Ley sean puestos a la orden del Tesoro Nacional. Ahora bien, para los denominados como Bienes Públicos, se establecen algunas clasificaciones: Por una parte, una clasificación territorial, que los distingue según se trate de (i) Bienes Nacionales; (ii) Bienes Estadales; (iii) Bienes Municipales, y (iv) Bienes Distritales (artículo 5), según las personas político-territoriales a las cuales pertenezcan. Por otra parte, una clasificación que considera a esos Bienes Públicos como Bienes del Dominio Público o como Bienes del Dominio Privado (artículo 6). Son Bienes Públicos del Dominio Público: (i) los bienes destinados al uso público, como plazas, parques, infraestructura vial, vías férreas, caminos y otros; (ii) los bienes que en razón de su configuración natu34

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ral, construcción o adaptación especial, o bien por su importancia histórica, científica o artística sean necesarios para un servicio público o para dar satisfacción a una necesidad pública y que no puedan ser fácilmente reemplazados en esa función; (iii) los espacios lacustre y fluvial, mar territorial, áreas marinas interiores, históricas y vitales y las comprendidas dentro de las líneas de base recta que ha adoptado o adopte la República; las costas marinas; el suelo y subsuelo de estos; el espacio aéreo continental, insular y marítimo y los recursos que en ellos se encuentran, incluidos los genéticos, los de las especies migratorias, sus productos derivados y los componentes intangibles que por causas naturales allí se hallen; (iv) los yacimientos mineros y de hidrocarburos, cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, y (v) todos aquellos bienes a los que por Ley se confiera tal cualidad. Por el contrario, son Bienes Públicos del Dominio Privado, desde una perspectiva residual: aquellos Bienes Públicos no incluidos en las categorías de bienes mencionadas en la enumeración anterior, los cuales, siendo de propiedad del Estado o de algún ente público, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. La desafectación de Bienes Públicos del Dominio Público se regula en el artículo 7, al señalarse que los Bienes Públicos de Dominio Público susceptibles de desafectación por no estar destinados al uso público o a los servicios públicos, o no ser requeridos para tales fines, se entenderán incorporados al Dominio Privado de la República, una vez dictado por el Presidente de la República el respectivo Decreto, en Consejo de Ministros y previa autorización de la Asamblea Nacional. De igual forma, se procederá en los casos de deslinde del Dominio Público en que los inmuebles sobrantes pasen al Dominio Privado. Por su parte, la afectación de Bienes Públicos de Dominio Privado, queda sometida a la regla contenida en el artículo 8, conforme al cual la afectación de un Bien Público de Dominio Privado al uso público o a los servicios públicos, en calidad de Bien Público del Dominio 35

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Público, sólo será posible mediante Ley especial dictada por la Asamblea Nacional. El artículo 9 de la Ley señala las prerrogativas de los bienes de dominio público, al advertir que son imprescriptibles, inembargables e inalienables y están exentos además, de contribuciones o gravámenes nacionales, estadales y/o municipales. Adicionalmente, el artículo 10 de la LOBP establece las prerrogativas de los bienes propiedad de la República, las cuales consisten en que tales bienes, rentas, derechos o acciones que formen parte del patrimonio de la República, no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales y, en general, a ninguna medida preventiva o ejecutiva. y están exentos, además, de contribuciones o gravámenes nacionales, estadales y/o municipales. La Ley crea el Sistema de Bienes Públicos, integrado por el conjunto de principios, normas, órganos, entes y procesos que permiten regular, de manera integral y coherente, la adquisición uso, administración, mantenimiento, registro, supervisión y disposición de los Bienes Públicos, dentro del Sector Público, en función del cumplimiento de las políticas públicas, y que tiene a la Superintendencia de Bienes Públicos como ente rector, con la estructura organizativa que determine el Reglamento respectivo (artículo 16). También se crea la Superintendencia de Bienes Públicos, como servicio desconcentrado del Ministerio con competencia en materia de Finanzas con autonomía económica, presupuestaria, financiera, técnica y funcional, para ejercer la rectoría del Sistema de Bienes Públicos, bajo la responsabilidad y dirección de un Superintendente de Bienes Públicos, quien será la máxima autoridad dentro de dicho órgano (artículo 20).

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3. Régimen del intercambio de información entre órganos y entes del Estado En la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de junio del 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado. Este Decreto-Ley tiene por objeto establecer las bases y principios que regirán el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado, con el fin de garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad (artículo 1). Entre los aspectos más resaltantes de esta Ley encontramos: (i) la consagración del derecho a presentar peticiones por parte de los ciudadanos en forma individual o colectiva, tanto física como electrónicamente, a través de la forma de peticiones, sugerencias, reclamos, quejas o denuncias en la prestación de servicios públicos por la irregularidad de la actuaciones de los servidores públicos (artículo 9); (ii) la obligación de los órganos y entes de la Administración Pública de compartir datos, información y documentos, pudiéndose excusar de proveerlos cuando la Ley expresamente así lo limite (artículo 43); (iii) la prohibición de exigir documentos en físico que contengan datos de autoría o información que se intercambie electrónicamente (artículo 46); (iv) los órganos y entes del Estado podrán sustanciar electrónicamente los expedientes administrativos (artículo 49), y (v) los funcionarios están obligados a aceptar los documentos en físico por parte de los particulares, y en estos casos se procederá a la digitalización de dicho documento. Este expediente electrónico tendrá la misma validez jurídica y probatoria que el expediente en físico (artículo 49). El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado constituye un importante avance para la protección del derecho de petición, reconocido por el artículo 51 de la Constitución y por el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como para el ejercicio del derecho a obtener 37

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información de la Administración Pública (artículo 143 de la Constitución). También, implica un instrumento para el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, conforme a la cual “Los órganos y entes de la Administración Pública deberán utilizar las tecnologías que desarrolle la ciencia, tales como los medios electrónicos o informáticos y telemáticos, para su organización, funcionamiento y relación con las personas”. Sin duda, además, supone un impulso para que la Administración simplifique los procedimientos administrativos, según se exige en los artículos 141 de la Constitución y 22 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

III. Régimen socioeconómico 1. Información sobre las actividades industriales y económicas En la Gaceta Oficial N° 39.904, correspondiente al 17 de abril de 2012, fue publicada la Resolución Nº 062 del Ministerio del Poder Popular para las Industrias, por la cual se “crea y administra el Sistema Integral de Gestión para las Industrias y el Comercio (SIGESIC), el cual establecerá los requisitos y mecanismos que en ella se señalan”. El propósito del SIGESIC no es claramente definido en la Resolución. En principio, se trata de un Sistema que pretende recoger información relevante sobre las actividades industriales y económicas realizadas en el país, para facilitar la toma de decisiones por parte de la Administración dentro de esa área. Es lo que podría derivarse de la confusa redacción de su artículo 1, de acuerdo con el cual la “Resolución tiene por objeto crear y administrar el Sistema Integral de Gestión para las Industrias y el Comercio (SIGESIC), el cual establecerá los requisitos y mecanismos que deben cumplirse para el registro de todas aquellas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que realicen cualquier tipo de actividad económica en el territorio nacional que implique la agregación de valor, enajenación de bienes, prestación de servicios con o sin fines de lucro; permitiendo contar con información 38

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confiable para la sustentación de trámites y la formulación de políticas que permitan impulsar el desarrollo industrial”. Sin duda, tal sistema se enmarca en el sistema de planificación central de la economía que desde diversos ángulos se ha intentado desde el Gobierno Nacional en los últimos años. En tal sentido, el SIGESIC recabará información por parte de “Unidades Económicas”, Entes gubernamentales, cámaras, organizaciones gremiales y personas naturales (artículo 2). Por “Unidades Económicas” se entiende a toda persona jurídica “con capacidad, por derecho propio, de poseer activos, contraer pasivos y realizar actividades económicas con otras entidades cuya propiedad puede ser privada o pública” (artículo 2). A primera vista pudiera concluirse que la “Unidad Económica” comprende a cualquier empresa dedicada a la realización de cualquier actividad económica. Sin embargo, el artículo 1 de la Resolución restringe el ámbito de aplicación de la Resolución a la realización de actividades económicas que impliquen la agregación de valor, enajenación de bienes, prestación de servicios con o sin fines de lucro.

2. Régimen jurídico de las importaciones y exportaciones A. Simplificación de trámites para las exportaciones e importaciones de bienes que realicen los órganos y entes de la Administración Pública Nacional En la Gaceta Oficial N° 40.033 correspondiente al 22 de octubre de 2012, fue publicada la Resolución Conjunta de los Ministerios del Poder Popular para el Comercio, para la Agricultura y Tierras, para la Salud, para la Alimentación, para la Energía Eléctrica, de Planificación y Finanzas, para Vivienda y Hábitat, para Relaciones Interiores y Justicia, para Transporte Terrestre, de Industrias, de Petróleo y Minería y para Ciencia y Tecnología, mediante la cual se simplifican los trámites administrativos requeridos para las exportaciones e importaciones de bienes que realicen los órganos y entes de la Administración Pública Nacional en el marco de Convenios Internacionales de carác39

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ter comercial, productivo y de cooperación, en las áreas de Seguridad Alimentaria, Salud, Vivienda o a la ejecución de proyectos estratégicos para el desarrollo del país. Es de destacar que esta Resolución constituye la reimpresión de la Resolución Conjunta publicada en la Gaceta Oficial N° 39.885 de 16 de marzo de 2012, la cual a su vez constituía reimpresión de la Resolución Conjunta publicada en la Gaceta Oficial N° 39.880 de 9 de marzo de 2012. En este sentido, a los fines de simplificar los trámites administrativos requeridos para las exportaciones e importaciones de bienes que realicen los órganos y entes de la Administración Pública Nacional en el marco de Convenios Internacionales de carácter comercial, productivo y de cooperación, se establece que tales exportaciones e importaciones de bienes no estarán sujetas a la obtención y presentación de Licencias de Importación, Certificados de Insuficiencia o Certificados de No Producción Nacional y otros documentos contemplados en la normativa aduanera. Esas exportaciones e importaciones tampoco estarán sujetas a cualquier otro documento exigido en la normativa aplicable. Todo ello con el objeto de garantizar el suministro oportuno de bienes relacionados con las áreas de Seguridad Alimentaria, Salud, Vivienda o a la ejecución de proyectos estratégicos para el desarrollo del país (artículo 1). Por otra parte, se señala que los certificados o documentos relacionados con la protección, control y prevención de la salud de las personas, animales y plantas, y con las áreas de seguridad y defensa, que son requeridos de conformidad con la normativa legal vigente para la exportación o importación de bienes y mercancías realizadas por los entes del Estado, serán tramitados, procesados y expedidos de manera prioritaria por los organismos competentes (artículo 1). La Resolución conjunta se dictó para una vigencia temporal de 12 meses contados a partir de su entrada en vigencia (artículo 6).

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3. Lucha contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo En la Gaceta Oficial N° 39.912, correspondiente al 30 de abril de 2012, fue publicada la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución y los Tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela (artículo 1). Si bien el artículo 2 de la Ley señala que quedan sujetos a la aplicación de la Ley las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, así como los órganos o entes de control y tutela en los términos que en la Ley se establecen, luego en el artículo 9 su aplicación se restringe a determinados “sujetos obligados”. En consecuencia, la Ley sólo debería resultar aplicable a tales sujetos obligados determinados en el artículo 9. Con todo, en el mismo artículo 9 se advierte que la categoría de sujeto obligado podrá extenderse mediante Ley o Decreto a otros actores a cuyos fines se establecerán las obligaciones, cargas y deberes que resulten pertinentes a su actividad económica y se determinará el órgano de control, supervisión, fiscalización y vigilancia respectiva. La delincuencia organizada es definida en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley. Por otra parte, el acto terrorista es definido como aquel acto intencionado que por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional tipificado como delito según el ordenamiento jurídico venezolano, cometido con el 41

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fin de intimidar gravemente a una población; obligar indebidamente a los gobiernos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional (numeral 1 del artículo 4).

4. Fomento de pequeñas y medianas empresas y de empresas de propiedad social En la Gaceta Oficial N° 39.892, correspondiente al 27 de marzo de 2012, fue publicado el Decreto N° 8.880 el cual establece las “Medidas Temporales para el establecimiento de montos y categorías de contratos preferenciales para las Pymis y Empresas de Propiedad Social Directa Comunal fabricantes de bienes, prestadoras de servicios y ejecutoras de obras”. En este sentido, de acuerdo al artículo 1, el Decreto tiene por objeto proteger a tales industrias y empresas, a través de contratos reservados por montos y categorías, por lo que se establece que estas pequeñas y medianas industrias y empresas de propiedad social directa comunal deberán tener su domicilio en el lugar donde se va a suministrar el bien, prestar el servido o ejecutar la obra en las regiones donde los órganos y entes sujetos a la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas lo requieran. El concepto de Empresa de Propiedad Social Directa Comunal es señalado en el artículo 2 como “toda unidad socioproductiva constituida por las instancias de Poder Popular en sus respectivos ámbitos geográficos, destinada al beneficio de los productores y productoras que la integran, de la colectividad a las que corresponden y al desarrollo social integral del país, a través de la reinversión social de sus excedentes. La gestión y administración de las empresas de propiedad social directa comunal es ejercida por la instancia del Poder Popular que la constituya”.

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En todo caso, conforme al artículo 2 del Decreto, también le será aplicable a aquellas pequeñas industrias que tengan una nómina promedio anual de hasta cincuenta (50) trabajadores y con una facturación anual de hasta cien mil unidades tributarias (100.000 U.T), y a las medianas industrias que tengan una nómina promedio anual de hasta cien (100) trabajadores y con una facturación anual de hasta doscientas cincuenta mil unidades tributarias (250.000 U.T).

5. Promoción de la industria nacional En la Gaceta Oficial N° 39.892, correspondiente al 27 de marzo de 2012, fue publicado el Decreto N° 8.882 del Presidente de la República, mediante el cual se dictan las “Medidas Temporales para la promoción, desarrollo, estímulo e inclusión de la industria nacional, productora de bienes, prestadora de servicios y ejecutora de obras, ubicada en el País”. En este sentido, de acuerdo a su artículo 1, el Decreto tiene por objeto promover, desarrollar y estimular la industria nacional, y establecer márgenes de preferencia porcentual que beneficien a la pequeña y mediana industria y organizaciones socioproductivas, productoras de bienes, prestadoras de servicio o ejecutoras de obras, domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, utilizando esquemas de contratación que impliquen la incorporación de bienes con Valor Agregado Nacional, transferencia de tecnología y la incorporación de recurso humano nacional, así como asegurar los recursos económicos, mediante el anticipo y pronto pago, a las pequeñas y medianas industrias y organizaciones socioproductivas ubicadas en el país, que resulten seleccionadas por los diversos órganos y entes de la Administración Pública, en los contratos que tengan por finalidad la adquisición de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras. El Decreto aplicaría en las modalidades de contrataciones previstas en la Ley de Ley de Contrataciones Públicas, así como en los procedimientos excluidos de las modalidades de selección de contratistas que realicen los órganos y entes indicados en el artículo 3 de la Ley de Contrataciones Públicas, en los que resulten seleccionadas las peque43

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ñas y medianas industrias y organizaciones socioproductivas ubicadas en el país (artículo 2) Conforme a su artículo 31, el Decreto tendrá una vigencia de tres (3) años contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

6. Nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de la economía comunal En la Gaceta Oficial N° 39.945, correspondiente al 15 de junio de 2012, se dictó el Decreto N° 9.052 con rango, valor y fuerza de Ley que promueve y regula las nuevas formas asociativas conjuntas entre el Estado, la iniciativa comunitaria y privada para el desarrollo de la economía nacional. En su artículo 1 la Ley parte de la premisa según la cual su objeto es normalizar nuevas formas asociativas de transición al socialismo. A tal efecto las personas naturales o jurídicas, conscientes de las relaciones productivas basadas en una distribución justa de riqueza y defensa de la soberanía económica, manifiestan su voluntad de asociarse con el Estado a través de un esfuerzo conjunto para consolidar un desarrollo armónico de la economía nacional. Para ello, el artículo 2 de la Ley señala que el Estado conjuntamente con la iniciativa comunitaria y privada, promoverá la creación de nuevas formas asociativas, estableciendo un mínimo de 40% de participación accionaria del Estado, para generar un alto valor agregado nacional, garantizando la seguridad jurídica de estas, la solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad, en el crecimiento económico, mediante una planificación estratégica democrática participativa.

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7. Sistema económico comunal En Gaceta Oficial N° 39.856 correspondiente al 2 de febrero de 2012 el Presidente de la República dictó el Decreto N° 8.795, mediante el cual se dicta el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal. El Reglamento tiene por objeto desarrollar las atribuciones y competencias del Ministerio del Poder Popular para las Comunas y Protección Social como órgano coordinador y rector del Sistema Económico Comunal, el Registro Público y las organizaciones socioproductivas del Sistema Económico Comunal, a los fines de establecer las bases jurídico-institucionales necesarias para construir y fortalecer el Sistema Económico Comunal en el marco del modelo productivo socialista (artículo 1). Conforme con su artículo 3, el Reglamento es aplicable a las comunidades organizadas, Consejos Comunales, Comunas y todas las instancias y expresiones del Poder Popular, en especial a las organizaciones socioproductivas que se constituyan dentro del sistema económico comunal, de igual manera a los órganos y entes del Poder Público y las organizaciones del sector privado en sus relaciones con las instancias del Poder Popular.

8. Control de cambio Durante el año 2012 se dictaron algunas regulaciones que tuvieron como objetivo flexibilizar el control de cambio vigente en Venezuela desde 2003. A. SITME El 24 de enero de 2012, en Gaceta Oficial N° 39.849 fue publicada la Resolución N° 11-11-03 del Banco Central de Venezuela, mediante la cual se dictan las Normas Relativas a los Supuestos y Requisitos para Tramitar Operaciones en el SITME por parte de las Personas Jurídicas. 45

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Conforme a esa perspectiva, al señalar el objeto de tales Normas, se establece en le artículo 1 de la Resolución que las normas regulan lo relativo a los supuestos conforme a los cuales las personas jurídicas podrán tramitar operaciones en el Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME) de acuerdo con lo previsto en la Resolución N° 11-11-02 del 3 de noviembre de 2011, mediante la cual fueron dictadas las Normas Generales de dicho Sistema. Igualmente, las Normas van a establecer los requisitos para estos efectos. Se trataría, por ello, de un mecanismo para la adquisición de divisas adicional al establecido a través de la Comisión para la Adquisición de Divisas (CADIVI). B. Cuentas nacionales en divisas Como otro mecanismo para la flexibilización del control de cambio fue celebrado el Convenio Cambiario N° 20 entre el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas y el Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial N° 40.002 de 6 de septiembre de 2012. Conforme al artículo 1 del Convenio Cambiario, las personas jurídicas no domiciliadas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, que participen en la ejecución de proyectos de inversión pública estratégicos para el desarrollo de la economía nacional y de estímulo a la oferta productiva, podrán mantener en cuentas en bancos universales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, fondos provenientes del exterior en moneda extranjera, a efecto de lo cual, las mencionadas instituciones bancarias quedan autorizadas a recibir dichos depósitos, en cuentas a la vista o a término, los cuales podrán movilizarse mediante retiros totales o parciales en moneda de curso legal en el país, al tipo de cambio vigente, o mediante transferencia o cheque del banco depositario girado contra sus corresponsables en el exterior.

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Por otra parte, conforme al artículo 2 del Convenio Cambiario las personas naturales mayores de edad residenciadas en el territorio nacional y las personas jurídicas domiciliadas en el país, podrán mantener en cuentas a la vista o a término en bancos universales regidos por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, fondos en moneda extranjera, provenientes de la liquidación de títulos denominados en moneda extranjera emitidos por la República Bolivariana de Venezuela y sus entes descentralizados, o por cualquier otro ente, adquiridos a través del Sistema de Colocación Primaria de Títulos en Moneda Extranjera (SICOTME) o del Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME), administrados por el Banco Central de Venezuela, así como de otras operaciones de carácter lícito que de conformidad con la normativa que regula la materia cambiaria les permitan retener y/o administrar tales divisas, o de aquellas que así autorice el Directorio del Banco Central de Venezuela mediante normativa que dicte al efecto. Como un desarrollo de ese mecanismo previsto en el Convenio Cambiario N° 20, en la Gaceta Oficial N° 40.002, correspondiente al 06 de septiembre de 2012, el Banco Central de Venezuela publicó la Resolución 12-09-01 sobre normas de cuentas en moneda extranjera en el Sistema Financiero Nacional, la cual establece las distintas condiciones que las personas naturales y jurídicas deben cumplir a los efectos del uso de tales cuentas, así como las condiciones en las cuales los bancos universales deben administrar tales cuentas.

9. Control de precios En la Gaceta Oficial Nº 39.981 del 8 de agosto de 2012 fue publicada la Providencia N° 184 de la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, la cual tiene por objeto establecer la obligación de los sujetos de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costos y Precios Justos que producen, importan, distribuyen y/o comercializan los productos regulados mediante la Providencia Administrativa N° 059, de notificar a la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, a través de dos (2) procesos de carga, la información contable referida a 47

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los costos de producción, importación, distribución y/o comercialización, correspondientes al cierre del último periodo fiscal del año 2011 y del primer semestre del período fiscal del año 2012 (artículo 1).

10. Régimen de la actividad bancaria A. Requisitos de calidad moral y ética para el ejercicio de la actividad bancaria En la Gaceta Oficial Nº 39.984 del 13 de agosto de 2012 fue publicada la Resolución N° 099-12 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que contiene las Normas que permiten determinar el cumplimiento de los Requisitos de Calidad Moral y Ética exigidos para el Ejercicio de la Actividad Bancaria, cuyo objeto es fijar los criterios generales y requisitos de información, que permitan determinar la calidad moral y ética, exigidos a las personas designadas para ocupar los cargos de directores, presidentes, vicepresidentes, representantes legales o de cargos de administración o de dirección, consejeros, asesores, consultores, auditores internos y externos, comisarios, factores mercantiles, representantes judiciales, defensor del cliente y usuario bancario y sus suplentes, de ser el caso, gerentes de áreas, secretarios de la junta directiva o cargos similares y sus suplentes de ser el caso, en las instituciones bancarias (artículo 1). B. Límite a la colocación de recursos en fideicomisos contratados con empresas de seguros y/o reaseguros En la Gaceta Oficial N° 39.941 del 11 de junio de 2012 fue publicada la Resolución Nº 040.11, mediante la cual se Limita la Colocación de Recursos en Fideicomisos Contratados con Empresas de Seguros y/o Reaseguros, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. En uno de los Considerando de la Resolución se señalará: “Visto que se ha observado un incremento en la contratación de operadores de fideicomiso por parte de las instituciones bancarias, en las cuales estas actúan como fideicomitente, y en el que los fiduciarios son empresas 48

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del sector asegurador, cuyos fondos fiduciarios son constituidos con los recursos que provienen de las captaciones del público, situación que desvirtúa la naturaleza de la intermediación”. Por ello, y como una respuesta a tal situación, se señalará en el artículo 2 de la Resolución que “A partir de la entrada en vigencia de las presentes normas, las instituciones del sector bancario deberán abstenerse de suscribir o renovar contratos de fideicomisos con empresas de seguros y/o reaseguros, sin la debida autorización de este Organismo”.

11. Régimen del sector agrario A. Atención al sector agrario En la Gaceta Oficial N° 39.928, correspondiente al 23 de mayo de 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Atención al Sector Agrícola. Menos de un mes después, el Decreto Ley sería derogado por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Atención al Sector Agrario, publicado en la Gaceta Oficial N° 39.945 de 15 de junio de 2012. El Decreto-Ley tiene por objeto establecer las normas que regularán los beneficios, facilidades de pago, reestructuración o condonación total o parcial de financiamientos agrícolas, a ser concedidos a los deudores y deudoras de créditos otorgados para la producción de rubros estratégicos para la seguridad y soberanía alimentaria, los cuales han sido afectados por los factores climáticos adversos sucedidos desde el año 2007, a fin de contribuir a la recuperación, ampliación y diversificación de la producción agrícola, pecuaria y pesquera nacional, e impulsar el desarrollo endógeno del país (artículo 1).

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12. Sector alimentario A. Proporciones de producción y condiciones de comercialización En Gaceta Oficial N° 39.861 de 9 de febrero de 2012, fue publicada la Resolución Conjunta Nº DM/006-12, DM-020, DM-015 y DM-24 de los Ministerios del Poder Popular para la Alimentación, para la Agricultura y Tierras, para el Comercio y para la Salud, que deroga la anterior Resolución conjunta dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Nº D/M 165, Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, Resolución DM/0101/2009, Ministerio del Poder Popular para la Salud, Resolución DM/Nº 304 y Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, D/M Nº 080-09, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.333 de 22 de diciembre de 2009. El objeto de la Resolución es establecer las proporciones de producción y las condiciones de comercialización que el sector agroindustrial e importador deben cumplir sobre los alimentos regulados, incluyendo las nuevas modalidades, presentaciones o denominaciones comerciales (artículo 1). Por otra parte, en la Gaceta Oficial N° 39.949 de 21 de junio de 2012, el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicó la Resolución DM/N° 025-12, que establece los Lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional. Esta Resolución deroga la Resolución N° DM/N°22-12 de 30 de mayo del 2012 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.938 de 6 de junio de 2012, la cual, a su vez, había derogado la Resolución N° DM/N° 020-11 de 26 de mayo del 2011, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.683 de 27 de mayo de 2011. 50

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B. Condiciones a ser cumplidas por establecimientos de alimentos y bebidas En la Gaceta Oficial N° 39.922 de 15 de mayo de 2012 fue dictada la Resolución Conjunta DM/N° 039, DM/N° 015-12, DM/N° 061, DM/N9 070, DM/N° 013, la cual tiene por objeto establecer condiciones de obligatorio cumplimiento a los Establecimientos de alimentos y bebidas, a nivel nacional (artículo 1), referidas a la información que sobre los precios de los productos debe darse a los consumidores de tales establecimientos.

13. Sector turístico A. Régimen de la actividad turística En la Gaceta Oficial Nº 6.079 extraordinario del 15 de junio de 2012, la Presidencia de la República dictó el Decreto N° 9.044, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. Al respecto, la Ley tiene por objeto desarrollar, promover, organizar y regular la actividad turística y el Sistema Turístico Nacional, como factores estratégicos para el desarrollo socio-productivo y sustentable del país, haciendo especial énfasis en el Turismo como un sector de inclusión social, mediante la creación de normas que garanticen la orientación, fomento, desarrollo, coordinación y control de la actividad, y protagonismo de las comunidades organizadas en Instancias del Poder Popular y demás formas de participación; logrando así una actividad turística basada en los principios de justicia social, equidad, no discriminación, solidaridad, protección del ambiente y productividad (artículo 1). Esta Ley deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Turismo, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.889, correspondiente al 31 de julio de 2008.

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B. Identificación de los prestadores de servicios El día 6 de enero de 2012 fue publicada en Gaceta Oficial N° 39.837 la Resolución N° 002 del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante la cual se establecen las especificaciones técnicas que deben contener las placas de identificación de los Prestadores de Servicios Turísticos (artículo 1). Para ello, la Resolución establece las especificaciones que deben contener tales placas de identificación (artículo 2), cuyo texto deberá ser aprobado mediante oficio suscrito por la máxima autoridad del Ministerio del Poder Popular para el Turismo (artículo 3).

14. Sector eléctrico A. Normas técnicas de operación En la Gaceta Oficial N° 39.918, correspondiente al 9 de mayo de 2012 fue publicada la Resolución mediante la cual se dictan las Normas Técnicas para la Operación del Sistema Eléctrico Nacional, la cual tiene por objeto regular los procesos operativos de la actividad de despacho del sistema eléctrico, a cargo del Centro Nacional de Despacho como la autoridad competente en la Coordinación, Supervisión y Control de las actividades de Generación, Transmisión y Distribución, cuyo ejercicio le corresponde al operador y prestador del servicio, así como su interrelación con los demás sujetos que intervienen en la prestación del servicio eléctrico (artículo 1).

15. Sector farmacéutico A. Creación de red de farmacias Farmapatria En la Gaceta Oficial N° 39.922 correspondiente al 15 de mayo de 2012, se publicó el Decreto N° 8.981, dictado por el Presidente de la República, a través del cual se autoriza la creación de una empresa del Estado, bajo la forma de compañía anónima que se denominará “FARMAPATRIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA” (FARMAPA52

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TRIA, C.A.), pudiendo utilizar a todos los efectos la denominación de FARMAPATRIA, la cual estará adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Alimentación (artículo 1). La empresa FARMAPATRIA, C.A. tendrá por objeto la venta de medicamentos y otros productos farmacéuticos y la prestación de servicios de prevención de enfermedades y otros servicios conexos de apoyo a los y las pacientes, a través de la red de farmacias populares en todo el territorio nacional (artículo 2).

B. Sistema Integral de Control de Medicamentos En la Gaceta Oficial Nº 39.929 del 24 de mayo de 2012, fue publicada la Resolución Conjunta mediante la cual se instrumenta el Sistema Integral de Control de Medicamentos (SICM) y se establecen los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Medicamentos destinados tanto a la comercialización como a la distribución, en el territorio nacional, dictada por los Ministerios del Poder Popular para la Salud, para el Comercio, para Ciencia, Tecnología e Innovación y para la Alimentación, cuyo objeto es instrumentar el Sistema Integral de Control de Medicamentos (SICM) y establecer los lineamientos y criterios que rigen lo concerniente a requisitos, condiciones, trámite, formato, emisión y registro de la Guía Única exigida para la movilización, seguimiento y control de medicamentos y otros productos farmacéuticos, destinados tanto a la comercialización como a la distribución, en el territorio nacional y el régimen especial en los estados Fronterizos (artículo 1).

C. Información sobre precios En Gaceta Oficial N° 39.986 del 15 de agosto de 2012 fue publicada la Providencia N° 187, dictada para establecer la obligación a los sujetos de aplicación del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Costos y Precios Justos que produzcan, importen, distribuyan y/o comercialicen los medicamentos señalados en su artículo 3, de notificar a la Superintendencia Nacional de Costos y Precios, a través de 53

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dos (2) procesos de carga, la información contable referida a los costos de producción, importación, distribución y/o comercialización, correspondientes al cierre del último periodo fiscal del año 2011 y del primer semestre del periodo fiscal del año 2012, así como los precios de venta para sus diferentes canales de distribución o comercialización, vigentes a la fecha de la publicación de la Providencia Administrativa (artículo 1).

16. Ventas programadas A. Régimen de la actividad de ventas programadas En la Gaceta Oficial N° 39.912 correspondiente al 30 abril de 2012 se publicó la Ley de Regulación y Control del Sistema de Ventas Programadas, cuyo objeto será establecer y desarrollar la normativa legal dirigida a regular, controlar y supervisar a todas las empresas o personas que participen o ejecuten la actividad de ventas programadas de bienes muebles en todo el territorio nacional, bajo los términos establecidos en la Ley, la Constitución de la República y demás leyes (artículo 1). En consecuencia, la aplicación de la Ley está dirigida directa e inmediata a las personas, empresas fabricantes, ensambladoras, importadoras, distribuidoras, comercializadoras y los compradores o compradoras con interés legítimo sobre la actividad de venta programada de bienes muebles en todo el territorio nacional (artículo 2). Algunos aspectos relevantes de la Ley serían los siguientes: En primer lugar, las empresas debidamente autorizadas, dedicadas a la actividad de ventas programadas de bienes muebles, crearán planes de ventas para ser presentados a los compradores, los cuales deben estar previamente aprobados por el ente u órgano regulador o contralor competente en materia de defensa, protección y acceso a los bienes y servicios (artículo 5). En este sentido, los contratos de ventas programadas deberán cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley. 54

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En segundo lugar, se establecen los requisitos que deben cumplir los contratos de ventas programadas de bienes muebles (artículo 6). En tercer lugar, el artículo 7 de la Ley establece las condiciones generales de los contratos de los planes de ventas programadas. En cuarto lugar, el artículo 8 establece las distintas prohibiciones aplicables a los contratos de ventas programadas de bienes muebles (artículo 8). En quinto lugar, los artículos 11 al 23 regulan lo relativo a la adjudicación, programada, licitación y entrega de los bienes muebles. En sexto lugar, mediante los artículos 24 al 36 se establece el régimen aplicable a las empresas de ventas programadas de bienes muebles. En séptimo lugar, los artículos 37 al 45 establecen las normas aplicables a la supervisión a las compañías de planes de ventas programadas de bienes muebles y las prohibiciones y sanciones aplicables.

17. Régimen ambiental A. Desechos peligrosos En la Gaceta Oficial Nº 39.864 del 14 de febrero de 2012 fue publicada la Resolución N° 0000003, mediante la cual se reforma la Resolución N° 040, de 27 de mayo de 2003, cuyo objeto es establecer los requisitos que deben cumplir las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas para la inscripción ante el Registro de Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente llevado por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y para obtener la autorización de manejadores de sustancias, materiales y desechos peligrosos, de conformidad con los artículos 65 y 66 de la Ley sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos (artículo 1).

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18. Régimen minero A. Minerales no metálicos del Distrito Capital En Gaceta Oficial N° 39.868 correspondiente al 22 de febrero, fue publicada la Ley Sobre el Régimen, Administración y Aprovechamiento de Minerales No Metálicos del Distrito Capital. La Ley tiene como objeto regular el aprovechamiento racional y sustentable de los minerales no metálicos, no reservados al Poder Nacional, ubicados en la jurisdicción del Distrito Capital, cualquiera que sea su origen o presentación, incluidas las actividades de exploración y explotación, y sus actividades conexas que comprenden: almacenamiento, tenencia, circulación, transporte y comercialización interna o externa, y beneficio de las sustancias extraídas, así como el control, régimen tributario y recaudación de los tributos de dicha actividad, salvo lo dispuesto en otras leyes (artículo 1).

19. Régimen de vivienda y hábitat A. Lucha contra la estafa inmobiliaria En la Gaceta Oficial N° 39.912, correspondiente al 30 de abril de 2012, fue publicada la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria. La Ley vino a intentar establecer un régimen jurídico claro para lo que se ha dado en denominar la “lucha contra la estafa inmobiliaria”, la cual se había venido realizando a partir de un insuficiente y disperso conjunto de normas de Derecho Administrativo y de Derecho Penal. Sin embargo, el resultado de la Ley no significó el establecimiento de un claro y proporcionado régimen jurídico para el sector. La Ley Contra la Estafa Inmobiliaria tiene como objeto establecer un conjunto de normas dirigidas a regular, controlar y sancionar la construcción, venta, preventa, permisología y protocolización de viviendas; considerando el proceso de la construcción y todos los convenios entre particulares, cualesquiera sea su denominación contractual, mediante el empleo o artificios de engaño e incumpli56

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miento, sancionando penalmente el delito de estafa inmobiliaria y otros fraudes afines, cumpliendo con el fin supremo y constitucional de defender, proteger y garantizar el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna (artículo 1). Los artículos 9 al 23 de la Ley establecen el régimen aplicable a la preventa, venta o enajenación de vivienda en proceso de construcción o aún no construidas. En el artículo 24 se establece la base de cálculo para la fijación del precio de preventa y venta al público de las viviendas en proceso de construcción o aún no construidas. El artículo 25 establece las reglas aplicables para los servicios o urbanismos y las áreas de equipamiento o accesorias. El artículo 26 regula lo referente a la mora o retardo de la construcción. El artículo 27 establece el régimen de las denuncias. Los artículos 30 al 39 se dedican a lo que la Ley califica como “permisología”. Los artículo 40 al 43 establecen las sanciones aplicables. B. Arrendamiento de viviendas En la Gaceta Oficial Nº 40.054 del 20 de noviembre de 2012 fue publicada la Resolución N° 203, mediante la cual se establece la tabla de valor de construcción (Bs./M2) por tipologías de viviendas unifamiliares y multifamiliares en arrendamiento, que será utilizada para el cálculo del justo valor establecido en la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, dictada por el Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.

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En efecto, la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda (Gaceta Oficial Nº 6.053 del 12 de noviembre de 2011) otorgó competencia a la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda para la fijación del canon de arrendamiento de viviendas (artículo 66). Pero para la fijación de ese canon de arrendamiento, también se le otorgó competencia para la fijación del valor del inmueble, valor sobre el cual luego se fijará ese canon de arrendamiento. Por ello, conforme al artículo 73 de esa Ley, para la determinación del valor del inmueble, la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda deberá utilizar los elementos científicos que se enuncian en ese artículo, a saber: (i) valor de reposición; (ii) dimensiones del inmueble; (iii) valor de depreciación; (iv) vulnerabilidad sísmica y (v) región geográfica, así como cualquier otro, en función de mejorar la fórmula que se establezca a favor del justo valor y la garantía de los fines supremos en materia de arrendamiento establecidos en la Ley. Por su parte, el artículo 74 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda señala que el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat emitirá una tabla con los tipos de vivienda, según aspectos constructivos que tomarán en cuenta su estructura, paredes, techo, piso, instalaciones sanitarias, instalaciones eléctricas, instalaciones mecánicas, aguas servidas, puertas, ventanas y cualquier otro detalle que distinga al inmueble. Sobre dicha tabla se establecerán los elementos científicos referidos en el artículo anterior para la determinación del valor del inmueble y la fijación del canon de arrendamiento. Tal tabla es la contenida en la Resolución N° 203, cuyo objeto es, por ello, establecer los valores de la construcción conforme a lo establecido en el artículo 74 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, a los fines de su legal aplicación sobre los cálculos de justo valor a ser determinados por la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda, en el marco de sus competencias, entre ellas, la fijación del canon de arrendamiento.

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C. Régimen prestacional de vivienda y hábitat En la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al 15 de junio del 2012, fue publicada la Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Las reformas fueron realizadas sobre los artículos 60 (sobre la cartera hipotecaria obligatoria), 66 (sobre la garantía de los prestamos), 91 (sobre las sanciones a los empleadores), 92 (sobre sanciones a los operadores financieros), 93 (sobre las sanciones comunes) y se incluye un nuevo capítulo titulado “Del Juicio Ejecutivo para el Cobro de Deudas a los Fondos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat” (artículos 105 al 112). Como consecuencia de esa reforma, fue dictada la Resolución N° 154, mediante la cual se establece las condiciones de financiamiento que regirán el otorgamiento de créditos para la Adquisición, Autoconstrucción, Ampliación y Mejora de Vivienda Principal con recursos provenientes de la Cartera de Crédito Obligatoria en materia de Vivienda, que de forma anual deben cumplir las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.969 del 20 de julio de 2012, cuyo objeto es establecer las condiciones de financiamiento que regirán el otorgamiento de créditos para la Adquisición, Autoconstrucción, Ampliación o Mejora de la vivienda principal con recursos provenientes de los Fondos regulados por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y, con recursos provenientes de los fondos que al efecto cree, administre o especifique el Órgano Superior del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat. D. Gran Misión Vivienda Venezuela Finalmente, en la Gaceta Oficial N° 39.867 del 17 de febrero de 2012 fue publicada la Resolución N° 034 del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuyo objeto es establecer medidas, dirigidas a intensificar las actividades vinculadas a la Gran Misión Vivienda Venezuela, a fin de garantizar su cumplimiento (artículo 1). 59

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20. Régimen del trabajo y la seguridad social A. Gran Misión Saber y Trabajo Finalmente, en la Gaceta Oficial Nº 39.945, correspondiente al viernes 15 de junio del 2012, fue publicado el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Gran Misión Saber y Trabajo, cuyo objeto es garantizar a los ciudadanos y ciudadanas del país el derecho a la educación y el trabajo, a través de una ocupación productiva, con la finalidad de lograr la mayor eficacia posible en el cumplimiento de la Gran Misión Saber y Trabajo (artículo 1). En ese sentido, conforme al artículo 2, se crea la Gran Misión Saber y Trabajo, a través de la cual el Ejecutivo Nacional implementará los mecanismos establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que permitan garantizar la sustentabilidad, el bienestar y la estabilidad de los ciudadanos y ciudadanas del país, mediante el acceso a la educación y el trabajo, asegurando su incorporación en actividades productivas, con el objetivo de sentar las bases del desarrollo de un sistema de trabajo productivo liberador y la superación de la cultura rentista. B. Reforma de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Por su parte, en la Gaceta Oficial Nº 39.912 del 30 de abril de 2012 fue publicada la Ley de Reforma parcial del Decreto Nº 6.243 con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social. La reforma versó sobre la (i) designación del Superintendente (artículo 29); (ii) la designación del Tesorero (artículo 38) y (iii) el régimen del Directorio (artículo 39).

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21. Régimen de la actividad deportiva En la Gaceta Oficial Nº 39.872 del 28 de febrero de 2012 fue publicado el Decreto N° 8.820, mediante el cual se dicta el Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, cuyo objeto es desarrollar el contenido normativo de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, en los siguientes temas: (i) organización y funcionamiento del Registro Nacional del Deporte, Actividad Física y Educación Física, (ii) condiciones para la inserción en el Sistema de Seguridad Social de las y los Atletas, (iii) condiciones de transmisión de mensajes audiovisuales de Servicio Público Deportivo y (iv) organización y funcionamiento del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física (artículo 1).

22. Régimen de las contrataciones públicas A. Registro Nacional de Contratistas En la Gaceta Oficial N° 39.995, correspondiente al 28 de agosto de 2012, la Comisión Central de Planificación publicó la Providencia DG/2012/C-0003, mediante la cual se establecen los Requisitos Legales, Técnicos y Financieros que deben presentar las personas naturales y jurídicas interesadas en inscribirse o actualizar sus datos por ante el Registro Nacional de Contratistas (RNC).

23. Régimen de la expropiación A. Determinación del justiprecio En la Gaceta Oficial N° 39.945, correspondiente al 15 de junio de 2012, se dictó el Decreto N° 9.050, con rango, valor y fuerza de Ley para la determinación del justiprecio de bienes inmuebles en los casos de expropiaciones de emergencia con fines de poblamiento y habitabilidad.

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El Decreto-Ley contiene reglas especiales para la determinación del justiprecio en casos de expropiaciones reguladas por el DecretoLey N° 8.005, por el cual se había dictado en 2011 la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda (Gaceta Oficial Nº 39.626 de 1 de marzo de 2011). Por ello, los criterios previstos en el Decreto N° 9.050, con rango, valor y fuerza de Ley para la determinación del justiprecio de bienes inmuebles en los casos de expropiaciones de emergencia con fines de poblamiento y habitabilidad, sólo aplicarán para aquellos procedimientos de expropiación que se inicien con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda. En efecto, El artículo 34 de la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda, al hacer referencia a bienes que pueden ser objeto de ocupación previa, de ocupación temporal y de expropiación como tal, remitirá la regulación del justiprecio de esos bienes a otra norma, en los términos siguientes: “Artículo 34 Justiprecio El justiprecio sobre los bienes a los que se refieren los artículos 27 y 28 de la presente Ley, se determinará con base en la tasa que establezca la normativa que se derive de su promulgación”.

Esa norma será el Decreto-Ley para la determinación del justiprecio de bienes inmuebles en los casos de expropiaciones de emergencia con fines de poblamiento y habitabilidad. Conforme a este Decreto-Ley, se fijan diversas reglas para la determinación del justiprecio de aquellos inmuebles que sean adquiridos por el Estado venezolano, a los fines del poblamiento y habitabilidad, en los casos de expropiación de emergencia, previstos en la Ley Orgánica de Emergencia para Terrenos y Vivienda. Tales reglas serían las siguientes:

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1. El justiprecio del inmueble se determinará utilizando como base de cálculo el último valor de compra de dicho inmueble, indicado en el respectivo documento de propiedad debidamente protocolizado (artículo 2). 2. En el supuesto que el documento protocolizado de compraventa del inmueble, tenga data inferior a un (1) año para el momento del inicio del procedimiento de expropiación de emergencia, se considerará como base de cálculo, la penúltima transacción registrada (artículo 2). 3. En caso que el documento de propiedad no exprese el valor del inmueble, por tratarse de donación, herencia, cesión de derechos, sentencia judicial, u otra causa, se tomará como valor referencial y fecha para el cálculo del justiprecio, lo expresado en el último documento (artículo 2). 4. Establecida la base de cálculo según las reglas previstas en el artículo 2, se actualizará el valor con base en (artículo 3): a) La variación del índice nacional de precios al consumidor (INPC), de acuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela (BCV). b) La tasa de interés pasiva nominal de los depósitos a plazo superiores a noventa (90) días capitalizable mensual, de acuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela (BCV). c) La tasa de interés activa nominal promedio ponderada, de acuerdo con lo publicado por el Banco Central de Venezuela (BCV). 5. El promedio aritmético simple de los valores obtenidos en los literales a), b) y c), será el justiprecio del inmueble.

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6. En ningún caso, podrán considerarse para el cálculo del justiprecio del inmueble, cualquier influencia o impacto generado por inversiones públicas o privadas realizadas en su entorno inmediato, ni las expectativas de rentabilidad derivadas de los usos establecidos por la ordenación territorial o urbanística (artículo 3). 7. En el procedimiento para determinar el justiprecio, se asegurará al propietario del inmueble objeto de adquisición por parte del Estado, el pago en términos justos de las cantidades de dinero invertidas en dicho inmueble (artículo 3). 8. Para determinar el justiprecio del inmueble, no se podrá considerar el precio de mercado o el valor de mercado (artículo 3). La aplicación del conjunto de las reglas señaladas podrían reducir sensiblemente el ámbito del justiprecio, y resultar por ello contraria a la exigencia de justa indemnización expresamente advertida por el artículo 115 de la Constitución, y con los criterios jurisprudenciales tradicionales en Venezuela, puesto que no permitiría que la actualización del precio del bien objeto de expropiación sea cónsono con los verdaderos índices inflacionarios que hayan afectado el valor de ese bien.

IV. Derechos Humanos 1. Régimen de la tenencia de armas En la Gaceta Oficial N° 39.928 del 23 de mayo de 2012 fueron publicadas tres Resoluciones conjuntas sobre esta materia. La primera será la Resolución Conjunta N° 090 y 022649, mediante la cual se prohíbe el ingreso y el porte de armas de fuego y municiones a todos los establecimientos, locales, instalaciones deportivas, plazas, parques u otros espacios donde se realicen espectáculos públicos, en todo el territorio nacional (artículos 1 y 2). 64

Crónica del Derecho Constitucional y Administrativo, 2012

Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios y funcionarias de los Cuerpos de Policía, de los Órganos de Seguridad Ciudadana y demás Organismos de Seguridad del Estado con funciones propias del Servicio de Policía, el personal de seguridad privada debidamente autorizado y en cumplimiento de sus funciones, el personal de seguridad adscrito a entes, instituciones, organismos públicos nacionales y sedes diplomáticas, cuando estén en cumplimiento de funciones específicas, debidamente autorizadas por la Dirección General de Armas y Explosivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (artículo 3). La segunda Resolución Conjunta sería la N° 091 y 022650, mediante la cual se prohíbe el porte de armas de fuego y municiones dentro de los linderos que delimitan el espacio de ejecución de obras civiles, ya sean públicas o privadas, y en sus adyacencias, en todo el territorio nacional (artículo 1). Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios y funcionarias de los cuerpos de policía, de los órganos de seguridad ciudadana y demás organismos de seguridad del Estado que ejerzan funciones propias del servicio de policía, el personal de seguridad privada debidamente autorizado y en cumplimiento de sus funciones, el personal de seguridad adscrito a entes, instituciones, organismos públicos nacionales y sedes diplomáticas, cuando estén en cumplimiento de funciones específicas, debidamente autorizadas por la Dirección General de Armas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (artículo 2). La tercera Resolución Conjunta en la materia sería la N° 092 y 022651, mediante la cual se prohíbe el ingreso y porte de armas de fuego y municiones, a los lugares de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, tales como bares, cantinas o tabernas, restaurantes, clubes nocturnos, clubes sociales y salones de baile, en todo el territorio nacional (artículos 1 y 2).

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Quedan excluidos de la aplicación de la Resolución los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los funcionarios y funcionarias de los Cuerpos de Policía, de los Órganos de Seguridad Ciudadana y demás Organismos de Seguridad del Estado con funciones propias del Servicio de Policía, el personal de las Empresas de Transporte de Valores o de Seguridad Privada, en cumplimiento de sus funciones, así como el personal de seguridad adscrito a entes, instituciones, organismos públicos nacionales y sedes diplomáticas, cuando estén en cumplimiento de funciones específicas, debidamente autorizadas por la Dirección General de Armas y Explosivos del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (artículo 3).

2. Derecho a la vida, la integridad personal y la protección por parte del Estado: Gran Misión a Toda Vida Venezuela El 10 de julio de 2012, el Presidente de la República mediante el Decreto N° 9.086, publicado en Gaceta Oficial N° 39.961 correspondiente al 10 de julio de 2012, creó la Gran Misión a Toda Vida Venezuela, con carácter de Misión de Estado, por su envergadura y la necesaria participación corresponsable de todos los Poderes Públicos en el cumplimiento del deber de garantizar seguridad al pueblo venezolano (artículo 1). El objeto de la Gran Misión a Toda Vida Venezuela constituye una política integral de seguridad pública, con alcance nacional, dirigida a garantizar el derecho a la vida, la integridad personal y la protección por parte del Estado, para el libre desarrollo de todas y todos, con la finalidad de transformar los factores de carácter estructural, situacional e institucional, generadores de la violencia y el delito, para reducirlos, aumentando la convivencia solidaria y el disfrute del derecho a la seguridad ciudadana, articulando entre medidas de prevención (intervenciones previas a la ocurrencia de hechos delictivos) y medidas de control penal ajustado a derecho (intervenciones post- ocurrencia delictiva), (artículo 2).

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3. Derecho a la educación A. Normativa y procedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo En la Gaceta Oficial N° 40.029, correspondiente al 16 octubre 2012, el Ministerio para la Educación Universitaria publicó la Resolución N°DM/N° 058, mediante la cual se establece la normativa y procedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo. La Resolución deroga a la Resolución por la cual se dicta el Régimen sobre la Organización y Funcionamiento de la Sociedad Educativa de Educación de Adultos (Gaceta Oficial Nº 36.327 del 5 de noviembre de 1997). El objeto de la Resolución será regular y desarrollar los principios, valores y procesos que garanticen una gestión escolar articulada, coordinada e integrada del Consejo Educativo en las instituciones educativas del subsistema de educación básica, de acuerdo a lo establecido en los principios y preceptos constitucionales de la República Bolivariana de Venezuela. Además, regula la planificación, ejecución, seguimiento, control, supervisión y evaluación de los diversos planes, programas, proyectos, actividades y servicios en el marco del Estado Docente y la Política Pública del Estado venezolano, sustentados en el humanismo social y en la doctrina bolivariana (artículo 1). Conforme al artículo 3 de la Resolución el Consejo Educativo es la instancia ejecutiva, de carácter social, democrática, responsable y corresponsable de la gestión de las políticas públicas educativas en articulación inter e intrainstitucional y con otras organizaciones sociales en las instituciones educativas. Ella es concebida como el conjunto de colectivos sociales vinculados con los centros educativos en el marco constitucional y en las competencias del Estado Docente. Sus integrantes actuarán en el proceso educativo de acuerdo con lo establecido en las leyes que rigen el Sistema Educativo Venezolano, fundamentada en la doctrina del Libertador Simón Bolívar.

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El artículo 7 regula todo lo referente a lo que se denomina como “Consejo Educativo”. Conforme al encabezado de esa norma, son órganos constitutivos del Consejo Educativo los Comité de Madres, Padres, Representantes y Responsables; Académico; Seguridad y Defensa Integral; Comunicación e Información; Ambiente, Salud Integral y Alimentación; Educación Física y Deportes; Cultura; Infraestructura y Hábitat Escolar; Estudiantes; Contraloría Social y, de otros que se consideren pertinentes, siempre y cuando su conformación sea impar. Así como, la directiva de la institución educativa, la cual tiene un solo voto en el proceso de decisión que defina esta instancia, desde la educación inicial hasta la educación media y todas las modalidades en el Subsistema de Educación Básica. Asimismo, pueden formar parte de esta instancia las personas naturales y jurídicas, voceros y voceras de las diferentes organizaciones comunitarias vinculadas con las instituciones educativas. La Resolución N° 58 supone la intervención del Estado o de la comunidad en aspectos que deberían reservarse a la libre determinación de la institución escolar. Así, por ejemplo, en el numeral 5 del artículo 7, sobre las funciones del Consejo Educativo, se señala que es competencia del Consejo Educativo “aplicar mecanismos de contraloría social en los aspectos curriculares y administrativos, que permitan de manera protagónica, participativa y corresponsable la evaluación de la gestión de planes, programas y proyectos educativos de las instituciones educativas oficiales y privadas, en correspondencia con el Proyecto Nacional Simón Bolívar y la política pública del Estado”. Conforme a esa norma, por ejemplo, se exige que la gestión de planes, programas y proyectos educativos de las instituciones educativas oficiales y privadas se realice conforme a un planteamiento ideológico predeterminado, que se encuentra definido en el “Proyecto Nacional Simón Bolívar”. Ello, por supuesto, podría implicar la pretensión se sujetar ideológicamente la enseñanza a la ideología del Gobierno, plasmada en el correspondiente Proyecto Nacional Simón Bolívar o en la política pública que en ese momento se impulse.

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En el mismo sentido, en el numeral 15 de esa sección sobre las funciones del Consejo Educativo se señalará que competente al Consejo Educativo “Coordinar esfuerzos entre las y los colectivos para asegurar en el ámbito escolar, familiar, comunitario y otras instituciones de carácter social, la educación en valores éticos, humanistas sociales, democráticos y los derechos humanos de acuerdo a lo establecido en el Plan Socioeconómico Nacional y las leyes promulgadas”. De nuevo, con esa norma se pretendería sujetar los contenidos educativos a lo que desde el Gobierno se considere como cónsono con el Plan Socioeconómico Nacional.

V. Poder judicial y control judicial de los poderes públicos 1. Justicia comunal En la Gaceta Oficial Nº 39.913 del 2 de mayo de 2012 fue publicada la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal, cuyo objeto es establecer las normas de organización y funcionamiento de la jurisdicción especial de la justicia de paz comunal, como ámbito del Poder Popular e integrante del sistema de justicia, para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, en la convivencia vecinal y comunitaria, así como para resolver los asuntos derivados del ejercicio del derecho a la participación ciudadana, relacionado con las actuaciones de las instancias y organizaciones del Poder Popular (artículo 1). Desde esa perspectiva, y también conforme al artículo 1 de la Ley, como un mecanismo abierto y flexible de descentralización a las comunidades y grupos vecinales organizados, se transfiere de los municipios a los ciudadanos y ciudadanas a través de las instancias y organizaciones del Poder Popular, la competencia de la justicia de paz comunal, como integrante del sistema de justicia, a los fines de coadyuvar en la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad. De acuerdo al artículo 2 de la Ley, la justicia de paz comunal comprende el ámbito de la justicia de paz, que promueve el arbitraje, la 69

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conciliación y la mediación para el logro o preservación de la armonía en las relaciones familiares, la convivencia vecinal y comunitaria; y el ámbito de las situaciones derivadas directamente del derecho a la participación ciudadana con relación a las instancias y organizaciones del Poder Popular, así como las generadas como producto del funcionamiento de estas. La elección del juez de paz comunal es realizada cada entidad local territorial, por iniciativa popular, considerando una base poblacional entre cuatro mil y seis mil habitantes, conforme al proceso electoral previsto en la propia Ley (artículo 4). El artículo 8 de la Ley establece cuáles son las competencias de los jueces de paz, entre las cuales se reconocen competencias en materia de naturaleza patrimonial (numeral 1), relación arrendaticia o propiedad horizontal (numeral 2), convivencia familiar y a la obligación de manutención (numeral 5), matrimonial (numerales 5 al 7), de los conflictos o controversias que se susciten entre los miembros de las organizaciones socio productivas de las comunidades (numeral 11), campañas educativas en materia de valores ciudadanos, de paz, convivencia ciudadana, derechos humanos y resolución de conflictos en las comunidades de su ámbito local territorial (numeral 15), entre otras.

2. Competencia de los Juzgados de Municipio para conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional con ocasión a la prestación de los servicios públicos El 13 de febrero de 2012 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó la Sentencia N° 23 mediante la cual declaró que los tribunales competentes para conocer en primera instancia de la acción de amparo constitucional interpuesta contra los Profesores pertenecientes a la Zona Educativa del Distrito Capital en ejercicio de sus funciones administrativas con ocasión al funcionamiento del servicio público a la educación privada que presta el Colegio “Juan Germán Roscio”, son los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 70

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Si bien el numeral 1 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de las demandas que se interpongan por la prestación de servicios públicos, la Sala aplicó lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esa Ley. Por ello, en la medida en la que a la fecha no han entrado en funcionamiento tales Juzgados, la Sala declaró que los tribunales competentes son los Juzgados de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Con el criterio señalado, la Sala ratificó el criterio expuesto en la sentencia N° 1058 de 28 de junio de 2011, caso Julio Angulo Peña y otros contra Directora Regional del Distrito Capital y de Coordinadora de eje del Distrito Capital de la Fundación Misión Sucre.

3. Competencia para conocer de demandas de nulidad contra actos dictados por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) Con la Sentencia N° 739 de fecha 21 de junio de 2012 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció que la competencia para conocer de las demandas de nulidad sobre los actos administrativos dictados por el BANAVIH deben ser conocidas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo y no por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. La decisión es consecuencia del criterio previamente sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 1771 de 28 de noviembre de 2011, según la cual los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) son de naturaleza social y no de naturaleza tributaria, en la medida en la que dichos aportes no tendrían como finalidad financiar al BANAVIH, sino contribuir a la seguridad social del trabajador en el acceso a una vivienda digna. Por ello, en su Sentencia la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluiría que “conforme al criterio sentado 71

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por la Sala Constitucional en la Sentencia de revisión, se reafirma que los aportes de los contribuyentes al Fondo de Ahorro para la Vivienda (FAOV) no se adecuan al concepto de parafiscalidad y que al estar excluidos expresamente por el Legislador del régimen aplicable a las cotizaciones y del sistema tributario, conforme a lo preceptuado en el artículo 110, de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social del año 2012 (Gaceta Oficial N° 39.912 de 30 de abril de 2012) y estar sometidos dichos aportes a la ley que rige la materia y demás normas de rango legal o sublegal, la Sala concluye que no le son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario” En consecuencia, según la Sentencia, la competencia para conocer de demandas de nulidad en contra de los actos administrativos que dicte el BANAVIH “corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por juicio breve”.

VI. Régimen de la ausencia del Presidente de la República 1. Ausencia del Presidente de la República En distintos momentos del año 2012 el Presidente de la República se ausentó del país, para cumplir tratamiento médico en la República de Cuba. La Constitución establece que la ausencia del territorio nacional por parte del Presidente de la República requiere autorización de la Asamblea Nacional o de la Comisión Delegada, cuando se prolongue por un lapso superior a cinco días consecutivos (artículo 235). De hecho, tal solicitud de autorización fue solicitada por el Presidente de la República en varias oportunidades durante el año 2012.

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Sin embargo, tales ausencias del Presidente ocasionaban otro problema a resolver. De acuerdo con el artículo 234 de la Constitución, las faltas temporales del Presidente de la República serán suplidas por el Vicepresidente Ejecutivo hasta por noventa días, prorrogables por decisión de la Asamblea Nacional por noventa días más. A partir de lo señalado en esa norma, la interpretación más ajustada a la Constitución sugería que tales ausencias del Presidente, debidas al tratamiento médico al cual se sometía en la República de Cuba, ocasionaban que el Vicepresidente Ejecutivo asumía de pleno Derecho el ejercicio de la Presidencia de la República cada vez que el Presidente se ausentara del territorio nacional. Como se verá a continuación, tal problema de interpretación se hizo particularmente notorio en diciembre de 2012.

2. Delegación de competencias En efecto, con ocasión del tratamiento médico al que debía someterse, el Presidente de la República dictó el Decreto N° 9.315 de 9 de diciembre de 2012, que sería publicado en la Gaceta Oficial N° 40.078 correspondiente al 26 de diciembre de 2012. A través de ese Decreto, el Presidente delegó en el ciudadano Nicolás Maduro, Vicepresidente Ejecutivo, el ejercicio de algunas de las atribuciones propias de la Presidencia, así como la firma de algunos actos señalados en el Decreto. Nótese que si bien el Decreto tiene como fecha el 9 de diciembre, no fue sino hasta el 26 de diciembre cuando fuere publicado en Gaceta Oficial. En todo caso, lo relevante de ese Decreto es que, indirectamente, asume que no se ha verificado una falta temporal una vez que el Presidente de la República ha salido del territorio nacional, puesto que en tal caso no sería necesario que el Presidente que va a ausentarse delegue competencias presidenciales en el Vicepresidente. Por el contrario, según la interpretación de la Constitución que realiza el Presidente de la República al dictar el Decreto, aún cuando se encuentre el Presidente fuera del país por estar sometido a un tratamiento médico, sigue ejerciendo la Presidencia, mientras que el Vicepresidente Ejecutivo 73

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sólo podrá ejercer aquellas competencias propias del Presidente que este le haya delegado.

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El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012 Carlos E. Weffe H. *

La parafiscalidad, auténtico fenómeno hacendístico que, paralelo a la disciplina financiera del ingreso y al rigor del tributo –en especial a la reserva legal– configura una noción esencialmente negativa 1 para el sistema tributario, dominó el escenario de la tributación en Venezuela en 2012. Algunas de sus figuras más emblemáticas fueron objeto de regulación en el período, ahondando el daño que su uso indiscriminado produce, y que con sobrado acierto describe Ferreiro Lapatza: “Se crea un sistema parafiscal independiente del sistema fiscal ordinario. Un sistema que no responde en la medida deseable a los principios de legalidad, capacidad y seguridad. Un conjunto de tributos, más que un sistema, desordenado, que impide su utilización como instrumento del Estado, que entorpece la utili*

1

Abogado (UCAB, 1997). Especialista en Derecho Tributario (UCV, 2003). Candidato a Doctor en Derecho (UCV, defensa de tesis pendiente). Profesor jefe de la cátedra de «Finanzas Públicas”, Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV). Profesor de la cátedra de «Ilícitos Tributarios”, Especialización en Derecho Tributario, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV). Profesor de la cátedra de «Problemas Federales y Municipales”, Escuela de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (Universidad Monteávila). Profesor de la cátedra «Taller de Derecho Constitucional y Administrativo”, Escuela de Derecho, Facultad de Derecho (UCAB). Profesor de la cátedra de «Actualidad Jurisprudencial en Materia Penal Tributaria”. Diplomado en Deberes y Derechos del Contribuyente. Centro Internacional de Actualización Profesional (UCAB). Ex profesor de postgrado del Instituto de Estudios Superiores de Administración (IESA), la Universidad Metropolitana, la Universidad Católica del Táchira, la Universidad Fermín Toro y la Escuela Nacional de Administración y Hacienda Pública. Ganador del Premio de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales (2011). Autor de 33 artículos y monografías publicadas en materia de Derecho penal tributario, Derecho constitucional tributario y Derecho constitucional. HOYOS JIMÉNEZ, Catalina; “Tributos Vinculados y Parafiscalidad”, en El tributo y su aplicación: perspectivas para el siglo XXI. Tomo I. Marcial Pons. Buenos Aires, 2008, p. 815; y FERREIRO LAPATZA, José Juan; Curso de Derecho Financiero Español. 18ª edición. Marcial Pons. Madrid, 1996, p. 315.

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zación del sistema fiscal, que impide cálculos económicos correctos, que aumenta, aunque sea disimuladamente, la presión fiscal sin responder a una idea coherente y que perturba, en definitiva, no sólo la actividad financiera del Estado, sino su total actividad administrativa, creando diferencias e intereses «privados” en los distintos organismos y cuerpos de funcionarios públicos” 2 .

Ello justifica que, en su mayoría, los comentarios contenidos en las líneas que siguen estén referidos, de una forma u otra, a la parafiscalidad como tendencia del Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2012. Pasemos a un resumen de las novedades normativas más importantes ocurridas durante ese año, necesariamente limitado por los condicionantes de espacio propios de un trabajo de este tipo.

I. Derecho Tributario Sustantivo A. El extraño caso de la contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos El 27 de febrero de 2012 3, el Ejecutivo Nacional reformó, con base genérica en la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se Delegan 4 , el Decreto-Ley que crea la Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos. La reforma, en sí misma, es puntual; modifica únicamente (i) la afectación de los recursos obtenidos por esta vía (artículo 2); y (ii) las formas de liquidación y pago de la obligación tributaria (artículo 10). Sin embargo, estos cambios justifican, aun brevemente, un comentario sobre los aspectos más controversiales de tan singular figura, en tanto 2

FERREIRO LAPATZA; Curso... p. 314.

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Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.009 Extraordinario, del 17 de diciembre de 2010.

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Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.871, del 27 de febrero de 2012.

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dichas modificaciones tienen su base, precisamente, en estas cuestiones.

1. Reserva legal tributaria, ¿reserva parlamentaria? La forma «legal” del tributo. La forma más antigua de reserva legal, en la acepción que hoy damos al concepto 5, es la propia de los tributos. En efecto, el principio de reserva legal tributaria tiene su origen, al menos por escrito, el 15 de junio de 1215, cuando en las praderas de Runnymede la nobleza arrancó del rey Juan Sin Tierra, bajo la coacción militar, la denominada Carta Magna 6 . Seguramente, esa es la causa por la que Moles Caubet identifica a las cargas tributarias como “la reserva legal más antigua”, a pesar de que el ilustre profesor español señala a la “Gloriosa”, la revolución incruenta de la Inglaterra de 1689, como origen histórico común de los “dominios reservados a la ley formal”, rebelión de la que surge, el 13 de febrero de ese año, el Bill of Rights, consagratoria de “una serie de verdaderos derechos limitativos de las prerrogativas del monarca” 7. La reserva legal tributaria forma, junto con otros derechos y garantías fundamentales, la que Moles Caubet llama con acierto la “reserva legal clásica”, que comprende, en su enumeración, los derechos que la Constitución de 1961 8 recogía como derechos individuales en el Capítulo III del Título III, que trataba de los deberes, derechos y garantías. Todos ellos conforman, como fácilmente puede deducirse 5

6

7 8

La reserva legal es, en palabras de MOLES CAUBET, la zona de “dominio de la ley formal”; esto es, el ámbito de regulación exclusiva de la ley, variable de un ordenamientoa otro, pero que por su naturaleza de mecanismo de protección de derechos fundamentales. MOLES CAUBET, Antonio; “El principio de legalidad y sus implicaciones”, en Estudios de Derecho Público. Compilado por Oswaldo ACOSTA-HOENICKA. Instituto de Derecho Público. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1997, pp. 283-291.

CASÁS, José Oswaldo; «Estudio Preliminar sobre los Aspectos Introductorios al Principio de Reserva de Ley en Materia Tributaria”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario en homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1994, p. 127. MOLES CAUBET; El principio... pp. 283, 285.

Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.357 Extraordinario, del 2 de marzo de 1984.

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de su enumeración 9, un estatuto de la dignidad humana 10 , que –como tal– sólo pude ser regulable por el propio ciudadano, a través de su consentimiento expresado por los órganos de representación política: en términos familiares al Derecho tributario, no puede haber imposición sin representación, “no taxation without representation”. No obstante, las necesidades del Estado moderno –desde 1914, con el estallido de la Primera Guerra Mundial– y, en particular, con la asunción de la noción de Estado Social 11en Latinoamérica, primero, con la Constitución mexicana de Querétaro de 1917, y Europa, después, con la Constitución alemana de Weimar de 1919, impusieron –dada la lentitud del proceso legislativo ordinario para atender las emergencias que situaciones excepcionales y de contingencia producen para perturbar la convivencia social– el eventual apoderamiento al Ejecutivo de funciones legislativas, relajando así excepcionalmente la separación de funciones que es base del sistema estatal 12 . 9

A saber, los derechos a: (i) la vida; (ii) el honor, la reputación y la vida privada; (iii) la libertad y la seguridad personales; (iv) la inviolabilidad del hogar doméstico; (v) la inviolabilidad de la correspondencia; (vi) el libre tránsito; (vii) la libertad religiosa; (viii) la libertad de expresión; (ix) la petición y oportuna respuesta al Estado; (x) el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva la defensa y al debido proceso; (xi) al juzgamiento por juez natural, y legalidad sancionatoria; (xii) asociación; y (xiii) reunión.

10 En el sentido de la igual consideración y respeto que merece todo ser humano, como piedra basal de cualquier sistema jurídico. DWORKIN, Ronald; Los Derechos en Serio. Traducción del original inglés por Marta GUASTAVINO. Ariel. Barcelona (España), 2002, pp. 388-389.

11 Cfr. PEÑA SOLÍS, José; Los Tipos Normativos en la Constitución de 1999. Colección Estudios Jurídicos Nº 14. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, pp. 34-35. Sobre la cláusula de Estado Social, además de la doctrina clásica en la materia –la cual nos abstenemos de referir en obsequio de la brevedad–, resulta de interesante y provechosa lectura la polémica que, en el marco del Seminario, han sostenido los profesores José Ignacio HERNÁNDEZ y Tomás ARIAS CASTILLO, en la que han terciado valiosamente por escrito los profesores Luis Alfonso HERRERA ORELLANA, Jesús J. ORTEGA WEFFE, Jesús María ALVARADO ANDRADE y Oscar GHERSI RASSI. Por todos, consúltese el website del Seminario, en http://bit.ly/9ZBhH5, 19 de febrero de 2013.

12 Cfr. WEFFE H., Carlos E; “Delegación Legislativa y Libertad. La Ley Habilitante de 2010, y su relación con la Libertad”, en Revista de Derecho Público N° 130. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012, pp. 51-83.

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Es sostenible, sin embargo, que el apoderamiento al Ejecutivo de funciones legislativas es incompatible con la naturaleza consensual del adecuado ejercicio del poder tributario. Como con acierto enseña Romero García, “[c]onfiar al Parlamento, a través del instrumento jurídico de la reserva de ley, la elección de la forma de imposición, garantizar la soberanía parlamentaria en materia tributaria, contribuye a dotar de coherencia a las decisiones tributarias”, en tanto la sede parlamentaria “aparece como única para dotar a la decisión tributaria de un carácter orgánico y sistemático en el ámbito del cuadro financiero”; la reserva parlamentaria, en definitiva, “además de autoimposición, sirve de vehículo a diversas exigencias de índole sustancial, como pueda ser la preservación de la unidad del ordenamiento y de una básica igualdad de posición de los contribuyentes, pero la finalidad última, su función legitimadora, con todos los matices que hoy exige el origen democrático del poder ejecutivo, continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes” 13. De lo dicho se sigue entonces que la llamada “contribución especial” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos, aun contando con lo peculiar de su conformación, en lo relativo a la naturaleza pública de sus sujetos pasivos 14 , no es susceptible –en nuestra opinión– de regulación a través de 13 ROMERO GARCÍA, Felipe; El valor sistema tributario: acerca de su integración entre los principios de la imposición. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz. Cádiz, 2005, pp. 267-269.

14 El artículo 29.1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 Extraordinario, del 31 de julio de 2008) regula, dentro de las formas que puede adoptar la descentralización funcional, aquella que denomina de “derecho privado”; personas jurídicas constituidas según el Derecho privado, que –en general– adoptan la forma empresarial en función de los objetivos perseguidos con su creación (fundamentalmente, intervención estatal en la economía), dado que normalmente la fuente fundamental de sus recursos proviene de su propia actividad, sea que el Estado participe como único accionista –según el artículo 105 de la Ley– o como accionista mayoritario, con una participación mayor al 50 % de las acciones, de acuerdo con el artículo 102 eiusdem. Por su parte, el artículo 6 del Decreto-Ley en comentarios define como sujetos pasivos de la “contribución especial” a (i) los exportadores de hidrocarburos líquidos, tanto naturales como mejorados, y sus derivados; y (ii) las empresas mixtas creadas de conformidad con la Ley Orgánica de Hidrocarburos (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.493, del 4 de agosto de

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legislación delegada; esto es, el Decreto-Ley que crea la tantas veces mencionada «contribución especial” es inconstitucional, por haberse dictado en violación –por errónea interpretación– de los artículos 203 y 236.8 de la Ley Fundamental.

2. Reserva legal y cumplimiento de la obligación tributaria. Condiciones de cumplimiento fijadas por la “Administración Tributaria” En el terreno de la práctica, la reserva legal tributaria se expresa a través de la regulación, por acto legal, de los elementos esenciales del tributo, por una parte; y de las modalidades de configuración de la obligación, por la otra. Dentro de esta segunda categoría –que comprende el tiempo y lugar de realización del hecho imponible, las condiciones de certeza, liquidez y exigibilidad de la obligación, etc.– destaca especialmente los modos de extinción de la obligación tributaria. Dicho sintéticamente, es la ley la que debe regular directamente las formas de cumplimiento o de extinción, en general, de la obligación tributaria, como fuente general de la obligación y sin posibilidad de delegación

2006), que vendan hidrocarburos o sus derivados a Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) o a sus filiales. Podría discutirse si, de acuerdo con el artículo 180 de la Constitución (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.908 Extraordinario, del 19 de febrero de 2009) tales sujetos, PDVSA y sus filiales en el primer caso, y las llamadas “empresas mixtas” en el segundo, son alguna de las “personas jurídicas estatales” a las que se extiende la inmunidad tributaria allí prevista. Como quiera que el fundamento de la inmunidad tributaria estatal es la ausencia de capacidad contributiva, en razón de la afectación total del patrimonio a la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican teleológicamente al tributo, no puede –en nuestra opinión– predicarse inmunidad de las formas de descentralización funcional de derecho privado, en tanto estas sí poseen, como agentes económicos en procura de lucro que son, la capacidad económica para soportar las cargas tributarias. No deja de ser curioso, al menos, que estructuras que, formal y funcionalmente, son parte de la Administración Pública sean sujetos pasivos de los tributos a cargo de esas mismas Administraciones, como lo es –en el caso de PDVSA, sus filiales y las empresas mixtas– la “contribución especial” en comentarios. Cfr. CONTRERAS QUINTERO, Florencio; “La industria nacionalizada del petróleo ante la tributación municipal y su incidencia”, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas N° 100. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1996, pp. 49-208.

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alguna al reglamentista, en razón del necesario consentimiento general al que nos referíamos en el sub acápite anterior 15. En este orden de ideas, es inconstitucional, por violatorio de la reserva legal tributaria en los términos de los artículos 317 de la Constitución y 3 del Código Orgánico Tributario, que el Decreto-Ley que regula la “contribución especial” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos disponga, en su artículo 10 –en su versión de 2012– que las “contribuciones” en comentarios serán “liquidadas” 16:(i) a través de resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de petróleo; y (ii) pagaderas en bolívares o en divisas, a pedido del sujeto activo, el FONDEN, a pesar de que la moneda de curso legal en Venezuela es el bolívar, según lo dispone el encabezamiento del artículo 318 de la Constitución 17 y el artí15 A la prohibición de marras se refiere el Parágrafo Segundo del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, cuyo texto dispone lo siguiente: “En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Tercero de este artículo. No obstante, cuando se trate de impuestos generales o específicos al consumo, a la producción, a las ventas o al valor agregado, así como cuando se trate de tasas o de contribuciones especiales, la ley creadora del tributo correspondiente podrá autorizar para que anualmente en la Ley de Presupuesto se proceda a fijar la alícuota del impuesto entre el límite inferior y el máximo que en ella se establezca”.

16 O más bien, pagadas. Confunde aquí el legislador el último paso de la determinación —la liquidación— con el acto de cumplimiento de la obligación tributaria, el pago. Según VAN DER VELDE, “en una clara y acertada utilización de conceptos, debemos aplicar el vocablo determinación para identificar a esa operación mediante la cual se busca precisar la existencia, o inexistencia, de la obligación tributaria, en cada caso en particular, con todos los elementos referidos al sujeto activo, al sujeto pasivo, a la base imponible, al monto de la deuda tributaria o liberación de esta, etc.; en tanto debemos limitar el uso de la expresión liquidación, al acto último de la «determinación tributaria”, como ya antes expresamos, a la cuantificación de la deuda tributaria, o su liberación, como resultado de aquel acto o proceso realizado”. VAN DER VELDE HEDDERICH, Ilse; «Determinación de la obligación tributaria”, en RAMÍREZ VAN DER VELDE, Alejandro (Compilador); In Memoriam Ilse van der Velde Hedderich. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2001, p. 6. 17 Encabezamiento del artículo 318, Constitución.- “Las competencias monetarias del Poder Nacional serán ejercidas de manera exclusiva y obligatoria por el Banco Central de Venezuela. El objetivo fundamental del Banco Central de Venezuela es

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culo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela 18 . Probablemente, la “excepción” del caso, criticable en nuestra opinión, tiene su fundamento en el artículo 104 de la Ley del Banco Central de Venezuela, que consagra –en el sentido del artículo 115 eiusdem– el efecto liberatorio del pago de cualquier obligación, pública o privada, en moneda de curso legal “sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago”.

3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario, a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídica de la exacción, y unidad de caja presupuestaria Ya desde hace algún tiempo, la doctrina venezolana ha venido denunciando la llamada “huida del Derecho tributario”. En resumen, el término denota el abuso del concepto de tributo, sea por extensión o por restricción, para lograr escapar “del conjunto de garantías, esencialmente constitucionales, dirigidas a la integración racional del sistema tributario” 19 y, debemos agregar, del sistema financiero público. De este modo, “[E]l razonamiento práctico permite ver aquello que se desdobla detrás del mero concepto legal para analizarlo desde un ángulo contextual y teleológico y no solo textual, para contribuir, entre lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria. La unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En caso de que se instituya una moneda común en el marco de la integración latinoamericana y caribeña, podrá adoptarse la moneda que sea objeto de un tratado que suscriba la República”.

18 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.866, del 16 de febrero de 2012. Su artículo 128 dispone lo siguiente: “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”.

19 Cfr. ROMERO-MUCI, Humberto; “Deconstruccionismo y la huida del Derecho Tributario. El caso de las contribuciones previstas en las leyes orgánicas de ciencia, tecnología e innovación y contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, en VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Obras Colectivas N° 3. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2006, p. 216.

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otros datos disponibles por el caso, en la determinación de la posible infracción de la institucionalidad jurídico tributaria, precisamente cuando la disfunción entre sustancia y forma puede adoptar niveles o grados de desvío causal mediante manipulaciones conceptuales que complican su entendimiento y aplicación” 20 .

El fenómeno en comentarios puede darse en situaciones extremas, de desnaturalización del concepto de tributo, donde se pretende calificar como prestaciones patrimoniales públicas no tributarias a auténticos tributos, a través del alejamiento sistemático de alguna de las notas esenciales al concepto de tributo, de manera de afirmar lo falso o negar lo verdadero: en el caso concreto, el carácter no tributario de una determinada prestación patrimonial pública establecida legalmente, medida cuantitativamente conforme a la capacidad contributiva del deudor y destinada a la satisfacción de necesidades colectivas 21; o bien mediante manifestaciones más sutiles, de manipulación parcial del concepto para que, sin negar naturaleza tributaria a la prestación patrimonial pública de que se trate, se logre alterar el régimen financiero y presupuestario del ingreso público que por esta vía se genera; esto es, para huir del Derecho presupuestario 22 . 20 ROMERO-MUCI; Deconstruccionismo... pp. 217-218.

21 “En el caso concreto, la falacia deconstructivista consiste en alejarse sistemáticamente del concepto de tributo a través de alguna de sus notas esenciales, en crear una disociación en alguno de los significantes, para pretender independizarse del significado como interrupción de la síntesis que implica el concepto tributario, marginando y fragmentando, precisamente haciendo aparecer lo inesencial como esencial, lo marginal como centralidad. Una falacia que pretende establecer el significado de un concepto a partir de una palabra aislada y no del contexto en el que se ubica. Una táctica de engaño que consiste en tomar ventaja de la premisa oculta que consiste en que lo aparente a nuestra conciencia es lo más real, verdadero, correcto y fundacional, esto es, la tendencia a considerar con mayor fortaleza aquello que está presente y no lo que está implícito o inclusive ausente a la observación no especializada o lo que es lo mismo, el efecto ontologizante del lenguaje legal (la ilusión según la cual la ley decreta la realidad,... es porque la ley lo dice: es un ‘aporte’ y no un ‘tributo’ porque la Ley ¡lo dice!)”. ROMERO-MUCI; Deconstruccionismo... pp. 218-219.

22 Como señala con acierto HOYOS JIMÉNEZ, “La historia de la parafiscalidad demuestra que la misma nació, no como una figura o especie tributaria, sino como un verdadero fenómeno hacendístico. «Parafiscal”, dentro de las finanzas públicas, era

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Es ese, sin más, el caso de la “contribución especial” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos. Se la califica legalmente de “contribución especial”, esto es, el tributo “cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el presupuesto de la obligación” 23 para, así, justificar la excepción al principio de unidad de caja presupuestaria con fundamento en el 34.4 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público 24 y afectar los fondos así recaudados al Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN), para garantizar el financiamiento de las Grandes Misiones creadas por el Ejecutivo Nacional, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones, agricultura, alimentos y en general para el desarrollo del sector productivo nacional 25; mas una lectura superficial del articulado del Decreto-Ley que ahora comentamos evidencia que pocos –o un apelativo que podía predicarse de cualquier ingreso percibido en forma «anormal” (al margen del principio de reserva de ley, por fuera del presupuesto, cobrado por organismos privados o «paraestatales”, etc.). Luego, cuando los teóricos y políticos advirtieron que tal fenómeno era dañino, trató de «cercarse” el fenómeno y ahí fue cuando trató de llegarse a un consenso sobre los casos en los cuales podía subsistir la parafiscalidad. Obviamente las respuestas en unos y otros ordenamientos fue distinta y creemos que por eso, cuando se acude a la literatura del Derecho comparado, se encuentran tan disímiles y acaso encontradas posiciones. En efecto, lo que para unos es parafiscalidad, para otros no lo es. [...] El resultado es que la parafiscalidad nos importa, primaria y principalmente, porque requiere control. Y si se quiere controlar, debemos partir de que la misma constituye un fenómeno hacendístico, no una figura tributaria”. HOYOS JIMÉNEZ; Tributos Vinculados... p. 812.

23 GIULIANI FONROUGE, Carlos M., GOMES DE SOUSA, Rubens y VALDÉS COSTA, Ramón; Modelo de Código Tributario. Preparado para el Programa Conjunto de Tributación OEA/BID. Unión Panamericana. Washington, 1968, p. 23

24 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.893, del 28 de marzo de 2012. El artículo 34.4. dispone lo siguiente: “No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingreso con el fin de atender el pago de determinados gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvo las afectaciones constitucionales. No obstante y sin que ello constituya la posibilidad de realizar gastos extrapresupuestarios, podrán ser afectados para fines específicos los siguientes ingresos: [...] 4.- El producto de las contribuciones especiales”. 25 Artículos 2 y 5 del Decreto-Ley que crea la Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos.

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ninguno– de los elementos configuradores de este tipo de tributo se dan en la práctica. Veamos. La contribución especial tiene tres caracteres esenciales, que dan contenido a la figura: (i) el hecho generador se configura a través de una actividad estatal realizada con fines generales; (ii) esa actividad debe proporcionar, simultáneamente, una ventaja particular al contribuyente; y (iii) el destino debe ser, necesaria y exclusivamente, el financiamiento de la actividad estatal de la que deriva el provecho que sirve de soporte económico al tributo 26 . Ninguno de estos requisitos se verifica en el caso de la contribución especial por precios extraordinarios y precios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos. En efecto: (i) el hecho generador se configura a través de una actividad privada del contribuyente, no vinculada en modo alguno con una actividad estatal: la venta a PDVSA o a sus filiales de hidrocarburos y sus derivados por las empresas mixtas, o bien la exportación de hidrocarburos y derivados, por parte de aquélla 27; (ii) la ventaja producto de la actividad, debe insistirse, no depende de una actividad estatal realizada con fines generales, sino de la intermediación propia del comercio entre el contribuyente de la “contribución especial” y un tercero; y (iii) en consecuencia, al no haber actividad estatal de la que derive el provecho que sirve de soporte económico al tributo en los términos antes mencionados, no puede haber el destino específico que la noción de contribución especial exige para configurarse. Así las cosas, lejos de una “contribución especial”, la naturaleza jurídica de la prestación patrimonial pública en estudio se corresponde, más bien, con la del impuesto, el tributo “cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal 26 VALDÉS COSTA, Ramón; Curso de Derecho Tributario. Depalma - Temis – Marcial Pons. Bogotá, 1996, p. 179.

27 Artículo 6 del Decreto-Ley que crea la Contribución Especial por Precios Extraordinarios y Precios Exorbitantes en el Mercado Internacional de Hidrocarburos.

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relativa al contribuyente” 28; esto es, la prestación patrimonial pública de fuente legal que se caracteriza por: (i) la vinculación del hecho generador con la capacidad económica –contributiva– del contribuyente; y (ii) la independencia entre el destino de la recaudación y la relación jurídica entre Estado y contribuyente 29. Con ello, queda en evidencia el verdadero propósito de la calificación que el Decreto-Ley en comentarios atribuye a la prestación patrimonial pública en comentarios: la huida del Derecho presupuestario, a través de la calificación de los ingresos públicos así generados como extraordinarios 30para, de esa guisa, lograr (i) excluir parcialmente a los ingresos patrimoniales y tributarios derivados de la venta de petróleo –que, como tales, son típicos ingresos ordinarios– del cálculo del situado constitucional que corresponde transferir a los Estados y a los Municipios según el artículo 167.4 de la Constitución 31; y (ii) excluir a los mismos ingresos de la regla de unidad de caja presupuestaria, bajo la

28 GIULIANI FONROUGE, GOMES DE SOUSA y VALDÉS COSTA; Modelo... p. 21. 29 VALDÉS COSTA; Curso... p. 104.

30 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.- “A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones: […] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos de manera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”. 31 Artículo 167.4, Constitución.- “Son ingresos de los Estados: […] 4. Los recursos que les correspondan por concepto de situado constitucional. El situado es una partida equivalente a un máximo del veinte por ciento del total de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, la cual se distribuirá entre los Estados y el Distrito Capital en la forma siguiente: un treinta por ciento de dicho porcentaje por partes iguales, y el setenta por ciento restante en proporción a la población de cada una de dichas entidades. // En cada ejercicio fiscal, los Estados destinarán a la inversión un mínimo del cincuenta por ciento del monto que les corresponda por concepto de situado. A los Municipios de cada Estado les corresponderá, en cada ejercicio fiscal, una participación no menor del veinte por ciento del situado y de los demás ingresos ordinarios del respectivo Estado. // En caso de variaciones de los ingresos del Fisco Nacional que impongan una modificación del Presupuesto Nacional, se efectuará un reajuste proporcional del situado. // La ley establecerá los principios, normas y procedimientos que propendan a garantizar el uso correcto y eficiente de los recursos provenientes del situado constitucional y de la participación municipal en el mismo”.

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forma de no afectación, ex artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público 32 .

B. El mismo “musiú” con diferente “cachimbo”. La “contribución” prevista en la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física La sabiduría popular ‒que por popular no es menos sabia‒ identifica las situaciones idénticas, aunque formalmente diferentes, con la expresión que encabeza este sub-acápite. Es ese, precisamente, el caso de la “contribución” que sirve de financiamiento al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, “regulada” originalmente en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física 33 y cuyo auténtico desarrollo se encuentra en su Reglamento Parcial N° 1 34 , junto con la regulación de la organización y funcionamiento del Registro Nacional del Deporte, Actividad Física y Educación Física, las condiciones para la inserción en el sistema de seguridad social de los atletas y las condiciones de transmisión de mensajes audiovisuales de servicio público deportivo 35. En efecto, la regulación de la “contribución” al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física evidencia la identidad de sus patologías con las de la contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos, comentadas en el acápite anterior. Analicemos esta 32 Artículo 34, Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.“No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingreso con el fin de atender el pago de determinados gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvo las afectaciones constitucionales”.

33 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.741, del 23 de agosto de 2011.

34 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.872, del 28 de febrero de 2012. 35 Objeto del Reglamento, según su artículo 1°.

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otra manifestación de la parafiscalidad 36 , siguiendo para ello el mismo esquema empleado anteriormente.

1. La forma “ legal” del tributo. Reglamento y reserva ¿legal? tributaria En tan solo tres artículos, la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física despacha la regulación de la “contribución” en comentarios, dejando escasamente normados buena parte de los elementos esenciales del tributo. En efecto, el artículo 68 de la Ley tipifica al tributo como aquella “contribución especial” pagadera por las “empresas” u otras organizaciones públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro, y que obtengan una “utilidad neta” o “ganancia contable anual” mayor o igual a 20.000 unidades tributarias; caracterización que, desde ya, evidencia ciertas lagunas en el tratamiento de la figura, que dan lugar a la confesa deslegalización de la regulación del tributo.

36 El abuso de las exacciones parafiscales como elementos de configuración del régimen tributario –en oposición a la noción de sistema, que según SCHMÖLDERS requiere de una racionalidad que estas exacciones niegan- conduce, en palabras de RUAN SANTOS, “al menoscabo de la legalidad tributaria y presupuestaria; atenta contra los principios de generalidad e igualdad de los tributos; incrementa el deterioro de la unidad de caja del sector público; disminuye el control financiero; genera incongruencias entre los tributos y atenta contra la unidad del sistema financiero del Estado”. No obstante, el rechazo de RUAN SANTOS a la incorporación de estas figuras en el sistema tributario no es absoluta: se debe reconocer, a su juicio, que las exacciones parafiscales “dentro de una concepción racional, es un instrumento financiero adecuado para el sistema de seguridad social y para la estricta compensación de los daños sociales y ambientales producidos por ciertas actividades económicas, siempre que se respete el principio de capacidad económica y el fin de los gravámenes, se proteja la economía nacional y se logre el bienestar de la población”. RUAN SANTOS, Gabriel; El impacto institucional de las exacciones parafiscales. Trabajo Monográfico N° 1. Colección Jurídica Araque Reyna. Ediciones Liber. Caracas, 2008, p. 103; y SCHMÖLDERS, Günther; «Sistema y Sistemática Impositivos”, en GERLOFF, Wilhelm y NEUMARK, Fritz (Coordinadores); Tratado de Finanzas. Tomo II. Biblioteca de Ciencias Económicas. Sección Economía Política. El Ateneo. Buenos Aires, 1963, p. 301. En un sentido similar al expuesto por RUAN SANTOS se expresan ABACHE CARVAJAL, Serviliano y BURGOS-IRAZÁBAL, Ramón; «Parafiscalidad, sistema tributario y Libertad”, en Revista de Derecho Tributario N° 140. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2013, pp. 104-123.

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a. Sujetos pasivos. Empresa y unidad económica De un lado, en lo relativo al elemento subjetivo del hecho generador ‒o dicho de otro modo, los sujetos pasivos‒ la tipificación legal hace referencia a dos categorías: las “empresas” y las “otras organizaciones públicas y privadas”. Parece claro, en principio, que las personas naturales no están sujetas a la contribución en comentarios, en tanto estas, como “individuos de la especie humana” 37, no pueden individualmente ser considerados “empresas”, ni “otras organizaciones públicas o privadas”. Pero colectivamente sí pueden serlo, como lo enuncia ‒en términos generales‒ el artículo 19.3 del Código Civil, al enumerar como “personas jurídicas y por lo tanto, capaces de obligaciones y derechos” a “[l] as asociaciones, corporaciones y fundaciones lícitas de carácter privado”, que adquirirán tal personalidad jurídica “con la protocolización de su acta constitutiva en la Oficina Subalterna de Registro del Departamento o Distrito en que hayan sido creadas, donde se archivará un ejemplar auténtico de sus Estatutos”. Dicho de este modo, pareciera entonces que la definición legal de los sujetos pasivos de la “contribución” se circunscribe a las personas jurídicas, en los términos del artículo previamente citado. No obstante, sabido es que las nociones modernas de “empresa” y de “organización” no se limitan a aquellas a las que el Derecho les reconoce personalidad. Como dice Etcheverry 38: “Si deseamos tener una visión integral y real de la empresa, debemos remitirla a algún modo de organización, a un modelo socioeconómico de estructura dinámica y sistémica que envuelve una actividad concreta, en la cual convergen un riesgo, una dirección unificada, componentes humanos diversos, medios y fin, que permiten aplicar tal concepto a una serie de variantes operativas”.

37 Según el artículo 16 del Código Civil (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.990 Extraordinario, del 26 de julio de 1982). 38 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal; “La empresa en el Código de Comercio y en el derecho venezolano”, en Centenario del Código de Comercio de 1904. Tomo I. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2004, pp. 136-137.

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Así entendida, la empresa consiste en “una organización de hombres que mediante trabajo y capital persigue la producción de bienes o servicios en forma eficiente y según las necesidades de la comunidad ” 39, consideraciones que ‒en este contexto‒ son perfectamente extensibles a las que la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física llama “organizaciones”, al menos en sentido económico: son estas las que podrían obtener la utilidad neta que constituye medida de la capacidad contributiva en la “contribución” de marras. Ahora bien, como tal “organización de hombres”, el Derecho puede reconocer o no personalidad jurídica a la empresa, sin que por ello se vea afectada su naturaleza de centro de imputación de actos económicos y de sus resultados, o dicho de otro modo, de capacidad contributiva. Común es el caso, en el Derecho mercantil, de las llamadas sociedades irregulares o de hecho, en las que ‒por la falta de cumplimiento de los requisitos necesarios‒ no ha adquirido personalidad jurídica 40 , si bien existe, opera y persigue el cumplimiento de su objeto social en la práctica 41; de lo que deriva, si bien el reconocimiento de la existencia de una comunidad 42 , la inexistencia de la personalidad jurídica a los efectos del Derecho mercantil. No necesariamente ocurre lo mismo en el Derecho tributario: como dice Etcheverry, “[c]ada disciplina ve en la empresa algo distinto: el Derecho Comercial ve una actividad; en el Derecho Tributario, la empresa 39 ETCHEVERRY; La empresa... p. 139.

40 Según el artículo 219 del Código de Comercio (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 475 Extraordinario, del 22 de diciembre de 1955), en concordancia con el artículo 1.651 del Código Civil.

41 ACEDO MENDOZA y ACEDO DE LEPERVANCHE distinguen entre unas y otras. Según su clasificación, las sociedades de hecho serán aquellas en las que se reconoce la existencia efectiva de una sociedad afectada por un vicio de cualquier clase; mientras que las sociedades irregulares serán aquellas en las que el vicio que impide la adquisición de personalidad jurídica “se refiere a la forma y publicidad: propiamente falta de registro y publicidad. En ese caso pueden darse todos los requisitos y exigencias de la sociedad anónima, pero falta el registro y publicación. Como puede apreciarse, la sociedad irregular es una especie del género sociedad de hecho”. ACEDO MENDOZA, Manuel y ACEDO DE LEPERVANCHE, Luisa Teresa; La sociedad anónima. Ediciones Schnell. Caracas, 1985, p. 139.

42 Según los artículos 759 a 770 del Código Civil.

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es un ente generador y acumulador de riqueza sobre el cual debe caer el poder fiscal; distinta es la percepción del Estado, del Derecho Administrativo, del Laboral y del Civil (para este, la empresa es un bien)” 43. Para nuestra disciplina, la noción relevante a los fines de la sujeción pasiva al tributo, allende la de personalidad jurídica, es la que podríamos llamar de “unidad económica”, o de “centro de imputación económica”; la presencia de capacidad contributiva derivada de la organización de medios de producción para perseguir un fin económico, nota común a las nociones de “sociedad” 44 y de “empresa”, en los términos antes expuestos, diferenciable de la capacidad contributiva individual de cada una de las personas que integran dicho centro de imputación 45. Así lo establece el artículo 22.3 del Código Orgánico Tributario 46 , cuando extiende la condición de contribuyentes a quienes realicen el hecho imponible bajo la forma de “entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional ”. Dicho lo anterior cabe preguntarse si, cuando la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física tipificó subjetivamente el hecho imponible de la “contribución” en comentarios bajo la forma de empresas o cualquier otra organización pública o privada, se refirió también a estas entidades o colectividades que, aun sin tener personalidad jurídica, constituyan un centro de imputación de capacidad contributiva, bajo la forma de la percepción de una “utilidad 43 ETCHEVERRY; La empresa... pp. 140-141.

44 Artículo 1.649, Código Civil.- “El contrato de sociedad es aquel por el cual dos o más personas convienen en contribuir, cada una con la propiedad o con el uso de las cosas, o con su propia industria, a la realización de un fin económico común”.

45 “Puede afirmarse, como conclusión primaria, que el concepto de sujeto pasivo tributario es independiente del concepto de personería jurídica ‒o moral‒ otorgada o reconocida por el derecho privado. Es frecuente que coincidan, pero hay excepciones aun dentro de este sector, por ejemplo, las sociedades irregulares y en formación. // En el campo del derecho tributario contemporáneo esa independencia se ha generalizado reconociendo la naturaleza de sujetos a otros agrupamientos humanos u organizaciones económicas que presentan rasgos unitarios, tengan personería jurídica o carezcan de ella, aunque con soluciones variables (empresas, filiales de sociedades extranjeras, establecimientos permanentes o sucursales, consorcios)”. VALDÉS COSTA; Curso... pp. 325-326. 46 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, del 17 de octubre de 2001.

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neta” mayor o igual a 20.000 U. T. En este sentido, el artículo 3.5 del Reglamento define ‒he allí el problema, a los ojos de la reserva legal tributaria‒ a los sujetos pasivos de la “contribución” en un sentido restrictivo, limitando la noción a las personas jurídicas: “A los efectos del presente Reglamento, se precisan las siguientes definiciones: [...] 5.- Sujetos Pasivos del Aporte Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física: Son las personas jurídicas que realizan actividades económicas en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, cuya utilidad neta o ganancia contable anual sea igual o superior a veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T.)”.

Si bien ab initio la disposición reduce de manera importante el ámbito subjetivo de imposición, en tanto lo limita a los entes colectivos dotados de personalidad jurídica, no es el Reglamento el lugar para ello. De acuerdo con los límites a la emisión normativa en materia tributaria previamente enunciados, la regulación integral de los elementos esenciales del tributo está reservada al Parlamento, como expresión del consentimiento popular sobre las cargas tributarias de todo tipo; se reproduce, así, la huida de la reserva legal que caracteriza a estas nuevas formas de parafiscalidad que plagan al sistema tributario venezolano de nuestros días. b. Base imponible. ¿Utilidad neta? ¿Ganancia neta anual? De otro lado, la patología en comentarios se muestra en la manifiesta ambigüedad que rodea el concepto utilizado por la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física para definir la base imponible de la «contribución”: la utilidad neta o la ganancia contable. El texto legal omite toda precisión del concepto, pretendiendo dejar campo libre al reglamentista para que sea este, y no el legislador, quien defina la base imponible del tributo en comentarios. De acuerdo con el artículo 3.6 del Reglamento, la utilidad neta o ganancia contable es:

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“[L]a utilidad contable del ejercicio que se utiliza para la declaración anual del impuesto sobre la renta, de las entidades económicas obligadas por la Ley a realizar aportes al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, disminuyendo el gasto por este concepto, si existiese, y la misma se empleará como base de cálculo para el aporte establecido en el Artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física”.

Se omite así el hecho de que ya el legislador, en la Ley de Impuesto sobre la Renta 47, definió los conceptos de utilidad neta y de ganancia contable a los fines del Derecho tributario. Según la caracterización legal, son enriquecimientos netos “los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorial del ajuste por inflación previsto en esta Ley” 48; y es también renta neta, esta vez de fuente contable, “aquella aprobada por la Asamblea de Accionistas y con fundamento en los estados financieros” 49, concepto que ‒en principio‒ supone en sí mismo la deducción del gasto del impuesto sobre la renta pagado en el ejercicio económico de que se trate 50.

47 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.628, del 16 de febrero de 2007. 48 Según el artículo 4 de la Ley.

49 Según el artículo 66 de la Ley.

50 No obstante, Atencio Valladares apunta certeramente las dificultades ínsitas a la noción de “ganancia contable”, considerando que de acuerdo con la Norma Internacional de Contabilidad N° 12 se define a la ganancia contable como el resultado económico-contable del ejercicio antes de deducir el gasto de impuesto sobre la renta, mientras que ‒en general‒, las mismas Normas utilizan los términos “utilidad neta” y “ganancia neta” como expresiones sinónimas, significando el mismo resultado económico-contable luego de deducido el gasto de impuesto sobre la renta para el ejercicio. Atencio Valladares, Gilberto; “Aspectos tributarios de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física”, en Cuestiones Jurídicas. Revista de Ciencias Jurídicas de la Universidad Rafael Urdaneta. Vol. 5, N° 2. Universidad Rafael Urdaneta. Maracaibo, 2011, p. 130, en pie de página.

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Así, resulta incomprensible cómo el legislador no optó por (i) definir expresamente la base imponible de la «contribución” en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física; o por (ii) reenviar dicha definición a alguna de los conceptos de renta neta contenidos en las normas antes descritas, en especial a la del artículo 66 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que es muy similar a la finalmente adoptada por vía reglamentaria, deslegalizando así al tributo y viciándolo de inconstitucionalidad, por violación del artículo 317 de la Ley Fundamental. c. El tema del descargo del 50 % de la contribución para financiamiento de proyectos propios del contribuyente, determinado reglamentariamente Por su parte, una nueva manifestación de la masiva deslegalización del tributo de marras radica en la absoluta indeterminación en la que el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física deja la regulación de las formas de cumplimiento del “aporte”, específicamente en lo relativo a la posibilidad de “descargo”del 50 % de la «contribución especial” en comentarios a través del financiamiento de proyectos propios del contribuyente como créditos a la cuota a pagar 51, de una forma muy similar a la que preveía la hoy derogada Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación. En efecto, el tercer aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física permite a los sujetos 51 Así los califica Romero-Muci, cuando analiza el régimen de las «inversiones” a las que se refería la derogada Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.242, del 3 de agosto de 2005). En un primer momento, apenas instituido el tributo objeto de estos comentarios, Romero-Muci calificaba a las «inversiones” como mecanismo alternativo, junto con el pago en dinero al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, del cumplimiento de la obligación tributaria; algún tiempo después, Romero-Muci cambió su opinión, y pasó a considerar a las tantas veces mencionadas “inversiones” como anticipos a cuenta de la obligación, como se señala en el texto principal. Cfr. Romero-Muci; Deconstruccionismo… p. 239; y Romero-Muci, Humberto; “Aspectos Tributarios en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación”, en Valera, Irene de (Coordinadora); Comentarios sobre la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación (LOCTI). Serie Eventos N° 26. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 2008, pp. 64-65.

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pasivos de la exacción parafiscal en comentarios, instrumentar como forma de anticipo a cuenta de cumplimiento de la obligación tributaria la ejecución de proyectos propios del contribuyente, “propendiendo al desarrollo de actividades físicas y buenas prácticas, y para el patrocinio del deporte, con sujeción a los lineamientos que al respecto emita el Instituto Nacional de Deportes”, cuestión que desarrolla íntegramente –he ahí, nuevamente, el problema– en el Reglamento Parcial N° 1 de la Ley. Dicho Reglamento, en apenas tres artículos, regula el mecanismo, que él califica como alternativo, del cumplimiento de la obligación tributaria en comentarios. En este sentido, el artículo 53 del Reglamento, en la única norma que contiene alguna referencia concreta a las condiciones y requisitos bajo las cuales pueden estructurarse y ejecutarse los mentados proyectos, somete la ejecución de proyectos deportivos a “los lineamientos de asignación que emita el Ministerio del Poder Popular para el Deporte o el Instituto Nacional de Deportes, y sólo aquellos proyectos que estén cargados en su banco de proyectos”, configurándose así, sin más, la grosera deslegalización denunciada. d. Deslegalización, seguridad jurídica y periodicidad del tributo. El primer “período” de vigencia de la “contribución especial” al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física De otro lado, la definición legal de la “contribución especial” hace repetidas alusiones al carácter periódico del tributo en comentarios, si bien la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física no lo señala expresamente. En efecto, el segundo aparte del artículo 68, el artículo 90 y la Disposición Transitoria Octava de la Ley hacen referencia al ejercicio fiscal y a la ganancia contable anual, con lo que –en principio– la Ley define una periodicidad anual para el tributo. Sin embargo, la Ley guarda silencio respecto de la forma de computar dicho “ejercicio fiscal”, o la anualidad a la que sus disposiciones se refieren, a pesar de que la determinación del período resulta esencial a los fines de precisar la aplicación temporal de la “contribución especial”, e incluso su vigencia. Las opciones, de acuerdo con una inter95

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pretación sistemática del ordenamiento, pasan por (i) el año natural, comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de cada año; o (ii) el ejercicio económico, tomando en cuenta que, de acuerdo con los artículos 212 a 214 del Código de Comercio, las sociedades mercantiles –contribuyentes del tributo, según lo expuesto– tienen la posibilidad de definir, a través de su Documento Constitutivo Estatutario, el ejercicio anual que servirá de base para la medición económica del resultado operativo del negocio que constituya, en cada caso, el objeto de la sociedad. En este sentido, el artículo 8 del Código Orgánico Tributario 52 dispone que las normas referentes a la existencia y cuantía de tributos que se determinen y liquiden por períodos rigen desde el primer día del período respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley, lo que en este caso tiene lugar el 23 de agosto de 2011. En consecuencia, pueden presentarse dos escenarios: (i) Para aquellos sujetos pasivos cuyo ejercicio económico coincida con el año civil, el tributo aplicará, con todas sus consecuencias, desde el 1° de enero de 2012, primer día del primer período del contribuyente luego de la entrada en vigencia de la Ley; o (ii) Para aquellos sujetos pasivos con un ejercicio económico irregular, el tributo aplicará –con todas sus consecuencias– desde el primer día del ejercicio económico que se inicie luego del 23 de agosto de 2011. A modo de ejemplo, si una sociedad mercantil tiene un ejercicio económico comprendido entre el 1° de agosto de un año y el 31 de julio del siguiente, entonces la «contribución especial” de marras aplicará al ejercicio económico iniciado el 1° de agosto de 2012.

52 Artículo 8, tercer aparte, Código Orgánico Tributario.- “Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por períodos, las normas referentes a la existencia o cuantía de la obligación tributaria regirán desde el primer día del período respectivo del contribuyente, que se inicie a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de este artículo”.

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No obstante, la disposición transitoria octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física contradice lo previamente expuesto, en franca violación del principio de irretroactividad de la ley 53 en materia tributaria 54 , pues pretende someter a la “contribución especial” a las empresas que perciban una ganancia neta contable superior a 20.000 U.T., en proporción de los meses que restan del ejercicio económico del contribuyente en curso. En efecto, dicha disposición establece: “El artículo 68 de esta Ley adquiere vigencia desde el momento de la publicación del presente cuerpo legal en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales”.

Como puede verse, la redacción es sumamente confusa. Ella establece que los “aportes” se pagarán (i) en proporción a los meses de vigencia de la Ley, considerando el inicio y fin del ejercicio económico de los aportantes; pero, a la vez, dice que tal prorrateo se hará (ii) durante el “primer año de vigencia” de la Ley, esto es, desde el 23 de agosto de 2011 al 23 de agosto de 2012, lo cual no guarda relación con el inicio o fin de los ejercicios económicos del contribuyente, en uno u otro sentido. Tal oxímoron permitiría predicar la inaplicabilidad de la disposición transitoria en comentarios, de modo que pasaría a regir directamente, para el caso concreto, las reglas de validez temporal de la ley tributaria contenidas en los artículos 24 y 317 de la Constitución, en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario; o en 53 Artículo 24, encabezamiento, Constitución.- “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”.

54 Artículo 317, cuarto aparte, Constitución.- “Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos. Esta disposición no limita las facultades extraordinarias que acuerde el Ejecutivo Nacional en los casos previstos por esta Constitución”.

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otras palabras, que los “aportes” sólo se causarán a partir del primer día del ejercicio económico siguiente a aquél en el que entró en vigencia la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física. En efecto, el parágrafo cuarto del artículo 317 de la Constitución prevé que “Toda ley tributaria fijará su lapso de entrada en vigencia. En ausencia del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos”, como medio de concreción del principio de seguridad jurídica, ex artículo 299 de la Constitución 55, de modo que permita a los particulares anticipar el efecto jurídico y económico de sus actuaciones en el tiempo, pues como con acierto indica García Novoa, “la mención expresa que la Constitución hace a la seguridad jurídica conlleva la consagración de la misma como principio. Desde el punto de vista dogmático, eso significa que la seguridad jurídica, al igual que otros principios incorporados a la Constitución, deviene definitivamente constituida en fuente del Derecho y dotada de obligatoriedad ” 56 . En materia tributaria, la seguridad jurídica se traduce en un mandato de previsibilidad respecto de los efectos que la exacción de que se trate tendrá sobre el patrimonio particular; así, es necesario –por mor de la seguridad jurídica- que el particular haya sido advertido previamente de la ablación patrimonial que la futura aplicación del tributo supondrá para él, de modo que -en semejanza al fin preventivo general propio de las normas sancionatorias, instrumentado en el apotegma nullum crimen, nulla pœna sine lege prævia- la persona tenga

55 Artículo 299, Constitución.- “El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lograr una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática participativa y de consulta abierta”. 56 García Novoa, César; El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Marcial Pons. Madrid, 2000, pp. 39-40.

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la posibilidad de adaptar su conducta a la nueva norma, o lo que es lo mismo, nullum tributum sine lege prævia. En este sentido, el artículo 317 de la Constitución complementa las reglas generales de validez temporal de la ley tributaria garantizando la previsibilidad de la norma tributaria, de forma que garantizar que esta no tenga un efecto económico inmediato –y por tanto, imprevisible- en el patrimonio particular: toda ley tributaria deberá establecer un término previo –una vacatio legis- previa a su efectiva vigencia, que la propia Constitución –y con ella, el artículo 8 del Código Orgánico Tributario- estiman, supletoria y razonablemente en 60 días contados a partir de la publicación del texto legal 57. Así las cosas, resulta obvia la transgresión a la seguridad jurídica, a la certeza de la norma tributaria y a la irretroactividad de sus mandatos cuando la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física prevé literalmente la entrada en vigencia del texto normativo con su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en tanto la norma olvida la garantía, protegida constitucionalmente, de la previsibilidad de la afectación patrimonial que acompaña al tributo 58 .

57 En este sentido, la SSC 906/2001 de 1º de junio, caso Distribuidora Baibery Sun 2002, C. A. v. República, señala que el plazo de 60 días al que se refieren los artículos 317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario sólo resulta aplicable en caso de silencio del legislador respecto de la vigencia de la ley tributaria. Consultada el 27 de mayo de 2014 en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/906-010601-00-2129.HTM. Igualmente, la SSC 1.252/2004 de 30 de junio, caso José Andrés Romero Angrisano, identificó a la seguridad jurídica en materia tributaria con la previsibilidad del contenido de la norma fiscal, en los siguientes términos: “toda medida que afecte las cargas tributarias de los contribuyentes debe ser predecible, esto es, que ninguna medida que transforme el marco jurídicotributario en detrimento de los contribuyentes puede ser imprevista, pues, de ser así, se impediría a los contribuyentes la planificación del correcto cumplimiento de sus obligaciones tributarias sin desequilibrio de su desempeño económico. En consecuencia, toda medida inesperada, aunque contara formalmente con cobertura legal, haría excesiva e, incluso, desproporcionada la carga pública tributaria”. Consultada el 27 de mayo de 2014 en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/1252-300604-02-0405..HTM.

58 Así lo cree Atencio Valladares; Aspectos... p. 131.

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Sin embargo, tal interpretación debería matizarse, en opinión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Según la Sala, la seguridad jurídica en materia tributaria únicamente supone la necesidad de la aplicación de la ley fiscal a los períodos económicos del contribuyente iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma, aun cuando el plazo que medie entre un hecho y el otro se resuma en un instante, sin que la vacatio legis de la que hablan la Constitución y el Código Orgánico Tributario sea en sí suficiente para la protección de la seguridad jurídica. Dicho en los términos de la Sentencia: “[L]o que se exige no es una vacatio legis, sino que la nueva legislación, aun cuando entre en vigencia, no rija el período fiscal en curso, sino los que han de comenzar durante la vigencia de esa normativa, de manera que se respete el principio de certeza y de confianza legítima en materia tributaria. En otros términos, lo importante es que aquellos tributos que graven actividades económicas que se realizan en períodos fiscales concretos, no se apliquen a los períodos fiscales que ya estén en curso, sino que rijan, al menos, a partir del período que se inicie luego de su entrada en vigencia”.

Llama la atención el fundamento de la Sala para la afirmación anterior: “Esa finalidad de certeza y confianza que se busca con la aplicación de la ley a períodos fiscales que hayan de iniciarse durante su vigencia, no se logra únicamente a través de la vacatio legis a que hace referencia el demandante. Piénsese en el caso de un ejercicio fiscal que se inicie el 1º de enero de cada año, y en el curso del cual (vgr. en el mes de junio) se modifica, como en este caso, la Ley de Impuesto sobre la Renta, que establece –hipotéticamente también– una vacatio legis de 60 días pasados los cuales comenzará a regir la Ley. En ese supuesto, la vacatio legis no garantizará la protección de la confianza y certeza, pues la ley entrará en vigencia en agosto y habrá de aplicarse al ejercicio fiscal en curso, al que aún le quedan cinco meses, con la consecuente modifica-

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ción de las condiciones tributarias que existían cuando se inició ese período” (Subrayado nuestro).

En consecuencia, parece posible deducir que, de acuerdo con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la “mera” aplicación de la vacatio legis, sin más, podría suponer –como de hecho lo supone la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física– la aplicabilidad de la norma tributaria al ejercicio fiscal en curso, razón por la cual –siguiendo la línea argumental de la Sala, si bien con fundamentos distintos– es necesario garantizar que esta –la ley tributaria– se aplique a los períodos iniciados bajo su vigencia; esto es, en el caso de marras, los ejercicios económicos iniciados luego del 23 de agosto de 2011. Existe, no obstante, una posibilidad –si bien remota– de salvar la constitucionalidad de la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física. Podría sostenerse, si bien es discutible que esa haya sido la intención del legislador, que cuando la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física estableció que su artículo 68 adquiere vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y que “durante su primer año de vigencia, los sujetos contribuyentes realizarán el aporte correspondiente en proporción a los meses de vigencia de la ley, considerando en cada caso el inicio y fin de sus respectivos ejercicios fiscales”, se previó la creación de un período fiscal breve, que se iniciaba, por mor de la certeza y de la seguridad jurídica asociadas a la exacción tributaria, a los 60 días contados desde la publicación de la Ley, por aplicación directa de los artículos 317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario, y que terminaba al cierre del ejercicio económico de cada contribuyente. En este caso, el primer período de vigencia de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física es un período extraordinario menor a un año; mientras que para los siguientes períodos, estos serán coincidentes con el ejercicio económico del contribuyente. De ser así, podría entenderse que la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física no pretende ser aplicada a ejercicios econó101

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micos que se encuentran en curso, base sobre la cual podría sustentarse la afirmación de acuerdo con la cual no habría, en este caso, violación del artículo 8 del Código Orgánico Tributario, siempre y cuando, en el sentido de lo previamente expuesto, la norma tributaria garantice su previsibilidad y, con ella, la posibilidad de conocimiento previo y de adaptación a su contenido cuya garantía constitucional es, precisamente, la vacatio legis a la que se refieren los artículos 317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario. De tal modo, interpretar la Disposición Transitoria Octava de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física en el sentido de admitir su aplicación al remanente del ejercicio económico del contribuyente ya en curso por el resto de 2011 es únicamente posible, constitucionalmente hablando, si se reconoce al particular el plazo necesario para ajustarse a la nueva carga tributaria: esto es, luego de transcurrida la vacatio legis de 60 días prevista constitucionalmente y a pesar de que la Disposición Transitoria Octava prevé la vigencia inmediata de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, para –así– salvaguardar la constitucionalidad de la norma transitoria en comentario y conciliarla con las garantías ínsitas a la seguridad jurídica en materia tributaria, en los términos ya indicados. Con base en el razonamiento previo, la vigencia de la “contribución especial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física habría quedado diferida en el tiempo hasta el 22 de octubre de 2011. Sin embargo, la práctica supuso lo contrario: la aplicación inmediata e imprevisible de la normativa en comentarios, con lo que en concreto se produjeron las violaciones constitucionales y legales denunciadas, con grave perjuicio patrimonial para los sujetos pasivos de la exacción parafiscal en comentario. e. Deslegalizada, hasta la autodeterminación del tributo. Prórroga para la declaración y pago de la “contribución especial” para 2012. El grave atentado a la certeza y previsibilidad de las cargas tributarias denunciada en el punto anterior, a través de la aplicación retroactiva 102

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de la “contribución especial ” al Fondo para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física se revirtió contra la propia Administración que la promovió, “ forzándola” –una vez más– a deslegalizar la autodeterminación de la exacción parafiscal en comentario para el primer ejercicio de vigencia de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física. En efecto, el artículo 41 del Código Orgánico Tributario permite el reenvío al reglamentista de las condiciones de cumplimiento de la obligación tributaria, al señalar que este debe hacerse “en el lugar y la forma que indique la ley o en su defecto la reglamentación”, norma que –en su redacción– remeda al artículo 44 del Modelo de Código Tributario para América Latina59. Por su parte, el artículo 34 del Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT) profundiza aún más en la deslegalización comentada, sometiendo las formalidades del pago a “los lugares y con los medios que al efecto establezca la Administración tributaria mediante normas generales” 60. En el caso de la “contribución especial” al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, tal deslegalización es llevada a su extremo más radical. Nada dice la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física sobre el particular, ni siquiera por vía de reenvío; es el artículo 50 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ley el que indica que el pago se realizará “en línea, mediante el portal o página web y de acuerdo a los manuales, instructivos y resoluciones que el Instituto Nacional del Deporte emita, dentro de los ciento veinte (120) días continuos al cierre del ejercicio contable del sujeto pasivo” e incluso, excepcionalmente, permite a la Administración Tributaria –a través de su máximo jerarca, el Presidente del Instituto Nacional de Deportes– prorrogar motivadamente el plazo para la autodeterminación de la “contribución especial”, por un plazo no mayor a 3 59 Giuliani Fonrouge, Carlos M., Gomes de Sousa, Rubens y Valdés Costa, Ramón; Modelo de Código Tributario. 2ª edición. Preparado para el Programa Conjunto de Tributación OEA-BID. Unión Panamericana. Washington, 1968, p. 41.

60 Pita, Claudino (Coordinador); Modelo de Código Tributario del CIAT. Edición digital. S/F, p. 39.

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meses “y cuando circunstancias de carácter técnico lo justifiquen”, según lo dispone la Disposición Transitoria Tercera61 del Reglamento Parcial en comentarios. Esas “circunstancias de carácter técnico” se presentaron en 2012, bajo la forma de la tardanza en la puesta a punto del portal web en el cual se haría la autodeterminación y pago del tributo, dado el hecho de que el Reglamento Parcial N° 1 –que reguló, como consecuencia de la masiva deslegalización comentada, la práctica totalidad de la “contribución especial” de marras– no fue publicado sino hasta el 28 de febrero de 2012, lo que hacía prácticamente imposible cumplir con el lapso previsto en el artículo 50 ¡del mismo Reglamento! a los sujetos pasivos cuyo ejercicio económico coincidiera con el año calendario, los que –según la propia Administración– constituyen la mayoría de los contribuyentes. En consecuencia, a través de la Resolución N° 024/1262 el Ministerio del Poder Popular para el Deporte prorrogó por 60 días consecutivos, a partir del 1° de mayo de 2012, el lapso para la declaración y pago de la “contribución especial” en comentarios. Adicionalmente, haciendo uso de la posibilidad que le brinda el artículo 41 del Código Orgánico Tributario respecto de la posibilidad de diferimiento del pago respecto de la presentación de la declaración contentiva de la autodeterminación del tributo63, el Ministerio del Poder Popular para el 61 Disposición Transitoria Tercera, Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física.- “El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de deporte y actividad física, oída la opinión previa del Instituto Nacional del Deporte, podrá resolver, mediante acto motivado, la concesión de una prórroga para el cumplimiento de la oblgiación prevista en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física , no mayor a tres (3) meses; siempre y cuando circunstancias de carácter técnico lo justifiquen”. 62 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.910, del 26 de abril de 2012. 63 Artículo 41, Código Orgánico Tributario.- “El pago debe efectuarse en el lugar y la forma que indiquen la ley o en su defecto la reglamentación. El pago deberá efectuarse en la misma fecha en que deba presentarse la correspondiente declaración, salvo que la Ley o su reglamentación establezcan lo contrario. Los pagos realizados fuera de esta fecha, incluso los provenientes de ajustes o reparos, se considerarán extemporáneos y generarán los intereses moratorios previstos en el artículo 66 de este Código. // La Administración Tributaria podrá establecer plazos

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Deporte prorrogó por 25 días continuos el lapso para el pago al Fondo Nacional del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física para aquellas empresas “que hayan cumplido con su obligación de declarar para el 30 de abril de 2012”, incumpliendo –sin embargo– con el límite que para la competencia en comentarios impone el artículo 41 del Código Orgánico Tributario; la distancia entre la declaración y el pago, en caso de diferir, no puede exceder de los 15 días hábiles.

2. Capacidad contributiva y parafiscalidad. La “contribución especial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física como “ desgravamen” del impuesto sobre la renta Bajo una pretendida maximización del potencial recaudatorio de la “contribución”, y reproduciendo ‒en cierto modo‒ lo ocurrido en 2007 con el impuesto a las transacciones financieras 64 , el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física prohíbe emplear el gasto que supone la “contribución” en comentarios como desgravamen del impuesto sobre la renta. Hay varias precisiones que hacer respecto del punto. En primer lugar, la noción de desgravamen, entendida como técnica de determinación de la esfera de inmunidad tributaria que ampara a la renta mínima necesaria para el sostenimiento del individuo y de su grupo familiar en condiciones cónsonas con la dignidad humana 65, es aplicable para la presentación de declaraciones juradas y pagos de los tributos, con carácter general para determinados grupos de contribuyentes o responsables de similares características, cuando razones de eficiencia y costo operativo así lo justifiquen. A tales efectos, los días de diferencia entre los distintos plazos no podrán exceder de quince (15) días hábiles”.

64 A partir de la falacia de una naturaleza “distinta” de esa exacción, la Exposición de Motivos y el artículo 19 del Decreto-Ley de Impuesto a las Transacciones Financieras (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007) excluyó al impuesto a las transacciones financieras de “[l]os tributos pagados por razón de actividades económicas o de bienes productores de renta” a los que se refiere, como deducción de la renta bruta para la determinación de la base imponible de ese tributo, el artículo 27.3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta. 65 El desgravamen es una técnica de protección del núcleo esencial del derecho de propiedad frente al impuesto sobre la renta, entendido tal derecho como base para

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en sí únicamente a las personas naturales, no a las personas jurídicas 66; sólo respecto de aquéllas es predicable la especial esfera de protección que la inmunidad tributaria, con fundamento en el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, supone 67. Ello hace evidente el pleonasmo implícito en la “prohibición” de deducir del impuesto sobre la renta como “desgravamen” a la “contribución” en comentarios, de acuerdo con el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física; el tributo bajo análisis no es, ni puede ser, un desgravamen. Pero aún en el caso en el que, ratio arguendi, se reconociese a la “contribución” de marras la pretendida naturaleza de “desgravamen” la existencia de un mínimo de condiciones para la preservación de la dignidad de la persona humana contribuyente; en otros términos, del mínimo vital que ‒como tal‒ es barrera infranqueable a la tributación. Es necesario, en este sentido, que como lo afirmó la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta en una maravillosa decisión, “se conceda al contribuyente una porción de su renta libre de impuestos que sea bastante a satisfacer las necesidades mínimas de subsistencia en un medio determinado”. Es en esa línea de pensamiento que Andrade Rodríguez afirma, con tino, que “[l]os derechos humanos fundamentales pueden verse afectados por la tributación, cuando su incidencia no es debidamente medida. Tal es el caso del impacto que la tributación puede causar en el disfrute del salario, el derecho a la vivienda, a la salud, a la educación, a la libertad de culto y la libertad de prensa, entre otros. Ello no implica la existencia de una prohibición absoluta a que la tributación incida sobre esferas que repercutan en los derechos humanos ‒ello podría ser base para negar toda forma de tributación‒, pero sí en todo caso, la obligación del Estado de detenerse en sus pretensiones de recaudación fiscal cuando pueda evidenciarse que el tributo podrá afectar negativamente el goce efectivo de estos derechos, interfiriendo en ellos más allá de lo que pueda considerarse normal, racional y aceptable”. Sentencia de la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta N° 119/1946 de 12 de agosto, en Lazo, Oscar; Recopilación de Jurisprudencia y Doctrina Judicial del Impuesto sobre la Renta en Venezuela. Tomo I. Ediciones Legis. Buenos Aires, 1965, p. 132; y Andrade Rodríguez, Betty; Inmunidad tributaria de los Derechos Humanos. Capacidad contributiva y mínimo vital. Tesis presentada para optar al grado académico de Doctor en Ciencias, Mención Derecho, de la Universidad Central de Venezuela. Inédita. Caracas, 2013, p. 408.

66 Como dice Cappello Paredes, “[e]l concepto de desgravámenes es utilizado dentro del lenguaje técnico tributario, únicamente en referencia a personas naturales”, razón por la que “es incorrecto utilizarlo cuando se trata de gastos o deducciones de personas jurídicas o sus asimiladas”. Cappello Paredes, Taormina; “Ingresos, Costos, Deducciones y Desgravámenes”, en Manual Venezolano de Derecho Tributario. Tomo II. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2013, p. 129.

67 Vid. Andrade Rodríguez; Inmunidad... p. 409.

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que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física pretende atribuirle, menos aún podría permitírsele al legislador negar su incorporación a los elementos de dimensionamiento cuantitativo del impuesto sobre la renta. La inmunidad tributaria supone la completa inocuidad de la tributación sobre una determinada riqueza, con fundamento en la ausencia de capacidad contributiva, base de cualquier forma de tributación, o bien en el reconocimiento de los derechos humanos más fundamentales 68 . De ello derivan (i) la incompetencia estatal para reducir, por cualquier vía, el ámbito de incidencia de la inmunidad tributaria sobre los conceptos que integran el mínimo vital, excluyendo así a estos ítems de las decisiones de política fiscal características de las dispensas fiscales, como por ejemplo la exención y la exoneración; y (ii) la posibilidad del control judicial de inconstitucionalidad sobre las normas que, como el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física, pretenden transgredir el límite previamente indicado 69. Así las cosas, una interpretación posible del contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física es aquella de acuerdo con la cual la palabra “desgravamen” deba sustituirse por “deducción”; en el mismo sentido que el artículo 19 del Decreto-Ley de Impuesto a las Transacciones Financieras, se prohibiría entonces a los sujetos pasivos de la “contribución” objeto de nuestros comentarios incorporar a dicho tributo dentro de las deducciones que, como egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento reconoce el artículo 27.3 de la Ley de Impuesto sobre la Renta como minoraciones de la base imponible del impuesto sobre la renta.

68 Como dice Araújo Falcão, “La inmunidad es, pues, una forma de no incidencia por supresión de la competencia impositiva para gravar ciertos actos, situaciones o personas, por disposición constitucional”. Esa incapacidad de gravar, por ausencia de poder tributario, se verifica –precisamente- en los casos señalados en el texto principal. Vid. de Araújo Falcão, Amílcar; El hecho generador de la obligación tributaria. Traducción del original portugués por Carlos M. Giuliani Fonrouge. Depalma. Buenos Aires, 1964, p. 91. 69 Vid. Andrade Rodríguez; Inmunidad... pp. 405-420.

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Una afirmación tal es, como fácilmente puede notarse, descabellada. La “contribución” al Fondo Nacional para el desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física, dada su naturaleza de carga económica asociada a la actividad productiva de rentas del particular, supone necesariamente la sujeción de dicho tributo a las leyes económicas de transferencia de tal carga, que en nuestra disciplina se estudian bajo el rótulo de efectos económicos de los tributos. A este respecto, si bien tradicionalmente se ha utilizado la distinción entre tributos directos e indirectos para negar o afirmar, respectivamente, la posibilidad de traslación jurídica de la carga tributaria al tercero incidido, o contribuyente “de facto”, hoy es hecho universalmente reconocido que la traslación económica de la carga al consumidor final siempre se verificará, vía precios. Así las cosas, en un tributo subjetivo que mide las particularidades personales en el dimensionamiento de su base imponible, como lo es el impuesto sobre la renta, es un despropósito pretender desconocer la incidencia que, en la capacidad contributiva así medida, tienen los tributos que se paguen como consecuencia de la realización de la actividad generadora de renta 70 , en tanto ello significaría una grave distorsión de la técnica de medición de la capacidad contributiva característico del impuesto sobre la renta, convirtiéndolo ‒más bien‒ en un impuesto objetivo a la utilidad 71 y no un impuesto subjetivo a las ganancias, que mida la renta considerando la totalidad de las circunstancias individuales que rodean a la renta así producida.

70 Vid. Palacios Márquez, Leonardo; “Breves consideraciones sobre la procedencia de trasladar el impuesto a las transacciones financieras de las personas jurídicas y entidades económicas sin personalidad jurídica”, en Revista de Derecho Tributario N° 118. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2008, pp. 157168.

71 Del tipo del impuesto municipal sobre actividades económicas. Así lo cree, respecto de este último tributo, Mizrachi, Ezra; La patente de industria y comercio. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 1998, pp. 27-28.

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3. “Parafiscalidad” y huida del Derecho presupuestario, a través del Derecho tributario. Naturaleza jurídica de la exacción, y unidad de caja presupuestaria Al igual que en el caso de la “contribución” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos, en el caso de la “contribución” al financiamiento del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física se produce un nuevo abuso del concepto de tributo, con el objeto de escapar del conjunto de garantías constitucionales integradas a la racionalidad del sistema financiero público, y muy especialmente de la regla de unidad de caja presupuestaria. En efecto, la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física califica a la exacción aquí comentada como una “contribución especial” destinada al “financiamiento de planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la actividad física y el deporte, así como para el patrocinio del deporte, la atención integral y seguridad social de los y las atletas” 72 , cuando lo cierto es que el tributo en comentarios es un impuesto objetivo a la utilidad, en tanto su hecho generador ‒la realización en el país de actividades económicas con fines lucrativos‒ es totalmente independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente, cuya magnitud económica está directamente determinada en función de la renta contable del sujeto pasivo. Con ello, queda nuevamente en evidencia el verdadero propósito de la calificación que la Ley en comentarios atribuye a la prestación patrimonial pública glosada: la huida del Derecho presupuestario, a través de la calificación de los ingresos públicos así generados como extraordinarios 73 para, de esa guisa, lograr excluirlos de la aplicación de la regla de unidad de caja presupuestaria, bajo la forma de no afectación, 72 Según el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física.

73 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.“A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones: [...] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos de manera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”.

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ex artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público 74.

4. La “contribución especial” al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física como muestra de voracidad fiscal de la República. Naturaleza del gravamen e invasión de las competencias rentísticas del Municipio. La estructura federal descentralizada de la República 75 supone múltiples problemas, dada la superposición de poderes tributarios que la caracteriza. De ellos, uno de los más importantes es la llamada doble imposición; la coexistencia de variados poderes impositivos y, en consecuencia, de gravámenes combinados sobre la única capacidad de pago del contribuyente, lo cual ha llevado a los Estados –en el ámbito internacional‒ a establecer variados mecanismos para evitarla, de los cuales el más importante ha sido la suscripción de varios convenios bilaterales y multilaterales para evitar la doble imposición en materia de impuesto sobre la renta, sobre el patrimonio y sobre el transporte marítimo y aéreo.

74 Artículo 34, Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público.“No se podrá destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingreso con el fin de atender el pago de determinados gastos, ni predeterminarse asignaciones presupuestarias para atender gastos de entes o funciones estatales específicas, salvo las afectaciones constitucionales”.

75 Artículo 4, Constitución.- “La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad”.

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En efecto, el establecimiento del federalismo como forma de división intraestatal 76 y la creciente desconcentración del estado unitario 77 han dado como resultado la creación de múltiples soberanías fiscales dentro de una misma demarcación territorial, con auténticos poderes tributarios que inciden sobre la única capacidad contributiva del obligado tributario, creando no pocas dificultades prácticas y la misma proscripción del sistema tributario en su totalidad, cuando este no procura “la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresivi76 Según anota García Pelayo, “[e]l Estado Federal hace su entrada en la Historia con la Constitución americana de 1787 (...) Las formas de organización que se conocían entonces y que respondían a un criterio racional, eran el Estado Unitario y la Confederación, y la que surge ahora será interpretada como una forma intermedia entre ambas”, y anota Brewer-Carías: “[e]l primer país que adoptó el federalismo como forma de Estado en el mundo moderno, después de su implantación en los Estados Unidos de Norteamérica, fue Venezuela, al constituirse como Estado independiente de la metrópoli española”. García Pelayo, Manuel; Derecho Constitucional. 5ª Edición. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Manuales de la Revista de Occidente. Madrid, 1951, p. 215; y Brewer-Carías, Allan R.; Reflexiones sobre la Revolución Americana (1776) y la Revolución Francesa (1789) y sus Aportes al Constitucionalismo Moderno. Cuadernos de la Cátedra “Allan R. Brewer-Carías” de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Andrés Bello. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1992, p. 102.

77 Como dice Brewer-Carías, “[D]urante años la teoría constitucional ha enseñado, al estudiar la organización vertical del poder, que las formas clásicas de Estado son las del Estado Unitario y las del Estado Federal, basadas en la diferencia fundamental de que en el primer esquema existe un sistema único de instituciones políticas constituyentes de gobierno y, en cambio, que en el segundo esquema existe un sistema de múltiples entidades políticas constituyentes y de gobierno autónomas. Esta dicotomía clásica puede decirse, sin embargo, que no ha existido nunca en la práctica con criterios y fronteras definidores precisos. Así, puede decirse que nunca ha existido un Estado Unitario puro sin alguna forma de entes descentralizados, ni ha existido un Estado Federal puro completamente descentralizado. La crisis del Estado Nacional Centralizado ha provocado por ello la crisis, tanto de las formas clásicas de Estado Unitario como de Estado Federal, pues ambas han sido el soporte de aquél. Estas crisis de las formas clásicas de Estado se evidencia en el doble proceso contradictorio que en ellos se ha operado: el Estado Unitario tiende cada vez más a descentralizarse, pero sin llegar al esquema ideal e inexistente del federalismo clásico, y el Estado Federal se ha caracterizado por un creciente proceso de centralismo, sin llegar tampoco al extremo del Estado Unitario, y comenzando a regresar ahora hacia nuevas formas centralizadas”, lo que lleva a García Pelayo a decir que “[e]l Estado centralizado es más un tipo ideal que real”. Brewer-Carías, Allan R.; Instituciones Políticas y Constitucionales. Tomo II “El Poder Público: Nacional, Estadal y Municipal”. 3ª Edición, corregida y aumentada. Universidad Católica del Táchira – Editorial Jurídica Venezolana. Caracas-San Cristóbal, 1996, p. 572; y García Pelayo; Derecho Constitucional... p. 242.

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dad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población”, según la dicción del artículo 316 del Texto Fundamental 78 . Para evitar esta superposición de tributos –y así el incremento de la presión fiscal hasta exceder los límites de la capacidad contributiva– la Constitución agencia dos mecanismos básicos de limitación del poder tributario ejercible por los entes político territoriales que componen la federación venezolana. El primero, innovación del constituyente de 1999, es la atribución al Poder Nacional de una potestad orientada a la garantía de la “coordinación” y “armonización” de los distintos poderes tributarios que coexisten en el territorio de la República 79. El segundo, tradicional en nuestro constitucionalismo desde el mismo nacimiento de la República 80 , es el del establecimiento de limitaciones explícitas al ejercicio del poder tributario que, en razón de su autonomía, tienen los Estados y los Municipios, como regla de definición negativa del poder tributario atribuido originariamente a los entes “menores”.

78 Ver Octavio, José Andrés; “Las garantías constitucionales ante la presión del conjunto de tributos que recaen sobre el sujeto contribuyente”, en Temas Tributarios. Compilación de estudios y sentencias publicados en las Revistas de Derecho Tributario N° 1 a la N° 50. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1999, pp. 423 y ss. 79 Artículo 156.13, Constitución.- “Es de la competencia del Poder Público Nacional: [...] 13.- La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial”. 80 A este respecto, el artículo 119 de la Constitución Federal de 1811 prohibía a los Estados miembros de la Federación el “ejercer acto alguno que corresponda a las atribuciones concedidas al Congreso y al Poder Ejecutivo de la Confederación, ni hacer ley que comprometa los contratos generales de ella”; lo que, concatenado con el artículo 73 eiusdem, que reservaba a la República “el ramo de tabaco, moo y chimó, derechos de importación y exportación, reglando y dirigiendo en todas la inversión de los gastos y la recolección de los productos que han de entrar por ahora en la Tesorería Nacional como renta privilegiada de la Confederación y la más propia para servir a la defensa y seguridad común”, supone una limitación explícita al poder tributario, del tipo de las anotadas en el texto principal.

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En este sentido, el artículo 183 de la Constitución 81 señala, como regla general, el carácter privativo del ejercicio del poder tributario por cada uno de los entes político territoriales, y al efecto establece una prohibición de injerencia a cada uno de estos de establecer regulaciones que, en cualquier modo, signifiquen usurpación de las competencias rentísticas de alguno de los otros, a través del establecimiento y regulación de los elementos esenciales de los tributos asignados a cada uno de ellos. Por su parte, el artículo 179.2 de la Constitución asigna a los Municipios el poder tributario originario para crear “los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución”, o lo que es lo mismo, para tomar –como indicio de la capacidad contributiva del contribuyente– la realización habitual de actividades que, objetiva o subjetivamente consideradas, sean calificables como mercantiles, realizadas en o desde el territorio del Municipio 82 y por cuyo ejercicio el contribuyente perciba efectivamente una contraprestación, un ingreso bruto 83, que por su íntima relación con el hecho imponible así definido resulta idónea para la cuantificación del tributo. Como fácilmente puede deducirse, la atribución constitucional de poder tributario al Municipio para gravar el ejercicio habitual de actividades comerciales lato sensu implica, necesariamente, la prohibición 81 Artículo 183, Constitución.- “Los Estados y los Municipios no podrán: 1.- Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional. 2.- Gravar bienes de consumo antes de que entren en circulación dentro de su territorio. 3.- Prohibir el consumo de bienes producidos fuera de su territorio, ni gravarlos en forma diferente a los producidos en él. // Los Estados y Municipios sólo podrán gravar la agricultura, la cría, la pesca y la actividad forestal en la oportunidad, forma y medida que lo permita la ley nacional. 82 Cfr. Romero-Muci, Humberto; “El establecimiento permanente como criterio de vinculación territorial del poder tributario municipal en el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio”, en Revista de Derecho Tributario N° 82. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1999, pp. 111-153.

83 Cfr. Rangel Urdaneta, Héctor; Implicaciones derivadas del concepto de “ ingreso bruto efectivamente percibido” previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre la determinación del impuesto sobre actividades económicas. Fundación Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2010, pp. 52-69.

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a la República (y a los Estados, por supuesto) de establecer tributos que graven hechos y bases imponibles idénticos a los del impuesto a las actividades económicas. Así lo prohíbe expresamente el artículo 183.1 de la Constitución, como garantía de (i) la autonomía financiera de los Municipios, en la dicción del artículo 168.3 del Texto Fundamental84; y (ii) la conformación del sistema tributario sobre la base de la capacidad económica de los contribuyentes a través de un sistema eficiente de recaudación de tributos, según lo preconizado por el artículo 316 eiusdem. A pesar de la prohibición comentada, la “contribución” al financiamiento del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física hace exactamente eso: toma como su hecho imponible y su base imponible los mismos del impuesto sobre actividades económicas, lo que configura, en el sentido de lo previamente expuesto, invasión por la República de las competencias rentísticas del Municipio, en transgresión de lo dispuesto en el artículo 183.1 de la Constitución, de lo que derivaría la nulidad absoluta de la exacción parafiscal en comentarios. Sin embargo, en casos como el comentado se ha argumentado, desde antiguo, la separación del poder tributario que grava el ejercicio de actividades comerciales en dos tipos de impuestos, en razón de la amplitud del hecho imponible: (i) impuestos generales, que tienen por hecho generador el ejercicio genérico de cualquier actividad económica, cuyo arquetipo está representado por el impuesto municipal a las actividades económicas; y (ii) impuestos específicos, que estarían atribuidos al Poder Nacional por la Constitución, sea expresa 85 o residualmente 86 , y cuyos modelos serían los tributos especiales a la producción de licores y cigarrillos, constitucionalmente atribuidos a la República. 84 Artículo 168.3, Constitución.- “Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende: […] 3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos”. 85 Ese es el caso de los gravámenes al “consumo” de licores y cigarrillos, de acuerdo con el artículo 156.12 de la Constitución.

86 Por la atribución de poder tributario residual a la República, ex artículo 156.12 de la Constitución.

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Esta distinción serviría de base 87 para argumentar la inexistencia de la invasión competencial denunciada; y en ese mismo sentido, el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 88 distingue ambos tipos de tributos, en los siguientes términos: “Este impuesto [el impuesto sobre actividades económicas] es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de estos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate. Este impuesto se causa con independencia de los tributos previstos en la legislación general o la dictada por la Asamblea Nacional” (Interpolado nuestro).

La norma consagra así la distinción de los gravámenes en comentarios, salvando hipotéticamente su constitucionalidad en tanto el gravamen nacional no colidiría con el municipal, en el sentido del artículo 183.1 de la Constitución, previamente anotado, sobre la base de la separación entre hecho generador y base imponible como elementos esen87 A guisa de ejemplo, puede mencionarse el caso de la Sentencia del 13 de diciembre de 1965 de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, caso C. A. Cervecera Nacional v. Distrito Federal, en la que la Corte sostuvo que “cuando el Poder Nacional grava con un impuesto –especial–, licores, alcoholes, cigarrillos, sal, derivados del petróleo, etc.; y el Poder Municipal grava, con un impuesto –general–, las actividades lucrativas industriales y comerciales, cualquiera que sea su objeto, que puede ser o no, tal producto, no se produce la doble imposición, porque, fundamentalmente, no existe identidad de causa entre uno y otro impuesto, pues, en el primer caso, el hecho generador del impuesto es la producción, la circulación o el consumo de un género específicamente determinado, mientras que, en el segundo, es el ejercicio de la actividad industrial o comercial; y porque, por ello mismo, no siempre existe identidad de sujeto pasivo; por lo cual, a la vez, tampoco puede hablarse, en rigor, de que se exija un mismo impuesto”. Vid. Romero-Muci, Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996). Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997, pp. 467-468.

88 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario, del 28 de diciembre de 2010.

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ciales de un tributo89, disociación con la que estamos en manifiesto desacuerdo. La base imponible es la cuantificación del hecho generador, y como tal aquél tiene una natural y profunda relación con este, de modo que la afirmación contraria “no solamente es contradictoria con la noción de hecho generador construida por la doctrina, sino que priva a esa categoría jurídica tributaria de toda utilidad teórica y práctica; y divorcia el derecho de la realidad ” 90.

C. Exoneraciones del impuesto al valor agregado De acuerdo con el artículo 1° de la Ley de Impuesto al Valor Agregado 91, el tributo allí creado “grava la enajenación de bienes muebles, la prestación de servicios y la importación de bienes”. En este sentido, y de acuerdo con su artículo 3°, la Ley de Impuesto al Valor Agregado considera hechos generadores del tributo “[l]a venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos”. En principio, una declaración de este tenor implicaría que todo bien mueble corporal, independientemente de su tipo o características, está sujeto al impuesto al valor agregado.

89 Así lo ha sostuvo en múltiples ocasiones la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa. Una de las decisiones más famosas al respecto es la dictada el 14 de diciembre de 1983, en el caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en la que la mayoría sentenciadora se expresó en los siguientes términos: “Esa distinción, bien claramente establecida en la doctrina, es determinante en esta materia, ya que es totalmente diferente la actividad que da origen al impuesto, es decir que lo causa, que es el llamado “hecho imponible”, (muy bien definido por los autores citados por los impugnantes) de la forma de calcular el monto del impuesto, o sea “la base imponible”. La diferencia conceptual entre ambos es tanto más clara cuanto que, aunque exista la base imponible (operaciones del lapso de la declaración) si no existe el hecho imponible (actividad comercial o industrial desarrollada durante un año determinado) no se habrá causado el impuesto o patente”. Vid. Romero-Muci; Jurisprudencia... Tomo I, p. 588.

90 Así lo afirma el magnífico voto salvado del Magistrado Dr. Luis Henrique Farías Mata, emitido en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 14 de diciembre de 1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, cit. en Romero-Muci; Jurisprudencia... p. 608.

91 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.632, del 26 de febrero de 2007.

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Sin embargo, como parte de sus cometidos, el Estado, titular del poder tributario, puede dispensar a determinadas personas u operaciones, fundamentalmente por razones de estímulo e incentivo económico, del pago de la obligación tributaria. Eso es el poder de eximir 92 . El Código Orgánico Tributario, como ley marco de la tributación en Venezuela, recoge estos conceptos y precisiones constitucionales bajo las dos grandes formas que, de acuerdo con el órgano que otorga la dispensa, tiene el poder de eximir. La primera de ellas, la exención, es “la dispensa total o parcial del cumplimiento de la obligación tributaria, otorgada por la ley”; la segunda, la exoneración, es igualmente una dispensa del pago de la obligación tributaria, concedida –en ese caso- por el Ejecutivo Nacional en los casos autorizados por ley. La expresión natural del poder tributario, así como del poder de eximir es la ley. De allí deriva el principio de reserva legal del tributo, enunciado constitucionalmente en el artículo 317 en forma negativa: “No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes”. Es precisamente el alcance de la reserva de ley en la exoneración la que ofreció problemas, una vez más, al Derecho Tributario venezolano en 2012. En efecto, uno de los problemas de la tipificación del tributo es la llamada tipicidad abierta, la que se caracteriza “[P]or permitir interpretaciones ‘creativas’ o ‘extensivas’ de la norma, atribuyendo al operador jurídico, y en especial a los tribu92 “Una consecuencia inevitable del poder de gravar es la potestad de desgravar, de eximir de la carga tributaria, y por cierto que nadie lo ha discutido entre nosotros. Los problemas que se han presentado no tienen atinencia con la facultad de eximir considerada en abstracto, sino con aspectos colaterales de su ejercicio: cuál es la autoridad que puede disponerla, en qué medida y en qué condiciones. Ha dicho con acierto un tratadista brasileño que ‘el poder de eximir ofrece cierta simetría con el poder tributario. Tal circunstancia explica el hecho de que prácticamente todos los problemas que convergen en el ámbito del tributo, pueden ser estudiados desde el ángulo opuesto: el de la exención. Así como existen limitaciones constitucionales al poder tributario, hay límites que no pueden trasponerse en el poder de eximir, porque ambos no son más que el anverso y el reverso de la misma medalla’”. Giuliani Fonrouge, Carlos M.; Derecho Financiero. 5ª edición. Tomo I. Depalma. Buenos Aires, 1993, pp. 318-319.

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nales, la facultad de modular las rigideces de la ley, en aras, sobre todo, de ‘principios constitucionales superiores’. La tipicidad abierta significaría, en suma, alterar la norma hasta llegar a consecuencias incompatibles con la voluntad del legislador. Se trata de lograr que las soluciones a las controversias se adopten conforme a la legalidad vigente, cuando hay previsión expresa en el ordenamiento jurídico, y no conforme a genéricos ideales de justicia que pueda tener el aplicador de la norma. La tipicidad, como se dijo, no es incompatible con la inclusión en la norma de conceptos jurídicos indeterminados, ni tampoco con el recurso a técnicas interpretativas que busquen el verdadero fin de la norma más allá de sus términos literales. Pero si la idea de ‘tipicidad abierta’ pretender generalizar la idea del intérprete como ‘modulador’ de la voluntad de la ley, debe rechazarse como contraria al principio de tipicidad” 93.

No es esa la única acepción del término “tipicidad abierta”. El cognomento encierra, también, una clasificación de las formas de la reserva legal: una en la que se permite al reglamentista, bajo parámetros legales establecidos de manera laxa o no establecidos en absoluto, regular los elementos esenciales del tributo, y muy específicamente –en lo que a estas líneas concierne– a los supuestos de dispensa del pago del tributo: exención o exoneración, en los parámetros previamente indicados. Además de las críticas contenidas en la cita doctrinal previa, la tipicidad abierta encuentra un valladar a su consagración en nuestro sistema tributario: el artículo 3.1 del Código Orgánico Tributario tipifica una reserva de ley “cerrada”, en la que es únicamente propio de la ley “[c]rear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible; fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo”. De ello se sigue, según Belisario Rincón, que el sistema venezolano “acoge la modalidad del sistema cerrado” en lo que se refiere a la

93 García Novoa, César; El concepto de tributo. Tax Editor. Lima, 2009, pp. 246-247.

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regulación de la reserva legal tributaria. Ello significa, en sus palabras, lo siguiente: “Todos los elementos que integran la relación tributaria deben estar establecidos en la norma legal sin que se permita al legislador la delegación de dichos elementos al reglamentista, en contraposición al modelo de Principio de Legalidad Abierta o llamada también Esencialista que consiste en una mayor flexibilidad para el legislador, al permitirse delegar en el reglamentista elementos no esenciales de la relación tributaria, o establecer parámetros que permitan al reglamentista fijar alícuotas u otros elementos de la relación tributaria, pero sin exceder los límites fijados por el legislador” 94 .

Encuentra así respaldo normativo en nuestro país la tesis de acuerdo con la cual el Derecho Tributario es materia de estricta reserva legal, o como lo llama Casás, parafraseando a Ataliba, de estricta legalidad tributaria. Bajo la tesis de separación de las funciones estatales propia del Estado Constitucional de Derecho, el establecimiento de poderes ablatorios al Estado requiere del consentimiento de los gobernados, a través de las fórmulas de la representación política. Esta representación no se alcanza en el reenvío, por lo que según esta visión –con la que concordamos– no es posible la tipificación abierta, sin parámetro alguno que delimite la actuación administrativa, de supuestos de exoneración 95. Así lo ratifica el contenido del artículo 74 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual: 94 Belisario Rincón, José Rafael; “El principio de legalidad tributaria en Venezuela. Análisis crítico acerca de la inconstitucionalidad de algunas normas tributarias y de una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, en 30 años de la codificación del Derecho tributario venezolano. Memorias de las XI Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Tomo I. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2012, p. 156. 95 Cfr. Casás, José Osvaldo; Derechos y Garantías Constitucionales del Contribuyente a partir del principio de reserva legal tributaria. Ad-Hoc. Buenos Aires, 2002, pp. 240-243; Fraga Pittaluga, Luis; Principios Constitucionales de la Tributación. Colección Estudios Jurídicos N° 95. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2012, pp. 63-66; Carmona Borjas, Juan Cristóbal; “Los Decretos-Leyes como instrumentos de adopción de medidas tributarias”, en Homenaje a José Andrés Octavio. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1999, p. 61. En contra, pero sólo respecto de los parámetros aritméticos de fijación de la base imponible o de

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“La ley que autorice al Poder Ejecutivo para conceder exoneraciones, especificará los tributos que comprenda, los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales está sometido el beneficio. La ley podrá facultar al Poder Ejecutivo para someter la exoneración a determinadas condiciones y requisitos”.

A pesar de las objeciones mencionadas, la Ley de Impuesto al Valor Agregado hace, precisamente, lo que aquí se critica: el artículo 65 consagra una facultad omnímoda al Ejecutivo Nacional para exonerar cualquier hecho imponible, teniendo como únicos fundamentos “las medidas de política fiscal aplicables de conformidad con la situación coyuntural, sectorial y regional de la economía del país” 96 , y como único “límite” “la evaluación periódica que el Ejecutivo Nacional haga del cumplimiento de los resultados esperados con la medida de política fiscal en que se fundamenten los beneficios”; y ni siquiera así, pues “la periodicidad y los términos en que se efectuará la evaluación, así como los parámetros para medir el cumplimiento de los resultados esperados, deberán establecerse en el Decreto respectivo”. De otro lado, el artículo 133 de la Constitución consagra, en concordancia con el artículo 316 eiusdem, a la generalidad como una de las bases del sistema tributario: de ellos se deduce, que “en nuestro ordenamiento jurídico, todos los ciudadanos están obligados al sostenimiento de los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones, pero sobre la base de una justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica de cada quien” 97.

la alícuota, y para la suspensión temporal de la aplicación de un tributo, García Belsunce, Horacio; “La delegación legislativa”, en Estudios de Derecho Constitucional Tributario en homenaje al Prof. Dr. Juan Carlos Luqui. Depalma. Buenos Aires, 1994, pp. 37-40.

96 O sea, las exoneraciones tienen fines de política económica, lo que –según Herrera Molina- supone riesgos importantes para la justicia del sistema tributario, según los parámetros que para su configuración exige la Constitución. Herrera Molina, Pedro Manuel; La Exención Tributaria. Colex. Madrid, 1990, pp. 113-115.

97 Fraga Pittaluga; Principios... p. 70.

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En su aplicación a los beneficios fiscales, el principio se desdobla en una doble vía. La exención –y la exoneración- son, por una parte, excepciones a la generalidad 98 derivadas de la necesaria ponderación 99 entre este principio y el de capacidad contributiva, en los términos indicados en el párrafo anterior; y por la otra parte es regla de validez interna del beneficio: este debe otorgarse a todas las personas que se encuentren en la situación subjetiva tipificada como susceptible del beneficio fiscal. Así lo preconiza el artículo 76 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual las exoneraciones “serán concedidas con carácter general, en favor de todos los que se encuentren en los presupuestos y condiciones establecidos en la ley o fijados por el Poder Ejecutivo”. Sin embargo, otra vez a pesar de lo aquí expuesto, desde 1999 se ha consolidado una política de dispensas abiertas, por una parte, y específi98 “El beneficio de la dispensa de impuestos que consideramos al tratar del poder de eximir, constituye excepción al principio de generalidad de la tributación, pero tienen validez constitucional por no otorgarse como antaño por razones de clase, linaje o casta, sino por circunstancias de orden económico o social, razonablemente apreciadas por el poder legislativo, y con el propósito –por lo común- de lograr una efectiva justicia social o de fomentar determinadas actividades convenientes para la comunidad o para facilitar el desarrollo de algunas regiones del país”. Giuliani Fonrouge; Derecho... p. 341.

99 La ponderación es el método típico de resolución de los conflictos entre principios, que Prieto Sanchís llama las antinomias contingentes, externas o propias del discurso de aplicación. En ellas “no podemos definir en abstracto la contradicción, ni conocemos por adelantado los supuestos o casos de aplicación, ni contamos por ello con una regla segura para resolver el problema”, de modo que “sólo en presencia de un caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en favor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado en un caso distinto”. Así, ponderar es “buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor. En consecuencia, la ponderación parte de la igualdad de las normas en conflicto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse de acuerdo con el criterio jerárquico”, o en las palabras de Alexy, el proceso de obtención de un “enunciado de preferencia condicionada”, a través de un modelo de fundamentación que, en general, admite todas las formas de la argumentación jurídica, con exclusión de las de corte estrictamente semántico. Prieto Sanchís, Luis; Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 2003, pp. 178, 189; y Alexy, Robert; Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción del original alemán por Ernesto Garzón Valdés. Colección El Derecho y la Justicia. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 2001, pp. 157-169.

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cas, por la otra, en la concesión de beneficios fiscales en los principales tributos nacionales. La definición de las condiciones del beneficio es materia del reenvío, prácticamente de forma absoluta, de modo que es el Poder Ejecutivo quien determina omnímodamente qué actividades serán objeto de exoneraciones. Adicionalmente, el Poder Ejecutivo es quien determina quién –no quiénes– serán objeto de exoneraciones, al tipificarlas de guisa totalmente particularizada, individual, en supuestos de imposible subsunción para terceros, vulnerando así, sin más, los principios constitucionales apenas comentados previamente. En este contexto es que el Ejecutivo Nacional, dando continuidad a la política establecida al respecto desde 1999, dictó en 2012 una serie de Decretos Presidenciales que tienen como características comunes las de exonerar adquisiciones de bienes y prestaciones de servicios para proyectos específicos desarrollados por el propio Ejecutivo, lo que aviva la discusión respecto de la clasificación de los sujetos pasivos en el impuesto al valor agregado, en especial tomando en cuenta la inmunidad tributaria de los entes político territoriales a la que se refiere el artículo 180 de la Constitución 100 , contra la generalidad de la imposición en 100 El problema radica, fundamentalmente, en el divorcio que existe, en los tributos al consumo de tipo valor agregado, entre el sujeto realizador del hecho imponible –el vendedor del bien o el prestador del servicio– y el titular de la capacidad contributiva que es objeto del tributo: el adquirente de dichos bienes y servicios. De allí deviene la distinción, ya común en doctrina para estos tributos, entre contribuyentes “de iure” –quienes realizan el hecho imponible y adquieren, así, la categoría de tales de acuerdo con el artículo 22 del Código Orgánico Tributario– y contribuyentes “de facto”, titulares de la capacidad contributiva gravada pero que no realizan el hecho generador. Desde la perspectiva de la realización del hecho imponible, la aplicación del tributo a entes públicos no genera problema alguno, pues para estos el impuesto al valor agregado será, únicamente, un elemento integrante del costo de adquisición del bien o del servicio, tal como lo prevé el artículo 42 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado. Desde el punto de vista de la titularidad de la capacidad contributiva gravada, cuestión esencial a la existencia de todo tributo como con acierto enseña Jarach, la situación cambia radicalmente: los entes político territoriales son inmunes a la tributación, pues ellos no pueden ser titulares de capacidad contributiva, dado que ellos dedican la totalidad de su patrimonio a la satisfacción de necesidades colectivas, de lo que se sigue el contrasentido de someter al gravamen –vía traslación, como consumidor final– a los entes político territoriales, en consideración del mandato constitucional. A pesar de ello, el parágrafo único del artículo 2 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado (Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.363 Extraordinario, del 12 de julio de 1999), dispone expresamente que la Administración Pública Central, sea de la República, los Estados y los Municipios, “deberán soportar el impuesto, en

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el caso en que, como se sostiene, los entes públicos tengan la cualidad de contribuyentes del impuesto. Los decretos de marras son los siguientes: a. N° 8.780, para las importaciones definitivas de bienes muebles corporales destinados al programa de seguridad social para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana 101, que fue derogado por el Decreto N° 9.133 102 . b. N° 9.108, para las importaciones de los bienes muebles destinados al Sistema Eléctrico Nacional 103. c. N° 9.134, para las importaciones de bienes destinados a la ejecución del proyecto de modernización de Radio Mundial 104 . d. Nº 9.102, para las compras nacionales e internacionales de bienes muebles corporales, así como para la prestación de servicios, adquiridos por el Consejo Nacional Electoral y

todos los casos en que adquieran bienes y servicios gravados”, opinión que ha sostenido, desde antiguo, la Administración Tributaria nacional, e igualmente respetable doctrina. Jarach, Dino; El hecho imponible. Teoría General del Derecho Tributario Sustantivo. 3ª edición. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1982, pp. 199200. Respecto de la sujeción de los entes públicos al impuesto al valor agregado en Venezuela, vid. Carmona Borjas, Juan Cristóbal; “La República como contribuyente de impuestos al consumo del tipo plurifásico no acumulativo”, en Revista de Derecho Tributario N° 66. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 1995, pp. 21-33; y Oficio de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) N° HGJT-200-000088, del 9 de diciembre de 1994, en Doctrina Tributaria N° 1. Ediciones SENIAT. Caracas, 1995, pp. 182-184.

101 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 de enero de 2012.

102 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 de agosto de 2012.

103 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.970, del 23 de julio de 2012. 104 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 de agosto de 2012.

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destinadas a la realización de los procesos electorales convocados durante 2012 y 2013 105. e. Nº 9.028, para las prestaciones de servicios ejecutadas o aprovechadas en el país contratados por los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, destinados exclusivamente a la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canal de Navegación del Lago de Maracaibo 106 .

Todos los Decretos, con excepción del último de los mencionados, exoneran la importación de bienes muebles destinados a la realización de algún tipo de actividad pública: el programa de seguridad social de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (adquisición de 8.000 vehículos de uso particular), o bien de modernización de la capacidad física de determinados servicios (sistema eléctrico nacional y el Sistema Nacional de Medios Públicos, concretamente Radio Mundial), razón por la cual siguen un esquema idéntico. En primer lugar, al declarar el beneficio se identifican específicamente los bienes a adquirir, sea a través de importación o adquisición interna, por sus características, códigos arancelarios y cantidad de bienes a adquirir. Seguidamente, se exige del órgano o ente beneficiario la presentación en la Zona Primaria en la que se realice la importación, que debe haber sido seleccionada por el beneficiario previo a la operación aduanera en comentarios, de los documentos que fundamentan el ingreso al territorio aduanero nacional de los bienes cuya adquisición ha sido exonerada del impuesto al valor agregado, a saber: (i) relación descriptiva de los bienes; y (ii) la factura comercial definitiva que sirve, de por sí, como fundamento del manifiesto de importación, emitida a favor de dicho órgano o ente. En tercer lugar, se establece la obligación de la Oficina Aduanera de llevar un registro de las operaciones hechas con fundamento en el Decreto respectivo, e igualmente de las operaciones que falten realizar para completar el “cupo” de bienes cuya importación ha sido exonerada asignado mediante el Decreto. 105 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.969, del 20 de julio de 2012. 106 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.932, del 29 de mayo de 2012.

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Según lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, cada Decreto establece los parámetros de evaluación del cumplimiento de los resultados esperados con la medida, que fundamentalmente son, en estos casos, tres: (i) calidad de los bienes importados; (ii) la destinación de estos; y (iii) el “cumplimiento” del objetivo para el cual se destinaron. Cada uno de estos parámetros tiene un peso específico diferente en cada supuesto, dependiendo del caso, y de la ejecución de la evaluación semestral así ordenada fueron encargados al SENIAT, en coordinación con el Ministerio de Planificación y Finanzas y la unidad administrativa a cargo del ejercicio de la competencia beneficiada con la exoneración (Ministerios para la Defensa, la Energía Eléctrica y Transporte y Comunicaciones). La pérdida del beneficio viene dada, según los Decretos, por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos, en especial en lo relativo a la evaluación del cumplimiento de los resultados esperados por la aplicación de la exoneración, o bien de las obligaciones que para la importación de bienes establecen la Ley Orgánica de Aduanas y sus disposiciones reglamentarias. Los Decretos tienen una vigencia de un año, iniciada a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. El último de los Decretos de exoneración señalados exonera la prestación de los servicios de dragado de siete millones de metros cúbicos anuales de arena, allí trasladados por los procesos de sedimentación propios de las condiciones del suelo, en el Canal de Navegación del Lago de Maracaibo, a través de tolvas autopropulsadas con la finalidad de mantener las profundidades de diseño de la obra. Por ello, a pesar de que ya la actividad en comentarios había sido exonerada por tres años, según el Decreto Presidencial N° 6.611 107, el lapso se reveló insuficiente para cumplir con el cometido, razón por la cual se acordó la exoneración ahora comentada.

107 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.115, del 6 de febrero de 2009.

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La exoneración procederá una vez que el Ministerio de Petroleo y Minería, previa solicitud del órgano o ente de la Administración Pública Nacional que corresponda, emita pronunciamiento favorable sobre los montos y el carácter estrictamente necesario del servicio de dragado. Para la ejecución de la exoneración, los órganos y entes de la Administración Pública Nacional que contraten los referidos servicios deberán (i) indicar que los servicios se encuentran exonerados del impuesto al valor agregado en la orden correspondiente; (ii) contratar con terceros que hayan “cumplido” con sus obligaciones tributarias frente a la República; (iii) presentar a la Administración Tributaria en formato impreso y electrónico, una relación trimestral de las operaciones exoneradas dentro de los 5 días hábiles siguientes al cierre del trimestre, que deberá indicar la fecha de recepción del servicio, su descripción, fecha de pago, montos pagados y tipo de cambio para la fecha del pago; (iv) presentar a la Administración Tributaria un cronograma trimestral de ejecución, donde se indique el avance del proyecto, así como el pronunciamiento favorable emitido por el Ministerio de Petróleo y Minería señalado anteriormente; y (v) los deberes formales que para el impuesto al valor agregado establece la normativa vigente. Los parámetros de evaluación, de acuerdo con el artículo 65 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, serán (i) la calidad del servicio, en un 40 %; y (ii) el cumplimiento del proyecto de dragado total del Canal de Navegación del Lago de Maracaibo, en el 60 % restante. La evaluación estará a cargo de la Administración Tributaria, en coordinación con los Ministerios de Petroleo y Minería, y Planificación y Finanzas, y se considerará cumplida cuando el cociente de la aplicación de las dos variables antes mencionadas sea mayor o igual al 75 %. La pérdida del beneficio viene dada, según el Decreto, por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos, en especial en lo relativo a la evaluación del cumplimiento de los resultados esperados por la aplicación de la exoneración, o bien de las obligaciones legales que para el cumplimiento de obligaciones tributarias establece el ordenamiento jurídico venezolano. El Decreto tiene una vigencia de tres años, iniciada a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. 126

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Por otra parte, el Decreto N° 9.102 sigue un esquema que combina, como es natural, los esquemas de los decretos previamente comentados, en la medida en que en aquél se exoneran simultáneamente la adquisición de bienes muebles corporales y la prestación de determinados servicios, destinados a la realización de los procesos electorales llevados a cabo durante 2012 y 2013. Estos bienes y servicios son identificados en los dos primeros artículos del Decreto, el que –a renglón seguido- identifica los requisitos formales que debe cumplir el Consejo Nacional Electoral y sus proveedores para la procedencia del beneficio: (i) identificar la operación como exonerada, tanto en las órdenes de adquisición de bienes y servicios emitidas por el Consejo Nacional Electoral como en las facturas que soportan cada operación; (ii) la identificación del Decreto exoneratorio; (iii) la Certificación de Débito Fiscal Exonerado, mecanismo que permite la concreción del beneficio a través de la emisión, por parte del Consejo Nacional Electoral, de documentos que certifiquen la causación del débito fiscal exonerado a través del Decreto, que permiten –además– la recuperación de créditos fiscales soportados en exceso que no puedan ser deducidos, como lo regula el Decreto Presidencial Nº 5.772 del 27 de diciembre de 2007 108 . Estos Certificados de Débito Fiscal Exonerado se emitirán por el Consejo Nacional Electoral, previa autorización de la Administración Tributaria, con especificación de los mecanismos de sseguridad asociados a su emisión, así como el número correlativo que se empleará para su control. En este sentido, el Decreto especifica los requisitos formales que deben cumplir los mencionados Certificados, en los que –al momento de emitirse– constará como su monto el total del impuesto al valor agregado que aparezca en las facturas, una vez realizados los ajustes correspondientes. En el caso de ajustes en las facturas del período impositivo, debe indicarse en el cuerpo de la Certificación –como notas marginales– las nuevas facturas o notas de débito o crédito, según sea el caso, modificatorias de las facturas originales. De igual modo, a efectos de control fiscal el Consejo Nacional Elec108 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839, del 27 de diciembre de 2007.

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toral deberá llevar un registro de los certificados emitidos, en el que se anote, en términos generales, todos los elementos que permitan la identificación de estos documentos, y la determinación sobre base cierta de los débitos fiscales en ellos soportados. A los efectos de la adquisición de los bienes y servicios señalados, el Consejo Nacional Electoral deberá contratar con terceros que hayan “cumplido” con sus obligaciones tributarias frente a la República, inscritos en el Registro Nacional de Contratistas, cuando sea procedente. Al igual que en los restantes casos, y de acuerdo con el artículo 65 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el Decreto establece los parámetros para la evaluación del cumplimiento del objetivo de política fiscal perseguido con la exoneración concedida, facultad esta de policía administrativa que queda a cargo de la Administración Tributaria, en coordinación con el Ministerio de Planificación y Finanzas y del Consejo Nacional Electoral; e igualmente tipifica como supuestos de pérdida del beneficio el incumplimiento de las reglas del Decreto, o bien de alguna de las obligaciones materiales y formales que componen el sistema tributario nacional. Los sujetos que realicen las operaciones exoneradas –esto es, los proveedores de bienes y servicios al Consejo Nacional Electoral–, en los términos previamente indicados, deberán presentar ante la Gerencia Regional de Tributos Internos del SENIAT correspondiente a su domicilio fiscal, una relación mensual de las operaciones exoneradas por el Decreto aquí comentado, en medios impresos y electrónicos. Las condiciones de presentación de la relación en comentarios fueron fijados por la Administración Tributaria, mediante la Providencia Administrativa Nº SNAT/2012/0043 109, y se limita, fundamentalmente, a establecer la información que debe indicarse en la relación por cada tipo de operación exonerada, a saber: (i) importación definitiva de bienes; (ii) venta de bienes corporales; y (iii) prestación de servicios. La relación en comentarios debe presentarse dentro de los 5 primeros días de cada mes. 109 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.999, del 3 de septiembre de 2012.

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Por otra parte, en la misma línea de las exoneraciones previamente comentadas, el Decreto Presidencial N° 8.847110 exonera, tanto del impuesto al valor agregado como del impuesto de importación y de las tasas por servicios aduaneros, a la importación de bienes corporales con fines médico-quirúrgicos, tales como: medicamentos, insumos, vacunas, utensilios, mobiliario clínico, equipos médico quirúrgicos, vehículos y equipos de cualquier configuración, construcción de hospitales o fábricas de insumos que se realicen en el marco de los Convenios en materia de salud suscritos entre Venezuela y China, Colombia, Portugal, Turquía y Alemania, así como con otros países con los que se suscriba convenios de este tipo “en un espíritu de cooperación mutua, bajo los principios de reciprocidad y respeto”, por un plazo de 5 años contados a partir de la publicación del Decreto en comentarios. Para la procedencia del beneficio, el adquirente de los bienes de capital antes mencionados debe ser la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud, y así debe constar en las facturas comerciales definitivas que soporten las operaciones en comentarios. Adicionalmente, como condición para el disfrute del beneficio fiscal bajo análisis, el Ministerio de Salud deberá presentar a la Administración Aduanera un listado que relacione los bienes a importar en el marco de los acuerdos internacionales previamente mencionados, cumplido lo cual la Gerencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procederá a la nacionalización de los bienes ya ingresados a la Zona Primaria.

D. Exoneraciones del impuesto sobre la renta Al igual que ocurre con las exoneraciones del impuesto al valor agregado, los beneficios fiscales otorgados en materia de impuesto sobre la renta durante 2012 se caracterizan por su tipicidad abierta y su especialidad, contrariando los principios constitucionales de reserva legal tributaria y de generalidad del ejercicio del poder de eximir, en los términos ya largamente expuestos en el acápite anterior. 110 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882, del 13 de marzo de 2012.

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Sin embargo, cuantitativamente hablando las exoneraciones del impuesto sobre la renta otorgadas en 2012 fueron menores que las concedidas en materia de impuesto al valor agregado para el mismo período. Los supuestos se limitan, básicamente, a dos casos: a. Exoneración para los enriquecimientos de fuente territorial obtenidos por las personas jurídicas domiciliadas o no domiciliadas en Venezuela provenientes de las operaciones en ejecución de los proyectos que se desarrollen en el marco del convenio integral de cooperación Venezuela-Cuba. La exoneración en comentarios busca incentivar las ventajas recíprocas de la cooperación internacional que, según el Ejecutivo, supone la ejecución del convenio integral de cooperación entre Venezuela y Cuba. Por ello, el Decreto Presidencial N° 8.893 111 exime del pago del impuesto sobre la renta los enriquecimientos netos de fuente territorial obtenidos por la ejecución de operaciones de ejecución del convenio bilateral en comentarios. Para el disfrute del beneficio, los sujetos pasivos deberán obtener una certificación del Ministerio de Energía y Petróleo en la que conste que la operación concreta es parte de la ejecución del convenio integral de colaboración Venezuela-Cuba. En este sentido, los contribuyentes deberán presentar –en todo caso– las declaraciones de rentas previstas en la Ley de Impuesto sobre la Renta, e igualmente cumplir con todos los deberes formales establecidos para los sujetos pasivos de ese tributo. Así, en el caso en el que un contribuyente realice, simultáneamente, operaciones gravables y exoneradas, los costos y deducciones que no puedan imputarse específicamente a uno u otro tipo de enriquecimientos, se distribuirán proporcionalmente; y de igual modo, como ocurre con todo beneficio fiscal en materia de impuesto sobre la renta, las pérdidas sufridas por la realización de actividades exoneradas del tributo no son imputables a los enriquecimientos gravables. 111 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.894, del 29 de marzo de 2012.

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La pérdida del beneficio ocurre, como ya se ha expuesto anteriormente, por la transgresión de las normas tributarias nacionales genéricamente consideradas, lo que –sin entrar en cuestiones ajenas a este trabajo, dadas las limitaciones anejas a un estudio de este tipo– constituye una forma de las llamadas sanciones “atípicas”, “encubiertas” o “impropias”, las que tienen, en general, las siguientes características: (i) se presentan normalmente asociadas a un ilícito propio, descubierto o directo, como una consecuencia natural del incumplimiento del deber; (ii) se incorporan bajo la apariencia de requisitos o condiciones para la determinación del tributo –o de la dispensa, en este caso–; (iii) no existe una relación directa –y en algunos casos, ninguna relación–entre el requisito y la medición de la real capacidad contributiva del obligado tributario; (iv) su consecuencia es la del aumento artificioso de la base imponible, sacrificando indebidamente la capacidad contributiva y vulnerando, en el caso venezolano, la reserva legal especial del Código Orgánico Tributario en materia de tipificación de ilícitos tributarios 112 . b. Para los intereses obtenidos por los tenedores de Bonos Agrícolas emitidos por el Fondo de Desarrollo Nacional, S. A. (FONDEN) y por Petróleos de Venezuela, S. A. (PDVSA). En este caso, el objetivo del beneficio es el desarrollo de políticas para impulsar la actividad agrícola y agroindustrial, procurando la “soberanía” y la “autonomía” alimentaria de la República. Una de esas políticas es la emisión de Bonos Agrícolas por FONDEN y por PDVSA, con vencimiento en 2015, 2016 y 2017, cuyos rendimientos vía intereses quedan exonerados del pago del impuesto sobre la renta, a través del Decreto Presidencial N° 9.295, del 20 de noviembre de 2012 113. 112 Vid. Sánchez Pedroche, J. Andrés; “Sanciones “indirectas” o “impropias” en Derecho Tributario”, en Civitas: Revista Española de Derecho Financiero. Civitas. Madrid, 1996, pp 501-532; Litvak, José D., Sánchez, Analía A. y Litvak, Érika; Sanciones encubiertas en el Derecho Tributario. La Ley. Buenos Aires, 2003, pp. 35-52; y Weffe H., Carlos E.; Garantismo y Derecho Penal Tributario en Venezuela. Editorial Globe. Caracas, 2010, pp. 296-299.

113 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.054, del 20 de noviembre de 2012.

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Las condiciones son, fundamentalmente, las mismas que en el caso de la exoneración comentada en el punto anterior, con la obvia excepción de la certificación de la realización de actividades en el marco del convenio integral de colaboración entre Venezuela y Cuba; de hecho, es la mera titularidad de los Bonos Agrícolas en comentarios –y, así, la causación del derecho a percibir los intereses generados por esos títulos- la única condición necesaria para disfrutar del beneficio en comentarios. La exoneración así establecida tendrá una vigencia de 5 años, contados a partir del primer ejercicio fiscal del contribuyente que se inicie desde la publicación del Decreto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

E. Ley de Reforma Parcial de la Ley de Timbre Fiscal para el Distrito Capital En una ocasión anterior 114 comentábamos el desmontaje del andamiaje jurídico que dio soporte al Distrito Metropolitano de Caracas, especialmente en lo financiero, a partir de la derrota electoral del proyecto político dominante en las elecciones de noviembre de 2008 para la elección de las autoridades del Distrito Metropolitano de Caracas 115. Señalábamos entonces que la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital 116 asigna a este ente de la división político territorial de la República 117 –ex artículo 3.7– auténtico poder tributario para la “creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas”, a remedo de la 114 Weffe H., Carlos E.; “El Derecho Financiero y Tributario en Venezuela en 2009”, en Anuario de Derecho Público. Año 3. Centro de Estudios de Derecho Público. Universidad Monteávila. Caracas, 2011, pp. 276-290

115 Así lo cree Ortega Weffe, Jesús J.; Del Distrito Federal al Distrito Capital. Publicación pendiente. Caracas, 2010, p. 43.

116 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.156, del 13 de abril de 2009.

117 Así la define el encabezamiento del artículo 16 de la Constitución, de acuerdo con el cual “el territorio nacional se divide en el de los Estados, el del Distrito Capital, el de las dependencias federales y el de los territorios federales”. En este sentido, el artículo 2 de la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital establece que este “es una entidad político territorial de la República con territorio, personalidad jurídica y patrimonio propio y por sus características singulares posee un régimen especial de gobierno”.

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competencia estadal en la materia consagrada en el artículo 164.7 118 de la Ley Fundamental, sirviendo así al propósito de desmontar el soporte jurídico-financiero del Distrito Metropolitano de Caracas respecto de los tributos calificados como de timbre fiscal cuyos hechos generadores ocurran en la jurisdicción del Distrito Capital 119, lo que –de facto– escinde el ejercicio de dicho poder entre el Distrito Capital, por una parte, y por el Estado Miranda por la otra, derriba la construcción jurisprudencial que, en interpretación de la Ley Especial del Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas 120 y la Ley de Transición del Distrito Federal al Distrito Metropolitano de Caracas 121 había atribuido los ingresos derivados de estas especies tributarias al Distrito Metropolitano de Caracas 122 .

118 Artículo 164.7, Constitución.- “Es de la competencia exclusiva de los Estados: [...] 7. La creación, organización, recaudación, control y administración de los ramos de papel sellado, timbres y estampillas”.

119 La cual, según el artículo 4 de la Ley Especial sobre Organización y Régimen del Distrito Capital, es el que correspondía al extinto Distrito Federal al momento de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999; esto es, el territorio del actual Municipio Libertador.

120 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.906, del 8 de marzo de 2000. 121 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006, del 3 de agosto de 2000. 122 Cfr. la SSC 1.563/2000 de 13 de diciembre, caso Alfredo Peña, en interpretación de la Ley sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en http:// www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1563-131200-2658%20.htm; la SSC 978/2003 de 30 de abril, caso Bolívar Banco Universal, C. A., en recurso por colisión de normas legales entre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal, 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas y 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, en http://www.tsj.gov.ve/ decisiones/scon/Abril/978-300403-01-1535%20.htm; la SSC 1.664/2003 de 17 de junio, caso British Airways, P. L. C., en recurso por colisión de normas legales entre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal y 44 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Junio/1664-170603-02-2910.htm; la SSC 572/2003 de 18 de marzo, caso Rodolfo Plaz Abreu et al., en acción de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Marzo/572-180303-01-1797%20.htm, 27 de mayo de 2014. Nuestros comentarios sobre estas decisiones pueden hallarse en Weffe; El Derecho... pp. 276-285.

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En ejecución de esta política, a pesar de su dudosa constitucionalidad 123 y bajo la extraña figura de acuerdo con la cual la función legislativa del Distrito Capital la ejerce el Poder Legislativo Nacional 124 , la Asamblea Nacional reformó la Ley de Timbre Fiscal para el Distrito Capital125 parcial y puntualmente. En efecto, la reforma se limita a modificar las alícuotas de los hechos imponibles del timbre consistentes en las solicitudes que, con fundamento genérico en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos126 , inician el procedimiento administrativo para la obtención de determinadas autorizaciones o para la autenticación o registro de documentos con fines de dar fe pública de ellos127, emitidas por la República: 123 En efecto, como se deduce del texto del artículo 16 de la Constitución, el Distrito Capital es una unidad político territorial distinta de los Estados, quienes son los entes que tienen atribuido originariamente el poder tributario para establecer los tributos de Timbre Fiscal. Ello, interpretado en concordancia con la limitación explícita al poder tributario que impone el artículo 183.1 de la Constitución, que prohíbe la invasión de las competencias rentísticas de los entes político territoriales por sus pares, entonces impediría a la República atribuir derivadamente un poder que no posee, ni siquiera por vía de la cláusula residual de poder tributario contenida en la parte in fine del artículo 156.12 de la Constitución.

124 Artículo 3, Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital.“El Régimen Especial del Distrito Capital es un sistema de Gobierno constituido por un órgano Ejecutivo ejercido por un Jefe o Jefa de Gobierno, cuya función legislativa estará a cargo de la Asamblea Nacional. // El Régimen Especial del Distrito Capital deberá profundizar el desarrollo armónico e integral de la ciudad de Caracas, para lograr la mayor suma de humanización posible en esta, la reina del Warairarepano”. 125 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.828, del 2 de mayo de 2012.

126 Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 2.818 Extraordinario, del 1° de julio de 1981. El artículo 49 dispone lo siguiente: “Cuando el procedimiento se inicie por solicitud de persona interesada, en el escrito se deberá hacer constar: 1.- El organismo al cual está dirigido; 2.- La identificación del interesado, y en su caso, de la persona que actúe como su representante con expresión de los nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de la cédula de identidad o pasaporte; 3.- La dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes; 4.- Los hechos, razones y pedimentos correspondientes, expresando con toda claridad la materia objeto de la solicitud; 5.- Referencia a los anexos que lo acompañan, si tal es el caso; 6.- Cualesquiera otras circunstancias que exijan las normas legales o reglamentarias; 7.- La firma de los interesados”. 127 De acuerdo con el artículo 1.357 del Código Civil, el instrumento público o auténtico “es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado”. El carácter

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(i) Registros de marcas, lemas y denominaciones comerciales y de patentes de invención, de mejoras de modelos o dibujos industriales, así como la introducción de inventos o mejoras, 10 unidades tributarias. (ii) Reserva de nombres y denominaciones de sociedades mercantiles y firmas comerciales ante el Registro Mercantil, por un total de 0,5 unidades tributarias. (iii) Inscripción o modificación del documento constitutivo de una sociedad mercantil en el Registro respectivo, 1 unidad tributaria, con adición de 0,5 unidades tributarias adicionales por cada folio del documento y, además de las estampillas fiscales respectivas, de las siguientes cantidades: a. Una centésima de unidad tributaria (0,01 U. T.) por cada 0,5 U. T. o fracción menor de esa suma del capital suscrito o comanditario, de ser el caso. b. Una centésima de unidad tributaria (0,01 U. T.) por cada 0,5 U. T. o fracción menor de esa suma, por el aumento del capital de las sociedades mercantiles. (iv) Inscripción de consorcios en el Registro Mercantil, cinco unidades tributarias. (v) Inscripción de la venta de un fondo de comercio o de sus existencias en totalidades o lotes, de modo que haga cesar los negocios relativos a su dueño, 0,5 U. T., además de 0,2 público del documento supone, ex artículos 1.359 y 1.360 eiusdem, que el documento “hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso:1º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber efectuado, si tenía facultad para efectuarlos; 2º, de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que este facultado para hacerlos constar”, y –en consecuencia- “hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se con trae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación”.

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U. T. por cada 0,1 U.T. o fracción de esa cifra, sobre el monto del precio de la operación; en otras palabras, prácticamente el doble del precio pactado por la operación, cuestión que –como fácilmente puede verse– atenta gravemente contra la capacidad contributiva de los participantes en la enajenación en comentarios. (vi) El otorgamiento de mandatos para la adquisición de negocios por parte de los factores mercantiles 128 , 0,5 U. T. (vii) El otorgamiento de cualquier otro mandato, 0,5 U. T. para personas jurídicas, y 0,1 U. T. para personas naturales. (viii) Cualquier solicitud ante un Notario Público 129, 0,5 U. T., sin perjuicio del pago de los demás tributos establecidos por las actuaciones notariales previstos en la Ley del Registro Público y del Notariado, en la Ley de Timbre Fiscal del Distrito Capital o en cualquiera otras leyes especiales. (ix) Inscripción de los documentos a los que se refiere el artículo 19 del Código de Comercio, distintos de los expresamente señalados en la Ley de Timbre Fiscal del Distrito Capital, 0,5 U. T. por el primer folio, y 0,1 U. T. por cada folio adicional. La reforma entró en vigencia al momento de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite insistir en las consideraciones hechas anteriormente respecto de la previsibilidad de las cargas tributarias, y de la necesidad de una 128 Según el artículo 94 del Código de Comercio, un factor mercantil “es el gerente de una empresa o establecimiento mercantil o fabril o de un ramo de ellos que administra por cuenta del dueño”.

129 Los notarios, de conformidad con el artículo 69 de la Ley del Registro Público y del Notariado (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.833 Extraordinario, del 22 de diciembre de 2006), “son funcionarios o funcionarias del Servicio Autónomo de Registros y Notarías que tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante los cuales le otorga presunción de certeza al acto”.

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vacatio legis previa a su implementación, en el sentido de lo expuesto en los artículos 317 de la Constitución y 8 del Código Orgánico Tributario.

F. Reajuste de la Unidad Tributaria Con un mínimo retraso, considerando que el Código Orgánico Tributario ordena a la Administración Tributaria Nacional el reajuste de la unidad tributaria dentro de los 15 primeros días del mes de febrero, la Providencia Administrativa Nº SNAT/2012-0005 130 , emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, reajustó el valor de la unidad tributaria, pasando de setenta y seis bolívares (Bs. 76,00) a noventa bolívares (Bs. 90,00), previa opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional, calculada sobre la base de la variación producida en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) –hoy Índice Nacional de Precios al Consumidor– del año inmediatamente anterior 131 publicado por el Banco Central de Venezuela. La unidad tributaria es, como ha dicho Romero-Muci 132 , “[U]n ‘módulo monetario’ que representa una moneda de cuenta que permanece constante a través del ejercicio y de los ejercicios subsiguientes, con lo cual automáticamente se ofrecerán estados contables expresados en moneda homogénea y corriente al mismo tiempo sin necesidad de aplicar complicadas técnicas de ajuste 130 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.866, del 17 de febrero de 2012.

131 Artículo 121, Código Orgánico Tributario.- “La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial: […] 15.- Reajustar la Unidad Tributaria (U. T.) dentro de los quince (15) primeros días del mes de febrero de cada año, previa opinión favorable de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional, sobre la base de la variación producida en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) en el Área Metropolitana de Caracas, del año inmediatamente anterior, publicado por el Banco Central de Venezuela. La opinión de la Comisión Permanente de Finanzas de la Asamblea Nacional deberá ser emitida dentro de los quince (15) días continuos siguientes de solicitada”. 132 Romero-Muci, Humberto; La Racionalidad del Sistema de Corrección Monetaria Fiscal. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2005, pp. 515 y 516, en pie de página.

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posteriores. Esta unidad de cuenta es, evidentemente, un valor convencional que, fundamentalmente debe poseer las cualidades de ser invariable, conocido, de fácil accesibilidad y convertibilidad. Si la moneda corriente y de curso legal carece de una de estas virtudes –la primera- es legítimo adoptar el sucedáneo más indicado, esto es, la moneda del año base o ‘módulo monetario”

De esta manera, se da cumplimiento a la competencia hipotéticamente declarativa de la Administración Tributaria de señalar el valor de este “módulo monetario” mediante la simple determinación objetiva y aplicación aritmética que, para ello, indica el parágrafo tercero del artículo 3 del Código Orgánico Tributario 133, para ajustar así el mecanismo de actualización monetaria de las obligaciones tributarias a las naturales exigencias de la reserva legal tributaria 134.

II. Derecho Administrativo Tributario A. Reserva legal tributaria y parafiscalidad, una vez más. Instrucciones sobre el pago de la contribución especial que deben efectuar las instituciones bancarias durante 2012 Una nueva muestra de la grotesca deslegalización asociada a la parafiscalidad, en los términos previamente indicados, es el que se evidencia de la Resolución N° 326.11 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario 135, que –en ejercicio del reenvío autorizado por el artículo 169 de la Ley de Instituciones del Sector 133 Parágrafo Tercero del artículo 3, Código Orgánico Tributario.- “Por su carácter de determinación objetiva y de simple aplicación aritmética, la Administración Tributaria Nacional reajustará el valor de la unidad tributaria de acuerdo con lo dispuesto en este Código. En los casos de tributos que se liquiden por períodos anuales, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente durante por lo menos ciento ochenta y tres (183) días continuos del período respectivo. Para los tributos que se liquiden por períodos distintos al anual, la unidad tributaria aplicable será la que esté vigente para el inicio del período”. 134 Romero-Muci; La racionalidad... pp. 516 y 517.

135 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.821, del 15 de diciembre de 2011.

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Bancario136 – fijaron la alícuota de las contribuciones parafiscales creadas por la Ley a favor de esa Superintendencia. En este sentido, la Resolución establece que las alícuotas aplicables, para el primer semestre de 2012, son las siguientes: (i) 0,6 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundo semestre de 2011, para las instituciones bancarias sometidas al control de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, así como para los bancos sometidos a leyes especiales; (ii) 0,4 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundo semestre de 2011, para las casas de cambio, los fondos de capital de riesgo, las sociedades de capital de riesgo, los fondos nacionales de garantías recíprocas y las sociedades de garantías recíprocas; (iii) 0,1 ‰ del promedio de los activos correspondientes al segundo semestre de 2011, para las personas que presten servicios financieros o auxiliares a las instituciones sometidas al control y supervisión de la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario; las compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico; las personas jurídicas dedicadas al transporte de especies monetarias y de valores, servicios de cobranza, servicios contables, arrendadoras financieras y los operadores cambiarios fronterizos, una vez que sea emitida la normativa prudencial de la Superintendencia sobre su funcionamiento, control y relaciones con el sector bancario. El Banco Central de Venezuela, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, así como las instituciones bancarias intervenidas o en proceso de rehabilitación o liquidación administrativa están “exonera136 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.627, del 2 de marzo de 2011.

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dos” del pago del tributo en comentarios. El pago se realizará a razón de 1/6 de la suma semestral resultante de la operación descrita previamente, dentro de los cinco primeros días hábiles bancarios de cada mes. Dentro de los 5 días hábiles bancarios siguientes al pago, deberá remitirse a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia el comprobante del pago, a los fines de su verificación. Para el mes de enero de 2012, la cuota será el monto pagado en diciembre de 2011, efectuándose el ajuste en el mes que indique la Superintendencia. En caso de mora, en lugar de aplicar los intereses moratorios previstos en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, se aplicará la tasa de interés activa promedio de los 6 bancos con mayor volumen de depósitos; e igualmente, en lugar de los ilícitos tipificados en el Título III del Código Orgánico Tributario, el incumplimiento de las obligaciones materiales y formales asociadas a la contribución en comentarios se castigarán con fundamento en las normas de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, “sin perjuicio de las medidas administrativas e instrucciones que este Organismo pueda impartir en atención a sus competencias”.

B. Parafiscalidad, “cuento siniestro que vuelve a empezar”. Normas que regulan el procedimiento de inscripción de empresas aseguradoras en el ramo de incendios y la declaración y pago de la “contribución especial” para el Fondo Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil Los cuentos de nunca acabar forman parte de la tradición popular latinoamericana. Bajo varias formas, estas historias comparten un fondo común en los países de habla española; consisten en historias cortas, cuya particularidad más notable radica en que la última “estrofa” enlaza con la primera, de manera que el relato se repite indefinidamente 137. Ejemplos de estas narraciones son el celebérrimo cuento

137 Cfr. http://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm, 27 de mayo de 2014.

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del “gallo pelón” 138 , o el coro de una canción de la banda caraqueña de Ska Desorden Público 139: “Ven, vaivén, belén, ve y va Echa pa’ lante y luego pa’ trás Ven, vaivén, belén, ve y va Cuento siniestro que vuelve a empezar...” Para el sistema tributario venezolano, la parafiscalidad se ha vuelto el “cuento siniestro que vuelve a empezar” del que habla la estrofa citada 140. Sus perniciosos efectos sobre la eficiencia recaudatoria y la racionalidad que de acuerdo con la Constitución 141, deben presidir el diseño y aplicación del conjunto de tributos que recaen sobre el sujeto contribuyente ya han sido parcialmente discutidos aquí 142 , y de ellos se ha ocupado con enjundia la doctrina 143, interés sobradamente justificado en la omnipresencia del fenómeno en nuestro régimen tributario. 138 El gallo es “capón”, “pelado”, “pelón”, etc., dependiendo de la zona de Hispanoamérica en la que se cuente la historia. Al respecto, a título referencial, véase http://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm, 27 de mayo de 2014. 139 Desorden Público; Plomo Revienta. Pista Nº 7, “Vaivén”. CBS-Columbia. Caracas, 1997.

140 Es por eso que García Novoa atribuye a la parafiscalidad una esencia patológica, la que justifica, en su opinión –con la que coincidimos- “que en el Derecho comparado la mayoría de los estudios y las aportaciones legales y jurisprudenciales tenga como objeto limitar su extensión y su proliferación, a través de distintas medidas. Especialmente, a través del expediente consistente, en primer lugar, en sujetarlas a la reserva de ley y, en segundo lugar, en identificarlas de alguna manera con prestaciones tributarias para así normalizarlas o reconducirlas a la normalidad del sistema”. García Novoa; El concepto… p. 374. 141 Artículo 316.

142 En una ocasión previa hemos realizado algunos comentarios sobre las condiciones teóricas que deben existir para hablar, en la práctica, de sistema en contraposición a régimen tributario. Al respecto, vid. Weffe H., Carlos E.; “Armonización, sistema tributario e ilícitos tributarios”, en X Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Tema II, “Armonización Tributaria”. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2011, pp. 334-345. 143 Ruan Santos; El impacto... pp. 79-98. Como dice García Novoa, “a la tributación parafiscal son referibles las críticas que un sector importante de la doctrina viene dispensando a la proliferación de ingresos causales (tasas y precios), en los que el ciudadano paga en la medida en que recibe el servicio, frente a la proliferación impositiva del Estado Fiscal. Como dice GALARZA, en esta elección por la financiación causalista de ciertos servicios, se sustituye la designación legal de los

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Durante 2012, otra de las formas en las que se manifestó la ubicuidad de la parafiscalidad en el sistema tributario fue a través de la “contribución especial” para el financiamiento del Fondo Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, patrimonio separado –que, como tal, constituye otra manifestación más de la huida del Derecho Financiero denunciada en los acápites previos– destinado al financiamiento de los entes144 de la Administración funcionalmente descentralizada que tienen como tarea la satisfacción de las necesidades propias de la atención de emergencias y prevención de desastres, objeto de la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil 145, que –en una muestra adicional de la administrativización del régimen jurídico del tributo– defirió, no ya en un Reglamento, sino en una Resolución del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, la regulación de las formalidades del registro de contribuyentes y de la autodeterminación de la exacción parafiscal en comentarios. En este sentido, la Resolución Nº 046 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia del 8 de marzo de 2012 establece las normas que regulan el procedimiento de inscripción de empresas aseguradoras en el ramo de incendios y la declaración y pago de la contribución prevista en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Administración de Emergencias de Carácter Civil 146 . Así, la normativa en comentarios predica como su objeto la regulación de (i) las formalidades de inscripción de las personas jurídicas obligados al pago por la determinación de esos obligados en función de la recepción de las actividades o servicios”. García Novoa; El concepto... p. 375.

144 En efecto, el artículo 15 de la Resolución que comentamos en el texto principal indica que los recursos que ingresen por concepto de la “contribución especial” de marras “serán destinados a fortalecer los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil a nivel nacional, así como a cubrir los gastos inherentes a la gestión y funcionamiento del Fondo”.

145 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.017 Extraordinario, del 30 de diciembre de 2010. 146 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.879, del 8 de marzo de 2012.

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que se dedican a la actividad aseguradora en el ramo de incendios 147 en el padrón de contribuyentes de la exacción parafiscal en comentario; y (ii) las formalidades para la autodeterminación del tributo, con base implícita en la habilitación que, para ello, el artículo 41 del Código Orgánico Tributario confiere a la Administración Tributaria, que en nuestro caso es el Fondo Nacional de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (FONBE), de acuerdo con el artículo 3 de las Normas; el Fondo tiene, así, atribuidas en su integridad las competencias que los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario atribuyen funcionalmente a la Administración Tributaria. Para el cumplimiento de estos cometidos –la inspección y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones tributarias cuya administración le ha sido legalmente encomendada–, el FONBE deberá crear y mantener un padrón de contribuyentes, si, en perjuicio de: (i) la obligación de los sujetos pasivos de la “contribución especial” en comentarios de autodeterminar el tributo, de acuerdo con la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil; y (ii) de la implementación de los mecanismos de colaboración entre el FONBE y la Superintendencia de la Actividad 147 En este sentido, el artículo 2 de las Normas define a los sujetos pasivos de la “contribución especial” como las personas que realicen actividad aseguradora en el ramo de incendios, de acuerdo con lo previsto en la normativa especial de la materia. El artículo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.561 Extraordinario, del 28 de noviembre de 2001) define a la actividad aseguradora como “aquella mediante la cual existe la obligación de prestar un servicio o el pago de una cantidad de dinero, en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario, a cambio de una contraprestación en dinero”; actividad que el artículo 47 eiusdem reserva a las sociedades mercantiles constituidas bajo los requisitos establecidos en esa Ley y habilitadas administrativamente para el ejercicio de la actividad aseguradora. En la dicción de la norma, “Las operaciones de seguros y de reaseguros únicamente pueden ser realizadas por las empresas de seguros y las de reaseguros autorizadas por la ley. // Las autorizaciones para constituirse y funcionar como empresa de seguros serán, por su propia naturaleza, intransmisibles. Sólo se otorgarán autorizaciones para operar exclusivamente en el ramo de seguros de vida o en uno o más ramos de seguros generales, a partir de la entrada en vigencia de este Decreto Ley. En consecuencia no se otorgarán nuevas autorizaciones para operar conjuntamente en seguros de vida y seguros generales. // A los efectos de este Decreto Ley los seguros de hospitalización, cirugía y maternidad y de accidentes personales se consideran seguros generales”.

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Aseguradora para garantizar el cumplimiento de la normativa relativa al tributo en comentarios. En este sentido, el artículo 5 de las Normas establece la obligación para las entidades aseguradoras que asuman riesgos en el área de incendios de inscribirse electrónicamente en la página web del FONBE, proceso que se iniciará –en una muestra más de la deslegalización desmaterializada de la normativa tributaria que nos aqueja– en la fecha que indique el portal electrónico del citado Fondo, “ fecha en la cual se habilitará la taquilla de recepción de expedientes y verificación de recaudos”. Paradójicamente, a pesar de que el inicio del proceso de inscripción quedo subdelegado a la página web del FONBE, en los términos previamente desarrollados, la Resolución en comentarios exige a los sujetos pasivos –artículo 6- la consignación de un expediente, que deberá formarse según los requisitos enumerados en el artículo 7 eiusdem, documentos que deberán entregarse en la sede del Fondo –según la disposición transitoria única- dentro de los 30 días hábiles siguientes a la publicación de la Resolución comentada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los documentos que componen el expediente son los siguientes: (i) Copia fotostática del documento constitutivo y estatutos sociales de la sociedad y su última modificación, si la hubiere, debidamente registrados. (ii) Datos relativos a la razón social y denominación comercial de la sociedad, con la especificación expresa del tipo de actividad aseguradora que desarrollan, según lo exigido por la Ley de la Actividad Aseguradora, autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para llevar a cabo sus actividades, domicilio fiscal, dirección, número de teléfono del establecimiento principal, agencias, sucursales y representaciones en el país, así como una dirección de correo electrónico. (iii) Copia fotostática del Certificado de Inscripción en el Registro Único de Información Fiscal (RIF). 144

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(iv) Copia fotostática de la habilitación administrativa emitida por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para el desarrollo de las actividades de la sociedad contribuyente. Por su parte, en lo relativo a la autodeterminación y pago de la “contribución especial” de marras, los artículos 8 y 9 de las Normas fijan un plazo de 5 días hábiles siguientes a la percepción de las primas de seguro por incendio para el cumplimiento de la obligación por vía electrónica; lo que ratifica que la naturaleza de esta exacción es, lejos de una tasa o de una contribución especial vinculada a la prestación del servicio público de prevención de emergencias y administración de desastres de carácter civil, un auténtico impuesto a la actividad aseguradora, lo que permite reproducir aquí nuestras críticas a la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física al respecto, y evidencian –una vez más- la administrativización de la regulación procedimental del tributo. En este sentido, la declaración de la “contribución especial” en comentarios deberá hacerse, de acuerdo con el artículo 10 de las Normas, dentro de los 15 primeros días del mes siguiente a aquél en el que ocurrieron los hechos imponibles que se declaran, con indicación de los aportes del mes anterior efectuados al FONBE, montos, números de pólizas de seguros en el ramo de incendios que figuren en el correspondiente registro interno del contribuyente, y copia de cada recibo de depósito, acompañado de copias de las pólizas de seguros de incendios suscritas, recibos de las primas recibidas por esta causa y los comprobantes de ingresos de caja por concepto de primas, dada la disponibilidad pagada de la base imponible del tributo en comentario. A la declaración deberá acompañarse electrónicamente, mediante correo electrónico enviado al FONBE, los siguientes datos: razón social, denominación comercial, domicilio fiscal, dirección, teléfonos, registro de información fiscal y copia digitalizada del correspondiente recibo de depósito del aporte señalado en la ley. De otro lado, los artículos 11 a 14, así como la disposición final segunda de las Normas facultan al FONBE a establecer, mediante acto expreso, cualquier otro tipo de deberes formales asociados al cumpli145

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miento de la “contribución especial” de marras, así como cualquiera otros “instrumentos, mecanismos y procedimientos de verificación, recaudación, fiscalización y control que considere necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de carácter tributario, de conformidad con la normativa aplicable”, lo que limita –legalmente– la capacidad “creativa” del FONBE al dictado de los actos de sustanciación y decisión de los procedimientos determinativos de oficio que contiene el Código Orgánico Tributario, los procedimientos de verificación y fiscalización; le confieren la potestad sancionatoria a la que se refiere el artículo 93 del Código Orgánico Tributario 148 , recuerdan que el retardo en el normal cumplimiento de la obligación tributaria comentada causará los intereses moratorios a que se refiere el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 149, y le atribuyen la competencia consultiva, para la expresión de las manifestaciones de conocimiento que tienen por objeto la dilucidación de las dudas razonables de los sujetos pasivos en la interpretación y aplicación de las normas que regulan la exacción parafiscal 148 Artículo 93, Código Orgánico Tributario.- “Las sanciones, salvo las penas privativas de libertad, serán aplicadas por la Administración Tributaria, sin perjuicio de los recursos que contra ellas puedan ejercer los contribuyentes o responsables. Las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en la ley procesal penal. // Parágrafo Único: Los órganos judiciales podrán resolver la suspensión condicional de la pena restrictiva de libertad, cuando se trate de infractores no reincidentes y atendiendo a las circunstancias del caso y previo el pago de las cantidades adeudadas al Fisco. La suspensión de la ejecución de la pena quedará sin efecto en caso de reincidencia”.

149 Artículo 66, Código Orgánico Tributario.- “La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes. // A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración. // Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial”.

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en comentarios, en los términos del artículo 230 del Código Orgánico Tributario 150.

C. Derecho de petición vs. reserva legal e informalidad del procedimiento. Requisitos para instar la repetición de pago indebido de tributos, accesorios, sanciones y recargos no prescritos La Providencia Administrativa N° SNAT/2011/0084, dictada por la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) 151, desarrolló, en abundancia y “reglamentariamente”, los requisitos necesarios para instar el procedimiento de repetición de pago, previsto en la sección séptima del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario. En efecto, con pretendido fundamento en los numerales 4, 10 y 20 del artículo 4, y el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) 152 –ya que, 150 Artículo 230, Código Orgánico Tributario.- “Quien tuviere un interés personal y directo, podrá consultar a la Administración Tributaria sobre la aplicación de las normas tributarias a una situación de hecho concreta. A ese efecto, el consultante deberá exponer con claridad y precisión todos los elementos constitutivos de la cuestión que motiva la consulta, pudiendo expresar su opinión fundada”. 151 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 de enero de 2012.

152 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320, del 8 de noviembre de 2001. Su artículo 4, numerales 4, 10 y 20 disponen lo siguiente: “Corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la aplicación de la legislación aduanera y tributaria nacional, así como el ejercicio, gestión y desarrollo de las competencias relativas a la ejecución integrada de las políticas aduanera y tributaria fijadas por el Ejecutivo Nacional. En el ejercicio de sus funciones es de su competencia: [...] 4.- Ejecutar en forma integrada las políticas tributaria y aduanera establecidas por el Ejecutivo Nacional. [...] 10.- Definir y ejecutar las políticas administrativas tendientes a reducir los márgenes de evasión fiscal y, en especial, prevenir, investigar y sancionar administrativamente los ilícitos aduaneros y tributarios. […] 20.- Diseñar, administrar, supervisar y controlar los regímenes ordinarios y especiales de la tributación nacional”. Por su parte, el artículo 7 eiusdem dispone lo siguiente: “El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuará bajo la dirección del (de la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien será la máxima autoridad. Asimismo, será Jefe (Jefa) de la Administración Aduanera y Tributaria; en tal sentido,

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como la lectura más superficial de estas disposiciones revela, ninguna de ellas da competencia a la Administración Tributaria para dictar las “normas” en comentario– la Providencia somete la petición que inicia el procedimiento de repetición de pago a requisitos adicionales a los previstos en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicable supletoriamente a la solicitud de marras por mandato del artículo 148 del Código Orgánico Tributario 153. Estos requisitos serán, de acuerdo con el artículo 1 de la Providencia, aquellos que determine la Administración Tributaria a través de su Portal Web (www.seniat.gob.ve); si bien, la lectura de la planilla que acompaña como anexo a la Providencia parece indicarlos. Estos requisitos son los siguientes: (i) fecha; (ii) tipo de sujeto pasivo, sea persona natural o jurídica; (iii) tipo de tributo; (iv) período impositivo; (v) monto pagado indebidamente; (vi) Datos del sujeto pasivo, que comprenden sus apellidos y nombres o razón social, según se trate de una persona natural o jurídica; (vii) cédula de identidad; (viii) número de inscripción en el Registro Único de Información Fiscal (RIF); (ix) número de teléfono “fijo”; (x) número de teléfono celular; (xi) domicilio fiscal; (xii) dirección de correo electrónico154; (xiii) Datos del representante legal, que comprenden sus apellidos y nombres; (xiv) cédula de identidad; (xv) número de inscripción en el Registro Único de Información Fiscal (RIF); (xvi) número de teléfono “fijo”; (xvii) número de teléfono celular; (xviii) domicilio fiscal; y (xix) dirección de correo electrónico. tendrá a su cargo las potestades y competencias atribuidas por la presente Ley y por otras leyes y reglamentos a la Administración Aduanera y Tributaria”.

153 Artículo 148, Código Orgánico Tributario.- “Las normas contenidas en esta sección serán aplicables a los procedimientos de carácter tributario en sede administrativa, sin perjuicio de las establecidas en las leyes y demás normas tributarias. En caso de situaciones que no puedan resolverse conforme a las disposiciones de esta sección, se aplicarán supletoriamente las normas que rigen los procedimientos administrativos y judiciales que más se avengan a su naturaleza y fines”.

154 La exigencia obligatoria de este requisito contradice expresamente lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 34 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual “La Administración Tributaria y los contribuyentes o responsables podrán convenir adicionalmente la definición de un domicilio electrónico, entendiéndose como tal a un mecanismo tecnológico seguro que sirva de buzón de envío de actos administrativos”.

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A estos requisitos deben sumarse, además, lo que la planilla llama “exposición de motivos”, y que –es de suponer– se corresponde con la motivación de hecho y de derecho de la solicitud, en los términos del artículo 49.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los “recaudos consignados”, que el dorso de la planilla enumera profusamente y que, en conjunto, contradicen el mandato del artículo 196 del Código Orgánico Tributario, de acuerdo con el cual no se requiere que el pago indebido se haya hecho bajo protesta para la procedencia de la repetición155. Entre ellos, destaca particularmente la exigencia de (i) registros contables de la contribuyente en los cuales la acreencia se mantenga como una “cuenta por cobrar al Tesoro Nacional ”; (ii) el código de cuentas de la empresa, donde se evidencie la descripción de la cuenta a que se refiere el punto anterior; (iii) la declaración definitiva de rentas correspondiente al ejercicio en el que se hizo el pago indebido, a la cual debe anexarse una hoja de trabajo con el detalle de la respectiva conciliación de rentas, “demostrando que el pago indebido realizado en el ejercicio no afectó la renta neta gravable del mismo”; (iv) cuenta contable, nominal o de resultado, “en caso que el pago indebido cuya repetición solicita se encuentre registrado en una de esas cuentas”; (v) Estados Financieros, contenidos en el Balance General y en el Estado de Resultados, a nivel de sub-cuentas, desde el ejercicio fiscal en el que se realizó el pago indebido cuya restitución se solicita hasta el último ejercicio fiscal terminado a la fecha de la solicitud; y (vi) declaración jurada, donde se manifieste que la cantidad cuyo reintegro se solicita no ha sido aprovechada en forma alguna, y que a la fecha de la solicitud permanece en la contabilidad como una acreencia del sujeto pasivo.

155 Artículo 196, Código Orgánico Tributario.- “Para la procedencia de la reclamación, no es necesario haber pagado bajo protesta”.

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D. Distribución competencial y organización administrativa de la Administración aduanera 1. Implementación de nueva versión del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEAWorld) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía La Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0019, del 23 de abril de 2012156, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ordena la implementación de una nueva versión del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEAWorld) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, como herramienta tecnológica para el registro, intercambio y procesamiento de la información, para el trámite y control de la llegada, almacenamiento, introducción, permanencia y extracción de mercancías objeto de tráfico internacional. A fines de la publicidad debida a un sistema de este tipo, los Manuales de Usuarios y de Normas y Procedimientos, así como las diferentes indicaciones de la Administración Aduanera con relación a su uso, se publicarán en el portal web del SENIAT(www.seniat.gob.ve). En este sentido, todas las operaciones aduaneras que tengan por Zona Primaria la Aduana Aérea de Maiquetía deben realizarse utilizando, transcurrido 30 días continuos desde la publicación de la Providencia, el sistema aduanero automatizado en su nueva versión, inclusive para el pago del impuesto de importación, tasas por servicios aduaneros, intereses y sanciones tributarias asociadas al uso de esta Aduana Aérea, a través de las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales. Por su parte, aquellas operaciones aduaneras que se hayan iniciado bajo el uso de la herramienta tecnológica previa (SIDUNEA ++), deberán registrarse en el SIDUNEAWorld de la siguiente forma: (i) en el caso de los consolidadores de carga, la transmisión podrá ser realizada hasta por el plazo de 30 días continuos contados a partir del vencimiento de la vacatio de la Providencia, antes indicada; y (ii) en el caso de los recintos, almacenes y depósitos aduaneros y los agentes de 156 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.907, del 23 de abril de 2012.

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aduanas, la transmisión podrá realizarse hasta por el lapso de 60 días continuos, contados a partir del vencimiento del lapso de vacatio de la Providencia.

2. Creación de punto de control Cedeño, adscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana Por su parte, la Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0025, del 11 de junio de 2012157, creó el Punto de Control Cedeño, ubicado en la población de El Burro, Municipio Cedeño del Estado Bolívar y adscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana, que sirve como lugar donde se controla el peso de las mercancías con destino a una Aduana Principal o Subalterna para su ingreso legal y nacionalización, o procedentes de alguna de estas y con destino al exterior, para lo cual tendrá facultades para el control de paso de mercancías o vehículos desde y hacia la frontera, así como para la recepción, verificación y validación de los documentos que acompañan las mercancías y los vehículos que las transportan, la comprobación del cumplimiento de la normativa ambiental en el intercambio de bienes, producto del comercio internacional y la circulación de personas, y las demás que le sean atribuidas.

3. Delegación de competencias en materia de exoneración de tributos que gravan la importación en los Gerentes de Aduanas Principales De otro lado, la Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0038, del 28 de junio de 2012 158 , delega en los Gerentes de Aduanas Principales la competencia para recibir, analizar, tramitar y decidir las solicitudes de exoneración del pago de impuestos de importación y tasas por servicios aduaneros de los bienes muebles requeridos para la construcción, reparación, restauración, acondicionamiento, mejora o mantenimiento de viviendas, o bien para la ejecución de demolicio157 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.941, del 11 de junio de 2012. 158 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.954, del 28 de junio de 2012.

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nes en el marco del Decreto Presidencial N° 8.174 del 30 de abril de 2011, que exonera de los tributos antes mencionados las operaciones vinculadas al incentivo a la construcción de viviendas en el marco de la denominada “Gran Misión Vivienda Venezuela” 159. En este sentido, las Divisiones de Tramitaciones de cada Gerencia de Aduana Principal deberán analizar y obtener la decisión de las solicitudes en comentarios, con base en el dictamen del Área de Apoyo Jurídico de cada una de estas Gerencias. Las solicitudes deben interponerse antes de la llegada de las mercancías a la Zona Primaria de que se trate, y serán tramitadas de acuerdo con lo previsto en los artículos 91.h) y 92 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con los artículos 15 y 16 de su Reglamento sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales. Para la tramitación de la solicitud, será necesario añadir a esta una relación descriptiva de los bienes a importar, así como las certificaciones de no producción nacional y del Ministerio de Vivienda y Hábitat. Este último requisito no será exigible cuando el importador sea un órgano o ente de la Administración Pública Nacional. Las Gerencias de Aduanas Principales dispondrán de cinco días hábiles para tramitar y decidir las solicitudes de exoneración del pago de los tributos en comentarios, y deberán remitir mensualmente a la Intendencia Nacional de Aduanas, órgano encargado de facilitar la implementación de la Providencia comentada, una relación de las exoneraciones concedidas, “con indicación del monto del sacrificio fiscal respectivo” 160. La Providencia Administrativa tiene vigencia de un año prorrogable, contado a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

159 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.665, del 3 de mayo de 2011. 160 Artículo 8 de la Providencia.

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E. Distribución competencial y organización administrativa de la Administración tributaria. Reorganización de la oficina de Prevención y Control de Legitimación de Capitales del SENIAT La Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0055, del 22 de octubre de 2012 161, acomete la reorganización de la estructura administrativa destinada al ejercicio de las competencias auxiliares de la policía de investigación penal vinculadas con la prevención y control de legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. Para ello, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario ordenó la creación de una oficina, a cargo de un Jefe designado por él mismo, que tiene como funciones principales las de prevención, análisis, supervisión y control de las actividades del Servicio vinculadas con estos objetos, de lo que deviene un carácter netamente consultivo para esta Oficina.

III. Derecho Financiero A. “Excepciones” al principio de unidad de caja. Contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos Amén de la vulneración reiterada del carácter de reserva parlamentaria típico del tributo, ya comentada, la reforma del Decreto-Ley sobre la “contribución especial” sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos afecta, directamente, la vigencia de la regla de unidad de caja presupuestaria, como consecuencia de la caracterización del tributo como una contribución especial, de manera de forzar su subsunción en la excepción que, respecto de la regla de unidad de caja presupuestaria, prevé el artículo 34.4 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, cuestión condenable desde todo punto de vista.

161 Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.033, del 22 de octubre de 2012.

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En efecto, una de las modificaciones que el Decreto-Ley N° 8.807 hace a la “contribución especial” en comentarios es la de afectar directamente el producto del tributo a la satisfacción de determinados rubros de gasto, en concreto el financiamiento de las llamadas “Grandes Misiones”, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones, agricultura, alimentos y, en general, para el “desarrollo del sector productivo nacional, entre otros” 162 , a través de la atribución de estos ingresos al Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) 163. En este sentido, y como se señaló anteriormente, la calificación del tributo en comentarios como “contribución especial” pretende huir del Derecho presupuestario, a través de la calificación de los ingresos públicos así generados como extraordinarios 164 para, de esa manera, lograr (i) excluir parcialmente a los ingresos patrimoniales y tributarios derivados de la venta de petróleo –que, como tales, son típicos ingresos ordinarios– del cálculo del situado constitucional que corresponde transferir a los Estados y a los Municipios según la Constitución; y (ii) excluir a los mismos ingresos de la regla de unidad de caja presupuestaria, bajo la forma de no afectación, ex artículo 34 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público. Caracas, mayo de 2014 162 Artículo 2, Decreto-Ley que crea la contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.- “Finalidad. Los recursos derivados de esta contribución Especial prevista en el presente Decreto Ley se utilizarán, preferentemente, para garantizar el financiamiento de las Grandes Misiones creadas por el Ejecutivo Nacional, así como en proyectos de infraestructura, vialidad, salud, educación, comunicaciones, agricultura, alimentos y en general para el desarrollo del sector productivo nacional, entre otros”. 163 Artículo 5, Decreto-Ley que crea la contribución especial sobre precios extraordinarios y exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos.- “El Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) será el beneficiario de las contribuciones especiales previstas en este Decreto Ley”. 164 Artículo 7 (j), Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público.“A los efectos de la aplicación de esta Ley, se hacen las siguientes definiciones: [...] j. Se entiende por ingresos extraordinarios, aquéllos ingresos producidos de manera eventual, aunque su vigencia comprenda varios ejercicios económicos financieros”.

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78. Ley que autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Rango, Valor y Fuerza de Ley en las materias que se delegan. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.009 Extraordinario, del 17 de diciembre de 2010.

79. Decreto Presidencial N° 8.807, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que crea la contribución especial por precios extraordinarios y precios exorbitantes en el mercado internacional de hidrocarburos. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.871, del 27 de febrero de 2012. 80. Reglamento Parcial N° 1 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.872, del 28 de febrero de 2012.

81. Decreto Presidencial N° 6.611, que exonera del impuesto al valor agregado las prestaciones de servicios ejecutadas o aprovechadas en el país, contratadas por los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, destinados exclusivamente a la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canal de Navegación del Lago de Maracaibo”. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.115, del 6 de febrero de 2009. 82. Decreto Presidencial N° 8.174 del 30 de abril de 2011, que exonera del pago de impuestos de importación y tasas por servicios aduaneros las operaciones vinculadas al incentivo a la construcción de viviendas en el marco de la denominada «Gran Misión Vivienda Venezuela”. Gaceta Oficial de

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la República Bolivariana de Venezuela N° 39.665, del 3 de mayo de 2011.

83. Decreto Presidencial N° 8.780, que exonera del impuesto al valor agregado las importaciones definitivas de bienes muebles corporales destinados al programa de seguridad social para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 de enero de 2012.

84. Decreto Presidencial N° 8.847, que exonera del impuesto al valor agregado como del impuesto de importación y de las tasas por servicios aduaneros a la importación de bienes corporales con fines médico-quirúrgicos. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.882, del 13 de marzo de 2012. 85. Decreto Presidencial N° 9.108, que exonera del impuesto al valor agregado las importaciones de los bienes muebles destinados al Sistema Eléctrico Nacional. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.970, del 23 de julio de 2012.

86. Decreto Presidencial N° 9.133, que exonera del impuesto al valor agregado las importaciones definitivas de bienes muebles corporales destinados al programa de seguridad social para los integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 de agosto de 2012. 87. Decreto Presidencial N° 9.134, que exonera del impuesto al valor agregado las importaciones de bienes destinados a la ejecución del proyecto de modernización de Radio Mundial Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.985, del 14 de agosto de 2012.

88. Decreto Presidencial Nº 5.772 del 27 de diciembre de 2007, mediante el cual se dispone que podrán acogerse de manera opcional al presente régimen de recuperación de Créditos Fiscales del Impuesto del Valor Agregado, los contribuyentes ordinarios que en él se especifican. Gaceta Oficial de la

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República Bolivariana de Venezuela Nº 38.839, del 27 de diciembre de 2007.

89. Decreto Presidencial Nº 9.028, que exonera del impuesto al valor agregado las prestaciones de servicios ejecutadas o aprovechadas en el país contratadas por los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, destinados exclusivamente a la ejecución del “Proyecto Adecuación del Canal de Navegación del Lago de Maracaibo”. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.932, del 29 de mayo de 2012. 90. Decreto Presidencial Nº 9.102, que exonera del impuesto al valor agregado las compras nacionales e internacionales de bienes muebles corporales, así como para la prestación de servicios, adquiridos por el Consejo Nacional Electoral y destinadas a la realización de los procesos electorales convocados durante 2012 y 2013. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.969, del 20 de julio de 2012.

91. Decreto Presidencial N° 9.295, mediante el cual se exonera del impuesto sobre la renta los enriquecimientos netos constituidos por intereses derivados de la tenencia de Bonos Agrícolas emitidos por FONDEN y PDVSA. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.054, del 20 de noviembre de 2012.

92. Decreto Presidencial N° 8.893, mediante el cual se exonera del pago del impuesto sobre la renta los enriquecimientos netos de fuente territorial obtenidos por la ejecución de operaciones parte del convenio integral de colaboración Venezuela-Cuba. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.894, del 29 de marzo de 2012.

93. Resolución N° 024/12 del Ministerio del Poder Popular para el Deporte, mediante la cual se prorroga el lapso para la declaración y pago al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación Física. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.910, del 26 de abril de 2012.

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94. Resolución N° 326.11 de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, que dicta las instrucciones sobre el pago de la contribución especial que deben efectuar las instuticiones del sector bancario durante 2012. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.821, del 15 de diciembre de 2011.

95. Resolución Nº 046 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia del 8 de marzo de 2012 establece las normas que regulan el procedimiento de inscripción de empresas aseguradoras en el ramo de incendios y la declaración y pago de la contribución prevista en la Ley de los Cuerpos de Bomberos y Administración de Emergencias de Carácter Civil. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.879, del 8 de marzo de 2012. 96. Providencia Administrativa N° SNAT/2011/0084, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, que establece los requisitos necesarios para instar el procedimiento de repetición de pago, previsto en la sección séptima del Capítulo III del Título IV del Código Orgánico Tributario. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.850, del 25 de enero de 2012. 97. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0019, del 23 de abril de 2012, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, que ordena la implementación de una nueva versión del Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEAWorld) en la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.907, del 23 de abril de 2012.

98. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0025 del 11 de junio de 2012, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, que crea el Punto de Control Cedeño, adscrito a la Aduana Principal de Ciudad Guayana. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.941, del 11 de junio de 2012.

99. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0038, del 28 de junio de 2012, emanada del Superintendente Nacio-

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nal Aduanero y Tributario, que delega en los Gerentes de Aduanas Principales la competencia para recibir, analizar, tramitar y decidir las solicitudes de exoneración del pago de impuestos de importación y tasas por servicios aduaneros de los bienes muebles requeridos para la construcción, reparación, restauración, acondicionamiento, mejora o mantenimiento de viviendas en el marco de la «Gran Misión Vivienda Venezuela”. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.954, del 28 de junio de 2012.

100. Providencia Administrativa N° SNAT/2012/0055, del 22 de octubre de 2012, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, que crea la Oficina de Prevención y Control de Legitimación de Capitales del SENIAT. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.033, del 22 de octubre de 2012. 101. Providencia Administrativa Nº SNAT/2012/0043 del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante la cual se establecen los Términos y Condiciones para la Presentación de la Relación Mensual de las Operaciones Exoneradas acordadas mediante Decreto N° 9.102, del 18 de julio de 2012. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.999, del 3 de septiembre de 2012. 102. Providencia Administrativa Nº SNAT/2012-0005, del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante la cual se ajustó el valor de la unidad tributaria. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.866, del 17 de febrero de 2012.

Jurisprudencia 103. SSC 906/2001 de 1º de junio, caso Distribuidora Baibery Sun 2002, C. A. v. República, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/906-010601-00-2129.HTM, 27 de mayo de 2014.

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104. SSC 1.252/2004 de 30 de junio, caso José Andrés Romero Angrisano, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/junio/ 1252-300604-02-0405..HTM, 27 de mayo de 2014.

105. Sentencia de la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta N° 119/1946 de 12 de agosto, en Lazo, Oscar; Recopilación de Jurisprudencia y Doctrina Judicial del Impuesto sobre la Renta en Venezuela. Tomo I. Ediciones Legis. Buenos Aires, 1965. 106. SSC 1.563/2000 de 13 de diciembre, caso Alfredo Peña, en interpretación de la Ley sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Diciembre/1563-131200-2658%20.htm, 27 de mayo de 2014.

107. SSC 978/2003 de 30 de abril, caso Bolívar Banco Universal, C. A., en recurso por colisión de normas legales entre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal, 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas y 30 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Miranda, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Abril/978-300403-01-1535%20.htm, 27 de mayo de 2014. 108. SSC 1.664/2003 de 17 de junio, caso British Airways, P. L. C., en recurso por colisión de normas legales entre los artículos 28 del Decreto-Ley de Timbre Fiscal y 44 de la Ley de Timbre Fiscal del Estado Vargas, en http://www.tsj.gov. ve/decisiones/scon/Junio/1664-170603-02-2910.htm, 27 de mayo de 2014.

109. SSC 572/2003 de 18 de marzo, caso Rodolfo Plaz Abreu et al., en acción de nulidad por inconstitucionalidad de los artículos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Marzo/572-180303-01-1797%20.htm, 27 de mayo de 2014.

110. Sentencia del 13 de diciembre de 1965 de la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, caso C. A. Cervecera Nacional v. Distrito Federal, en Romero-Muci, Humberto; Jurisprudencia T ributaria Municipal y la

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Autonomía Local (1936-1996). Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997.

111. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 14 de diciembre de 1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en Romero-Muci, Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996). Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997.

112. Voto salvado del Magistrado Dr. Luis Henrique Farías Mata, emitido en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa del 14 de diciembre de 1983, caso Becoblohm Puerto Cabello, C. A. et al. v. Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en Romero-Muci, Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996). Tomo I. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1997.

Doctrina administrativa 113. Oficio de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) N° HGJT-200-000088, del 9 de diciembre de 1994, en Doctrina Tributaria N° 1. Ediciones SENIAT. Caracas, 1995.

Otros 114. Desorden Público; Plomo Revienta. Pista Nº 7, «Vaivén”. CBS-Columbia. Caracas, 1997. 115. http://www.oresteplath.cl/antologia/origyfolc8.htm,, 27 de mayo de 2014.

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I. Derecho Constitucional 1. Derecho Constitucional e instituciones políticas El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial Juan Alberto Berríos Ortigoza 2. Derechos Humanos Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela Carlos Ayala Corao 3. Derecho Procesal Constitucional El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional Irene Loreto González

Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado Yaritza Pérez Pacheco

El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial Juan Alberto Berríos Ortigoza *

I. Argumento La Sala Constitucional incide en la política a través del ejercicio de las competencias interpretativas y procesales que le atribuyen tanto la Constitución de la República (CRBV) como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ). En este sentido, los procesos constitucionales han sido un instrumento de la política de la Sala, y en específico, para intervenir en la política judicial. Es decir, en la política que alude a la configuración de los asuntos correspondientes al gobierno y la administración de la rama judicial del Poder Público. La política judicial es un resultado, además, de los procesos políticos de la politización de la justicia y la judicialización de la política. Ello involucra que el tribunal que decide en última instancia sobre la política judicial, al pronunciarse sobre un asunto relativo al gobierno y la administración de los tribunales, se manifieste en un sentido conservador o activista. En el primer caso, siendo deferente con el legislador o el órgano de gobierno judicial, para que estos sean quienes regulen los conflictos relativos a la administración de la rama judicial; o en el segundo, asumiendo la resolución de esas controversias, fomentando o imponiendo una decisión que correspondería a aquellos órganos. El caso de la decisión 1701/2012, de 6 de diciembre, no es el primero en el que se observa el activismo de la Sala para incidir en *

Investigador adscrito al Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público de la Universidad del Zulia. [email protected].

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El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

la configuración del Tribunal Supremo de Justicia. Antes, ya resolvió sobre la condición de los magistrados del Tribunal que fueron nombrados por la Comisión Legislativa Nacional (4/2000, de 26 de enero; 6/2000, de 27 de enero) y por la Asamblea Nacional (1562/2000, de 12 de diciembre), haciendo alusión a la tesis de la “transitoriedad”. Debido a la relevancia del caso 1701/2012 en la integración del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso estudiar los controvertibles argumentos expuestos por la Sala Constitucional, tanto en lo procesal como en lo atinente a la interpretación que sirvió para resolver el planteamiento sobre la duración del período constitucional de los magistrados que fueron nombrados en 2000 por la Asamblea Nacional.

II. La decisión 1701/2012, de 6 de diciembre 1. El problema La decisión 1701/2012, de 6 de diciembre, es un pronunciamiento de la Sala Constitucional con ocasión de una solicitud del magistrado Oberto Vélez de la Sala de Casación Civil dirigida a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que hacía un planteamiento sobre la duración del período constitucional como magistrado del Tribunal, una vez que le fuera comunicado el 14 de junio de 2010 que cumplía con los requisitos del beneficio de jubilación, de conformidad con el Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Magistrados, Funcionarios, Empleados y Obreros al Servicio del Tribunal Supremo de Justicia. El hecho es que el magistrado Oberto Vélez, cuyo servicio culminaba el día 27 de diciembre de 2012, manifestó su voluntad de permanecer en el cargo –no haciendo efectivo su derecho a la jubilación– hasta tanto la Asamblea Nacional procediera a nombrar su sustituto como magistrado principal, de conformidad con el artículo 42 LOTSJ, que establece, atendiendo al “principio de continuidad”, que “(l)os Magistrados o Magistradas continuarán en el ejercicio de sus funciones, hasta tanto sean sustituidos o sustituidas por quienes deban reemplazarlos o reemplazarlas”.

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Ante esta circunstancia, la presidenta del Tribunal Supremo de Justicia remitió a la Sala Constitucional una comunicación de la Sala Plena, en la que exponía que durante el debate en el pleno, surgió la posible existencia de antinomia entre el contenido del citado artículo 42 LOTSJ y el artículo 47 eiusdem, que se refiere a las designaciones en caso de falta absoluta de los magistrados del tribunal: “(e)n caso de falta absoluta de un Magistrado o Magistrada, la Asamblea Nacional procederá a la designación por un nuevo periodo de doce años, según el procedimiento que preceptúa esta Ley. Mientras se hace la designación, la falta absoluta será suplida, temporalmente, por el o la suplente correspondiente, quien podrá ser postulado o postulada para el nuevo periodo”.

2. La competencia de la Sala Constitucional La forma en que la Sala Constitucional justifica que le correspondía conocer de este asunto es una evidente demostración de su activismo. En este caso, la Sala amplió el ámbito de sus competencias interpretativas y procesales para incidir en un asunto de política judicial: el período de servicio de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. Según la sentencia 1701/2012, la remisión del asunto fue calificada como una “declinatoria de competencia”, a pesar de que en rigor, la solicitud planteada por el magistrado Oberto Vélez no se trataba de una pretensión procesal. En todo caso, quien instó la resolución de una “controversia” fue la Sala Plena por intermedio de la presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. Para la época, ella también se desempeñaba como presidenta de la Sala Constitucional, y aparece entre los magistrados que suscriben el fallo. Ahora bien, en un primer término, la comunicación de la Sala Plena fue examinada por la Sala Constitucional como una colisión de leyes, en este caso, entre los artículos 42 y 47 LOTSJ: De forma preliminar, debe la Sala determinar su competencia para conocer la petición sometida a su análisis y, con este objeto, conviene traer a colación el contenido de las dos normas 175

El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

de la (LOTSJ) entre las que existe un supuesto conflicto y que, en principio, justificarían el conocimiento del asunto por parte de esta Juzgadora, en atención a su privativa potestad para resolver las colisiones normativas, ex artículo 336.8 (CRBV). Luego de advertir su competencia para conocer de la colisión de leyes, la Sala Constitucional hace referencia al alcance de este proceso constitucional. En primer lugar, afirma –reiterando las decisiones 265/2000, de 25 de abril, y 889/2001, de 31 de mayo– que “la resolución de conflictos normativos se dirige a determinar cuál, entre diversas disposiciones normativas, debe prevalecer, cuando todas ellas se presumen válidas y, aunque regulen una misma hipótesis, asignen consecuencias jurídicas diferentes, de modo que el acatamiento de alguna de tales normas conduzca a la violación de otra o impida su eficaz ejecución”. Según esta idea, en criterio de la Sala, el objeto de este tipo de pretensión es “producir un fallo mero declarativo que resuelva las contradicciones normativas, en caso de que existan, en tutela del principio de seguridad jurídica, de modo que se impida la subsistencia de reglas que conduzcan a soluciones incompatibles”. Además, la Sala insiste en que “sólo existe colisión normativa cuando se está en presencia de dos o más supuestos de hecho iguales a los que se les asigna distinta consecuencia jurídica”. En este sentido, haciendo referencia a la sentencia 1250/2008, de 31 de julio, reitera que “(c)ualquier otro problema derivado de la aplicación de las normas, que no resulte de una divergencia como la indicada –es decir, que no sea una verdadera colisión normativa–, tendrá sus propios medios de resolución”. Una vez establecido lo anterior, la Sala plantea que entre los artículos 42 y 47 LOTSJ no existe un conflicto normativo, sino una relación de complementariedad. En criterio del tribunal tales artículos no atribuyen consecuencias jurídicas distintas y excluyentes para el mismo supuesto de hecho, de modo que el cumplimiento del artículo 42 acarree el incumplimiento del artículo 47 LOTSJ. La Sala expone que el artículo 42 LOTSJ prevé el “principio de continuidad administrativa”, entendido como “técnica que impide la paralización en la prestación del servicio público de Administra176

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ción de Justicia frente a la contingencia de que la autoridad llamada a designar sus integrantes (en este caso: la Asamblea Nacional) omita su deber constitucional de llenar las faltas absolutas que se hayan producido, una vez que han sido agotados los modos de suplir tales faltas en los términos que señala el mismo texto normativo”. De acuerdo con esto, según la Sala, el artículo 47 LOTSJ y las restantes disposiciones contenidas en el Capítulo III eiusdem que regula el modo de suplir los magistrados, se encargan de señalar las condiciones en que deben cubrirse las faltas. Atendiendo a este análisis, la Sala afirma que lo solicitado por la Sala Plena no consiste en una colisión normativa, pues “la duda fundamental que se plantea en esta causa es en realidad de interpretación del artículo 264 del texto constitucional, en virtud de una solicitud no contenciosa de un magistrado que, con base en el “principio de continuidad”, considera que debe continuar en el ejercicio de sus funciones aun si se excede el período de doce (12) años para los integrantes del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), lo cual está previsto precisamente en el referido artículo 264”. La ambigüedad del argumento de la Sala para declarar su competencia sobre el asunto planteado se revela cuando afirma que debe ser decidido según lo contemplado en el artículo 31.3 LOTSJ, pues se requiere la interpretación constitucional del artículo 264 CRBV y la interpretación “constitucionalizante” de los artículos 42 y 47 LOTSJ. El mencionado artículo 31.3 LOTSJ indica, entre las competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, “(c)onocer los juicios en que se ventilen varias pretensiones conexas, siempre que al Tribunal esté atribuido el conocimiento de alguna de ellas”. Para examinar su competencia, la Sala hace alusión al precedente contenido en la sentencia 1684/2008, de 4 de noviembre, en la que se resolvió la interpretación constitucional del artículo 266.3 CRBV, en el contexto de la colisión normativa de los artículos 5 y 22 LOTSJ de 2004 y el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época. Esta controversia fue resuelta por la Sala Constitucional ante la declinatoria de competencia que hiciera la Sala Plena 177

El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

mediante sentencia 90/2008, de 22 de julio, sobre la solicitud de la Fiscalía General de la República relativa a la determinación del tribunal competente para continuar el juicio de un gobernador de estado. Aunque el modo en que ambos casos fueron tramitados ante la Sala Plena y llegaron a conocimiento de la Sala Constitucional es distinto, lo cierto es que ella consideró que “al no tratarse de una demanda de interpretación en sentido estricto, sino de una declinatoria de competencia de un asunto sometido a la consideración de la Sala Plena y que esta consideró que correspondía resolver a la Sala Constitucional, esta última debe fundamentar su competencia para conocer de la causa” (destacado añadido). Establecida la premisa anterior, la Sala estimó que “luego de un estudio minucioso de la solicitud planteada, (...) la misma se traduce en una consulta sobre el contenido del artículo 264 (CRBV), específicamente en lo concerniente al período constitucional de los magistrados de este máximo tribunal y el sentido que debe darse al principio de continuidad contemplado en la (LOTSJ)”. Lo interesante es que la Sala luego asevera ‒contrariando lo que había sostenido en el desarrollo de su argumento‒, que “la presunta colisión no se limita a las disposiciones aludidas contenidas en la citada (LOTSJ), sino que la solución de la supuesta antinomia involucra la interpretación de una norma constitucional. En consecuencia, para resolver esta presunta antinomia entre disposiciones legales, es imprescindible precisar mediante la interpretación el adecuado sentido que debe darse al artículo 264 de la Constitución vigente” (destacado añadido). Aún más, la Sala Constitucional, declaró el asunto como urgente, y para ello sostuvo que “(c)omo quiera que, en estricto sentido, la solicitud que se plantea implica una interpretación constitucional y “constitucionalizante”, pero no se trata formalmente de una demanda contenciosa de interpretación en los términos del artículo 25.17 (LOTSJ), la Sala determina que la presente causa no está sujeta a sustanciación; y, con base en los artículos 98, 145, párrafo primero, y 166 eiusdem, así como en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, tratándose de un asunto de mero derecho que, además, debe resolverse con la menor dilación posible, se declara el mismo como urgente, todo de acuerdo 178

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con las disposiciones citadas y con los precedentes jurisprudenciales contenidos en los fallos 1.684/2008, 226/2001 y 1.547/2011” (destacado añadido). En consecuencia, “se entra a decidir sin trámite y sin fijar audiencia oral para escuchar a los interesados, ya que no requiere el examen de ningún hecho, omitiéndose asimismo la notificación a la Fiscalía General de la República, a la Defensoría del Pueblo y a los terceros interesados, en razón de la necesidad de impartir celeridad al pronunciamiento por la inminencia del cumplimiento del período constitucional de algunos magistrados principales designados por la Asamblea Nacional”.

3. Consideraciones de la Sala Constitucional sobre la admisibilidad Con respecto a la admisibilidad, la Sala Constitucional reconoció, como lo hizo en la sentencia 1684/2008, que la Sala Plena demostró el cumplimiento de las exigencias para requerir la interpretación constitucional, especificando que “la remisión del planteamiento se hizo bajo la premisa de una ambigüedad sobre el contenido de los artículos 42 y 47 del texto orgánico que rige las funciones de este Máximo Juzgado”. Además, la Sala Constitucional descartó que el artículo 264 CRBV hubiera sido interpretado con anterioridad. Por una parte, afirmó que si bien existían precedentes interpretativos sobre ese artículo –las sentencias 2231/2002, de 23 de septiembre, y 2837/2004, de 8 de diciembre–, la duda planteada en este caso era diferente. En concreto, la Sala se refiere al caso de la sentencia 2837/2004, en cuya causa el demandante era magistrado suplente del Tribunal Supremo de Justicia, asegurando que la solicitud se vinculaba a esa condición de magistrado suplente y a la interpretación del artículo 264 CRBV ante la entrada en vigencia de la LOTSJ de 2004 y a la selección de los nuevos magistrados de conformidad con esta. Para concluir sobre el tema de la admisibilidad, la Sala establece que “(e)n el presente asunto, se trata de interpretar el artículo 264 a la luz de una nueva ley (2010) y desde la perspectiva novedosa de que pueda prorrogarse el período constitucional de los magistrados prin179

El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

cipales con fundamento en el “principio de continuidad”. Por tanto, la Sala considera pertinente abordar de nuevo la interpretación de esta disposición constitucional en función del planteamiento remitido por la Sala Plena, pues considera que el mismo no ha sido resuelto previamente, aunque implique una nueva interpretación del mismo dispositivo constitucional; y así se declara”. Lo cuestionable es que la Sala Constitucional plantee la interpretación del artículo 264 CRBV en función de la LOTSJ, y no al contrario, si se considera que es la Constitución el parámetro de validez y de interpretación y aplicación de las normas del orden jurídico.

4. La resolución del problema interpretativo La Sala Constitucional estableció que la redacción del encabezamiento del artículo 264 CRBV es clara al señalar que los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia “serán elegidos por un único período de doce años”. En criterio de la Sala “(e)l «principio de continuidad” busca, primordialmente, garantizar la permanencia en la prestación de la función pública y sólo es admisible la prórroga del lapso constitucional, en caso de que no exista previsión para el reemplazo del magistrado en caso de ausencia absoluta”. Esta previsión, según el tribunal, se encuentra prevista en la LOTSJ, que contiene “dos normas que (...) no son antinómicas y resuelven de manera congruente la forma como debe ser cubierta la vacante absoluta”. Por una parte, el artículo 42 LOTSJ estipula que los magistrados continúan en sus funciones hasta tanto sean sustituidos por quienes deben reemplazarlos. En opinión de la Sala, este reemplazo no tiene por qué ser definitivo sino que alude a aquellos que suplen a los magistrados principales de modo temporal mientras la Asamblea Nacional procede al nombramiento de quienes deben servir por un período de doce años. Luego, en su argumento, la Sala Constitucional hace un planteamiento sobre los supuestos de vacante absoluta del Presidente de la 180

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República, para interpretar el alcance del artículo 264 CRBV. La Sala afirma, en este sentido, que tanto la culminación del período como la jubilación son causas de vacante absoluta, y que esta circunstancia no es análoga o equivalente a lo dispuesto en el artículo 233 CRBV, que regula los supuestos de acefalía absoluta del Presidente de la República, porque este no se jubila, y además, puede ser reelecto 1. En consecuencia, como el artículo 42 LOTSJ, según la Sala, no exige de modo expreso que el reemplazante del magistrado que ha incurrido en un supuesto de vacante absoluta sea definitivo, lo pertinente es la aplicación del artículo 47 eiusdem debido al carácter improrrogable del período constitucional contemplado en el artículo 264 CRBV. Esto es, ante la falta absoluta de un magistrado, mientras la Asamblea Nacional hace la designación de su reemplazante por un período de doce años, tal falta debe ser cubierta de manera temporal por el suplente que corresponda, quien además, puede postularse para el nuevo período. Una premisa relevante del argumento de la Sala es que aduce que la LOTSJ vigente ratifica el criterio interpretativo contenido en las decisiones 2231/2002 y 2837/2004. Según esta interpretación, un magistrado suplente no puede llenar la vacante absoluta de un magistrado principal por el resto del período constitucional, pues sólo puede 1

Al respecto, es preciso destacar el criterio de la Sala Constitucional sobre la “continuidad administrativa” contenido en la sentencia 1300/2005, de 17 de junio, que se dictó con motivo del retraso en la convocatoria de la elección del gobernador del Estado Amazonas. En esta decisión, la Sala expuso que debía mantenerse en el cargo a quien fungía como gobernador hasta que se eligiera a otro, debido a que “no habiéndose previsto un régimen de transición para el caso (...), debe resolverse que la extensión del mandato debe ser subsumida por el funcionario electo que se encuentre en ejercicio de sus funciones, en aras de salvaguardar la continuidad de la prestación del servicio público y los derechos a la participación política del ciudadano, el cual goza de una presunción de legitimidad en la representación del cargo público, hasta tanto el nuevo Gobernador electo asuma tal cargo”. También, es necesario referirse al caso de la sentencia 2/2013, de 9 de enero, en la que la Sala afirmó, para interpretar el artículo 231 CRBV, que la “continuidad administrativa” es una “técnica” que impide que el servicio público se paralice, asegurando que “(s)egún la doctrina y práctica administrativa, conforme a dicho principio, la persona designada para el ejercicio de alguna función pública no debe cesar en el ejercicio de sus atribuciones y competencias, hasta tanto no haya sido designada la correspondiente a sucederle”.

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El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

hacerlo de manera temporal, mientras la Asamblea Nacional elige al nuevo magistrado. Además, la Sala contrastó este criterio con el artículo 10 LOTSJ de 2004. Este artículo disponía que el magistrado principal que se designara para llenar una vacante absoluta ocuparía el cargo por el tiempo que restara para cumplir el período de doce años cuando tal vacante no hubiera sido consecuencia del cumplimiento del período constitucional, es decir, muerte, renuncia, destitución o jubilación anticipada. En opinión de la Sala, esta situación era contraria al artículo 264 CRBV, pues la extensión de doce años para el ejercicio de la función jurisdiccional en el Tribunal Supremo de Justicia, es una garantía fundamental para la estabilidad de los magistrados, y en definitiva, de la independencia y la autonomía de la rama judicial. Por ello, en criterio de la Sala Constitucional, la disminución del período constitucional menoscaba una garantía fundamental del ejercicio democrático del poder si el legislador, de manera arbitraria, establece un lapso menor al que la Constitución señala como indispensable para salvaguardar la función pública que le corresponde acometer a los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia. Para la Sala Constitucional, el artículo 10 LOTSJ de 2004, “creó diversas categorías de magistrados”, vulnerando el derecho a la igualdad y la no discriminación de “aquellos que fueron designados como titulares y superaron completamente los obstáculos para su designación, pero que –por la infundada decisión del legislador– deben ejercer la magistratura en condiciones menos favorables.” La Sala Constitucional se refiere al artículo 10 LOTSJ de 2004, debido a que sus efectos jurídicos se mantienen con relación a los magistrados principales designados por la Asamblea Nacional para suplir las vacantes de los magistrados que fueron jubilados antes de que cumplieran el período constitucional respectivo. En atención a esta particular circunstancia, la Sala resuelve desaplicar por control difuso el mencionado artículo 10 LOTSJ de 2004 para aquellos magistrados designados para llenar las vacantes absolutas de aquellos jueces del Tribunal Supremo de Justicia cuya vacante absoluta ocurrió antes de que culminara el período constitucional de doce años. De este modo, la Sala decidió que en caso de vacante absoluta, quien resultare 182

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designado por la Asamblea Nacional, lo será por un período de doce años, de conformidad con el artículo 264 CRBV. Además, la Sala señaló que al tratarse del ejercicio del control difuso de una norma derogada “cuyos únicos efectos jurídicos estarían relacionados con los magistrados designados para un período inferior al constitucionalmente establecido”, no procedía iniciar el proceso de nulidad de oficio contemplado en el artículo 34 LOTSJ.

III. Nota final La decisión 1701/2012 es un ejemplo manifiesto de la intervención activista de la Sala Constitucional –ampliando sus competencias interpretativas y procesales– para imponer una decisión de política judicial que, en principio, debía resolver el Tribunal Supremo de Justicia en pleno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 CRBV. Por una parte, la Sala Constitucional resolvió el asunto alterando el procedimiento y el modo de resolución de una pretensión de interpretación constitucional, admitiendo que el caso no trataba “en sentido estricto” de ello, sino de una declinatoria de competencia de un asunto que se sometió a la consideración de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte, la Sala expuso que, para resolver la controversia, el artículo 264 CRBV debía interpretarse “a la luz” de la LOTSJ –y en rigor–, atendiendo a su particular concepción del “principio de continuidad”. La Sala Constitucional decidió, entonces, interpretar el artículo 264 CRBV, estableciendo que el período constitucional de doce años fijado para el servicio de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia es improrrogable, y en consecuencia, una vez que culmina, se produce la falta absoluta del cargo, que debe ser cubierta atendiendo a lo previsto en el artículo 47 LOTSJ. Además, la Sala Constitucional ejerció el control difuso de la constitucionalidad para resolver un asunto que no era objeto de la duda interpretativa planteada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala desaplicó la norma contenida en el artículo 10 LOTSJ de 2004, a pesar de encontrarse derogada, con relación a los magistrados que fueron designados para cubrir las vacantes absolutas ocurridas 183

El proceso de interpretación constitucional como instrumento de política judicial

antes de la culminación del período constitucional de doce años, y en consecuencia, “los Magistrados designados bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, permanecerán en el ejercicio de sus cargos por el lapso contemplado en el artículo 264 de la Constitución”.

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Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela Carlos Ayala Corao *

Introducción Mediante la nota oficial diplomática Nº 000125 emanada del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, Nicolás Maduro Moros, de fecha 6 de septiembre de 2012 adoptada por órdenes e instrucciones directas del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, Hugo Chávez Frías, fue presentada el 10 de septiembre de 2012 ante la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (OEA), la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH). De conformidad con la CADH, los Estados partes podrán denunciar este instrumento, mediante un preaviso de un año, notificando al Secretario General de la OEA, quien debe informar a las otras partes 1; pero, en todo caso, la denuncia de la CADH no tiene por efecto desligar al Estado parte interesado de las obligaciones contenidas en esa Convención en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir una violación de esas obligaciones, haya sido cumplido por él con anterioridad a la fecha en la cual la denuncia produce efecto 2 .

* 1 2

Profesor de Derecho Constitucional. Miembro de la Comisión Internacional de Juristas. Artículo 78, Convención Americana sobre Derechos Humanos (“CADH”). Artículo 78.2, CADH.

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Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela

Mediante la nota oficial diplomática Nº 000125 se informó al Secretario General de la OEA 3: Por lo anterior, en nombre de mi Gobierno, me permito manifestar la decisión soberana de la República Bolivariana de Venezuela de denunciar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual, a tenor de lo dispuesto en su artículo 78, mucho apreciaré considere la presente nota como la Notificación de Denuncia, para que, a partir del término establecido en la misma, cesen sus efectos internacionales, en cuanto a ella se refiere, y la competencia de sus órganos para nuestro país, tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma, la denuncia de la CADH, fue efectivamente materializada en fecha 10 de septiembre de 2012. El Secretario General de la OEA expresó que lamentaba “la decisión adoptada por el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, de denunciar este instrumento jurídico, uno de los pilares de la normativa legal que ampara la defensa de los derechos humanos en el continente” 4. De conformidad con la CADH, transcurrido un año de este preaviso es que la denuncia entrará en vigor; y por ser precisamente un tratado de protección colectiva, esta notificación al Secretario General de la OEA, debe ser informada por él a los demás Estados partes de dicho instrumento5. Por lo cual, la denuncia presentada se hará efectiva en fecha 10 de septiembre de 2013. Ahora bien, ese acto mediante el cual el Gobierno de Venezuela procedió a denunciar la CADH, en el derecho interno viola las normas 3 4

5

Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela. Nota Oficial Diplomática Nº 000125 de fecha 6 de septiembre de 2012. OEA, Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de parte de Venezuela, Comunicado C-307/12, 10 de septiembre de 2012, disponible en: http://www.oas.org/es/centro_noticias/ comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-307/12 Artículo 78.1, CADH.

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Carlos Ayala Corao

y principios constitucionales consagrados en los artículos 23, 333, 339, 31, 152 y 19, respectivamente, de la Constitución.

I. La violación de la jerarquía y supremacía de la Constitución (artículos 23, 333 y 339) La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró una norma singular, que establece la jerarquía constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos 6 . En consecuencia, los tratados se equiparan con la misma jerarquía normativa de la Constitución por lo que adquieren la supremacía y en consecuencia la rigidez, propias de la Constitución 7. A partir de la Constitución de 1999, todos los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos adquirieron por mandato expreso del artículo 23 la jerarquía constitucional. En el caso de la CADH, habiendo sido ratificada por Venezuela en 1977 8 y siendo una convención relativa a derechos humanos, adquirió la jerarquía 6

7

8

Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. (Resaltados y cursivas añadidos).

Ver nuestros trabajos sobre este tema en: Ayala Corao, Carlos: “La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos” en El nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano, Volumen II, Konrad Adenauer Stiftung, CIEDLA Asociación Venezolana de Derechos Constitucional, Copre, Caracas, 1996; “La jerarquía de los tratados de derechos humanos” en El futuro del sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1998; La jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política (Funda), México, 2004; y “Las consecuencias de la jerarquía Constitucional de los Tratados Relativos a Derechos Humanos” en Rumbos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Estudios en Homenaje al Profesor Antonio Augusto Cancado Trindade, Tomo V, Porto Alegre, Brasil, 2005.

Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos publicada en la G.O. Nº 31.256 de 14-6-77, y la CADH fue ratificada internacionalmente mediante el depósito del instrumento en la Secretaría General de la OEA el 08-9-77. Ver: Convención Americana sobre Derechos Humanos: Signatarios y estado

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constitucional desde el momento mismo de la entrada en vigencia de la Constitución9. La incorporación de los tratados relativos a los derechos humanos en la Constitución, y particularmente el otorgamiento de la jerarquía constitucional a estos, tiene –al menos– las siguientes consecuencias en el orden público constitucional venezolano, que en el presente caso evidencian los siguientes vicios de inconstitucionalidad del acto de denuncia de la CADH:

1. La violación del bloque de la constitucionalidad La primera consecuencia de la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos humanos es su incorporación al bloque de la constitucionalidad. Ello significa que estos tratados por mandato del artículo 23 “prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución”. Así, en los sistemas jurídicos como el venezolano, en los cuales los tratados relativos a los derechos humanos tienen jerarquía constitucional, el bloque de la constitucionalidad está integrado por el propio texto de la Constitución y por todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado –y las decisiones de los órganos de estos tratados–. La consecuencia jurídica de que los tratados sobre derechos humanos tengan jerarquía constitucional es que al ser normas supremas, vinculan al resto del ordenamiento jurídico, el cual debe sujetarse a ellos al igual que a la propia Constitución. Por lo cual, al igual que la Constitución, los tratados sobre derechos humanos son “la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico” por lo que “todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos” a

9

actual de las ratificaciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp Cuando fue por primera vez publicada en la G.O. Nº 36.860 de 30 de diciembre de 1999.

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ellos 10. De allí que todo acto del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados en los tratados sobre derechos humanos es nulo; y los funcionarios públicos que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores 11. En este sentido, todos los jueces, al estar obligados a asegurar la integridad de la Constitución, deben igualmente garantizar la integridad de los tratados relativos a derechos humanos 12 . Por lo que, en virtud de la obligación de todos los jueces de la República de asegurar la “integridad de la Constitución”, en caso de incompatibilidad de una ley u otra norma jurídica con un tratado sobre derechos humanos, se aplicarán las disposiciones de dicho tratado, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente13. Además, cuando una ley, un acto que tenga rango de ley u otro acto de los órganos que ejercen el poder público dictado en ejecución directa e inmediata de la Constitución colida con un tratado sobre derechos humanos, en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad, le corresponde declarar su nulidad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“TSJ”) 14. En este sentido, la jurisprudencia constitucional latinoamericana ha desarrollado la incorporación de los tratados sobre derechos humanos al bloque de la constitucionalidad como consecuencia de la jerarquía constitucional de aquéllos. En este sentido, la Sala Constitucional del TSJ ha reconocido que los tratados de derechos humanos integran el bloque de la constitucionalidad: caso Harry Gutiérrez Benavides y

10 Artículo 7, CRBV.

11 Artículo 25, CRBV.

12 Artículo 334, encabezamiento, CRBV. 13 Artículo 334, primer párrafo, CRBV.

14 Artículo 334, segundo párrafo, CRBV.

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otro 15; caso Esteban Gerbasi 16 y caso Analya Belisario y otros vs. Consejo Nacional Electoral 17. Así mismo otros tribunales latinoamericanos se han pronunciado en relación a la jerarquía constitucional de los instrumentos sobre derechos humanos: caso Jorge Rafael Videla 18; consulta sobre el Proyecto de Ley para aprobar El Estatuto de Roma 19; demanda de Inconstitucionalidad contra Las Expresiones “Grave” (Artículos de la Ley 599 de 2000 por la cual se expide el Código Penal) 20 y caso sobre la Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras 21. En conclusión, en el sistema constitucional venezolano, por disposición expresa del artículo 23 de la Constitución, los tratados relativos a los derechos humanos tienen la jerarquía constitucional, como es el caso de la CADH, lo cual conlleva como consecuencia, la incorporación de todos estos tratados al bloque de la constitucionalidad. El acto de denuncia de la CADH, desconoció así la jerarquía constitucional de la CADH, al pretender de manera arbitraria su desincorporación del bloque de la constitucionalidad.

15 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (“TSJ”), caso Interpretación constitucional respecto al contenido y alcance del artículo 71 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sala Constitucional (“SC”). Sentencia de 22 de enero de 2003, Nº 23, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Enero/03-0017.htm 16 TSJ, caso Interpretación sobre el contenido y alcance del artículo 72 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SC. Sentencia de 15 de junio de 2004, Nº 1173, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Junio/1173-150604-02-3215.htm

17 TSJ, caso Analya Belisario y otros. SC. Sentencia de 13 de julio de 2011, Nº 1089, disponible en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1089-13711-2011-10-1369. html

18 Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Jorge Rafael Videla. Sentencia 21 de agosto de 2003.

19 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Consulta sobre el Proyecto de Ley para aprobar El Estatuto de Roma. Resolución de 1 de noviembre de 2000 Nº 2000-09685 y ver sentencia Nº 2313-95. 20 Cfr. Corte Constitucional de Colombia, caso Jaime Rodríguez vs. Iván Mejía Álvarez, Sentencia de 7 de diciembre de 2001, T-1319/01.

21 Sala Constitucional de El Salvador, caso Inconstitucionalidad de la Ley Anti Maras. Sentencia de 1 de abril de 2004, Nº 52-2003/56-2003/57-2003.

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2. La violación de la supremacía constitucional La supremacía de la Constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico interno está representada en la imposibilidad de que ella sea modificada o derogada por mecanismos ordinarios, incluso los establecidos para la legislación. De esta forma, la supremacía de la Constitución es la primera condición para existencia misma de un orden jurídico constitucional 22 . En el caso de los tratados relativos a los derechos humanos como es el caso de la CADH, su incorporación al bloque de la constitucionalidad trae como consecuencia necesariamente su supremacía constitucional. De allí que la protección formal de la supremacía de la Constitución está contenida en la rigidez para su reforma –en los casos permitidos– mediante los procedimientos agravados y especiales establecidos en el propio Texto Fundamental, incluida la consulta popular aprobatoria 23. No obstante, en virtud del principio de progresividad en materia de derechos humanos, un tratado sobre derechos humanos con jerarquía constitucional no podría denunciarse mediante la enmienda, la reforma o incluso una asamblea nacional constituyente, ya que significaría una regresión inaceptable de una protección más favorable. Por ello, una vez incorporado un tratado relativo a derechos humanos al bloque de la constitucionalidad, el mismo sólo podrá ser denunciado –en los casos en que proceda conforme al derecho internacional y al derecho constitucional– siguiendo para ello los procedimientos especiales de modificación o de creación de una nueva constitución. A pesar de que hemos sostenido que los tratados sobre derechos humanos no pueden denunciarse ni siquiera enmendando ni reformando la Constitución ni dictando una nueva, en todo caso, como 22 Guasti, Ricardo: “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano” en Carbonell Sánchez, Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo(s), México, 2003, pp. 49-74. Artículos 340 a 346, CRBV. 23 Artículos 340 a 346, CRBV.

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base mínima debe aplicarse el principio de la supremacía constitucional y la consecuente rigidez constitucional previsto en la Constitución conforme al cual, “Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella” 24. Por lo cual, si un tratado sobre derechos humanos con jerarquía y supremacía constitucional, como es el caso de la CADH, que integra por tanto el bloque de la constitucionalidad, pretende ser desprendido de la Constitución por el Poder Ejecutivo –como ha sido el caso de su denuncia–, dicho acto es groseramente violatorio de la Constitución, al pretender modificarla por un medio distinto al previsto en ella. La sanción a esa violación constitucional no es otra, que su nulidad. A. La violación expresa del artículo 339 de la Constitución En el presente caso, la denuncia de la CADH viola directamente el artículo 339 de la Constitución el cual incorpora expresamente a ese instrumento internacional en su normativa 25. La decisión del Constituyente, de incorporar expresamente a la CADH al articulado o normativa de la Constitución en su artículo 339, es una consecuencia lógica de la jerarquía y supremacía otorgada a dicho instrumento de jerarquía constitucional por el artículo 23. Ello es, en las condiciones de un tratado de derechos humanos ratificado por Venezuela y por tanto vigente, el ordenamiento constitucional conformado por el bloque de la constitucionalidad, pasó a regirse no sólo por su normativa sino además como obligación constitucional en el derecho interno por dicho instrumento.

24 Artículo 333, CRBV.

25 Artículo 339, CRBV: El decreto que declare el estado de excepción, en el cual se regulará el ejercicio del derecho cuya garantía se restringe, será presentado dentro de los ocho días siguientes de haberse dictado, a la Asamblea Nacional, o a la Comisión Delegada, para su consideración y aprobación, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionalidad. El decreto cumplirá con las exigencias, principios y garantías establecidos en

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Como consecuencia de ello, no puede el Poder Ejecutivo modificar la Constitución al pretender modificar el artículo 339, mediante la denuncia inconstitucional de la CADH. Este caso se trata de una clara usurpación de autoridad, ya que en ningún caso tiene competencia el Presidente de la República ni sus Ministros para modificar la Constitución. La Constitución establece los mecanismos para su modificación (enmienda o reforma 26) o para dictarse una nueva constitución (asamblea nacional constituyente 27). Por lo que conforme la propia Constitución, esta no perderá su vigencia si “fuere derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella” 28 . En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la propia Constitución, la denuncia de la CADH es “ineficaz” por tratarse de un acto producto de una autoridad usurpada por el Poder Ejecutivo Nacional, y la sanción a esta usurpación, por expresa disposición constitucional, es que dicho acto es “nulo” 29.

II. La violación del Derecho de Petición Internacional consagrado en el artículo 31 de la Constitución El artículo 31 constitucional reconoce el derecho de toda persona de petición, tutela, protección o amparo internacional de sus derechos humanos 30. Este consiste en el derecho de todas las personas a acceder

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Presidente o Presidenta de la República podrá solicitar su prórroga por un plazo igual, y será revocado por el Ejecutivo Nacional o por la Asamblea Nacional o por su Comisión Delegada, antes del término señalado, al cesar las causas que lo motivaron. (Resaltados añadidos).

26 Artículos 340 a 347, CRBV. 27 Artículos 347 a 349, CRBV. 28 Artículo 333, CRBV.

29 Artículo 138, CRBV.

30 Artículo 31, CRBV: Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados

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a los órganos internacionales para que conozcan de las denuncias de violaciones a derechos humanos sobre las cuales tengan competencia y en su caso, para obtener de dichos órganos la protección efectiva. Dicho derecho constitucional no se limita al mero conocimiento de los órganos internacionales, sino a la obligatoriedad del Estado a que dichas situaciones violatorias a derechos humanos sean reparadas de manera efectiva. La CADH establece dos órganos de protección internacional de los derechos en ella reconocidos: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“CIDH”) y la Corte IDH. Desde la aprobación legislativa de la CADH (14-6-77) y su ratificación mediante el depósito del instrumento respectivo en la Secretaría General de la OEA (9-8-77) y posteriormente, con la aceptación de la jurisdicción contenciosa obligatoria de la Corte IDH (24-6-81), todas las personas bajo la jurisdicción del Estado Venezolano, han sido titulares del derecho convencional de acceder a la tutela o protección internacional de los derechos humanos reconocidos en la CADH, ante la CIDH y la Corte IDH. Cuando las violaciones a los derechos humanos no son reparadas por los mecanismos de derecho interno, la jurisdicción estatal o interna debe considerarse agotada conforme a las reglas y excepciones del derecho internacional y, en consecuencia, se habilita a las personas para acudir a la protección internacional de los derechos humanos. Ahora bien, en el caso concreto de los Estados como Venezuela que ratificaron la CADH, este derecho que hemos denominado el amparo

para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo (Resaltados añadidos).

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interamericano 31, está consagrado expresamente en dicho instrumento como una acción popular 32 . Estos derechos y garantías sustantivos y particularmente el derecho procesal de toda persona a la solicitar la protección internacional de los derechos reconocidos en la CADH son desconocidos –conforme a las reglas de la competencia temporal dispuestas en el artículo 78 de la CADH– por el Gobierno venezolano, con la denuncia de dicho instrumento internacional, ocasionando con ello la violación directa de este derecho reconocido en el artículo 31 de la Constitución. Si bien el Estado Venezolano sigue vinculado por siempre respecto a las obligaciones internacionales sustantivas y procesales de protección internacional ocurridas antes de la entrada en vigencia de la denuncia de la CADH, una vez que entre en vigor esta denuncia –supuestamente el 10-9-13–, esta competencia excluirá su jurisdicción respecto de los hechos ocurridos posteriormente. En consecuencia, las personas bajo la jurisdicción del Estado Venezolano quedarán despojadas y por tanto, excluidas de este derecho de petición internacional bajo dicho instrumento, al removerle la competencia a la CIDH para conocer las denuncias de violaciones a la CADH ocurridas después de dicho término. E igualmente, a partir de la entrada en vigor de la denuncia, quedarán excluidas de manera definitiva la protección judicial internacional de las personas por parte de la Corte IDH para que tutele las violaciones a los derechos humanos –reconocidos en la CADH– ocurridas a partir de esa fecha. Ahora bien, la CIDH por ser un órgano principal de la Carta de la OEA, podrá seguir ejerciendo su jurisdicción sobre el Estado Venezolano para proteger a las personas, pero esta estará limitada desde de 31 Sobre el amparo interamericano, ver nuestro libro: Ayala Corao, Carlos: Del amparo constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos y Editorial Jurídica Venezolana. Caracas/San José, 1998.

32 Artículo 44, CRBV: Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.

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la entrada en vigor de la denuncia y respecto a los hechos ocurridos a partir de esa fecha, para plantear los casos únicamente con base en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 33 –que no es un tratado–, el Estatuto 34 y el Reglamento de la CIDH 35. Resulta evidente por tanto, que la denuncia de la de la CADH por el Gobierno de Venezuela, constituye una franca violación al artículo 31 constitucional, al disminuir y en su caso excluir arbitrariamente a todas las personas del derecho a solicitar y obtener ante la CIDH y en su caso ante la Corte IIDH la protección internacional efectiva frente a la violación de los derechos reconocidos en dicha Convención.

III. La violación del principio de la progresividad de los Derechos Humanos consagrado en el artículo 19 de la Constitución l artículo 19 de la Constitución reconoce constitucionalmente el principio de progresividad de los derechos humanos 36 . Esta norma constitucional fundamental en materia de derechos humanos, es una consecuencia necesaria de la norma consagrada en el artículo 2 constitucional, la cual establece la preeminencia de los dere33 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia, 1948. Disponible en: http://www.cidh.org/basicos/Basicos1.htm.

34 Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979. Disponible en: http://www.cidh.org/basicos/basicos9.htm. 35 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Aprobado por la Comisión en su 13° 7período ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009. Disponible en: http://www.cidh.org/basicos/basicos10. htm.

36 Artículo 19: El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen. (Cursivas añadidas).

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chos humanos como Principio Fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Este principio conlleva la necesidad de interpretar y aplicar todo el ordenamiento jurídico del Estado Venezolano de conformidad con la preeminencia de los derechos humanos. De esta manera, el principio de progresividad conlleva como contenido esencial, el deber del Estado de adoptar siempre la conducta que más favorezca el respeto, la garantía y la protección de los derechos humanos. Al mismo tiempo, conlleva la irreversibilidad, es decir, que una vez que han sido reconocidos como derechos inherentes a la persona humana, no pueden ser desconocidos ni disminuidos como tales 37. Por ello, la progresividad trae consigo las siguientes obligaciones del Estado de: (i) reconocer, respetar, garantizar y proteger los derechos humanos; (ii) mantener el avance sostenido de los derechos, tanto en lo referente a la ampliación de su contenido, al reconocimiento de nuevos derechos y a la ampliación de los ya existentes; (iii) interpretar de la manera más favorable a las personas los derechos reconocidos y por tanto, no restringir de manera inaceptable o arbitraria los derechos humanos ya reconocidos; y finalmente, (iv) no revertir un derecho ya reconocido. De esta forma, la protección de los derechos humanos se plasma en un régimen siempre susceptible de ampliación, mas no de regresión ni de exclusión. En este sentido, la CADH establece en su artículo 29 reglas de interpretación que confirman la progresividad de los derechos humanos 38 . 37 Nikken, Pedro: La Protección Internacional de los Derechos Humanos: Su Desarrollo Progresivo, Editorial Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Madrid, España. 1987. Extraído de:http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2037 38 Artículo 29. Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a. permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

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En esta dirección, la Corte IDH ha señalado que, “si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” (Cursivas añadidas) 39. Incluso la Sala Constitucional de Venezuela, al pronunciarse sobre las pautas interpretativas del principio de progresividad de los derechos humanos, ha afirmado que dicho principio se materializa a través de una estructura tridimensional, compuesta por (1) la obligación del Estado de permitir y promover el incremento del número de derechos humanos, (2) permitir y promover el crecimiento de la esfera de protección de dichos derechos, y finalmente, (3) fortalecer los mecanismos de tutela de dichos derechos 40. Por lo cual, conforme a la interpretación vinculante realizada por la Sala Constitucional de Venezuela, el principio de progresividad prohíbe la regresividad de los derechos humanos, por lo que está vedada la reducción de los derechos humanos, la reducción de la esfera de protección de derechos humanos de las personas, y con más razón, la eliminación de los mecanismos existentes para su protección. No obstante, la denuncia de la CADH por parte de Venezuela, constituye en una evidente regresión de los derechos humanos, en evidente violación al principio de progresividad consagrado en el artículo 19 constitucional, en virtud de que mediante dicho acto: (i) no sólo se eliminan hacia el futuro y respecto de los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de la denuncia, las obligaciones internacionales sustantivas de garantía y respeto de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional; sino que además, (ii) conforme se detallará infra, hacia el futuro y respecto de los hechos ocurridos con posterioridad, se elimina el derecho de todas las personas, reconocido en dicho instrumento internacional, de la protección

39 Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 52. .

40 TSJ, caso Desaplicación por control difuso del segundo aparte del artículo 376 del COPP. SC. Sentencia de 6 de febrero de 2007, N° 161; caso Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el artículo 493 COPP. SC. Sentencia de 7 de agosto de 2007 Nº 1709.

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internacional de las violaciones a sus derechos humanos igualmente reconocidos en la CADH, por ante la CIDH y la Corte IDH. En virtud del sistema de protección internacional de los derechos humanos reconocido en la CADH, se ha podido brindar justicia a favor de diversas y múltiples víctimas de gravísimas violaciones a los derechos humanos, como en los casos históricos como son, entre otros, el Caracazo, la Masacre del Retén de Catia y la Masacre de El Amparo, las desapariciones forzadas de Vargas, así como en los casos de los periodistas agredidos y los jueces removidos arbitrariamente; así mismo a las personas privadas de libertad en 9 establecimientos penitenciarios. Más aún, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en la actualidad, también se ha configurado como uno de los métodos de mayor importancia para la tutela de derechos humanos de las personas en Venezuela, siendo que para la fecha (2012) la Corte IDH ha decidido mediante sentenciascasos 41, tenía bajo

41 1.- Caso El Amparo vs. Venezuela. Fondo. Sentencia 18 de Enero de 1995 Serie C Nº 19. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Protección Judicial); 2.- Caso el Caracazo vs. Venezuela. Fondo. Sentencia 11 de Noviembre de 1999 Serie C Nº 58. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4.1 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 25.1 y 25.2.a. (Protección Judicial) y 27.3 (Suspensión de Garantías) en concordancia con los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno), de la Convención Americana; 3.- Caso Blanco Romero y otros vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 28 de Noviembre del 2005 Serie C Nº 138. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4.1 (Derecho a la Vida); 5.1 y 5.2 (Derecho a la Integridad Personal); 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 y 7.6 (Derecho a la Libertad Personal); 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 4.- Caso Montero Araguren y otros (Retén en Catia) vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 5 de Junio del 2006 Serie C Nº 150. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 5.- Caso Apitz Barbera y otros (Corte 1era de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 5 de Agosto del 2008 Serie C Nº 182. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 6.- Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, y Costas. Sentencia 28 de Enero del 2009 Serie C Nº 194. Violación de los Dere

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chos consagrados en los artículos: 5 (Derecho a la Integridad Personal), 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 7.- Caso Perozo y Otros vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 28 de Enero del 2009 Serie C Nº 195. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 13 (Libertad de Pensamiento y Expresión) y 25 (Protección Judicial); 8.- Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 30 de Junio del 2009 Serie C Nº 197. Violación del Derecho consagrado en el artículos: 25 (Protección Judicial) de la Convención, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno); 9.- Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 17 de Noviembre del 2009 Serie C Nº 206. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 7.1, 7.3 y 7.5 (Libertad Personal), 8.1, 8.2.b, 8.2.c, 8.2.d, 8.2.f y 8.2.h (Garantías Judiciales) y 25.1 (Protección Judicial); 10.- Caso Usón Ramírez vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 20 de Noviembre de 2009 Serie C Nº 207. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial); 11.- Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 1 de Julio del 2011 Serie C Nº 227. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 23.1.c (Derechos Políticos); 12.- Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 1 de Septiembre del 2011 Serie C Nº 233. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: artículos 23 (Derechos Políticos), 8.1 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial), conjuntamente con los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno); 13.- Caso Familia Barrios vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 24 de Noviembre del 2011 Serie C Nº 237. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 4 (Derecho a la vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 11 (Protección de la Honra y Dignidad), 19 (Derechos del Niño), 21 (Derecho a la Propiedad), 22 (Derecho de Circulación y Residencia), y 25 (Protección Judicial); 14.- Caso Díaz Peña vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones, Costas. Sentencia 26 de Junio del 2012 Serie C Nº 24. Violación de los Derechos consagrados en los artículos: 7.1, 7.2 y 7.4 (derechos a no ser privado de la libertad ilegalmente y a conocer los motivos de la detención), 7.1 y 7.3 (derecho a no ser privado de libertad arbitrariamente), 7.5 y 8.2 (derechos a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad y a la presunción de inocencia), 7.6 y 25.1 (derechos a recurrir ante juez o tribunal competente para que decida sobre la legalidad de la detención y a la protección judicial), 8.1 (derecho a ser juzgado en un plazo razonable por un juez o tribunal independiente e imparcial) y 5.1 y 5.2 (derecho a la integridad personal); y 15.- Caso Uzcategui y otros vs. Venezuela. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No. 249. Violación de los derechos consagrados en los artículos: 4.1 (Derecho a la vida), 5.1 (Derecho a la Integridad Personal), 7.1, 7.2 y 7.4 (Derecho a la Libertad Personal), 8.1 (Garantías Judiciales), 11.2 (Derecho a la vida privada), 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 19 (Derechos del Niño), 21 (Derecho a la Propiedad), y 25.1 (Protección Judicial).

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trámite 3 más 42 y medidas provisionales en aproximadamente 21 asuntos 43, brindándoles una tutela judicial internacional a las víctimas de los mismos. La denuncia de la CADH despoja a todas las personas, de forma inconstitucional y en los términos su artículo 78, del derecho a la protección judicial internacional ante la Corte IDH, removiendo respecto a los hechos posteriores a aquélla, la potestad jurisdiccional de dicha Corte en casos relacionados a Venezuela, y por lo tanto, excluyéndolas del derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales internacionales, lo cual configura una evidente regresividad al además debilitar los mecanismos propios para la protección internacional de los derechos humanos. 42 1.- Caso Joe Luís Castillo González. 22 de Febrero del 2011. Caso 12.605; 2.- Caso Allan Brewer Carías. 7 de Marzo del 2012. Caso 12.724; y 3.- Caso Hermanos Landaeta Mejías y otros. 10 de Julio del 2012. Caso 12.60.

43 1.- Asunto Belfort Istúriz y otros respecto Venezuela (15-04-10); 2.- Asunto Carlos Nieto y otros respecto Venezuela (26-01-09, 05-08-08, 03-07-07, 22-09-06 y 09-0704); 3.- Asunto Centro Penitenciario de Aragua “Cárcel de Tocorón” respecto Venezuela (06-07-11, 15-05-11, 24-11-10 y 01-11-10); 4.- Asunto Centro Penitenciario de la Región Andina respecto Venezuela (06-09-12); 5.- Asunto Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental: Cárcel de Uribana respecto Venezuela (06-09-12, 0708-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09 y 02-02-07); 6.- Asunto de la Emisora de Televisión “Globovisión” respecto Venezuela (29-01-08, 21-12-07, 21-11-07 y 04-0904); 6.- Caso del Caracazo respecto Venezuela (28-05-10); 7.- Asunto del Centro Penitenciario Región Capital Yare I y Yare II respecto Venezuela (06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09, 30-11-07 y 30-03-06); 8.- Asunto del Internado Judicial Capital El Rodeo I y El Rodeo II respecto Venezuela (06-09-12, 06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09 y 08-02-08); 9.- Asunto del Internado Judicial de Monagas (“La Pica”) respecto Venezuela (06-09-12, 07-08-12, 06-07-11, 24-11-09, 12-08-09, 03-07-07 y 09-02-06); 10.- Asunto Diarios “El Nacional” y “Así es la Noticia” respecto Venezuela (25-11-08 y 06-07-04); 11.- Asunto Eloisa Barrios y otros respecto Venezuela (05-07-11, 21-02-11, 25-11-10, 04-02-10, 18-12-09 y 22-09-05); 12.- Caso Guerrero Gallucci y Martínez Barrios respecto Venezuela (2111-11, 29-11-07 y 04-07-06); 13.- Asunto Guerrero Larez respecto Venezuela (1505-11 y 17-11-09); 14.- Asunto Internado Judicial de Ciudad Bolívar “Cárcel de Vista Hermosa” respecto Venezuela (06-07-11 y 15-05-11); 15.- Asunto Liliana Ortega y otras, respecto Venezuela (09-07-09, 14-06-05, 01-03-05, 04-05-04, 02-12-03, 2102-03 y 27-11-02); 16.- Asunto Luís Uzcátegui respecto Venezuela (27-01-09, 0405-04, 02-12-03, 20-02-03 y 27-11-02); 17.- Asunto Luisiana Ríos y otros, respecto Venezuela (03-07-07, 14-06-07, 12-09-05, 08-09-04, 04-05-04, 02-12-03, 2111-03, 02-10-03, 20-02-03 y 27-11-02); 18.- Asunto María Lourdes Afiuni respecto Venezuela (02-03-11 y 10-12-10); 19.- Asunto Marta Colomina y Liliana Velásquez respecto Venezuela (04-07-06, 04-05-04, 02-12-03, 08-09-03 y 30-07-03); y 20.Asunto Natera Balboa respecto Venezuela (15-05-11, 01-02-10 y 01-12-09).

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Esto viola además el artículo 152 de la Constitución que consagra el principio constitucional de los derechos humanos como rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolano 44. Tratándose el sistema interamericano de protección de los derechos humanos de un mecanismo colectivo, ello es, donde todos los Estados parte de la CADH e incluso los Estados miembros de la OEA tienen, un legítimo interés en la promoción y defensa de los derechos en todos los demás Estados. Ello se manifiesta entre otros en las competencias de sus órganos políticos (cfr. Asamblea General, Consejo Permanente y Consejo de Asuntos Jurídicos y Políticos) para conocer, discutir y adoptar resoluciones relativas al avance de los derechos humanos en el hemisferio, aprobar declaraciones y tratados sobre la materia, así como temas relativos a los informes de ambos órganos interamericanos de protección. Por lo cual, ciertamente la denuncia de la CADH configura igualmente una violación del principio constitucional de los derechos humanos como rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolano y de su deber constitucional de mantener la más firme y decidida defensa de este principio en todos los organismos e instituciones internacionales. Es por todo anterior, que la denuncia de la CADH por parte del Gobierno de Venezuela, ha generado en distintos organismos y organizaciones internacionales el rechazo y la expresión firme de la preocupación por la regresividad que ella causa a la protección de los derechos humanos. Así, una vez que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela anunció en una primera ocasión la denuncia a la CADH se generó el pronunciamiento de: la Alta Comisionada para las Naciones Unidas para los Derechos Humanos 45, Amnistía 44 Artículo 152. Las relaciones internacionales de la República responden a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y de los intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independencia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención en sus asuntos internos, solución pacífica de los conflictos internacionales, cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre los pueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad. La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos principios y de la práctica democrática en todos los organismos e instituciones internacionales. (Resaltados añadidos).

45 Comunicado. Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos, Derechos Humanos de la ONU expresa preocupación por el posible retiro de

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Internacional 46 , la Coalición Internacional de Organizaciones por los Derechos Humanos 47, Foro por la Vida 48 , la Comisión de Derechos Humanos de la Federación de Abogados de Venezuela 49, la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela 50 , el Grupo de profesores de Derecho Público de distintas universidades venezolanas 51, el Secretario General de la OEA 52 . Venezuela de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Ginebra, 4 de mayo de 2012, disponible en: http://acnudh.org/2012/05/derechos-humanos-de-laonu-expresa-preocupacion-por-el-posible-retiro-de-venezuela-de-la-comisioninteramericana-de-derechos-humanos/

46 Amnistía Internacional, Debate en Venezuela pone en riesgo la protección de los derechos humanos. Índice AI: AMR 53/003/2012. 17 de mayo de 2012, disponible en: http://www.amnesty.org/es/library/asset/AMR53/003/2012/es/3f3dfa80-47e349bb-91c2-c24de92e3405/amr530032012es.pdf

47 Coalición Internacional de Organizaciones por los Derechos Humanos en las Américas, Retiro de Venezuela de la Corte IDH debilitaría la protección de los Derechos Humanos de sus ciudadanos/as. 31 de julio de 2012 en: http://espaciopublico.org/index.php/noticias/1-libertad-de-expresi/2423-coalicion-internacionalde-organizaciones-por-los-derechos-humanos-en-las-americas-expresan-su-preocupacion-sobre-el-retiro-de-venezuela-de-la-corte-idh

48 Foro por la Vida, Foro por la Vida y organizaciones sociales ante la amenaza del gobier no nacional de retirarse de la CIDH. Caracas, 11 de mayo de 2012, disponible en: http:// www.conf lictove.org.ve/agenda/foro-por-la-vida-y-organizaciones-sociales -ante-la-amenaza-del-gobierno-nacional-de-retirarse-de-la-cidh.html

49 Comisión de Derechos Humanos de la Federación de Abogados de Venezuela, Comisión de derechos humanos de la Federación de Abogados de Venezuela el retiro de Venezuela de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Caracas, 02 de mayo de 2012, disponible en: http://www.derechos.org.ve/2012/05/03/comision-deddhh-del-colegio-de-abogados-rechaza-retiro-de-venezuela-de-la-cidh/ 50 Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela, Academia de Ciencias Políticas y Sociales sobre el retiro de Venezuela de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caracas 14 de mayo de 2012, en: http:// acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Pronunciamientos/Pronunciamiento%20 ACADEMICA%20retiro%20CIDH%20(rev).pdf.

51 Profesores de Derecho en distintas universidades: La decisión presidencial de renunciar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos disminuirá los DDHH de TO‑ DOS los venezolanos y eliminará un mecanismo de protección adicional a la Constitución. Caracas, 1 de agosto de 2012, disponible en: http://acienpol.org.ve/cmacienpol/Resources/Noticias/PRONUNCIAMIENTO%20DE%20LOS%20 PROFESORES%20DE%20DERECHO.pdf.

52 OEA, Secretario General de la OEA comunica denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de parte de Venezuela, Comunicado C-307/12, 10 de septiem‑ bre de 2012, disponible en: http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_ prensa.asp?sCodigo=C-307/12

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Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela

Es evidente por tanto, que conforme ha quedado argumentado, la denuncia de la CADH conlleva una regresividad inconstitucional, al excluir y restringir las obligaciones internacionales del Estado Venezolano, de respeto, garantía y protección de los derechos reconocidos en dicho instrumento internacional, así como particularmente el derecho de protección ante los órganos internacionales previstos en el mismo. Además de ello, dicha denuncia disminuye y restringe la esfera de garantías mínimas con las que cuentan todas las personas ante un estado de excepción. Esta misma regresividad permea al resto del ordenamiento jurídico, que se podrá ver excluido de una interpretación progresiva conforme a la CADH y su jurisprudencia, en tanto que el reconocimiento, desarrollo y la protección de derechos humanos realizada por la Corte IDH se ve removida de la gama de derechos con las que cuentan las personas, en los términos antes expuestos. Es por todo ello, que la denuncia de la CADH es inconstitucional, en virtud de que viola la garantía de la progresividad y no-regresividad de los derechos humanos, reconocida en el artículo 19 de la Constitución.

Conclusión y acciones En conclusión, la denuncia de la CADH es inconstitucional en virtud de ser violatoria de las normas y principios constitucionales relativos a la jerarquía y supremacía constitucional de los tratados sobre derechos humanos, el derecho de petición internacional para el amparo de los derechos humanos, los requisitos y límites constitucionales de los estados de excepción, los derechos humanos como principio rector de las relaciones internacionales del Estado Venezolano y la progresividad de los derechos humanos, consagrados en los artículos 23, 333, 339, 31,152 y 19, respectivamente, de la Constitución. Con base en los anteriores fundamentos constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 336 de la Constitución, un amplio, diverso y representativo grupo de las organizaciones no gubernamentales de derechos humanos incluyendo instancias de la 204

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Iglesia (Cáritas), de víctimas de violaciones a los derechos humanos, de defensores de derechos humanos y de abogados 53, presentamos a la Sala Constitucional del TSJ el 27 de septiembre de 2012, una acción de nulidad por inconstitucionalidad contra el acto de gobierno contenido en la denuncia de la CADH. Mediante esta acción de inconstitucionalidad presentada, respetuosamente solicitamos a la Sala Constitucional que: Declare con lugar la presente acción de nulidad por razones 53 Dichas personas son: Marino Alvarado Betancourt, en representación del “Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos (Provea)”; Hilda Rosa Páez, Liliana Ortega Mendoza, Aura Rosa Liscano, Yris Del Valle Medina, y Maritza Romero Castro, en representación del “Comité de Familiares de las Víctimas de los Sucesos de Febrero-Marzo (Cofavic)”; Carlos José Correa Barros, Director Ejecutivo de “Espacio Público; Humberto Prado, Marianela Sánchez Ortiz y Kairin Yohanet Peñaloza Cuicas, en representación de la asociación civil sin fines de lucro “Observatorio Venezolano de Prisiones”; José Gregorio Guarenas, representando los intereses de “Vicaría Episcopal de Derecho Humanos de la Arquidiócesis de Caracas”; Feliciano Reyna, representando a las Organizaciones “Acción Solidaria” y “Civilis, A.C.”; Luis Francisco Cabezas, en representación de “Convite, A.C.”; María Graciela Fajardo de Ojeda, en representación de “Comité de Familiares de las Víctimas de Atropellos Policiales y Militares del Estado Anzoátegui (Cofivanz)”; Alberto Nieves, en representación de “Acción Ciudadana contra el SIDA”; Luis Manuel Aguilera, en representación de “Justicia y Paz Aragua”; Ligia Bolívar Osuna, directora del “Centro de Derechos Humanos de Universidad Católica Andrés Bello”; Jesús María Casal, director del “Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica Andrés Bello”; Raúl Arturo Herrera León, del “Centro para la Paz y los Derechos Humanos de la Universidad Central de Venezuela”; Isolda Heredia de Salvatierra, del “Observatorio Venezolano de los Derechos Humanos de la Mujer”; Monseñor Roberto Luckert León, Presidente de la “Comisión de Justicia y Paz de la Conferencia Episcopal Venezolana”; María Da Silva Dos Santos y William Jiménez Gaviria, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Caracas”; Natassja Palmiomiotto, Ely Rafael Tovar Flores, e Irina De la Chiquinquira Prieto, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Carabobo”; Eduin Aranda Moyura, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Anzoátegui”; Damarys Milagros Rangel matute, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Miranda”; Luis Manuel Guevara Prato, de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Bolívar”; Genessis Keymart Fernández Lozada, , de la “Comisión de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lara”; Alejandra Josefina Iriarte De Blanco, víctima en el caso Blanco Romero vs. Venezuela, sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Inocenta Del Valle Marín, víctima en el caso Montero Aranguren y otros (retén de Catia) vs. Venezuela sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Francisco Arturo Guerrero Sánchez, beneficiario de medidas provisionales dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 17 de noviembre de 2009; Marco Antonio Ponce, actuando en nombre propio; Pedro Nikken, Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero, Jesús María Casal, Antonio Puppio, Francisco Alfonzo Carvallo, Oswaldo Rafael Cali Hernández y Edward Jesús Pérez, abogados defensores de derechos humanos..

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Inconstitucionalidad de la denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela

de inconstitucionalidad, de la denuncia de la CADH; y que en consecuencia, en ejecución de la sentencia definitiva que declare con lugar la acción de inconstitucionalidad, requiera al Ejecutivo Nacional, que en virtud del principio de colaboración de los poderes públicos establecido en el artículo 136 de la Constitución, proceda de inmediato a comunicar al Secretario General de la OEA, el retiro de la denuncia de la CADH. Se trata de la interposición de una acción popular de inconstitucionalidad, ejercida de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del TSJ 54 , dado que en Venezuela el control concentrado de la constitucionalidad sólo le corresponde a la Sala Constitucional mediante demanda popular de inconstitucionalidad. La legitimación activa en el caso de demandas de nulidad de actos de ejecución directa e inmediata de la Constitución, ello es, con rango de ley, es de naturaleza popular. En este sentido, cualquier persona natural o jurídica ostenta la legitimación activa para ejercer dicha acción. Por lo tanto, dicha Ley Orgánica del TSJ dispuso una legitimación popular para ejercer las acciones de inconstitucionalidad contra los actos de ejecución inmediata y directa de la Constitución. Con la decisión de esta acción de inconstitucionalidad no sólo está en juego la independencia del Poder Judicial frente al Poder Ejecutivo, sino la vigencia misma de Constitución y por tanto, de la democracia, del estado de derecho y de los derechos humanos en Venezuela.

54 Artículo 32, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en G.O. Nº 39.522 de 1 octubre de 2010.

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El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional Irene Loreto González *

I. Arbitraje y Derecho Público De acuerdo a la Ley de Arbitraje Comercial venezolana, es posible resolver en el Arbitraje doméstico, conflictos provenientes de “contratos de interés público” celebrados por las “empresas del Estado”, con empresas particulares (nacionales o extranjeras), que pacten el arbitraje en el territorio donde se va a ejecutar el contrato. Por tanto, cuando hablamos de arbitraje en las empresas del sector público 1, no necesariamente estamos refiriéndonos al “arbitraje de Inversión” 2 , figura creada por el Derecho Internacional para resolver los conflictos surgidos a raíz de un contrato comercial entre estados diferentes, “...primordialmente a través de tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones, por prever la constitución de

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Doctora en Ciencias, mención Derecho y Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Central de Venezuela. Postgrado en Derecho Constitucional Universidad de Salamanca. Visiting scholar Columbia University. Program of Instruction for Lawyers, Harvard Law School. Curso de Arbitraje Internacional en la ICC París. Profesora de Derecho Administrativo Universidad Central de Venezuela. Cfr. Huergo Lora, Alejandro, La resolución extrajudicial de conflictos en el Derecho Administrativo. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 2000.

Cfr. 1) Lenin Bermúdez, Diógenes, “El arbitraje en los tratados de protección de inversiones suscritos por Venezuela”, en Memoria Arbitral, Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), Caracas, 2011, p. 95; 2) Mogollón Rojas, Ivor Dalvano, El Arbitraje Comercial Venezolano, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2004; 3) Oppetit, Bruno, Teoría del Arbitraje, Legis Editores S.A., Colombia 2006.

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El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional

tribunales arbitrales como órganos externos al Estado demandado y por lo tanto percibidos como imparciales” 3.

II. Arbitraje de Inversión El Arbitraje de inversión, es una figura no prevista expresamente en la Ley de Arbitraje Comercial, pero sí permitida en su Artículo 1º: “Esta Ley se aplicará al Arbitraje Comercial, sin prejuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente”.

III. Arbitraje en los Contratos celebrados por las empresas del sector público Al referirnos al acuerdo de arbitraje en los contratos celebrados por las empresas del sector público en Venezuela, nos estamos refiriendo al ámbito del Derecho interno (arbitraje doméstico), y también al “arbitraje de inversión”, regulado concomitantemente por el respectivo tratado internacional 4 , dependiendo en cada caso del Estado o Estados a que se refiera el contrato. La posibilidad legal de incluir el “acuerdo arbitral” en los contratos celebrados por las empresas del sector público, la provee el Artículo 151 constitucional que concibe la “inmunidad de jurisdicción” como una inmunidad relativa. De esta manera, el Artículo 3, literal c), de la Ley de Arbitraje Comercial, permite el arbitraje en los “contratos de interés público”, siempre que las controversias no sean “Directamente concernientes a las atribuciones o funciones del imperio del Estado o de personas o entes de Derecho Público”. También el Artículo 4º, ejusdem, indica que será válidamente posible la inclusión del “acuerdo arbitral” en un contrato en el que “al menos una de las partes sea una “sociedad” en la cual los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta (50%) del capital social”.

3 4

Díaz Candia, Hernando. “El Arbitraje de Inversión” , en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013.

Cfr. Dos Santos P. Olga María, Contratos Internacionales en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2000.

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Este Artículo 4º habilita a “una sociedad...”, calificada como “empresa del Estado” 5 por su composición accionaria, para que puedan incluir en los contratos 6 que celebren con particulares, “contratos administrativos o contratos de interés público”, una cláusula arbitral. Sin embargo, nada señala dicha norma sobre la posibilidad de incluir el acuerdo arbitral en el mismo tipo de contratos celebrados directamente por los sujetos de Derecho Público (distintos a esa “sociedad”), a los que se refiere el Artículo 3º de la Ley de Contrataciones Públicas 7, que regula la actividad del Estado “para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras, con la finalidad de preservar el patrimonio público, fortalecer la soberanía, desarrollar las capacidad productiva y asegurar la transparencia de las actuaciones de los órganos y entes sujetos a la presente ley, de manea de coadyuvar al crecimiento sostenido y diversificado de la economía” 8 . En nuestra opinión, el Artículo 5º del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas es la norma que abre las puertas y habilita a los “otros sujetos” de Derecho Público, a incluir el “acuerdo arbitral” en los contratos que se suscriban con ocasión de los “acuerdos internacionales de cooperación”, siempre y cuando que no se trate de controversias “directamente 5 6 7

8

Cfr. Badell Madrid, Rafael, “Arbitraje en los contratos de interés público”, en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013. Cfr. Fraga Pittaluga, Luis, El Arbitraje en el Derecho Administrativo, Funeda, Caracas, 2000, p. 79. La presente Ley será aplicada a los sujetos que a continuación se señalan: 1) Los órganos y entes del Poder Público Nacional, Estadal, Municipal, Central y Descentralizado. 2) Las Universidades Públicas, 3) El Banco central de Venezuela, 4) Las asociaciones civiles y sociedades mercantiles en las cuales la República y las personas jurídicas a que se contraen los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio o capital social respectivo. 5) Las asociaciones civiles o sociedades mercantiles en cuyo patrimonio o capital social tengan participación igual mayor al cincuenta por ciento (50%) las asociaciones civiles y sociedades a que se refiere el numeral anterior. 6) Las fundaciones constituidas por cualquiera de las personas a que se refieren los numerales anteriores o aquellas en cuya administración estas tengan participación mayoritaria. 7) los consejos comunales o cualquier otra organización comunitaria de base que maneje fondos públicos. LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS, LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES PÚBLICAS. Gaceta oficial 39.181 19-5-2009 Gaceta Oficial Nº 39.503 6-9-2010. Ley de Contrataciones Públicas, Artículo 1º.

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concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público”. Dicho Artículo 5º señala: “En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes, la prestación de servicios y la ejecución de obras que se encuentren en el marco del cumplimiento de acuerdos internacionales de cooperación entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados excluidos de la aplicación de la Ley de Contrataciones Públicas, en los cuales se deberán aplicar las demás disposiciones legales que regulen la materia de contratación pública, a los fines de garantizar la participación nacional y establecer las garantías para las operaciones realizadas con la actividad contractual.” (Resaltado nuestro). Asumimos el criterio de que “aplicar las demás disposiciones legales que regulen la materia de contratación pública”, significa aplicar la Ley de Arbitraje Comercial, ya que prevé su aplicación “sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente” (Artículo 1º). De esta manera, cuando una empresa del sector público, y según el criterio precedente, también un sujeto de Derecho Público, decida incluir un acuerdo de arbitraje, en un “contrato de interés público”, con una empresa nacional o extranjera, deberá seguir los lineamientos del señalado Artículo 4º y la normativa contenida en cualquier tratado multilateral o bilateral vigente 9.

IV. La Acción de Amparo Constitucional en el Arbitraje. Sentencia del 27 de junio 2012, Sala Constitucional El Amparo Constitucional, en materia de Arbitraje Comercial, ha sido acogido y desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así, en fecha 27 de junio de 2012 10 , el Máximo Tribunal dictó una sentencia que resuelve favorablemente la apelación de la inadmisión del Amparo por un Juez Superior.

9

Cfr. Loreto González, Irene, “Los requisitos de validez del Acuerdo de Arbitraje en las empresas del sector público”, en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013.

10 Sala Constitucional. Sentencia de fecha 27-6-2013. Expediente Nº Exp.- 12-0136. Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Caso PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, S.C.A. y Representaciones SOLIEMPACK, C.A.

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Irene Loreto González

El caso se refiere a un laudo arbitral dictado por un tribunal colegiado, en donde dos de los árbitros deciden declarar sin lugar la recusación del tercer Árbitro. La parte que recusa al árbitro, interpone una acción de amparo contra ese laudo y el Juez Superior niega el amparo fundamentado en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que excluye la admisión del amparo cuando el accionante tenga una vía ordinaria para resolver su pretensión. El Tribunal Supremo estima que la vía ordinaria no existe para resolver asuntos como el presente, porque la única vía que existe para ir a la jurisdicción ordinaria en materia de Arbitraje, es en el caso de la solicitud de nulidad del Laudo Arbitral, que se circunscribe según la ley, a tres aspectos específicos del laudo, y que la recusación de los Árbitros no es una materia regulada por la Ley de Arbitraje Comercial.

1. Competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer las apelaciones en materia de amparo constitucional Esta sentencia reitera la competencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer las apelaciones en materia de amparo constitucional: “En virtud de lo dispuesto en la sentencia de esta Sala Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, en el artículo 25.19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Gaceta Oficial N° 5.991 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en Gaceta Oficial Nº 39.522 del 1 de octubre de 2010), y a tenor de lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resulta necesario reiterar que le corresponde a esta Sala Constitucional conocer las apelaciones de las sentencias provenientes de los Juzgados o Tribunales Superiores de la República exceptuando los Superiores en lo Contencioso Administrativo, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal, en tanto su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en primera instancia. Conforme lo anterior, visto que la decisión apelada fue dictada en materia de amparo constitucional por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área 211

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Metropolitana de Caracas, esta Sala se declara competente para el conocimiento de la presente apelación. Así se decide”.

2. Tempestividad del recurso de Apelación Determinada la competencia, la Sala se pronuncia acerca de la tempestividad del recurso de apelación interpuesto y siguiendo el criterio fijado en la sentencia N° 501 del 31 de mayo de 2000 (caso: Seguros Los Andes) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, determina que el lapso de es de tres días contados a partir de la publicación de la sentencia recurrida. En el presente caso, la apelación fue interpuesta tempestivamente.

3. Procedencia de la acción de Amparo en el caso de un laudo que decide la recusación de un Árbitro “En el caso bajo análisis, la Sala no comparte la afirmación que hizo el a quo constitucional en lo que respecta a que la accionante contaba con el recurso de nulidad del laudo arbitral previsto en la ley para hacer cesar los efectos del acto lesivo, dado que el artículo 626 del Código de Procedimiento Civil estatuye tres causales de orden taxativo que vician de nulidad la decisión de los árbitros (Vid en sentido pero respecto al artículo 44 de la Ley de Arbitraje Comercial la sentencia N° 462/2010), entre las cuales no figura la recusación de los árbitros; y aun cuando podría argumentarse que tal situación se subsume dentro de las previsiones estatuidas en el ordinal 3° de la aludida disposición, la recusación del árbitro Francisco Paz Yanastacio fue planteada por ambos compromitentes en disputa, lo cual comporta una ausencia de consentimiento de las partes en el allanamiento del árbitro recusado dentro de este proceso alternativo de resolución de conflictos, que pudiere convalidar eventualmente la inobservancia de cualquier formalidad esencial en la sustanciación del procedimiento arbitral. A juicio de la Sala, la recusación o la inhibición de los miembros del tribunal arbitral debe ser previa al acto de juzgamiento, pues de lo 212

Irene Loreto González

contrario se correría el riesgo de que la causa sometida a arbitraje sea resuelta por quienes carecen de competencia subjetiva para ello, lo que evidentemente contraviene la garantía del juez natural para asegurar transparencia, independencia e idoneidad con la que debe actuar el órgano decisor. En tal sentido, ante la inminencia de amenaza de violación a la garantía de ser juzgado por un árbitro idóneo, independiente e imparcial, resulta innecesario que el recusante espere la publicación del laudo para interponer la acción de amparo constitucional, de tal manera que no se puede vincular el cuestionamiento de la sentencia que resolvió la recusación al laudo arbitral propiamente dicho; para con base en ello derivar la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues, tal y como se refirió, entre los supuestos de nulidad del laudo no figura la recusación, de tal suerte que contra la decisión proferida el 17 de mayo de 2011 no existe recurso alguno, lo cual hace idóneo el ejercicio de la vía de amparo.

4. Efectos de la sentencia que acuerda “el Amparo” contra el “Laudo” que decide la recusación de un Árbitro Se declara con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoca la decisión apelada y se repone la causa al estado de que el a quo constitucional se pronuncie sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, con sujeción a lo expuesto en la presente decisión y, en consecuencia, tramite el presente amparo.

V. Previsiones del Reglamento de la Cámara de Caracas para la Recusación de un Árbitro En nuestra opinión, lo que no Considera la sentencia bajo estudio, es el carácter contractual del Arbitraje Comercial establecido por la Ley de Arbitraje en su artículo 5º, y que conforme al artículo 1.133 del Código Civil, se trata de una convención entre dos personas para constituir y reglar entre ellas, un vínculo jurídico 11. Por esta razón, la 11 Cfr. Araque, Luis Alfredo. “El carácter Contractual del Arbitraje Comercial”, en El Arbitraje en Venezuela, estudios con motivo de los 15 años de la Ley de Arbitraje Comercial, Caracas, 2013.

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El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional

Sala Constitucional, ha debido estudiar si el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, en donde se estaba llevando institucionalmente el Arbitraje ‒y por tanto mantenía su vigor en ese asunto‒ tenía alguna previsión para resolver la recusación de los Árbitros. En efecto, dicho Reglamento 12 , vigente para el caso de autos, preveía: “ARTÍCULO 43. Recusación. La recusación de uno o más árbitros fundada en su falta de independencia o en cualquier otro motivo, será presentada por cualquiera de las partes ante la Dirección Ejecutiva, mediante escrito, precisando los hechos y circunstancias en que se funda la petición. Para que la recusación sea procesada, deberá ser formulada por la parte interesada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la designación o dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que la parte recusante haya tenido conocimiento de los hechos y circunstancias que fundan su recusación. La Dirección Ejecutiva otorgará un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación de la recusación, para que el árbitro en cuestión, las partes y los otros miembros del Tribunal Arbitral, formulen sus observaciones respecto de la recusación. Una vez vencidos dichos plazos, el Comité Ejecutivo decidirá lo conducente. Si procede la recusación, fijará un plazo para que las partes designen el o los árbitros sustitutos. (Resaltado nuestro). Del artículo precedentemente transcrito, podemos evidenciar cómo los accionantes del amparo contra el “laudo” que decidió la recusación, tenían el “recurso ordinario” de acudir al Comité Ejecutivo para exponer nuevamente las razones de su recusación, y probar sus 12 http://www.arbitrajeccc.org/download/cdt_3.pdf. (Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas vigente de 2005 a 2013), en la actualidad rige un nuevo Reglamento, que en materia de recusación, expresa el mismo contenido en su Artículo 55.

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pretensiones, a fin de que dicho Comité Ejecutivo decidiera “lo conducente”. De la lectura de la sentencia, no se evidencia si se recurrió al Comité Ejecutivo, porque en todo caso únicamente se refiere al “laudo” de los dos restantes árbitros que decidieron la recusación. Nos conviene recordar “la íntima relación entre el arbitraje y la transacción”, como lo denomina el profesor Araque en la obra citada supra. En el presente caso el mismo Tribunal Supremo no deja duda de la validez del pacto arbitral, y es por ello que ha debido recurrir indefectiblemente a la norma que regula el procedimiento arbitral, como lo es, es el Reglamento de la Cámara de Caracas, según lo dispone el artículo y 12 de Ley de Arbitraje Comercial venezolana, de 1998, cuando señala que el arbitraje institucional se rige por lo dispuesto en el reglamento del Centro de Arbitraje a la cual las partes se hayan sometido. Pareciera mas bien que el Tribunal Supremo, hubiera interpretado la recusación y su decisión, como si se tratara de un arbitraje independiente, no sometido al reglamento que rige las funciones del Centro de Arbitraje, que tiene carácter de Ley para las partes que someten su asunto al Arbitraje en ese Centro específico, como lo señala la clausula arbitral del contrato o pacto compromisorio. En conclusión, podemos determinar que el Tribunal Supremo abrió las puertas del Amparo Constitucional en materia de arbitraje comercial en el caso de la recusación de los árbitros; pero de la lectura de la sentencia en comento no aparece ninguna evidencia sobre el cumplimiento de los extremos de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales para la admisión de la acción , ya que no se considera el Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas como una “Ley” que rige entre las partes, y que la parte accionante del amparo tenía el “recurso ordinario” de acudir al Comité Ejecutivo para conocer del presunto “laudo” emanado de los dos árbitros no recusados. En nuestra opinión, la Sala ha debido conocer, comentar y tomar en cuenta en su sentencia la Ley que rige 215

El arbitraje comercial en el Derecho Público Venezolano. Desarrollo jurisprudencial del Amparo Constitucional

ese arbitraje, cual es el Reglamento de la Cámara de Caracas, y de esa manera ha debido confirmar la sentencia del Superior que negaba el Amparo, ya que el amparo era improcedente por “no agotar los recursos ordinarios” previstos por la Ley. Entendiendo el arbitraje como una función jurisdiccional, este recurso previsto por el Reglamento de la Cámara de Caracas sobre la recusación de los árbitros, debe ser entendido como un “recurso ordinario”, de los previstos por la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para ser ejercido por el accionante y que por tanto, no tiene el derecho provisto por dicha Ley para acceder a la vía del Amparo Constitucional.

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado Yaritza Pérez Pacheco*

Cada día aumenta el número de litigios vinculados con ordenamientos jurídicos extranjeros, con lo cual los jueces se enfrentan a los problemas propios de la internacionalización del proceso: citar al demandado, notificarle una actuación a alguna de las partes, evacuar una prueba, ejecutar una medida cautelar o, incluso, ejecutar una sentencia fuera del lugar del proceso. Estas dificultades constituyen el objeto de estudio del Derecho procesal internacional. En tal sentido, esta área del Derecho internacional privado es la encargada de resolver los problemas procesales asociados al fraccionamiento jurídico del mundo y a la división territorial de los servicios jurisdiccionales estatales. Pero, en ningún caso, este fraccionamiento puede constituir un obstáculo para el ejercicio de los derechos subjetivos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha sostenido, con respecto a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 1, que se trata de un “postulado de Derecho Constitucional Procesal que impregna cada una de las leyes procesales *

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Abogada, Universidad Central de Venezuela (UCV); Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV; Doctora en Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM); Investigador-Docente, Sección de Derecho Internacional Privado y Comparado del Instituto de Derecho Privado, UCV; Profesora de pregrado y posgrado. Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles.

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado

cuyo fin último es hacer prevalecer en cada juicio el valor justicia, como pilar del Estado venezolano” 2 . Así entendida, la tutela judicial efectiva es una garantía procesal constitucional, también conocida como garantía jurisdiccional. La finalidad de la “constitucionalización” de las garantías procesales es lograr la justicia, como “uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo que debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social ” 3. En este contexto, ante “un supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros” (artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado) 4., resulta imperativo velar porque se respete la tutela judicial efectiva, de manera que el carácter internacional de la relación jurídica sometida a consideración del órgano jurisdiccional venezolano, no constituya ninguna desventaja para hacer valer los derechos e intereses de los sujetos de derecho, garantizándose la tutela judicial efectiva, tal como lo ordena el mencionado artículo 26. La Sala Constitucional, en sentencia 826 de fecha 19 de junio de 2012, al declarar sin lugar el recurso de nulidad del parágrafo único del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, estableció que “los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al debido proceso, y el principio pro actione”, si bien constituyen derechos constitucionales su protección “no está reñida con el criterio de la legalidad de las normas procesales, el cual le permite al legislador el establecimiento de normas adjetivas que regulan los requisitos de procedencia, modo, tiempo y lugar entre

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TSJ/SC, sentencia N° 1042, del 18/07/2012, caso: Alejandro Eugenio Iranzo Badía y María Victoria Adamowicz de Iranzo. Se ratifica el criterio de la Sala en sentencia N° 708 del 10/05/2001, caso: Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros; TSJ/SC, sentencia N° 1963 del 16/10/2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio. TSJ/SC, sentencia Nº 708, 10/05/2001.

Gaceta Oficial Nº 36.511 del 06/08/1998.

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Yaritza Pérez Pacheco

otros, de diversas acciones con las que se pretendan la satisfacción de una pretensión específica y la obtención de una decisión ajustada a derecho” 5. En este sentido, en el tema que nos ocupa, la tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho internacional privado, es importante destacar un principio generalmente aceptado en materia de competencia y forma del procedimiento, según el cual los tribunales de cada Estado aplican su propio Derecho procesal con independencia de que al fondo del asunto le sea aplicable el Derecho venezolano o un Derecho extranjero. Nos referimos a la regla lex fori regit processum. En nuestro sistema esta regla se establece expresamente en el artículo 314 del Código Bustamante, de conformidad con el cual “La ley de cada Estado contratante determina la competencia de los tribunales, así como su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las sentencias y los recursos contra sus decisiones”. Por su parte, en las fuentes internas el artículo 56 de la Ley de Derecho internacional privado, también consagra el principio en los siguientes términos: “La competencia y la forma del procedimiento se regulan por el Derecho del funcionario ante el cual se desenvuelve”. Estas normas ordenan que la actividad procesal de los tribunales venezolanos se rija por el Derecho procesal venezolano. Podemos, en tal sentido, afirmar que el contenido material del derecho subjetivo y su titularidad, calificados como aspectos de fondo, se rigen por la lex causae, entendida como el Derecho que, de conformidad con las normas de conflicto, debe ser aplicado a la relación y que puede ser el propio o uno extranjero. Pero la implementación procesal de tales derechos debe estar gobernada por el Derecho procesal del Estado cuyos jueces estén conociendo del asunto. En otras palabras, el operador jurídico debe distinguir aquellas normas que rigen las formas relativas a la organización del proceso –ordenatoria litis– y las que rigen todo lo concerniente al fondo del proceso –decisoria litis–. Las primeras tienen carácter estrictamente territorial, es decir, están sometidas al 5

TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012, caso: Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado

Derecho del foro, y las segundas pueden estar sometidas a un Derecho diferente. El principio lex fori regit processum se encuentra íntimamente ligado al principio de legalidad de las formas, según el cual los actos del proceso deben practicarse de acuerdo con las formas consagradas en el ordenamiento jurídico. Este último, es abordado en la sentencia 826, en la cual se señala que este principio se aplica, “aún y cuando el artículo 257 de la Constitución impone para la realización de la justicia, la instauración de un proceso libre de formalismos inútiles”. Al respecto, la Sala llega a la conclusión “que las leyes procesales buscan dar protección a los sujetos del proceso, otorgando, además de seguridad jurídica, certeza, al disponer reglas previamente establecidas que fijen un orden en el proceso a objeto que la acción interpuesta obtenga el fin perseguido, sin permitir que los involucrados en la causa olviden la existencia de los requisitos predeterminados por la ley; por lo que no siempre las exigencias de requisitos, presupuestos procesales, o el establecimiento de causales de inadmisibilidad en determinadas acciones, ocasionan per se un perjuicio al derecho de acción de los justiciables” 6 . En definitiva, las formas procesales otorgan “integridad y linealidad al proceso”, y si bien “no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (artículo 257 constitucional), esto no quiere decir que las formas procesales carezcan de significación en la ordenación del proceso, sino que deben prevalecer “aquellos requisitos imprescindibles e inherentes a su naturaleza procesal, y sin cuya presencia, perdería el proceso su finalidad como instrumento dirimente de los problemas judiciales entre las partes, primordial para la paz social ” 7. En tal sentido, el proceso es un medio para la realización de la justicia, y le corresponde al Estado garantizarla en los términos previstos en el artículo 26 constitucional: “una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

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TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012. TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012.

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Yaritza Pérez Pacheco

La garantía constitucional a la tutela judicial efectiva es de amplio contenido, ya que comprende un catálogo de derechos que no pueden ser aislados entre sí, pues carecería de contenido. Estos son, entre otros: a. Derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses; b. Derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión ajustada al ordenamiento jurídico, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido 8 , aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante 9; c. Derecho a asistencia jurídica (asistencia de letrados) en todo estado y grado del proceso; d. Derecho a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable; e. Derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. El contenido de este derecho se compone de dos exigencias: (i) que las sentencias sean motivadas 10 , y (ii) 8

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Por ello, la Constitución vigente señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). Ver, entre otras TSJ/ SPA, sentencia N° 409, 20/03/2001, caso: Policarpo Antonio Rodríguez; TSJ/ SC, sentencia Nº 708, 10/05/2001. TSJ/SC, sentencias N° 3711, del 06 /12/2005, caso: Dámaso Aliran Castillo Blanco y otros.

10 “El vicio de inmotivación o denuncia por defecto de actividad, se fundamenta en el artículo 313, ordinal 1 de nuestro C.P.C, en cuanto al segundo supuesto relativo al incumplimiento de los requisitos de la sentencia. La inmotivación viola el derecho de la defensa, contenido en el artículo 15 del C.P.C, así como el artículo 49 de nuestra Constitución, y el artículo 26 constitucional relativo a la tutela judicial efectiva como principio de orden público” Cfr. Inmotivación de la sentencia como violación a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, Centro de Investigaciones Jurídicas de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, del 16/04/2013,

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado

que sean congruentes 11. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución 12 . f. Derecho a obtener pronta y acertada ejecución de los fallos favorables, esto es, a que, una vez dictada sentencia motivada y congruente, la misma se ejecute para que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos 13. g. Derecho a la tutela judicial cautelar. Todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado. El juez lo único que debe valorar para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora, requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva 14;

con ocasión del comentario a una decisión del TSJ/SCC, sentencia N° 115 del 22/03/2013, caso: Wagib Coromoto Latuff Vargas y Wardien Latuff Vargas.

11 TSJ/SC, sentencias N° 484 del 12/04/2011, caso: Hospital de Clínicas Caracas, C.A.; N° 3711, del 06/12/2005; N° 1893 del 12/08/2002, caso: Carlos Miguel Vaamonde Sojo.

12 TSJ/SC, sentencia N° 1963 del 16/10/2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio. 13 TSJ/SPA, sentencia N° 409, 20/03/2001; TSJ/SC, sentencia N° 72, 26/01/2001, caso: Iván Pacheco Escriba y William Iván Pacheco García; TSJ/SC, sentencia Nº 708, 10/05/2001; TSJ/SPA, sentencia N° 2762, 20/11/2001, caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); TSJ/SPA, sentencia N° 662, 17/04/2001, caso: Sociedad De Corretaje de Seguros CASBU, C.A. 14 TSJ/SPA, sentencia N° 662, 17/04/2001.

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h. En materia de arbitraje también se ha reconocido “la existencia de un derecho fundamental al arbitraje que está inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional eficaz” 15. Cada uno de estos derechos a su vez tiene un contenido específico, el cual ha sido objeto de desarrollo por parte de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en particular de la Sala Constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia 826 del 19 de junio de 2012, cuando se afirma que la tutela judicial efectiva comprende el derecho de todo ciudadano de acceder a la justicia (principio pro actione), a que los juicios se desarrollen dando cumplimiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales, se está demarcando el ámbito de la tutela judicial efectiva y los presupuestos que deben coincidir a fin de que los sujetos de derecho obtengan en los órganos del Poder Judicial la protección de sus derechos 16 . De tal manera que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” 17. Otro ejemplo, en el respeto al derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente, el juez competente al momento de decidir la pretensión interpuesta debe pronunciarse respecto a todos los alegatos formulados por las partes, así como los elementos probatorios (útiles y pertinentes) que se encuentren en el expediente, a fin de 15 TSJ/SC, sentencia N° 1067 del 31/01/2010, caso: Recurso de revisión de la sentencia Nº 687 de la SPA del 21/05/2009.

16 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012. Se ratifica el criterio ya expuesto en sentencias Nº 2229 del 20/09/2002; N° 1064 del 19/09/2000, en relación con el alcance del principio pro actione (a favor de la acción). 17 TSJ/SC, sentencia N° 826 del 19/06/2012.

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado

emitir un fallo coherente y justo, so pena de vulnerar la garantía a la tutela judicial efectiva de las partes 18 . La garantía a una tutela judicial efectiva reconocida por el artículo 26 constitucional es la que avala la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan dichas vías, son preceptos que establecen los mecanismos de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse 19.. La conjugación de los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales de manera amplia y al servicio de un proceso, cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles 20. Si bien el proceso se constituye en una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no debe convertirse en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La tutela judicial efectiva no es una garantía absoluta e incondicional del Estado; la misma ha sido establecida fundamentalmente para 18 TSJ/SC, sentencias N° 134 del 26/02/2013, caso: Mery Elena Surjan de García y Ariel Antonio García Mujica; N° 484 del 12/04/2011; N° 1893 del 12/08/2002.

19 TSJ/SC, sentencia N° 578, del 30/03/2007, caso: BARIVEN, S.A. y Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA).

20 “Asimismo y visto que los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles, considera esta Sala, en virtud de que el trámite de jurisdicción voluntaria no está conformado por una serie preclusiva de actos procesales como carga de los solicitantes (proposición de demanda, contestación, pruebas, informes, etc.), aunado a la circunstancia de que la solicitud o pretensión deben proponerla personalmente los cónyuges, en la cual no se admite la representación, a partir de la publicación del presente fallo se flexibiliza el contenido del artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el entendido de que en estos casos no se realice la audiencia preliminar que contempla la citada disposición legal. Así se establece.” TSJ/SCS, sentencia N° 969 del 08/08/2012, caso: Juan Manuel Silva Fernández y Pamela Montecino Mejías.

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la protección y respeto de los derechos de los individuos, de manera que el legislador puede establecer límites al acceso a la justicia, siempre que sean razonables y proporcionales a su finalidad 21. En efecto, cada Estado ejerce la tutela jurisdiccional sobre las personas, cosas y actos jurídicos, reservándose la jurisdicción de sus tribunales en ciertas situaciones señaladas expresamente y prohibiendo que algunos asuntos sean dirimidos por una jurisdicción extranjera (supuestos de jurisdicción exclusiva de los tribunales venezolanos). Pero el ejercicio del poder jurisdiccional de un Estado está limitado a su territorio, de manera que a nivel internacional, más allá de asegurar el acceso a los tribunales, las notificaciones regulares, la práctica de pruebas y la ejecución de las sentencias, el Estado debe establecer mecanismos para paliar los efectos que, sobre los particulares, pueda tener el fraccionamiento de los sistemas judiciales. Para ello, se reconoce que la tutela judicial efectiva en el plano internacional se garantiza de varias maneras. En primer lugar, a través de una tutela por declaración, relacionada con el ejercicio de la jurisdicción y, en segundo lugar, a través de una tutela por reconocimiento, que tiene que ver con la eficacia de decisiones extranjeras. Dos importantes consecuencias se derivan de semejante razonamiento. La primera es la necesaria regulación coordinada de la reglas sobre jurisdicción y reconocimiento. Consideremos que cuando el sistema de jurisdicción no atribuye competencia a los tribunales venezolanos para conocer de un determinado asunto presupone, implícitamente, la existencia de un foro extranjero competente, pues en caso contrario habría un grave riesgo de denegación de justicia. Así, el hecho de no declarar competentes a los tribunales venezolanos puede calificarse como una especie de remisión implícita, en el sentido de que se reconoce que un tribunal extranjero puede conocer del litigio y que la decisión que allí se dictare podrá ser reconocida por nuestros tribunales. La segunda idea implica ver las cosas a la inversa, es decir, cuando el ordenamiento venezolano rechaza el reconocimiento de una 21 Elisa Pérez Vera (Coordinadora): Derecho Internacional Privado, Vol. I, 2ª edición. Madrid. Colex, Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2000, pp. 290-291.

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Tutela judicial efectiva en los procesos de Derecho Internacional Privado

decisión extranjera, ello puede implicar la atribución de jurisdicción a nuestros tribunales para resolver el litigio. Caso contrario, podríamos estar frente a una denegación de justicia. Por otra parte, es necesario también considerar que los sistemas de Derecho procesal internacional son diseñados a partir del llamado principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales. Tal principio implica que tal como reconocemos otros Estados, nuestro sistema procesal reconoce la existencia de otras jurisdicciones equiparables a la venezolana; y por lo tanto, potencialmente susceptibles de ofrecer una tutela judicial declarativa en las mismas condiciones. No olvidemos, que todo sistema de Derecho procesal internacional debe también fundamentarse en el principio de cooperación internacional, de manera que aunque no se ejerza la jurisdicción sobre un caso concreto, el Estado puede, además de eventualmente reconocer la decisión extranjera, coadyuvar a la resolución del litigio en el extranjero, mediante la tramitación de las notificaciones, citaciones o pruebas que deban realizarse en Venezuela, para surtir sus efectos en el proceso que se lleva a cabo en el Estado extranjero que solicita la cooperación. En este sentido, es necesario añadir un tercer tipo de tutela judicial en el plano internacional, definida por la doctrina como tutela por instrucción. Para finalizar estas breves reflexiones sobre la tutela judicial efectiva en los procesos con elementos de extranjería, es oportuno recordar que los derechos que integran esta garantía constitucional la confía el Estado a los órganos que conforman el Poder Judicial venezolano, a los cuales corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional de acuerdo con las normas sobre jurisdicción y procedimiento. En efecto, la Constitución en el Título V, Capítulo III (Del Poder Judicial y el Sistema de Justicia), artículos 253 al 272, establece que la potestad de administrar justicia corresponde a los órganos del Poder Judicial, el cual está constituido por el: “(...) Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcio226

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narias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la Administración de Justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio” (artículo 253). En el orden civil, el artículo 1 Código de Procedimiento Civil establece la estructura general de los órganos jurisdiccionales, al prever el principio de unidad de la jurisdicción, la cual está integrada por los órganos jurisdiccionales ordinarios y especiales 22 . En definitiva, el sistema de reglamentación estatal deberá encontrarse estructurado por normas sobre jurisdicción que han de suponer para el demandante la garantía de acceso a la justicia y, para el demandado la garantía del derecho a la defensa, con la finalidad de impedir que se le imponga una carga irrazonable, obligándole a defenderse ante tribunales de un Estado con el cual el litigio no presenta vínculos suficientes 23.

22 Artículo 1: La jurisdicción civil, salvo las disposiciones especiales de la ley, se ejerce por los Jueces ordinarios de conformidad con las disposiciones de este Código. Los Jueces tienen la obligación de administrar justicia tanto a los venezolanos como a los extranjeros, en la medida en que las leyes determinan su competencia para conocer del respectivo asunto. Ver comentarios de Ricardo Henríquez La Roche: Código de Procedimiento Civil, T. I, 2ª reimpresión. Caracas, 1995, pp. 9-1 23 TSJ/SPA, sentencia N° 1359, 13/06/2000, caso Molinos Carabobo, C.A. vs. Filipous Filippos. Ver Miguel Virgós Soriano: Lugar de celebración y ejecución en la contratación internacional. Madrid. Tecnos, 1989, pp. 62 y ss.

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II. Derecho Administrativo 1. Organización administrativa y teoría de la actividad administrativa La ley de interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemática José Rafael Belandria García

2. Procedimiento administrativo Otras consideraciones sobre el expediente administrativo Cosimina G. Pellegrino Pacera 3. Intervención Pública en la Economía La inversión extranjera a finales de 2012 Eugenio Hernández-Bretón

El incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctrico Alejandro galloti

4. Administración Pública y propiedad Expropiaciones en Venezuela (límites y garantías) Luis a. Ortiz-alvarez 5. Bienes Públicos Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de bienes no públicos establecida en el decreto nº 9.041 Con rango, valor y fuerza de ley orgánica de bienes públicos Miguel Ángel Basile Urizar 6. Derecho Procesal Administrativo Consejos educativos e interés general: Una misma sentencia para tres peticiones cautelares Miguel Ángel Torrealba Sánchez

La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista Luis Ernesto Andueza * y Ana Carolina Serpa *

En este artículo comentaremos brevemente, la novedosa Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado 1 (“Ley de Interoperabilidad”) publicada en la Gaceta Oficial No. 39.945 del 15 de junio de 2012, revisaremos el marco jurídico que regula actualmente la materia y, por último, reflexionaremos sobre el impacto en los administrados de la implementación de la Administración Pública Electrónica en Venezuela, particularmente en cuanto a ciertas situaciones que podrían tener como consecuencia el menoscabo de sus derechos y garantías.

*

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1

Luis Ernesto Andueza obtuvo su título de abogado en la Universidad Católica Andrés Bello en 1987. Hizo una Maestría en Leyes en la Escuela de Derecho de la Universidad de Temple, Filadelfia, EE.UU. durante 1991-1992 y una Maestría en Administración de Empresas en la Universidad de Warwick en Coventry, Inglaterra durante 1995-1996. Su ejercicio profesional ha estado centrado principalmente en las áreas del Derecho Administrativo y Contencioso Administrativo, y Regulación Económica con especial énfasis en Hidrocarburos, Libre Competencia, Control Cambiario y Protección al Consumidor. Aparte de su ejercicio privado ha sido Vicepresidente y Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y relator de la Corte Suprema de Justicia. En la actualidad es socio internacional del Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose Fulbright S.C. Ana Carolina Serpa obtuvo su título de abogado en la Universidad Católica Andrés Bello en 2008. En 2013 el título universitario oficial de Máster Universitario de Derecho en la Universidad Carlos III de Madrid, España, al lograr la máxima calificación y la aceptación para publicación de su tesina denominada “El Arbitraje Internacional de Inversión Extranjera desde la Perspectiva de Derecho Público” para la cual investigó en London School of Economics and Political Science en Inglaterra. Su ejercicio profesional se centra en las áreas de Derecho Administrativo y Regulatorio y se unió al Despacho de Abogados Miembros de Norton Rose Fulbright S.C. como asociada en 2010. Ver artículo 1 de la Ley de Interoperabilidad.

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La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

I. Ley de Interoperabilidad La Ley de Interoperabilidad tiene por objeto establecer las bases y principios que regirán el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes de la Administración Pública con el fin de garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad 2 . Y, ¿qué es la interoperabilidad? La interoperabilidad es “la capacidad de los órganos y entes del Estado de intercambiar por medios electrónicos datos, información y documentos de acceso público” 3. La finalidad de esta Ley es coadyuvar en la gobernabilidad con el fortalecimiento, seguimiento y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos enmarcados en los objetivos estratégicos de la nación; contribuir con la mejora del funcionamiento interno de los órganos y entes de la Administración Pública, impulsando una mayor eficiencia en las actividades que soportan los servicios que estos prestan; colaborar en la ordenación, coordinación, cooperación, armonización y racionalización de la acción pública de los órganos y entes que conforman la Administración Pública; y cooperar en la simplificación de los trámites que realizan los ciudadanos ante la Administración Pública. El caso es que la aplicación generalizada de mecanismos de interoperabilidad en todas las instituciones públicas contribuiría a la optimización de la Administración Pública, la simplificación de los trámites administrativos y la concreción del gobierno electrónico.

1. Ámbito de aplicación de la Ley de Interoperabilidad Los sujetos que están sometidos a la aplicación de las disposicio‑ nes de esta Ley de Interoperabilidad son aquellos listados en su 2 3

Ver artículo 1 de la Ley de Interoperabilidad.

Ver artículo 4 ordinal 7 de la Ley de Interoperabilidad.

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Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa

artículo 2 4. La Ley de Interoperabilidad repite la técnica legislativa de listar los sujetos sometidos a su aplicación empleada en otras leyes públicas tales como la Ley de Contrataciones Públicas, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, la Ley contra la Corrupción y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Ahora bien, en virtud de que no hay uniformidad entre las leyes que rigen a los órganos y entes de la Administración Pública en cuanto al ámbito de aplicación, se producen interpretaciones dispares en cuanto al régimen jurídico aplicable a los órganos y entes de la Administración Pública, especialmente los pertenecientes a la Administración Pública descentralizada.

2. Vigencia de la Ley de Interoperabilidad La Ley de Interoperabilidad entrará en vigencia al vencer el plazo de dos años contado a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de fecha 15 de junio de 2012 5.

4

5

Artículo 2: “Están sometidos a la aplicación de las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley: 1. Los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal. 2. Los institutos públicos nacionales, estadales, distritales y municipales. 3. El Banco Central de Venezuela. 4. Las Universidades públicas nacionales autónomas y experimentales, así como cualquier otra institución del sector universitario de naturaleza pública. 5. Las demás personas de derecho público nacionales, estadales, distritales y municipales. 6. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan una participación en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%), las que se constituyan con la participación de aquellas, o que a través de otro mecanismo jurídico, tengan el control de sus decisiones. 7. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores, o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio, por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores, representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto. 8. Los demás entes de carácter público”.

Ver Disposición Final y Transitoria Cuarta de Ley de Interoperabilidad.

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La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

Los acuerdos de acceso e intercambio de datos, información o documentos por medios electrónicos que los órganos y entes públicos hayan suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley, seguirán surtiendo sus efectos legales hasta tanto el operador de la interoperabilidad lo determine y se haga efectivo el acceso e intercambio de datos, información y documentos por intermedio de él 6 .

3. Implementación de la interoperabilidad Los órganos y entes de la Administración Pública tienen la obligación de implementar servicios de información interoperables, a fin de permitir el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos, a cualquier órgano o ente de la Administración Pública que lo requiera como dato complementario; en los términos y condiciones establecidos en la Ley de Interoperabilidad y demás normativa aplicable 7. Dichos servicios de información interoperables se soportarán sobre la plataforma tecnológica gestionada por el operador de la interoperabilidad, quien deberá tener disponibilidad de los referidos servicios y sistemas de información interoperables 8 . A tal efecto, los órganos y entes de la Administración Pública deberán solicitar ante el operador de la interoperabilidad, el acceso e intercambio por medios electrónicos, de los datos, información y documentos de acceso público necesarios para la ejecución de los procesos que conforme a la ley tienen atribuidos, en los términos y condiciones establecidos en esta Ley y demás normativa aplicable 9. Una vez recibida la solicitud de implementación de un servicio de información interoperable, el operador de la interoperabilidad notificará su contenido al órgano o ente requerido, y se le instruirá para implementar dicho servicio conforme a la normativa aplicable. El operador de la

6

Ver Disposición Transitoria Primera de la Ley de Interoperabilidad.

8

Ver Artículo 30 de la Ley de Interoperabilidad.

7 9

Ver Artículo 29 de la Ley de Interoperabilidad. Ver Artículo 23 de la Ley de Interoperabilidad.

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Luis Ernesto Andueza y Ana Carolina Serpa

interoperabilidad notificará igualmente al Comité Nacional de la Interoperabilidad del contenido de la solicitud 10. A nuestro juicio, de ser correctamente implementada y aplicada, la Ley de Interoperabilidad tiene una potencialidad enorme ya que se podría disminuir intensamente la burocracia a través de la interconexión de los entes públicos entre sí, es decir, que estos compartan la información que poseen y, en consecuencia, haya menos exigencia de requisitos y por ende los trámites sean más sencillos y expeditos. La interoperabilidad no plantea que todos los entes públicos unan sus bases de datos en un sólo lugar, sino la creación de una plataforma tecnológica que permita a cada institución intercambiar su información con otras instituciones públicas a través de la definición de estándares. La Ley exige el uso de estándares abiertos que pueden usarse libremente sin el pago de regalías o licencias. Igualmente, exige el uso de software libre 11 para la plataforma de interoperabilidad, siendo la primera ley que así lo exige, específicamente en su artículo 35. En nuestro criterio, estos requerimientos podrían retrasar la implementación efectiva de dicho proceso. La Ley también plantea el uso de firmas digitales y otros medios informáticos para lograr que el documento físico sea, en la mayoría de los casos, innecesario. Finalmente queremos resaltar, que el Presidente de la República deberá definir cuál ente será el Operador de Interoperabilidad, o si se creará uno nuevo. 10 Ver Artículo 37 de la Ley de Interoperabilidad.

11 El Decreto No. 3390 de fecha 23 de diciembre de 2004 publicado en la Gaceta Oficial No. 38.095 el 28 de diciembre de 2004, establece textualmente en su artículo 1 que “La Administración Pública Nacional empleará prioritariamente Software Libre desarrollado con Estándares Abiertos, en sus sistemas, proyectos y servicios informáticos. A tales fines, todos los órganos y entes de la Administración Pública Nacional iniciarán los procesos de migración gradual y progresiva de estos hacia el Software Libre desarrollado con Estándares Abiertos”.

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La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

II. Marco jurídico actual de la interoperabilidad Hay una serie de instrumentos legales que amparan y promueven la implementación de la interoperabilidad en Venezuela; entre estos podemos destacar: • Ley de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación 12 , la cual prevé en su artículo 10 lo siguiente: “La autoridad nacional con competencia en materia de ciencia, tecnología, innovación y sus aplicaciones actuará como coordinador e integrador de los sujetos de esta Ley, en las acciones de su competencia, en articulación con los órganos y entes de la Administración Pública”. • Ley de Simplificación de Trámites Administrativos 13, que señala en su artículo 11 lo siguiente: “Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, en virtud del principio de cooperación que debe imperar en sus relaciones interorgánicas y con las demás ramas del Poder Público, deberán implementar bases de datos automatizadas de fácil acceso y no podrán exigir presentación de copias certificadas o fotocopias de documentos que la Administración Pública Nacional tenga en su poder, o de los que tenga la posibilidad legal de acceder”. • Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP) 14 , que establece los principios y bases que rigen la organiza12 Publicada en la Gaceta Oficial No 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010.

13 Publicado en la Gaceta Oficial No 5.393 de fecha 22 de octubre de 1999 y Decreto No 6.265 del 22 de julio de 2008.

14 Publicada en la Gaceta Oficial No 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001. De la LOAP vale la pena destacar lo previsto en los artículos 10 y 11. Artículo 10: “La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia, eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad, uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe, paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio de la misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y con supresión de las formalidades no esenciales. La simplificación de los trámites administrativos, así como la supresión de los que fueren innecesarios será tarea permanente de los órganos y entes de la Administración Pública, de conformidad con los principios y

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ción y el funcionamiento de la Administración Pública. También regula los compromisos de gestión, los mecanismos para promover la participación y el control sobre las políticas y resultados públicos; y establece las normas básicas sobre los archivos y registros públicos. • Ley Especial contra los Delitos Informáticos 15, que tiene como objeto: “la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologías de información, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra tales sistemas o cualesquiera de sus componentes, o de los cometidos mediante el uso de dichas tecnologías, en los términos previstos en esta Ley”. • Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas 16 que establece en su artículo 1 lo siguiente: “otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados Electrónicos”. • Decreto No 2.479 17 el cual crea la Comisión Presidencial para la conformación de la red del Estado, con la finalidad de facilitar la comunicación e interacción de los órganos y entes de la Administración Pública. normas que establezca la ley correspondiente”. Artículo 11: “Los órganos y entes de la Administración Pública deberán utilizar las tecnologías que desarrolle la ciencia, tales como los medios electrónicos o informáticos y telemáticos, para su organización, funcionamiento y relación con las personas. Cada órgano y ente de la Administración Pública deberá establecer y mantener una página en internet, que contendrá entre otra, la información que se considere relevante, los datos correspondientes a su misión, organización procedimiento, normativa que lo regula, servicios que presta, documentos de interés para las personas, ubicación de sus dependencias e información de contactos”.

15 Publicada en la Gaceta Oficial No 37.313 de fecha 30 de octubre de 2010. Ver artículo 1. 16 Publicada en la Gaceta Oficial No. 37.148 de fecha 28 de febrero de 2001.

17 Decreto No. 2.479, de fecha 27 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial del 16 de julio de 2002.

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La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

• Providencia No. 0004-10 18 mediante la cual la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica (“SUSCERTE”) exhorta a todos los entes y órganos de la Administración Pública, a propiciar el uso de Certificados Electrónicos y Firmas Electrónicas, en la emisión de actos administrativos de efectos particulares, así como en la recepción de solicitudes y procesos ante la Administración Pública, efectuados a través de Tecnologías de Información y Comunicación (“TIC”) 19, de conformidad a la legislación venezolana que rige en la materia. De la revisión de la normativa que rodea a la Ley de Interoperabilidad concluimos que si bien contribuye a crear un escenario para su implementación, consideramos que hace falta que se desarrolle una normativa técnica que termine de perfilar estos conceptos y que le dé operatividad a esta iniciativa. Asimismo, vemos con preocupación como la concreción de la Administración Pública Electrónica plantea grandes retos para la Administración y potenciales riesgos para los administrados.

18 Decreto No. 2.479, de fecha 27 de junio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial del 16 de julio de 2002.

19 En palabras de Ramón Carlos Suarez y Alonso en su obra Tecnologías de la Información y la Comunicación, Introducción a los Sistemas de Información y Telecomunicaciones, publicada en Vigo en 2007 bajo la editorial Ideas propias, página 3: “Las TIC están presentes en todos los niveles de nuestra sociedad actual (...) Ordenadores, teléfonos móviles, reproductores MP3, tarjetas de memoria, Televisión Digital Terrestre (TDT), Discos Versátiles Digitales (DVD) portátiles, navegadores Global Position System (GPS), Internet, etc. Son tecnologías que se han convertido en imprescindibles para muchas personas y empresas. La aplicación de las TIC en todos los sectores de la sociedad y de la economía mundial ha generado una serie de términos nuevos como por ejemplo: e-business y e-commerce (negocio y comercio electrónico), e-government (gobierno electrónico) (...)”

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III. R eflexiones sobre el impacto en los administrados de la implementación de Administración Pública Electrónica en el Estado Venezolano 1. Problemas que surgen en relación con la institución del Hábeas Data Con el avance en la concreción de la Administración Pública Electrónica, y de implementarse la Ley de Interoperabilidad, se multiplican las posibilidades de que ciertos derechos fundamentales de los administrados se vean afectados, ya que la velocidad con la cual circula la información contenida en los registros públicos hace que el individuo pierda el control sobre sus propios datos, e impone la necesidad de una protección adecuada de los mismos. Por ejemplo, al compartirse libremente información errada o inexacta entre los órganos y entes de la Administración Pública, se le pueden ocasionar perjuicios a los administrados que pueden ir desde lo económico hasta lo moral y adicionalmente afectarlo gravemente en su relación con la Administración. Siendo este el panorama, en el ámbito internacional han sido dictadas una serie de normas tendientes a regular el uso de la información, advirtiendo de esta manera la necesidad de establecer limitaciones o pautas a los fines de prevenir los agravios, así como para tutelar las diferentes manifestaciones tecnológicas. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión (1999), en relación con el Hábeas Data se pronunció en los siguientes términos: “(...) mediante este procedimiento se garantiza a toda persona a acceder a información sobre si misma o sus bienes contenida en bases de datos o registros públicos o privados y, en el supuesto de que fuera necesario, actualizarla o edificarla. Esta acción adquiere una importancia aun mayor con el avance de nuevas tecnologías. Con la expansión en el uso de la computación e Internet, tanto el Estado como el sector privado tienen a su disposición en forma rápida una gran cantidad de información sobre las personas. Paralelamente, la cantidad y velocidad en 239

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las comunicaciones hace más importante la existencia de canales concretos de acceso rápido a la información para modificar la incorrecta o desactualizada en los bancos de datos electrónicos”. Luego de la lectura del extracto del informe, vemos como la Comisión resalta la importancia del Hábeas Data frente a los avances generados por las TIC, y se exhorta a que los Estados provean, dentro de su ordenamiento jurídico, procedimientos rápidos y eficaces para que el Hábeas Data alcance su plenitud y eficacia en el contexto de la Administración Pública Electrónica. En Venezuela, el Hábeas Data fue incorporado por primera vez en el artículo 28 de la Constitución de 1999 como una garantía en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”. A su vez, la Constitución de 1999 reguló también por primera vez, el derecho a la privacidad informática en su artículo 60: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la identidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”.

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Los artículos antes citados, reconocen el derecho de las personas a conocer, controlar y disponer sobre sus datos personales y los de sus bienes que hayan sido compilados por otros. Ahora bien, los tribunales que tienen que aplicar la normativa constitucional antes citada, enfrentan un nuevo reto: el de amparar a las personas frente al fenómeno de las TIC, armonizando con la necesidad de no detener los avances tecnológicos y de no contrarrestar lo positivo que puede traer la implementación de la Administración Pública Electrónica. A todo evento, consideramos que es imperioso consolidar la institución del Hábeas Data, y desarrollar su reglamentación desde el punto de vista procesal. Es necesario que esta institución esté regulada de forma autónoma. La finalidad es que, en la práctica, se logre controlar de cualquier manera el caudal de información que pueda afectar a los administrados en sus trámites con la Administración Pública 20.

2. Problemas que surgen en razón de las notificaciones a través de medios electrónicos La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (“LOPA”) concentra las normas en materia de notificación de los actos administrativos. Específicamente, el artículo 73, la LOPA señala lo siguiente: “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”. 20 La Comisión Permanente de Ciencia, Tecnología y Comunicación Social presentó en 2004 a la Asamblea Nacional el Anteproyecto de Ley de Protección de Datos y Hábeas Data, el cual tiene por objeto, según su Título I “de las Disposiciones Generales” en su Artículo 1, garantizar y proteger íntegramente los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, tanto públicos como privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el Artículo 28 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

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La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

Como vemos, el artículo 73 lista las formalidades que debe cumplir el acto administrativo. Por su parte, el artículo 74 de la LOPA prevé que “las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán efecto alguno”. En este sentido, toda notificación debe cumplir con las formalidades previstas en el artículo 73 de la LOPA o no surtirá efectos, en concordancia con el artículo 74. Luego el artículo 75 21 de la LOPA desarrolla el contenido de la notificación personal y el artículo 76 22 regula la notificación no personal y prevé que esta deberá hacerse a través de la publicación del acto en un diario de gran circulación. Si bien entendemos que lo previsto en el artículo 76 de la LOPA puede considerarse obsoleto, debemos insistir que aun en el contexto del e-government se deben cumplir las normas previstas en la LOPA, especialmente en materia de notificaciones, ya que si se trata de un acto administrativo la LOPA cualquiera que sea el medio de notificación es aplicable. Un claro ejemplo de que una iniciativa hacia la Administración Pública Electrónica puede impactar negativamente al administrado en virtud de su incorrecta implementación y de cómo surgen problemas al utilizar los medios electrónicos como mecanismo de notificación, lo vemos en una sentencia que nos genera bastante preocupación dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 21 Artículo 75: “La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba”.

22 Artículo 76: “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Parágrafo Único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República”.

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en el fallo No. 00100 de fecha 02 de febrero de 2010. Específicamente la sentencia señala: “(...) de los alegatos esgrimidos por la parte actora y de la revisión de las actas que conforman el expediente, se observa que la negativa de la autorización para la adquisición de divisas se encuentra contenida en un medio electrónico; por lo tanto, resulta imprescindible determinar en el caso concreto la exigibilidad del cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en este tipo de medios(...) (...) interpreta la Sala que no todos los mensajes de datos enviados por la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, debido a que estos no pueden igualarse a los actos administrativos formales. Se trata entonces de herramientas que desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión pública. (Vid sentencias de esta Sala Nos. 1011 y 1437 del 8 de julio y 8 de octubre de 2009, respectivamente). De allí que, en principio, mal podría exigirse ‒en el caso concreto a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)‒ el cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el correo electrónico enviado a la empresa recurrente, contentivo del acto administrativo impugnado y, en general, a cualquier información recibida por un mensaje de datos o derivado de la consulta realizada en algún sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas” (Resaltado nuestro). En esta sentencia vemos como, jurisprudencialmente, se desvirtúa el propósito de la implementación de los medios electrónicos en materia de notificaciones, violentándose los derechos y garantías del administrado. Consideramos que cualquiera que sea el razonamiento de la Sala, no puede relajarse la aplicación de las normas de la LOPA 243

La ley de Interoperabilidad: en búsqueda de una Administración Pública electrónica garantista

en materia de la notificación administrativa en perjuicio de los administrados, ni mucho menos concluir que aun sin cumplirse las formalidades de ley un acto administrativo surta efectos. Si bien entendemos que la realidad electrónica supone un nuevo paradigma y que sería ideal que la notificación por medios electrónicos llegara a consolidarse como una notificación personal, no se puede decir que en este momento están dadas todas las condiciones que deben existir para ello y en este ínterin no puede desplazarse la notificación personal por la notificación a través de medios electrónicos. De este modo, la notificación por medios electrónicos por los momentos debe mantenerse como complementaria, hasta tanto no se desarrolle sustancialmente su regulación y también se establezcan las bases para que operativamente pueda ser puesta en práctica. De cualquier manera, la solución no es entender que a los actos administrativos emanados de un organismo administrativo no le aplican los requisitos formales de la LOPA alegando como justificación la simplificación de trámites o que estos son dictados en el marco de procedimientos extremadamente expeditos que requieren el uso de medios tecnológicos. Siendo este el panorama, consideramos que una solución podría ser la reforma sustantiva de la LOPA de manera que se implementen figuras que sin obstaculizar el gobierno electrónico preserven los derechos de los administrados. En este sentido, se tendría que formular un procedimiento electrónico donde se garantice que el administrado está siendo notificado. En esta línea ideas, queremos aprovechar para comentar que en materia de notificaciones en la jurisdicción laboral se consagra la figura de la notificación por medios electrónicos ya que esta podría servir de base para el desarrollo que apuntamos.

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Si bien el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo 23 prevé la posibilidad de notificar por medios electrónicos, para que la misma se materialice se deben dar ciertas condiciones. Entre estas condiciones, resalta que debe existir una certificación de la notificación y es a partir de esta que la notificación surte efectos, remitiendo en cuanto a la certificación en esta modalidad de notificación, a lo establecido en la Ley Sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas. Para que pueda existir la constancia por escrito del mensaje de datos, el órgano que la emite debe estar inscrito en la SUSCERTE. Es imperativo que toda información inteligible en formato electrónico, para que tenga eficacia, valor jurídico, protección de la integridad de la información y garantizar la autoría, esté en la cadena de confianza de certificación electrónica, avalada por un Proveedor de Certificación debidamente acreditado ante la SUSCERTE. De cualquier manera, toda información inteligible en formato electrónico, está regida por los principios, preceptos y normas de la Constitución, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, la LOPA y las demás normas aplicables 24. 23 Artículo 126: “Admitida la demanda se ordenará la notificación del demandado, mediante un cartel que indicará el día y la hora acordada para la celebración de la audiencia preliminar, el cual será fijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismo al empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia, si la hubiere. El Alguacil dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El día siguiente al de la constancia que ponga el Secretario, en autos, de haber cumplido dicha actuación, comenzará a contarse el lapso de comparecencia del demandado. También podrá darse por notificado quien tuviere mandato expreso para ello, directamente por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo respectivo. El Tribunal, a solicitud de parte o de oficio, podrá practicar la notificación del demandado por los medios electrónicos de los cuales disponga, siempre y cuando estos le pertenezcan. A efectos de la certificación de la notificación, se procederá de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en todo cuanto le sea aplicable, atendiendo siempre a los principios de inmediatez, brevedad y celeridad de la presente Ley. A todo evento, el Juez dejará constancia en el expediente, que efectivamente se materializó la notificación del demandado. Al día siguiente a la certificación anteriormente referida, comenzará a correr el lapso para la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar. Parágrafo Único: La notificación podrá gestionarse por el propio demandante o por su apoderado, mediante cualquier notario público de la jurisdicción del Tribunal ”. 24 El juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en fecha 28 de marzo de 2011 afinó la importancia de la certificación en concordancia con la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas en el ASUNTO:

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También debemos mencionar que se han ideado soluciones intermedias. El Código Orgánico Tributario establece que las notificaciones personales surten efecto al día hábil siguiente de haber sido practicadas y las notificaciones no personales (entre estas se lista aquellas realizadas a través de medios electrónicos) surten efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada, es decir, se concede un lapso más amplio para que las notificaciones surtan efectos cuando no se notifica personalmente 25. No obstante, vemos en esta solución el problema de la falta de certeza de que se reciba la notificación practicada a través de medios electrónicos. EP11-L-2010-000274: http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2011/marzo/1653-28EP11-L-2010-000274-18-03-2011.html. En la misma línea, se pronunció el Tribunal Trigésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana en fecha 27 de abril de dos mil nueve 2009 en el ASUNTO : AP21-L-2008-002697: http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2009/ abril/2188-27-AP21-L-2008-002697-.html; y el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz de fecha 14 de julio de 2011 en el ASUNTO: FP11-L-2010-000784: http://bolivar.tsj.gov.ve/ decisiones/2011/julio/1945-14-FP11-L-2010-000784-PJ0052010000191.html

25 Publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001. Artículo 161: “La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando estos produzcan efectos individuales”.; Artículo 162: “Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas: 1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación. 2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega. 3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico. Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.”; Artículo 163: “Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas”.; Artículo 164: “Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada”.

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Como reflexión final, consideramos que debe existir una absoluta simbiosis entre el gobierno electrónico y los derechos y garantías de los administrados y en este sentido, es vital que, en ausencia de normas expresas, los tribunales vía jurisprudencial afinen los conceptos y hagan interpretaciones cónsonas con la nueva realidad que suponen las TIC pero sin sacrificar los derechos y garantías de los administrados.

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Ley de Interoperabilidad y Administración Pública telemática José Rafael Belandria García *

Introducción El 15 de junio de 2012 se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Acceso e Intercambio Electrónico de Datos, Información y Documentos entre los Órganos y Entes del Estado 1 (en lo sucesivo, LAIED). El objeto de esta Ley es garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad entre los órganos y entes del Estado. La LAIED fue aprobada en medio de una práctica legislativa excepcional, que sin embargo se ha hecho frecuente en el panorama de Venezuela de los últimos años. Aún cuando evidentemente la función primordial de los parlamentos es la de legislar, esta Ley fue dictada en el marco de una delegación legislativa concedida al Presidente de la República –Ley Habilitante de diciembre de 2010– 2 , de allí que la normativa tenga esa larguísima denominación, si bien su título se puede resumir en el de Ley de Interoperabilidad. El propósito central de esta Ley es materializar formas de conexión electrónica entre los órganos y entes del Estado, para intercambiar información y utilizarla. Mediante el uso de Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), se persigue que aquellos puedan * 1 2

Universidad de Los Andes, Abogado Magna Cum Laude. Universidad Católica Andrés Bello, Especialista en Derecho Administrativo. Universidad Complutense, Madrid, Reino de España, Diploma de Estudios Avanzados y Doctor en Derecho Administrativo Sobresaliente Cum Laude. Vid. Gaceta Oficial de la República núm. 39.945, de fecha 15 de junio de 2012.

Vid. Gaceta Oficial de la República núm. 6.009 Extraordinario, de fecha 17 de diciembre de 2010.

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Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemática

intercambiar datos, información y documentos relacionados con sus funciones, bien en un contexto interno o externo. En ese proceso intervienen además una serie de normas, reglas y principios jurídicos para que la actividad esté conforme a Derecho. Los resultados, así se espera, habrán de reflejarse en los ciudadanos, y concretamente en el tiempo de espera y los documentos que deben aportar para la resolución de sus pretensiones. Así las cosas, el objetivo de la investigación es hacer un análisis de los principales aspectos de la Ley de Interoperabilidad. Para ello se divide en dos partes: en una primera parte se indicarán las regulaciones de la Ley; mientras que la segunda parte se expresarán los efectos de la interoperabilidad en la actividad por Internet y TIC de los órganos del Estado, en particular en el caso de aquellos que ejercen la función administrativa, lo cual se ha dado en llamar Administración Pública telemática.

I. Contenido de la Ley de Interoperabilidad La Ley de Interoperabilidad aborda los siguientes aspectos: (i) objeto y ámbito subjetivo de aplicación; (ii) fines; (iii) interés público de la interoperabilidad y obligación de implementarla; (iv) organización para la interoperabilidad; (v) software libre en los sistemas de información interoperables; (vi) obligación de compartir datos; y (vii) prohibición de exigir documentos físicos 3. La LAEID tiene una vacatio legis de dos años, contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República (disposición final cuarta), por lo que su entrada en vigencia ocurrirá una vez superado este período.

3

En el ámbito Iberoamericano, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico contempla en sus disposiciones 24 y 25 la Interoperabilidad de servicios. Sobre este tema, en la doctrina, puede consultarse: CRIADO, Ignacio; GASCÓ, Mila y JIMÉNEZ, Carlos. “Interoperabilidad de Gobierno electrónico en Iberoamérica. Estudio comparativo y recomendaciones de futuro”. Revista del CLAD Reforma y Democracia, Nº 50 junio 2011. pp. 74 a la 104.

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1. Objeto y ámbito subjetivo de aplicación La LAIED tiene por objeto establecer las bases y principios que regirán el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes del estado (artículo 1º). Están sometidos a su aplicación todos los órganos y entes del Estado venezolano, comenzando por (i) los órganos del Poder Público Nacional, Estadal y Municipal; (ii) los institutos públicos nacionales, estadales, distritales y municipales; (iii) el Banco Central de Venezuela; (iv) las Universidades autónomas y experimentales; (v) las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas jurídicas mencionadas tengan una participación en su capital social superior al cincuenta por ciento (50%); (vi) las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, o que sean dirigidas por las personas jurídicas mencionadas, o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio, por una o varias de las personas mencionadas representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto (artículo 2º).

2. Fines El fin primordial de la LAIED es garantizar la implementación de un estándar de interoperabilidad entre los órganos y entes del Estado (artículos 1º y 3º). De manera específica, se debe decir que la Ley de Interoperabilidad también persigue los siguientes fines: (i) establecer las condiciones necesarias para el desarrollo y adopción de planes y proyectos que garanticen el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado; (ii) promover el desarrollo de sistemas de información interoperables adecuados para los procesos del Estado y la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos; (iii) promover una Plataforma Nacional de Servicios de Información Interoperables que provea un acceso uniforme de datos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado; (iv) promover un modelo nacional para el intercambio, publicación e interpretación de los datos, información y documentos, que apoye el establecimiento de políticas, lineamientos y estrategias 251

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemática

públicas; (v) contribuir con la mejora del funcionamiento interno de los órganos y entes del Estado, impulsando una mayor eficiencia y eficacia en las actividades que soportan los servicios que estos prestan; y (vi) coadyuvar en la simplificación de los trámites que realizan los ciudadanos ante los órganos y entes del Estado (artículo 3º).

3. Interés público de la interoperabilidad y obligación de implementarla El Estado venezolano reconoce el interés público de la interoperabilidad, como una herramienta que garantiza (i) el desarrollo de los servicios públicos integrados, complementarios y transparentes; y (ii) la simplificación de los trámites administrativos en atención a los requerimientos de los ciudadanos, para satisfacer sus necesidades y mejorar sus relaciones con el Estado (artículo 20). En concreto, los órganos y entes del Estado tienen la obligación de implementar servicios de información interoperables, a fin de permitir el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos a cualquier órgano o ente que lo requiera como dato complementario (artículo 29). Producto del interés público de la interoperabilidad, se establece la obligación de los órganos y entes del Estado de garantizar la implementación del estándar de interoperabilidad y darle carácter preferente sobre cualquier otra iniciativa desarrollada e implementada por instituciones públicas (artículo 6º).

4. Organización para la interoperabilidad La LAIED crea el Comité Nacional de la Interoperabilidad y el Operador de la Interoperabilidad. El primero es un órgano colegiado, dependiente administrativamente de la Vicepresidencia Ejecutiva, al que corresponde establecer y coordinar la aplicación de los principios y políticas para el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado (artículo 14). Este Comité estará formado por un representante y su respectivo suplente de los siguientes órganos: (i) Vicepresidencia Ejecutiva de 252

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la República (quien lo presidirá), (ii) Consejo Federal de Gobierno, (iii) Ministerio con competencia en planificación, (iv) Ministerio con competencia en Tecnologías de la Información, (v) Procuraduría General de la República, (vi) Asamblea Nacional, (vii) Tribunal Supremo de Justicia, (viii) Consejo Nacional Electoral, (ix) Consejo Moral Republicano, (x) Banco Central de Venezuela, y (xi) Operador de la Interoperabilidad (artículo 15). Por otro lado, el Operador de la Interoperabilidad es el ente encargado del desarrollo, operación, mantenimiento y administración de la Plataforma Nacional de Servicios de Información Interoperables, cuya finalidad consiste en estandarizar, formalizar, integrar, reutilizar y compartir, por medios electrónicos, entre los órganos y entes del Estado, los datos, información y documentos, que estos poseen conforme a sus atribuciones, de acuerdo al principio de unidad orgánica. Este ente estará adscrito al Ministerio con competencias en materia de tecnologías de información (artículo 18) y su creación corresponderá al Presidente de la República, mediante decreto (disposición final primera).

5. Software libre en los sistemas de información interoperables Los sistemas de información interoperables y servicios de información deberán ser desarrollados bajo estándares abiertos y software libre (artículo 35). Se trata de la utilización de programas informáticos que pueden ser usados, copiados, estudiados, modificados y distribuidos libremente (las libertades que mejor identifican a esta clase de programas son las de usarlos y distribuirlos mediante copias), al momento de desarrollar servicios interoperables.

6. Obligación de compartir datos Los órganos y entes del Estado están obligados a compartir datos de autoría, y sólo podrán excusarse de compartir los datos, información y documentos que manejen cuando la ley expresamente así lo limite, a fin de garantizar la protección al honor, vida privada, intimi253

Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemática

dad, propia imagen, confidencialidad y reputación de los ciudadanos. Sin embargo, la obligación de compartir datos de autoría, información y documentos de acceso público no será exigible cuando la solicitud de estos sea impertinente, inadecuada o excesiva en relación al ámbito y fines del proceso que se desea ejecutar (artículo 43).

7. Prohibición de exigir documentos físicos Los órganos y entes del Estado no podrán exigir para trámite alguno, la consignación en formato físico de documentos que contengan datos de autoría o información que se intercambie electrónicamente (artículo 46).

II. Efectos de la Ley: la interoperabilidad y la Administración Pública telemática La interoperabilidad supone el acceso e intercambio electrónico de datos, información y documentos entre los órganos y entes del Estado. Para describir este objetivo, la LAIED utiliza la expresión “acceso e intercambio electrónico” (artículo 1), siendo útil precisar, al respecto, el significado del vocablo electrónica. En ese sentido, debe decirse que se trata de una rama de la Física que se encarga del “Estudio y aplicación del comportamiento de los electrones en diversos medios” 4 , teniendo como campos de aplicación el control, proceso y distribución de la información, así como la conversión y distribución de la energía eléctrica. De ese modo, son ejemplos de la utilización de esa clase de tecnología: el teléfono, el fax e inclusive el telégrafo 5. Por otro lado, en el ámbito de las Ciencias de la Información 6 está la noción de telemática, la cual implica la transmisión a larga distancia de información computarizada, 4 5

6

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vol. I. Vigésima Segunda Edición. Madrid, 2001. p. 871.

Al respecto puede consultarse: BELANDRIA GARCÍA, José Rafael. “Las Tecnologías de la Información y la Comunicación en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, núm. 136 junio 2012. p. 94. Es una rama de la ciencia que estudia el procesamiento de información y la ingeniería de los sistemas de información.

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haciendo uso de técnicas de la telecomunicación y la informática 7. En la práctica son manifestaciones de esta disciplina, el intercambio de información por correo electrónico, transmisión de documentos a registros administrativos, vídeo conferencias, enseñanza a distancia en las universidades, etc. El estudio de lo que la electrónica y telemática implican, conduce a advertir que entre una y otra resulta más acertada la segunda de ellas. De allí que, al establecer el objeto de la LAIED, hubiese sido mejor señalar que pretendía el acceso e intercambio telemático de datos, información y documentos. Precisado lo anterior, debe decirse que el elemento clave de la interoperabilidad es la conectividad entre los órganos y entes del estado. El Diccionario de la Real Academia Española dice, en un artículo nuevo –avance de la vigésima tercera edición–, que la conectividad es la “capacidad de conectarse o hacer conexiones” 8 . Es decir, la posibilidad de enlazar sistemas para que pueda fluir entre ellos elementos materiales o inmateriales. En el campo de la Administración pública, la interoperabilidad implica la posibilidad de enlazar sistemas de información, contentivos de actos y documentos administrativos, con el propósito de que entre ellos circulen datos e información. Para Rubén MARTÍNEZ GUTIÉRREZ la interoperabilidad está referida a “...asegurar o garantizar, mediante estándares técnicos, la conectividad entre los equipos, las plataformas tecnológicas y las aplicaciones que emplean las Administraciones y los administrados en el nuevo modelo de Administración electrónica” 9. Una y otra definición colocan de manifiesto la relación que existe entre la interoperabilidad y dos conceptos clásicos del Derecho Administrativo: coordinación y cooperación. Con cierta frecuencia se trata de manera indistinta las nociones de coordinación y cooperación, si bien está claro que cada una de ellas tiene su propia identidad. Por un lado, la coordinación implica relaciones de jerarquía, en donde un órgano que ostenta una posición 7

Tomado de: http://lema.rae.es/drae/?val=telem%C3%A1tica

9

MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Rubén. Administración electrónica y ciudadanos. Civitas. Madrid, 2011. p. 670

8

En http://lema.rae.es/drae/?val=conectividad

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Ley de interoperabilidad y Administración Pública telemática

superior, planifica, instruye y ordena el comportamiento de órganos que están bajo su autoridad. Por otro lado, en cambio, la cooperación supone relaciones de igualdad, en donde órganos y entes independientes manifiestan su voluntad para llegar a un acuerdo, con el propósito de conseguir un fin común. La voluntariedad es, así, una característica de este tipo de relaciones. La fórmula escogida por la LAIED para llevar a cabo la interoperabilidad es la de la coordinación. En la organización diseñada en la Ley, el artículo 14 dice que el Comité Nacional de Interoperabilidad es el encargado de establecer y coordinar la aplicación de los principios para el acceso e intercambio electrónico de datos. La coordinación es, pues, un presupuesto de la interoperabilidad. En términos gráficos, es la palanca que hace posible la interoperabilidad y con ello, la conectividad entre los órganos y entes del Estado. Hasta ahora se ha explicado el significado de la interoperabilidad, si bien por resultar obvio apenas se ha mencionado su contexto. El intercambio de datos ocurre en medios telemáticos. No se trata, desde luego, de un intercambio físico de datos, sino de la utilización y aprovechamiento de las TIC, por los órganos y entes de la Administración pública, para enlazar sus sistemas de información. Ello sucede en medio de un fenómeno mucho más amplio, que ha hecho su aparición a finales del siglo pasado, y que puede ser descrito como Administración Pública telemática. Ello supone la utilización de Internet y TIC en la organización y funcionamiento de las Administraciones públicas. Se trata, en efecto, de “un nuevo modelo de administrar basado en la aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación en el desarrollo de las actividades administrativas con dos dimensiones diferenciadas: de un lado, la dimensión interna, que comprende la aplicación de las TIC en el trabajo administrativo interno y en las relaciones interadministrativas; y de otro lado, la dimensión externa, referida a la aplicación de las TIC con el objetivo de

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ofrecer servicios públicos y procedimientos administrativos en sede electrónica a los administrados” 10. La implementación de este nuevo modelo de organización y funcionamiento ha traído consigo una Administración Pública más moderna, rápida y sencilla. En ese sentido, la Administración está llamada a ofrecer ventajas cualitativas y cuantitativas a los ciudadanos. No es igual, por ejemplo, hacer la declaración y pago del impuesto sobre la renta a través de la página en Internet del órgano competente –el SENIAT–, que hacerlo en su sede 11. Tampoco es lo mismo solicitar la renovación de la licencia de conducir por Internet, que hacerlo ante el ente encargado –el INTTT–. En todo caso, el gran desafío de la Administración Pública telemática es respetar, asegurar y promover el ejercicio de los derechos y libertades por esa vía, de manera que en cada actuación y procedimiento que se ejecute, se garanticen los situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Una pieza de la Administración Pública telemática es la interoperabilidad. El acceso e intercambio telemático de datos, información y documentos entre órganos y entes del Estado, es precisamente una manifestación de este asunto. En la Administración Pública nacional venezolana se manejan actualmente –a mediados de 2013- varios proyectos para materializar la interoperabilidad 12 , entre los que cabe mencionar la prestación en dinero por concepto de vejez y la solicitud de cédula de identidad por primera vez. El primero supone que cuando las personas cumplan los requisitos de edad y cotizaciones para acceder a la pensión, de manera automática el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) otorga la misma, aún inclusive sin que haya sido solicitada. El propósito es que el Registro Civil y sector productivo intercambien telemáticamente datos con el mencionado Instituto. Por otro lado, el proyecto de cedulación por primera vez consiste en 10 MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, Administración Pública electrónica, cit., p. 202.

11 Véase Providencia núm. 0034 que establece el deber de presentación electrónica de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta, de fecha 17 de junio de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República núm. 40.190, de fecha 17 de junio de 2013. 12 Puede verse: http://interoperabilidad.gobiernoenlinea.gob.ve/

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que cuando el niño cumple los nueve años de edad, acuda con su representante al módulo de cedulación sin necesidad de llevar la partida de nacimiento, y allí deben emitirle su cédula de identidad. En este caso, se persigue que el Registro Civil intercambie datos con el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). Para cumplir proyectos de este tipo, la LAIED ha establecido no sólo el interés público de la interoperabilidad (artículo 20), sino sobre todo su obligatoriedad para los órganos y entes del Estado (artículo 21). El único límite a la obligación de compartir datos se encuentra en la protección al honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación de los ciudadanos, cuando la ley así expresamente lo establezca (artículo 43). En ese sentido, por ejemplo, no es acertado que sin autorización instituciones públicas compartan datos sobre la salud física o mental de las personas. En todo caso, dado que en principio la regla es la del intercambio de datos, no podrán los órganos y entes del Estado exigir la consignación en formato físico de documentos o información que se intercambie electrónicamente (artículo 46). En la denominada era de la información son muchos los desafíos que aguardan a la Administración pública. A partir de las disposiciones constitucionales y en particular de la misión que la Constitución atribuye a la Administración Pública –la de estar al servicio de los ciudadanos–, corresponde a esta realizar numerosas actividades para mantener viva tan rica fórmula. La interoperabilidad es una manifestación de ello y debe ser entendida como un elemento clave de la Administración Pública contemporánea. Se trata de un principio transversal del funcionamiento telemático de los órganos y entes de la Administración pública. Hoy en día es difícil concebir una verdadera Administración Pública telemática sin el intercambio de datos, información y documentos, o sin que esté previsto entre sus objetivos. Ese intercambio de datos debe realizarse, especialmente, en el marco de proyectos relacionados con el interés de los ciudadanos, teniendo desde luego como límite el honor, intimidad y propia imagen. Corresponde a los órganos y entes del Estado, una vez que la Ley de Interoperabilidad entre en vigencia, hacer que sea un instrumento jurídico verdaderamente efec258

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tivo, dirigido a satisfacer las necesidades, pretensiones y expectativas de los ciudadanos, mediante la búsqueda de menores costos, calidad de la información, rapidez en el funcionamiento, transparencia administrativa, comunicación entre los órganos y entes, y visión integral de los servicios.

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Otras consideraciones sobre el expediente administrativo Cosimina G. Pellegrino Pacera *

Introducción Las presentes líneas tienen el propósito de complementar algunas ideas que tuvimos la oportunidad de exponer en un estudio preliminar sobre la correcta y mejor formación del expediente administrativo 1. Es necesario tener en cuenta que la Administración no debe descuidar, en el desarrollo de los procedimientos administrativos, el cumplimiento de requisitos esenciales para la formación del expediente, que constituye el reflejo documental de la actividad administrativa. La falta de observancia de los requisitos para la formación de los expedientes podría acarrear la sanción de nulidad, absoluta o relativa, del acto administrativo, según la gravedad de la falta. Por eso, sin descuidar los principios y las formalidades que debe cumplirse en todo procedimiento administrativo, es necesario también cumplir las reglas materiales para la preparación de los expedientes administrativos. La adecuada formación de los expedientes administrativos es una constante preocupación para los funcionarios responsables de su tramitación, más aún cuando en la Ley Orgánica de Procedimientos *

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Abogado (UCV), mención Magna Cum Laude. Especialista en Derecho Administrativo (UCV). Doctora en Ciencias, mención Derecho (UCV). Profesora de Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV), y en la Escuela de Estudios Internacionales, de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales (UCV). Profesora en el Curso de Doctorado en Derecho, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (UCV). Vid. PELLEGRINO PACERA, Cosimina G. “Algunas consideraciones sobre el Procedimiento Administrativo y el Expediente Administrativo”, en Revista de la Facultad de Derecho N° 64, de la Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2009, pp. 11-39. Disponible desde Internet en: http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RDUCAB/64/UCAB_64_2010_11-39.pdf

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Otras consideraciones sobre el expediente administrativo

Administrativos sólo ofrece algunas reglas para uniformar la ordenación de los expedientes. Este fenómeno que se registra en la Administración nos anima a poner de relieve en las páginas de este ensayo algunas consideraciones que, en principio, sólo están destinadas a uniformar la confección de los expedientes administrativos.

I. Procedimiento administrativo y expediente El expediente administrativo es el cuerpo material, la estructura documental donde constan todos los actos y actuaciones, tanto de la Administración como de los administrados, en los que consiste la dinámica del procedimiento administrativo. No podemos concebir el procedimiento administrativo sin expediente administrativo. Existe una relación de necesidad entre ambos elementos. La voluntad administrativa requiere para su correcta formación y manifestación un reflejo documental. En efecto, el procedimiento administrativo no puede desarrollarse en el vacío. La sucesión de trámites e incidencias, así como de actos y actuaciones de ese iter procedimental, requiere que se concrete en un cuerpo documental ordenado y coherente, vale decir, en un expediente administrativo. El expediente administrativo es reflejo del recorrido de formación de la voluntad del acto que se emite. Es muy importante la formación del expediente, porque ese conjunto de documentos y actuaciones ordenados sobre un asunto determinado, sirve de antecedente y fundamento del acto resolutorio o final del procedimiento administrativo. El expediente administrativo es parte del fundamento de la resolución administrativa que se adopte. Para Francisco González Navarro, el expediente no es otra cosa que la materialización del procedimiento administrativo, es decir, “el procedimiento hecho papel ”. El expediente administrativo refleja o repre262

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senta el desenvolvimiento de las diversas actividades que tienen lugar a lo largo del procedimiento administrativo, independientemente del tipo de procedimiento 2 . Como se sabe, existen tantos procedimientos administrativos como actividades públicas. Pero la variedad de procedimientos administrativos, no significa principios y reglas procedimentales diferentes. Generalmente las diferencias se limitan a la iniciativa del procedimiento: de oficio o a solicitud de parte interesada; a los trámites a cumplir; a los plazos; a la carga de la prueba; al régimen particular de los recursos administrativos, etc. No obstante, es común a todo procedimiento administrativo, el cumplimiento irrestricto de los principios y reglas establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tendentes a garantizar los derechos e intereses de los ciudadanos y la eficacia de la actuación administrativa. El procedimiento administrativo consiste en una pluralidad de actos o en un encadenamiento de actos tramitados según un orden y formas de proceder, en función del fin o del acto perseguido, que es la decisión administrativa que pretende proferir el órgano o ente público. Para llegar a la decisión final, es decir a la meta, el órgano o ente público debe seguir antes de su adopción un camino o vía predeterminada por el derecho. El procedimiento se refiere a una serie de actos, de diversa naturaleza y función, denominados actos de trámite, que comprende incluso, los actos que realizan los particulares al intervenir legítimamente en el mismo, esto es, en procura de la obtención del acto final en el que se contiene la voluntad de la Administración. Es el cauce formal por el que se exterioriza la actuación administrativa del Estado, que por significación jurídica afecta derechos subjetivos.

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GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El procedimiento administrativo de las corporaciones locales”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Municipal. Civitas, Madrid, 2003, p. 647.

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Está constituido por la serie de actos intermedios de índole peculiar llamados actos de trámite o procedimentales, cumplidos por los ciudadanos o la propia Administración, con la finalidad de preparar el acto terminal o final. En efecto, la Administración desarrolla su actividad fundamental en reglas preordenadas, cuya finalidad esencial es producir un acto administrativo, esos actos que preceden el acto administrativo final, son los actos de trámite 3. De modo que el procedimiento administrativo está conformado por una “constelación distinta de actos de naturaleza y finalidad distinta, dentro de los cuales se encuentran los actos instrumentales, de trámite o preparatorios; el acto final propiamente dicho y los actos de eficacia de esa decisión final ” 4. Ahora bien, un principio común a todo procedimiento es la formación del expediente. De hecho, los órganos y entes del Estado tienen la obligación de formar el expediente administrativo de cada asunto, que debe mantener una unidad desde su inicio hasta su decisión, independientemente de que en el procedimiento participen órganos o entes distintos. Mantener un expediente único para cada procedimiento facilita la adopción de decisiones coherentes con el contenido de lo tramitado, y por consiguiente, permite alcanzar decisiones lógicas y racionales. El cumplimiento de este deber elimina enormemente la insatisfacción o fricciones que puedan tener los ciudadanos respecto a los órganos del Estado. Al respecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece, que: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de este y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos”.

3 4

PÉREZ SALAZAR, Gonzalo. “Los actos de trámite en el procedimiento administrativo y su impugnación”, en Revista de Derecho Nº 26. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008, p. 61. Ibíd., p. 118.

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La finalidad de la norma antes transcrita “es constreñir a la Administración a mantener en un cuerpo ordenado los documentos de cada una de las actuaciones que se realicen en el marco de cualquier procedimiento administrativo, con el objeto de procurar la mayor eficacia en su actuar y permitir que pueda verificarse el cumplimiento de los extremos previstos en la ley, cuya constatación únicamente puede realizarse mediante la revisión de la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuyo control se solicita” (Sentencia N° 1257/2007, de 12 de julio, de la Sala Político-Administrativa, caso Eco Chemical 2000, C.A. contra Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, bajo la ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini). Resulta conveniente traer a colación lo expresado por la antigua Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 12 de diciembre de 1989: “(...) el expediente administrativo constituye una de las piezas indispensables para que la jurisdicción contencioso-administrativa juzgue con acierto el recurso planteado, a fin de cumplir con las garantías debidas al delicado deber de administrar justicia en las controversias que se plantean entre la Administración Pública y los administrados. Pero no se agota ahí la función del expediente administrativo en el procedimiento contencioso de anulación, pues este al reflejar el recorrido de formación de la voluntad del acto que se emite es fuente de las alegaciones del administrado a través de la impugnación en vía jurisdiccional y puede así mismo ser objeto del debate probatorio en la oportunidad correspondiente”. Asimismo, es oportuno resaltar la sentencia N° 1665/2007, de 10 de octubre, proferida por la Sala Político-Administrativa, recaída en el caso Inversiones Twenty One, C.A., contra Municipio Valencia del estado Carabobo, bajo la ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, que aseveró respecto a la noción de expediente administrativo, lo siguiente: “(...) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a este, es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento. 265

Otras consideraciones sobre el expediente administrativo

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem (...) los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes. Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que ‘La administración racionalizará sus sistemas y métodos de trabajo y vigilará su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos’, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil (...)” Por tanto, el expediente administrativo asegura el derecho a la defensa de los ciudadanos, porque es un medio de información. Sin embargo, no basta que los expedientes administrativos almacenen información. Es necesario llevar a cabo una labor de sistematización de los documentos contenidos en el expediente.

II. Estructura y ordenación del expediente administrativo Es una regla formal del procedimiento administrativo que la documentación que soporta los actos o actuaciones, así como otros docu-

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mentos o trámites que se vayan realizando, deben ser ordenados por orden cronológico. Si bien no hay nada establecido normativamente acerca de la forma de preparación o tramitación del expediente administrativo, no es menos cierto que existen criterios doctrinarios y jurisprudenciales que resultan aplicables. Al respecto, el autor Pablo Colina Fonseca siguiendo lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prescribe la uniformidad que deberá cumplir la documentación de los expedientes administrativos, subraya algunas características formales: “La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe en su artículo 32 que los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. Por ello los entes públicos deben racionalizar sus sistemas y métodos de trabajo y vigilar su cumplimiento. A tales fines, la Administración Pública adoptará las medidas y procedimientos más idóneos. Es una regla formal del procedimiento administrativo que los expedientes administrativos deben llevar un estricto orden de foliatura, incorporándose en este, en orden cronológico, todos aquellos actos, documentos, trámites, que se vayan realizando. La foliatura debe ser consecutiva. Los expedientes administrativos deben ser compaginados siguiendo el orden en que los actos y trámites del procedimiento se van cumpliendo (...) La foliatura de expedientes forma parte de la garantía constitucional del debido proceso (...) un expediente sin foliar produce inseguridad, tanto al interesado, como a la propia Administración, sobre el contenido completo del expediente (...) la foliatura del expediente deviene en un requisito necesario para garantizar el debido proceso 5 .” 5

COLINA FONSECA, Pablo. Comentarios sobre el Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. Colección Manuales Prácticos N° 1. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2010, pp. 58-60.

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Otras consideraciones sobre el expediente administrativo

Por su parte, la doctrina de la Procuraduría General de la República, así como de la Contraloría General de la República, han advertido sobre la obligación que tiene la Administración Pública de compaginar los expedientes administrativos siguiendo el orden cronológico de recepción en el registro de los actos y trámites, lo cual implica que las actuaciones deben incorporarse en forma correlativa o en sucesión inmediata. Es patente la necesidad de que los expedientes administrativos deben ser sistematizados siguiendo el orden cronológico, lo contrario produce inseguridad sobre el contenido completo del expediente, tanto al interesado, como a la propia Administración. En este caso, la Procuraduría General de la República ha manifestado que “piezas del expediente sin foliarse en orden correlativo de incorporación, producen inseguridad (...) tales omisiones de formalidades sustanciales vician de manera absoluta el procedimiento (...) al estar incompleto y en desorden el expediente, y sin foliar algunas de sus piezas, faltan elementos consustanciales del proceso que afectarían gravemente el motivo del acto final que pudiera dictarse” (Oficio C-263-2001 de fecha 1 de octubre de 2001). El Órgano Procurador, también ha sostenido que la foliatura en orden cronológico de los documentos que se encuentran en los expedientes administrativos tiene como finalidad facilitar el manejo de la información que se tramita en ellos, a efectos de seguir un orden, y además, para garantizar un adecuado derecho a la defensa (Oficio N° C-049-00 de fecha 5 de marzo de 1999) 6 . En idénticos términos se ha pronunciado la Contraloría General de la República, al sostener que la foliatura de los expedientes administrativos en orden cronológico tiene como finalidad facilitar el manejo de la información que contienen, garantizando el debido proceso, toda vez que un expediente sin foliar produce inseguridad tanto a los admi6

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 220/2002 de fecha 07 de febrero, aseveró, que “la formación de un expediente, cualquiera que este sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos...”.

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nistrados como a la Administración, razón por la cual el expediente necesariamente debe estar foliado con una sola numeración (Oficio N° 15419 de fecha 5 de diciembre de 2002). En efecto, un expediente desordenado, en el cual los actos del procedimiento estén traspuestos, que permanentemente es preciso retrogradar en su lectura para lograr la debida sucesión de los actos cumplidos, tiende a dificultar y confundir la acción de los funcionarios públicos que deben participar en él. La existencia de un expediente ordenado lógica y cronológicamente en función de las distintas fases del procedimiento, es garantía de eficacia para la actuación administrativa y de protección de los derechos e intereses de los ciudadanos que se ventilan en el procedimiento administrativo. En suma, el expediente administrativo requiere que en su formación se siga una secuencia lógica y razonada, de modo que cada acto y cada trámite ocupen el lugar que naturalmente le corresponda y aparezca como resultado y resumen de los que preceden en el expediente 7. Pero el solo orden cronológico no es suficiente para facilitar el manejo de la información que se tramita en el procedimiento administrativo, y que está reflejada en el expediente administrativo. También es necesario un estricto orden de la foliatura. Es muy importante foliar todas sus hojas correlativamente, es decir, de manera consecutiva, sin omitir ni repetir guarismos. La foliatura debe indicarse tanto en números como en letras, preferiblemente con bolígrafo negro o azul, salvo que se utilice un sello estandarizado. La foliatura se realizará sin enmendaduras y será colocada en el extremo superior derecho en orden ascendente. La tarea de foliar se debe realizar de adelante hacia el final, de tal manera que la 7

ESCOLA, Jorge Héctor. Tratado General de Procedimientos Administrativos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 191.

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primera hoja y las demás sean foliadas según se vayan acumulando los documentos, escritos y demás actuaciones, formando con todos ellos un solo cuerpo. Al respecto, debe hacerse notar, que tampoco hay nada regulado sobre las consecuencias de las enmiendas y tachaduras. Sin embargo, hay que mencionar a título de referencia, el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.240 de fecha 12 de agosto de 2009, que específica la formación del expediente administrativo con ocasión del ejercicio de la potestad de investigación por parte de los órganos de control fiscal. En efecto, el citado artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, prevé, de manera detallada, la forma cómo se elabora el expediente administrativo en los términos siguientes: “Cada expediente que se forme con ocasión del ejercicio de la potestad de investigación se identificará con un número y los documentos que lo integren deberán estar foliados, en orden numérico ascendente, a partir del folio uno (1). Dichos expedientes podrán estar compuestos de varias piezas, las cuales también se identificarán en orden numérico ascendente, a partir de la pieza número uno (1), y estarán integradas cada una con un número no mayor de doscientos cincuenta (250) folios. Los documentos consignados por los interesados legítimos o sus apoderados, serán incorporados al expediente mediante un auto que deberá expresar: el nombre, apellido y número de la cédula de identidad de la persona que consigna la documentación, número de folios de la documentación consignada y la orden de incorporación de dicha documentación al expediente. En caso de errores en la foliatura de dichos expedientes, se deberá estampar un auto ordenando la corrección e indicando a partir de cuál folio se hace la misma”. 270

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Es oportuno subrayar que la parte in fine del artículo antes transcrito, al regular el supuesto referido a los errores en la foliatura de los expedientes, establece que se deberá estampar un auto ordenando la corrección e indicando a partir de cuál folio se hace la misma. En atención a lo antes señalado, resulta factible que en todo aquello relacionado con la formación y tramitación del expediente administrativo, que no está expresamente contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se apliquen supletoriamente estas disposiciones que están orientadas a garantizar la uniformidad del expediente administrativo, y así lograr una secuencia lógica de modo, tiempo y manera 8 . Así que cuando se detecte que se ha incurrido en un error en la foliatura, la misma debe ser corregida mediante un auto firmado por el funcionario competente en el cual se ordenará reorganizar el expediente administrativo y realizar las correcciones necesarias para subsanar el error cometido 9. El auto de corrección de foliatura se incorporará al final de la documentación que para el momento conste en el expediente. Al respecto, advierte Andrés Mill de Pool que por ningún motivo debe tacharse ni borrarse el número del folio incorrectamente signado. En este caso, se procederá a marcar el número correcto debajo del

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Asimismo, podemos considerar la Resolución N° 01-00-000157 de fecha 15 de septiembre de 2008, contentiva del Manual de Normas y Procedimientos en Materia de Potestad Investigativa, que tiene por objeto desarrollar los aspectos normativos y procedimentales de la potestad de investigación, prevista en el Capítulo I del Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que describe en forma sistemática y secuencial cada una de las actividades y tareas que deben realizarse durante las distintas fases de dicho procedimiento, todo ello con el fin de dotar a las Direcciones de Control del Organismo Contralor de un instrumento que sirva de apoyo para el ejercicio de la potestad investigativa y unificar criterios en la materia. MILL DE POOL, Andrés. La investigación administrativa en Venezuela. Normas y procedimientos para realizar investigaciones administrativas. Los Ángeles Ediciones, C.A., Maracaibo, Venezuela, 2007, pp. 21-22.

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número anotado indebidamente. Asimismo, el referido autor indica que en ningún caso se utilizará el liquid paper o corrector líquido 10. Sobre esta cuestión de los errores formales en el expediente administrativo (en el orden cronológico o en la foliación) cabe preguntarse si determina o no la nulidad del acto administrativo. Al respecto, hay que recordar que, en principio, el vicio o defecto de forma en los actos administrativos sólo determina la anulabilidad, salvo que dé lugar a la indefensión de los interesados, y por ende, a la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo. Ahora bien, debido a la importancia probatoria que goza el expediente administrativo, es necesario conservar los documentos que rielan en el expediente, de ahí que el funcionario responsable de su tramitación no debe exponerlos demasiados al calor, a la luz o la humedad, o a cualquier factor externo que pueda dañarlos o destruirlos. Tampoco debe hacerle marcas o señales de ninguna especie. Es más, el contenido del expediente es intangible, no pudiendo introducirse alteraciones, entrelineados ni agregados en los documentos. De realizarse alguna modificación deberá requerirse autorización escrita del superior jerárquico del funcionario sustanciador. Dicha autorización deberá ser insertada en el expediente administrativo dejando constancia detallada y expresa de las modificaciones o alteraciones que se hubieren producido y la justificación fundamentada de las mismas. Al respecto, es importante considerar el uso de materiales convenientes o propicios para la conservación y preservación documental, así como las condiciones de archivo y almacenamiento de los expedientes administrativos. Para evitar que sufra algún deterioro los documentos que rielan en el expediente administrativo, resulta recomendable sacarle copias fotostáticas a los documentos. En efecto, si un expediente se extraviara 10 Ibíd, p. 76.

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o se deteriora totalmente, la Administración tiene la obligación bajo responsabilidad de reconstruir el mismo. Es habitual, que en algunas administraciones públicas, por razones de seguridad, saquen copias fotostáticas de los escritos, documentos y diligencias que se encuentren los expedientes, esto es, para contar con un respaldo de esos documentos. En ningún caso se hará un doble o falso expediente. Al respecto, constituye una práctica habitual en las diversas dependencias de la Administración Pública, a los fines de controlar el acceso, y por consiguiente, el manejo de los expedientes, llevar el control de los expedientes a través de un Libro de Solicitud de Expedientes, que registre el número del expediente requerido, así como los datos personales del solicitante, firma, fecha y hora de la solicitud y devolución del expediente. A través de este Libro de Solicitud de Expedientes queda registrada la comparecencia del interesado en la oficina o dependencia administrativa a objeto de enterarse del contenido del expediente. La jurisprudencia ha reconocido pacíficamente la importancia de este Libro, porque permite sustituir válidamente a la notificación formal, en razón del carácter instrumental de los requisitos de la notificación. En efecto, la jurisprudencia señala: “(...) la jurisprudencia ha admitido ciertas modalidades que podrían denominarse ‘notificaciones de hecho’, en el sentido de que puedan sustituir válidamente a la notificación formal ‒en atención al carácter eminentemente instrumental de las formas en los procedimientos administrativos‒, tales como la comparecencia del interesado en la oficina administrativa respectiva a objeto de enterarse directamente del contenido del expediente o del acto, según sea el caso, la recepción o solicitud de copias, y en general, cualquier circunstancia demostrativa de que el interesado tuvo efectivamente conocimiento de aquello que ha debido ser objeto de notificación (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 17

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de septiembre de 1992, caso Leonardo Jaramillo, ponencia del Magistrado Gustavo Urdaneta Troconis) 11”. Ahora bien, es importante recordar que un expediente puede estar constituido por varias piezas cuando sus actuaciones son numerosas, o cuando los documentos tengan carácter reservado. En estos casos se procederá a dictar un auto donde se señalará que se abre una nueva pieza de ese expediente administrativo. Es necesario advertir que tampoco se ha regulado normativamente el volumen documental de un expediente administrativo. Algunas regulaciones extranjeras, por ejemplo la legislación peruana, prevén, que no deben exceder de doscientos (200) folios. Otras, disponen que cuando un expediente administrativo alcance a cien (100) hojas se formará una segunda pieza o las que sean necesarias con las subsiguientes, que tampoco deberán pasar el número de cien (100), siempre y cuando no quedaren divididos escritos o documentos que constituyan un solo texto, en cuyo caso se deberá mantener la unidad de los mismos, prescindiendo del número de hojas. En Venezuela, una exigencia de este alcance, la encontramos contemplada en el primer aparte del artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que dispone: “Dichos expedientes podrán estar compuestos de varias piezas, las cuales también se identificarán en orden numérico ascendente, a partir de la pieza número uno (1), y estarán integradas cada una con un número no mayor de doscientos cincuenta (250) folios”. Se comprende la enorme importancia del volumen documental del expediente, en especial para facilitar su manejo, y por ende la preservación de los mismos. Si bien en la práctica administrativa impera la falta de uniformidad en la tramitación de los expedientes, creemos que hoy más que nunca es necesario establecer reglas generales que regu11 Vid. ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo General. Procedimiento y Recurso Administrativo. Ediciones Paredes, Caracas, 2010, pp. 303-304.

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len de manera uniforme y sistemática la formación de los expedientes, garantizando la integridad y seguridad de estos.

III. Confidencialidad de los expedientes administrativos Debemos resaltar la importancia de la formación de expedientes separados cuando los documentos son de naturaleza reservada. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se ocupa de regular el tema referente a los documentos declarados confidenciales, en su artículo 59, al establecer que los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, serán archivados en cuerpos separados del expediente, advirtiendo que la calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado. En efecto, la prenombrada disposición prevé: “Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado”. Al respecto, Daniela Urosa Maggi afirma que con la citada previsión se evita presunciones de confidencialidad en ciertos documentos. Asimismo, sostiene que esa confidencialidad rige únicamente respecto de terceros, no así para las partes, quienes pueden siempre acceder a todos los documentos, incluso los declarados como confidenciales, garantizándose así el derecho a la defensa de las partes en el procedimiento 12 .

12 UROSA MAGGI, Daniela. Inicio y sustanciación del procedimiento administrativo ordinario. Las garantías de los particulares durante estas fases, en Actualización en Procedimiento Administrativo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2007, p. 25.

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En opinión del profesor Brewer-Carías, la declaratoria de confidencialidad rompe la unidad del expediente, razón por la cual se exige que la misma se haga mediante acto motivado. Sin embargo, en opinión del prenombrado profesor, el cumplimiento de este único requisito genera como consecuencia “una cantidad de abusos, como por ejemplo, procedimientos donde hasta recortes de periódicos se han calificado como ‘confidenciales’ por el funcionario, simplemente porque no estaban favoreciendo la posición de la Administración” 13. Es importante recordar que un principio importante en materia de procedimiento administrativo, es el principio de la publicidad administrativa, es decir, que los asuntos que se tramitan ante la Administración, deben se públicos y de acceso al público. Este principio está expresado en el artículo in commento, al prever que los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento el expediente correspondiente, y de leer y copiar cualquier documento contenido en el mismo, así como de pedir certificación de cualquier documento. Sin embargo, la citada disposición también exceptúa, de este derecho de acceso, a los documentos que sean calificados como confidenciales, total o parcialmente, los cuales deben ser archivados en cuerpos separados del expediente. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además regula en su artículo 52 la acumulación de varios expedientes administrativos en una misma oficina, cuando exista conexión entre los mismos, la cual es admitida expresamente, no sólo al iniciarse el procedimiento administrativo, sino también con posterioridad, siempre que se den los requisitos establecidos en el citado dispositivo, que expresamente dispone: “Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro 13 BREWER-CARÍAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Legis Editores S.A., Bogotá, 2003, p. 116.

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asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, de oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias”. Advierte el profesor Henrique Meier, que la acumulación de expedientes, es para evitar decisiones contradictorias, facilitando la adopción de decisiones coherentes con el contenido de lo tramitado,14 y acabar de esta forma con la multiplicidad de expedientes. Sin embargo, es oportuno subrayar que la indebida acumulación no constituye un vicio que por sí solo acarree la nulidad del acto decisorio, tal y como lo reconoce la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1844/2000 de fecha 10 de agosto, recaída en el caso Rhône Poulenc Rorer de Venezuela S.A. bajo la ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Las ideas antes expuestas sólo tienen la intención de insistir sobre el tema del expediente administrativo, que es una garantía en beneficio del ciudadano frente a la actuación de la Administración, además del importante valor probatorio que tiene en un proceso contencioso administrativo. Somos partidarios que es necesario establecer reglas generales que regulen de manera uniforme y sistemática la formación de los expedientes frente a la exigua regulación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, más aún en este tiempo de profundas y relevantes transformaciones de la vida social, política, económica y jurídica del país, que imponen al Estado la obligación de ofrecer una buena Administración para los ciudadanos.

Referencias bibliográficas ARAUJO-JUÁREZ, José. Derecho Administrativo General. Procedimiento y Recurso Administrativo. Ediciones Paredes, Caracas, 2010. 14 MEIER, Henrique. El procedimiento administrativo ordinario. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., Caracas, 1992, p. 128.

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BREWER-CARÍAS, Allan R. Principios del procedimiento administrativo en América Latina. Legis Editores S.A., Bogotá, 2003. COLINA FONSECA, Pablo. Comentarios sobre el Nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas. Colección Manuales Prácticos N° 1. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2010. ESCOLA, Jorge Héctor. Tratado General de Procedimientos Administrativos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. GONZÁLEZ NAVARRO, Francisco. “El procedimiento administrativo de las corporaciones locales”, en MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Municipal. Civitas, Madrid, 2003. MEIER, Henrique. El procedimiento administrativo ordinario. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L., Caracas, 1992. MILL DE POOL, Andrés. La investigación administrativa en Venezuela. Normas y procedimientos para realizar investigaciones administrativas. Los Ángeles Ediciones, C.A., Maracaibo, Venezuela, 2007. PELLEGRINO PACERA, Cosimina G. “Algunas consideraciones sobre el Procedimiento Administrativo y el Expediente Administrativo”, en Revista de la Facultad de Derecho N° 64, de la Universidad Católica “Andrés Bello”. Caracas, 2009. PÉREZ SALAZAR, Gonzalo. “Los actos de trámite en el procedimiento administrativo y su impugnación”, en Revista de Derecho Nº 26. Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2008. UROSA MAGGI, Daniela. “Inicio y sustanciación del procedimiento administrativo ordinario. Las garantías de los particulares durante estas fases”, en Actualización en Procedimiento Administrativo. Fundación Estudios de Derecho Administrativo (FUNEDA), Caracas, 2007.

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La inversión extranjera a finales de 2012 Eugenio Hernández-Bretón * “En pocos campos de la vida económica proliferan tantos errores populares y falsos dogmatismos políticos como en el de las inversiones extranjeras”. Joaquín Sánchez-Covisa, Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras (Octubre, 1964)

Introducción 1. A comienzos del primer gobierno del presidente Chávez se popularizó la expresión atribuida a uno de sus más importantes asesores en materia económica, a saber: “cuando se conozca nuestro programa económico nos vamos a tener que quitar los inversionistas a sombrerazos” 1. Sin embargo, a finales de 2012, según señala la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) de las Naciones Unidas, la inversión extranjera en Venezuela, inconstante como ha sido en los últimos años, cayó en un 15 % 2 . En ese reporte se indica que en 2012 Venezuela recibió 3.216 millones de dólares *

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Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Monteávila; Profesor y Jefe de Cátedra de Derecho Internacional Privado en la Universidad Central de Venezuela y en la Universidad Católica Andrés Bello; Primer Vicepresidente de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. La expresión se le atribuye al Ing. Jorge Giordani, quien ha ocupado en diversas ocasiones el cargo de Ministro de Planificación. El diario Notitarde, en su edición de 23 de enero de 1999, cita a Giordani así: “Los inversionistas, con el debido respeto, nos los vamos a tener que quitar a sombrerazos”, MAC privatizará la tierra ya trabajada para facilitar los créditos bancarios, ver http://historico.notitarde. com/1999/01/23/pais/pais6.html

Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), “La inversión extranjera directa en América Latina y el Caribe 2012”, Santiago de Chile, CEPAL, mayo de 2013.

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versus 3.778 millones registrados un año antes. De tal forma, “Venezuela se convierte junto con Ecuador, Nicaragua, México, Bahamas, Granada, Saint Kitts y Santa Lucía en los únicos países de la región con una caída de la inversión foránea” 3. 2. Unos pocos meses antes, el Banco Mundial y la Corporación Financiera Internacional publicaron su Informe Anual 2012 y anunciaron los resultados de su encuesta acerca de la clasificación de los países en cuanto a la facilidad para realizar negocios en los mismos 4. Venezuela ocupó el lugar 180 de 185 países encuestados, solo superado en cuanto a dificultad por la República Democrática del Congo, Eritrea, la República del Congo, Chad y la República Centroafricana 5. En el Resumen Ejecutivo del Informe se menciona cuan activos han sido los países a la hora de implementar reformas legislativas tendientes a favorecer el ambiente para favorecer las inversiones extranjeras. Así, se afirma en el mencionado Informe: “En América Latina y el Caribe, por ejemplo, Colombia adoptó 25 reformas institucionales y regulatorias en los últimos ocho años, mientras que Suriname no adoptó ninguna. En Asia oriental y el Pacífico, Viet Nam adoptó 18 reformas, por ninguna de Kiribati. En unas pocas economías, tales como la República Bolivariana de Venezuela y Zimbabwe, el entorno empresarial se deterioró tras la adopción de medidas que aumentaron la complejidad y el costo de los procesos regulatorios o supusieron un perjuicio de los derechos de la propiedad y la protección de inversores” 6 . Asimismo, a finales de 2012 el Índice Internacional 3 4

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Ídem.

Banco Mundial. 2013. Doing Business 2013: Regulaciones más inteligentes para las pequeñas y medianas empresas. Washington, DC: Grupo del Banco Mundial. DOI: 10.1596/978-0-8213-9615-5. Licencia: Creative Commons Attribution CC BY 3.0. Op. cit., p. 3

Op. cit., p. 7. La burocratización excesiva de las operaciones mas sencillas incide muy negativamente en las operaciones de cualquier mercado y sector. Por ejemplo, en el sector inmobiliario las trabas son bastantes y complejas. Por solo citar una, tratándose de la enajenación a extranjeros de inmuebles ubicados en zonas de seguridad se requiere la autorización del Ministerio de la Defensa,“por órgano de la máxima autoridad de la organización militar regional respectiva”, al respecto Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, Gaceta Oficial No. 37.594 de 18 de diciembre de 2002 en concordancia con el artículo 12 del Decreto No. 1100, mediante

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de Derechos de Propiedad elaborado por la Alianza por los Derechos de Propiedad ubicaba a Venezuela en el lugar 128 de entre 130 países, solo delante de Lituania y Yemen 7. 3. Para seguir con las referencias estadísticas y las encuestas, el Corruptions Perception Index de Transparency International correspondiente al año 2012 colocó a Venezuela en el lugar 165 de 174 países. De tal forma, Venezuela se encuentra a la cabeza (o la zaga, según se contemple) en materia de corrupción, muy distante de los resultados obtenidos por Chile (20), Uruguay (21), Costa Rica (48), Cuba (58), Brasil (69), Panamá (83) o Colombia (94), por mencionar algunos de los vecinos continentales. Se trata de un grave problema moral, político, social y económico que incide en la disposición del inversionista extranjero para arriesgar capital en Venezuela y también en la habilidad del país para recibir la inversión extranjera 8 . Los personeros del Estado y los medios de comunicación venezolanos con frecuencia vocean sus opiniones acerca de la corrupción en el país 9. La corrupción, incuestionablemente, constituye un mal históricamente endé-

7 8 9

el cual se dicta el Reglamento No. 2 de la Ley Orgánica de Seguridad y Defensa sobre las zonas de seguridad, Gaceta Oficial No. 33.469 de 14 de mayo de 1986. http://internationalpropertyrightsindex.org/ranking http://cpi.transparency.org/cpi2012/results/

Ver Roberto Malaver, Entrevista/ Fiscal General de la República. Luisa Ortega Díaz, “Hemos recibido 33 mil denuncias de casos de corrupción”, Últimas Noticias, El Domingo, 14 de julio de 2013, p. 6-7; Manuel Isidro Molina, Entrevista/Contralora General (Encargada) de la República. Adelina González, “La corrupción nos puede devorar”, Últimas Noticias, El Domingo, 30 de junio de 2013, p. 4-5; Gerson Torres Sierralta, Foro/ Señalan que el dinero se desvía, “La corrupción se lleva 40% del presupuesto”, Últimas Noticias, El País, 21 de julio de 2013, p. 13; Maru Morales, Nación/ Análisis, “Uso de fondos públicos en la contienda electoral también es ilegal. La campaña anticorrupción del Gobierno no convence”, El Nacional, 7 de julio de 2013, p. 3; Suhelis Tejero Puentes, “Los negocios que terminaron en soborno en el Bandes”, El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-10. Ver también las declaraciones sobre “la corrupción como forma de prostitución” y como forma de “distribución antiética” del ingreso del Estado “no generado internamente”, Manuel Isidro Molina, Entrevista /Secretario General de UNASUR. Alí Rodríguez Araque, “Al PSUV le falta mejorar mucho”, Últimas Noticias, El Domingo, 15 de septiembre de 2013, p. 6-7.

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mico 10 y que requiere ser enfrentado “con inexorable voluntad” para así “moralizar el ejercicio de las funciones administrativas” 11. 4. Los más reconocidos analistas afirman que en sus inicios el gobierno del presidente Chávez era “fiscalmente conservador y aun amigable hacia la inversión extranjera” 12 . La economía o el problema económico no apareció como la tarea más importante a acometer, a pesar de la entonces considerada como desastrosa situación económica del país. Los proyectos se orientaban hacia la toma del control político de todas las instituciones del Estado 13. La verdadera orientación de las políticas económicas se develó una vez que los precios del petróleo escalaron a niveles nunca antes vistos 14. Esta situación de alza de precios se sostiene 15 y es la que ha permitido mantener las políticas económicas que se comenzaron a implementar hace más de diez años. Sin embargo, es de recordar que el candidato presidencial se presentó como más severo crítico del sistema político del sistema económico existente, y por ello sus fines políticos eran más radicales que sus planes económicos 16 . El proyecto económico consistía en reforzar el intervencionismo del Estado y promover medidas redistributivas pero sin

10 Ver Rogelio Pérez Perdomo, Corrupción: la difícil relación entre política y derecho, en: Politeia Nº 19, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1996, p. 336 y ss.; Humberto Njaim, La Corrupción. Un problema de Estado. Caracas: Universidad Metropolitana, 2008, p. 77 y ss. 11 Rómulo Betancourt, Venezuela Política y Petróleo. Obras Selectas, Tomo 1, Barcelona-Caracas-México, Editorial Seix Barral, S.A., 2a. Edición, 1979, p. 268.

12 Javier Corrales y Michael Penfold, Dragon in the Tropics, Washington D.C., Brookings Institution Press, 2011, p. 47. 13 Op. cit., p. 17.

14 Op. cit., p. 47. Allí se habla de antibusiness measures that smothered private investment y de que una vez controlado el tema político y con altos precios del petróleo Chávez´s economic policy became radical-heavily antimarket and distributive.

15 Ernesto J. Tovar, “La cesta petrolera venezolana alcanzó los $106 por barril”, El Universal, 27 de julio de 2013, p. 1-8. En este reportaje se indica: “Esta semana la cesta petrolera venezolana tuvo su cuarta semana consecutiva de incremento en su precio, tras aumentar 0,24% y llegar a una cotización de 106 dólares por barril durante el período del 22 al 26 de julio de 2013. Esto llevó (sic) al precio promedio del año 2013 a una cotización de 102,19 dólares por barril”. 16 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 50.

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desmontar las reformas en una economía de mercado 17. El ya presidente Chávez, entre otras cosas, afirmó su compromiso de mantener el programa de ajustes acordado con el Fondo Monetario Internacional, ratificó a la Ministro de Hacienda del ex-presidente Caldera 18 , respetó los contratos de la apertura petrolera –ya fuesen operativos o de asociación– y hasta el propio presidente dictó el Decreto-Ley de Promoción y Protección de Inversiones 19. De tal suerte, se afirma que durante su primer año de gobierno el presidente Chávez buscó asegurar la continuidad económica 20. En el año 2000, se dictó un nuevo marco legal 21 que permitió liberar el mercado y abrir –en ese momento– el sector telecomunicaciones a la inversión extranjera 22 . De la misma manera, se afirma que la política económica del entonces presidente Chávez, al menos entre 2003 y 2009, representó “más continuismo que originalidad para Venezuela”, recordando la política de sustitución de importaciones por industrialización en su mejor estilo de los años 1970 23. Pero, al igual que en oportunidades anteriores, una vez más esta política no produjo los buenos resultados esperados 24. 5. El modelo económico desarrollado durante los últimos años ha sido calificado como lo que tradicionalmente es conocido como “la macroeconomía del clásico estatismo y del populismo en América Latina” 25. Durante los 14 años de gobiernos del presidente Chávez se promovió el agigantamiento del Estado, la expansión de PDVSA a los más inusitados sectores, los subsidios a los sectores más pobres de la población, se estimuló la importación de todo tipo de bienes y servi17 Ibídem.

18 Se trataba de la socióloga Maritza Izaguirre Porras.

19 Decreto No. 356 con rango y fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, Gaceta Oficial No. 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999. Su Reglamento fue publicado en la Gaceta Oficial No. 37.489 de 22 de julio de 2002. 20 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 51.

21 Ley Orgánica de Telecomunicaciones, Gaceta Oficial No. 36.970 de 12 de junio de 2000.

22 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 51. 23 Ibídem.

24 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 49-50. 25 Op. cit., p. 48.

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cios, prefiriendo lo importado a lo producido localmente, se redujo el sector privado productivo, se impusieron y se rigidizaron controles de cambio, se promovió la labor improductiva de la intermediación en operaciones de cambio (aunque luego se ilegalizó parcialmente), se devaluó la moneda, se amplió la discreción de la Administración Pública 26 , se redujo la producción de alimentos, a pesar de los subsidios a la agroindustria y a los sectores de cultivadores y campesinos, se multiplicó la circulación de dinero en efectivo, se estimuló el gasto y se desestimuló el ahorro por tasas bancarias reales –a veces– negativas, se promovió una reforma monetaria (reexpresando o reconvirtiendo la unidad monetaria venezolana) 27, se establecieron controles de precios, se multiplicaron las inspecciones y las multas, se promovió la escasez de todo tipo de bienes y el desabastecimiento, la inflación 28 y una fuga de capitales que no puede ser contabilizada 29. Peor aun, se descubrieron cientos de miles de toneladas de alimentos en estado de putrefacción en almacenes del Estado 30 , se obviaron los controles a la hora de adjudicar contratos con entes del Estado abriendo paso a mas actos de corrupción 31. Se fortaleció la dependencia del sector privado de las políticas, dádivas y decisiones del Estado, haciendo que ello resultara en una necesidad de mayor intervencionismo 32 . En suma, el gobierno “se gastó 900 mil millones de dólares. Envidia para demasiados países, que se tradujo en discutibles beneficios sociales, pero no en el campo de la producción” 33. Véase como se quiera, la conclusión

26 Op. cit., p. 48-49.

27 Decreto No. 5.229 con rango, valor y fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, Gaceta Oficial No. 38.638 de 6 de marzo de 2007; ver Rafael J. Crazut, El Banco Central de Venezuela: Notas sobre su historia y evolución en sus 70 años de actividades, Caracas, Banco Central de Venezuela, 2010, p. 509-515.

28 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 62.

29 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 61, estiman que para 2008 la fuga de capitales sobrepasaba los 20 mil millones de dólares. 30 Op. cit., p. 59-60. 31 Ibídem.

32 Corrales y Penfold, Op. cit. p. 66.

33 Agustín Blanco Muñoz, “Camión de 100 días”, Últimas Noticias, 27 de julio de 2013, p. 34.

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no cambia: “Seguimos aferrados a la renta petróleo que nos rige” 34. Y esto explica que aun en el presente inmediato la política económica no haya cambiado35 mucho 36 , a pesar de ciertos actos de reflexión del Ejecutivo Nacional 37. 6. A decir de los expertos, el agigantamiento del Estado y la reducción del sector privado se vieron acompañados de una “fiebre de nacionalizaciones” y se valieron de todo tipo de actos de expropiación, reserva, confiscación y demás medidas similares 38 , que las mas de las veces se justificaron como actos soberanos para devolver al Estado el control de sectores “estratégicos” y para darle la gestión de los mismos a los grupos obreros 39. En mas de un caso los resultados de tales medidas ha sido un pobre desempeño sin beneficio para las comunidades, los trabajadores ni los consumidores 40. Además, la posibilidad de experimentar una expropiación o medida similar se convirtió en una obsesión colectiva 41. Medidas de efecto equivalente también tuvieron grave impacto en la economía como lo fue, por ejemplo, en el sector

34 Ibídem.

35 Ver Franz von Bergen, “Maduro se legitima, pero la mala economía lo persigue”, Últimas Noticias, 27 de julio de 2013, p. 16.

36 Un consultor político (Oswaldo Ramírez) expresa que “el modelo de estatización implantado demostró su fracaso. Como muestra de ello, recuerda que el Presidente (Maduro) decretó una sola expropiación en 100 días”, Franz von Bergen, Ibídem. Esta política no se ha alterado. 37 Roberto Deniz, “Gobierno reconoció los errores de su propio modelo económico”, El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-8. 38 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 63-66. 39 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 64

40 Marianela Rodríguez, “Exigen investigar la situación de las empresas estatizadas”, El Universal, 26 de mayo de 2013, p. 1-11.

41 Ver en general, Antonio Canova González, Luis Alfonso Herrera Orellana y Karina Anzola Spadaro, ¿Expropiaciones o vías de hecho?, Caracas, FUNEDAUCAB, 2009.

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petrolero 42 y en el de la minería de oro 43. Sin embargo, no siempre el Estado adquiría los bienes. El sector financiero se reacomodó y hubo quienes encontraron oportunidades y un buen motivo para hacer negocios con el Estado 44. Una vez más, no sorprende que se haya producido un muy importante descenso en la inversión privada tanto en el sector petrolero como no petrolero 45. 7. Independientemente de su ideología política y su filosofía económica, los países reciben inversiones extranjeras y todos imponen con mayor o menor severidad restricciones a las mismas. Claramente algunas de esas restricciones son “directas”, establecidas expresamente por vía legislativa o administrativa, mientras que otras “son restricciones indirectas que se originan en una situación de inseguridad jurídica o arbitrariedad administrativa o en la simple amenaza de posibles medidas intervencionistas o confiscatorias” 46 . Consecuencia de lo anterior es que los países reciban dichas inversiones “en cantidades muy inferiores a aquellas que podrían y deberían recibir” 47. No sorprende, tampoco, que esas mismas razones que dificultan la inversión extran-

42 Allan R. Brewer-Carías, “ La ‘Estatización’ petrolera en 2006-2007 con la terminación unilateral y anticipada de los contratos operativos y de asociación respecto de las actividades primarias de hidrocarburos”, en Víctor R. Hernández-Mendible et al., Nacionalización, Libertad de Empresa y Asociaciones Mixtas, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela, No. 3, 2008, p. 123 y ss.

43 Allan R. Brewer-Carías, “Comentarios sobre la Ley Orgánica de nacionalización de la minería del oro y de la comercialización del oro”, Revista de Derecho Público, No. 127, Caracas, 2011, p. 65 y ss.; Víctor Rafael Hernández-Mendible, “La regulación de la reserva del Estado de las actividades de exploración y explotación del oro, así como las conexas y su impacto sobre los medios de resolución de controversias”, Revista de Derecho Público, No. 130, Caracas, 2012, p. 295 y ss.; Alejandra Figueiras Robisco, “El Decreto que reservó al Estado la actividad minera del oro, en la misma Revista, p. 306 y ss. 44 Corrales y Penfold, Op. cit., p. 66. 45 Op. cit., p. 65.

46 Joaquín Sánchez-Covisa, “Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras”, Economía, Mercado y Bienestar. Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas, Caracas, Cromotip. 1974, p. 143-147, 146. 47 Ibídem.

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jera sean las que inducen “a una fracción importante del ahorro nacional de esos países a transferirse hacia el exterior” 48 . 8. Una de las primeras tareas del Estado en materia económica es “imponer el conjunto de normas e instituciones que constituyen el cuadro en que se enmarcan las operaciones del mercado” 49. No se trata, sin embargo, de una tarea aislada, la cual ciertamente ha de estar acompañada de otras tantas principales e igualmente importantes 50. La normativa en materia de inversiones extranjeras es, no obstante, el objeto principal de estos comentarios. Además, “el requisito indudable que se debe exigir a las inversiones extranjeras es el acatamiento cabal de las leyes del país donde se invierten. Es, por lo demás, el mismo que se debe exigir a las inversiones nacionales. Esas leyes deben ser justas, estables e iguales para todos” 51.

I. El marco constitucional de las inversiones extranjeras 9. El marco constitucional de las inversiones en Venezuela viene fijado según el postulado básico relativo al régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el artículo 299 de la Constitución de 1999 señala que el Estado junto con la iniciativa privada promoverán el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica. De tal manera, esta última se convierte en línea rectora de la regulación de las inversiones nacionales o extranjeras en Venezuela.

48 Op. cit., p. 147.

49 Joaquín Sánchez-Covisa, “Estado y Economía”, Economía, Mercado y Bienestar. Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas, Caracas, Cromotip. 1974, p. 45-50, 50. 50 Ídem, p. 49-50.

51 Joaquín Sánchez-Covisa, “Desarrollo Económico e Inversiones Extranjeras”, Economía, Mercado y Bienestar. Estudios Económicos. Selección y ordenación póstumas, Caracas, Cromotip. 1974, p. 147.

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10. Por otra parte, el artículo 301 de la Constitución de 1999 contiene un mandato que puede prestarse a confusiones. Esta disposición, que ya comentaremos en más detalle más adelante, establece en su parte relevante que no se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. De esa manera, la disposición en cuestión establece un tope a los beneficios que pueden acordarse a favor de los inversionistas extranjeros. 11. Adicionalmente, son dignas de mención las disposiciones relativas al derecho de propiedad y a la garantía de expropiación solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización (artículo 115 de la Constitución de 1999) y la prohibición de confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por la Constitución, por ejemplo, en caso de delitos cometidos contra el patrimonio público y en caso de tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes (artículo 116 de la Constitución de 1999). 12. La Constitución de 1999 es bastante parca en tema de inversiones extranjeras. Como regla general, la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional. De tal manera, no se podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. Lo anterior, sin embargo, no impide que el Estado venezolano use “la política comercial para defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas” (artículo 301). En tal sentido, el artículo establece una clara protección de los inversionistas nacionales ‒privados y públicos– al fijar una igualdad de tratamiento, pero prohibiendo un mejor trato al capital extranjero que el acordado al nacional y estableciendo la posibilidad de dictar medidas en detrimento de la inversión extranjera para defender al empresariado nacional. La Constitución de 1961 se limitaba a prescribir: “La ley establecerá las normas relativas a la participación de los capitales extranjeros en el desarrollo económico nacional” (artículo 107).

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II. El artículo 301 de la Constitución 13. El artículo 301 de la Constitución fue objeto de discusión durante la trigésima novena sesión ordinaria de la Asamblea Nacional Constituyente, celebrada el domingo 7 de noviembre de 1999 52 . El artículo en cuestión correspondió en esencia al artículo 337 del Anteproyecto de Constitución 53. El artículo propuesto fue severamente criticado 54. La Comisión Económica consideró las críticas formuladas y en la misma sesión, en su nombre, el constituyente Wilmar Castro Soteldo propuso cambios en la redacción 55. Esta propuesta resultó 52 Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente (Diario de Debates), Octubre-Noviembre 1999, Caracas, Imprenta del Congreso de la República, p. 26-31.

53 Artículo 337: “La República se reserva el derecho de defender las actividades económicas de su empresa nacional. No se podrá otorgar a empresas, organismos o personas extranjeras regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales, bien sea por leyes, resoluciones ejecutivas, acuerdos de la Asamblea Nacional o por tratados internacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional”. 54 El constituyente Claudio Fermín criticó en especial la redacción de la primera oración (“yo no logro entenderla y lo digo con ánimo constructivo, porque he tratado de comprender la redacción”, p. 26). El profesor Allan Brewer-Carías, en su carácter de constituyente, además de criticar la redacción del artículo, expuso que la norma no correspondía a un tema de rango constitucional y que la propuesta recogía lo establecido en el artículo 107 de la Constitución de 1961. Por tanto, sugería “ir hacia una simplificación de esta norma, gran parte de ella es repetitiva e inútil” (p. 26). La constituyente Blancanieve Portocarrero compartía la necesidad de simplificar el artículo y limitarlo, pues la redacción propuesta contiene “mucha materia y mucho insumo legal, y eso es lo que nos tiene enredados” (p. 27). El constituyente Alberto Franceschi lo refirió como “un artículo que está bastante confuso” (p. 26). Además, en cuanto al tratamiento de los inversionistas extranjeros expresó: “Les participo a los redactores de este artículo que por definición todo tratado comercial implica ventajas para algunos segmentos del extranjero, así como adquirimos privilegios y derechos con respecto a los socios. Los americanos, por ejemplo, tienen la cláusula de nación más favorecida y genera toda una cantidad de privilegios para los que se asocian con ellos de determinada manera. El día de mañana nosotros vamos a negociar con Brasil, y Brasil sencillamente pedirá equis privilegios para tales rubros, y nosotros le exigiremos privilegios para tales rubros. ¿Cómo con ese artículo pueden ustedes negociar un pacto comercial? ¡Con nadie! De hecho, habría que abolir todo lo que hemos firmado en el Pacto Andino, si tiene carácter de retroactividad. Esto, sencillamente amigos, es un disparate.” (p. 26-27). 55 Gaceta Constituyente, Op. cit, p. 29-30. El texto propuesto fue el siguiente: “El Estado se reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de la empresa nacional, pública y privada. No se podrá otorgar a empresas

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finalmente aprobada 56 . La propuesta del constituyente Fermín, valga recordar “Que se elimine el artículo”, así como la del constituyente Brewer-Carías, formulada así: “La inversión (sic) nacional estará sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional. La ley establecerá (sic) la normas relativas a la participación de los capitales extranjeros en el desarrollo económico nacional”, no se sometieron a votación dado que la propuesta vencedora “es excluyente de las otras dos”. De manera expresa se dejó constancia de los votos salvados de los constituyentes Brewer-Carías, Antonio Di Giampaolo, Olavarría y Franceschi 57. 14. El artículo 301 constitucional ha sido objeto de escasos pronunciamientos judiciales. La Sala Constitucional ha tenido ocasión de examinar denuncias de violación de dicho artículo. En decisión de 14 de febrero de 2001, con ocasión de la demanda de nulidad de ciertos artículos del Decreto-Ley de Promoción y Protección de Inversiones, que comentaremos más adelante, se afirmó tajantemente que “el ordenamiento jurídico patrio no puede, bajo ningún concepto, establecer discriminaciones o desigualdades fiscales en base a la nacionalidad de y organismos o personas extranjeras, regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión nacional.” El constituyente Castro Soteldo expuso: “la intención de este articulado es el de tratar de fortalecer nuestra industria nacional. La empresa nacional que allí se refiere es la empresa pública y la empresa privada, que es patrimonio de toda la nación” (p. 29). Además expresó: “La intención de este artículo es de ir creciendo en conjunción con el intercambio con experiencias extranjeras y, en ese sentido, se trata de dar igualdad de tratamiento y recoge esa inquietud de la igualdad de tratamiento” (p. 29). El constituyente Pablo Medina había señalado con anterioridad en ese mismo debate: “el espíritu de este artículo lo entiendo y lo comparto, en el sentido de que la inversión extranjera no puede tener más ventaja que los nacionales” (p. 28).

56 Op. cit., p. 31.

57 Op. cit., p. 31. El voto salvado del constituyente Brewer-Carías fue razonado así: “Salvo mi voto respecto de este artículo, por considerar que no sólo está mal redactado, sino que es redundante en si mismo. En efecto, ante todo, no tiene sentido alguno, en una Constitución, decir ‘la República se reserva el derecho...’ de ejecutar una política económica. Si se quiere constitucionalizar dicha política bastaría decir, ‘La República defenderá o protegerá las actividades económicas...’. Por otra parte, en el artículo no se precisa qué es ‘empresa nacional’, para ser privilegiada. En realidad, el artículo debió ser simplificado en su texto para recoger el principio relativo al régimen de la inversión extranjera y a la igualdad de trato entre la inversión extranjera y la inversión nacional” (p. 31).

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los contribuyentes y, menos aún, en perjuicio de los venezolanos, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 301 de la Carta Magna” 58 . 15. En decisión de 7 de agosto de 2001, la Sala Constitucional al referirse a la primera oración del artículo 301 constitucional expresó: “las razones de Estado por las cuales se planifica una política comercial, no son censurables por los tribunales, a menos que ellas infrinjan paladinamente normas constitucionales, como el mismo artículo 301; pero por lo regular se trata de estrategias, de planes, fundados en opiniones y juicios, que pueden surtir efecto a corto o a largo plazo y que no debe ser el Poder Judicial quien debe juzgarlos o cuestionarlos, ya que ello constituiría una intromisión de este Poder en el Poder Ejecutivo. Es responsabilidad de este último toda la formulación y desarrollo de las políticas comerciales” 59.

III. El régimen de protección interna e internacional de las inversiones extranjeras 16. A lo largo de los años 1990, Venezuela comenzó a negociar y a suscribir una serie de tratados internacionales bilaterales tendientes a lograr la protección y promoción de inversiones. Hasta la fecha, Venezuela ha ratificado un total de 26 tratados bilaterales. A lo anterior debe añadirse que el tratado con el Reino de los Países Bajos no fue prorrogado y terminó el 1 de noviembre de 2008 60 , y que el tratado 58 Fermín Toro Jiménez y Luis Britto García v. Decreto con rango y fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Febrero/186-140201-00-1438%20htm 59 Fermín Toro Jiménez y Luis Britto García v. varios artículos del Convenio entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con el objeto de evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, de un Protocolo Adicional y del Acta de Ratificación de dicho Convenio, http://www.tsj.gov.ve/ decisiones/scon/Agosto/1393-070801-00-1440%20htm

60 Sin embargo, en virtud de la cláusula de supervivencia (sunset clause) del artículo 14.3 de dicho Tratado, el mismo continúa protegiendo las inversiones previamente hechas hasta 15 años después de la fecha de su terminación. Esto, indudablemente, incluye la posibilidad de acudir al arbitraje establecido en su artículo 9. La Ley Aprobatoria fue publicada en Gaceta Oficial No. 35.269 de 6 de agosto de 1993. En cuanto a la cláusula de supervivencia ver Victorino Tejera, Op. cit., p. 65 y ss.

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con Brasil no ha sido ratificado por Brasil.61 A pesar de los esfuerzos hechos a lo largo de los años, la red de tratados bilaterales sigue siendo limitada, mas aún cuando se constata la inexistencia de un tratado en la materia con los Estados Unidos de América y con Colombia, sin dudas los principales socios comerciales de Venezuela. 17. De tal manera, ya en el año de 1999, en vista del vacío no cubierto por dichos tratados y a fin de brindar un clima propicio al mejor y mayor desarrollo de la economía nacional, el Presidente de la República de Venezuela, en ejercicio de la facultad legislativa que le había sido conferida de conformidad con lo previsto en la Constitución venezolana de 1961, dictó el Decreto-Ley No. 356 con rango y fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones (en lo sucesivo la “Ley de Promoción y Protección de Inversiones”) 62 . Los desarrollos legislativos subsiguientes a la elección del presidente Chávez en diciembre de 1998 provocaron incertidumbres acerca del marco regulatorio de la inversión extranjera, generando una importante reducción en la inversión extranjera 63. La respuesta del gobierno fue “tomar medidas dirigidas a tratar de generar la necesaria confianza sobre la estabilidad de las condiciones para los inversionistas foráneos” 64. Una de esa medidas fue la Ley de Promoción y Protección de Inversiones 65. Dicha pieza legislativa constituye la primera de su género en Venezuela y es la referencia obligada para examinar el ámbito de protección que ofrece la legislación autónoma venezolana a las inversiones al margen de los tratados vigentes en Venezuela. 18. Según la Disposición Derogatoria, Única de la Constitución de 1999, en su fecha de entrada en vigencia quedó derogada la Cons61 Ver en general Victorino J. Tejera Pérez, Arbitraje de Inversiones en Venezuela, Colección Estudios Jurídicos No. 97, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2012, p. 29 y ss.

62 Ver Benigno Alarcón Deza, La apertura económica y el régimen de la inversión extranjera en Venezuela, Caracas, UCAB, 2000, p. 200-201.

63 Según Alarcón Deza, la cifra es de 38,18 %, basado en las cifras del Consejo Nacional de Promociónde Inversiones (CONAPRI), Op. cit., p. 200-201.

64 Op. cit., p. 201. 65 Ibídem.

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titución de 1961. De esta manera a partir del 30 de diciembre de 1999 la Constitución de 1999 sustituyó íntegramente las disposiciones de la Constitución de 1961 hasta ese entonces vigente. Sin embargo, la misma disposición Derogatoria, Única ordenó mantener la vigencia del resto del ordenamiento jurídico “en todo lo que no contradiga a esta Constitución”. Así, las leyes, decretos, resoluciones y demás actos administrativos dictados bajo la vigencia de la Constitución de 1961, y aún bajo la vigencia de otras constituciones anteriores, mantienen plena vigencia en la medida que no colidan con las disposiciones de la Constitución de 1999.

IV. La menguada utilidad de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones 19. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones es, sin duda alguna, Derecho preconstitucional y como tal sometido a la Disposición Derogatoria, Única de la Constitución de 1999. Es de destacar que los artículos 17, 22 y 23 de la Ley en cuestión fueron atacados por inconstitucionalidad. No obstante, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia desechó la demanda y declaró la conformidad constitucional de las referidas disposiciones 66 . 20. El Derecho venezolano autónomo en materia de protección de inversiones, por tanto, está contenido básicamente en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y su Reglamento. Estos dos cuerpos normativos constituyen el todo que sirve para definir el conjunto regulatorio de protección de inversiones en Venezuela. Es de destacar que la Ley en cuestión ha generado muy poco desarrollo doctrinario y los comentarios a la misma son marginales, contenidos en desarrollos de mas amplio espectro 67. 21. Realmente la Ley de Promoción y Protección de Inversiones está dirigida a regular la actuación del Estado frente a las inversiones e inversionistas, sean estos nacionales o extranjeros. Es decir, viene 66 Ver supra nota 58.

67 Ver supra nota 62 e infra notas 74 y 78.

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a fijar la extensión de las competencias del Estado de manera tal de proveer a dichas inversiones y dichos inversionistas de un marco jurídico estable que garantice seguridad suficiente, tendiente a alcanzar el incremento, la diversificación y la complementación armónica de las inversiones a favor de los objetivos del desarrollo nacional (artículo 1 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La Ley no obsta a la aplicación de la entonces vigente normativa de la Comunidad Andina de Naciones, la cual continuaría aplicándose (artículo 4 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La Ley buscaba –como su título mismo lo indica– promover y proteger las inversiones. Esto se confirma con lo expuesto por quien es identificado como uno de los corredactores de la Ley, el ingeniero Werner Corrales. Allí se indica que los redactores de la Ley estaban al tanto que los objetivos de la misma, valga decir, la promoción de inversiones. debían ser expresados en el propio texto de la Ley tanto en su preámbulo como en las definiciones para los propósitos de la Ley. Y esto es lo que justifica y explica el texto del artículo 1 de la Ley 68 . Se trata de una ley pro-inversiones y como tal debe ser interpretada. Este es el único y real sentido y propósito de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones. 22. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones contiene una noción amplia de inversión. En este sentido, por inversión se entiende todo activo destinado a la producción de una renta, bajo cualquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación venezolana, incluyendo bienes muebles e inmuebles, materiales o inmateriales, sobre los cuales se ejerzan derechos de propiedad u otros derechos reales; títulos de crédito; derechos a prestaciones que tengan valor económico; derechos de propiedad intelectual, incluyendo los conocimientos técnicos, el prestigio y la clientela; y los derechos obtenidos conforme al derecho público, incluyendo las concesiones de exploración, de extracción o de explotación de recursos naturales y las de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de obras públicas nacionales y para la prestación de servicios públicos nacionales, así como cualquier otro derecho conferido por ley, o por decisión 68 Werner Corrales y Marta Rivera Colomina, “Algunas ideas sobre el nuevo régimen de promoción y protección de inversiones en Venezuela”, La OMC como espacio normativo, Caracas, VELEA, 2001, p. 165-196, 173.

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administrativa adoptada en conformidad con la ley (artículo 3.1 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). No se limita a un particular tipo de inversión ni a la forma de realizarla. De tal suerte, abarca tanto las inversiones directas como indirectas. 23. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones distingue entre inversión internacional e inversión nacional. Por su parte, por inversión internacional se entiende la inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras. La inversión internacional abarca a la inversión extranjera directa, a la inversión subregional, a la inversión de capital neutro y a la inversión de una Empresa Multinacional Andina según las mismas están definidas en los instrumentos comunitarios andinos y venezolanos referidos anteriormente en esta misma comunicación. El propietario de una inversión internacional o quien efectivamente la controle es un Inversionista internacional (artículo 3.2, 3.3 y 3.4 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Inversión venezolana es aquella propiedad de, o en la cual se ejerce el control efectivo por parte de personas naturales o jurídicas venezolanas, las cuales serán inversionistas venezolanos (artículo 3.5 y 3.6 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 24. El Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones fija los criterios para determinar cuando una inversión es propiedad de inversionistas venezolanos o internacionales así como los casos en que las mismas son controladas efectivamente por una persona natural o jurídica venezolana o extranjera. En este sentido establece que una inversión es propiedad de inversionistas venezolanos, cuando su participación en la empresa receptora de la inversión sea del cien por ciento (100%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte (artículo 1 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) 69.

69 Es importante destacar que el artículo 354 del Código de Comercio determina la nacionalidad de las sociedades mercantiles utilizando el criterio del lugar de su constitución.

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25. Para los efectos de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y su Reglamento se entiende que una inversión es controlada efectivamente por inversionistas venezolanos: (i) Cuando su participación en la empresa receptora de la inversión sea igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte; o, (ii) Cuando, a juicio del organismo correspondiente conforme al artículo 6° de este Reglamento, con independencia del porcentaje de participación de inversionistas venezolanos en la empresa receptora de la inversión, estos inversionistas estén en capacidad de decidir sobre las actividades de la misma, sea mediante: (a) el ejercicio de los derechos de propiedad o uso de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa receptora de la inversión; o, (b) el control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración; o, (c) el control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad; o (d) el ejercicio de una influencia decisiva sobre la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de la empresa receptora de la inversión (artículo 2 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 26. A su vez, se entiende que una inversión es propiedad de inversionistas internacionales, cuando su participación en la empresa receptora de la inversión sea del cien por ciento (100%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte (artículo 3 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 27. Por otra parte, el Reglamento de la Ley en comentario establece que una inversión es controlada efectivamente por inversionistas internacionales: (i) Cuando su participación en la empresa receptora de la inversión sea igual o superior al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social, patrimonio o activos de la misma, según la forma jurídica que esta empresa adopte; o, (ii) Cuando a juicio del organismo correspondiente conforme al artículo 6° de este Reglamento, con independencia del porcentaje de participación de inversionistas internacionales en la empresa receptora de la inversión, estos inversio296

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nistas estén en capacidad de decidir sobre las actividades de la misma, sea mediante: (a) el ejercicio de los derechos de propiedad o uso de la totalidad o de una parte de los activos de la empresa receptora de la inversión; o (b) el control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración; o (c) el control sobre las decisiones de sus órganos de dirección o administración, mediante cláusulas contractuales, estatutarias o por cualquier otra modalidad; o (d) el ejercicio de una influencia decisiva sobre la dirección técnica, comercial, administrativa y financiera de la empresa receptora de la inversión (artículo 4 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 28. Para todos los efectos anteriores, empresa receptora de la inversión es la sociedad mercantil constituida conforme a la legislación venezolana y las agrupaciones empresariales como los consorcios y demás formas contractuales que no generen una entidad con personalidad jurídica (artículo 5 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Es de destacar, que desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, las personas jurídicas de Derecho privado quedan sometidas al Derecho del lugar de su constitución (artículo 20 de la Ley de Derecho Internacional Privado). Para estos efectos por lugar de constitución se entiende aquél en donde se cumplen los requisitos de fondo y de forma requeridos para la creación de dichas personas. 29. La determinación de si una inversión es propiedad o controlada efectivamente por personas naturales venezolanas o extranjeras la efectuará de manera general la Superintendencia de Inversiones Extranjeras y en su área de competencia especial será efectuada por la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Seguros y el Ministerio de Energía y Minas, respectivamente, según sea el área en que se realice la inversión en cuestión (artículo 6 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) 70. 70 El 22 de abril de 2006 el gobierno venezolano formalizó la denuncia del Tratado de Creación de la Comunidad Andina de Naciones (“CAN”). Los efectos jurídicos de tal decisión han sido manejados de manera muy diferente por las autoridades venezolanas y sin tomar en consideración lo expuesto por los autores

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30. La Ley de Protección y Promoción de Inversiones está dirigida a servir de base protección a las inversiones originarias de países con los cuales Venezuela no tenga en vigencia un tratado de promoción y protección de inversiones con el respectivo país de origen de la inversión o inversionista internacional, tal y como estos términos están definidos en la Ley. Una vez que entre en vigencia el referido tratado se amplia la protección de la Ley, siempre que el respectivo tratado “prevea a este respecto una cláusula de trato de nación mas favorecida” (artículo 5, parágrafo primero de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). En todo caso, los tratados suscritos por Venezuela podrán siempre acordar mecanismos de protección diferentes o una



nacionales. Ver Alfredo Morles Hernández, “El retiro de Venezuela de la Comunidad Andina de Naciones y sus efectos en la legislación mercantil”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, No. 127, Caracas, 2007, p. 279-304. El 4 de julio de 2012, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decidió “la solicitud de interpretación del artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración son consideradas parte integrante del ordenamiento legal y de aplicación directa y preferente a la legislación interna, mientras se encuentre vigente el tratado que les dio origen, en los términos expuestos en el presente fallo y bajo las condiciones que el propio convenio establezca en relación a su terminación”. En la sentencia en cuestión si bien no se decidió caso o aplicación particular de algún instrumento internacional originario o derivado de los órganos de la Comunidad Andina de Naciones o sus predecesores, se afirmó que a partir de la fecha de efectividad de la denuncia venezolana “cesaron para la República Bolivariana de Venezuela los derechos y obligaciones generados en el marco de la integración andina, lo cual se extiende a todas aquellas normas que se adoptaron en el marco de los acuerdos de integración”. Luego afirma que si bien las normas generadas en el marco de los acuerdos de e integración son de aplicación preferente al ordenamiento jurídico interno preexistente , ellas “en forma alguna tiene en el ordenamiento jurídico constitucional, la entidad jurídica para derogar el ordenamiento preexistente”. Ver la sentencia en el caso Pedro Perera e Inés Parra Wallis en acción de interpretación constitucional acerca del contenido del artículo 153 de la Constitución, http:// www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/967-4712-2012-06-0823.html La sentencia afirma que la denuncia venezolana se efectuó el 22 de mayo de 2006 y a partir de esa fecha se computan los lapsos correspondientes para su efectividad, pero la Comunidad Andina de Naciones informa que la denuncia es de fecha 22 de abril de 2006 y desde esa misma fecha se han de computar los lapsos correspondientes. Al respecto ver http://www.comunidadandina.org/Cronologia.aspx y también la nota de prensa en http://www.comunidadandina.org/prensa/notas/ np22-4-06a.htm. El régimen de la inversión extranjera continúa regido por el Decreto No. 2095 contentivo del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones No. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Gaceta Oficial No. 34.930 de 25 de marzo de 1992.

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protección mas amplia que la prevista en la Ley, sin que la vigencia y aplicación de los tratados vigentes para Venezuela se vea afectada por la Ley de Promoción y Protección de Inversiones. Las inversiones y los inversionistas internacionales tendrán derecho al trato mas favorable en los términos de la Ley (artículo 9 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Así, dichos inversionistas e inversiones tendrán los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan las inversiones e inversionistas nacionales, salvo lo que se señala mas adelante. Además, no se discriminará en el trato entre inversiones ni inversionistas internacionales en razón de su país de origen que se sujetan las inversiones e inversionistas nacionales, sin perjuicio de que se establezcan o se mantengan regímenes mas favorables para países con los que Venezuela mantenga acuerdos de integración económica, acuerdos para evitar la doble tributación o, en general, acuerdos que se refieran total o parcialmente a cuestiones impositivas (artículo 8 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 31. En principio, las inversiones y los inversionistas internacionales tendrán los mismos derechos y obligaciones que las inversiones y los inversionistas nacionales en circunstancias similares, salvo las establecidas en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y en otras leyes especiales (artículo 7 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). De manera contundente se afirma que las inversiones internacionales no requerirán de autorización previa para realizarse, salvo excepcionalmente en los casos en que la ley expresamente así lo indique (artículo 7, parágrafo segundo de la Ley de Protección y Promoción de Inversiones) 71. Los inversionistas y las inversiones nacionales tendrán derecho a un trato no menos favorable que el 71 En el laudo del caso Vannessa Ventures Ltd. v. Venezuela (Caso CIADI No. ARB(AF)/04/6 de 16 de enero de 2013, párrafo 167, se afirma lo siguiente: “El Tribunal considera que la referencia a obligaciones concernientes al registro de inversiones extranjeras, que no requieren alguna solicitud de permiso o aprobación y que no se expresan como condiciones para la realización de una inversión, no son pertinentes a la cuestión de si existe o no inversión. Adicionalmente, la relevancia jurisdiccional del “requisito de legalidad” en la definición de inversión en el Artículo I(f) se extingue una vez que se ha realizado la inversión. En consecuencia rechaza la objeción jurisdiccional fundada en las disposiciones del Decreto 2095.” El laudo se puede leer en https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?reques tType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC2872_Sp&caseId=C45.

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otorgado a las inversiones o inversionistas internacionales, en circunstancias similares (artículo 10 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Además, se establece la obligación para el Estado venezolano de procurar que en los tratados en la materia se incluyan disposiciones tendientes a garantizar a las inversiones e inversionistas venezolanos un trato no menos favorable que el que se prevea en los mismos a las inversiones e inversionistas de dichos países extranjeros, en Venezuela (artículo 5, parágrafo segundo de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 32. Las inversiones internacionales tendrán derecho a un trato justo y equitativo, según las reglas de Derecho Internacional aplicables. Las inversiones internacionales no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias que obstaculicen su mantenimiento, gestión, utilización, disfrute, ampliación, venta o liquidación (artículo 6 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Como regla general, las inversiones internacionales no requieren autorización previa, salvo que la ley expresamente así lo establezca (artículo 7, parágrafo segundo de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). No obstante lo previsto en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, el Estado venezolano siempre podrá reservarse determinados sectores de la actividad económica, y ello sin afectar las reservas existentes con anterioridad (artículo 7, parágrafo primero de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). De conformidad con la Constitución de 1999, la reserva de la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico debe ser acordada mediante ley orgánica (artículo 302). 33. Las confiscaciones que puedan afectar a las inversiones e inversionistas solo se podrán decretar en los casos previstos en la Constitución (artículo 116 de la Constitución de 1999). En cuanto a las inversiones e inversionistas internacionales la Ley añade los casos de excepción previstos por el derecho internacional (artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Las expropiaciones o medidas de efecto equivalente solo se permiten por causa de utilidad pública o interés social, en los términos del artículo 115 de la Constitución (artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones 300

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en concordancia con la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Interés Social ). 34. Las indemnizaciones a que haya lugar con motivo de expropiaciones de inversiones internacionales serán abonadas en moneda convertible y serán libremente transferibles al exterior (artículo 11, parágrafo único de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La indemnización en caso de expropiación será equivalente al justo precio que la inversión expropiada tenga inmediatamente antes del momento en que la expropiación sea anunciada por los mecanismos legales o hecha del conocimiento público, lo que suceda antes. Expresamente se establece que la indemnización incluirá el pago de intereses hasta el día efectivo del pago, calculados sobre la base de criterios comerciales usuales. La misma se abonará sin demora (artículo 11 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).

V. La transferencia de pagos al exterior y los controles de cambio 35. De igual manera, los inversionistas internacionales tendrán derecho a transferir al exterior todos los pagos relacionados con las inversiones, tales como el capital inicial y las sumas adicionales necesarias para el mantenimiento, ampliación y desarrollo de la inversión; los beneficios, utilidades, rentas, intereses y dividendos; los fondos necesarios para el servicio y pago de los créditos internacionales vinculados a una inversión; las regalías y otros pagos relativos al valor y la remuneración de los derechos de propiedad intelectual; las indemnizaciones a que se refiere el artículo 11; el producto de la venta o liquidación, total o parcial, de una inversión y los pagos resultantes de la solución de controversias (artículo 12 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). La Ley ordena que las transferencias se efectuarán sin demora, en moneda convertible, al tipo de cambio vigente el día de la transferencia de conformidad con las reglamentaciones de cambio en vigor para ese momento 72 . 72 En 2012, Cadivi aprobó 189 solicitudes de adquisición de divisas para el pago de dividendos y regalías derivadas de inversiones extranjeras, por el monto total de US$ 22.750.000. El número de solicitudes y monto de divisas aprobadas para

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36. Lo anterior no será obstáculo para la aplicación de medidas, previstas en la ley, administrativas o judiciales para la protección de los derechos de los acreedores o en el curso de procesos que se ventilen ante los Tribunales de la República (artículo 12 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 37. Ahora bien, las transferencias al exterior podrán limitarse temporalmente, en forma equitativa y no discriminatoria, de conformidad con los criterios internacionalmente aceptados, cuando debido a una situación extraordinaria de carácter económico o financiero, la aplicación de la garantía de libre transferibilidad resulte o pueda resultar en un grave trastorno de la balanza de pagos o de las reservas monetarias internacionales del país, que no sea posible solucionar adecuadamente mediante alguna medida alternativa. En estos casos, la medida que imponga la limitación deberá evitar todo daño innecesario a los intereses económicos, comerciales y financieros de las inversiones internacionales y de los inversionistas internacionales; y deberá ser liberada en la medida en que se corrija la situación extraordinaria que le hubiere dado origen y en consecuencia, disminuyan o se eliminen los graves trastornos de la balanza de pagos o de las reservas monetarias del país, o la amenaza de tales trastornos, según sea el caso (artículo 12, parágrafo primero de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). En los casos de conversión de deuda en inversión, las transferencias al extranjero quedarán sujetas a la norma especial que

repatriaciones por inversiones internacionales contrasta significativamente con el caso de las importaciones. En el mismo período, Cadivi aprobó 107.761 solicitudes para importaciones ordinarias, para un monto total de US$ 18.179.740.000. Fuente: http://www.cadivi.gob.ve/estadisticas/resumensolicitudes.html El régimen de control de cambios, en vigor desde febrero de 2003, permanece vigente para finales de 2012, sin que se vislumbrara en aquel momento su eliminación o flexibilización. Los resultados de los controles no pueden verse como satisfactorios, y hace falta una real evaluación de su impacto en el incentivo o desincentivo de las inversiones extranjeras. Pero, ciertamente, ha distorsionado la realidad económica del país, privilegiando el consumo sobre la producción nacional. En consecuencia, por las circunstancias antes mencionadas el desabastecimiento y la escasez de productos básicos son evidentes. En cuanto al control de cambios ver José Alfredo Giral, Ley contra los ilícitos cambiarios de 2010 y contratos en moneda extranjera, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 94, 2012.

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se dicte (artículo 12, parágrafo segundo de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) 73.

VI. Los contratos de estabilidad jurídica 38. La Ley de Promoción y Protección de Inversiones contempla la posibilidad de que las empresas receptoras de inversión o los inversionistas que cumplan con los requisitos fijados en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y su Reglamento suscriban contratos de estabilidad jurídica con la República venezolana, por órgano del Ministro de adscripción del organismo correspondiente al que corresponda la aplicación de las disposiciones de la normativa comunitaria andina sobre capitales extranjeros (artículo 17 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones y artículo 8 de su Reglamento) 74. 39. De conformidad con la normativa interna aplicable, dicha competencia le corresponde al Ministro de Finanzas (antes Ministro de Hacienda) por lo que respecta al régimen general de inversiones extranjeras, como para el régimen en materia de inversiones en el sector bancario y en materia de operaciones de crédito público, al Ministro de Energía y Minas (para las inversiones en ese sector) o al Ministro de la Producción y el Comercio (para las inversiones en materia de empresas de seguros). La Ley en cuestión señala que, dependiendo del sector de actividad en que se realizará la inversión, los trámites necesarios para la negociación de los contratos de estabilidad jurídica serán bien la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de seguros y el Ministerio de Energía y Minas (artículo 8 del Reglamento). 40. Para el caso que el inversionista estructure su inversión a través de una agrupación empresarial que no cree una persona jurídica autónoma y diferente de los socios, como los consorcios y otras formas 73 Las protecciones contenidas en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones recogen normas de general aceptación en el Derecho Internacional Público aplicable a las inversiones extranjeras. 74 En general ver José Gregorio Torrealba, Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras en Venezuela, Caracas, FUNEDA, 2008, p. 59 y ss.

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contractuales, los contratos de estabilidad jurídica serán suscritos por los inversionistas participantes en la agrupación de que se trate (artículo 9 del Reglamento). En ningún caso podrán suscribir dichos contratos aquellas personas que siendo parte de un contrato de estabilidad jurídica, hubieren dado lugar a su rescisión por incumplimiento del contrato, o; los declarados en quiebra culpable o fraudulenta mediante sentencia definitivamente firme (artículo 13 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 41. Dichos contratos de estabilidad jurídica se celebran con el propósito de asegurar a la inversión la estabilidad de algunas condiciones económicas en el tiempo de vigencia de los mismos. En dichos contratos se podrán garantizar a la inversión uno o más de los siguientes derechos: (i) Estabilidad de los regímenes de impuestos nacionales vigentes al momento de celebrarse el contrato. Para la celebración de estos contratos se requerirá la opinión favorable del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y sólo entrarán en vigor previa autorización de la Asamblea Nacional de la República (artículo 17, parágrafo único de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones); (ii) Estabilidad de los regímenes de promoción de exportaciones; (iii) Estabilidad de uno o mas de los beneficios o incentivos específicos a los que se hubiese acogido el inversionista o la empresa en la cual se realice la inversión, según fuere el caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (artículo 17 de la Ley de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 42. La Sala Constitucional ha sido del criterio que: “el fin primario de los contratos de estabilidad jurídica..., es (sic) la de dar la mayor seguridad jurídica, tanto a los inversionistas extranjeros como a los nacionales, y con ello garantizar una regulación de derecho determinada durante el tiempo en que los contratos permanezcan en vigor. Es obvio que la seguridad jurídica, como fin esencial de un Estado de Derecho y de Justicia, es un “valor social” que beneficia a todos cuantos cohabitan en un determinado territorio, en tanto permite saber con certeza las reglas que rigen todas las actividades de los distintos elementos que constituyen el Estado. No puede haber seguridad 304

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jurídica cuando las reglas en referencia no poseen una permanencia racional en el tiempo. En materia económica la seguridad jurídica posee especial importancia, puesto que, como es sabido, los capitales ‒nacionales y extranjeros‒ sólo se asientan y desarrollan en los estadios que aseguran esa permanencia de las reglas en períodos racionales de tiempo. Por ello el Decreto Ley de Promoción y Protección de Inversiones, tiene como objetivo primordial establecer un marco normativo estable que brinde seguridad jurídica a la actividad económica, abierto a las inversiones extranjeras y garantizando que tanto extranjeros como nacionales se regirán bajo las mismas condiciones, tal como así lo prevé la Exposición de Motivos del Título VI “Del Sistema Económico” de la Constitución vigente” 75. Sin embargo, para sorpresa de nadie hasta la fecha no se ha suscrito ningún contrato de estabilidad jurídica. 43. En concordancia con lo anterior, la Ley de Promoción y Protección de Inversiones señala que el Estado establecerá condiciones favorables para las inversiones y los inversionistas, dirigidas a promover las inversiones en general, a inducir la realización de inversiones en determinados sectores o regiones, o a crear condiciones atractivas para que se realicen inversiones que contribuyan con objetivos nacionales específicos de desarrollo. 44. En este sentido, el Ejecutivo Nacional podrá, mediante Decreto: (i) Establecer beneficios o incentivos específicos a las inversiones que se realicen en determinadas ramas o sectores económicos, o en aquellas actividades de apoyo o estímulo al logro de objetivos de política considerados como prioritarios; (ii) Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, establecer que el disfrute de esos beneficios o incentivos corresponderá únicamente a inversiones o a inversionistas venezolanos; (iii) Condicionar el goce de un beneficio o incentivo a la realización de determinadas acciones por parte de los inversionistas o de la empresa en la cual se realice la inversión; y, (iv) Establecer beneficios o incentivos a las inversiones venezolanas en el exterior, en concordancia con las políticas y programas de comercio exterior y de 75 Sentencia de 14 de febrero de 2001, cit., nota 58, supra.

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integración que apruebe, con apego a las normas contenidas en los acuerdos, tratados o convenios vigentes, de los que la República sea parte (artículo 15 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 45. Los beneficios o incentivos antes referidos sólo podrán establecerse con carácter general, a favor de todas las inversiones o inversionistas que se encuentren en los presupuestos y condiciones que sean establecidos de acuerdo con lo previsto en la Ley de Promoción y Protección de Inversiones, y no para determinados inversionistas en particular (artículo 15, parágrafo único de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 46. A fin de celebrar los contratos de estabilidad jurídica, la Ley de Promoción y Protección de Inversiones exige cumplir con las siguientes condiciones: (i) Ser persona natural o jurídica, consorcios o agrupaciones empresariales venezolanas o extranjeras, con plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional; (ii) Presentar un proyecto de inversión; (iii) Cumplir, por lo menos, con alguno de los siguientes requisitos: (a) crear cincuenta (50) o más nuevos puestos de trabajo directos, o (b) presentar un programa específico de desarrollo de la producción y competitividad de las empresas venezolanas que de una forma u otra se vean involucradas en el proceso de inversión llevado a cabo, con precisa indicación de los lapsos de ejecución de las actividades comprendidas en dicho programa, o (c) presentar un contrato mediante el cual los accionistas o participantes en la empresa receptora de la inversión, transfieran real y efectivamente a esta última, la tecnología a ser utilizada en el proyecto de inversión, o (d) presentar un convenio mediante el cual los accionistas o participantes en la empresa receptora de la inversión, se comprometan a formar al recurso humano de dicha empresa y realicen actividades de investigación y desarrollo científico y tecnológico que generen innovaciones en los procesos productivos de la empresa incorporando a las universidades o centros de investigación venezolanos tanto en la formación del recurso humano como en las actividades antes mencionadas (artículo 10 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 306

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47. Por otra parte, se exige que a fin de celebrar los contratos de estabilidad jurídica, la empresa receptora de la inversión o inversionistas interesados deberán presentar, junto con su proyecto de inversión objeto del contrato, una solicitud motivada ante la autoridad competente en nuestro caso las que antes hemos mencionado y que están señaladas en el artículo 8 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones. Al momento de presentar dicha solicitud, la empresa interesada deberá anexar los siguientes documentos: (i) Copia de la documentación de identificación del representante de la empresa receptora de la inversión, así como de los documentos en los que se acredite su capacidad para obligar a la empresa. Para el caso de ser apoderado, deberá presentar copia del documento poder autenticado; (ii) Copia vigente de la calificación de la empresa receptora de la inversión; (iii) Una memoria descriptiva del proyecto de inversión, donde se informe acerca de los aspectos técnicos, económicos, financieros y comerciales del mismo, con inclusión de los estudios de mercado y de factibilidad técnico-económica y en el cual se evidencie el compromiso y la forma de cumplimiento por parte de la empresa receptora de la inversión de al menos uno de los requisitos contenidos en el numeral 3 del artículo 10 del Reglamento de la ley de Promoción y Protección de Inversiones; (iv) Identificación de la persona natural interesada o de la persona que actúe como su representante o mandatario, con expresión de sus nombres y apellidos, domicilio, nacionalidad, estado civil, profesión y número de cédula de identidad o pasaporte (artículo 11 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 48. La Ley prevé que los contratos de estabilidad jurídica deberán celebrarse antes de la realización de la inversión y tendrán una vigencia no mayor de diez (10) años a partir de la fecha de su celebración. Asimismo, reestablece que sólo podrán ser suscritos por las empresas o los inversionistas, según sea el caso, que se comprometan a cumplir con programas específicos de inversiones y con otras contraprestaciones, de acuerdo con las condiciones que se indiquen en el Reglamento de la Ley. Dichos contratos serán resueltos en caso de incumplimiento por parte de las empresas o de los inversionistas, según fuere el caso, de las obligaciones contraídas conforme al contrato. En caso de resolución, y sin perjuicio de cualquier otra cláusula de penalidad que se 307

La inversión extranjera a finales de 2012

establezca en el contrato, serán suspendidos los beneficios o incentivos a favor de la empresa o del inversionista, según fuere el caso, y esta o aquél, según corresponda, quedarán obligados a la devolución de las cantidades de dinero, así como el valor de los beneficios o incentivos que hubieran recibido por concepto de incentivos o beneficios durante todo el período fiscal en que se materialice el incumplimiento, y a la devolución de los tributos que se hubieren tenido que pagar, de no haber mediado el contrato de estabilidad jurídica, durante el mismo período. Finalmente, se prevé que las controversias que surjan entre las empresas o inversionistas que suscriban los contratos de estabilidad jurídica, y el Estado venezolano, a propósito de la interpretación y aplicación del respectivo contrato, podrán ser sometidas a arbitraje institucional en conformidad con lo previsto en la Ley sobre Arbitraje Comercial (artículo 18 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). Adicionalmente, el Reglamento de la Ley dispone que el respectivo contrato deberá prever los lapsos para la realización de la inversión objeto del contrato de estabilidad jurídica (artículo 12 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones). 49. Para el caso de que legislación posterior a la entrada en vigencia de un contrato de estabilidad jurídica, establezca regímenes más beneficiosos que los garantizados en el contrato en cuestión, las partes podrán ajustar los términos del mismo sólo en lo relativo a la adopción del nuevo régimen. En todo caso, se ordena preservar el lapso de vigencia del contrato previamente convenido (artículo 14 del Reglamento de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones).

VII. La solución de controversias 50. Desde una perspectiva puramente jurídica, es en materia de solución de controversias donde la Ley de Promoción y Protección de Inversiones despierta un mayor interés teórico y práctico. No obstante,

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los pronunciamientos judiciales 76 y arbitrales 77 han privado a esta disposición de cualquier utilidad práctica, reduciéndola a un mero Perogrullo. No insistiremos sobre el tema y referimos al interesado a la bibliografía especializada 78. 51. La Ley contiene específicas referencias a la solución de controversias en diversos escenarios. El mas interesante de todos por las consecuencias prácticas que trae su interpretación es el de las controversias (i) que surjan entre el Estado venezolano y un inversionista internacional, cuyo país de origen tenga vigente con Venezuela un tratado de promoción de inversiones, ya sea bilateral o multilateral, o (ii) para las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI-MIGA) o (iii) para las cuales sean aplicables las disposiciones del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI), se dispone (artículo 22 de la Ley de Promoción y Protección de Inversiones) que las mismas serán sometidas al arbitraje internacional en los términos del respectivo tratado o acuerdo, si así este lo establece. Lo anterior es sin perjuicio de hacer uso, cuando proceda, de las vías contenciosas contempladas en la legislación venezolana. 76 En especial la sentencia de la Sala Constitucional del Tribuna Supremo de Justicia, No. 1541 de 17 de octubre de 2008, Expediente No. 08-0763, caso recurso de interpretación del artículo 258 de la Constitución, http:// www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Octubre/1541-171008-08-0763.html. 77 Se trata de los casos Mobil Corporation et al. , Cemex Caracas Investments et al., Brandes Investment Partners, y Conoco Phillips Petrozuata et al. Los tres primeros aparecen reseñados en el trabajo del profesor Brewer-Carías citado en la próxima nota y el último es de 3 de septiembre de 2013. Este último es el caso CIADI No. ARB/07/30, ver https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestTy pe=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC3772_Sp&caseId=C259. 78 Victorino Tejera, Op. cit., p. 221 y ss.; Allan R. Brewer-Carías, Contratos Administrativos, Contratos Públicos, Contratos del Estado, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, Colección Estudios Jurídicos No. 100, 2013, p. 497 y ss.; Eugenio Hernández-Bretón, “El arbitraje internacional con entes del Estado venezolano”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, No. 147, 2009, p. 141 y ss. En sentido contrario, ver Hildegard Rondón de Sansó, Aspectos Jurídicos Fundamentales del Arbitraje Internacional de Inversión, Caracas, Exlibris, 2010, p. 123 y ss.; de la misma autora, En torno a la denuncia de Venezuela del CIADI, Caracas, Gráficas Lauki, 2012, p. 25 y ss.

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52. En estos casos se exige que haya un acuerdo de voluntades separado entre Venezuela y su contraparte en el eventual arbitraje. La elección corresponde al inversionista, pues ya el Estado venezolano ha adelantado su consentimiento por lo que respecta al arbitraje como medio de solución de controversias. Particular atención debe darse al texto del artículo 22 antes citado. Allí se establece una orden dirigida al Estado venezolano de someter la controversia a arbitraje internacional (“serán sometidas al arbitraje internacional”). No hay campo de elección para el Estado venezolano este debe acudir al arbitraje internacional para dirimir la controversia surgida entre Venezuela y el inversionista internacional. Contrasta este texto con el correspondiente a los artículos 18.4 y 21 de la misma Ley. En esos casos se exige que el Estado venezolano consienta en una cláusula arbitral para que esas controversias sean sometidas a arbitraje. Ahora bien, el artículo 22 fija el arbitraje internacional como mecanismo de solución de controversias en la medida en que el tratado bilateral o multilateral establezca el arbitraje como mecanismo de solución de dichas controversias. Creemos que tal señalamiento, sin embargo, resulta tan solo aplicable a lo tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones vigentes para Venezuela y para el tratado creador del OMGI-MIGA. Para el caso del Tratado que crea el CIADI, la disposición es irrelevante pues ese tratado lo que hace es fijar el arbitraje internacional como instrumento de solución de controversias, junto con la conciliación, y allí, en lo que respecta al arbitraje, es plenamente aplicable para todos los casos que caigan bajo su ámbito de aplicación. Por último, el arbitraje internacional procede en estos casos en tanto satisfaga los requisitos del respectivo tratado. Así, el tipo de controversia y las características de las partes litigantes, incluyendo que el inversionista internacional sea nacional de un Estado vinculado con Venezuela por alguno de esos tratados, deben ser satisfechos. Lo importante es que en estos casos Venezuela ya manifestó por vía de su legislación doméstica su consentimiento, y por tanto su obligación, de someter dichas controversias a arbitraje internacional según lo dispuesto en tratado respectivo. La manifestación de voluntad del inversionista internacional de acudir al arbitraje internacional perfeccionaría el acuerdo arbitral. Sin embargo, la jurisprudencia nacional e internacional, como lo hemos mencionado anteriormente, no ha seguido este criterio. 310

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Conclusión 53. A pesar de haber transcurrido catorce años de la promulgación y entrada en vigencia de la Constitución y de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, para finales de 2012 se han visto pocos resultados positivos de las mismas en materia de protección e incentivos a la inversión extranjera. En particular, la Ley de Promoción y Protección de Inversiones ha carecido de vigencia práctica. No conocemos de experiencias en cuanto a la celebración de contratos de estabilidad jurídica. La utilidad que pudo haber ofrecido la Ley de Promoción y Protección de Inversiones estaba referida principalmente a la posibilidad de acudir al arbitraje internacional, según su artículo 22. Sin embargo, la Sala Constitucional y las decisiones arbitrales que han interpretado tal disposición excluyen el recurso a tal arbitraje. Los inversionistas internacionales, en los términos de la Ley en cuestión, por su parte, se ven forzados a optar por la protección, ahora reducida, de los respectivos tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones 79.

79 El 24 de enero de 2012 Venezuela notificó al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones ( CIADI) su denuncia del Tratado que crea dicho Centro. De conformidad con su artículo 71, la denuncia se hizo efectiva el 25 de julio de ese año. Sin embargo, según su artículo 72, los derechos y obligaciones “nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado por... (un Estado, sus subdivisiones políticas u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado)... con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario”. En cuanto a la denuncia, ver Hildegard Rondón de Sansó, En torno a la denuncia de Venezuela del Ciadi, Op. cit., p. 161 y ss.; 191 y ss.

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El incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctrico Alejandro Gallotti*

La principal razón que me llevó a escribir este tema fue el regreso de las protestas y denuncias que desde el segundo trimestre de 2013 se vienen observando en contra de CORPOELEC y el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica ante los denominados “recargos” sobre la tarifa del servicio eléctrico en residencias familiares y que para el ciudadano común no son más que “multas injustas” por no ajustar su consumo a lo que un tercero (el Estado) considera como uso eficiente y racional del servicio, conceptos que por demás se aplican de manera genérica a cada uno de los usuarios sin observar la situación concreta de cada residencia sujeta a recargo en la tarifa 1. Lo anterior es replicado por las autoridades del Gobierno Nacional quienes sostienen que “...el racionamiento que aplica la Corporación Eléctrica Nacional (Corpoelec) no es por problemas de la capacidad de generación del sistema, sino porque la demanda supera la media de América Latina...”, según sostuvo el ministro de Energía Eléctrica Jesse Chacón 2 . Adicional a esas circunstancias, vemos que este asunto no tiene su génesis en el presente año, sino que se viene observando desde el segundo semestre de 2011 a raíz de la publicación de las resolucio*

1

2

Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela. Profesor de Amparo Constitucional y Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello.1 “La semana pasada estuvo en el estado Zulia el ministro Jesse Chacón, quien miente de forma descarada cuando aseguró que en toda Venezuela y en el Zulia se acabaron las multas eléctricas”, aseguró Lester Toledo, diputado del CLEZ. Tomado del Diario La Verdad 11 de julio de 2013. Las quejas por las fallas en el servicio, las multas “exageradas” y los apagones continúan. Aixa López, presidenta del Comité Nacional de Afectados por Apagones, informó que en el primer semestre del año se registraron mil 865 fallas en Zulia. Diario La Verdad 14 de julio de 2013. Tomado de la página web www.lossinluzenlaprensa.com a través del enlace http:// www.lossinluzenlaprensa.com/?m=20130523&paged=2 del 23 de mayo de 2013.

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nes para “el uso eficiente de la energía”, circunstancia que amerita un estudio de las causas de esas protestas y de ese sentimiento de rechazo del ciudadano frente a esas nuevas regulaciones sublegales que viene emitiendo y ejecutando el Ministerio del sector junto a CORPOELEC, a los fines de observar su naturaleza, propósito y utilidad en la consecución del bienestar de la población.

I. El nuevo marco jurídico del servicio eléctrico Si bien es tradicionalmente entendido el suministro de energía eléctrica como un servicio público, ello particularmente derivado del vínculo que suele considerarse entre prestación de los servicios de interés general y Administración Pública, sin embargo, es igualmente conocida la tendencia global a la desregulación y despublificación de esos servicios, en aras de permitir su ejecución por parte del sector privado, en virtud de la gestión empresarial y tecnológica que los agentes económicos suelen ostentar en pro de la instrumentalización y éxito de su negocio, lo que igualmente conlleva (al menos como regla general) a una mayor eficiencia del servicio, elemento que ataña particularmente a aquellas actividades que son consideradas como inherentes al desarrollo de la persona humana y Estado de Bienestar. Como consecuencia de esa tendencia, la desregulación y correlativa privatización de servicios anteriormente entendidos como públicos, comenzaron a ser desarrollados bajo la figura del servicio universal, por cuanto se trataba -desde esa nueva perspectiva-, de actividades económicas que se encontraban vinculadas al interés general, en virtud de ello, se admitía su ejecución por el sector privado mediante una autorización administrativa y sometiendo a las condiciones mínimas de la prestación del servicio, que en líneas generales implicaban, continuidad, calidad, eficiencia, universalidad y precios asequibles, para así garantizar el acceso y satisfacción de todos los ciudadanos en un régimen de igualdad.

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Ahora, si bien en nuestra tendencia legislativa, el servicio eléctrico ha sido tradicionalmente catalogado como servicio público 3, el Estado solía reservarse las actividades de generación hidroeléctrica del Río Caroní 4 bajo el Decreto Ley de 1999, mientras que bajo la Ley de 2001 se reservaba la actividad de generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura, admitiendo que actividades como generación, transmisión, gestión y distribución del Sistema Eléctrico fueran desempeñadas por agentes económicos privados, lo que denotaba cierta tendencia hacia su desregulación. No obstante, en clara concordancia con el desarrollo legislativo de la última década, la vigente Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, pareciera dejar de lado el sector privado, en lo que respecta a las actividades que de forma directa e incluso indirecta, resultan relacionadas con el desarrollo, generación, prestación, comercialización y distribución del servicio eléctrico, acudiendo nuevamente a la figura de la empresa mixta, el Poder Popular y particularmente al modelo socialista. Observemos entonces el marco general de este nuevo texto legislativo.

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Situación que implicaría en principio, la presencia de ciertos elementos inherentes a esta forma de actividad administrativa como lo serían: Titularidad pública: Que resumidamente se entiende como la exclusividad o pertenencia del Estado para la prestación de los servicios públicos “dominus”, que implica una potestad administrativa para intervenir en la vida económica y social de los individuos, a los fines de garantizar, regular y controlar la prestación de las mismas. El Interés Público: Implica que las actividades o prestaciones sean indispensables o esenciales para la vida de la sociedad, debe existir entonces un correlativo interés público, es decir, que la prestación de determinado servicio sea necesario para el desarrollo de la persona humana y la existencia de un Estado de Bienestar. Derecho Público: Como consecuencia de ese interés general, el Estado pasa a crear, modificar o suprimir los servicios públicos, situación que conlleva a un régimen de sujeción especial, que no es más que el conjunto de reglas o normas públicas necesarias para una adecuada prestación del servicio, en el cual juegan un papel importante las potestades inherentes a la Administración Pública, superior al derecho privado. Araujo Juárez, J., Derecho Administrativo-Parte General, pags. 377 y siguientes.

Vid. Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Servicio Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 36.791, de fecha 21 de septiembre de 1999.

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1. Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico En fecha 14 de diciembre de 2010 5, fue publicada la Ley Orgánica del Sistema del Servicio Eléctrico, previendo como objeto la regulación del sistema eléctrico y la prestación del servicio eléctrico en el Territorio Nacional, así como los intercambios internacionales de energía, a través de las actividades de generación, transmisión, despacho del Sistema Eléctrico, distribución y comercialización, en concordancia con el Plan de Desarrollo del Sistema Eléctrico Nacional y el Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación, previendo como sujetos de aplicación el órgano rector del sistema y servicio eléctrico nacional, el operador y prestador del servicio, los usuarios, los municipios, las organizaciones del poder popular, los trabajadores del operador y prestador del servicio y las demás personas que intervienen en la prestación del servicio eléctrico 6 . La normativa bajo análisis, parte de las siguientes premisas: • Acceso universal al servicio eléctrico • Reserva y Dominio del Estado. • Modelo de Gestión Socialista. Se dispone entonces, la obligación de garantizar el acceso universal al ciudadano, es decir, establecer las condiciones de un servicio que sea capaz de llegar a toda la colectividad con calidad, eficiencia y continuidad. Del mismo modo, tal y como se expuso en este Capítulo, el Estado se reserva el ámbito global de las actividades que involucran la prestación del servicio eléctrico, situación que se observa de forma constante en el texto de la Ley (vid artículos 8, 48, 49, 50, entre otros), lo cual, pretende ser desarrollado bajo un modelo de gestión socialista. Por otra parte, conforme lo contempla el artículo 10, el Estado prevé la posibilidad de crear empresas, cooperativas y asociaciones bajo el marco del Poder Popular, lo que llevará considerar la posibilidad que sean forzosamente desarrolladas, una vez más, bajo la visión socialista 5 6

Gaceta Oficial N° 39.573

Vid artículos 1 y 2 de la LOSSE.

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y probablemente en estricta sumisión a la noción de propiedad social. Del mismo modo, el Estado a través del operador y prestador del servicio a que se refiere la Ley bajo estudio, podrá conformar empresas mixtas destinadas a la construcción de obras, producción y suministro de bienes y servicios que sirvan de insumos a las actividades del Sistema Eléctrico Nacional, lo que denota nuevamente, la exclusión del sector privado e iniciativa comercial -bajo una premisa de libertad económica y, por tanto, independiente del Estado-, posiblemente en toda actividad vinculada con el servicio eléctrico. Ahondando en lo expuesto, la sumisión a la propiedad social tiene particular sustento en el hecho que la Ley Orgánica del Poder Popular 7 (entre otras normas del denominado Estado Comunal), definen el socialismo como un modo de relaciones sociales de producción cuya base fundamental es la recuperación del valor del trabajo y logro de la suprema felicidad social y el desarrollo humano integral, considerando necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos. Este tipo de propiedad, es del dominio del Estado, ello de conformidad con la definición del numeral 15 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Económico Comunal, detalles que parecieran llevar a la ineludible conclusión que todo el ámbito regulatorio y prestacional del servicio eléctrico, se encuentra subordinado al marco comunal y del Poder Popular, situación que pareciera ratificarse en el artículo 36 de la LOSSE, donde la participación ciudadana –diera la impresión– está circunscrita exclusivamente a las formas políticas y económicas desarrolladas bajo las diversas leyes que componen el Poder Popular, generando la interrogante de si una persona, asociación o empresa que 7

Numeral 14 artículo 8 de la LOPP define Socialismo: es un modo de relaciones sociales de producción centrado en la convivencia solidaria y la satisfacción de necesidades materiales e intangibles de toda la sociedad, que tiene como base fundamental la recuperación del valor del trabajo como productor de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas y lograr la suprema felicidad social y el desarrollo humano integral. Para ello es necesario el desarrollo de la propiedad social sobre los factores y medios de producción básicos y estratégicos que permita que todas las familias, ciudadanos venezolanos y ciudadanas venezolanas posean, usen y disfruten de su patrimonio, propiedad individual o familiar, y ejerzan el pleno goce de sus derechos económicos, sociales, políticos y culturales.

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se desarrolla o fue creada al margen del ámbito legislativo comunal y del Poder Popular, se encuentra vedado de participar en el sector eléctrico 8 . De manera que con base en este texto de rango de ley, han sido dictadas numerosas regulaciones durante el año 2011, donde se ha pretendido normar y reglamentar el uso racional y eficiente del servicio eléctrico, teniendo como principales destinatarios los usuarios, ya sea desde la perspectiva empresarial o industrial, como también residencial, generando profundo debate sobre la constitucionalidad de algunas disposiciones, las cuales, procederemos a observar seguidamente.

2. Normas Sublegales Con base en la LOSSE, en concordancia con la Ley Orgánica de Administración Pública, el Decreto N° 7.377, de fecha 13 de abril de 2010, entre otras normas de rango sublegal, el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, ha pretendido normar la regulación del servicio, particularmente frente a la noción de uso racional y eficiente de la energía 9, previendo no sólo la figura del “recargo” de la tarifa, así como el de “contribución” sobre la facturación, sino además la suspensión del servicio ante aquellas personas que no se adecuen a estas disposiciones sublegales, disposiciones que no parecieran valorar las circunstancias subjetivas que puedan acompañar el aumento del consumo de energía en cada caso en concreto, omitiendo igualmente 8

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Artículo 36 LOSSE: El Estado fomentará la participación activa, protagónica y corresponsable del Poder Popular en el sector eléctrico, a través de los Consejos Comunales, Mesas Técnicas de Energía, Cooperativas, Instituciones de Educación Superior, Centros de Investigación, trabajadores y trabajadoras del operador y prestador del servicio, entre otros

Artículo 16 de la LOSSE numerales: 34. Uso Eficiente de la Energía: Para la operadora y prestadora del servicio es el aprovechamiento máximo del potencial de cada unidad de energía primaria en la producción de energía eléctrica. Para los usuarios consiste en sacar el mayor provecho posible a cada unidad de energía recibida, mediante el uso de equipos tecnológicos y hábitos de consumo adecuados, utilizando menos cantidad de electricidad para la satisfacción de sus necesidades. 35. Uso Racional de la Energía: Es el uso consciente de la energía utilizando sólo la necesaria para la satisfacción de las necesidades de cada usuario o usuaria, lo que contribuye con el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos.

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el Principio de Legalidad y Reserva Legal en materia sancionatoria o impositiva, además de no contemplar el adecuado desarrollo de la función administrativa formal, mediante la sustanciación de procedimientos administrativos previos a la imposición de decisiones gravosas al usuario. Particularmente consideramos oportuno hacer referencia a un conjunto de Resoluciones dictadas por el referido Ministerio, publicadas en Gaceta Oficial Nº 39.694 de fecha 13 de junio de 2011, y que mencionamos a continuación: i) Resolución Nº 73 mediante la cual se regula y promueve el uso racional y eficiente de la energía eléctrica en los sistemas de publicidad contenidos o promovidos en vallas y avisos publicitarios luminosos. Cuyo objeto es regular y promover el uso racional y eficiente de la energía eléctrica en los sistemas de publicidad contenidos o promovidos en vallas y avisos publicitarios luminosos. En tal sentido, prohíbe el uso de lámparas, bombillas incandescentes o halógenos, debiendo sustituir estos por lámparas y bombillos ahorradores, estableciendo que todas aquellas personas jurídicas de carácter privado que hagan uso de medios publicitarios exteriores únicamente podrán encenderlos en el horario comprendido entre las 7:00 y las 12:00 de la noche, debiendo permanecer apagados el resto del día. De igual manera señala que quedan exceptuados del cumplimiento de la medida establecida las farmacias, los centros de salud y las instalaciones de seguridad ciudadana, sin embargo, los exhorta a que usen preferiblemente sistemas de iluminación tipo LED o bombillos ahorradores 10.

10 Se advierte igualmente que los medios publicitarios exteriores procurarán sistemas para la autogeneración que provengan de fuentes renovables de energía, que le permitan funcionar de manera independiente sin restricción ni horario antes del 31 de diciembre de 2011.

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Por último, resulta relevante destacar, que ante el incumplimiento consecutivo y reiterado de las obligaciones aquí previstas, se contempla la suspensión del suministro de energía eléctrica, hasta tanto el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica dictamine las medidas y acciones que deberá tomar el usuario para orientar su conducta al uso racional y eficiente de la energía. ii) Resolución Nº 74 (reformada parcialmente por la Resolución N° 80 11) mediante la cual se promueve el uso eficiente de la energía eléctrica en todo el territorio nacional y, en particular, propiciar la reducción en el consumo excesivo mensual de los usuarios residenciales. La presente Resolución tiene por objeto promover el uso eficiente de la energía eléctrica en todo el territorio nacional y, en particular, propiciar la reducción en el consumo excesivo mensual de los usuarios residenciales. Este acto normativo se presenta como una manifestación de la actividad de fomento del Estado, sin embargo, tal y como analizaremos más adelante, las disposiciones aquí descritas tendientes, supuestamente, a incentivar y dar descuentos a los usuarios, realmente se prevén como un marco de obligaciones que pareciera no dejar alternativas al ciudadano, debiendo forzosamente ceñir el consumo del servicio a las disposiciones aquí descritas. iii) Resolución Nº 75 mediante la cual se promueve la mejora del Factor de Potencia en los usuarios industriales, comerciales y oficiales con cargas superiores o iguales a doscientos kilovoltio amperios (200KVA), a fin de reducir las caídas de tensión y aumentando la disponibilidad de potencia en la red eléctrica. Esta Resolución propone la mejora del Factor de Potencia en los usuarios industriales, comerciales y oficiales con cargas superiores o 11 Se modifican los artículos 2, 3, 4, 5, 7 y se incluye un nuevo artículo que pasaría a ser el artículo 8. Gaceta Oficial Nº 39.759 del 16 de septiembre de 2011.

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iguales a doscientos kilovoltio amperios (200KVA), a fin de reducir las caídas de tensión y aumentando la disponibilidad de potencia en la red eléctrica. Para ello, se establece que en caso de que los usuarios del sector industrial, comercial y oficial tengan cargas superiores a doscientos kilovoltio amperio (200KVA) y no mantengan un factor igual o superior a un valor de 0,9 estarán sujetos a un recargo en su facturación mensual. Igualmente se señala que el incumplimiento consecutivo y reiterado de las obligaciones impuestas acarreará la suspensión del suministro de energía eléctrica, hasta tanto el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica dictamine las medidas y acciones que deberán ejecutarse. iv) Resolución Nº 76 mediante la cual se establece que las Personas Jurídicas del Sector Privado, que superen las Demandas Asignadas Contratadas que en ellas se mencionan, deberán realizar acciones para mantener una reducción de al menos un diez por ciento (10%) de su consumo mensual 12 . Esta Resolución faculta al Ministerio para el Poder Popular para la Energía Eléctrica a colocar mensualmente una etiqueta, en un sitio 12 Resolución N° 034, mediante la cual se reforma parcialmente la Resolución Nº 76, de fecha 10 de junio de 2011. La Resolución N° 034 reforma parcialmente la Resolución N°76 de fecha 10 de junio de 2011 en sus artículos 1 y 2. Con respecto al artículo 1 la reforma establece que: Las Personas Jurídicas del Sector Privado, que superen una demanda asignada contratada de un Megavoltioamperio (1 MVA), deberán realizar acciones para mantener una reducción de al menos un diez por ciento (10%) de su consumo mensual con respecto al mayor valor entre el consumo facturado en el mismo mes o el consumo promedio mensual facturado, ambos referidos al año 2009. El Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica colocará mensualmente una etiqueta, en un sitio visible, señalando el cumplimiento de las medidas establecidas. Esta reforma elimina la última parte del artículo 1 de la resolución N°76 donde establecía que Adicionalmente, el incumplimiento de las medidas acarreará un recargo tarifario de un diez por ciento (10%) sobre la factura del mes correspondiente y cinco por ciento (5%) adicional por cada reincidencia.

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visible, señalando el cumplimiento de las medidas establecidas. Así, se prevé que el incumplimiento de las medidas traerá como consecuencia un recargo tarifario de un diez por ciento (10%) sobre la factura del mes correspondiente y cinco por ciento (5%) adicional por cada reincidencia. Aquellos sectores que quedan exceptuados del cumplimiento de las metas establecidas en esta Resolución deberán entregar un Plan de Uso Eficiente de la Energía Eléctrica en el que establezcan claramente sus metas de reducción de consumo. Exceptuándose de esta medida los Servicios de Atención Médica, Sanidad e Higiene, Producción y Distribución de Hidrocarburos y sus derivados, Servicios de Telecomunicaciones y Educación, entre otros. Las instalaciones de cargas concentradas superiores a 100 kVA deberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011 y colocarlas en funcionamiento en los horarios de mayor demandas del Sistema Eléctrico Nacional (entre 11: y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas) 13. La sanción para aquellos que incumplan reiterada y consecutivamente con las obligaciones impuestas por la presente resolución acarreará la suspensión del suministro de energía eléctrica hasta tanto el Ministerio dictamine las acciones y medidas a ejecutar. v) Resolución Nº 77 mediante la cual se establece el conjunto de medidas de orden técnico y administrativo para continuar con la orientación en materia de uso racional y eficiente de la energía eléctrica por parte de los organismos públicos.

13 En relación a lo expuesto, vale mencionar que con base en el artículo 47 de la LOSSE en caso que el Ejecutivo Nacional declare estado de excepción, el órgano encargado del Despacho del Sistema Eléctrico podrá disponer de la capacidad de las instalaciones de autogeneración igual o superior a dos megavatios (2 MW), de conformidad con la Ley que regule la materia de estados de excepción. La energía eléctrica generada para la prestación del servicio será remunerada de acuerdo a esta Ley y las normas que la desarrollen.

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La presente Resolución establece en su primer artículo que cada órgano o ente de la Administración Pública deberá conformar y mantener dentro de sus estructuras, un Grupo de Gestión de Energía Eléctrica que tendrá bajo su responsabilidad la ejecución y seguimiento de las acciones dirigidas a la reducción del consumo de energía eléctrica en sus respectivos organismos. Igualmente establece las actividades y medidas de obligatorio cumplimiento dirigidas a la disminución del consumo de energía eléctrica en edificaciones e instalaciones públicas. Dispone la Resolución que el incumplimiento de la ejecución y seguimiento de los deberes establecidos por parte del Coordinador del Grupo de Gestión de Energía Eléctrica, “acarreará las responsabilidades administrativas y disciplinarias a que hubiere lugar”. Del mismo modo, el incumplimiento consecutivo o reiterado de las obligaciones impuestas traerá como consecuencia la suspensión del suministro eléctrico hasta tanto el Ministerio establezca las acciones y medidas a ejecutar. vi) Resolución N° 035 del 26 de agosto de 2013, dirigida a las Personas Jurídicas del Sector Privado que superen una Demanda Asignada Contratada de un Megavoltioamperio (1MVA) 14. Establece la normativa in commento que las Personas Jurídicas del Sector Privado, que superen una Demanda Asignada Contratada de un Megavoltioamperio (1MVA), deberán realizar acciones para mantener una reducción de al menos un diez por ciento (10%) de su consumo mensual con respecto al mayor valor entre el consumo facturado en el mismo mes o el consumo promedio mensual facturado, ambos referidos al año 2009. La reducción eléctrica debe ponerse en funcionamiento en el horario de 11:00 y 16:00 y entre 18:00 y 22:00 horas. Así, para aquellas cargas que superen los 100 KVA deberán instalar capacidad de autogeneración antes del 31 de diciembre de 2011. La consecuencia al incumplimiento de lo establecido es la suspensión del suministro de energía eléctrica.

14 Gaceta Oficial N° 40.236 del 26 de agosto de 2013.

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Por otra parte el artículo 3 establece sectores que quedan exentos de dicho cumplimiento: • Servicios de Atención Médica, Sanidad e Higiene. • Producción y Distribución de Agua Potable. • Producción y Distribución de Hidrocarburos y sus derivados, gas y otros combustibles. • Seguridad Ciudadana, Cuerpos Policiales y de Protección Civil. • Recolección y Tratamiento de Desechos Sólidos. • Transporte Público Terrestre, Aéreo, y Marítimo, así como el control del tráfico aéreo. • Servicios de Telecomunicaciones. • Servicios informativos, de prensa, radio y la televisión. • Educación: Colegios y Universidades. • Sistemas de control del tránsito terrestre: Semáforos. • Seguridad alimentaria. • Embajadas y sedes diplomáticas • Todos aquellos casos adicionales que el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica considere necesario incluir. Adicionalmente, dispone la normativa en referencia que los usuarios antes mencionados, deberán entregar un “Plan de Uso Eficiente de la Energía Eléctrica” en el que establezcan claramente sus metas de reducción de consumo en relación a sus gastos energéticos, el cual deberán presentar en un periodo no mayor de treinta (30) días a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución.

3. Ley de uso Racional y Eficiente de la Energía 15 Con posterioridad a la emisión de esas resoluciones, fue dictada la Ley del uso racional y eficiente de la energía, la cual, tiene por objeto promover y orientar el uso racional y eficiente de la energía desde su generación y producción hasta su consumo final, a fin de preservar los recursos naturales, minimizar el impacto ambiental y social, contribuir con la equidad y bienestar social, así como, con la eficiencia económica del país, mediante el establecimiento de políticas enfocadas en el uso 15 Gaceta Oficial Nº 39.823 del 19 de diciembre de 2011

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racional y eficiente de la energía, la educación energética, la certificación de eficiencia energética y la promoción e incentivos para el uso racional y eficiente de la energía (art. 1). Vemos que dicho uso racional se presenta nuevamente desde la perspectiva del incentivo o el fomento en la educación y empleo adecuado de los recursos naturales, ratificando como se ha expuesto en las normas antes estudiadas la declaratoria de interés social, público y de prioridad nacional el uso racional y eficiente de la energía (art. 3). De igual modo, buscando otorgar mayor soporte legal a las actuaciones normativas del Ministro se establece en el artículo 12 que corresponderá al Ministerio de energía eléctrica “...dictar los lineamientos generales y políticas sobre el uso racional de la energía...”, siendo que cuando se trate de establecer los lineamientos y políticas dirigidos al uso eficiente de la energía, el Ministerio “...deberá coordinar su formulación, aprobación y aplicación con los órganos y entes del Poder Público con los cuales exista concurrencia de competencias...”. A ello cabe agregar, en clara relación con las resoluciones normativas antes estudiadas lo dispuesto en el artículo 37 que contempla que “El Ejecutivo Nacional, podrá establecer entre sus políticas sobre uso racional y eficiente de la energía incentivos educativos, económicos, de reemplazo de equipos, entre otros, a todos los usuarios y usuarias de las distintas fuentes de energía”. Una vez más se trata de incentivos, no de recargos, multas o castigos sobre el usuario ante la inobservancia de lo que ha sido estimado por el Ejecutivo Nacional como uso eficiente de la energía. Analicemos entonces como se viene desarrollando dicha noción de uso eficiente de la energía en las normas sublegales dictadas por el Ejecutivo Nacional.

II. Incentivos en el marco jurídico del servicio eléctrico Como se expuso precedentemente, tanto el marco legal como sublegal que actualmente regula la explotación y prestación del servi325

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cio eléctrico, hace particular hincapié en el uso adecuado y eficiente de la energía eléctrica, planteándose la figura del incentivo como mecanismo dirigido al logro de los fines planteados por el Ejecutivo Nacional. Así, tenemos que la Resolución N° 74 en su reforma parcial, incorporó la noción de incentivo tarifario en los términos siguientes: “A los efectos de la presente Resolución se entiende por incentivos tarifarios los mecanismos que forman parte del esquema de tarifas que tienen como finalidad inducir al usuario a hacer un uso eficiente de la energía eléctrica, pudiendo traducirse en descuentos o recargos reflejados en su facturación eléctrica” 16. Si bien puede considerarse admisible el desarrollo normativo de la prestación de servicio mediante actos de rango sublegal, ello tendrá, como de costumbre, los límites inherentes al Poder Público, tales como supremacía constitucional, principio de legalidad y reserva legal, entre otros aspectos propios de la función administrativa, dependiendo, ciertamente, del caso que se trate. En este orden de ideas, es posible observar que en el marco jurídico del servicio eléctrico (legal y sublegal), se hace referencia en reiteradas ocasiones a la figura del incentivo, aparentemente con el objeto de estimular el uso eficiente de la energía eléctrica 17. Diera a entender el legislador que se procura la promoción de una actividad por parte de los ciudadanos, sin emplear la coacción, es decir, estimular a los particulares, tal y como nuestra Doctrina referiría a la actividad administrativa de fomento 18 , dejando consecuentemente de lado, la coacción, la limitación y particularmente la sanción. En ese sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la actividad de fomento, es una “...técnica 16 Artículo 8, Resolución N° 74.

17 Artículo 63 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico: “El esquema de tarifas contendrá incentivos que estimulen el uso eficiente de la energía eléctrica”. 18 José Peña Solís. Manual de Derecho Administrativo. Volumen Tercero, pp. 241 y ss. Colección de Estudios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas 2003.

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de intervención administrativa dirigida fundamentalmente, a incentivar y promocionar la acción de los particulares hacia fines de interés público o general...” 19, considerándola una de las principales manifestaciones del Estado Social, mediante el desarrollo de políticas interesadas en el bienestar general y vida digna.

No obstante lo precedentemente señalado, las normas desarrolladas por el Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, concretamente la Resolución N° 74 que, en principio, pareciera desarrollar el precepto contemplado en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, termina previendo un marco que deja poca posibilidad de opción frente al usuario, dado que de no corregir o modificar el comportamiento de consumo energético, en los términos previsto en dicha Resolución, se generará un severo recargo en la factura, lo que lleva a examinar si semejante capacidad de agravio deviene de la potestad sancionatoria del Estado, o bien si se trata de una contribución tributaria, o sencillamente, un precio público.

1. De la base jurídica de la Resolución N° 74 (reformada por la Resolución N° 80 20) Con el objeto de intentar dilucidar cuál segmento del Poder Público desempeña bien sea el Ministerio del sector o en definitiva Corpoelec, entiéndase si se trata del Ius Puniendi o de la Potestad Tributaria, o sencillamente del criterio para establecer tarifas y precios como consecuencia de la relación jurídica derivada del uso de un servicio público de carácter industrial, resulta conveniente examinar las competencias que son argumentadas en el encabezado de la Resolución N° 74, a saber: • Artículo 77 numerales 1 y 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, • Artículo 2 numerales 1 y 5 del Decreto N° 7.377, de fecha 13 de abril de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República 19 Sentencia N° 1915 del 28 de julio de 2007.

20 Resolución N° 033, derogó en todas y cada una de sus partes la Resolución N° 080 de fecha 09 de septiembre de 2011.

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Bolivariana de Venezuela N° 39.414, de fecha 30 de abril de 2010. • Artículos 5 numeral 5, 16 numerales 34 y 35, 27 numeral 4 y 63 de Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico. Las normas en referencia son la base para dictar la Resolución bajo estudio, lo que implica que de las mismas, debe observarse el título jurídico habilitante para disponer los mecanismos dirigidos a procurar el uso eficiente de la energía eléctrica, que como hemos señalado, han sido previstos como incentivos e igualmente como contribuciones, en el referido acto normativo. Ahora, cuando observamos los numerales 1 y 13 del artículo 77 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, tenemos el conjunto de competencias comunes de los ministros, siendo sustentada la Resolución bajo análisis en lo siguiente: “(...) 1. Dirigir la formulación, el seguimiento y la evaluación de las políticas sectoriales que les corresponda, de conformidad con el decreto presidencial que determine el número y la competencia de los ministerios y con el reglamento orgánico respectivo. 13. Ejercer la rectoría de las políticas públicas que deben desarrollar los entes descentralizados funcionalmente adscritos a sus despachos, así como las funciones de coordinación y control que le correspondan conforme al presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, y a los demás instrumentos jurídicos respectivos...” Seguidamente, se hace referencia a los numerales 1 y 5 del artículo 2 del Decreto 7.377, el cual, vale destacar, a los fines de analizar el presupuesto de competencia, que se trata de un acto normativo de rango sublegal, de manera que no puede ser realmente el título jurídico creador de competencias, sino en todo caso, el desarrollo de competencias y atribuciones legalmente establecidas, en virtud que, como bien sabemos, las competencias de los órganos y entes y correlativas atribuciones de los funcionarios se encuentran reservadas a actos de rango de 328

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ley21, por tanto, las competencias determinadas por Decreto a favor de los Ministerios, tal y como lo contempla el numeral 1 del artículo 77 de la LOAP, debería, en teoría, derivar de competencias legalmente establecidas y que, mediante mecanismos propios de la organización y actividad administrativa, sean eventualmente delegados, desconcentrados o encomendados a órganos ministeriales. De cualquier modo, las normas señaladas prevén lo siguiente: “Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica: 1.- Todo lo relativo a la formulación, seguimiento y evaluación de políticas, así como la regulación, la planificación y fiscalización de las actividades del Ejecutivo Nacional en materia de energía eléctrica, energía atómica y energías alternativas. 5.- La normativa en materia de energía eléctrica y sobre el uso racional y eficiente de la energía...”. Vemos que ciertamente se desarrollan una serie de facultades normativas, reguladoras e incluso fiscalizadoras a favor del Ministerio del Sector, motivándose adicionalmente la Resolución in commento, en el numeral 5 del artículo 5 de la LOSSE, que dispone, entre otros, como principios rectores para la prestación del servicio eléctrico el “... Uso racional y eficiente de los recursos...”, además de 2 definiciones previstas en el artículo 16 eiusdem, esto es, la de uso eficiente de la energía y la de uso racional de la energía. “34. Uso Eficiente de la Energía: Para la operadora y prestadora del servicio es el aprovechamiento máximo del potencial de cada unidad de energía primaria en la producción de energía eléctrica. Para los usuarios consiste en sacar el mayor provecho posible a cada unidad de energía recibida, mediante el uso de equipos tecnológicos y hábitos de consumo adecuados, utilizando menos cantidad de electricidad para la satisfacción de sus necesidades. 21 Vid artículo 137 de la Constitución de la República.

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35. Uso Racional de la Energía: Es el uso consciente de la energía utilizando sólo la necesaria para la satisfacción de las necesidades de cada usuario o usuaria, lo que contribuye con el mejor aprovechamiento de los recursos energéticos.” Vemos que las definiciones citadas prevén que el operador del servicio aproveche al máximo los recursos energéticos y que dicho servicio se desarrolle con consciencia, en el sentido que debe ser empleada la energía suficiente para satisfacer las necesidades de los usuarios. Seguidamente dispone el numeral 4 del artículo 27, que prevé –entre otras– como atribución del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de energía eléctrica “...Impulsar el uso racional y eficiente de la energía eléctrica...”, indicando finalmente el artículo 63 eiusdem que establece que “El esquema de tarifas contendrá incentivos que estimulen el uso eficiente de la energía eléctrica”. Observadas las disposiciones que sirven de título jurídico habilitante a la Resolución N° 74, pasemos a estudiar entonces, en qué consisten estos incentivos y contribuciones sobre las tarifas de los usuarios ante el uso del servicio eléctrico.

2. Descuentos y contribuciones previstos en la Resolución N° 7422 Cuando observamos la Resolución N° 74, tenemos que es planteada con el objeto de “promover el uso eficiente de la energía eléctrica”, tal y como habíamos reseñado anteriormente. Sin embargo, dicha promoción, más que un mecanismo dirigido a fomentar o estimular a los particulares al uso eficiente de energía o disminuir el consumo de la electricidad, constituye una obligación que, en caso de no ser cumplida en los términos del artículo 4, generará un “recargo” en la facturación 23. 22 Recordemos que esta Resolución actualmente no se encuentra en vigencia.

23 Nótese que en la Resolución primigenia se denominaba “contribución” sobre la facturación.

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En primer lugar, debe destacarse que los llamados incentivos están dirigidos concretamente a los usuarios residenciales, a través de la valoración o comparación que realizará bien sea el Ministerio del Sector o Corpoelec, del consumo facturado mensualmente frente al consumo facturado en el año 2009. En segundo lugar, vale recalcar que el artículo 3 prevé las regiones y los kilovatios a ser regulados por la presente Resolución, sin considerar cada caso o residencia y situación familiar de forma concreta. Ahora bien, el artículo 4 dispone los denominados incentivos, catalogados como descuentos o contribuciones, dependiendo si el usuario aumentó o disminuyó su consumo eléctrico, tal y como señalamos a continuación: • Una contribución de 75% sobre la facturación mensual para los usuarios residenciales que no logren al menos una disminución de su consumo de energía en un 10%. • Una contribución del 100% a los usuarios que incrementen su consumo de energía entre 10% y un 20%. • Una contribución del 200% a los usuarios que incrementen su consumo de energía eléctrica en más de un 20%. Seguidamente se plantean los descuentos de un 25 y 50% para quienes disminuyan entre un 10 y 20%, respectivamente. Observado lo anterior, surge sin duda la interrogante, respecto a qué naturaleza jurídica ostentan esos “recargos”, en el sentido de determinar si se trata de parte integrante de la tarifa o precio inherente a la prestación del servicio eléctrico, o es por el contrario, un tributo o, incluso, podríamos considerarlo una sanción administrativa. A. Precio Público vs Tasa A menudo se presta a confusión la noción de precio público frente a la de tasa, dado que en ambos casos estamos frente a actividades o servicios prestados por la Administración Pública (bien sea mediante formas fundacionales o empresariales), para las cuales, se requiere el pago de una suma dineraria de parte del ciudadano. 331

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A tal efecto, conviene exponer el criterio de la Sala Político Administrativa en sentencia N° 01002 de fecha 5 de agosto de 2004 (Caso: DHL Fletes Aéreos, C.A.), donde señaló las diferencias entre precio público y tasa, en los términos siguientes: “Así, estima esta Sala Político Administrativa Accidental que las prestaciones que realizan los particulares en retribución de un servicio tienen siempre la naturaleza jurídica de un precio, ya sea que el servicio se preste por un particular o por el Estado en régimen de libre competencia. Lo que el Estado percibe como contraprestación del bien que suministra en su calidad de prestador de un servicio no puede tener jurídicamente otra naturaleza que la del precio, idéntica a la de los precios que el consumidor paga a un productor de servicios privado. Este criterio ayuda a distinguir y distanciar los conceptos de tasa y precio. (...omissis...) Así, tasa vendría a ser el tributo cuyo presupuesto de hecho o generador se caracteriza por una actividad jurídica específica del Estado hacia el contribuyente y cuyo resultado se destina a las necesidades del servicio correspondiente, determinadas de acuerdo a los fines perseguidos con su establecimiento. Las tasas corresponden a aquellos servicios inherentes al Estado que no se conciben prestados por los particulares, dada su íntima vinculación con la noción de soberanía que rige en cada lugar y tiempo. Sin embargo, no es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicio no inherente al Estado. Es decir, no se considera tasa la obligación de pagar el porte postal en la distribución de correspondencia por empresas privadas en las que no hay ninguna prestación estatal. (...omissis...) En efecto, cuando la actividad es prestada directamente por la propia Administración y se trata de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal se está frente a tasas, es decir, obligaciones pecuniarias de conformidad con la ley, en virtud de la 332

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prestación de un servicio público individualizado en el contribuyente. Así, se estaría frente a un ingreso público tributario, regido por las normas que regulan la materia en la Constitución y el Código Orgánico Tributario por lo que esas tasas, como todo tributo, deben regirse por el principio de la legalidad tributaria. Pero se insiste, esto se configura ante la prestación de servicios públicos inherentes a la soberanía estatal. Ahora bien, cuando se trata de un servicio no esencial a la soberanía misma del Estado pero que es prestado directamente por este, se está frente a un “precio público”, el cual a pesar de constituir un ingreso público no tiene carácter tributario y en consecuencia no estaría regido por el principio de la legalidad tributaria. Luego, si el servicio público es prestado por un concesionario mediante cualquier forma de gestión indirecta se está en presencia de una tarifa o “precio privado”, el cual es el pago realizado por el usuario del servicio público al concesionario por la utilización y prestación de dicho servicio...” Si bien la Sala plantea varias diferencias, especialmente referidas a la naturaleza del servicio, en el sentido de si este es público o comercial, ante la evolución de la noción del servicio público, difícilmente ello puede constituir un elemento delimitador del concepto de tarifa y tasa. No obstante, se plantea algo más fácil de precisar, que es lo concerniente a la exclusión del sector privado de la prestación de determinado servicio, es decir, cuando la actividad de interés general se encuentra reservada al Estado 24. 24 Sentencia N° 01002 de fecha 5 de agosto de 2004. ratificada en Sentencia N° 214 del 20 de febrero de 2008: “...Estos tipos de precios, públicos y privados, no pueden entenderse como tributos, ya que simplemente son pagos por el servicio que se está prestando y nunca una obligación tributaria. En este sentido, se ha señalado que ‘las tarifas (o precios) de los servicios públicos no son un medio indiscriminado de obtención de ingresos sino justamente lo contrario, el mecanismo de proporcionar al prestador del servicio la adecuada retribución, lo que implica una inevitable correlación entre servicio y tarifa’. En conclusión, la tasa es una especie de contribución y el precio viene a ser el quantum o tope para dicho pago del servicio público, diferenciándose de forma determinante la figura de la tasa con la de los precios de los servicios públicos...”.

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A los efectos del presente análisis, podemos comenzar con la noción de precio público también denominado tarifa, donde el Estado presta un servicio o actividad de interés general, pero se comporta como una empresa, usualmente conocidos como servicios públicos de carácter industrial o empresarial 25. En efecto, cuando observamos la relación jurídica entre el usuario del servicio eléctrico y el Estado, tenemos que en la medida que se consumen determinados kilovatios de energía, se deberá pagar un precio, es decir, el particular debe pagar al prestador del servicio una suma dineraria por la prestación percibida. Ahora, cuando observamos los llamados “recargos” de la Resolución N° 74, estos no constituyen el presupuesto de la prestación del servicio, por cuanto, el usuario recibe energía eléctrica simplemente mediante el correlativo pago de la tarifa originalmente convenida, de manera que el recargo se presenta como un elemento que podría, eventualmente, afectar o agravar pecuniariamente al ciudadano, al no haberse adecuado a lo que el Estado considerada uso racional o eficiente de la energía. Así, el recargo no se genera ante la obtención del servicio eléctrico, sino ante la falta de encuadramiento del usuario a los parámetros de uso energético impuestos por el Ministerio del Sector. Lo descrito pudiera llevarnos a meditar la posibilidad que el recargo se trate de una tasa, sin embargo, aún cuando tengamos una actividad reservada de forma exclusiva al Estado (tal y como se indicó precedentemente), e impone el recargo de forma unilateral, aunado al interés general derivado del servicio eléctrico, elementos que pudieran inclinarnos a la noción de tasa, sin embargo, vemos nuevamente que el recargo bajo estudio, no constituye un presupuesto para la obtención de ese servicio de interés general reservado al Estado, dado que, tal y como indicáramos anteriormente, la energía eléctrica se obtiene independientemente del recargo, por tanto, la figura prevista en el artículo 4 de la Resolución N° 74 difícilmente podría encuadrarse en la noción de tasa. 25 Vid Araujo Juárez, Derecho Administrativo, Parte General. Ediciones Paredes, 2007, Caracas.

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Adicionalmente a lo anterior, no podemos evitar agregar que al constituir la tasa una forma de tributo, los Principios Constitucionales de la Tributación, entran inmediatamente a regir la regulación y ejecución del tributo, tal y como sería la expresa Reserva Legal que sostiene el artículo 317 de la Constitución, parámetro que impediría al Ministerio del Sector, imponer una tasa mediante un acto administrativo 26 , tal y como lo constituye la Resolución N° 74 27. B. Como Contribución especial (parafiscal) Si bien ha sido una tendencia normativa de los últimos años, el imponer nuevas cargas fiscales a los ciudadanos que no entran en la noción de impuesto, tasa o arancel, las contribuciones especiales, califican como tributos en virtud de constituir obligaciones legalmente establecidas de carácter coactivo frente al ciudadano, las cuales, a diferencias de otros tributos, no ingresan en los presupuestos estatales, así como tampoco ingresan en los organismos típicos de recaudación, ni ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente a los entes u órganos recaudadores de esos fondos (vid Sala Político Administrativa en sentencia N° 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., ratificada en el fallo Nº 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A.) 28 . 26 De esa manera, se trata de garantizar esencialmente la exigencia de autonormación, especialmente, en el campo tributario, donde el principio de autoimposición, se muestra como aquel en que los mismos ciudadanos, a través de sus representantes, son quienes determinan el reparto de la carga tributaria y, en consecuencia, los tributos que a cada uno de ellos se le pueden exigir, entonces, atendiendo a esa función esencial, la reserva de ley debe cubrir, al menos, todos aquellos elementos que afectan a la identidad o a la entidad de la prestación. 27 De allí que seguramente esto haya sido considerado a la hora de modificar la denominación original de “contribución” por la de “recargo”, buscando desligarla de manera más clara de la noción parafiscal.

28 “...En cuanto a las contribuciones especiales, se considera que son aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la obtención, por el sujeto pasivo, de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes, como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. Es por ello que las contribuciones especiales son comúnmente clasificadas por la doctrina en dos (2) grupos, a saber: i) contribuciones por mejoras, aquellas cuyo presupuesto de hecho contiene una mejora, un aumento de valor de determinados bienes

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Aparte del ya inherente Principio de Supremacía Constitucional y de Legalidad 29, que reservan a normas de rango de ley la imposición de tributos, de cualquier manera, aún cuando se viera regulado eventualmente el recargo previsto en el artículo 4 de la Resolución N° 74 en una ley 30 , resultaría algo gris su calificación como tributo del tipo parafiscal, puesto que, si bien algunos elementos de las contribuciones consideradas por nuestra Jurisprudencia 31, pudieran observarse en la contribución prevista en la Resolución N° 74, tales como a) la imposición unilateral del Estado, b) no se incluye su producto en los presupuestos estatales, c) no son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado, d) no ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos; de cualquier modo, difícilmente podrían identificarse como exacciones recabadas el Ministerio del Sector para asegurar su financiamiento autónomo, tal y como suele identificarse a las contribuciones especiales.





inmuebles, como consecuencia de obras, servicios o instalaciones realizadas por los entes públicos; y ii) contribuciones parafiscales o también llamadas ‘por gastos especiales del ente público’, que son aquellas en las que el gasto público se provoca de modo especial por personas o clases determinadas. Es decir, que son exacciones recabadas por ciertos entes públicos para asegurar su financiamiento autónomo, y tienen como características primordiales que: a) No se incluye su producto en los presupuestos estatales; b) No son recaudadas por los organismos específicamente fiscales del Estado; c) No ingresan a las tesorerías estatales, sino directamente en los entes recaudadores y administradores de los fondos. Para ilustrar lo antes expuesto, resulta relevante hacer referencia a la clásica contribución parafiscal de seguridad social o también llamada ‘parafiscalidad social’, que es aquella que exige a los patronos y empleados el pago de ciertos aportes con el objeto de obtener un fin social, tales como asistencia médica, de previsión de riesgos de invalidez o vejez. En este tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social...” (Resaltado y subrayado añadido).

29 Vid artículos 7, 137 y 317 de la Constitución.

30 Situación que podría ocurrir en el Proyecto –actualmente en discusión– de Ley Orgánica para el uso eficiente de la energía. 31 vid Sala Político Administrativa en sentencia N° 01928 del 27 de julio de 2006, caso: Inversiones Mukaren, C.A., y sentencia Nº 01303 del 23 de septiembre de 2009, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A.

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Del mismo modo, tampoco pareciera que exista un fin social concreto, al cual vaya a destinarse lo recaudado mediante la contribución, tal y como serían las contribuciones derivadas de la llamada “parafiscalidad social”, como es el caso del aporte previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, destinados al BANAVIH (vid. sentencia Nº 01303 del 23 de septiembre de 2009 de la Sala Político Administrativa del TSJ), en virtud que, la contribución bajo estudio, no se plantea como un aporte con el objeto de obtener un fin social. Así, la Sala Político Administrativa, ha considerado, que: “...en ese tipo de contribuciones extrafiscales lo que se busca es beneficiar indirectamente a un grupo de personas, en determinadas áreas, y su característica primordial es que los importes así obtenidos entran a formar parte del caudal del ente público responsable de la consecución del fin social...” Reiteramos que difícilmente el recargo de la Resolución N° 74 podría –aún en un texto legal– ser calificada como contribución parafiscal, puesto que, lo que pretende su disposición, es modificar el comportamiento o encuadrar el comportamiento del usuario a una noción de uso eficiente de la energía que ha regulado el Estado venezolano, por tanto, el recargo sólo se causaría ante el incumplimiento del ciudadano a los parámetros previstos por el Ministerio del Sector en los artículos 2, 3 y 4 ibídem. De allí que exista perfectamente la posibilidad que jamás se vea causada el cobro del recargo en cabeza de los usuarios, si en efecto ajustan su consumo energético. En consecuencia, es evidente que no hay, bien sea una necesidad de financiar al sector energético o bien lograr un fin social determinado (al menos del punto de vista normativo). C. Como Sanción administrativa La sanción administrativa, es entendida como una Potestad Administrativa derivada del denominado Ius Puniendi, donde el Estado tiene la posibilidad o facultad de afectar la situación jurídica e incluso patrimonial de un ciudadano, en caso que este, haya inobservado o 337

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trasgredido el orden jurídico. La Sentencia N° 379 del 7 de marzo de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se analizó la figura de la sanción, en los términos siguientes: “Así pues, la sanción se origina como consecuencia del incumplimiento de una conducta establecida en el ordenamiento jurídico, la cual –conducta– el Estado le interesa conservar su integralidad y adecuación, en aras de la satisfacción del interés público, el equilibrio armónico y la paz social de los integrantes de la sociedad”. En efecto, el objetivo de ejercer la potestad sancionatoria va más allá de afectar jurídica o patrimonialmente a un ciudadano que ha cometido una infracción, se procura salvaguardar, como en la gran mayoría de las actuaciones de la Administración, un Estado bajo las premisas del derecho, la democracia y la justicia. Se trata entonces de buscar mantener un orden jurídico y procurar el Estado de Derecho, mediante la imposición de un castigo, que en gran medida, pretende generar una situación de ejemplo en la colectividad, con el objeto de encaminar a los ciudadanos al apego del marco de legalidad vigente 32 . Ossa Arbeláez J. en su trabajo Derecho Administrativo Sancionador 33, define a la potestad sancionatoria como la acción punitiva de la Administración, o bien como una atribución que se traduce en la posibilidad jurídica de imponer sanciones, lo que nos lleva a analizar no sólo elementos propios del derecho público sino igualmente del derecho penal, ello con el objeto de verificar la génesis de este poder de la administración, así como sus límites de ejercicio. Conforme a la Doctrina venezolana, tenemos que Peña Solís J. en su Manual de Derecho Administrativo (2005), estima que la sanción es la exteriorización de una conducta estatal que en ejercicio de una potestad 32 Vid. Hildegard Rondó de Sansó. Las Formas de la Actividad Administrativa. “La actividad administrativa represiva y el régimen de sanciones administrativas”. Funeda, 2005.

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administrativa impone al particular un determinado comportamiento, obviamente ello debe ser el resultado del cumplimiento de un procedimiento administrativo previo donde haya sido resguardado al administrado o particular sus derechos constitucionales, cuya causa será la comisión de una infracción de una conducta violatoria de la norma del ordenamiento jurídico 34. En tal sentido, cuando observamos el recargo de la Resolución N° 74, tenemos que si el usuario no ajusta su comportamiento a una disposición normativa emitida por la Autoridad Administrativa, se genera consecuentemente, un agravio patrimonial en la esfera del ciudadano, puesto que de no disminuir su consumo energético, obtendrá un sobreprecio bastante severo desde el punto de vista de la proporcionalidad, que escapa evidentemente de la relación tarifa-servicio, cuyo pago, es por demás, obligatorio. Así, el recargo es impuesto al usuario, cuando este no ajusta su comportamiento al orden jurídico preestablecido, en este caso, por el Ministerio del Sector mediante un acto de rango sublegal. Pareciera entonces que al ser obligado el usuario a ajustar su comportamiento so pena de agravio jurídico, estamos posiblemente, en un campo muy cercano al de la sanción administrativa, ya que el ciudadano que sufra un recargo en su tarifa bajo lo previsto en el artículo 4 de la Resolución N° 74, habrá incurrido en una contravención al orden normativo impuesto por el Ejecutivo al no haber ajustado su consumo energético a la muy genérica noción de uso eficiente o razonable de energía. Como es bien sabido, la Potestad Sancionatoria, como toda atribución o competencia capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas y desempeñar una cuota del Poder Público, debe estar expre-

34 “La potestad sancionadora de la Administración Pública”, Colección de Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia, 2005, pp. 270-271

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El incentivo en el nuevo marco jurídico del servicio eléctrico

samente regulada en un texto de rango de ley, como presupuesto del Principio de Legalidad 35. Pero ello no culmina en una reserva legal, sino que además exige de un procedimiento administrativo previo a la sanción administrativa, con el objeto de garantizar el derecho constitucional a la defensa y seguridad jurídica del ciudadano frente al ejercicio del Poder de Imperio del Estado. Por tanto, un procedimiento administrativo previo, debería, en el caso que nos ocupa, examinar si efectivamente el aumento o no disminución del consumo energético puede realmente calificar como contrario a la noción de uso eficiente de energía, puesto que, la necesidad energética en un hogar o residencia puede variar de forma totalmente justificada y por tanto, mal podría ser considerado una infracción administrativa o una inobservancia al orden jurídico. Lo precedente puede demostrarse incluso con ejemplos coloquiales, como sería la llegada de un bebé al hogar, donde comenzará a utilizar con mayor frecuencia la lavadora o tal vez el aire acondicionado, etc. Por lo visto ese aumento en el consumo de energía se consideraría injustificado y por tanto debería ser objeto de recargo, es decir, hay que castigar a esa familia que se vio prácticamente forzada a aumentar su consumo por el bien del recién llegado. O sencillamente el incremento del consumo como resultado de la adquisición de nuevos electrodomésticos para el beneficio del hogar y la familia, por el simple hecho de que esos equipos sean utilizados no deberíamos concluir genéricamente que existe un uso irracional de la energía que amerita recargo. Precisamente como cargo pecuniario proporcional al consumo se encuentra la tarifa, en la medida que se consuma más energía se deberá pagar más, no hay por qué castigar al usuario y condenarlo al mantenimiento eterno del uso de la energía, inobservando las circunstancias de hecho en cada uno de los casos, e impidiendo incluso, el desarrollo

35 Vid artículo 137 de la CRBV.

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Alejandro Gallotti

de la persona y de su hogar, todo ello en claro detrimento del Estado de Bienestar previsto en el Texto Constitucional. Es por ello que se sugiere reconducir la figura del recargo una vez más a la noción de incentivo en el sentido de la actividad administrativa de fomento. Ciertamente el Estado ha venido desarrollando una amplia campaña de concientización sobre el uso racional y eficiente de la energía, pero su consumo es fundamental para el desarrollo de un país y de una residencia familiar. A través del aumento de la generación de la energía y correlativo aumento del consumo será posible generar nuevas industrias y las nuevas industrias presentan nuevos empleos, lo que a su vez forja el crecimiento económico en todos los niveles sociales. Se trata entonces de una tarea del Estado, que lógicamente requerirá de la ayuda del ciudadano, precisamente a través del pago de la tarifa y ciertamente de su concientización en el consumo, no sólo en beneficio del servicio, sino del mismo medio ambiente. No hay motivos para castigar al usuario, al menos no sin darle la posibilidad de defenderse y justificar el incremento de su consumo, lo que de cualquier modo deberá ser regulado mediante normas de rango de ley y no a través de Resoluciones administrativas que además tratan de forma indiscriminada el aumento del consumo energético.

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Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías) 36

Luis A. Ortiz-Álvarez *

Introducción El interés público o interés general faculta y otorga potestades a la Administración Publica. Pero ese mismo interés general limita a la Administración y se opone al uso inadecuado de potestades ablativas y a la violación de derechos y garantías, tales como las garantías expropiatorias. El respecto máximo de los derechos constitucionales y legales de los particulares y el respecto cabal de todas las garantías expropiatorias es, ante todo, es una exigencia misma del interés general y, además, beneficia al interés general. La “expropiación es un término en boga”, y de hecho en los últimos años se ha intensificado el uso –e incorrecto uso– de la expropiación, pero dicha institución en realidad no es ilimitada ni autoriza expropiaciones innecesarias, sancionatorias ni desprovistas de garantías. Si bien “la expropiación es una potestad pública, a la vez es una garantía” y solamente luego del cumplimiento de tales garantías existirá verdadera expropiación, “al resto de situaciones, como mucho, le corresponderá llevar comillas si se quiere emplear el referido término” (Antonio Silva Aranguren y Gustavo Linares Benzo, La expropiación en Venezuela, UCAB, Caracas, 2011, p. 155). Toda persona y todo inversionista, nacional o extranjero, tiene en Venezuela el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia o libertad económica y tiene garantizado el derecho de propiedad. El contexto normativo constitucional y legal categóricamente establece y protege tales derechos y, por tanto, genera la expectativa *

Profesor de Postgrado de Derecho Administrativo UCAB-UCV.

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Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

legítima de que los bienes, derechos e inversiones en Venezuela serán respetados y tratados de conformidad con tales garantías. La expropiación, como veremos, es una potestad pública permitida por estrictas razones de utilidad pública e interés social, pero expropiar, dado su alto impacto y sus graves consecuencias sobre derechos fundamentales, es algo excepcional y naturalmente dificilísimo, pues el ordenamiento jurídico –deliberadamente– ha siempre establecido un conjunto de fuertes límites necesarios e ineludibles, para, precisamente, garantizar el respeto de los derechos y evitar el uso inadecuado de la potestad expropiatoria.

I. Bases normativas categóricas de las limitaciones expropiatorias La Constitución, las leyes y los tratados internacionales suscritos por Venezuela han previsto la posibilidad expropiatoria, pero a la vez la han rodeado expresamente de un conjunto de garantías esenciales. El artículo 115 de la Constitución de 1999 garantiza el derecho a la propiedad y dispone que la expropiación sólo puede ser llevada a cabo por razones de utilidad pública e interés social con el pago oportuno y efectivo de una compensación justa. Según esta norma, “se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes”. Sin embargo, tal garantía puede ser afectada legítimamente por razones de concretas interés general, sea por medio de las llamadas limitaciones legales a la propiedad (contribuciones, restricciones y otras obligaciones) e incluso por medio de una transmisión coactiva de la propiedad, la cual se materializa a través de la figura de la expropiación, figura que desde hace muchas décadas ha tenido regulación y vigencia en Venezuela. El mismo artículo 115 de la Constitución dispone tal potestad pero, igualmente, la limita fuertemente: “Sólo por causa de utilidad pública o de interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. 344

Luis A. Ortiz-Álvarez

Este principio es igualmente reproducido en el Código Civil venezolano en su artículo 547, que dispone que “Nadie puede ser obligado a ceder su propiedad ni permitir que otros hagan uso de ella, sino por causa de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa”. Asimismo, y siguiendo una larga tradición, la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social del año 2002 (Gaceta Oficial No. 37.475, de fecha 1º de Julio de 2002), igualmente establece en detalle las garantías que debe cumplir la expropiación. Por lo pronto, baste indicar que el artículo 2 de esta Ley define a la expropiación como “una institución de Derecho Público, mediante la cual el Estado actúa en beneficio de una causa de utilidad pública o de interés social, con la finalidad de obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad de los particulares, a su patrimonio” y, como indicamos y como insistiremos luego, ese interés público o social no permite expropiaciones innecesarias o arbitrarias, sino solamente las que sean realmente necesarias y beneficiosas y, siempre, rodeadas de todas las garantías. En esta misma línea protectora de derechos, el 1999 fue dictado el Decreto-Ley N° 356 con Rango y Fuerza de Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones (Ley de Inversiones). Dicha Ley tiene por objeto “proveer a las inversiones y a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de un marco jurídico estable y previsible, en el cual aquéllas y estos puedan desenvolverse en un ambiente de seguridad ” (Artículo 1). Los inversionistas tendrán derecho a un trato justo y equitativo y “no serán objeto de medidas arbitrarias o discriminatorias” (Artículo 6). De igual manera, la Ley de Inversiones contiene expresas disposiciones relacionadas con confiscaciones y expropiaciones. El artículo 11 de la Ley de Inversiones de 1999 establece que: “No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones, sino en los casos de excepción previstos por la Constitución; y en cuanto a las inversiones e inversionistas internacionales, por el derecho internacional. Sólo se realizarán expropiaciones de inversiones, o se aplicarán a estas medidas de efecto equivalente a una expropiación, por causa de utilidad pública o de interés social, siguiendo el procedimiento legal345

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mente establecido a estos efectos, de manera no discriminatoria y mediante una indemnización pronta, justa y adecuada”. Pro si fuera poco, cabe destacar que Venezuela ha suscrito en los ultimas dos décadas una considerable cantidad de tratados bilaterales de inversiones (TBI o BITs), lo cual resulta muy relevante si se considera que de ello deriva el reconocimiento de principios internacionales y derechos de los individuos basados en los estándares internacionales para la protección contenidos en los BITs, los cuales forman parte del régimen legal venezolano. En tal sentido, resulta suficiente hacer notar que desde que Venezuela se hizo parte del CIADI (“ICSID Convention”) Venezuela suscribió más de 20 BITs. Aunque Venezuela denunció en 2012 el Convenio del CIADI, casi todos los BITs firmados siguen vigentes y permanecen en pleno vigor. Todos estos tratados contienen normas expresas que ratifican los mismos límites y garantías frente a las expropiaciones y actos con efectos similares a los expropiatorios. En consecuencia, el sistema de derecho público venezolano en materia de derechos de los inversionistas extranjeros no sólo debe tener en cuenta la clásica o perspectiva tradicional de derecho administrativo interno, sino también la perspectiva internacional o “global”, ya que los Tratados o BITs contienen disposiciones que vinculan y delimitan la actuación de Administración Pública venezolana. La existencia y vigencia de estos tratados supone un reconocimiento de todas sus normas y principios, y todos los derechos consagrados en los mismos, suerte de “derecho administrativo global” que presiona y de hecho pasa a formar parte del ordenamiento jurídico interno de Venezuela (vid. José Antonio Muci, El Derecho Administrativo Global y los BITs, Caracas, 2007, p. 20, 117, 132 y ss.; tamb. José Gregorio Torrealba, Promoción y Protección de Inversiones Extranjeras en Venezuela, Caracas, 2008). En suma, es cierto que la Administración Publica ostenta una potente potestad expropiatoria, y que incluso la puede imponer “por las buenas o por las malas” para citar una célebre frase antigua (sentencia 346

Luis A. Ortiz-Álvarez

de la CFC, SF, 14-03-1952). Sin embargo, esto no quiere decir que se trate de una potestad administrativa absoluta, subjetiva o arbitraria. Al contrario, dentro del contexto normativo venezolano, que como hemos visto es categórico, la potestad expropiatoria, vista su contundencia y la lesión que el mismo genera sobre el derecho fundamental a la propiedad y sobre otros derechos, esta cercada por una serie de límites dogmáticos y garantías ineludibles en defensa de los particulares.

II. Algunos límites o garantías expropiatorias 1. La causa o justificación expropiatoria En primer lugar, para que pueda haber expropiación válida es necesario que exista una auténtica y adecuada causa expropiandi, esto es, una auténtica, precisa, razonable y demostrada razón de “utilidad pública” o de “interés social”. Se trata, como es sabido, de conceptos jurídicos indeterminados, aparentemente amplios pero en realidad son conceptos restringidos, objetivos, regulados e identificables in concreto, los cuales no permiten ni autorizan ningún tipo de poder o facultad discrecional. Por ejemplo, según el artículo 3 de la Ley, “se considerarán como obras de utilidad pública, las que tengan por objeto directo proporcionar a la República en general, a uno o más estados o territorios, a uno o más municipios cualesquiera usos o mejoras que procuren el beneficio común, bien sean ejecutadas por cuenta de la República, de los estados, del Distrito Capital, de los municipios, institutos autónomos, particulares o empresas debidamente autorizadas”, normativa que como vemos reenvía a otro concepto jurídico indeterminado, pero objetivo, como lo es “beneficio común”. Los conceptos jurídicos de “utilidad pública” e “interés social” o simplemente “interés general” no son, por definición, conceptos que favorecen a la Administración para actuar arbitrariamente o represivamente contra los particulares y sus bienes y derechos, ni tampoco autorizan a que el Estado se apodere innecesariamente de bienes o se involucre en negocios que no son propios a las funciones estatales. Ni el legislador ni la Administración pueden usar indebidamente ni 347

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

abusar del concepto interés general, el cual tiene una funcionalidad intrínseca propia reconocible no susceptible de mutación, flexibilización o tergiversación. Muy por el contrario, el máximo respeto de la libertad económica y de la propiedad, así como de los derechos legales de los individuos y las empresas, es en sí mismo un requisito o limitación impuesta por el interés social o general en defensa y a favor de los particulares, cuyos bienes y derechos, en un Estado de Derecho, tienen valor y como regla sagrados. El interés general también es compatible –y de hecho “promueve” (artículo 112 Constitución)– la actividad privada ininterrumpida y la mínima interferencia o mínima intervención de los poderes públicos, e igualmente postula el respeto máximo del derecho de propiedad, en su esencia, in natura y con todos sus atributos y no solamente en manifestación sustitutiva mediante indemnización, la cual, en todo caso, será necesaria cuando existan verdaderas y concretas justificaciones de interés general, previamente predeterminadas en específico (no en genérico, como a veces se piensa) por el legislador y luego identificadas, también in concreto, por la Administración y se proceda a materializar una expropiación. Sin verdadera causa expropiandi, predeterminada de forma especifica y razonable por el legislador y luego identificada, demostrada, documentada y motivada en cada caso concreto por la Administración, no puede iniciarse un proceso expropiatorio. La expropiación, pues, no es discrecionalidad ni arbitrariedad, sino materialización reglada de una única solución justa, necesaria, proporcional y razonable en un caso particular en el cual se impone, por razones de interés general (utilidad pública / interés social), un apoderamiento de bienes o derechos. Tal como el profesor Tomás Ramón Fernández afirma: “conceptos tales como interés general, orden público, necesidad pública, equitativa distribución, etc., aunque indeterminados a priori, constituyen técnicas de normación con las que el legislador remite a la Administración a una única solución justa” (De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1997, p. 101). El interés general “genérico” (interés general latu sensu) no es suficiente para legalmente expropiar, revocar o afectar derechos ni bienes. 348

Luis A. Ortiz-Álvarez

Sólo un interés general que sea concreto, específico, intenso, manifiesto y demostrado (interés general strictu sensu o in concreto) que objetivamente evaluado pruebe ser la decisión correcta o la mejor respuesta en un caso específico, puede ser adecuado para justificar una expropiación. Tal como lo ha destacado el autor Escola: “los actos administrativos no pueden fundarse en la invocación de cualquier tipo o clase de interés público, o en la existencia de un interés público no definido, difuso o general, sino que debe hacérselo sobre la base, en cada oportunidad, de la gestión del interés público concreto” (Hector Jorge Escola, El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, p. 167). El autor español García de Enterría también lo ha sostenido: “la Administración tiene la carga de alegar, probar y motivar en cada caso concreto la concurrencia de esa específica causa del interés público legitimador, sin que sea suficiente invocar su posición general de gestor ordinario de ese mismo interés” (Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la Administración, Civitas, Madrid, 1997, p. 220). Los conceptos de utilidad pública e interés social, pues, son conceptos que pueden permitir actuaciones razonables y justificadas de las Administraciones públicas, pero a la vez son conceptos que operan como un límite objetivo rigurosísimo de todas las acciones de la Administración, la cual –ad essentia– está al servicio de los ciudadanos. Utilidad pública, interés social e interés general, además, son conceptos jurídicos indeterminados que deben ser leídos en armonía y respeto de los derechos individuales. No hay, por tanto, discrecionalidad expropiatoria. Y aun en el supuesto –negado– que académicamente se sostuviera que sí existe tal discrecionalidad el resultado limitador sería prácticamente el mismo, pues hoy día se reconoce en el derecho venezolano que las potestades discrecionales no son ilimitadas y no autorizan a dictar actos injustificados, subjetivos o arbitrarios. Muy al contrario, en los casos que se dice que excepcionalmente se permite el ejercicio de “potestades discrecionales”, tales potestades están limitadas de forma importante por los mismos principios y reglas del Derecho público venezolano, incluyendo base legal y fáctica, razonabilidad, congruencia, proporcionalidad. 349

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2. La declaratoria legislativa de utilidad pública o social En segundo lugar, para que una expropiación sea válida se requiere de una expresa, previa y suficientemente específica declaratoria legislativa de utilidad pública o social, la cual comprenderá los bienes que se califiquen necesarios para lograr tal finalidad, declaratoria que debe ser realizada por medio de una intervención del Poder Legislativo, por medio de ley formal emanada de la Asamblea Nacional, como resultado del procedimiento tradicional de formación de las leyes ex constitutione. Existe, pues, una reserva legal la cual significa que únicamente se puede restringir o afectar negativamente los derechos de los particulares por medio de actos ablativos en presencia de una cláusula legal que pre-determine y autorice tal intervención, y dicha regla no puede ser implícita, sino que debe ser escrita (lex scripta), anterior al hecho (lex previa) y debe ser clara y precisa (lex certa), no siendo admisibles tampoco interpretaciones legislativas analógicas, elásticas ni extensivas, sino, por el contrario, restringidas, pro-cives y pro-libertate. Desde esta perspectiva, la Administración se encuentra en principio sujeta al adagio “lo que no está permitido se entiende prohibido” (quae non sunt permissae prohibita intelliguntur), que es lo que también se conocido como el enfoque o limitación de la “vinculación positiva” del principio de legalidad. Los juristas Canova, Herrera y Anzola tienen razón cuando sostienen que “la reserva legal como garantía expropiatoria tiene, entonces, una virtualidad bastante intensa” y cuando señalan que no es suficiente que las leyes hagan “declaraciones genéricas del interés general involucrado en una determinada obra o política publica” sino que “a tales efectos expropiatorios, para no dejar dudas y en virtud de la gravedad de la medida administrativa, que despoja al particular de su propiedad, se requiere que el legislador califique expresamente que ese interés general debe ser alcanzado tiene una connotación especial que habilita a la Administración a utilizar como herramienta a tales fines, además de las ordinarias, la adquisición forzosa de la propiedad privada” (Antonio Canova González, Luis 350

Luis A. Ortiz-Álvarez

Herrera Orellana y Karina Anzola, ¿Expropriaciones o vías de hecho?, Caracas, 2000, p. 82 y 83). Y a esto habría que agregar, que esa declaratoria legislativa, naturalmente con vocación normativa o general, pero específica y suficiente, tampoco puede ser arbitraria o caprichosa, sino que requiere ser acorde con el entendimiento común y aceptado de las nociones técnicas de utilidad pública y de interés social y debe ser acorde con los principios de razonabilidad, congruencia, proporcionalidad que rigen la actuación del legislador, quedando igualmente rechazada la desigualdad o discriminación por medio de las llamadas actuaciones legislativas singulares o de caso único. Tal como bien lo ha señalado Gustavo Grau Fortoul, hay una “necesidad de atender a las razones, motivos y valoraciones invocadas por el legislador a los fines de sustentar esa declaratoria, con miras a evitar dar cabida en este campo a declaraciones de utilidad pública arbitrarias o desprovistas de motivos, no sólo ciertos, sino razonables, proscribiendo así al igual que como sucede con la Administración, la arbitrariedad del legislador” (“Algunas reflexiones sobre la expropiación, como medio de privación coactiva de la propiedad”, en Cuestiones actuales del derecho de la empresa en Venezuela, Caracas, 2007, p. 62, 74) Cabe advertir, por una parte, de la existencia de una multiplicidad de leyes en materias diversas (e.g. urbanismo, forestal, agrario, seguridad agroalimentaria, seguridad y defensa, hidrocarburos, obras públicas, vivienda, protección al consumidor, etc.) que han venido intentando incluir este tipo de cláusulas o declaratorias de utilidad pública con fines expropiatorios, algunas excesivamente genéricas y otras incluso con un carácter sancionatorio o punitivo (lo que supone un intento de tergiversación o “mutación” del concepto expropiatorio manifiestamente inconstitucional). Por otra parte, también la propia Ley de Expropiación del año 2002, en su artículo 14, contiene una pre-cláusula o una suerte de declaratoria previa genérica, quizás excesivamente amplia en algunos aspectos, al disponer que “se exceptúan de la formalidad de declaratoria previa de utilidad pública” un conjunto de obras y materias, tales como “las construcciones es de ferrocarriles, carre351

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teras, autopistas, sistemas de transpone subterráneo o superficial, caminos, edificaciones educativas o deportivas, urbanizaciones obreras, cuarteles, hospitales, cementerios, aeropuertos, helipuertos, los terrenos necesarios para institutos de enseñanza agrícola y pecuaria, las construcciones o ensanche de estaciones inalámbricas o conductores telegráficos, así como los sitios para el establecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductoras de energía eléctrica...” entre otros, así como “las obras comprendidas en los planes reguladores de los estados, del Distrito Capital y de los municipios”. En todos estos casos, igualmente será necesario el decreto expropiatorio de la autoridad a cuya jurisdicción corresponda la obra respectiva, el cual, en todo caso, deberá cumplir con el resto de las garantías expropiatorias. En fin, en palabras de Eduardo García de Enterría y Tomás R. Fernández, “resulta claro que la Administración no dispone de una potestad expropiatoria abstracta capaz de ser aplicada a su albur en cuanto pueda estimarla justificada; por el contrario, la Administración dispone de la potestad expropiatoria sólo para ser ejercida en aquellos ámbitos singulares que la Ley formal ha calificado previamente como merecedores de ese remedio” (Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Thomson Civitas, Madrid. 2004, p. 237).

3. El decreto expropiatorio En tercer lugar, debemos destacar que para que proceda una expropiación se requiere de una intervención concreta del Poder Ejecutivo (Presidente de la República, Gobernador o Alcalde, según el caso), a través de un Decreto expropiatorio o de afectación (artículo 5 de la Ley de Expropiación), el cual es un acto administrativos de efectos particulares por cuyo medio se decide ejecutar o realizar una obra y en consecuencia se individualiza el bien o los bienes a expropiar. Una vez dictado el decreto de expropiación, los afectados, en principio, quedan vinculados y están obligados a transmitir los bienes al Estado, sea de forma amigable o luego de un procedimiento (judicial) de expropiación, el cual se inicia luego del referido decreto en caso de ausencia de arreglo amigable. 352

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El decreto de expropiación debe calificar con un acto administrativo formal y, por tanto, debe cumplir con todas las formalidades de tales actos, quedando igualmente sometido a los límites y vicios de nulidad de los mismos, por lo que debe tener presente lo previsto en el artículo 25 de la Constitución y en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este sentido, por ejemplo, el decreto expropiatorio debe ser el resultado de un objetivo análisis y de una completa sustanciación por medio de la cual se evidencie, demuestre y justifique documentadamente (teniendo la Administración la carga de la prueba) la necesidad, razonabilidad, conveniencia y viabilidad (legal y económica) de proceder con la expropiación. El decreto de expropiación debe estar contenida en una decisión razonada y motivada, lo cual es un deber obligatorio, para todo tipo los actos administrativos, según lo exigido por los artículos 9, 12 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia (e.g. TSJ-SPA 01-08-2000, caso Silsa vs Ministerio de Desarrollo; 11-02-1982, caso Depositaria Judicial). El decreto de expropiación, además, debe estar basado en normas y hechos existentes e interpretados adecuadamente, so pena de incurrir en un vicio de falso supuesto de hecho o de derecho, (e.g. TSJ-SPA, 14-07-2011, caso Helmerich & Payne de Venezuela) lo cual es un vicio de nulidad absoluta (e.g. CPCA, 27-06-2002, caso Italcambio, confirmando TSJ-SPA 13-03-1997 caso Antonio José Meneses Díaz). La falta de presupuesto o capacidad económica para indemnizar debidamente así como la falta de un objetivo o una finalidad específica (e.g. falta de un proyecto concreto) son también vicios de nulidad absoluta del decreto expropiatorio, tanto por falso supuesto como por desviación de poder (e.g. JS6toCA, 21-01-2010, caso Valle Arriba). El decreto de expropiatorio debe igualmente ser totalmente compatible con los principios fundamentales de derecho público, incluyendo los principios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad, so pena de nulidad absoluta. En este sentido, cabe hacer 353

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referencia a los standards y límites objetivos impuestos por el artículo 141 de la Constitución de 1999, los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuando establecen que la Administración debe actuar, entre otras cosas, con sometimiento a los principios de bona fide, honestidad, participación, eficiencia, eficacia, transparencia, rendición de cuentas, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, responsabilidad en el ejercicio de su función pública, con total sumisión a la ley. Por otra parte, cabe insistir en que el acto o decreto expropiatorio no es una decisión discrecional, toda vez que los conceptos esenciales con los cuales se relaciona (utilidad pública, interés social, interés general) son todos conceptos jurídicos indeterminados y, como tales, excluyen toda discrecionalidad. En el derecho venezolano existe una distinción entre “potestades discrecionales” y “conceptos jurídicos indeterminados”. Esta distinción es aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Las potestades discrecionales difieren de los llamados conceptos jurídicos indeterminados. Cuando se está en presencia de “conceptos jurídicos indeterminados” los funcionarios públicos solamente pueden determinar el sentido del correspondiente precepto que contiene el concepto jurídico, el cual solamente permite una solución correcta o justa en cada caso concreto. En tales casos, la Administración no tiene ninguna libertad de escogencia entre diferentes posibilidades o medidas. Solamente una solución –the right solution‒ puede objetivamente considerarse como válida o lícita. Con fundamento en el concepto jurídico específico y tomando en cuenta objetivamente todos los hechos y parámetros de un caso concreto o situación específica la Administración debe alcanzar la adecuada o correcta solución. La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados no permite margen de discreción o subjetividad. El concepto jurídico indeterminado se enmarca dentro de lo que se considera actos reglados de la Administración Pública. Estos son conceptos sujetos a una determinación objetiva en cada caso y los actos administrativos en tales casos están sujetos al control judicial (vid. Juan Carlos Balzán, “Los Límites a la Discrecionalidad, 354

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la Arbitrariedad y la Razonabilidad de la Administración”, Revista de Derecho Administrativo, Nº 9, Caracas; Allan Brewer-Carías, “La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismo de control judicial de la actividad administrativa” y “Notas sobre la discrecionalidad administrativa y sobre su delimitación y sus límites”, en su libro Estudios de Derecho Administrativo 2005-2007, Caracas, 2007, pp. 116, 139). Esta distinción entre potestades discrecionales y conceptos jurídicos indeterminados es reconocida en la jurisprudencia venezolana (e.g. TSJ-SPA, 19-5-1983 caso RCTV - Hola Juventud; 1-8-1991, caso RCTV - Ministerio de Transporte y Comunicaciones). La misma distinción es aceptada en España, donde la doctrina y la jurisprudencia han considerado a los conceptos jurídicos indeterminados como un “proceso reglado”, porque no admite más que una solución justa. En este sentido, entre otros autores, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández afirman que “la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ese proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador”, lo que lo diferencia de la potestad discrecional. Por tanto, “el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1998, Tomo I, p. 450, citado en Allan R. Brewer-Carías, Estudios de derecho administrativo 2005-2007, p. 116. Véase tamb. Eduardo García de Enterria, “La lucha contra las inmunidades de poder en el Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, Nº 38, Madrid 1962, pp. 159-205). No hay, por tanto, potestad discrecional en la expropiación (si es que existe discrecionalidad en actuación administrativa alguna) y, aun si teóricamente existiese, el contexto de límites y garantías de los particulares sigue siendo el mismo, pues es reconocido que las llama355

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das potestades discrecionales son restrictivísimas y estas sometidas a muy importantes límites, entre ellos: (i) las potestades discrecionales no son ilimitadas y no autorizan a dictar actos injustificados, subjetivos o arbitrarios, lo que incluso revela la existencia de un principio general de prohibición de arbitrariedad; (ii) las potestades discrecionales son sólo posibles cuando han sido establecidas de forma expresa, previa y adecuada en una norma legal; (iii) toda decisión dictada en ejercicio de potestades discrecionales debe ser expresa y estar motivada –ab initio, no ex post– y debe estar basada en normas aplicables al caso y en hechos reales, concreto y debidamente demostrados y apreciados; (iv) los actos administrativos deben ajustarse a los fines (telos) de la norma que otorga competencia, so pena de desviación de poder o détournement de pouvoir o misuse of power; (v) las potestades discrecionales están igualmente sometidas a los limites impuestos por los principios generales de actuación de la actividad administrativa, incluyendo razonabilidad, congruencia, proporcionalidad, igualdad y no discriminación, buena fe y justicia, así como los otros límites establecidos en los mencionados artículos 141 de la Constitución, 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 10 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; (vi) las potestades discrecionales deben respectar todos los otros derechos y garantías establecidos en la Constitución y las leyes. Sea como fuere, con independencia de la discusión de la naturaleza de la potestad expropiatoria, en todos los casos la mera invocación genérica, no específica y borrosa del “interés social” o del “interés general” o razones similares, sin motivaciones, explicaciones materiales ni pruebas rigurosas es insuficiente e inconstitucional. Solamente en caso de en circunstancias específicas y concretas, reales, convincentes y probadas de utilidad publica o interés social, strictu sensu, in concreto, puede proceder una expropiación. La Administración, como dijimos, no puede simplemente invocar un “genérico” “interés social o general” para expropiar, ni tampoco es de recibo tal invocación para desconocer las garantías expropiatorias en caso que realmente sea justificable una expropiación. El respecto íntegro de los derechos y de tales garantías, como dijimos, es en sí 356

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misma una exigencia del interés general. A los fines que una decisión de expropiar sea válida se requiere, pues, entre otras cosas, que la Administración objetivamente argumente, demuestre la existencia de una causa expropiandi concreta y real, en otras palabras, que objetivamente argumente y pruebe la existencia de verdaderas, específicas y convincentes y razonables motivos de interés general (y en particular de utilidad pública o interés social) a los fines de justificar la expropiación de bienes o derechos, las cuales deben plasmarse adecuadamente en un decreto expropiatorio formal.

4. El procedimiento expropiatorio En cuarto lugar, existe una garantía de debido proceso y en especial una garantía judicial, en el sentido de que si bien las partes pueden llegar a un “arreglo amigable” (artículo 22 de la Ley de Expropiación), en caso de que tal acuerdo no sea alcanzado, la autoridad administrativa expropiante no puede apoderarse simplemente de los bienes, sino que debe acudir previamente a la autoridad judicial, para que este Tribunal realice el procedimiento judicial expropiatorio. La Administración tampoco no puede alterar la Constitución ni lo previsto en la Ley de Expropiación respecto a las tradicionales figuras de la ocupación temporal (que es una ocupación administrativa con fines precisos y limitadísimos) y la ocupación previa (que es más amplia y es dictada por el juez no por la Administración), las cuales son diferentes, tienen funciones muy precisas y, además, requieren cada una del cumplimiento de un conjunto de requisitos y formalidades previstos en la Ley. No parece lícito ni constitucionalmente admisible la expansión por vía de normativas especiales ni menos por vía de auto-atribución administrativa de una suerte de potestad amplísima de “ocupación temporal” para ocupar, tomar posesión y hasta desapoderar totalmente a los particulares de sus bienes, derechos y empresas. Se trata, en efecto, de una situación que pareciera haber generados importante confusiones, tal como lo ha señalado la doctrina (vid. Gustavo Grau Fortoul, “Algunas reflexiones sobre la expropiación, como medio de privación coactiva de la propiedad”, loc. cit., p. 74-80; Carlos García Soto, “La (con)fusión de los conceptos de ocupación temporal y ocupa357

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

ción previa en la expropiación”, en Anuario de Derecho Público, Num. 2, Universidad Monteávila, Caracas, 2008, p. 215-222). Respecto al procedimiento expropiatorio general, en resumen, consiste en lo siguiente: una vez agotado el trámite del arreglo amigable, el ente expropiante puede acudir a la vía judicial para solicitar la expropiación del bien al tribunal competente (un Tribunal ordinario si se trata de una expropiación municipal o estadal y las Cortes en lo Contencioso Administrativo si el ente que expropia es la República). El juicio se inicia con una solicitud presentada por la entidad expropiante indicando, además de los requisitos generales de todo libelo de demanda, el bien objeto de la demanda de expropiación y sus elementos identificadores; propietarios y titulares de derechos sobre el bien, siempre que fueren conocidos y la indicación de los gravámenes del bien (art. 24 y 25 de la Ley de Expropiación). Dentro de los 3 días siguientes a la presentación de la solicitud, el tribunal competente deberá admitirla. Cabe destacar que a partir de este momento el Tribunal puede ordenar la llamada “ocupación previa”, en caso de solicitud del ente expropiante, cuando la obra sea calificada de urgente realización y siempre que el expropiarte consigne la cantidad en que hubiere sido justipreciado el bien (art. 56). El juicio de expropiación continúa con el emplazamiento se extiende a todos los interesados y se realizará a través de la publicación en un diario de los de mayor circulación nacional (art. 26 de la Ley). Dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la última publicación, deben comparecer los emplazados o sus apoderados para darse por citados (art. 27). A los que no comparecieron vencido el término, se les nombrará defensor de oficio. En el tercer día de despacho siguiente al vencimiento del lapso anterior, debe verificarse la contestación o la oposición a la solicitud de expropiación. En caso de oposición (la cual puede fundarse en violaciones a la Ley, o en la necesidad de una expropiación total y no parcial, de ser el caso), se debe abrir un lapso de 15 días para promover y evacuar las pruebas pertinentes (art. 29 y 30). Luego del lapso probatorio, el juez estudiará el caso por no más de 60 días continuos, tendrá lugar el acto de informes de las partes y posteriormente el tribunal tendrá 30 días para decidir y declarar de la necesidad de expropiar. Declarada la necesidad de expropiar, se fijará un día para que las partes logren un 358

Luis A. Ortiz-Álvarez

acuerdo o avenimiento, y en caso contrario se nombrarán peritos para hacer un justiprecio. Este es el procedimiento expropiatorio fundamental, el cual debe ser seguido y aplicado en todos los casos, pues, tal como de forma tajante y con vocación de inalterabilidad, lo establece el artículo 4 de la Ley de Expropiación: “La expropiación forzosa sólo podrá llevarse a efecto con arreglo a la presente Ley”. Y aunque es cierto que dicha norma de seguidas señala “salvo lo dispuesto en las leyes especiales”, ello debe entenderse como una referencia excepcional y, en todo caso, pro-cives (a los efectos de establecer mas garantías expropiatorias, nunca menos), pues de lo contrario podría quedaría desnaturalizada la propia Ley de Expropiación. Además, siempre también resultaran infranqueables los principios y garantiza del debido proceso y del derecho a la defensa establecidos en el articulo 49 de la Constitución. A pesar de ello, es sabido que en los últimos años se ha venido dictados normas, incluso con base a leyes no formales o no emanadas de la Asamblea Nacional, tales como por medio de Decretos-Leyes –no sometidos por lo demás al requisito constitucional de consulta y participación ciudadana– por medio de los cuales se han venido alterando (i.e. reduciendo o minimizando) las formalidades procedimentales, mutando los conceptos y estableciendo incluso procedimiento veloces o fast tracks expropiatorios, normativas que por ello lucen con contrarias a la Constitución.

5. La indemnización o garantía patrimonial Finalmente, el particular está teóricamente protegido por la garantía patrimonial, esto es, que una vez de declarada la expropiación el propietario tiene derecho a una “justa y oportuna indemnización”, es decir, aquella que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento del expropiado. El artículo 7 de la Ley de Expropiación dispone que “solamente podrá llevarse a efecto la expropiación” de bienes de cualquier naturaleza mediante el cumplimiento de específicos requisitos, entre ellos 359

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

“ justiprecio del bien objeto de la expropiación” y “pago oportuno y en dinero efectivo de justa indemnización”. Sea en el arreglo amigable o en el procedimiento de expropiación, la determinación del justiprecio o “ justa” indemnización, en principio estará a cargo de una Comisión de Avalúos (artículo 19 Ley de Expropiación), constituida por 3 peritos, designado así: uno por el ente expropiante, uno por el propietario y el otro nombrado de común acuerdo o en su defecto por el juez. En el caso de bienes inmuebles, por ejemplo, la Ley y la jurisprudencia han establecido una serie de elementos o parámetros para lograr o acercarse a lograr la referida “justa indemnización”. En todo caso, los peritos deberán tomar en cuenta elementos generales tales como la clase, calidad, situación, dimensiones aproximadas y demás circunstancias que influyan en las operaciones y cálculos que puedan hacerse para fijar el justo valor. Asimismo, según la Ley deberán tomar en cuenta los siguientes parámetros específicos: 1) El valor fiscal del inmueble declarado o aceptado tácitamente por el propietario antes del decreto de expropiación; 2) El valor comercial, es decir, el establecido en los actos de transmisión, realizados por lo menos 6 meses antes del decreto de expropiación o valor comercial; y 3) El valor de los precios medios a que se hayan vendido inmuebles similares en los últimos 12 meses contados a partir de la fecha de elaboración del avalúo o valor medio. Este último parámetro es muy importante –y de hecho representa un avance de la legislación-, toda vez que permite establecer valores más o menos realistas en caso de terrenos y no desactualizados, pues en ocasiones el tiempo entre el decreto de expropiación y la realización del avalúo puede ser considerable (meses o años), tanto por la conocida situación de las afectaciones eternas como por la lentitud de los juicios, lo cual se conjuga con el problema de los altos niveles de inflación. De manera que la tendencia normativa vigente, según la Ley de Expropiación y con base en las pautas constitucionales, es la de buscar indemnizaciones realistas en materia de inmuebles, principio de indemnización “justa” que obviamente es aplicable para la indemniza360

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ción de toda clase de bienes –muebles o inmuebles– y de derechos. De igual modo, la jurisprudencia se ha inclinado en este sentido. Así, por ejemplo, en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 21 de marzo de 1985, se estableció que deben aceptarse como valores que conforman el justiprecio, aquellos que sean actuales, es decir, los existentes para el momento en que se haga la expropiación y de esta manera conseguir una aproximación más cierta al valor real del bien expropiado. Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 1995 se señala que debe tomarse en cuenta la “existencia de una relación causal entre la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el principio de la justa indemnización contemplado en nuestra Carta Magna, de tal manera que la indemnización debida del ente expropiado no lo empobrezca ni lo enriquezca...” y se reiteró que “hay justa indemnización cuando se reintegra al expropiado el valor económico equivalente del que se priva, por lo que debe comprender además no sólo dicho valor, sino también los perjuicios que tengan su causa directa e inmediata en la expropiación.”. Por otro lado, cabe destacar que aunque la Ley de Expropiación no regula la posibilidad de la impugnación del justiprecio, jurisprudencialmente se ha venido admitiendo dicha posibilidad dentro de un lapso de 5 días a partir de la consignación del mismo en el Tribunal (por ejemplo, CPCA, 28-1-1982, CSJ-SPA, 3-5-1984; en Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social. Caracas 2002, p.95). Esta doctrina ha sido confirmada por una sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de julio de 2002 (Ramírez & Garay. Tomo CXC/1291-02, a). Pág. 428), decisión que confirma la diversidad de valores (valor fiscal, comercial, medios, etc.) para la valoración de la justa indemnización. En todo caso, dentro o fuera del marco de la Ley de Expropiación, los particulares afectados tienen un derecho constitucional a una justa indemnización por cualquier expropiación, por cualquier actuación con efectos similares a los expropiatorios y en general por cualquier actuación que les ocasiones cualquier tipo de daño imputable a la Administración, lo cual encuentra claro soporte en normas de rango constitucional (artículos 26, 115 y 140 de la Constitución de 1999), las cuales protegen los derechos de propiedad y de integridad patrimonial 361

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

y establece ampliamente el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado. El artículo 115 de la Constitución es implacable al disponer que toda expropiación debe conllevar siempre “pago oportuno de justa indemnización”. Igualmente, el artículo 140 de la Constitución es concluyente al establecer que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la administración pública”. El principio de reparación integral (restitution in integrum), incluye no sólo el daño emergente (damnum emergens) sino también el lucro cesante (lucrum cessans), y es igualmente aplicable a la expropiación, responsabilidad extracontractual, responsabilidad por actos administrativos, “vías de hecho” y responsabilidad contractual de la Administración Pública, con o sin culpa de la misma. Estas situaciones dañinas pueden ser evaluadas tanto desde la perspectiva de la institución expropiatoria strictu sensu (artículo 115 de la Constitución) como de la perspectiva del sistema general de la responsabilidad patrimonial del Estado (artículo 140 de la Constitución). En cualquier caso, se estaría enfrentando una situación expropiatoria o actuaciones imputables al Estado con efectos similares a los expropiatorios o simplemente con efectos de afectación patrimonial y, por tanto, el principio de la indemnización integral es aplicable. Cabe recordar aquí, que entre una de las decisiones más trascendentales que ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia en los últimos años, está una sentencia que ha reafirmado que uno de los derechos y garantías fundamentales de los individuos es su garantía patrimonial, destacando que la institución de la responsabilidad del Estado debe siempre ser interpretada pro-cives, es decir, en favor de los individuos y no de la Administración. Nos referimos a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 19-11-2002 (caso Carmona II), en la cual, al analizar la institución de la Responsabilidad del Estado –según el artículo 140 de la Constitución–, se esta362

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bleció lo siguiente: “Del análisis de la normativa constitucional vigente, infiere esta Sala que la responsabilidad patrimonial del Estado no debe ser considerada como una garantía en favor de los entes públicos; por el contrario, su consagración constitucional exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido amplio y progresista como una garantía patrimonial del administrado frente a las actuaciones de la Administración generadoras de daño... su consagración constitucional en términos expresos, directos y objetivos exige que la misma sea interpretada por los jueces en sentido progresista a favor del administrado, como corresponde a toda garantía constitucional en un modelo de Estado de Derecho y de Justicia”.

Conclusiones En ciertos casos justificados, el Estado ostenta una importante potestad para proceder al apoderamiento, amigable o coactivamente, de las propiedades privadas, caso en el cual, no obstante, según las normativas categóricas existentes, el propietario estaría protegido por una serie de garantías que suponen la intervención de los principales poderes públicos (legislativo, ejecutivo y judicial). En efecto, algunos bienes y derechos –como la propiedad– que no son totalmente absolutos, pueden quedar sometidos, en ciertos casos y de forma excepcional, a ciertas situaciones ablativas, tales como en base a la fuerte (mas no discrecional) potestad expropiatoria del Estado, prevista en la Constitución y en diversas leyes. La expropiación esta diseñada para que el Estado actúe cuando auténticas, concretas, razonables y demostradas razones de interés general strictu sensu existan, en particular razones in concreto de utilidad pública y el interés social. La expropiación no ha sido creada para que el Estado se apodere de todo y se involucre en actividades, empresas o negocios que no le son típicos o necesarios y en los cuales muy probablemente el Estado no resulte buen administrador. De hecho, la historia extranjera y la propia, han demostrado que cuando el Estado se involucra en actividades que son más propias del sector privado, su involucramiento en dichas actividades prácticamente nunca es exitoso y, como regla, las actividades tomadas por el Estado pasan a ser menos eficaces y traen 363

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

pocos beneficios –y muchos inconvenientes– desde el punto de vista económico y social. Además, cuando el Estado se ocupa de asuntos no tradicionales y que les son ajenos, naturalmente se suelen desatender también los servicios públicos y las otras actividades que sí le son más propias. De manera que la expropiación, debe utilizarse siempre de forma excepcional, mesurada y solamente respecto a bienes y actividades propias de la Administración y verdaderamente acordes con el interés general, el cual, además, requiere la existencia –y respecto- de todo un conjunto de límites y garantías en defensa de los particulares. De hecho, el ordenamiento jurídico venezolano, con base a la Constitución, la Ley de Expropiación, la Ley de Inversiones y el conjunto de Tratados internacionales de derechos humanos y de protección de inversiones (BITs) ha establecido un conjunto de inflexibles límites o garantías formales y patrimoniales a la expropiación, generando –ope legis– un contexto de derechos adquiridos y expectativas legítimas para todos los ciudadanos y empresas, nacionales o extranjeras, quienes –al menos normativamente– están protegidos en sus bienes y derechos. El contexto normativo actual, ciertamente, contiene un conjunto de regulaciones que de manera explícita y categórica establece, entre otras cosas, un régimen de protección a la inversión, con estándares internacionales, para el tratamiento del capital privado, suministrando una gama de beneficios, derechos y garantías de trato igualitario, se promueve expresamente el arbitraje, se confirma el núcleo esencial y las garantías de los derechos de propiedad, libertad económica, igualdad y no discriminación y debido proceso, se reconoce que el actuar administrativo está sometido a los principios de buena fe, honestidad, participación, eficiencia, eficacia, transparencia, rendición de cuentas, razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad, objetividad, imparcialidad, responsabilidad en el ejercicio de su función pública, con total sumisión a la ley, e igualmente se establece un amplio sistema de responsabilidad patrimonial del Estado y el derecho a indemnización en caso de cualquier medida expropiatoria o ablativa tomada por el Estado.

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Normativamente hablando, en Venezuela existe un sistema jurídico moderno de protección de derechos e incluso un contexto pro-inversiones, resultando en principio razonable sostener que los inversionistas nacionales y extranjeros en Venezuela pueden tener una expectativa razonable de contar con la protección establecida en la Constitución y en dichas leyes y tratados. Respecto a la expropiación, como hemos visto, están constitucional y legalmente formalizadas un conjuntos de garantías ineludibles, entre ellas y en resumen: (i) es necesario que exista una causa expropiandi, esto es, una auténtica, concreta, convincente y demostrada razón de “utilidad pública” o de “interés social” strictu sensu; (ii) se requiere de una expresa, específica, previa y razonable declaratoria de utilidad pública o social por medio de Ley formal, emanada de la Asamblea Nacional resultante de un procedimiento de formación de leyes, que incluya consulta pública; (iii) se requiere de un Decreto expropiatorio o de afectación, que cumpla con todas las garantías y límites de los actos administrativos, y que contenga una declaración, motivada ab initio, no ex post, que esté basada en verdaderas, demostradas, documentadas y precisas razones de utilidad pública o interés social, no siendo admisibles decretos expropiatorios basados en meras invocaciones genéricas, rituales o inespecíficas de interés general, ni mucho menos basados en falsos supuestos o en actuaciones sancionatorias o represivas, todo ello, además, respetando siempre los principios fundamentales de derecho público, tales como razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, además del resto de los derechos constitucionales y legales existentes; a lo cual se suma la necesidad de que el ente expropiante tenga un proyecto concreto preestablecido y el presupuesto económico para pagar la indemnización; (iv) debe existir igualmente una garantía de debido proceso y en especial judicial, en el sentido de que si bien las partes pueden llegar a un arreglo amigable, la autoridad administrativa expropiante no puede apoderarse simplemente de los bienes, sino que debe acudir previamente a la autoridad judicial, para que este Tribunal realice el juicio expropiatorio, en el cual, entre otros elementos, se podrá discutir tanto la validez y legalidad de la expropiación como la justeza y quantum de la indemnización; destacando igualmente que no pueden tergiversarse, invertirse, ni flexibilizarse las 365

Expropiaciones en Venezuela (Límites y garantías)

conocidas figuras de la ocupación temporal y de la ocupación previa, cada una de las cuales tiene sus objetivos y formalidades propias; (v) debe haber una garantía patrimonial o económica, esto es que al propietario se le otorgue una “ justa y oportuna indemnización”, la cual debe ser en efectivo; y (vi) finalmente, también puede agregarse la llamada garantía de la retrocesión o garantía en el cumplimiento del fin perseguido, la cual entra en juego cuando, luego de consumada la expropiación, la Administración por ejemplo no realice en tiempo y forma la obra para la cual supuestamente se expropió, quedando el antiguo propietario con el derecho u opción –no obligación– de readquirir el bien. Las anteriores garantías, en principio, son aplicables para los casos de expropiaciones formales y así declaradas por el Estado, pero también –mutatis mutandis– son aplicables para las actuaciones expropiatorias irregulares, no formales o actuaciones con efectos similares a los expropiatorios. En efecto, pueden darse casos de actuaciones del Estado, lícitas o ilícitas, vías de hecho o actuaciones que sin ser expropiaciones strictu sensu, sí tienen efectos similares a los expropiatorios o efectos patrimoniales dañinos. En estos casos, por ejemplo, también aplica in toto la garantía patrimonial, la cual incluye los daños emergentes y el lucro cesante, pudiendo enmarcarse dentro del sistema general de responsabilidad del Estado. Este sistema de responsabilidad del Estado, como vimos, se encuentra fundamento categórico en diversas previsiones constitucionales, en especial en el 140 de la Constitución. En la práctica, como se ha hecho notorio y comunicacional, la Estado venezolano ha intensificado, diversificado e incluso masificado en los últimos años su política expropiatoria, lo cual se ha venido sustentando formalmente en las clásicas normativas, como la Ley de Expropiación, como también en algunas leyes especiales, pero sobre todo en Decretos-leyes, algunos de los cuales –in passing– son contentivos de previsiones contra constitutione y contrarias a previsiones de la Ley de Expropiación, tales como las relativas a ciertos fast tracks expropiatorios y a la incorporación de expropiaciones sancionatorias o punitivas, las cuales contradicen la Constitución y se alejan de la tradi366

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ción de solamente expropiar por auténticas razones de utilidad pública o interés social, tal como la doctrina lo ha venido destacando (vid. Antonio Silva Aranguren y Gustavo Linares Benzo, La expropiación en Venezuela, UCAB, Caracas, 2011, p. 143-155). Además de la mutación del concepto expropiatorio, algunos autores han señalado que la gran mayoría de las expropiaciones declaradas y ejecutadas en los últimos años, no han cumplido o pasado el “test de compatibilidad” con las garantías constitucionales y legales, llegando incluso a afirmar que las mismas “carecen de las más básicas y elementales garantías del derecho de propiedad, en particular, de las garantías expropiatorias” (Antonio Canova González, Luis Herrera Orellana y Karina Anzola, ¿Expropriaciones o vías de hecho? La degradación continuada del derecho fundamental de propiedad en Venezuela, Caracas, 2009, p. 11, 109-250). De ser esto cierto, cabe de nuevo insistir en que el interés social y el interés general, no solamente son conceptos que en algunos casos –realmente justificados y necesarios– pueden dar autoridad a la Administración para restringir razonable y proporcionalmente derechos y ejecutar medidas tales como una expropiación, pero en ningún caso tales conceptos pueden ser flexibilizados o tergiversados para justificar expropiaciones innecesarias, inconvenientes o en las cuales simplemente no se cumplan todas las garantías expropiatorias. La materialización, formal o de hecho, de una expropiación o de actuaciones con efectos similares a los expropiatorios en los cuales no se respecten las garantías expropiatorias y se violen derechos es, per se, una violación directa al interés general. El interés colectivo o general, como es sabido, exige e impone que el Estado respecte los derechos y cumpla con todas las garantías constitucionales y legales, tales como las garantías expropiatorias. Pero hay más, el interés general también se beneficia cuando el Estado respecta los derechos y las garantías, pues ello, además, de generar seguridad jurídica, atraer y mantener inversiones, y dar paz ciudadana, genera un efecto moralizador y civilizador de la gestión pública a la par de un efecto promotor y expansivo de la actividad privada, con los consecuentes beneficios económicos y sociales. 367

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En otras palabras, si al Estado le interesa realmente ayudar en el desarrollo y mejoramiento del país, debe ser el primer interesado en respetar las garantías expropiatorias y debe ser el primer ejemplo, sincero y práctico, no puramente declamatorio, de civilidad y respecto absoluto de la Constitución y las leyes. De ello, como lo tiene demostrado la historia de los países más avanzados, depende la modernidad y futuro de un país. Nada menos.

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Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicos establecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos Miguel Angel Basile Urizar *

Introducción El presente trabajo tiene como objeto analizar la naturaleza del mineral de oro extraído de cara al Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos 1, de cara a la clasificación de los Bienes Públicos y no Públicos. Para ello, debemos en primer lugar repasar brevemente los antecedentes del régimen jurídico minero del oro en Venezuela hasta la publicación del Decreto Nº 8.413 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotación del oro, así como las conexas y auxiliares a estas 2 y luego analizar la naturaleza de los yacimientos de oro y el mineral extraído.

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Obtuvo su título de abogado en la Universidad Católica Andrés Bello en 2010. En 2013 culminó la carga académica de la Especialización de Derecho Administrativo en la Universidad Católica Andrés Bello y se encuentra actualmente preparando el trabajo especial de grado para obtener el título universitario correspondiente. Su ejercicio profesional se centra en las áreas de Derecho Administrativo y Regulatorio Gaceta Oficial Nº 39.952 Ordinario de 26 de junio de 2012. Gaceta Oficial Nº 39.759 Ordinario de 16 de septiembre de 2011.

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Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicos establecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos

I. Antecedentes en materia de minería de oro en Venezuela Históricamente en Venezuela se adoptó respecto a la exploración y explotación de los yacimientos o minas el sistema regalista 3 que derivó de la legislación española y de indias 4. En este orden de ideas, el referido sistema consistía en que dichos bienes eran propiedad del Estado, sin embargo, los particulares que descubrieran o denunciaran su existencia tenían un derecho favorable para que se les otorgue una concesión 5. A tal efecto, dicho régimen jurídico fue regulado paulatinamente de manera más amplia, ya que se incluyó por ejemplo el carácter de temporalidad de las concesiones mineras que eran otorgadas 6 . Ahora bien, a diferencia de las normas que le precedían, la Ley de Minas en el año 1945 7 no hizo referencia expresa de que estas eran propiedad de la República, aun cuando se indicara, como excepción, que ciertos minerales ubicados en el subsuelo pertenecen al propietario del suelo 8 . En todo caso comienza por declarar, en el artículo 1, de 3

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El sistema básicamente consistía en que las minas o yacimientos mineros son propiedad de la República, pero que al darse ciertas condiciones los particulares gozaban de un derecho especial para la exploración y explotación de estos. Así, DUQUE SÁNCHEZ señala con respecto al sistema regalista lo siguiente: “(...) la propiedad de las minas se atribuye al Estado como dueño originario, afirmación que surge en virtud de considerar al mismo Estado con carácter de tutor de la riqueza pública, quien está impedido de explotarlas, debiendo concederlas a los particulares que las soliciten. Bajo las condiciones y llenando los requisitos que la Ley establezca” (GONZÁLEZ-BERTI, Luis, Compendio de Derecho Minero Venezolano, Tomo I, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Mérida, 1969, pp. 127). Ibíd., pp. 59-72.

DUQUE SÁNCHEZ, José Román, Manual de Derecho Minero Venezolano, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1966, p. 49. AMORER, Elsa, El Régimen de la Explotación Minera en la Legislación Venezolana, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1991, pp. 2-27, 65-78. Gaceta Oficial Nº 121 Extraordinario de 18 de enero de 1945.

Artículo 7º.- Las piedras de construcción y de adorno o de cualquiera otra especie, que no sean preciosas, el mármol, pórfido, caolín, magnesita, las arenas, pizarras,

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utilidad pública “todo lo concerniente a las minas, criaderos, depósitos o yacimientos minerales situados en Venezuela”. Asimismo, consagró, en el artículo 2, el sistema regalista de las minas en tanto “con las excepciones establecidas” (...) en sus artículos “pueden ser objeto de denuncio, en la forma legal, todos los minerales comprendidos en las disposiciones de esta Ley”. A todo evento, el Ejecutivo tenía, conforme al artículo 11, la potestad para reservar las actividades de exploración y explotación de tales minerales y por tanto: (i) sustrayéndolos del sistema regalista al de dominial 9; y (ii) limitando el ejercicio de actividades sólo a las personas a quienes se les otorgue concesiones –ajenas al procedimiento de denuncio– o por actividad directa por parte del Estado. Ello tuvo como consecuencia que parte de la doctrina cuestionara la propiedad minera por parte del Estado, aun cuando ello era inviable considerando que regía el sistema regalista tomando en cuenta la evolución histórica del régimen 10. Por nuestra parte, entendemos que de las disposiciones antes comentadas puede derivarse una posición

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arcillas, calizas, yeso, puzolanas, turbas, las sustancias terrosas y el guano, pertenecen al propietario del suelo, quien puede explotarlas sin formalidades especiales. La explotación de dichas materias queda sujeta a la vigilancia de la autoridad en cuanto a la policía y seguridad de las labores. Es decir, que se eliminaba la posibilidad de efectuar denuncios y por tanto tener un derecho favorable para que se le otorgue concesiones (DUQUE SÁNCHEZ, José Román, 1966, Op. cit., p. 49)..

10 Sobre el particular, BAHRI PINTO indicó lo siguiente: “(...) se hace este recuento, sólo a los efectos de demostrar, que hubo apatía legislativa, para adecuar tan importante declaración a su justa dimensión jurídica, lo cual debió ocurrir con la aparición en escena de la Constitución de 1.961, que por el momento histórico en la cual fue redactada, y con la presencia de los ilustres constituyentes que intervinieron en ese proceso, pareció inconcebible el lapsus. En el derogado texto constitucional, se limitó a establecer como competencia del poder nacional, el régimen y administración de las minas, en el ordinal 10mo del artículo 136, lo cual sirvió de punto de controversia entre constituyentes, legisladores y doctrinarios, cuando se pretendió indicar, que a tal redacción se le debía entender como generadora de la manifestación de voluntad de la nación respecto a la propiedad minera; lo cual es totalmente incierto (...). La República nunca abandonó su dominio y posesión sobre las minas, ni siquiera en momentos cuando el sistema regalista regía a plenitud” (BAHRI PINTO, José Ramón, “La propiedad minera y la propiedad superficial en la legislación venezolana”, Anuario, Volumen 29, Universidad de Carabobo, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Valencia, 2006, p. 29).

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Sobre el mineral de oro extraído de cara a la categoría de Bienes no Públicos establecida en el Decreto Nº 9.041 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos

del dominio público como potestad o publicatio 11 de la actividad de exploración y explotación de las minas o yacimientos en vez de una propiedad en el sentido que le es propio desde una perspectiva civilista, sin embargo no observamos que eso haya sido considerado por la doctrina. En todo caso, en el ejercicio de las concesiones otorgadas se establecían ciertas obligaciones que escapaban al régimen de derecho común, como la presunción, establecida en el artículo 34, salvo prueba en contrario, de la existencia del mineral y su cualidad industrial y económicamente explotable. Ello por cuanto el hecho de que a pesar de que haya otorgamiento del título por parte de la República, esta no se hacía responsable frente al concesionario de la verdad de tales hechos. Ahora bien, con la publicación del Decreto Nº 2.039 12 se reservó “la exploración y explotación en el territorio nacional, de todos los minerales a que se refiere el artículo 2º de la Ley de Minas que no hubieren sido reservados previamente”, eliminándose, para el futuro, cualquier posibilidad de que los yacimientos minerales fuesen objetos de denuncio, incluyendo el oro. Partiendo de lo anterior, se dictaron distintas normas que regulaban la materia, tales como el procedimiento para el otorgamiento de las concesiones 13, los requisitos derivados del régimen jurídico de protección del ambiente 14 , la delegación, asignación, encomienda del 11 VERGARA BLANCO, Alejandro, “El problema de la naturaleza jurídica de la riqueza mineral”, Revista de la Administración Pública, 173, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 457 y ss.

12 Gaceta Oficial Nº 31.175 Ordinario de 15 de febrero de 1977.

13 Resolución Nº 87 sobre las Normas aplicables a la explotación minera de oro y diamante de aluvión; Resolución Nº 115 sobre las Normas para el otorgamiento de concesiones y contratos mineros (Gaceta Oficial Nº 34.448 Ordinario de 16 de abril de 1990). 14 Decreto Nº 1.257 sobre las Normas sobre evaluación ambiental de actividades susceptibles de degradar el ambiente (Gaceta Oficial Nº 35.946 Ordinario de 25 de abril de 1996).

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ejercicio directo de la exploración y explotación 15 y el comercio del mineral del oro 16 . Con la publicación de la Constitución de 1999 se consagró, en el artículo 2 –aun cuando según la doctrina ya en la Constitución de 1961 imperaba dicha figura 17 –, expresamente a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Social de Derecho, lo cual ciertamente tuvo implicaciones en la dinámica entre los derechos de los particulares y la intervención del Estado en sus actividades 18 . 15 Decreto Nº 845 (Gaceta Oficial Nº 34.458 Ordinario de 2 de mayo de 1990); Resolución Nº 165 (Gaceta Oficial Nº 34.460 Ordinario de 4 de mayo de 1990); Decreto 1.409 (Gaceta Oficial Nº 34.627 Ordinario de 3 de enero de 1991); Resolución Nº 02 (Gaceta Oficial Nº 34.632 Ordinario de 10 de enero de 1991); Decreto 1.448 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 14 de febrero de 1991); Decreto 3.281 (Gaceta Oficial Nº 35.366 Ordinario de 22 de diciembre de 1993); Decreto 1.384 (Gaceta Oficial Nº 36.000 Ordinario de 15 de julio de 1996).

16 Resolución Nº 84-01-01 (Gaceta Oficial Nº 32.901 Ordinario de 20 de enero de 1984); Resolución 89-09-01 (Gaceta Oficial Nº 34.316 Ordinario de 29 de septiembre de 1989); Resolución Nº 95-05-05 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 7 de junio de 1995); Resolución Nº 96-12-02 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 13 de enero de 1997).. 17 BREWER-CARÍAS, Allan, “Reflexiones sobre la Constitución Económica”, Revista de Derecho Público Nº 43, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1990. 18 La jurisprudencia interpretó los efectos de la consagración del Estado Social de Derecho frente a la explotación de recursos naturales de la siguiente forma: “Ahora bien, mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así como la prestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señala el artículo 113 constitucional así como al interés social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro de un Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos. Las normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y 326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto. Es más, el concesionario ‒como empresario‒ no puede trasladar a los ciudadanos riesgos inherentes a la empresa, como tampoco puede desplazar hacia estos los costos que le corresponden para poder operar, buscando de esta manera un lucro exagerado o injusto que atenta contra el interés público y la calidad de la vida de los ciudadanos. Permitirlo, sería negar el Estado Social de Derecho” (Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia de la Sala Constitucional Nº 85 de 24 de enero de 2002, caso Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA) contra SUDEBAN).

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Asimismo, se estableció, en el artículo 12, expresamente que “los yacimientos mineros” (...) “cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del dominio público y, por tanto, inalienables e imprescriptibles”. Posteriormente, con el Decreto Nº 295 con Rango y Fuerza de Ley de Minas 19 de 1999 se estableció, en el artículo 2, que “las minas o yacimientos minerales de cualquier clase existentes en el territorio nacional pertenecen a la República, son bienes del dominio público y por tanto inalienables e imprescriptibles”. Ello implicó que los yacimientos minerales no sólo eran propiedad de la República, sino que además al ser de dominio público eran inajenables –y hoy día sin lugar a dudas además imprescriptibles–. Por otra parte, se determinó, en el artículo 7, que el ejercicio de las actividades sólo pueden ser mediante: (i) el ejercicio directo por el Ejecutivo Nacional; (ii) concesiones; (iii) autorizaciones para la pequeña minería; y (iv) la minería artesanal. De esa forma, el régimen jurídico cambió, en tanto expresamente se adoptó un sistema dominial, en contraposición al sistema regalista de la Ley anterior –a pesar de que mediante el Decreto 2.039 se adoptó efectivamente– y ajeno a la postura que entiende el dominio público como potestad o publicatio de la actividad. En todo caso, si bien hubo modificaciones en cuanto al régimen jurídico se caracterizó por un aumento en la intervención y deberes de los concesionarios respecto al Estado, sin que ello significara un cambio significativo en la naturaleza de los bienes. Por ejemplo, hubo un aumento paulatino en el porcentaje de venta obligatoria del oro al Estado cuando se destinara a exportación 20. Adicionalmente, debe tomarse en consideración que por circunstancias distintas además se 19 Gaceta Oficial Nº 5.382 Extraordinario de 28 de septiembre de 1999.

20 Resolución Nº 09-04-03 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 30 de abril de 2009); Resolución Nº 09-06-03 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 16 de junio de 2009); Resolución 10-07-01 (Gaceta Oficial Nº 34.655 Ordinario de 11 de agosto de 2010). Sobre la evolución del régimen jurídico derivado del Banco Central de Venezuela aplicable a la comercialización de oro véase: GALÍNDEZ, Adriana, ESPINOZA CH, Jennifer C., “Regulación del Mercado Aurífero por

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limitó la exportación de los minerales extraídos debido al régimen de control de cambio 21. Recientemente, dicho régimen jurídico ha sido modificado con la reciente publicación del Decreto Nº 8.413 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica que reserva al Estado las actividades de exploración y explotación del oro, así como las conexas y auxiliares a estas y el Convenio entre el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería y el Banco Central de Venezuela 22 . Al respecto, de las modificaciones más relevantes, a nuestro entender, está la reserva de las actividades conexas, entre las cuales está la comercialización interna y externa del oro, lo cual no implica una afectación de demanialidad de dicho mineral –y es fundamental entender la diferencia 23-. Asimismo, versa sobre el régimen de transición entre parte del Banco Central de Venezuela”, El Libro del Oro de Venezuela, Banco Central de Venezuela, 2010, pp. 547 y ss.

21 Convenio Cambiario Nº 1 (Gaceta Oficial Nº 37.625 Ordinario de 5 de febrero de 2003); Convenio Cambiario Nº 12 (Gaceta Oficial Nº 39.207 Ordinario de 25 de junio de 2009) y su subsecuente reforma (Gaceta Oficial Nº 39.485 Ordinario de 11 de agosto de 2010).. 22 Gaceta Oficial Nº 39.762 Ordinario de 21 de septiembre de 2011.

23 La reserva estatal se trata según ARUAJO-JUÁREZ de una: “(...) modalidad de técnica o instrumento de intervención pública en la economía, (...) que trae como efectos jurídicos, la exclusión de ciertas actividades o sectores económicos del ámbito de la libertad de empresa, esto es, en principio tiene por objeto excluir la libertad de empresa de los particulares en el sector reservado” (ARAUJO-JUÁREZ, José, Derecho Administrativo General. Servicio Público, Ediciones Paredes, Caracas, 2010, p. 81). Por otra parte, en cuanto a la declaratoria de dominio público afecta es el derecho de propiedad que hay sobre un bien determinado, condicionando la susceptibilidad de apropiación. Sobre el particular la doctrina se ha referido de la siguiente forma: “De manera que conforme a nuestro derecho positivo, el principio es que los bienes pueden ser propiedad de los entes públicos y de los particulares, pero en ciertos supuestos la ley establece un régimen especial de derecho de propiedad sobre un tipo de bienes que consiste en que su titularidad no será reconocida por la ley sino a favor de un ente o persona determinada y que en consecuencia no reconoce la ley eficacia jurídica a ningún mecanismo legal del cual pueda resultar un derecho de propiedad para una persona distinta de ese ente” (BOSCÁN DE RUESTA, Isabel, “La propiedad de los yacimientos de los hidrocarbu-

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el uso de los yacimientos o minas de las concesiones a las empresas mixtas, lo cual afecta en cierta medida los derecho subjetivos constituidos anteriormente por concesiones, y la venta obligatoria del oro extraído al Estado 24.

II. Naturaleza de los yacimientos y minerales extraídos de oro El Decreto Nº 8.413 consagra la naturaleza jurídica de los yacimientos de oro en el artículo 3, de la siguiente forma: “Los yacimientos de oro existentes en el territorio nacional cualquiera que sea su naturaleza, pertenecen a la República y son bienes del dominio público y atributos de la soberanía territorial del Estado, por lo tanto inalienables, imprescriptibles y carentes de naturaleza comercial por ser recursos naturales no renovables y agotables”. Asimismo, el Decreto Nº 9.041 reitera lo anterior, en tanto cataloga, en el artículo 6 numeral 4, como Bienes Públicos del dominio público los “yacimientos mineros”, (...) “cualquiera que sea su naturaleza, existentes en el territorio nacional ”. Desde nuestra perspectiva el alcance de dicha declaración de dominio público –y otros elementos que no consideramos jurídicamente relevantes o que dan un valor agregado a los demás elementos del artículo antes transcrito, como el que sea un atributo de la soberanía territorial del Estado 25 y la relación entre ros. Evolución Histórica”, El Derecho Público a comienzos del siglo XXI, Estudios en homenaje al Profesor Allan Brewer Carías, Tomo III, p. 3069).

24 Véase: BREWER-CARÍAS, ALLAN, “Comentarios sobre la Ley Orgánica de Nacionalización de la Minería del Oro y de la Comercialización del Oro”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 6477; HERNÁNDEZ-MENDIBLE, VÍCTOR RAFAEL, “La regulación de la reserva del Estado de las actividades de exploración y explotación del oro, así como las conexas y su impacto sobre los medios de resolución de controversias”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 294 y ss.; FIGUEIRAS ROBISCO, ALEJANDRA, “El Decreto que reservó al Estado la actividad minera del oro”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 306-309. 25 Tradicionalmente por soberanía del Estado se entendía una “doble significación o funcionalidad jurídica: en cuanto dispone de las cosas, se llama dominio; y en cuanto da leyes y órdenes a las personas se llama imperio” (TURUPHIAL CARIELLO, Héc-

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recursos naturales no renovables y agotables y la incomerciabilidad 26 – requiere una precisión sobre su alcance, ya que como explicaremos sólo aplica respecto a los yacimientos y no el mineral extraído. Ahora bien, para poder llegar a una conclusión debemos partir en primer lugar de que, bajo el régimen constitucional actual, la naturaleza de dominio público de un bien o una categoría de bienes, –como forma de limitar los derechos de los particulares– tiene que ser interpretado restrictivamente en virtud del principio favor libertatis 27, a pesar de ciertos precedentes jurisprudenciales que erróneamente indican lo contrario 28 . tor, Teoría General y Régimen Jurídico del Dominio Público en Venezuela, FUNEDA, Caracas, 2008, p. 121).

26 En cuanto a la relación entre recursos naturales no renovables y agotables y la incomerciabilidad ello no tendría sentido por cuanto dicho efecto jurídico sólo aplica por una declaratoria expresa o en el caso de los bienes no apropiables, como los bienes que tradicionalmente se calificaban como res comunes en el Derecho Romano (PETIT, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Ediciones Nuevo Mundo, 1993, pp. 230-231) y que tuvo una influencia determinante en nuestra legislación (TURUPHIAL CARIELLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 115-132). Ahora bien, debe dejarse claro que el concepto de carencia de naturaleza comercial lo entendemos como sinónimo de la cualidad de las cosas fuera del comercio que “abarca más que el de la inalienabilidad ” (...) ya que comporta “la sustracción de la cosa al comercio jurídico se ha entendido tradicionalmente como no susceptibilidad de ser objeto de derechos privados” (MELICH ORSINI, José, La prescripción extintiva y la caducidad, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios 58, Caracas, 2006, p. 23).

27 En efecto, la jurisprudencia ha admitido la vigencia del principio favor libertatis de la siguiente forma: “No obstante, estima la Sala necesario esgrimir además el principio de favor libertatis, sin que ello represente contradecir la concepción restrictiva que informa las leyes orgánicas, de modo que en caso de incertidumbre u oscuridad sobre el rango de fundamentalidad de algún derecho constitucional incluido en el mencionado Título III o en otra disposición de la Constitución de 1999 que le sea similar (lo relativo a los refugiados y asilados que refiere la Disposición Transitoria Cuarta), se opte por la interpretación que ofrezca mayores garantías a los ciudadanos, esto es, por la ley orgánica, teniendo en cuenta que la exigencia de una mayoría reforzada para su aprobación fortalecería también su estatuto jurídico y su significación fundamentadora, evitando los vaivenes de las mayorías parlamentarias” (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Nº 229 de 14 de febrero de 2007, caso Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia). 28 En efecto, según comentarios de ORELLANA a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional Nº 1.049 de 23 de julio de 2009 (HERRERA ORELLANA, Luis; ARIAS CASTILLO, Tomás; RON-

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El Decreto Nº 9.041 si bien aplica con una supuesta preferencia sobre cualquier norma del mismo rango –aun cuando sea general y no especial 29 –, de conformidad con el artículo 3, es de aplicación supletoria en lo que respecta al régimen de yacimientos mineros, en atención al artículo 15, como bien es el caso del Decreto Nº 8.413. Debemos tomar en consideración que el hecho que un bien sea declarado de dominio público implicó, previamente al Decreto Nº 9.041, que fuesen inalienables y también imprescriptibles 30 –respecto DÓN GARCÍA, Andrea, Del Estado Social de Derecho al Estado Total, FUNEDA, Caracas, 2009).

29 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional Nº 1971 de 16 de octubre de 2001, caso Víctor Rafael Hernández Mendible, Nº 1259 de 31 de julio de 2008, caso Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Estabilidad en el Trabajo. 30





LAGRANGE entiende por inalienabilidad, desde la perspectiva del derecho subjetivo, de la siguiente forma: “(...) como una condición del derecho mismo, determinada por la inexistencia del poder de disposición como parte de su contenido, a cuya composición tal poder no concurre, o por la existencia de una prohibición de enajenar que impide o limita el ejercicio del poder de disposición del titular”, haciendo así al derecho inidóneo para ser objeto de negocios de enajenación en la medida que la prohibición termine”. Por otra parte, en cuanto a la imprescriptibilidad entiende “la no susceptibilidad de usucapión como la no susceptibilidad de prescripción (... ”, es decir la cualidad de un bien que: “(...) no puede adquirirse por usucapión ni la propiedad ni otro derecho real usucapible (inisucapibilidad plena), o sobre los cuales no puede usucapirse la propiedad pero sí ciertos derechos reales limitados compatibles con la destinación dada a los bienes y en razón de la cual haya sido excluida una posible usucapión de la propiedad ”(LAGRANGE, Enrique, Historia y actualidad del régimen jurídico de la propiedad agraria, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Serie Estudios 67, Caracas, 2006, pp. 18, 25). En todo caso, hay que precisar en cuanto al concepto de inalienabilidad antes referido que no necesariamente se trata de una indisponibilidad del derecho subjetivos de los particulares, sino más bien una condición suspensiva de su ejercicio en el caso de que derive de la condición del dominio público (TURUPHIAL CARIELLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 348) “mientras estén afectados al uso público o al uso privado del ente público respectivo (...)”. Inclusive ello también podría argumentarse de que al ser excluyente de los particulares ello no implica que: “(...) la titularidad de los bienes podría ser traspasada por ley, de un ente público a otro (las llamadas mutaciones demaniales), lo que no implicaría atentar contra la afectación ni contra el sentido de la inalienabilidad que es que los mismos no puedan ser susceptibles de apropiación privada mientras dure la afectación” (BREWER-CARÍAS, Allan, “El

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al último así ha sido admitido según la jurisprudencia 31, sin embargo a nuestro entender no respondía a una correcta interpretación 32 –. Lo cierto es que bajo el recientemente publicado Decreto Nº 9.041 se zanjó, en el artículo 9, dicha discusión y por tanto implica su inalienabilidad e imprescriptibilidad; lo cual además el Decreto Nº 8.413 lo indica expresamente respecta a las primeras categorías sobre el yacimiento del oro. Por último, es importante señalar que el Derecho Minero es eminentemente técnico33, con lo cual sus disposiciones ocasionalmente usan conceptos técnicos, así como los jurídicos indeterminados. régimen de las tierras baldías y la adquisición del derecho de propiedad privada sobre tierras rurales en Venezuela”, Estudios de Derecho Administrativo 2005-2007, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 334-336).

31 Al respecto la extinta Corte Suprema de Justicia en la Sala Política Administrativa sostuvo tal posición en la sentencia Nº 47 de 22 de febrero de 1965, de la siguiente forma: “Considera el consultante que, siendo inalienables los terrenos baldíos situados en las riberas del Lago de Maracaibo, la prescripción por la cual se pretende adquirir la propiedad del terreno en cuestión, no tiene efecto respecto de las cosas que no están en el comercio, o sea, que no pueden enajenarse y, agrega, que en el otorgamiento del mencionado título supletorio no consta que hubiere intervenido un funcionario competente, conforme lo prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional” (BREWER-CARÍAS, Allan, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios De Derecho Administrativo, Tomo II, Ordenamiento orgánico y tributario del estado, Instituto de Derecho Público UCV, Caracas, 1976, p. 538) (Ello fue reiterado recientemente por la Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia de la Sala Política Administrativa Nº 01523 de 27 de octubre de 2009, caso Arnaldo Maglione y otros vs República Bolivariana de Venezuela). 32 En efecto, la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional establecía, en el artículo 28, que “la propiedad y derechos reales sobre los bienes nacionales” (...), sin distinguir si se trata de dominio privado o público, “pueden ser adquiridos por prescripción”. Adicionalmente, la única restricción que el Código Civil (Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982) hace, en el artículo 543, expresamente a los bienes de dominio público es su inalienabilidad, por lo que en principio se pueden adquirir por prescripción. En efecto, la única limitación a la adquisición por medio de la prescripción es por limitación expresa de la Ley sobre ello en concreto o por declarar que un bien está fuera del comercio, de conformidad con el artículo 778 del Código Civil.

33 Sobre el particular GONZÁLEZ BERTI ha indicado, al explicar los caracteres especiales del Derecho Minero, lo siguiente:

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1. Noción general de minas, yacimientos y mineral extraído De los artículos antes transcritos podemos observar que la declaración de dominio público sólo se refiere expresamente a los yacimientos mineros o de oro y no al mineral de oro propiamente que sería extraído. Por tanto, se ha discutido a nivel de la doctrina la precisión de los conceptos básicos que comprende el Derecho Minero. Sobre el particular debemos comenzar por distinguir (i) la mina; (ii) el yacimiento; y (iii) las substancias orgánicas o inorgánicas que la componen. Respecto al primero, la doctrina lo ha definido de diversas formas 34 , entre las cuales está como “una acumulación de substancias orgánicas o inorgánicas, depositadas en los criaderos o yacimientos” (...) del cual se desprenden distintas acepciones, como la geológica o jurídica. En este sentido, en la acepción jurídica la mina se entiende como “una propiedad inmueble, transmisible administrativamente a los particulares, en plena propiedad cuando la Ley lo permite; y cuando no lo permite, es simple tenencia para los efectos de su explotación” 35. Lo anterior, es cónsono con nuestra legislación ya que el Código Civil establece, en el artículo 527, expresamente que la mina es bien inmueble por su naturaleza. Adicionalmente, de ello deriva el hecho

“Las normas técnicas que el legislador tiene que consagrar en las leyes de minas, ya que no pueden aplicarse a las minas, o al subsuelo, en concreto, las normas de derecho que rigen la explotación de la superficie. Los dos campos netamente separados por el Derecho Minero, superficie y en ellas lo jurídico debe correr parejo con lo técnico” (GONZÁLEZ-BERTI, Luis, 1969, Op. cit., pp. 24-25).

34 Asimismo, MOLINA, citado por ORTÍZ MONSALVE, ha definido la mina por “yacimientos naturales de sustancias minerales, sólidas, apropiables, útiles y aprovechables en la industria, ya se encuentren en la superficie o en el interior de la tierra” (ORTÍZ MONSALVE, Álvaro, Derecho de Minas, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 17). De igual forma, RUFINO GONZÁLEZ MIRANDA lo definió como “una acumulación de sustancias orgánicas o inorgánicas, que se encuentren en el subsuelo o en la superficie de la tierra, y que sean comercialmente útiles e industrialmente explotables” (DUQUE SÁNCHEZ, José Román, 1966, Op. cit., p. 14). 35 GONZÁLEZ, Gorodfredo, G., Derecho Minero Venezolano, Tipografía la Nación, Caracas, 1947, pp. 6-14.

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de que los derechos mineros otorgados mediante la concesión o a través de una empresa mixta son considerados como un derecho real inmueble y por tanto podrá “enajenar dicho derecho, gravarlo, arrendarlo, sub-arrendarlo, traspasarlo”, etc., de conformidad con el artículo 29 del Decreto Nº 295. Ahora bien, es interesante plantear la teoría según la cual se consideran las minas como res nulius 36 , es decir que carecen de dueño y son susceptibles de apropiación 37, ya que justamente el Decreto Nº 9.041 incorpora dentro de la categoría de Bienes Públicos aquellos “que se encuentran en el territorio de la República y que no tienen dueño”, de conformidad con el artículo 5 numeral 2, por lo cual bajo dicha óptica podría encuadrarse en el supuesto. No obstante, como indicamos y desarrollaremos más adelante, ello no aplica porque se entiende que los yacimientos mineros son propiedad de la República. En cuanto al yacimiento entendemos que se trata del “sitio donde se halla naturalmente una roca, un mineral o un fósil ”, mientras que por criadero que sería el “agregado de sustancias inorgánicas de útil explotación, que naturalmente se halla entre la masa de un terreno” 38 . En efecto, dicho concepto debe ser interpretado de cara a la realidad, lo que a su vez justifica su tecnicidad, ya que dichas sustancias estarían ubicadas en “tres capas o esferas de la tierra que los geólogos denominan núcleo, manto y corteza” 39. Por tanto, observamos que el yacimiento sería la forma física en que se manifiesta una mina, es decir como dichas substancias se acumulan. Entonces, se trataría de una figura indivisible a la mina, por cuanto corresponde a la propiedad del subsuelo 40.

36 GONZÁLEZ-BERTI, Luis, 1969, Op. cit., pp. 177-188. 37 PETIT, Eugene, Op. cit., 1993, pp. 228-229.

38 Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima edición. 39 ORTÍZ MONSALVE, Álvaro, 1992, Op. Cit., p. 2.

40 DUQUE SÁNCHEZ, José Román, 1966, Op. cit., p. 103.

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Cabe destacar que en nuestra opinión tanto la noción de mina como yacimiento se trata una calificación presunta, toda vez, posteriormente en el marco de la exploración se puede determinar que no hay mineral de ningún tipo, sin que ello nulifique hacia el pasado dicha calificación y sus efectos. Ello se puede deducir de la exclusión de la responsabilidad de la República como otorgante de una concesión sobre una mina o yacimiento cuando se determine con posterioridad que no contiene ningún mineral, conforme el artículo 10 del Decreto Nº 8.413. Adicionalmente, se trata de una calificación temporal por cuanto la cantidad de mineral extraíble es limitado y por tanto eventualmente puede ser removido totalmente –lo cual es justamente la finalidad de tan amplia regulación–. Ahora bien, nos queda la duda de si dicha calificación tiene que efectuarse por medio de un acto jurídico o más bien opera de pleno derecho. Sobre el particular entendemos que tendría que estar calificado principalmente, para luego ser desarrollado, por el Plan Nacional de Ordenación del Territorio, ya que debe señalar “la identificación y régimen de explotación de los recursos naturales en función de la producción energética y minera”, conforme al artículo 9 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Ordenación del Territorio 41. No obstante, queda igual la duda de si en caso de que se descubra una mina que no estaba prevista en dicho Plan Nacional, podría afectarse. Entendemos que no, por cuanto debe regir la interpretación restrictiva en cuanto a la dominialidad de los bienes y por tanto se debe ceñir a las disposiciones establecidas en las normas antes referidas. En ese caso, una vez descubierta la mina, sin conocimiento previo, tendría que aplicar, aun cuando de manera sobrevenida, todo los procedimientos correspondientes para poder explorar y explotar la mina de oro. Por otra parte, distinto sería entonces el mineral susceptible de extracción, o siguiendo los términos utilizados anteriormente las sustancias orgánicas o inorgánicas que se encuentran en la mina o

41 Gaceta Oficial Nº 3.238 Extraordinario de 11 de agosto de 1983.

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yacimiento. En efecto, Monsalve Casado indica de manera precisa la distinción entre dichas figuras de la siguiente forma: “Creemos, ya tratado el concepto físico-geométrico de mina, es el momento de resolver una interesante aun cuando fácil problema, que se ha suscitado alguna que otra vez; es aquel que interroga si el mineral extraído, es la mina misma o solamente el fruto de ella. Si tenemos presentes los conocimientos expuestos en este capítulo, observamos que la mina, en su noción genérica, es una acumulación de sustancias, un depósito, un inmueble, no algo o parte de sustancias mineras ya extraídas que vienen a constituir bienes muebles; por otra parte, en el concepto físico-geométrico, bien clara y distinta es la noción del sólido enclavado, que determina la propia ley, para que vaya a ser confundido con lo que de él se extraiga. Además, la mina es teóricamente inagotable, como que se prolonga hasta el centro de la tierra, y cuánto fuera el mineral extraído en nada mermaría lo que es por naturaleza inagotable. Otro argumento, si puede más evidente, de que nuestro derecho minero considera el mineral extraído sólo como producto de la mina y, por tanto, distinto de ella, es el siguiente: la propiedad de las minas pertenece originariamente al Estado en cuya jurisdicción se hallen y, en lo tocante a las de hidrocarburos y demás minerales combustibles, las concesiones no confieren la propiedad de los yacimientos a los concesionarios, sino el derecho real inmueble de explorarlos y explotarlos; y este derecho que no es el de propiedad de la mina, les hace dueños de los materiales extraídos ¿Cómo se explica esto? Sencillamente: porque el mineral extraído es distinto de la mina, es solamente su fruto ”42 . Hay que precisar que el mineral de oro se trata, conforme al artículo 527 del Código Civil, de un bien inmueble por su naturaleza por tratarse de “ frutos de la tierra” (...), pero sólo mientras no hayan sido “separados del suelo”. En este orden de ideas, una vez que el mineral de 42 MONSALVE CASADO, Ezequiel, Manual de Ciencia Jurídico-Minera, Talleres Gráficos Padilla y Contreras, Buenos Aires, 1947, pp. 127-128.

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oro sea extraído pasa a ser un bien mueble, ya que “pueden cambiar de lugar, bien por sí mismos o movidos por una fuerza exterior”, de conformidad con el artículo 531 del Código Civil. Por ejemplo, un terreno es un bien jurídicamente distinto a la tierra que un particular puede sustraer con diversos propósitos, por ejemplo para venderlo con fines botánicos o de construcción. Entendemos que la misma circunstancia descrita que ocurre con los yacimientos del oro y del mineral del oro, sólo que estaría fuertemente regulado.

2. Consideraciones sobre la calificación de Bien Público del yacimiento de oro y sus consecuencias Aclarado que el yacimiento de oro tiene naturaleza de dominio público es importante aclarar que está expresamente calificado como un Bien Público de dominio público, de conformidad con el artículo 6 numeral 4 del Decreto Nº 9.041. Ello tendría distintas consecuencias bajo el régimen de aplicación supletorio del Decreto Nº 9.041 en lo que respecta al Decreto Nº 8.413, Decreto Nº 295 y su Reglamento, que valen la pena ser examinadas. En primer lugar, el Decreto Nº 9.041 establece, en el artículo 3, que un bien de dominio público –sin hacer distinción de los Bienes Públicos o no, creando una categoría distinta– es “imprescriptible, inembargable e inalienable y está exento además, de contribuciones o gravámenes nacionales, estadales y/o municipales”. Asimismo, el Decreto Nº 295 señala, en el artículo 2, que las minas o yacimientos minerales son inalienables e imprescriptibles. De igual forma, el Decreto Nº 8.413 consagra, en el artículo 3, que los “yacimientos de oro” son inalienables e imprescriptibles. Ello implica que el Estado no puede trasladar la propiedad de los yacimientos a los particulares, sino eventualmente conceder concesiones entre otros casos, ni que los particulares tienen derecho a adquirir la propiedad del yacimiento de manera originaria bajo la usucapión. En segundo lugar, como corolario de lo anterior y de cara al régimen de uso examinado sin perjuicio de que se desarrolle con más 384

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profundidad, entendemos que su uso o aprovechamiento es de carácter privativo, en contraposición con el uso común general y especial 43. En efecto para poder realizar actividades sobre los yacimientos de oro los particulares tienen que hacerlo a través de los medios legales que el Estado puede o no puede otorgar. Sobre el particular, aun cuando desarrollaremos más adelante las formas en que pueden ser aprovechadas con mayor detalle, es importante destacar aquí que en principio es excluyente de los particulares y aun cuando se otorgue es precario. Asimismo, no aplica en ningún caso los artículos 63 al 66 del Decreto Nº 9.041 referentes a las concesiones, permisos y autorizaciones ya que dicho régimen ya está regulado por el Decreto Nº 8.413, el Decreto Nº 295 y su Reglamento. En tercer lugar, el Decreto Nº 9.041 establece, en los artículos 31 y 32, –a diferencia de las demás normas aplicables– la creación de “un sistema de información actualizado sobre los Bienes Públicos” (...) respecto a la cual “las unidades administrativas que en cada ente u órgano del Sector Público administren Bienes Públicos, deberán llevar registro de los mismos”. 43 Al respecto GARRIDO FALLA, PALOMAR OMEDA y LOSADA GONZÁLEZ distingue que el uso general consiste en “que puede ser ejercitado por cualquier administrado, sin que se requiera una cualificación especial. Ni siquiera la cualidad de nacional es necesaria”. Por otra parte, en lo que respecta al uso especial los mismos autores señalan que sería: “(...) cuando en el mismo concurren circunstancias singulares de intensidad o peligrosidad que colocan al usuario en una situación distinta a la del resto del público. En realidad, se trata de la utilización contraria a las reglas generales cirtadas para el uso del viene de que se trate; sin perjuicio, naturalemnte, de la posibilidad de que ese uso especial esté prevista”. Por último, respecto al uso privativo los autores antes señalados advierten que la diferencia consiste en que “no existe un derecho del administrado a este tipo de utilización. El título jurídico para ella nace siempre de un acto administrativo de concesión” (GARRIDO FALLA, Fernando, PALOMAR OMEDA, Alberto, LOSADA GONZÁLEZ, Herminio, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen II, Tecnos, Madrid, 2006, PP. 557, 559, 561). En todo caso, BADELL MADRID aclara que en el caso del uso especial se “diferencia del uso común, en que mientras este es realizado por un número ilimitado de personas (la colectividad), el uso especial está restringido a quienes lo soliciten y la Administración así los habilite mediante el título que corresponda” (BADELL MADRID, Régimen jurídico de las Concesiones en Venezuela, Rafael Badell Madrid, Caracas, 2002, p. 295).

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A tal efecto, al tratarse de la administración en un primer momento corresponderá a la República a través del ministerio competente enviar la información relativa al yacimiento y en un segundo momento a la empresa mixta que lo tenga asignado. En todo caso, ello podría variar en atención a las normas que se dicten en su desarrollo. En cuarto lugar, queda la duda de que ocurriría si un yacimiento pierde tal calificación por no haber mineral o por haberse agotado. Recordemos que ello depende en un primer momento de cuestiones fácticas y después a través de mecanismos legales como es el Plan Nacional de Ordenación del Territorio y de los que deriven de este. En ese caso, entendemos que no sólo pierde eventualmente su carácter de dominio público sino además la República estaría en la obligación de enajenarlo, conforme 73 del Decreto Nº 9.041.

3. Consideraciones sobre la naturaleza de dominio privado del mineral de oro extraído Una vez examinadas las nociones antes referidas, bajo una interpretación restrictiva sobre el alcance de la demanialidad consagrada por el Decreto Nº 8.413, es más que evidente que sólo podría tener como alcance los yacimientos de oro y no los minerales. En efecto, sólo hace referencia a los yacimientos de oro, con lo cual no podría extenderse al mineral de oro por cuanto se trata de un bien distinto y el cual es en principio aprovechable para la persona encargada de su explotación 44. 44 En efecto, tal circunstancia lo preveía, analógicamente en materia de hidrocarburos, la extinta Corte Federal sostuvo tal posición en la sentencia Nº 4 de 1954, de la siguiente forma: “Es principio institucional del Estado venezolano que el sub-suelo del territorio nacional es propiedad absoluta de la Nación. Conforme a ese principio, reglamentado en la respectiva legislación del país, ninguna persona puede extraer sustancias minerales o hidrocarburadas sino mediante concesión legal del Estado, siendo así que el concesionario sólo tiene el derecho exclusivo de extraer, por tiempo determinado y dentro de la correspondiente parcela de explotación, las sustancias específicamente concedidas, y servirse de ellas o aprovecharlas UNA VEZ EXTRAIDAS” (artículos 2 y 26 de la Ley de Hidrocarburos) (BREWER-CARÍAS, Allan, Jurisprudencia de la Corte Suprema 193074 y Estudios De Derecho Administrativo, Tomo II, Ordenamiento orgá-

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Sin embargo, si quedara alguna duda de lo sostenido podemos además basarnos para llegar a la misma conclusión en la evolución histórica del régimen jurídico de la comercialización de los minerales extraídos en el marco de un sistema regalista y posteriormente domanial –primero mediante el Decreto Nº 2.039 y luego por el Decreto Nº 295–. A título ilustrativo observamos que ya bajo el régimen de la Resolución Nº 84-01-01 se establecía, en el artículo 1 y 3, la obligación de las personas que estén interesadas en exportar el oro extraído de solicitar su respectiva autorización, conforme a los lineamientos que este indicase. La Resolución 89-09-01, añadió, en los artículos 2 y 3, la obligación de las personas que estén interesadas en exportar el oro extraído de estar inscritos en el Registro de Exportadores de Oro del Banco Central de Venezuela antes de poder solicitar su respectiva autorización. Posteriormente, la Resolución Nº 95-05-05 consagraba, en el artículo 5, en el caso de que se tratara de exportaciones de oro y sus aleaciones en forma de barra debía acompañarse a la solicitud de autorización de exportación una “constancia de haber destinado al mercado interno, en forma de barras, un mínimo equivalente al cuarenta por ciento (40%) del monto calculado en kilogramos del oro fundido o refinado que resulta de sumar la cantidad cuya autorización para exportar se solicita y la destinada al mercado interno”. La Resolución Nº 96-12-02 modificó la cantidad del oro extraído que tendría que destinarse al mercado interno al 15% bajo la misma fórmula. De igual forma, la Resolución Nº 09-04-03 aumentó dicha cantidad al 70%, pero incluyó que dentro de este porcentaje había un porcentaje de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela del 10%. A todo evento, dicho régimen fue modificado por la Resolución 10-07-01 que no requería la presentación de una constancia de que se destinó el oro extraído al mercado interno, sino que se estableció como nico y tributario del estado, Instituto de Derecho Público UCV, Caracas, 1976, pp. 539-540).

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requisito para autorizar la exportación del oro que se haya dado en venta obligatoria al Banco Central de Venezuela. Precisado lo anterior es más que obvio que el oro extraído, por las personas a quienes se le otorgaban las concesiones, no era de dominio público por cuanto podía enajenarse, ya sea a las personas que comprenden el mercado interno, el Banco Central de Venezuela y las personas que conforman el mercado internacional. Distinto es que se haya establecido una obligación de venta obligatoria a ciertos sectores. En ese orden de ideas, bajo el Decreto Nº 8.413 se modificó tal circunstancia por cuanto todo el mineral de oro extraído es de obligatoria venta y entrega a la República –a través del Banco Central de Venezuela según el Convenio entre el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería y el Banco Central de Venezuela–, de conformidad con el artículo 21. Asimismo, modificó, en el artículo 5, el régimen establecido en el Decreto Nº 295 por cuanto sólo podría realizarse la exploración y explotación de los yacimientos del oro: (i) de manera directa por la República o a través de sus institutos públicos, o empresas de su exclusiva propiedad, o filiales de estas; o (ii) por medio de empresas mixtas de la República o las otras personas señaladas anteriormente en la que tengan control de sus decisiones y mantenga una participación mayor del 55% de las acciones. Por tanto se abandonó la forma directa de exploración y explotación del oro a través de las concesiones. Adicionalmente, el Decreto Nº 8.413 consagró, en el artículo 18, una regalía minera de oro correspondiente al 13% de las cantidades de oro extraídas. Sin embargo, ello, insistimos, no implica que el oro extraído sea de dominio público, sino que siendo propiedad de la República –o parte ya que sólo tendría un mínimo de 55% de las acciones de la empresa mixta– sería de dominio privado, ya que: (i) estaría sometida a una regalía al ser extraída –que no tendría sentido de ser del dominio público–; (ii) habría un porcentaje –evidentemente desproporcionado– 388

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de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela que deriva de la evolución del régimen jurídico aplicable a dichas operaciones donde se admitía su enajenabilidad y por tanto su naturaleza de dominio privado. Un tema interesante que quedaría pendiente en este punto es si la naturaleza de dominio privado del mineral de oro extraído proviene por una desafectación tácita que opera al momento de su extracción o del reducido alcance o calificación del yacimiento de oro. En el primero de los casos, sólo podríamos hablar de una desafectación tácita ya que el régimen jurídico aplicable al oro no prevé las formalidades que aplicarían normalmente por cada vez que se extrae el mineral. En efecto, este punto no sería discutible en el caso en que el régimen jurídico previera un acto jurídico de desafectación por cada vez que el oro es extraído. Es importante aclarar de antemano que la desafectación formal fue desarrollada en Venezuela por la doctrina y fue recientemente consagrado en el Decreto Nº 9.041 bajo el artículo 7. Sin embargo, ello no quiere decir que la desafectación tácita no pueda tener lugar por cuanto frente a los vacíos de la Ley pueden aplicar otras fuentes del derecho, especialmente si operan a favor de los particulares. Volviendo al punto de reflexión, debe tomarse en consideración que parte de la doctrina, como Lares Martínez, no admite la posibilidad de que opere la desafectación tácita, ya que “debe siempre ser declarada por la autoridad administrativa” 45. Sin embargo en algunos casos se insiste que respecto a los bienes naturales no opera en virtud de hechos humanos, sino sólo por aquellos accidentales o no imputables 46 , tal como sería el caso de la extracción del mineral de oro como lo planteamos. No obstante, buena parte de la doctrina, nacional y de

45 LARES MARTÍNEZ, Eloy, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Exilibris, Caracas, 2002, p. 580.

46 TURUPHIAL CARIELLO, Héctor, 2008, Op. cit., p. 317-318.

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derecho comparado, sí admite la posibilidad de que opere la desafectación tácita en tanto haya un asentamiento por parte del Estado 47. Tal asentamiento del Estado podría derivar de la concesión que se otorga o con la constitución de una empresa mixta que es sometida al control del Poder Legislativo, de acuerdo al artículo 6 del Decreto Nº 8.413, con el único fin de explotar un yacimiento minero. Por otra parte, estaría la posición según la cual se entiende que no opera ninguna desafectación tácita sino más bien se trata de la naturaleza propia del mineral extraído de dominio privado derivado del alcance limitado de la declaratoria de dominio público del Decreto Nº 8.413 48 . En efecto, lo único que está declarado como dominio público en este caso sería el yacimiento de oro en su conjunto y no la individualidad del mineral extraído. Esta posición sería consecuente con que se interprete la declaratoria de demanialidad de los yacimientos mineros como una potestad o publicatio en vez de una régimen especial de propiedad del Estado. En todo caso, sería irrelevante tal punto en cuanto a sus efectos, toda vez, la consecuencia es la misma, es decir que el mineral de oro extraído no es de dominio público. Lo que sí es importante aclarar que una vez que el mineral de oro extraído ingrese al patrimonio del Banco Central de Venezuela será inalienable, de conformidad con el artículo 3 de la Ley del Banco Central de Venezuela 49. Ahora bien, ello no implica, en nuestra opinión que esté afectado de manera tal que sea de dominio público, ya que la inalienabilidad no implica la demanialidad. 47 Sobre el particular, ARAUJO-JUÁREZ se refiere al tema de la siguiente forma: “(...) para que surta efectos de desafectación, debe provenir originaria y directamente de las autoridades, o debe contar con el asentamiento de estas si el hecho proviene de los administrados, ya que los hechos de los particulares o administrados, por sí solos, no son idóneos para operar la desafectación” (ARAUJO-JUÁREZ, José, Derecho Administrativo Parte General, Ediciones Paredes, Caracas, 2007, p. 747). 48 VERGARA BLANCO, Alejandro, 2007, Op. cit., pp. 457 y ss. 49 Gaceta Oficial Nº 39.419 Ordinario del 7 de mayo de 2010.

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4. Consideraciones sobre la calificación de bien no público del mineral de oro extraído Una vez precisada la naturaleza de dominio privado del oro extraído cabe preguntarse cuál es su naturaleza y por tanto el régimen jurídico que le es aplicable en general. En primer lugar, no entra dentro de la calificación de Bien Público de conformidad con el artículo 6 numeral 4 del Decreto Nº 9.041 por cuanto sólo se refiere a los yacimientos y no al mineral extraído. En segundo lugar, una vez extraído el oro de la mina o el yacimiento, pasa formar parte del patrimonio de la empresa mixta antes señalada, por lo cual conforme al artículo 5 del Decreto Nº 9.041 podría interpretarse que entra dentro de la categoría de Bienes Públicos Nacionales ya que serían propiedad “de las demás personas en que los entes antes mencionados tengan una participación superior al 50% del capital social ”. Por tanto, al examinar el artículo antes referido observamos que si entraría dentro de la categoría de los bienes que no son considerados públicos, ya que corresponderían a aquellos productos “extraídos” (...) “por las personas, órganos y entes sujetos al presente Decreto, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica” (...) “con destino a la venta”. Supuesto que parece ajustarse al caso del mineral de oro ya que es exclusivamente extraído para venderlo y entregarlo a la República a través del Banco Central de Venezuela. No obstante, tal naturaleza sólo subsistiría hasta que se perfeccione la venta del mineral de oro extraído por parte de la empresa mixta correspondiente a la República. A tal efecto, entendemos que no basta alegar que por virtud del Decreto Nº 8.413 la venta sea obligatoria, ya que sólo indica que la venta será obligatoria respecto a una persona, es decir la República, pero no las condiciones en cuanto al precio, tiempo y demás aplicables. Por tanto para que la República pase a ser propietario del mineral de oro extraído es vital que primero exista el contrato y después se perfeccione. 391

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Precisado lo anterior, al tratarse de un contrato de compra venta se perfeccionaría con el mero consentimiento, aun cuando se trate de un contrato inter-administrativo 50. Por tanto, bastaría en principio sólo que se verifique el consentimiento del comprador (la República a través del Banco Central de Venezuela) y del vendedor (empresa mixta), sin perjuicio de la necesidad de realizar otras formalidades con miras a que tenga efectos contra terceros.

III. Consecuencias de que el mineral de oro extraído no es un bien público Hechas las anteriores consideraciones explicaremos brevemente las consecuencias jurídicas que comporta la naturaleza del mineral de oro extraído frente al nuevo régimen establecido en el Decreto Nº 9.041, en concreto al haberse hecho una distinción entre los Bienes Públicos y no Públicos, aun cuando sean propiedad del Estado. El Decreto Nº 9.041 tiene como objeto regular lo concerniente al régimen aplicable a los Bienes Públicos, pero no establece una regulación amplia a aquellos que no entren dentro de esa categoría, es decir los Bienes no Públicos, como resulta ser el caso del mineral de oro extraído. Sin embargo, sí comprende ciertas disposiciones aplicables en general a todos los bienes que formen parte del patrimonio del 50 A pesar de lo que ha indicado la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa N° 341 de 13 de marzo de 2001, Nº 1874 de 20 de octubre de 2004) no debe confundirse que para que un contrato público sea válido debe cumplirse con el procedimiento establecido en las normas aplicables en la materia (como es la Ley de Contrataciones Públicas (Gaceta Oficial Nº 39.165 Ordinario de 24 de abril de 2009), el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (Gaceta Oficial Nº 5.394 Extraordinario de 25 de octubre de 1999) o las demás normas especiales) sean de naturaleza solemne. Ello por cuanto el procedimiento administrativo necesario para que el contrato se forme es la concretización de la manifestación de voluntad de la Administración Pública (ARAUJO-JUAREZ, JOSÉ, Derecho administrativo general. Procedimiento y recurso administrativo, Paredes, Caracas, 2010) que no constituye la perfección de un contrato salvo que sea consensual. La naturaleza del contrato depende del caso particular, por lo cual un contrato de compra venta es consensual independientemente de que sea un contrato público. No obstante, tal circunstancia merece un estudio aparte.

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Estado 51. Debemos tomar en cuenta que el Decreto Nº 9.041 derogó normas que regulaban en general los bienes que forman parte del patrimonio del Estado, como es el Título I de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional 52 , la Ley Orgánica que regula la enajenación de bienes del sector público no afectos a las industrias básicas y su Reglamento y la Ley de conservación y mantenimiento de bienes públicos. Por tanto, aquellos bienes que escapan su ámbito de aplicación estarían regulados por el régimen de derecho común, es decir el contenido en el Código Civil, Código de Comercio y las normas especiales que apliquen dependiendo del caso particular, como es el Decreto Nº 8.413. Lo anterior, tiene consecuencias interesantes. Aclarado lo anterior, observamos que el Decreto Nº 9.041 establece, en el artículo 10, que los “bienes” (...) “que formen parte del patrimonio de la República, no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdictales y en general, a ninguna medida preventiva o ejecutiva y están exentos además, de contribuciones o gravámenes”. Del artículo antes transcrito observamos que: (i) no 51 CLAUDIA NIKKEN hace referencia a esta exclusión con la debida preocupación por cuanto “se refiere” a “los regímenes de responsabilidad y, a nuestro juicio, deriva de una confusión inexcusable entre la propiedad (pública) de los bienes y los atributos de uso y disposición, a efectos de su registro e inventario” (...), aun cuando indica que “es posible afirmar que no son bienes públicos –aunque no por ello estén exentos de control– los bienes adquiridos para su enajenación, es un error afirmar que no lo son los bienes destinados al consumo”. Ahora bien, aun cuando ello pueda ser cierto entendemos, como en efectos reflejamos en el presente trabajo, que la exclusión de los bienes adquiridos para su enajenación de la categoría de los Bienes Público tiene consecuencias que seguramente no fueron consideradas, en especial por cuanto se trata de oro. Adicionalmente nos parece importante rescatar lo indicado por CLAUDIA NIKKEN respecto a que la distinción entre Bienes Públicos y no Públicos no afectaría el régimen de responsabilidad establecido en las normas aplicables en materia de Corrupción y al régimen general de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con lo cual sería perfectamente aplicable al presente caso (NIKKEN, CLAUDIA, “Sobre el Decreto Nº 9.041, mediante el cual se dicta en decreto con rango, valor y fuerza de Ley Orgánica de Bienes Públicos”, Revista de Derecho Público, Nº 127, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, pp. 219-223). Gaceta Oficial Nº 1.660 Extraordinario de 21 de junio de 1974; Gaceta Oficial Nº 39.238 de 10 de agosto de 2009. 52 Gaceta Oficial Nº 1.660 Extraordinario de 21 de junio de 1974; Gaceta Oficial Nº 39.238 de 10 de agosto de 2009.

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distingue entre Bienes Públicos y no públicos, por lo que aplicaría a todo aquel que forme parte del patrimonio de la República; (ii) sólo se refiere al patrimonio de la República que debe entenderse como Administración Pública Centralizada y no Descentralizada. Ello tiene relevancia por cuanto dicha prerrogativa no aplicaría, en principio, sobre los bienes que sean del patrimonio de la Administración Pública Descentralizada salvo expresa disposición en contrario 53, como son las empresas mixtas y –como señalamos anteriormente– el oro extraído. Cabe destacar que el artículo antes transcrito tiene el mismo alcance que el artículo 75 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República 54 el cual ha sido interpretado restrictivamente por tratarse de una prerrogativa procesal55 y por tanto no aplica para las empresas mixtas56 , salvo que haya una previsión legal específica para ello. Sobre la base de lo anterior, en lo que respecta a la ejecución de medidas sobre los bienes de la Administración Pública Descentrali53 En efecto, las prerrogativas procesales son de interpretación restrictiva, sin embargo, como bien ha señalado MIGUEL ÁNGEL TORREALBA “prescindiendo de la cuestionable constitucionalidad de lagunas de las prerrogativas procesales previstas en el ordenamiento venezolano, dados los actuales criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cierto es que la tendencia de la Sala Político-Administrativa apunta hacia su aplicación, no sólo analógica, sino indiscriminada y, en otros casos, hasta casuística” (...), como es la extensión de “ las prerrogativas procesales de los entes públicos a algunas empresas del Estado” (TORREALBA, MIGUEL ÁNGEL, “Nota sobre algunos criterios recientes de la Sala PolíticoAdministrativa en la aplicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (primera parte)”, Revista de Derecho Público, Nº 128, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2011, p. 206).

54 Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario del 31 de julio de 2008.

55 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa Nº 00001 de 18 de enero de 2012, caso Fisco Nacional.

56 En efecto, al ser una prerrogativa procesal o más bien un privilegio sólo puede ser determinado por Ley, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública [Gaceta Oficial Nº 5.890 Extraordinario de 31 de julio de 2008]), Institutos Públicos [artículo 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública], los Municipios y los entes a nivel municipal (artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal [Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010]).

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zada a nivel nacional lo que opera es un procedimiento judicial previo sólo en caso de “que estén afectados al uso público, a un servicio de interés público, a una actividad de utilidad pública nacional o a un servicio privado de interés público”, de conformidad con el artículo 99 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En ese orden de ideas, podría interpretarse que esa prerrogativa sí aplicaría –pero no implica su prohibición– en el caso de embargos sobre oro extraído que pertenezca a una empresa mixta ya que los bienes vinculados con la comercialización interna y externa de los yacimientos de oro (es decir el oro extraído) está declarado de utilidad pública e interés social por el artículo 2 y 4 del Decreto Nº 8.413 57. Ahora bien, es importante aclarar que bajo la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 58 establece, en el artículo 110 numeral 2, que en el caso de ejecución de sentencia condenatoria de pago por entrega de un bien que esté “al uso público, servicio público o actividad de utilidad pública”, como sería el caso del oro extraído, se ordenará el pago bajo cantidades de dinero correspondientes al monto “fijado mediante peritos, en la forma establecida por la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social ”. Ello mercería un estudio aparte, toda vez, tendría que tomarse en consideración elementos adicionales como el valor del oro en el mercado internacional. No obstante, también podría interpretarse, restrictivamente en virtud del principio favor libertatis, que el Decreto Nº 8.413 al declarar de utilidad pública e interés social los bienes y obras vinculadas con la reserva prevista en ese Decreto, es decir los yacimientos y los bienes vinculados con la comercialización interna y externa de los yacimientos de oro, no incluye el mineral de oro extraído, ya que en ninguna disposición se hace una referencia expresa a este sino únicamente a la 57

Rechazamos por ello el criterio jurisprudencial que sin ninguna base legal extiende dicha prerrogativa de inembargabilidad a los bienes que estén afectos a una utilidad pública o servicio público que formen parte del patrimonio de la Administración Pública Descentralizada (Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia de la Sala Política Administrativa Nº 1160 de 18 de mayo de 2000, caso Hidro Suply Yacambu, C.A. contra Hidrológica Occidental).

58 Gaceta Oficial Nº 39.451 Ordinario del 22 de junio de 2010.

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actividad. En efecto, es importante distinguir entre la reserva de la actividad y la reserva o publicatio de un tipo de bien 59, que en nuestra opinión no ocurre frente a los minerales de oro. Bajo esa interpretación, que reiteramos es forzosa conforme al principio favor libertatis, no aplicaría ninguna prerrogativa procesal frente al mineral de oro extraído en tanto no se haya vendido, en los términos antes indicados, a la República y por tanto es embargable. Por otra parte, el Decreto Nº 9.041 establece, en los artículos 31 y 32, la creación de “un sistema de información actualizado sobre los Bienes Públicos” (...) respecto a la cual “las unidades administrativas que en cada ente u órgano del Sector Público administren Bienes Públicos, deberán llevar registro de los mismos”. A tal efecto, tales artículos sólo se refieren a los Bienes Públicos por lo cual naturalmente estaría excluido el oro extraído, por lo cual en principio la empresa mixta que lo adquiere originalmente no está obligado a informarlo sobre tal canal. En todo caso, ello podría variar en atención a las normas que se dicten en su desarrollo. Adicionalmente, el Decreto Nº 9.041 al consagrar, en los artículos 63 y 64, el régimen aplicable a las concesiones, permisos y autorizaciones no tendría ninguna aplicación sobre el oro extraído ya que sólo aplica a los Bienes Públicos, como es la consagración legal a todo concesión de la reversión de los bienes afectados60. En todo caso, ello 59 En efecto como se ha referido JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ, “no es válido establece la equiparación entre la declaratoria de una actividad como servicio público” (...), así como de otros conceptos, “y su reserva al Estado, pues la reserva únicamente puede devenir de la expresa e inequívoca manifestación voluntad del Legislador realizada bajo las formalidades del artículo 302 constitucional ” (HERNÁNDEZ, JOSÉ IGNACIO, Derecho Administrativo y Regulación Económica, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2006, p. 326). A tal efecto, en el presente caso entendemos que están reservados los yacimientos mineros de oro y la actividad en general de la exploración, explotación y comercialización del oro, sin embargo no está reservado en sí el mineral de oro extraído, como bien hemos explicado anteriormente al tratarse de un bien de dominio privado –ya que insistimos no podría plantearse su venta interna una vez manufacturados o su exportación–.

60 Debe recordarse que antes del Decreto la reversión no era una cláusula implícita que aplicara de pleno derecho y sólo aplicaba cuando así era expresamente estipulado, a pesar de que la jurisprudencia en ocasiones haya interpretado lo contrario (Brewer-Carías, Allan, “El Juez Constitucional en Venezuela como instrumento

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no tendría ninguna incidencia por cuanto el Decreto Nº 8.413 consagra, en el artículo 16, por ejemplo una figura cuyos efectos son equivalentes a la reversión.

para aniquilar la libertad de expresión plural y para confiscar la propiedad privada: EL CASO RCTV”, Revista de Derecho Público, Nº 1110, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pp. 18-19).

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Consejos educativos e interés general: Una misma sentencia para tres peticiones cautelares Miguel Ángel Torrealba Sánchez *

En la Gaceta Oficial 40.029 del 16 de octubre de 2012 fue publicada la Resolución DM/058 de la misma fecha, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Educación, contentiva de la “normativa y procedimiento para el funcionamiento del Consejo Educativo”. No es esta la ocasión destinada a detallar el contenido de tal instrumento, sino más bien para comentar brevemente unas llamativas circunstancias derivadas del cuestionamiento en sede judicial de tal acto, circunstancias en las cuales, interpuestas diversas pretensiones de nulidad, la Sala Político-Administrativa procedió a denegar las peticiones cautelares de suspensión de efectos sobre la base de un razonamiento prácticamente idéntico en tres causas distintas. La razón de tan peculiar proceder no obedece a que las peticiones tuvieran la misma fundamentación, ni tampoco a que se haya producido una acumulación de procesos, sino otra, que es la que justifica la relevancia del asunto desde el punto de vista procesal, y que reseñamos brevemente de seguidas.

I. Tres peticiones cautelares y una misma motivación para denegarlas El día 16 de mayo de 2013, mediante la sentencia 471, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se pronuncia por vez primera sobre una solicitud cautelar de suspensión de efectos planteada en una pretensión de nulidad de la referida Resolución *

Universidad Central de Venezuela: Profesor Ordinario (Agregado) de Derecho Administrativo y Profesor de la Especialización en Derecho Procesal. Universidad Católica "Andrés Bello": Profesor de la Especialización en Derecho Administrativo.

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Consejos educativos e interés general: Una misma sentencia para tres peticiones cautelares

Ministerial, interpuesta el 8 de noviembre de 2012 por la asociación civil RED DE PADRES Y REPRESENTANTES. El basamento único de la demanda, y también de la petición cautelar, se refirió a la violación de los requisitos exigidos en los artículos 139 y 140 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración Pública (consulta pública obligatoria en el procedimiento de aprobación de los actos normativos emanados de la Administración), lo que determina, según la parte demandante, la nulidad absoluta de tales normas. Posteriormente, mediante las decisiones 702 y 703 ambas del 26 de junio de 2013, la misma Sala Político-Administrativa niega las peticiones de suspensión de efectos de la ya identificada Resolución Ministerial, sobre la base de idénticos argumentos a los expuestos en la decisión 471 del 16 de mayo. Se trató de la resolución de las incidencias cautelares planteadas en otras dos causas adicionales, la primera incoada por varios co-demandantes, a saber: la ASOCIACIÓN CIVIL FUNDECI, la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES SINDICALIZADOS DE LA EDUCACIÓN (FETRASINED), la FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO, y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE INSTITUTOS EDUCATIVOS PRIVADOS, SECCIONAL CARONÍ ANDIEP-CARONÍ (ANDIEP); y la segunda, por la CÁMARA VENEZOLANA DE LA EDUCACIÓN PRIVADA (CAVEP), sin que se precise la fecha de presentación de las demandas en las correspondientes narrativas de los fallos. La parte motiva de la sentencia 702 comienza señalando: “Se observa que en el caso que se examina los recurrentes se limitaron a alegar que la aplicación de la resolución recurrida representa un evidente riesgo social que se manifiesta en el potencial deterioro de la calidad educativa en planteles públicos y privados, en donde la capacidad de la dirección y control quedaría en manos de los comités previstos en la normativa impugnada, sin aportar prueba de sus afirmaciones ni elementos de convicción que hagan evidente el daño alegado, o que demuestren su inminencia. En este sentido, aplicando el criterio parcialmente citado se ratifica que el daño que se alegue 400

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debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza de que de no suspenderse sus efectos, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación (ver sentencia N° 01512 del 12 de diciembre de 2012). Lo expuesto, sin más análisis, podría conducir a declarar improcedente la suspensión de efectos solicitada por la ausencia de uno de los requisitos necesarios para acordarla. Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (referidos a los amplios poderes cautelares del juez contencioso administrativo) y visto el interés que reviste el tema sobre el cual versa el presente recurso de nulidad para la comunidad educativa y ante la eventual lesión que pudiera afectar los derechos colectivos, este Máximo Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem debe ponderar los intereses en juego y en este sentido pasa a analizarlo”. De seguidas, el fallo transcribe parcialmente la motivación de la sentencia 471 (la cual más adelante será revisada), para luego añadir: “En el presente caso, al igual que en el fallo parcialmente transcrito, se reitera, en esta fase cautelar y sin que ello implique un pronunciamiento sobre la decisión de fondo: 1.- Que el acto recurrido se encuentra fundamentado en disposiciones de orden constitucional y legal. 2.- Que la propia Ley Orgánica de Educación en su artículo 21 establece expresamente la organización del estudiantado bajo la modalidad de los Consejos Estudiantiles “sin menoscabo de otras formas organizativas” con la finalidad de que actúen junto con la comunidad educativa en los diferentes ámbitos, programas, proyectos educativos y comunitarios. 3.- Que por cuanto la Ley Orgánica de Educación establece la necesidad que tiene el colectivo conformado por el estudiantado y los demás integrantes de la comunidad educativa de organizarse democráticamente para el ejercicio de sus derechos y deberes preestablecidos en ese instrumento jurídico, ello permite suponer que los aludidos Consejos Educativos serían la concreción reglamentaria de las disposiciones de aquella Ley Orgá401

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nica, sin los cuales, en principio, se reduciría la eficacia de dicho texto legal e impediría el desarrollo y acatamiento de los postulados constitucionales que rigen al Estado Docente. 4.- Que el eventual otorgamiento de la medida requerida prima facie, afectaría la esfera de derechos y garantías de todos los miembros que integran la comunidad educativa, pues podría reducir, la eficacia de los mecanismos de participación para la totalidad del colectivo educativo, cuya tutela debe prevalecer. En virtud de que no se configuró el periculum in mora, en atención a los intereses en juego, esta Sala concluye que es improcedente la suspensión de efectos solicitada. Así se determina”. La fundamentación de la sentencia 703 es prácticamente igual que la contenida en la sentencia previa, al iniciarse en estos términos: “Se observa que en el caso que se examina los recurrentes se limitaron a alegar que la permanencia en el tiempo de un instrumento jurídico como el acto impugnado podría generar un proceso gradual y sostenido de parálisis en los establecimientos educativos públicos y privados, un alto grado de intranquilidad en los centros educativos y una serie de significativos daños de imposible o difícil reparación. En este sentido, aplicando el criterio parcialmente citado al caso bajo examen se ratifica que el daño que se alegue debe estar sustentado en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza de que de no suspenderse sus efectos, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación (ver sentencia N° 01512 del 12 de diciembre de 2012)”. Lo expuesto, sin más análisis, podría conducir a declarar improcedente la suspensión de efectos solicitada por la ausencia de uno de los requisitos necesarios para acordarla. Sin embargo, en atención a lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (referidos a los amplios poderes cautelares del juez contencioso administrativo) y visto el interés que reviste el tema sobre el cual versa el presente recurso de nulidad para la comunidad educativa y ante la eventual lesión que pudiera afectar los derechos colectivos, este Máximo Tribunal, de conformidad 402

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con lo dispuesto en el artículo 104 eiusdem debe ponderar los intereses en juego y en este sentido pasa a analizarlo”. Seguidamente, la decisión transcribe también de forma parcial la motiva de la ya aludida sentencia 471 del 16 de mayo de 2013, y añade luego unos párrafos idénticos a los expuestos en la última parte de la decisión 702 ya también descrita. Ahora bien, como era de esperar, si bien los alegatos planteados en cada caso por los actores eran parcialmente similares, los mismos distan de ser exactamente idénticos, lo que implica que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia le dio un tratamiento igual a distintas pretensiones, y en ese sentido, se invita a quien tenga dudas a leer las narrativas de las decisiones 702 y 703. En todo caso, esa similitud, que nunca puede confundirse con identidad, se evidencia de los propios resúmenes de los alegatos contenidos en cada decisión, toda vez que en el caso del fallo 702 se lee: “En el presente recurso de nulidad los actores adujeron que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios: violación del artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos 2, 3 y 102 de la Constitución de 1999, del derecho de propiedad, del procedimiento establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ausencia de consulta), de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, y finalmente que el acto impugnado es inaplicable”; mientras que en la sentencia 703 se señala que: “En el presente recurso de nulidad la representación judicial de la accionante adujo que el acto recurrido adolece de los siguientes vicios: incompetencia y usurpación de funciones, violación de los artículos 2, 3, 102, 103, 104 y 106 de la Constitución de 1999 y del derecho a la no discriminación, prescindencia del procedimiento establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (ausencia de consulta), violación del derecho de los padres, madres, representantes y responsables de participar en la educación de sus hijos, vulneración al ejercicio de la patria potestad y del régimen progresivo de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, inaplicabilidad del acto impugnado, violación a la Ley Orgánica de Educación, vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, abuso de poder y desviación de poder”. Como puede 403

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verse, los alegatos para fundamentar tanto la pretensión principal como la cautelar son sólo similares, mas no iguales. Ahora bien, pudiera pensarse que sencillamente la Sala PolíticoAdministrativa evidenció que los términos de cada pretensión y de cada solicitud cautelar, aunque no sustancialmente idénticos, resultaban bastante semejantes, y por tanto, partió de un mismo esquema de razonamiento para darle respuesta. Pero ello no es del todo cierto. En primer lugar, porque de la propia narrativa de la sentencia 703 se evidencia que la parte actora le dedicó un especial detenimiento para fundamentar la petición de tutela cautelar, haciendo referencia al fumus boni iuris, al periculum in mora y al periculum in damni, mientras que en la motivación del fallo prácticamente nada cambia respecto al que se dictó bajo el número 702. Y en segundo término, porque no se trata de motivaciones que parten de similares premisas para luego adquirir cada una sus contornos propios, sino de fundamentaciones idénticas, si se cambian los datos de cada causa. Pero estos pormenores, a pesar de ser graves, son consideraciones accesorias. Lo más importante viene dado por lo que se comenta de seguidas, y que evidencia aún más claramente que las tres decisiones en cuestión adolecen del vicio de inmotivación. Veámoslo entonces con más detenimiento.

II. La inmotivación de las sentencias 1. La pretendida “motivación complementaria” de las sentencias 702 y 703, respecto al fallo 471, no es tal Una lectura más minuciosa de las decisiones 702 y 703 del 26 de junio de 2013 permite llegar la siguiente conclusión. El único argumento adicional contenido en tales decisiones –respecto a la sentencia 471– expuesto por el órgano judicial para desestimar las peticiones cautelares de suspensión de efectos del acto cuestionado es el atinente a que los diversos demandantes no acreditaron el periculum in mora, habida cuenta de que no habrían cumplido sus cargas probatorias en cuanto a demostrar el daño que se produciría de no acordarse la tutela preventiva pedida, y con tal aseveración el órgano judicial prescinde de entrar a revisar cualquier otro requisito de procedencia de las solici404

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tudes. Se trata de una forma de resolver las incidencias bastante cuestionable, si se toma en cuenta que en todas las pretensiones planteadas se incluyó el alegato respecto al incumplimiento del requisito de la consulta pública obligatoria en el trámite de aprobación de las normas a que se refiere el artículo 140 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (actual Decreto-Ley), lo cual determinaría de pleno derecho –de comprobarse– la nulidad absoluta de la Resolución en cuestión, toda vez se trata de uno de los escasos supuestos en los que el Derecho Positivo venezolano consagra expresamente una sanción de nulidad textual. De allí que lo lógico pareciera ser en primer término revisar el requisito de la presunción de buen derecho, y de entenderse esta satisfecha, la tendencia habría de ser la de acordar la medida con el fin de no permitir la incorporación al ordenamiento jurídico –o su mantenimiento– de normas tan gravemente viciadas. En todo caso, pudiera pensarse que hay otros argumentos complementarios en las referidas decisiones respecto a la decisión original (la 471), pues en el epígrafe anterior se evidenció que luego de transcribir la motivación –aceptemos por ahora que es tal– de esta última, existen párrafos adicionales. No obstante, de la lectura de los fallos se evidencia que en realidad se trata de una reiteración compendiada de los argumentos previos, y no de una verdadera motivación que complemente o desarrolle la previa. ¿Cuál fue entonces la motivación en el caso de las decisiones ya referidas, con relación a argumentos tales como: violación del artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de los artículos 2, 3 y 102 de la Constitución de 1999, del derecho de propiedad, de la Ley Orgánica de Educación y su Reglamento, vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, e inaplicabilidad del acto impugnado? (argumentos expuestos en el libelo de demanda respecto de la cual se pronunció cautelarmente la decisión 702); ¿o bien de la alegada incompetencia y usurpación de funciones, violación de los artículos 2, 3, 102, 103, 104 y 106 de la Constitución de 1999 y del derecho a la no discriminación ,violación del derecho de los padres, madres, representantes y responsables de participar en la educación de sus hijos, vulneración al ejercicio de la patria potestad y del régimen 405

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progresivo de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, inaplicabilidad del acto impugnado, violación a la Ley Orgánica de Educación, vulneración de la seguridad del alumnado y personal docente, abuso de poder y desviación de poder (alegatos contenidos en el caso de la pretensión resuelta cautelarmente por la sentencia 703)? Sencillamente ninguna. El máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa venezolana se limita a reproducir parcialmente el contenido de la decisión 471, que se pronunció respecto a una pretensión de nulidad cuyo basamento, como ya se señaló, se limita a alegar la violación de los artículos 139 y 140 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración Pública, en el caso de dos pretensiones que, si bien tienen el mismo objeto, difieren en su fundamentación o causa de pedir, toda vez que en las dos últimas hipótesis existen una serie de argumentos adicionales atinentes tanto a vicios de inconstitucionalidad como de ilegalidad que no fueron examinados, luego de haberse señalado tras un superficial análisis que no se demostró el periculum in mora sobre la base de que no se evidenció el inminente acaecimiento de un daño de imposible o difícil reparación (lo cual es bastante discutible pero no es el caso abundar en esta ocasión). Pero lo aquí expuesto no es lo más preocupante de estos fallos, sino el hecho de que la sentencia original, es decir, aquella que sustentó las dos decisiones posteriores, aparte de que resolvía cautelarmente un thema decidendum más reducido en cuanto a fundamentación de la pretensión, en realidad tampoco se pronunció razonadamente sobre el caso sometido al conocimiento de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Veamos por qué.

2. La sentencia 471 es también inmotivada, pues nunca examinó –ni siquiera superficialmente– el único alegato planteado Transcribamos ahora la “motivación” de la decisión 471, del 16 de mayo de 2013, no sin antes recordar una vez más que la fundamentación de la pretensión (y también la de la petición cautelar de suspensión de efectos) es la alegada violación de las exigencias contenidas en los artículos 139 y 140 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración 406

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Pública respecto a la consulta pública que está obligada a tramitar la Administración antes de expedir actos normativos, consulta que no se habría realizado antes de la entrada en vigencia del acto cuya juridicidad se cuestiona. El fallo bajo análisis, luego de invocar la necesaria ponderación de los intereses involucrados a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa como requisito de procedencia de la tutela cautelar y de describir el contenido del acto cuestionado, expone que los Consejos Educativos cuya creación se ordena “...serían la concreción reglamentaria de las mencionadas disposiciones de orden legal, sin las cuales, en principio, se reduciría la eficacia de dicha Ley Orgánica e impediría el desarrollo y acatamiento de los postulados constitucionales que rigen al Estado Docente”. Seguidamente, luego de parafrasear otras normas de la Resolución Ministerial objetada y de hacer mención a los artículos 2 y 3 constitucionales, la Sala Político-Administrativa: “...una vez ponderados los intereses en juego, concluye que, el eventual otorgamiento de la medida requerida prima facie, afectaría la esfera de los derechos y de las garantías de la totalidad de los miembros que integran la comunidad educativa, antes mencionados, pues podría reducir, como fue indicado, la eficacia de los mecanismos de participación previstos en la Ley Orgánica de Educación”, para colegir “...sin que ello implique prejuzgar sobre la decisión de fondo” que la conformación y organización de Consejos Educativos establecidos en la Resolución objeto de la pretensión de nulidad así como el resto de la organización allí referida “...son instancias ya previstas en la Ley Orgánica de Educación a los fines de profundizar la participación organizada y en consecuencia, democratizar el Sistema Educativo como uno de los postulados materiales de la Constitución de 1999, exponente de la democracia participativa y protagónica que se erige, conforme con la doctrina del Constitucionalismo Latinoamericano sobre la base fundamental de los acuerdos entre los ciudadanos, el consenso y la representación”. Concluye la decisión, luego de un párrafo especialmente etéreo y pseudo-sociológico, que: “...para la Sala la declaratoria de procedencia de la medida en cuestión, paradójicamente supondría el menoscabo de estos derechos de participación para la totalidad del colectivo educa407

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tivo, cuya tutela prevalece, resultando en consecuencia improcedente su otorgamiento”. Esa es la pretendida motivación de la decisión 471, de la cual se evidencia claramente que la Sala Político-Administrativa en ningún momento consideró el único argumento expuesto por la parte actora para sustentar su pretensión de nulidad, a saber, la nulidad absoluta (expresamente prevista en el artículo 140 del Decreto-Ley Orgánica de la Administración Pública) de la Resolución en referencia habida cuenta de la falta de cumplimiento en su trámite de aprobación del procedimiento de consulta pública exigido en los artículos 139 y 140 eiusdem. Por el contrario, el órgano judicial se limitó a parafrasear el acto cuya juridicidad se pone en tela de juicio y a señalar algo obvio, a saber, que la referida Resolución pretende desarrollar la legislación vigente, como si ello evidenciara per se la conformidad a Derecho de tal regulación sub-legal, y como si bajo la excusa del ejercicio de la potestad reglamentaria se pudieran afectar indiscriminadamente otros intereses generales, como lo son el mantenimiento de la juridicidad de los actos normativos y el respeto a los derechos del ciudadano. Esa argumentación, emanada del máximo órgano de la Justicia Administrativa venezolana, nos regresa a los tiempos previos a la existencia del Estado de Derecho, al invocarse una genérica “razón de Estado” que siempre beneficia al colectivo, sin más. Una vez más, se invita al lector a revisar el texto de la citada decisión. Resta exponer un breve comentario final sobre lo aquí expuesto.

III. Interés general y tutela cautelar: o de cómo mediante la invocación genérica del primero se deniega la segunda sin examinar el caso concreto No es el caso profundizar en esta oportunidad lo que es de todos sabido. El interés general es un concepto fundamental en el Derecho Administrativo y, consecuentemente, la Justicia Administrativa debe considerarlo en sus decisiones, por lo que la regulación contenida en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en mate408

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ria de medidas cautelares no es sino un reflejo de lo que la doctrina y jurisprudencia ya había establecido, a saber: al momento de acordar tutela cautelar (e inclusive tutela definitiva), el Juez contencioso-administrativo, además de considerar los argumentos de ambas partes, y sobre todo, la conformidad a Derecho de la actuación administrativa así como la presencia de los derechos e intereses particulares en juego, debe también ponderar los efectos de su decisión respecto al interés general que está llamada a tutelar la Administración. Pero eso no significa que en nombre del interés general el Juez puede omitir el examen de los argumentos que determinan el objeto de la controversia, y mucho menos limitarse a invocar la supuesta presencia de ese interés, no particularizado ni demostrado en el caso concreto, como mecanismo para evitar analizar los alegatos y pruebas de las partes, en una suerte de remedo de argumentación (y por tanto de motivación). De lo contrario –que es lo que se refleja en las decisiones anteriores, en las cuales la genérica invocación a la ponderación del interés general eventualmente efectuado con la tutela cautelar sirvió como excusa para evitar un pronunciamiento respecto a la exigencia de la presunción de buen derecho, siendo que esa ponderación no opera de forma aislada al resto del examen de los requisitos en cuestión– el contencioso-administrativo como garantía de control de juridicidad de la actividad administrativa y de tutela de los derechos e intereses del ciudadano frente a la Administración deja de tener sentido, y por tanto, se afecta gravemente a uno de los pilares del funcionamiento del Estado de Derecho. Concluyamos en esta oportunidad con una advertencia doctrinaria claramente desoída en esta ocasión por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: “Por último, es necesario que la suspensión no contravenga las exigencias del interés público. No se trata del interés público genérico, que se presupone es el fin de todo acto administrativo y que justifica la presunción de legitimidad y, por ende, su ejecutoriedad. Si así fuera muy difícilmente podría decretarse la suspensión de la ejecución. Cuando se establece que la suspensión no puede decretarse frente al interés público prevalente –y esto interesa resaltarlo muy bien– se está pensando en algo mucho más concreto. Se está pensando 409

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en que en aquel supuesto en que se plantea la suspensión, el interés público está exigiendo precisamente el cumplimiento del acto” 1.

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GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Editorial Temis S.A. Bogotá, p. 261.

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III. Derecho Tributario

La constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del código orgánico tributario Oswaldo Anzola y Elvira Dupouy

La constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario Elvira Dupouy * Oswaldo Anzola ** 2

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El presente artículo tiene por objeto esbozar algunas ideas sobre la constitucionalidad del Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario (COT), que textualmente dice así: “Las sanciones aplicables son: (...) 2. Multa; (...) Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago”. A fin de tratar de conseguir nuestro cometido, analizaremos, de manera un tanto sucinta, la ubicación científica del Derecho Penal Tributario; la tipicidad en el derecho Penal; la irretroactividad en materia penal; el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia el tema que se plantea y, por último algunas conclusiones. *

Abogado UCAB (1983), Especialización en Derecho Tributario UCV. Profesora de Derecho Financiero de la UCAB y de Procedimiento Contencioso Tributario en el Curso de Especialización en Derecho Tributario en la UCV.

** Abogado UCAB (1967). Ha sido Profesor de la Cátedra de Derecho Financiero de la UCAB, en la Maestría de Derecho Tributario de la UCV, en la Maestría de Derecho Financiero de la UCAB y de la Cátedra de Legislación Fiscal e Impuesto sobre la Rentas en la Escuela de Administración y Contaduría de la UCAB.

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El problema se plantea con motivo de: la variación del valor de la Unidad Tributaria (UT) en Venezuela, donde la inflación actual es una de las más altas del mundo; la determinación del valor de la UT en base a la inflación del año anterior; y, la orden de pagar la multa, tomando el valor de la UT vigente para el momento del pago. Un ejemplo nos permitirá aclarar la gravedad de la situación: • Ejercicio fiscalizado: 2005. • Año de la fiscalización: 2009. • Impuesto determinado por la fiscalización: Bs. 1.000.000,00 • Porcentaje de multa impuesta: 112,5 % (término medio) 1. • Valor de la UT para el momento en que se cometió la infracción: Bs 29 • Monto de la multa para el momento que se cometió la infracción: Bs 1.125.000,00. • Equivalente en UT para el momento que se cometió la infracción: 38.793 UT. En el año 2013 se dicta sentencia definitivamente firme con el siguiente resultado: • Impuesto confirmado: Bs. 500.000,00. • Multa confirmada (112,5%) del impuesto confirmado: Bs 562.500,00 2 . • Multa equivalente a 19.397 UT para el momento en que se cometió la infracción. • Si el valor de la UT para el momento del pago (2013) es de Bs 107, el monto de la multa que debe ser pagada es de Bs 2.075.479,00. 1 2

El artículo 111 del COT ordena aplicar la multa en caso de reparos en un porcentaje que va del 25% al 200% del tributo omitido. De manera que si no hay atenuantes ni agravantes se aplica el término medio, que es el utilizado en el ejemplo. Este artículo para nada analiza el problema de los intereses moratorios.

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• El monto de la multa a pagar representa el 416% del monto del tributo omitido (Bs 500.000,00), lo cual plantea, a la vista, una contradicción clara, entre el encabezamiento el artículo 111 del COT y el Parágrafo Segundo del 94 ejusdem.

I. Ubicación Científica del Derecho Penal Tributario Podemos afirmar que básicamente existen dos posiciones: 3 i) La que considera que el ilícito tributario forma parte del Derecho Penal, esta tesis es sostenida entre otros por Schwaiger, Meyer, Wagner, Vocke; se acoge en las Primeras Jornadas Luso-HispanoAmericanas de Estudios Financieros y Fiscales; la acogen también García Belsunce; Rodolfo Spisso; en Venezuela podemos citar a Arteaga Sánchez, Grisanti, Moreno de Rivas y quienes suscriben. Nuestra posición la podemos resumir así: “La formación y existencia del patrimonio del Estado, cualquiera que sea su origen, requiere, de la misma protección que el patrimonio de los individuos. No vemos razón, para que las normas a través de las cuales se consagran y sancionan los actos que pretenden dañar la formación y existencia de ese patrimonio, sean en su naturaleza distintas de aquellas que protegen el patrimonio de los individuos. Cuando se violan normas dirigidas a permitir que el Estado cumpla los fines que le son propios y se impone la sanción respectiva, esta no puede verse como la sanción a la falta de colaboración con la Administración, sino como la sanción impuesta por el mandatario de la voluntad colectiva (suma de voluntades individuales), ante el ataque a la existencia del ente creado por ella para la realización de los fines individuales (en sentido estricto) y los colectivos (queridos y necesarios por y para la totalidad de los individuos). Cuando un contribuyente no presenta su declaración de impuesto, no retiene 3

Este tema se desarrolla ampliamente en trabajo publicado por ANZOLA, Oswaldo, “Naturaleza jurídica del ilícito tributario”, en la Revista de Derecho de Tributario, número 72, correspondiente a los meses de Julio, Agosto y Septiembre de 1996. Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legislación Económica C.A., Caracas, 1996, pág. 7.

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el impuesto debido u oculta el hecho generador o imponible, está atentando contra el Estado, como ente creado por esa voluntad colectiva para beneficio del individuo (considerado aisladamente o como grupo) moral y económicamente. Moralmente, pues, hay daño al observar la imposibilidad del Estado en cumplir los fines para los cuales fue creado y económicamente, pues, no quedará otra alternativa, para aquellos que cumplen sus obligaciones, que pagar más para poder mantener el Estado. Es obligación del Estado, por mandato de los individuos que lo conforman, crear los medios necesarios a su mantenimiento y permanencia en el tiempo (Potestad Sancionadora). Esa potestad de sancionar la violación a las normas básicas de convivencia social (dentro de las cuales se encuentran las normas tributarias), da lugar el Derecho Penal ”. ii) La tendencia autonómica, que afirma que el ilícito tributario se rige por normas propias, específicas, distintas de las del resto del derecho y admiten solamente la aplicación de los principios del derecho penal común, cuando la ley tributaria omita regular un aspecto o efecto del orden sancionatorio o sus efectos, y además no sean los principios penales, aplicados subsidiariamente, contradictorios u opuestos a la naturaleza o características o especificidades del Derecho Tributario. Siendo que, en nuestra opinión, el ilícito tributario debe ser considerado como formando parte del derecho Penal, nos corresponde ahora analizar algunos de los elementos fundamentales de esta rama del Derecho.

II. La Tipicidad y Legalidad en materia Penal Sobre esta materia debemos citar a Arteaga Sánchez cuando afirma que: “el principio de legalidad, en la fórmula acogida por nuestra ley, trasciende (...) la simple exigencia de que sólo la ley puede crear delitos y penas (principio de reserva legal o de legalidad stricto sensu), ya que implica, asimismo, que los hechos y las penas deben estar previamente establecidos en la ley para que una conducta pueda ser sancionada penalmente (principio de irretroactividad); y que ha de 416

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tratarse de hechos y penas determinadas expresamente por la propia ley (principio o exigencia de la tipicidad ” 4 . En este orden de ideas, el principio de legalidad en el Derecho Penal, como garantía de la libertad personal y de la seguridad jurídica de los ciudadanos, se manifiesta así: reserva legal (o garantía formal) y mandato de tipicidad (o garantía material), lo que implica cumplir con los postulados o exigencias de lex scripta, lex previa, lex stricta y lex certa. Es decir, se requiere la existencia de una norma de rango legal (lex scripcta), o sea, que se hayan cumplido en su formación la totalidad de los requisitos establecidos en la Constitución para su formulación; que esta norma sea anterior al hecho que se pretende sancionar (lex previa), pues de lo contrario se violaría el principio constitucional de irretroactividad de la ley, y que contenga una descripción precisa, clara y detallada tanto de la conducta considerada como antijurídica como de la pena aplicable (lex stricta y lex certa). Por tanto, se infringe el principio de legalidad en materia penal o sancionatoria, cuando la norma que establece el delito o tipo penal, no contiene una descripción precisa e inequívoca de la conducta considerada como antijurídica, o bien, cuando no existe certeza sobre el tipo y grado de la sanción aplicable a quien incurra en la conducta prohibida por la ley, situación esta que es la que ocurre en el caso concreto, en el cual, la aplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT vigente, trae consigo una indeterminación de las multas las cuales, en definitiva, serán incrementadas en su cuantía empleando para ello como referencia, un elemento incierto y variable como lo es el valor de la Unidad Tributaria. Esto, debido a que el incremento injustificado de la cuantía de las multas (que la Sala Político Administrativa considera indebidamente como un mecanismo de corrección monetaria) y su aplicación a hechos pasados ya consolidados, no sólo se traduce en un desconocimiento para el eventual infractor de todas las consecuencias jurídico penales de su conducta (sea por acción u omisión), sino que también desconoce la exigencia constitucional de certeza que debe 4

ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto: Derecho Penal Venezolano, 9ª Edición, Mc Graw Hill, 2001, pp 42-43.

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ofrecer la ley penal (y que se expresa en el principio de tipicidad penal), a fin de garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos. En sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001 (Caso: José MuciAbraham), la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia declaró lo siguiente: “(...) toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate. Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. La aplicación del principio de la legalidad de los delitos, faltas y las penas no resulta exclusivo del Derecho Penal sino que se ha sido extendido a las diversas ramas del Derecho, con mayor arraigo en los ilícitos y penas administrativas, por lo que actualmente se habla de postulados del Derecho Sancionatorio; de manera que, resulta necesaria la tipificación legal previa de los hechos calificados como delitos o faltas y la anticipada consagración de la medida sancionatoria que le corresponda, y por ello, no podría una ley contener formulaciones genéricas en materia sancionatoria y dejar en manos del Ejecutivo la 418

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determinación de los hechos o conductas ilícitas, pues de esta manera se abre la posibilidad de que, en la medida en que se presenten nuevos supuestos jurídicos, se establezcan hechos posteriores que originen tipos delictivos, en cuyo caso la ley estaría delegando la potestad normativa en materia de tipificación de delitos a futuros actos de contenido normativo pero de carácter sublegal.” De acuerdo con la sentencia transcrita, resulta contrario al principio de tipicidad en materia penal, que el monto de la multa aplicable a los supuestos de contravención y demás ilícitos previstos en el COT vigente, sancionados con multas expresadas en términos porcentuales, no se encuentre previa e invariablemente establecido en una norma legal, y que, por el contrario, su determinación o fijación definitiva, dependa de un elemento futuro y mudable, como lo es la variación del índice inflacionario ocurrido entre la fecha de comisión de la infracción y la del pago de la correspondiente sanción, todo lo cual impide al sujeto infractor conocer con certeza y exactitud la sanción aplicable.

III. La irretroactividad El principio de irretroactividad en materia penal, debe considerarse vulnerado cuando se sanciona un hecho pasado, tomando como base un valor de la UT que no se encontraba vigente para la fecha de cometerse la respectiva infracción, pues, esto implica en la práctica una agravación de la sanción aplicable, por efecto de un elemento (inflación) que es posterior al hecho que se pretende sancionar y que es totalmente independiente de la conducta del infractor. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena”. Este principio constitucional, reconocido igualmente en el artículo 8 del COT, prohíbe que se aplique a cualquier hecho, una norma que no estuviese vigente para la fecha de su ocurrencia, salvo, en materia penal, cuando la promulgación de una nueva norma derogue la tipificación o la modifique estableciendo una menor pena o sanción para un ilícito cometido antes de su entrada en vigencia, en cuyo caso, la misma tendrá efecto retroactivo, todo ello, 419

La constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario

en acatamiento de la máxima “tempus regit actum”, según la cual “(...) los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización, o, lo que es lo mismo: la ley solo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia” 5. Ahora bien, la aplicación en el ejemplo antes expuesto del Parágrafo Segundo del artículo 94 COT y, en particular, la utilización de una UT que no se encontraba vigente para la fecha de configurarse la infracción, trajo como consecuencia la agravación de la sanción prevista en el encabezamiento del artículo 111 COT, afectando de esta forma una situación jurídica ya consolidada, en clara violación del principio constitucional de irretroactividad de la ley penal. Destacamos que, de conformidad con la disposición del COT señalada, la sanción fue impuesta en el 112.5% del monto del tributo omitido y, el máximo permitido por dicho artículo es el 200% del tributo omitido, siendo el hecho que por efecto del inconstitucional mecanismo establecido, el contribuyente termina pagando una multa igual al 416% del monto del tributo omitido, lo que excede con creces la sanción máxima establecida por el legislador. Obsérvese como el Parágrafo Segundo del 94 viola la Constitución, pero además, choca de frente con el encabezamiento del 111 del COT, obligando al contribuyente a pagar una multa cuyo monto al momento de ser satisfecha es totalmente distinto y muy superior al que tenía cuando se cometió la infracción. La utilización de la UT en materia sancionatoria, pudiera justificarse como un mecanismo para evitar sucesivas reformas de las normas penales sancionatorias destinadas a neutralizar los efectos de la inflación, pero a condición de que las multas que eventualmente se impongan a los contribuyentes, se calculen con base en el valor de la UT vigente para la fecha de configurarse la infracción. Lo que no puede admitirse jurídicamente, es la aplicación retroactiva de la UT, bajo el argumento de que el dinero ha perdido poder adquisitivo en el tiempo, por efecto de la inflación acumulada entre la fecha en que se produjo el ilícito y la fecha de pago de la correspondiente multa, pues, 5

ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho Penal Venezolano, Caracas, Mc. Graw Hill, pág. 64.

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la auténtica razón que justifica la existencia de la sanción, es la necesidad de reprender moralmente al infractor y no generar una mayor recaudación fiscal. De igual forma, debe tenerse en cuenta, que no es posible hacer recaer sobre el infractor, las consecuencias económicas de la demora en la que puede incurrir la Administración Tributaria para tramitar los procedimientos administrativos o para sancionar la comisión de un ilícito constatado durante su sustanciación. En nuestra opinión, desde el punto de vista jurídico, a la luz de los principios y normas constitucionales, no es admisible la aplicación retroactiva de la UT por parte de la Administración Tributaria, con fundamento en el argumento de que el dinero ha perdido poder adquisitivo, entre la fecha en que se produjo el ilícito y la fecha en que se pague la multa, ello debido a que la razón que justifica la existencia de la sanción, es la necesidad de reprender moralmente al infractor, con la finalidad de persuadirlo al cumplimiento de las normas y así evitar ser sancionado. El fin de la sanción no es recaudatorio, vinculado con los requerimientos de recursos monetarios por parte del Estado, sino un fin vinculado con la necesidad de establecer y conservar el orden social, a través de la obligación de observancia de las normas legales. Por otra parte, tampoco su fin es indemnizatorio frente a la erosión del valor de la moneda causada por el fenómeno inflacionario, ya que este no es consecuencia de una actuación del presunto infractor sino de la acción del Estado y este fin indemnizatorio que pretende atribuírsele a la multa indexada, es función propia de los intereses moratorios establecidos en el artículo 66 del COT, los cuales tienen por objeto resarcir al Fisco por el transcurso del tiempo y reestablecer la situación patrimonial en la que se encontraba, al momento en que se debió dar cumplimiento a la obligación tributaria. En efecto, “Como se ha dicho, los intereses moratorios cumplen una función típicamente resarcitoria en nuestro derecho común: [igual que en el Derecho Tributario como se evidencia del artículo 66 del COT] constituyen una liquidación legal y forfetaria del daño causado por el retraso culposo de la obligación de pagar una suma 421

La constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario

de dinero. Producida la mora, se establece una presunción iure et de iure del daño, liquidado preventivamente en una medida fija, lo que excluye la prueba del daño por el retraso en el cumplimiento tempestivo de la obligación pecuniaria” 6(Interpolado nuestro). Tampoco puede imputarse al infractor, que la Administración Tributaria no realice en forma tempestiva las fiscalizaciones y/o verificaciones de las obligaciones tributarias de los sujetos pasivos, que constituye por demás una de sus obligaciones primordiales. Esto es contrario a lo que establece el artículo 316 de la Constitución Nacional, cuando al consagrar el Principio de Justicia y de Capacidad Contributiva, establece que el sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas atendiendo al principio de progresividad “(...) así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos”. En otras palabras, hoy día el principio de Eficiencia de la Administración Tributaria es de rango constitucional, precisamente por la importancia que para el Estado tienen los entes a cargo de la administración, gestión y recaudación de los tributos, como medios para que el Estado pueda dar cumplimiento a las prestaciones públicas que son su obligación para la satisfacción de las necesidades colectivas, con el objetivo, tal y como lo ordena dicho artículo 316 constitucional, de elevar el nivel de vida de la población. Por ello no tiene ninguna justificación que las consecuencias negativas de la actuación de una Administración Tributaria que no cumple con su función constitucional, en la oportuna verificación y/o fiscalización de las obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes, recaigan sobre estos, mediante la imposición de sanciones que si hubiesen sido oportunamente impuestas, no hubiesen dado lugar a indexación o actualización alguna. Así, en materia de ilícitos tributarios no existe razón ni principio constitucional o legal alguno, que permita justificar que la UT 6

ROMERO-MUCI, Humberto: Lo Racional y lo Irracional de los Intereses Moratorios en el Código Orgánico Tributario, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Gráfica ADFA Unidos C.A., Caracas, 2004, p.17.

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se aplique para agravar la situación del contribuyente. Obsérvese el contrasentido: la UT referida al tributo se establece para no gravar al contribuyente más allá de lo que es su capacidad contributiva real, pues la inflación la deterioró; en materia sancionatoria, la aplicación del artículo 94 del COT, conduce a la agravación de la situación del contribuyente, al pagar más sanción de la que realmente correspondía para el momento en que cometió la infracción, lo cual, representa una evidente violación del orden constitucional. En este sentido cabe señalar que puede aplicarse en este caso el criterio asumido por la Sala Plena de la antigua Corte Suprema de Justicia en la sentencia dictada en el caso Justo Oswaldo Páez-Pumar en Acción de Nulidad por Inconstitucionalidad contra el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, de fecha 14 de diciembre de 1999 y su Aclaratoria de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de julio de 2000, precedente judicial dictado en ejercicio de la jurisdicción constitucional atribuida a esa Sala. En efecto, en dicha sentencia se declaró inconstitucional, por ser contraria al principio de capacidad contributiva la indexación del impuesto aplicada conjuntamente con los intereses compensatorios, ambos establecidos en la referida norma. Podemos afirmar que el mismo efecto económico negativo y violatorio de la capacidad contributiva, podría producirse con la aplicación conjunta de las multas indexadas según el valor de la UT vigente al momento del pago con unos intereses de mora que, de acuerdo con el mencionado artículo 66 del COT, serán equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa promedio de los seis principales bancos comerciales y universales del país con mayor volumen de depósitos, excluidas las carteras con intereses preferenciales, determinada por el Banco Central de Venezuela, siendo estos los que realmente cumplen la función indemnizatoria al Fisco Nacional.

IV. Conclusiones En nuestra opinión, el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del COT, es inconstitucional e ilegal porque:

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1. Viola el numeral 6° del Artículo 49 de la Constitución Nacional que establece el principio de legalidad en materia penal, según el cual: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. 2. Cuando determina con valores actuales infracciones cometidas en anteriores años, viola el artículo 24 de la Constitución, ya que: “Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”. 3. Igualmente, choca de manera flagrante con el encabezamiento del artículo 111 del COT, que establece el límite máximo de la sanción en el 200% del monto del tributo omitido, cuando esta norma establece que: “Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios,... será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido”.

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Bibliografía ANZOLA, Oswaldo: “Naturaleza jurídica del ilícito tributario”, en la Revista de Derecho de Tributario N° 72, Julio, Agosto, Septiembre 1996, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Legislación Económica C.A., Caracas, 1996. ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto: Derecho Penal Venezolano, Mc Graw Hill, Caracas, 2001. ROMERO-MUCI, Humberto: Lo Racional y lo Irracional de los Intereses Moratorios en el Código Orgánico Tributario, Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Gráfica ADFA Unidos C.A., Caracas, 2004.

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