EL DERECHO FRENTE A LOS AVANCES EN LAS TECNICAS NEUROCIENTÍFICAS

Maria Teresa Yoldi Muñoz Fiscal de la Audiencia Provincial de Barcelona Servicio Especial del Tribunal de Jurado Licenciada en Criminología por la UCB

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“La Neurociencia va a cambiar nuestra manera de percibir la responsabilidad criminal, porque transformará la definición de lo que consideramos normal y anormal o patológico en el cerebro, y por tanto de la responsabilidad de un individuo por sus comportamientos” Rafael Yuste1

RESUMEN Este siglo está marcado por los vertiginosos avances en el campo de la ciencias y en las nuevas tecnologías. La Administración de Justicia no puede , ni debe, permanecer al margen de esta realidad, no sólo , para integrar tales avances en su constante y yá antiguo reto de su modernización tecnológica , sino también para acomodar estor avances a la investigación policial y judicial y a los propios medios de prueba que tienen acceso al juicio oral. Esto precisamente es lo que está ocurriendo con los avances en la investigación del comportamiento humano y del cerebro humano Desde la edición en el año 2004 por Brent Garlan “ Neuroscience and the law Brain,Mind and the Scales of Justicie “ el auge del llamado Neuroderecho ha sido objeto de estudio , aumentado las publicaciones y los encuentros internacionales. Según Greene y Cohen los avances en las neurociencias cambiaran nuestra comprensión de la noción del libre albedrío y la responsabilidad y ello tendrá probablemente un efecto transformador en las leyes. No es simplemente una cuestión dogmática o de literatura , ya más de 75 países están aplicando tanto en la investigación policial como judicial técnicas neurofisiológicas y psicofisiológicas para distintas finalidades en el ámbito jurídico.

INTRODUCCION Este siglo está marcado por los vertiginosos avances en el campo de la ciencias y en las nuevas tecnologías. Algunos de estos avances reclaman su puesto en la Administración de Justicia por las ventajas que aportan para diversos aspectos jurídicos relacionados con el comportamiento criminal y con la valoración de determinados medios de prueba personales. La Administración de Justicia no puede , ni debe, permanecer al margen de esta realidad, no sólo , para integrar tales avances en su constante y yá antiguo reto de su modernización tecnológica , sino también para acomodar estor avances a la investigación policial y judicial , a los propios medios de prueba que tiene acceso al juicio oral, y por qué a un cambio paradigmático en el derecho penal .

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Neurobiólogo español, ideólogo del proyecto BRAIN (acrónimo inglés del Brain Research Through Advancing Innovative Neurotechnologies, "Investigación del Cerebro a través del Avance de Neurotecnologías Innovadoras

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Los avances científicos en el estudio del cerebro humano están influyendo en el campo jurídico. Con lentitud pero con paso firme los nuevos resultados relativos al estudio científico y comprensión de cómo funciona el cerebro humano están comenzando a influir en la dogmática jurídico penal y muy concretamente en el principio de culpabilidad, no exento ello de fuertes dificultades y de cierto escepticismo por los diferentes operadores jurídicos y juristas , no informados convenientemente de su sólido soporte científico. La cuestión se centra pues en plantearse cómo los resultados de estos avances científicos pueden o deben ser utilizados en el campo jurídico, y no solo en las salas de Justicia sino también como soporte en la investigación policial, como ocurre actualmente con el polígrafo en Bélgica2 y en Polonia ,3 en diversos estados de USA o en el Reino Unido e incluso como medio en la función jurisdiccional de ejecución de las penas como ocurre en los casos de control de la ejecución de penas a delincuente sexuales4. Sin embargo, su incipiente desarrollo ( aunque vertiginoso ) y la falta de regulación legal en la mayoría de las legislaciones procesales de los Estados, del que no escapa España ( poco propenso a su permeabilidad a la incorporación de los avances técnicos en la Administración de Justicia ), unido a cierto escepticismo de Tribunales y operadores jurídicos , está ralentizando este proceso tan dinámico e imparable. CEREBRO Y DERECHO: NEURODERECHO “No me entiendo a mí mismo estos días. Se supone que soy un joven medianamente razonable e inteligente. Sin embargo, últimamente (no logro recordar cuándo empezó) he sido víctima de muchos pensamientos extraños e irracionales.Fue después de pensarlo mucho que decidí matar a mi mujer, Kathy, esta noche… La quiero mucho y ha sido la buena mujer que cualquier hombre pudiera desear. No puedo señalar ninguna razón específica para hacer esto…Hablé una vez con un doctor durante dos horas y traté de trasladarle mis temores de sentirme [superado por] insoportables impulsos violentos. Después de la primera sesión nunca volví a ver al doctor, y desde entonces he estado luchando contra mi perturbación mental por mi cuenta, y parece ser que en vano” 2

En Bélgica el polígrafo es admitido por la jurisprudencia como medio de prueba en el proceso penal aunque como un técnica de interrogatorio policial. Pag 60 “ neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal “ María Luisa Villamarín López. Ed : marcial Pons. 3

En Polonia el polígrafo tiene naturaleza d informe pericial y puede ser aplicado tanto a acusados como a testigos. Pag 61 “ neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal “ María Luisa Villamrín López. Ed : marcial Pons 4

En varios Estados de los Estados Unidos y en el Reino Unido el polígrafo se utiliza para el control post sentencia de determinados delincuentes sexuales y de su tratamiento a seguir ya que con el se obtiene información relevante de su comportamiento delictivo y facilita el control y supervisión de la pena impuesta y como elemento disuasorio de conductas reincidentes . Vid. pag 39 a 41 “ neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal “ María Luisa Villamrín López. Ed : marcial Pons. Tambien se utiliza el “ pletimógrafo del pene “inventado en los años cincuenta para identificar medir las causas de la excitación sexual

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Nota de suicidio de Whitman tras matar a 13 personas y herido a otras 32 en agosto de 1966.

Es innegable . En los últimos años las relaciones entre Neurociencias y Derecho son cada vez más intensas y ello va a ir afectando de forma lenta pero paulatina la praxis del derecho penal . Desde la edición en el año 2004 por Brent Garlan “ Neuroscience and the law Brain,Mind and the Scales oj justicie “ el auge del llamado Neuroderecho ha sido objeto de estudio , aumentado las publicaciones y los numerosos encuentros internacionales y objeto de constante estudio académico, aunque no es simplemente una cuestión dogmática o simplemente literaria .Ya más de 75 países están aplicando tanto en la investigación policial como judicial técnicas neurofisiológicas y psicofisiológicas 5y se han aplicado en casos judiciales de renombre internacional como ocurrió en 1981 por el intento de asesinato del entonces presidente de los Estados Unidos Ronald Reagan , en donde se admitió la el resultado de una tomografía computarizada para demostrar la esquizofrenia que padecía John Hinckley que fue declarado no culpable por motivos psicológicos y que permitió su aplicación analógica a otros casos judiciales De entre las disciplinas científicas las neurociencias cognitivas son las que más pueden influir en el ámbito jurídico y judicial; los avances en la investigación del comportamiento y del cerebro humano6, de forma más concreta a través de los avances y estudios de la neuroimagen7, se están gestando nuevas perspectivas para la explicación de la conducta criminal , de la valoración de la responsabilidad criminal y cómo métodos que permitan valorar la credibilidad de un testimonio. Sus aportaciones a distintos ámbitos jurídicos devienen innegables y de gran utilidad. Así ocurre en la valoración de patologías o secuelas cerebrales en traumatismos cráneos encefálicos, en la determinación de la muerte cerebral para la adopción de las medidas legales que procedan. , en la valoración de la propia imputabilidad a través de la aplicación del EEG en casos de epilepsia u otras patologías que puedan afectar al nivel de conciencia; diagnóstico de sexsomnia (Sentencia exculpatoria de responsabilidad penal de un ciudadano belga acusado de abuso sexual a su hija, 30-03-2010). La vinculación entre anomalías en el cerebro y el comportamiento criminal se demostró , como en muchas ocasiones ha ocurrido, por accidente. El 13 de Septiembre de 1848 Phineas Gage un capataz de ferrocarriles, estaba trabajando en Cavendish, Vermont en la construcción de una línea de ferrocarril. Era considerado como un hombre eficiente , responsable y capaz. Entre sus funciones Gage tenia que colocar carga explosivas en agujeros previamente taladrados en la roca, luego un detonador y finalmente taponaba el agujero

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Así a modo de ejemplo se pueden citar los países de Panamá, Guatemala, USA ( Arizona, California, Delaware, Florida , Georgia, Idaho, Indiana , Iowa, Kansas, Nevada , New Jersey, North California, Ohio, Uta, Washington ,Wyoming y Nuevo Mejico ), en Sudafrica, Japón , Israel o Reino Unido 7

Entendida la neuroimagen como el conjunto de técnicas que permiten obtener imágenes del cerebro.

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con arena que presionaba con una pesada barra de metal que medía un metro de largo y más de 3 cm de diámetro y pesaba 6 kilos. En una ocasión Gage se descuidó y presionó la carga antes de taponar el agujero con arena utilizando , como era ya rutina , la pesada barra de metal. Eso causó una chispa que provocó la explosión de la carga .La barra de metal salió despedida, no sin antes atravesar el cráneo de Gage aterrizando a 30 metros d distancia. En su trayectoria la barra entró en el cráneo de Gage por la mejilla izquierda y salió atravesando a su paso el cortex anterior.8 Contra todo pronóstico , Gage sobrevivió al accidente. Gage no perdió en ningún momento su consciencia, tras tan brutal accidente, pero más sorprende fue que sólo 2 meses después el doctor Harlow considerar que Gage estaba completamente curado, dándole el altaSin embrago, Phineas Gage había cambiado, se convirtió en un hombre irregular, irreverente, blasfemo e impaciente .¿ Qué había ocurrido ? El caso de Gage llamó la atención al público en general , por muy diversas causas, y desde luego también para los científicos- Gage se convirtió en el caso experimental ( vivo ) por excelencia que permitía demostrar que una lesión en el lóbulo frontal , como era el caso de Gage , podía alterar aspectos de la personalidad, la emoción y la interacción social. Hoy esta afirmación está fuera de toda duda , pero en los tiempos de P.Gage (y bastante tiempo después) los lóbulos frontales se consideraban estructuras silentes (sin función), y sin relación alguna con el comportamiento humano. Hoy está fuera de dudas que “ la biología humana tiene que ver con la conducta criminal “9. Se ha establecido la relación entre el comportamiento criminal y defectos en los lóbulos frontales y temporales o en estructuras subcorticales como la amigdala10 o el hipocampo. Así la corteza prefrontal de los asesinaos impulsivos posee menos actividad si es comparada con sujetos ordinarios, ello es así porque al parecer es en la corteza

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es.wikipedia.org/wiki/Phineas_Gage.

8.Antonio Andrés Pueyo “Neurociencia y Justicia: el pápel del cerebro en las decisiones que anteceden a los delitos”..20 de Noviembre de 2013. 10 A finales de 1800, los investigadores descubrieron que el daño de la amígdala podía producir perturbaciones emocionales y sociales. En los años 30, los investigadores Heinrich Klüver y Paul Bucy demostraron que el daño de la amígdala en los monos producía una serie de síntomas, incluyendo la ausencia de miedo, la atrofia emocional y la reacción desmesurada. Las monas hembras con daños en la amigdala tendían al abandono o al abuso físico de sus crías “ El cerebro a juicio .David Eagleman, The Atlantic, julio/agosto 2011(Traducción: Verónica Puertollano)

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prefrontal donde reside la capacidad para controlar las acciones que son ordenadas por la amígdala. 11 A mediados de los años noventa el cerebro del “ asesino de los clasificados “ también fue objeto de estudio en el juicio celebrado por Lisa Macvey una de sus múltiples victimas. El profesor Ruben Gur analizó el cerebro de Long con imágenes de PET, llegando a la conclusión que la amígdala ( zona del cerebro encargada de las respuestas emocionales como el miedo o la ira ) de Long había quedado años atrás dañada, antes del inicio de su macara vida , como consecuencia de un accidente de moto que le postró en coma durante algún tiempo. Se razonó así que podía existir una cierta relación entre sus asesinatos y las secuelas que el accidente de moto había dejado en su cerebro. Lo cierto es que Long Long había nacido con un cromosoma X y padeció una adolescencia atormentada por Su apariencia femenina. Long no evitó su pena de muerte pero a raiz de este juicio se siguieron otros en los que se cuestionó la responsabilidad criminal y el libre albedrio. Pero los avances en el estudio del cerebro no sólo afectan a la motivación criminal. El determinismo biológico afirma que el ser humano carece de libre albedrio. Desde la concepción neurobiológica es el cerebro el encargado de la toma de decisiones ; el hombre, que ya no es “ libre “ de acomodar su comportamiento a las normas ya que este no puede actuar de otra manera distinta a como ordena su cerebro.Por otra parte el neurólogo estadounidense Benjamin Libet se atrevió a ir más allá y llegó a firmar que la decisión consciente de realizar una acción ( en nuestro campo podemos introducir , una acción criminal ) estaba precedida de una carga eléctrica en el cerebro del autor, estos es , el cerebro milésimas de segundo antes de que el sujeto sea consciente de ha haber tomado una decisión, ya ha optado por una forma concreta de actuar. Esto implica afirmar que el la inconsciencia es la que toma las decisiones , por lo que ¿ existe realmente el libre albedrio y la culpabilidad ?o ¿ las nuevas técnicas de investigación del cerebro requieren nuevos estudios acerca de diferentes tipos de culpabilidad ?. Sobre tal cuestión existen los partidarios de una revolución conceptual 12( Joshua Greene, Jonatahn Cohen, David Eagleman) frente a otros defensores de quietismo conceptual ( Peter Hacker, Denis Patterson ,Michael Pardo ).Un tercer grupo se ubican en la posición intermedia, en la que se afirma que el actual estado de avance en el conocimiento no permite un cambio de paradigma pero no se niega la posibilidad a que este se llegue a producir. Parece imponerse la idea según la cual la culpabilidad es una construcción social consistente en la necesidad de poder imputar razonablemente ciertos hechos como obra de una persona concreta y determinada, sin plantearse si esta proviene de su libertad, es decir, basta que se demuestre que es capaz de actuar intencionadamente o con un mínimo de racionalidad. La cuestión no es meramente filosófica, en Estados Unidos a raíz del caso de Herbert Weinstein, un ejecutivo de publicidad de 65 años de edad, que fue acusado de 11

Abraham Pérez Daza “la nneuroimagen ¿Prueba para comprender y entender las acciones humanas frente a un crimen ?” . Rev Der Gen H Núm Extraordinario 2014 pag 341 a 347 12

Maribel Narvaez Mora.” El impacto de la Neurociencia sobre el derecho: El caso de la responsabilidad subjetiva “Revista telemática de Filosofia del Derecho nº15, 2012 pp 195-230.

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estrangular a su esposa, Barbar y luego posteriormente para fingir un suicidio , lanzar su cuerpo desde una doceava planta de su apartamento de Manhathan. Antes de iniciar el juicio la defensa de Weinstein planteó una cuestión previa consistente en que su cliente no podía ser considerado culpable porque poseía un defecto cerebral, que no era otra cosa que un quiste aracnoideos. La cuestión se centró en admitir o no como prueba en el proceso penal el escáner cerebral y la prueba pericial correspondiente que permitiera debatir en juicio si existía alguna conexión entre los quistes aracnoideos y la violencia ejercida por Weinstein . El caso no pudo ser cuestionado ya que el acepto un acuerdo entre la defensa y la Fiscalía consistente en declarar a Weinstein de un homicidio , cargo menor del asesinato del que venia siendo acusado por la Fiscalía. A partir de entonces los despachos de abogados de las defensas solicitan de forma rutinaria las exploraciones de los cerebros de sus clientes para poder argumentar cualquier deterioro neurológico que les pueda servir de defensa. El Tribunal de Apelación de Trieste en Septiembre de 2009 confirmó la significativa reducción de la pena impuesta Abdelmalek Bayout. El 10 de marzo de 2007, súbdito argelino de 38 años tras ser increpado por su victima Walter Felipe Novoa Pérez, según declaró, por una cuestión religiosa ( concretamente el maquillaje religioso que Abdelmalek Bayout, portaba ) le asestó 5 puñaladas mortales . El juez lo condenó a 9 años y 2 meses de prisión , la defensa recurrió . En este punto, la Corte de Apelación de Trieste aceptó la tesis de la defensa, fundando en gran parte su razonamiento sobre la base de las indagaciones genéticas realizadas en Abdelmalek Bayout. La pericia desarrollada al efecto por parte de Pietro Pietrini (neurólogo molecular de la Universidad de Pisa) y de Giuseppe Sartori (neurólogo conductivista de la Universidad de Pádova) se basó en la realización de una batería de tests, hallándose anomalías tanto en las imágenes cerebrales obtenidas mediante escáner como en cinco genes vinculados por ciertos estudios con el comportamiento violento, incluyendo el gen responsable de la codificación del neurotransmisor responsable de la metabolización de la enzima MAOA (monoaminooxidasa) .Estos estudios se basaron a su vez en los llevados a cabo por Terrie Moffitt genetista del Instituto de Psiquiatría del King’s College de Londres quien habia demostrado que existía una relación entre bajos niveles de MAOA y la conducta agresiva y criminal13. Así concluyeron que el condenado por su estructura genética y cerebral se hallaba predispuesto a un comportamiento violento ante estímulos adversos por lo que se redujo finalmente su condena .14

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Asier Urruela MoraProfesor “La predisposición genética a la agresividad como fundamento de una reducción de condena”. Instituto Roche .26 de Marzo 2010. 14

The Monoamine Oxidase A (MAOA) Genetic Predisposition to Impulsive Violence: Is It Relevant to Criminal Trials?Matthew L. Baum Neuroethics DOI 10.1007/s12152-011-9108-6Publicdo en mayo de 2011

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TODO EMPEZÓ EN EL SIGLO PASADO.BREVE REFERENCIA HISTORICA. Es estudio científico del cerebro puede parecer una cuestión extremadamente moderna , pero ello no es así. En 1870 Paul Broca, anatomista, antropólogo, literato, matemático, físico y médico francés , con tan sólo 20 años , demostró que cada parte del cerebro se encargaba de una función cognitiva. Su experimento se centró en concretar que parte del cerebro se activaba para el aprendizaje del lenguaje . Broca dedujo , que de la misma manera que los músculos de las diferentes partes del cuerpo se calentaban cuando se ejercitaban, lo mismo podía ocurrir con el cerebro, por lo que aplicó termómetros a diferentes partes del cráneo para medir los incrementos de temperatura, al consumir este , por el esfuerzo, más energía , oxigeno y azúcar. Broca localizó una pequeña zona situada aproximadamente sobre la sien izquierda( tercera circunvolución del lóbulo frontal ) que respondía con el centro del habla, hoy conocida como el área de Broca. En 1924 el neurólogo alemán Hans Berger dedujo que el cerebro durante su funcionamiento debía de emitir ondas cerebrales . Con este firme convencimiento usó un aparato de radio para amplificar la ondas que emitían el cerebro. El Dr Berger estaba inventado el electroencefalograma. Comprobó con su experimento, que implantó a su propio hijo, que las neuronas se activaban a la misma vez emitiendo ondas de radio. Como suele ocurrir, su aportación científica fue rechazada por la comunidad científica coetánea y hasta ridiculizada, pero el doctor Berger no claudicó en su empeño , siendo mundialmente reconocido tan sólo 10 años más tarde, si bien no fue hasta los años 60 del siglo pasado cuando el electroencefalograma se perfeccionó tecnológicamente generalizándose y aceptándose su utilización médica. Más tarde en 1970 se descubrió la Tomografía Axial Computerizada ( Ct Scan) que permitió realizar un gran número de radiografías de cortes , en nuestro caso , cerebrales que analizadas por un ordenador , permitían crean una imagen en 3D, y poco a poco se descubrieron nuevas técnicas como, el escáner15, la tomografía por emisión de positrones( PETS16 ), la resonancia magnética nuclear, electroencefalograma etc…inimaginables en 1870 y consideradas por los coetáneos de Broca como pura ciencia ficción. De entre las nuevas técnicas, utilizadas en numeroso campos de la medicina, es obligado detenerse en una de ellas por su estrecha vinculación con el campo jurídico : La FMRI o RMF ( Funcional Magnetic Resonante Imaging o imagen por resonancia magnética ) . Esta técnica, descubierta en los años 9017 , permite ver cómo funciona el cerebro en tiempo real. Para ello esta técnica se sirve del hierro que transporta la sangre humana ( concretamente la oxihemoglobina ). Se introduce el cuerpo en una máquina que sirve o hace las funciones de un gran imán por lo que puede detectar las 15

Allan MacLeod Cormack y Sir Godfrey Newbold Hounsfield.premio Nobel de Medicina en 1979. Caso de Bobby Joe Long a mediados de los años noventa 17 Ogawa “Brain magnetic resonance imaging with contrast dependen ton blood oxygenation”S.Owawa,T.M.Lee,A.R.KayD.W.Tank.Proc.Natl.Acad.Sci.Usa.vol 87,pag 98689872.Diciembre 1990.Byophysics. 16

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concretas zonas del cerebro que activan su funcionamiento en determinados casos al precisar de una mayor cantidad de sangre. Esta técnica sirvió como punto de partida para el descubrimiento por el Dr Lawrence Farwell en Seattle , Washington de “ brain fingerprinting18”(neuroimagen o huellas digitales en el cerebro ) directamente relacionada con lo que se conoce como estudio de potenciales evocados consistente en estudiar la actividad eléctrica cerebral frente a estímulos externos. Cada uno de estos estímulos se recoge por un órgano sensorial diferente, donde se traducen a impulsos eléctricos que viajan a través de las neuronas hasta llegar a áreas específicas del cerebro, donde se interpretan. L. Farwell aplicó la técnica al ámbito judicial como mecanismo para detectar el engaño y la mentira .Esta técnica mide las ondas cerebrales para identificar recuerdos o pensamientos del sujeto a analizar (sospechoso) y se apoya en el descubrimiento de que el cerebro produce ciertas descargas eléctricas cuando responde a estímulos que son familiares para él ( los potenciales evocados : P 300 y N 400 referidos a los milisegundos que tarda el cerebro en presentar un respuesta a un determinado estímulo ).Sus resultados ofrecen un alto grado de fiabilidad y certeza y su ámbito de aplicación tanto puede ir referido como complemento y ayuda a la investigación policial como medio de prueba para detectar el engaño. Nuevamente estas técnicas parecen de ciencia ficción , pero ya han sido utilizadas en Tribunales de Justicia ( incluida España ) : La primera vez que se admitió como prueba fue en 1977 en el caso de Ferry J.Harrington v State of Iowa19. Ferry J Harrigton fue sentenciado a cadena perpetúa en 1978 por el homicidio de John Schweer, capitán de policía de Iowa retirado y que trabajaba de guarda de seguridad. Ferry J.Harrington siempre se declaró inocente. Se revisó el caso. A través del brain fingerprinting se acreditó con una fiabilidad nada desdeñable del 99,9 % que Ferry no conocía los detalles del homicidio , o lo que es lo mismo, su cerebro no tenia almacenados detalles del homicidio. Esta prueba junto con otras dictaminó su inocencia. Pero la cosa no acabó ahí.El principal testigo presencial del homicidio , cuya declaración había mandado a la cárcel a Harrington, aseguraba que había visto a Harrigton cometer el homicidio, se sometió tambien a la misma prueba.Esta corroboró que el testigo efectivamente no poseía recuerdos de haber visto a Ferry cometer el homicidio. Finalmente el testigo confesó su falso testimonio y se justificó afirmando que había faltado a la verdad por miedo a verse involucrado en el delito que presenció , por lo que optó por atribuir la responsabilidad a Harrigton. Esta cuestión es exactamente una de las críticas que versan sobre tal técnica ya que no teniendo capacidad el cerebro de responder de forma falsa en relaciona sus recuerdos, estos pueden verse afectados e influidos por múltiples factores ya bien sea orgánicos o no, y en el caso del testigo presencial, resulta altamente difícil bucear en los recuerdos de este respecto del culpable , pues ambos tendrán almacenados en su cerebro los mismos episodios.

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http://brainfingerprinting.com/discovery.php Terry J Harrington vs State of Iowa. http://web.lexis nexis.com/universe/document?_m=bddf53bad78b17d6d788b35f420f2d 19

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En junio de 2008 , en el estado Indio de Maharashtra20 se acusó a Aditi Sharma de 24 años de edad y su novio Pravin Khandelwal de matar al ex novio de la primera, Udit Bharati utilizando arsénico. Aditi Sharma se sometió voluntariamente al test de BEOS (Brain Electrical Oscillations Signature Test, variante del brainfingerpriting ) para probar su inocencia.Sin embargo, la prueba confirmó que Aditi tenia “ conocimiento experimental “ de haber cometido el crimen por lo que fue condenado a cadena perpetua basándose la sentencia en los resultados obtenidos por esta prueba. En España, la primera que se autorizó judicialmente la practica de brainfingerpriting ( conocida en España como P300 ) fue por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza en el caso de Antonio Losilla. Pilar Cebrián, de 51 años, desapareció en abril de 2012 en Ricla, una localidad Zaragozana Su marido, Antonio Losilla, tardó casi un mes en denunciarlo. La policía comenzó la investigación porque intuyó un posible homicidio. Los restos de sangre hallados en el garaje del domicilio familiar fundaban las sospechas contra su marido, pero faltaba hallar el cadáver de Pilar Cebrián .Unos agricultores encontraron una cabeza y un brazo semienterrados en los alrededores de un pueblo vecino que coincidían en apariencia con Cebrián, pero que resultaron ser de otra victima, lo que permitió abrir otro cauce procesal. El juez ordenó el ingreso de Losilla en prisión. El Juez Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza ordenó la práctica de la P 300 con la finalidad de hallar en la mente de Losilla indicios del lugar dónde podía hallarse el cuerpo sin vida de su esposa. Antonio Losilla confesó haber matado a su esposa, descuartizado su cuerpo y lanzar el cadáver en diversos contenedores de Almunia y Zaragoza.El cuerpo de Pilar Cebrian sigue sin aparecer. En otro caso tristemente semejante al anterior Miguel Carcaño fue sometido a la misma prueba P 300. Celebrado ya el juicio y firme la sentencia el cuerpo de Marta del Castillo sigue hoy en día sin aparecer. EL ESCEPTICISMO DEL JURISTA No es extraño ni difícil hallar sentencias de los Tribunales donde el fallo, cualquiera que sea su sentido, se argumenta sobre la base de la valoraciones de las declaraciones vertidas en los juicios orales por los medios de prueba personales .Credibilidad de la declaración de un testigo , impresión de veracidad de su testimonio o su taxatividad en su reconocimiento en rueda del sospechoso o imputado, pueden desequilibrar la balanza de la justicia . No en vano en muchas ocasiones solo se dispone de la declaración de la victima frente al del acusado. La credibilidad de la declaración de la primera fundamenta el fallo de la sentencia y nadie se extraña de ello, pero si pensamos que la ratio de detección de la mentira que poseen los “expertos “ no alcanza el 60% ( es decir sólo un poco más que el simple azar ) la apreciación que poseemos de la relatividad de la justicia aumenta, y si a ello añadimos que las herramientas más básicas con que cuentan los Jueces , Magistrados y Tribunales en la actualidad, para valorar la credibilidad de la declaración de un testigo , no han variado en muchos siglos, puede

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http://court.mah.nic.in/courtweb/orders/pune/pundics/orders/20151005082007

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que se ello favorezca a la necesidad de atender a medios técnicos y /o científicos que puedan ofrecer mayores cuotas de fiabilidad. Así la sana crítica o la experiencia del juzgador resulta del todo relevante para la correcta resolución de los casos judiciales pero sus parámetros de fiabilidad son objetivamente inferiores a los que pueden ofertar a las salas de justicia determinados avances científicos y tecnológicos. Estos poseen un índice de fiabilidad y de confianza nada desdeñable con una gran solidez científica y en cualquier caso son infinitamente superiores a la que posee el hombre medio y el experto para detectar la mentira , el engaño o simplemente la imprecisión en una declaración testifical. Los avances científicos, como las pericias de ADN o los informes lofoscópicos, ofrecen un soporte científico a determinados fallos judiciales y aportan una base técnicamente más férrea que la simple valoración de la credibilidad de la victima , testigo o la versión del propio acusado. No hay que olvidar que determinadas pericias actualmente arraigadas como medios de prueba sin discusión ni doctrinal ni jurisprudencial como ocurre con la psicología y la psiquiatría forense, la antropología forense, los informes lofoscópicos, los reportajes fotográficos o videográficos, o incluso los informes de ADN , en sus orígenes ( nada tardíos en el tiempo21 ) también tuvieron que superar las iniciales desconfianzas de juristas que lo tildaban de pura ciencia ficción por su novedad . A esa reticencia inicial ,que hay que superar, se añaden problemas dogmáticos por la vulneración que estos nuevos medios de prueba pueden representar para los derechos fundamentales de la persona .Esto es lo que ocurre con el derecho a la intimidad cuyo alcance y contenido debe acomodarse a los avances tecnológicos o lo que ocurre con los derechos fundamentales reconocido a los imputados; me refiero al derecho a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable . A ello hay que añadir , los constantes problemas que acarrea la insuficiente regulación en las leyes procesales como ocurre por ejemplo con las pruebas de ADN contenidas sólo en dos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Arts 282 y 326 L.E.Crim )y en otros casos la inexistencia total y absoluta de regulación legal de otros tantos nuevos medios de prueba que no han impedido ; sin embargo su utilización tanto en la investigación policial como en la resolución o revisión judicial de determinados a lo largo de todo el siglo XX. En el asunto de Antonio Losilla ya comentado en el apartado anterior, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 Zaragoza acordó la práctica de la prueba del potencial evocado cognitivo para averiguar el lugar de localización de los restos cadavéricos de Pilar Cebrian. Dicho auto fue recurrido por la defensa de Antonio Losilla y resuelto por la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Zaragoza mediante Auto de fecha 19 de Febrero de 2014 ( Auto nº 135/2014 ). El recuso fue desestimado.

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La cadena de ADN fue descubierta en los años cincuenta, el mapa del genoma humano en los ochenta, y hoy nadie discute ni su existencia ni su trascendencia jurídica ni judicial.

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La defensa de Antonio Losilla alegó en el recurso mentado que la admisión y posterior practica de la prueba P 300 vulneraba el derecho constitucional a no declarar consagrado en el art 24.2 de La Constitución Española. Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , el derecho a no declarar contra si mismo no está previsto de forma expresa en el Art 6 del Convenio, pero sí señala que son normas internacionales generalmente reconocidos y descasan sobre el núcleo del derecho a un proceso justo, derecho este sí reconocido en el Art 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse impone la obligación de las acusaciones de hallar indicios de criminalidad y de obtener pruebas de ello sin utilizar ningún medio coercitivo o de presión en contra del acusado, proporcionando pues medios de protección al acusado contra tales presiones, declarando el Tribunal de Estrasburgo que este derecho está intimimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia22 España si reconoce expresamente en su articulado el derecho a no declarar contra si mismo en el Art 24.2 . La STC 13-3-2006 , entre otras muchas , ha definido el contenido y alcance de este derecho , imponiendo a la acusación la carga de probar el relato fáctico sobre el que descansa su acusación frente al cual la defensa puede optar libremente en callar o dar su versión acerca de los mimos, sin que quepa en ningún caso que pueda ser forzado o inducido bajo constricción o compulsión a declarar de una forma u otra o a confesarse culpable ( SSTC 197/1995, de 21 de Diciembre, 161/1997 de 2 de octubre, 229/1999 de 13 de Diciembre, 67/2001 de 17 de marzo ) máxima del principio nemo tenetur se detegere. El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza informó a Antonio Losilla de sus derechos en su condición como imputado y le informó de la prueba a realizar ante lo cual Antonio Losilla manifestó “ Que está en total desacuerdo con la prueba, que no quiere ser el conejillo de Indias, pero que si su Señoria lo ordena , él se somete , que iba a hacer“. El primer orden de la cuestión se centró en valorar si el consentimiento de Antonio Losilla era válido y si ello vulneraba su derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable previsto en el Art 24.2 de la Constitución Española. La cuestión no resultó nada pacífica pues mientras el Auto de fecha 19 de Febrero de 2014 expresó el sentir mayoritario de los Magistrados de la Sección 1º de la Audiencia Provincial , se emitieron dos votos particulares. Mayoritariamente se consideró que el consentimiento emitido por Antonio Losilla fue válido colaborando en todo momento durante la práctica de la prueba. A la cuestiona debatida se presentaron dos votos particulares ( Carlos Lasala Albasini y Alfonso Ballestín Miguel ) El primer voto particular argumentó que aunque se pudiera llegar a considerar válido el consentimiento emitido por Losilla salvando las especiales circunstancias en las que este se había emitido, la practica de la prueba P 300 conculcaría el derecho a no declarar contra si mismo y a no declararse culpable. Se argumentaba dicha apreciación en que tal prueba neurológica obtendría o pudiera obtener una información del sujeto ( de Antonio Losilla ) que esté no podría ocultar ( o falsear ) , y por lo tanto la misma no estaría sometido a su voluntariedad en igual sentido que 22

Sentencias Saunders 68; Heaney y McGuinness 40 2000/40526; Quinn 40; Weh 39

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ocurriría con el llamado suero de la verdad ( escopolamina o pentotal sódico ) no permitidos en España23 En igual sentido pero con otra argumentación el segundo voto particular niega cualquier valor habilitante al consentimiento emitido por Antonio Losilla ya que este no resultó ni suficiente ni válido al ser claramente contrario a la practica de la prueba. Valora el Magistrado disidente que el derecho a no declarar tiene el carácter de ser un derecho personalísimo, de forma que su parecer no puede ser sometido ,subordinado ni supeditado al parecer del instructor, lo que ocurrió con la emisión de la expresión ” si su señoría lo ordena él se somete , porque que le va a hacer “ lo que supondría atribuir a la autoridad judicial la decisión de si debe declarar o en qué sentido debe hacerlo el imputado. La segunda cuestión a debatir fue la cobertura legal para amparar la práctica de la P 300 que no fue otro que el Art 363 de la L.E.Crim. Frente a la total ausencia de una previsión legal al respecto, se aplicó de forma analógica el Art 363 de la L.E.Crim previsto para la practica de análisis químicos y de pruebas de ADN, quizás por ser esta técnica de las más avanzadas y modernas y con un alcance de obtención de información equivalente o muy próximo al que se puede obtener con la P 300. Disiente el primer voto particular de esta valoración pues valora que la prueba PEC supone entrar en la mente de una persona conculcándose con ello el Art 10 de la Constitución Española que consagra el derecho a la dignidad . En igual sentido negativo se pronuncia el segundo voto particular entendiendo que se debió en todo caso aludir al genérico art 777 de la Ley Rituaria y no al Art 363 con el que la prueba no guarda relación alguna. ¿Vulnera la práctica de esta prueba el derecho fundamental a guardar silencio ? Siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden a la prueba de ADN , pero que considero puede ser extrapolable a las avances científicos objeto del presente articulo y más concretamente la sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2014, el Tribunal ya se refirió a estos avances científicos al afirmar que “ el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera Más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablar al cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidad inédita y en términos de extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo “” De otro lado porque precisamente por esto tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad en la esfera jurídica del sujeto y podrían hacerlo prescindiendo de su colaboración “ Aunque resulte desde el punto de vista material relativamente fácil la práctica de estas pruebas que requieren de una mínima colaboración del sujeto , ya bien sea obteniendo de la boca del individuo una torunda impregnada de saliva o colocándole un casco con electrodos sobre el cuero cabelludo o sometiendolo a una resonancia magnética funcional lo cierto es que la cantidad de información personal contenida o que puede llegar a obtenerse es extremadamente personal. 23

STS 22 de Mayo de 1982, 26 de Noviembre de 1991, 23 de Julio de 19976)

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Ahora bien, desmitificando tales pruebas , al menos en el actual estado de desarrollo científico, se trata sólo de estudiar el comportamiento del cerebro ante determinados estímulos relacionados con una investigación criminal, sin que ello implique entrar en esferas “ no deseadas “ de la información contenida en el mismo y sin requerir una respuesta verbal concreta del sujeto quien declara y sin olvidar que su resultado no deja de ser incierto , de forma que de no obtenerse resultado veraz las consecuencias para el imputado serían no concluyentes o en su caso nulas a efectos de vulnerar el principio de presunción de inocencia, tal y como se pronunció el Tribunal en relación con la pruebas de alcoholemia.24. Desde luego la relevancia de la cuestión se diluye enormemente si llegare a existir consentimiento del imputado legalmente asistido de su letrado¿ pero que ocurre si se niega a su práctica? En igual sentido que la Ley e Enjuiciamiento Criminal en su Art .... exige para con la prueba pericial de ADN debería exigirse auto judicial autorizante ponderando su idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Y aún en este caso el resultado obtenido ¿ vulneraria el derecho a no declarar contra si mismo? ¿será prueba válida si se compele al imputado a la obtención de la prueba? Necesariamente estas cuestiones deben quedar definitivamente resueltas legislativamente; hasta ese momento y sin una previsión legal habilitante el compeler a la práctica de esta prueba vulneraria directamente el Art 24 .2 de la Constitución y el Art 6.1 del Covenio. Cuestión distinta es el sentido que podría darse a esta negativa a declarar frente a un acervo probatorio incriminatorio. Lo cierto es que los casos judiciales españoles en los que se ha admitido la practica de la P 300 han sido especialmente dolorosos y destinados a hallar el cuerpo de una victima directa del delito, obviándose el desamparo legislativo regulador de los derechos y al dolor de la victimas indirectas del delito. Resulta paradójico, aunque plenamente comprensible, que en caso judicial de Marta del Castillo, la condena de Miguel Carcaño por un delito contra la integridad moral del Art 173.1.1 del Código Penal25 impuesta por el Tribunal Supremo al resolver el Recurso de Casación interpuesto contra la sentencia de instancia de cariz absolutoria en lo que ahora atañe, estuviera tan intimamente relacionado con el derecho fundamental previsto en el Art 24.2 de nuestro texto constitucional, pues se planteó en este caso en concreto sus limites .Así de forma expresa el Tribunal Supremo manifestó “Los diferentes derechos y garantías constitucionalmente reconocidos al justiciable no son derechos absolutos en el sentido de ilimitados, particularmente en materia penal y procesal penal. En lo que nos afecta, no es concebible un ilimitado derecho de defensa que, bajo la aparente cobertura de sus concreciones en el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, autorice la lesión de bienes jurídicos sólidamente protegidos por el ordenamiento penal. En este sentido se ha pronunciado el TEDH en diversas ocasiones, subrayando que tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi-absolutos, siendo incluso admisible extraer inferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes (vid. STEDH de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria EDJ 2004/9155; o STEDH de 29 de junio de 2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido, entre otras EDJ 2007/44199). 24 25

STC 161/1997 de 2 de Octubre STS 29de Enero de 2013 EDJ 2013/3774

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Que duda cabe que las dilaciones en el proceso judicial causadas por los constantes cambios de declaraciones acerca del lugar dónde se hallaba el cadáver de Marta del Castillo alargó el proceso penal, incremento su coste e incidió directamente en el dolor de las victimas indirectas por lo que se valoró en este caso en concreto, como algo más que el libre ejercicio de un derecho fundamental. La cuestión sin embrago no resultó unánime por el voto particular del magistrado Alberto Jorge Barreiro, entre otro, que disintió con el sentir mayoritario de su Sala. No se evitó sin embrago, que tras la condena ya firme, se autorizara la práctica de la prueba P 300, con el resultado fallido que ya es conocido. CONCLUSIONES En necesario empezar a plantearse la admisibilidad y el acceso de estas aportaciones técnicas y científicas a una Administración de Justicia , que la anhelamos moderna y actual y conforme a los tiempos modernos tanto si tales aportaciones inciden en una nueva concepción del libre albedrio y la voluntariedad en la acción ilícita o criminal como si nos planteamos que tales avances científicos en las técnicas neurocientíficas puedan suponer la existencia de nuevos medios de prueba en el proceso penal. Que duda cabe que los avances científicos al respecto son mucho más veloces que la capacidad del jurista de adaptar estos avances al ámbito que le es propio, pero resulta evidente e inevitable la necesaria interacción entre lo técnico y científico y el derecho .Esta interacción debe existir entre las dos disciplinas con la finalidad de poder cooperar para acordar qué métodos científicos son jurídicamente apropiados y cuales de ellos son científicamente sólidos y cómo puede la comunidad científica ponerse al servicio de la Sociedad , de la Ley y de los Tribunales de Justicia.Tal cuestión debe de comenzar con una discusión dogmática que homologue su praxis para finalizar con una necesaria previsión legal que fije los criterios imprescindibles para su admisibilidad probatoria.26 Cualesquiera que se pretenda su influencia lo que sí resulta claro es la necesidad que se prevea una regulación legal que las ampare y fije sus límites ,máxime cuando se prevé una nueva regulación procesal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que muy posiblemente guarde silencio al respecto. La actual ausencia de regulación abona las discusiones en torno al precepto legal que por analogía puede amparar la práctica de tales medios como cauces probatorios ya bien sea el Art 363 , el 456 o el 777 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el ámbito académico en los últimos años se han incrementado los estudios y publicaciones , sobre todo en Estados Unidos, relativos a la incidencia de las técnicas médicas neurológicas en el ámbito jurídico, en sus orígenes dirigidas a acreditar la influencia del cerebro en la toma de decisiones ilícitas o criminales y ya en los 26

Test de DAUBERT . establecido a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América del año 1993 (Merrill Vs Daubert) en la que el Tribunal Supremo se planteó que criterios debían exigirse a una prueba pericial científica para poder ser admitida en un procedimiento judicial determinando que cualquier prueba científica debía superar un test de validez que consiste en el examen de las siguientes cuestiones 1.º Si la técnica ha sido comprobada o refutada. 2.º Si ha sido sometida a examen y publicación en el ámbito científico del que procede. 3.º Cual es la tasa de error o desacierto de las conclusiones obtenidas. 4.º La existencia y mantenimiento de normas y controles en cuanto a su práctica.5.º El grado de aceptación de la técnica en el marco de la comunidad científica.

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últimos años en el intento de valorar científicamente la credibilidad o veracidad de una declaración.En Europa la influencia de estos avances ha sido mucho más lenta y costosa evolucionando de un negativismo por ausencia total de pronunciamiento alguno no sólo desde la perspectiva legislativa sino también jurisprudencial a una discusión doctrinal de signo diferente que está comenzando influir en el plano legislativo y jurisprudencia, a expensas del desarrollo y perfeccionamiento de dichas técnicas , ya que queda lejos aún que los avances científicos puedan justificar los actos del ser humano que atentan contra la norma legal establecida y la moral. Quizás la cuestión no deba de constreñirse tanto en cuestionarse si los fallos judiciales deban o puedan en la práctica basarse exclusivamente en los resultados de tales técnicas científicas en un juicio oral , pero no por ello deben ser ignoradas ni desdeñadas, máxime cuando aportan al ámbito judicial un alto grado de validez y de fiabilidad que no debe resultar nada desdeñable y que en cualquier caso siempre , deberá ser valorado en estrecha relación con el resto de las pruebas que puedan practicarse en un concreto caso judicial . Resulta necesario admitir que tales avances científicos, a los que no se les puede dar la espalda, van a exigir un nuevo posicionamiento de institutos muy fuertemente instaurados en el Derecho Penal y que pueden llegar incluso a llevar a modificar algunas de sus paradigmas. En pleno siglo XXI resulta paradójico las cansinas reticencias existentes en muchas salas de Justicia para la presentación y admisibilidad de medios de prueba que trasladen los datos frios de una investigación policial en un elaborado soporte visual que facilite su comprensión, y que de otro modo supondría el farragoso análisis de multitud de listados, o que se rechace de plano con exagerado excepticismo, la aplicación de técnicas ampliamente reconocidos en foros especializados , como la psicología o la propia medicina. Que duda cabe , que estas aportaciones al ámbito jurídico, en algunos casos, se hallan en un estado claramente embrionario , y que por ello se debe ser cauteloso, pero esta cautela no puede ni debe significar un negativa de entrada , sino una fructífera curiosidad , al que el jurista , no debe permanecer impasible. BIBLIOGRAFIA : Michele Taruffo y Jordi Nieva Fenoll. “Neurociencia y proceso judicial” Ed: Marcial Pons,2013. Maria Luisa Villamarin López “ Neurociencia y detección de la verdad y del engaño en el proceso penal.El uso del escáner cerebral ( fMRI) y del brainfingerprinting ( p300) “.Ed: Marcial Pons. Maribel Narváez Mora “El impacto de la neurociencia sobre el derecho: el caso de la responsabilidad subjetiva” Revista Telemática de filosofía del derecho, nº 15, 2012, pp. 195-230 d.l. m-32727-1998 issn 1575-7382 . Cristina Andreu Nicuesa y José Ramón Valdizán Usón “Potencial evocado cognitivo p300 en la investigación pericial (p300-pericial).Revista Derecho y Proceso Penal num.33/2014 Editorial Aranzadi, SA Alex Van Weezel “Neuroderecho y finalismo jurídico-penal. Consecuencias de los avances neurocientíficos para la imputación jurídica “ Revista Derecho Penal y Criminología - AÑO III, Nº 7 , Agosto 2013.

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Marina Dobering Galgo”Las nuevas tecnologías como la neuroimagen y su invasión en el campo del derecho “ Jurídica anuario de la Universidad Iberomaricana 2006 .www.juridicas.unam. , www.bibliojuridica.com. Marino Pérez Álvarez “ El magnetismo de las neuroimágenes:moda, mito e ideología del cerebro” Papeles del Psicólogo, 2011. Vol. 32(2), pp. 98-112. Antonio Andrés Pueyo “Neurociencia y Justicia: el pápel del cerebro en las decisiones que anteceden a los delitos”..20 de Noviembre de 2013. S.Owawa,T.M.Lee, A.R.Ka y D.W.Tank “Brain magnetic resonance imaging with contrast dependen ton blood oxygenation” Byophysics..Proc.Natl.Acad.Sci.Usa.vol 87,pag 9868-9872.Diciembre 1990. Abraham Pérez Daza “La neuroimagen: ¿Prueba para comprender y entender las acciones humanas frente a un crimen ?” . Rev Der Gen H Núm Extraordinario 2014 pag 341 a 347. Asier Urruela Mora“La predisposición genética a la agresividad como fundamento de una reducción de condena”. Instituto Roche .26 de Marzo 2010.

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