CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015

EDITORIAL EL DERECHO CUADERNO JURÍDICO FAMILIA Junio 2015 – Número 62 Directora Ursula C. Basset Universidad Católica Argentina Secretario Académico Agustín Sojo Universidad Católica Argentina Coordinadora General Gisela A. Ferrari Universidad Católica Argentina Consejo Académico Jorge A. Mazzinghi (h.) Universidad Católica Argentina Alejandro C. Molina Universidad Católica Argentina Marco Rufino Universidad Católica Argentina Jorge Nicolás Lafferrière Universidad Católica Argentina Miguel Gonzáles Andía Universidad Nacional de La Plata Consejo de Redacción Nahuel Bay Universidad Nacional del Litoral Eliana González Universidad Católica de Rosario Mariana Kamian Universidad Católica Argentina Julio Martínez Alcorta Universidad Nacional de Buenos Aires Diego Ortiz Universidad Nacional de Buenos Aires Milagros Salaverri Universidad Católica Argentina Colaboradores Ana María Ortelli Camila Tortoriello Carolina Santi Clara Minieri María Angélica Sánchez del Río María de los Ángeles Ghía Salazar Natalia Torres Santomé Paola Amestoy Dorian Fabiana Cicarelli María del Rosario Pereda Verónica Polverini Josefina Bonifacio Colaboradora alumna María Zuñiga Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseño y Diagramación Luciana Plataroti Contacto [email protected]

EL DERECHO SUCESORIO Y SUS MUTACIONES Estimado lector: Tratando de comprender las modificaciones sustanciales que se incorporan a la vida de los argentinos (y a nuestra humilde vida de juristas) con el nuevo Código Civil y Comercial, este número se consagra al derecho sucesorio con las contribuciones de dos juristas de renombre que son, además, los autores de la primera redacción del Libro VI en el nuevo Código: el Dr. Marcos M. Córdoba y el Dr. Francisco M. Ferrer. El primero es de la Universidad de Buenos Aires, el segundo de la del Litoral, de la escuela de María Josefa Méndez Costa. Se sabe, empero, que quienes participaron en las subcomisiones de redacción de los textos no son en definitiva responsables de la redacción final, que sufrió con posterioridad varios cambios. De allí que la mirada de los autores tenga doble valor, porque no es meramente apologética. Como si fuera poco, contamos con la colaboración de una de las tratadistas más destacadas del derecho sucesorio argentino, la Dra. Lidia B. Hernández. Ninguno necesita presentación: forman sin duda una tríada de profesores que pertenecen al escaso número de especialistas de primer nivel en materia sucesoria de nuestro país. En este número se presentan además dos novedades que celebramos. Por una parte un destacado colaborador, el Dr. Diego Ortiz, abre una columna sobre violencia. Por otra, dos colaboradoras habituales asumen la responsabilidad en la actualización de la doctrina –que es un servicio que queremos reponer para ofrecer periódicamente a los lectores– para que puedan estar al día con las últimas publicaciones de la especialidad. Los próximos números incluirán más novedades. Esperamos serles de utilidad. Ursula C. Basset

EL CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA ES UNA PUBLICACIÓN ACADÉMICA DIRIGIDA A OPERADORES JURÍDICOS, QUE SE PUBLICA MENSUALMENTE DE FEBRERO A DICIEMBRE. Venta y suscripción: 0800–222–1718 (línea gratuita) 4371–2004 (líneas rotativas) ventas@el–derecho.com.ar

Tucumán 1436, Buenos Aires, 2014 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30–50015162–1

ISSN 2250–5288

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COMUNICACIONES SUMARIO

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015

COMUNICACIONES HERENCIA FUTURA Marcos Córdoba

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LEGADOS DE USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN Y RENTA VITALICIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON EL CÓDIGO CIVIL Lidia Beatriz Hernández

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EL ASESORAMIENTO LEGAL Y LA VIOLENCIA FAMILIAR Silvina A. Bentivegna

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VIOLENCIA FAMILIAR MODELO PARA ARMAR Diego Oscar Ortiz

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RESEÑA BIBLIOGRÁFICA 21

DOCTRINA ONLINE 22

JURISPRUDENCIA ONLINE 23

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por Agustín Sojo Universidad Católica Argentina

HERENCIA FUTURA

Marcos Córdoba Universidad de Buenos Aires RECIBIDO EL 6 DE MAYO DE 2015 | ACEPTADO EL 26 DE MAYO DE 2015

RESUMEN

COMUNICACIONES COMUNICACIONES

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015

El autor analiza la prohibición de pacto de herencia futura y su atenuación en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como sus antecedentes legislativos y doctrinales, tanto nacionales como extranjeros.

ABSTRACT The author analyzes the ban on pre-inheritance contracts and its mitigation in the new Código Civil y Comercial de la Nación, as well as its normative and doctrinal background, both domestic and foreign.

Bajo la denominación “herencia futura”, el art. 1010 del cód. civil y comercial ordena que ella “no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares…”, aunque hace una excepción mediante lo dispuesto en el párrafo siguiente del mismo, que habilita a cualquier otra disposición legal expresa. A continuación el mismo artículo crea la excepción anunciada, al establecer que “los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”. Se complementa la disposición legal que habilita que estos pactos sean válidos –ya sean o no parte el futuro causante y su cónyuge– si no afectan ni la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los de terceros. El legislador armoniza lo preceptuado en la primera parte del artículo referido –en cuanto prohíbe los pactos sobre herencia futura o sobre los objetos contenidos en ella– con lo establecido en el art. 2286 del mismo cuerpo legal. Hace una excepción con los que se refieren a entes productivos, cuando se persiga con ello la conservación de la unidad de gestión o la prevención o solución de conflictos.

“El Código Civil y Comercial sorprende con una excepción a la regla de prohibición de los contratos sobre herencia futura…”1.

Aceptación de la herencia Debo destacar que la aceptación de la herencia es el acto jurídico mediante el cual el llamado a suceder asume derechos y deberes transmisibles a causa de muerte, universalidad de determinación cierta imposible hasta ese instante.

Oportunidad La vocación nace en el momento de la muerte del causante; sin embargo, es su aceptación por el llamado la que confirma la calidad de heredero. La renuncia, en cambio, es la declaración de voluntad de no asumir tales derechos y deberes. Por ella, el renunciante es considerado como que no ha sido nunca heredero, como si jamás hubiese sido lla-

Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (Dir.),Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, LL, 2014, t. III, p.515. 1

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COMUNICACIONES

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 mado a la herencia, tal lo dispuesto mediante el con- tolo sostiene que “No caben dudas de la importantenido normativo del art. 2301, cód. civil y comercial. cia de las empresas familiares y cerradas, pequeñas y Desde el momento en que la sucesión ha sido co- medianas. Resultan uno de los motores impulsores municada, lo que supone la reunión de los dos pri- de la economía y del desarrollo en cualquier país del meros elementos de la transmisión –o sea la apertura mundo, pero en especial en los países subdesarrollade la sucesión y la vocación del sucesor– éste puede dos y en los denominados emergentes, o en vías de aceptarla o renunciar a ella. Esta alternativa constituye desarrollo3”.Lucchini Guastalla advierte que, cuando un derecho a opción. una empresa es objeto de la sucesión, generalmente El ejercicio de este derecho solo logra el efecto que no interesa sólo a sus herederos sino a toda la sociese desea o se espera si se ejecuta desde que la sucesión dad, porque trabajan miles de empleados o cotizan ha sido deferida. Antes de esa combinación de factores y en bolsa, interesando así a trabajadores e inversores. circunstancias no puede haber ni aceptación, ni renun- De tal modo, observa que, cuando muere el dueño, cia, ni pacto sobre el fundador o el diella. rector de la socieSi en vida de aquel Si en vida de aquel a quien se cree se sucederá, dad, pueden existir a quien se cree se entre los alguien hubiera aceptado o renunciado la heren- conflictos sucederá, alguien herederos. “Cuancia o el legado para los cuales se creía con voca- do una empresa hubiera aceptado o renunciado la herención suficiente, o hubiese efectuado convención forma objeto de la cia o el legado para no es sólo sobre ella o sobre cualquiera de los objetos que sucesión, los cuales se creía con un tema económila componen, tal acto no lo obligaría al cumpli- co, sino también vocación suficiente, o hubiese efectuado miento regular de lo que de ello surja. Lo cual no de gestión, directa convención sobre o indirectamente”. obsta a que deba responder por los daños que su Fundado en ello ella o sobre cualobrar ilegítimo cause. destaca el valor de quiera de los objetos la continuidad en que la componen, tal la gestión de la emacto no lo obligaría al cumplimiento regular de lo que de ello surja. Lo cual no presa y precisa que la doctrina duda mucho que el obsta a que deba responder por los daños que su obrar testamento sea el acta más apta para solucionar estos ilegítimo cause. problemas, sino que el contrato es el instrumento más apto. Subraya que la norma contenida en el art. 1010, cód. civil y comercial, in fine permite, en cierto sentido, que se puedan redactar contratos, en los Flexibilización cuales el objeto sea una sociedad en la medida que El impedimento expreso contenido en los arts. no afecten la porción de legítima. Distingue también 1010 y 2286 del cód. civil y comercial atenúa su entre las atribuciones mortis causa y las atribuciones efecto al establecer el primero de ellos, in fine, que post mortem, relacionando ello con los instrumentos “Los pactos relativos a una explotación productiva alternativos para llevar a cabo una sucesión antes de o a participaciones societarias de cualquier tipo, con la muerte. El jurista de Milán advierte sobre la vinmiras a la conservación de la unidad de la gestión culación de tales instrumentos con las figuras de la empresaria o a la prevención o solución de conflic- donación y el mandato. tos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros La norma responde también a las cláusulas de derechos hereditarios y establecer compensaciones consolidación, mediante las cuales los socios decien favor de otros legitimarios. Estos pactos son váli- den si, cuando uno de ellos muera, los herederos se dos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, incorporan a la sociedad, porque tienen confianza si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del en que los herederos futuros seran capaces o la concónyuge, ni los derechos de terceros”. secuencia es la contraria. Quedan comprendidas Las empresas familiares son referentes en una también en la normativa las cláusulas de continuamedida importante en la realidad económica de ción facultativa y la de opción recíproca para todos, nuestro país, no obstante el reiterado reclamo de la por la cual en caso de muerte de un socio, el socio doctrina mas calificada en la materia respecto a la supérstite tiene opción sobre la participación de la carencia de regulación normativa suficiente. En ello sucesión. Ana Piaggi y Dolores Bricchi expresan que “Todavía no tenemos una teoría robusta de la EF…”2.Ví2 Piaggi, Ana I. y Bricchi, Dolores.,“Tributos Ambivalentes de la Empresa Familiar” en Cuestiones Complejas de Derecho Mercantil Moderno, AbeledoPerrot, 2013, t. III, p. 363.

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Vítolo, Daniel R., “Las Sociedades de Familia y el retiro del Socio” en Derecho Moderno, Rubinzal-Culzoni, t. III. 3

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 elementos– de la necesidad de creación de formas reguladoras que consideren circunstancias previamente inexistentes. Lo dicho causa la alteración del orden moral. Hasta la promulgación del Código Civil y ComerDurante la vigencia del Código Civil de Vélez, la doctrina autoral y jurisprudencial coincidía en que cial existió en nuestro derecho la consideración social la prohibición de la ley se basaba en la inmoralidad generalizada, de la que resultaba que debían ser prohide los tratos sobre bidos los contratos sobre sucesiones fuherencias de perSe alega que la motivación de la norma se en- turas, sin excepciosonas vivas. Ellos eran contrarios a cuentra en las necesidades del tráfico jurídico al nes. Se sostenía que debía alcanzar las normas impeque se le imputan –entre otras– las causas de ello no sólo a los hererativas y también a justificación de la seguridad dinámica. Se hace deros y a los tercelas buenas costumbres, es decir, objeprevalecer la estabilidad de las relaciones jurí- ros, sino también a aquel de cuya suto ilícito. Lucchini dicas por las necesidades aludidas, y como con- cesión se trate. Así, Guastalla sintetiza secuencia de la protección de los terceros, que el acto por el cual adecuadamente la inexorablemente produce la reducción de la tute- una persona vende idea cuando, al ina otra los valores vocar el contenido la de los derechos de quienes –en la estructura que tuviese el día de del art. 1343 del vigente hoy– ven disminuida su protección. Exis- su fallecimiento es Código Civil italiatiendo derechos encontrados la ley ha optado por nulo. no, en relación con La evolución el objeto del contraaquel que posee el rol dinámico, manteniendo el jurídica tiende a to, expone que este estado de cosas en la absorbente defensa de un encontrar un obes lícito cuando no jeto fin de la transderecho de propiedad. contraría normas misión hereditaria, imperativas ni el distinto al imperanorden público o las buenas costumbres. La inclusión de la excepción te en la época del Código Civil francés, que resultó normativa que autoriza el pacto implica una trans- fuente originaria de la primera parte del art. 1010 cód. formación del orden moral, por cuanto se ha produ- civil y comercial, que en su segundo apartado admite cido una modificación de las normas imperativas y excepción a lo aquí expuesto. Su motivación resulta se ha optado por la omisión de las buenas costum- consecuencia de la evolución verificada en países cuya bres, en una transformación justificada en necesida- estructura jurídica incide en la nuestra. des del tráfico.

Teoría de la circulación

Sociedad de familia

La sucesión y el requerimiento de dinamismo

Atiende ello a que en nuestro país más del 80% de las sociedades comerciales reconocen su origen en sociedades de familia. No existe norma positiva en nuestro país que las defina ni las regule con suficiencia4. Se considera que estas son las que están compuestas en su totalidad –o en porción mayoritaria– del capital social por el grupo constituido por cónyuges, descendientes, ascendientes o colaterales hasta el segundo grado, y estadísticamente exponen tendencia al quebranto luego de la tercera generación. Se considera que las causas radican en: la incorporación de personas que no la integraban al momento de su fundación, la incorporación de quienes no integraban el grupo familiar (parientes afines), la administración por parte de quienes no hicieron el esfuerzo de su creación y la dirección por personas que no vieron el sacrificio de sus fundadores. La doctrina nacional sostiene que la

En el derecho patrimonial se ha llegado a concepciones nuevas como consecuencia –entre otros

Ver Piaggi, Ana I. y Bricchi, Dolores, “Tributos…” (op. cit.); Vítolo, Daniel Roque, “Las Sociedades…” (op. cit.).

Se alega que la motivación de la norma se encuentra en las necesidades del tráfico jurídico al que se le imputan –entre otras– las causas de justificación de la seguridad dinámica. Se hace prevalecer la estabilidad de las relaciones jurídicas por las necesidades aludidas, y como consecuencia de la protección de los terceros, que inexorablemente produce la reducción de la tutela de los derechos de quienes –en la estructura vigente hoy– ven disminuida su protección. Existiendo derechos encontrados la ley ha optado por aquel que posee el rol dinámico, manteniendo el estado de cosas en la absorbente defensa de un derecho de propiedad.

COMUNICACIONES

Sustitución del orden moral

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COMUNICACIONES

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 protección de la familia debe tener una consideración especial por parte del legislador a fin de asegurar la continuidad, integridad y permanencia de esta célula social.

Legislación precedente

las compensaciones suficientes de aquellos que posean porciones forzosas y no hayan participado de los actos referidos.

La evolución en las estructuras jurídicas extranjeras que nos inciden

La Ley 14.394, promulgada a fines del año 1954, El Codice Civile italiano, en su contenido vigente, contemplaba la posibilidad de impedir la partición de esos establecimientos mediante el recurso de indivi- indica en su art. 458 que es nulo el acto por el cual se sión. Esto proveía una solución parcial y temporaria, dispone de derechos esperables de una sucesión aún que si bien tendía a la protección familiar, provocaba no abierta, como también la renuncia a la misma. El mismo artículo deja a salvo lo que resulte de consecuencias inconvenientes en el tráfico jurídico. El art. 1010, cód. civil y excepciones y el comercial, atiende, art. 768 bis y subademás, que frente Hasta la promulgación del Código Civil y Comer- siguientes, regulan a la protección de denominado Del cial existió en nuestro derecho la consideración elpatto la familia, –como di famiglia. El social generalizada, de la que resultaba que de- mencionado artículo objeto legal– existe otro aspecto que es bían ser prohibidos los contratos sobre sucesio- refiere a la empresa necesario consideque regula nes futuras, sin excepciones. Se sostenía que familiar, rar, el referido al del el mismo Codice con ello debía alcanzar no sólo a los herederos y a su art. 230 bis. mantenimiento de los establecimientos Es destacable que los terceros, sino también a aquel de cuya sucecomerciales, indusel art. 768 quater de sión se trate. Así, el acto por el cual una persona triales, agrícolas, esa estructura legal vende a otra los valores que tuviese el día de su italiana, bajo la deganaderos, mineros o cualquier otro que nominación Particifallecimiento es nulo. constituya una unipazione, ordena que dad económica ante en el contrato debe el fallecimiento de la persona que ejerce su control. participar el cónyuge y todos los que serían herederos Ello debe estar al servicio de la estabilidad de las rela- si en ese momento se abriese la sucesión del patrimonio ciones jurídicas por la necesidad del tráfico. Existien- del empresario. Requisitos inexistentes en la normativa do así derechos encontrados, se ha sostenido que el contenida en el art. 1010 del cód. civil y comercial. Rivera informa que el derecho catalán regula el llalegislador ha optado por el interés más digno de promado pacto sucesorio, que sólo puede celebrarse con tección, pues con él se impulsa la vida productiva. el cónyuge o conviviente, con la familia de éste o con Se adopta un rol dinámico, y mediante la excepción la familia propia, dentro de un cierto grado de parense da solución, estimulando la actividad económica. tesco por consanguinidad o afinidad. Agrega que ello Esta es la necesidad de asegurar y armonizar los de- tiene en cuenta el mayor riesgo de los contratos sucerechos subjetivos. Se ha intentado conciliar el orden sorios entre los no familiares, pero ampara los pactos y el movimiento. Como ya se ha dicho, se ha creado en los que la transmisión de empresas familiares se con ello un nuevo orden moral, ya que durante la produzca con la intervención de varias generaciones vigencia del Código Civil la doctrina autoral y ju- de parientes en línea recta y otros miembros de la farisprudencial coincidía en que la prohibición de la milia extensa.5 ley se basaba en la inmoralidad de los tratos sobre Alpa nos enseña que toda la disciplina tiende a facilitar la transferencia de la empresa y simplificar este herencias de personas vivas. Estos elementos han sido considerados a efectos pasaje, sin conflicto entre los familiares. Con este fin de la conservación de las relaciones jurídicas pro- los textos deben poseer precisiones técnicas ciertas ductivas, con la finalidad de preservar la unidad de para facilitar la protección de los derechos de los legestión empresaria mediante la prevención de con- gitimarios. Ello es necesario en razón de que la litiflictos. En ello, el legislador ha previsto que inclu- giosidad en materia sucesoria es muy alta, y en virtud de que el contrato participa de una disciplina común so los pactos que tengan tal finalidad son válidos, – desde el punto de vista de los efectos–, ya que los aun no siendo parte el futuro causante y su cónyuge, siempre y cuando no se afecten derechos protegidos 5 Rivera, Julio C. y Medina, Graciela (Dir.), Código Civil y Copor el orden público. Lo que se pacte debe establecer mercial de la Nación Comentado (op. cit.).

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que produce son inmediatos, y esos acuerdos deben conciliarse con el contenido propio del derecho sucesorio, que sólo produce efectos después de la muerte. En algunos casos se trata de un contrato trilateral, porque tiene en consideración, por un lado, las relaciones entre el disponente y el beneficiario, y por el otro, las de los beneficiarios y los legitimarios eventuales excluidos de la sucesión en la empresa.

Interpretación Las herencias futuras no pueden ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Ello armoniza con lo que organiza este mismo Código en su art. 2286 que –respecto del tiempo de la aceptación y la renuncia– establece que las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas. Se relaciona con el art. 2293, en cuanto ordena que la aceptación de la herencia puede ser tácita, cuando el heredero toma la calidad de tal si otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no puede haber realizado sino en calidad de heredero. La norma del art. 2294 le adjudica efectos de aceptación de la herencia: a la cesión de los derechos hereditarios, sea ésta a título oneroso o gratuito; a la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita y a la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos. Además, los actos que realiza un heredero respecto de los bienes de la transmisión son aptos para involucrar relaciones jurídicas con terceros, y el art. 2292 dispone que si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus acreedores, estos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre. Lo que aparece como contradicción normativa requiere ser analizado en forma conjunta.

Legitimados Sólo eventuales herederos forzosos y el causante poseen aptitud para celebrar los pactos autorizados por este artículo, ya que el mismo reza “establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”. Debe advertirse que la norma indica que estos son válidos, aunque en ellos no intervenga el futuro causante y su cónyuge. Es decir, que pueden celebrarse sin que el titular del patrimonio que contiene la relación jurídica y compone el objeto de la convención esté anoticiado de ello. Esta circunstancia, habilitada por la ley, obliga a relacionarla con lo que el art. 2411 indica: que la persona que tiene descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento. Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges.

Es decir, que pueden coexistir el pacto entre herederos forzosos y la partición hecha por el causante, con contenido inconciliable. Debe ponerse en consideración que la sucesión se produce con respeto absoluto a la voluntad del causante y esa voluntad resulta de manifestación expresa o de presunción legal. En los supuestos determinados por la ley, la voluntad presunta prevalece sobre la expresa del causante. Tal superioridad de imperio resulta del fundamento de la sucesión legítima, que reposa en el beneficio a favor de la familia. Pero el derecho contractual se funda esencialmente en la autonomía de la voluntad, en la libertad del pacto, que encuentra su límite en el orden público, y siendo las normas del derecho sucesorio esencialmente de orden público, prevalecen sobre las de aquella materia impregnada de la autonomía. A ello debemos agregar que aun en ausencia de conflicto entre el pacto y la voluntad del causante, otros intereses legítimos pueden verse involucrados. Por eso el art. 2420 ordena que los acreedores personales de los herederos –al verse perjudicados por actos de partición fraudulentos que tiendan a evitar que el coheredero incorpore a su patrimonio bienes que queden sujetos a la ejecución de sus deudas– podrán demandar la revocación de la renuncia al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna, de conformidad con lo establecido en el art. 338, cód. civil y comercial. Por último, cabe agregar que, cuando el art. 1010 establece que los pactos son válidos si no afectan la legítima hereditaria, impone que todos los legitimarios presten su conformidad, ya sea participando del acto o consintiéndolo posteriormente. En caso contrario, poseen las acciones establecidas en los arts. 2453, 2451 y 2385 y, respecto de esta última, corresponde atender que es esencia de la partición no sólo la observancia de la igualdad cuantitativa, sino también de la cualitativa. Por lo que, a efectos de facilitar la continuidad de la gestión respecto de las explotaciones productivas o participaciones societarias, no sólo debe recurrirse al consenso absoluto de las voluntades involucradas, sino que, además, los textos en que se instrumente el pacto deben poseer precisiones técnicas ciertas para facilitar la protección de los derechos de los legitimarios y los terceros interesados. Para ello son necesarias precisiones que requieren, entre otros elementos, avizorar como estará compuesta la herencia al momento de la muerte de su titular; que este no se expresará en contra del pacto, estando o no en conocimiento de su existencia, y que quienes se crea que serán llamados por la ley o el testamento sean los únicos.

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VOCES: SUCESIONES - FAMILIA - SOCIEDADES - CÓDIGOS - CÓDIGO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL 7

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LEGADOS DE USUFRUCTO, USO, HABITACIÓN Y RENTA VITALICIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS CON EL CÓDIGO CIVIL Lidia Beatriz Hernández Universidad de Buenos Aires RECIBIDO EL 29 DE ABRIL DE 2015 | ACEPTADO EL 20 DE MAYO DE 2015

RESUMEN La autora reseña las nuevas reglas sobre legados de usufructo, uso, habitación y renta vitalicia en el Código Civil y Comercial, así como las diferencias y semejanzas con el Código Civil. En particular, se analizan los problemas que presentan este tipo de legados, tales como las cuestiones probatorias, y la existencia de varios herederos y de varios legatarios.

ABSTRACT The article reviews the new rules on legacies of usufruct, use, habitation and annuity in the Código Civil y Comercial, as well as the differences and similarities with the former Código Civil. In particular, the main issues with this type of legacies are discussed, such as evidentiary issues and the existence of several heirs and legatees.

1. Los problemas que presentan este tipo de legados El testador –además de la institución de herederos, o de disponer mediante legados de la plena propiedad de sus bienes– puede realizar legados de usufructo o de renta vitalicia. Este tipo de legado presenta la particularidad de que se trata de un disfrute o beneficio temporal, y por ello de difícil cálculo inicial, pues está sometido a un término incierto de duración. Inciden variables tales como la probable vida del legatario, cuyo límite también es incierto, en función de la rentabilidad o rendimiento del capital necesario para devengar una renta similar a la que el causante ha legado. Además, deben tenerse en consideración la desvalorización o depreciación de ese capital por efecto de la inflación, lo cual viene a incidir a la hora de estimar su rendimiento futuro1. Zannoni, Eduardo, Derecho de las Sucesiones, cuarta edición actualizada, t. II, p. 233, 1

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Por ello, ya que el legado de usufructo o renta vitalicias de difícil apreciación pecuniaria, no puede saberse inicialmente si se encuentra afectada la legítima, y en consecuencia no podrían ser objeto de la acción de reducción, ya que para su ejercicio debe demostrarse que el legado afecta la legítima, y en consecuencia no pagarlo. Ante la dificultad que ofrecen los legados de usufructo o de renta vitalicia, el Código Civil dispone en el art. 3603: “Si la disposición testamentaria es de un usufructo, o de una renta vitalicia, cuyo valor exceda la cantidad disponible por el testador, los herederos tendrán opción a ejecutar la disposición testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad disponible”. Asimismo, la nota al precepto aclara que el legado no es reducible. Dicha norma tiene como fuente el art. 917 del Código de Napoleón, que permite a los herederos legitimarios cumplir con el legado tal como lo dispuso el testador, o en su defecto entregar al legatario la porción disponible. Pero, como se advierte el art. 3603,

establece –al igual que el francés– que para el ejercicio una renta vitalicia superior a cinco mil. Pero debajo de la opción, el valor del legado de usufructo o de renta de este límite –por ejemplo, si la renta legada fuera vitalicia debe exceder la cantidad disponible del tes- de cuatro mil francos– no habrá derecho a la opción2. tador, dando lugar a dificultades de interpretación, En el Código Civil una parte de la doctrina consitanto en la doctrina francesa como en la nacional. dera que el carácter excepcional de la disposición sólo Asimismo, el art. 2460 del cód. civil y comer- autoriza a aplicarla restrictivamente. Por lo tanto, el cial, con la deheredero únicamennominación de te podrá ejercer la “Constitución de El testador –además de la institución de herede- opción cuando deusufructo, uso, haque el bien ros, o de disponer mediante legados de la plena muestre bitación o renta vi–cuyo usufructo se propiedad de sus bienes– puede realizar lega- ha legado, o la renta talicia”, aunque con iguales principios, dos de usufructo o de renta vitalicia. Este tipo de vitalicia– excede la modifica el actual disponible legado presenta la particularidad de que se trata porción art. 3603 con la siy lesiona su legítide un disfrute o beneficio temporal, y por ello ma. Mientras esto guiente redacción: “Si la disposición de difícil cálculo inicial, pues está sometido a un último no ocurra gratuita entre vio no se demuestre, término incierto de duración. vos o el legado son las disposiciones del de usufructo, uso, causante deben ser habitación o renta respetadas, no sólo vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitima- en su monto sino también en cuanto a la naturaleza rios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo de los derechos que otorgó. Se agrega que, para fundao entregar al beneficiario la porción disponible”. mentar la libertad en el ejercicio del derecho asignado a los legitimarios, no basta invocar la conveniencia de evitar tasaciones engorrosas, ya que si ésta pudo ser 2. La prueba del exceso de la porción disponible tenida en cuenta por la ley, no lo ha sido hasta el extremo de crear en atención a ella un sistema general, El problema que se presenta en esta materia es si aplicable solo por el hecho de que un legado requiera la opción es conferida libremente al legitimario o si, cierto justiprecio3. Diversamente, otros autores entendieron que al contrario, ella está sujeta a la demostración previa de que los legados de usufructo o de renta vitalicia la opción conferida al heredero cobra vigencia en exceden el rendimiento que normalmente se puede todos los supuestos que enfrente un legado de usufructo o de renta vitalicia, sin necesidad de apelar esperar de la cuota disponible. Comparando ambos artículos citados se observa a probanza alguna. Como bien se ha observado, se que la nueva disposición del Código Civil y Comer- despeja de esa manera cualquier incertidumbre y se cial no trae la frase “cuyo valor exceda la cantidad evita discusiones sobre valores. Resulta lógico que el disponible por el testador”, por lo que resulta indu- heredero sea el juez de sus intereses, y nada agravia dable que la intención del reformador fue superar la al legatario si se le entrega toda la porción disponidiscusión doctrinaria con respecto a si la proceden- ble, esto es, todo lo que el causante hubiera podido cia de la opción requería que el heredero probara el legarle4. exceso. Esta solución resulta mayoritaria y concuerda De todas maneras habría que preguntarse si el con el pensamiento de Vélez, expuesto en la nota beneficiado con el usufructo, la renta vitalicia, el uso o la habitación, podría oponerse a la opción, requiriendo que se cumpla la voluntad del causante y probando que no se encuentra afectada la legítima de los herederos. En el derecho francés, una interpretación –ate2 Planiol, Traité elementaire, t. III, n.° 3136, p. 826 y Demoniéndose a la frase cuyo valor exceda la cuota dispo- lombe, Des donations, n.° 443, p. 442. 3 Laje, “El otorgamiento gratuito de usufructos y de rentas vitanible inserta en la norma– ha entendido que ésta se licias y la protección de la legítima”, La Ley, 77-843. refiere al valor del rendimiento o rentas de esa por4 Segovia, Lisandro, El Código Civil de la República Argentina, t. ción. Así, siendo la cuota disponible de cincuenta II, p. 554, nota 31 al art. 3605 de su num.; Machado, José, Exposición mil francos y –por hipótesis– su rédito de cinco mil y comentario…, t. IX, p. 400, en nota; Prayones, Eduardo, Derecho francos, habrá lugar a la opción permitida en la nor- de sucesión, p. 246; Rébora, Juan C., Derecho de las sucesiones, t. II, § 387, p. 75; Lafaille, Sucesiones, t. II, nº 230, p. 170; Fornieles, Salvama cuando el difunto hubiese legado el usufructo de dor, Sucesiones, t. II, nº 145, p. 141; Borda, Guillermo, Sucesiones, t. una cosa que valiese más de cincuenta mil francos, o II, nº 959, p. 119.

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 respectiva y en la cita que en ella se hace de Troplong, partidario del libre ejercicio de la opción5. Dice Vélez en la nota: “La disposición testamentaria creando un usufructo y una renta vitalicia no es reducible; pero si el heredero legítimo (legitimario decimos) cree que le es onerosa, tiene derecho para obligar al legatario a recibir en su lugar la cantidad de que el testador podía disponer. El legatario no puede quejarse, pues que se le entrega todo lo que el difunto podía dejarle”. Desde esta perspectiva, resulta evidente que el legatario no podría oponerse en ningún caso, pues la opción es un derecho del heredero que en definitiva no afectaría a aquél, pues recibiría la porción que el testador pueda disponer. Con la opción prevista se trata que el heredero tenga, a pesar del legado, el goce libre e inmediato de su legítima. El legitimario viene a ser juez de su interés. Por ello, en la polémica de si debe probar o no que se afecta la porción legítima, la mayoría de los autores franceses –como los nuestros– se inclinan por la solución según la cual hay un derecho de opción libre, por lo que no está obligado ni autorizado a provocar la estimación de la renta –pudiendo ejercerlo– aunque dichas rentas no exceden la porción disponible.6 Zannoni –si bien concuerda con los fundamentos de la posición mayoritaria– agrega que al legatario le cabe un derecho de oposición al ejercicio de la opción del heredero, si el usufructo legado no vulnera la legítima, quedando entonces a cargo del legatario esa prueba7. Vidal Taquini, por su parte, señala que si la capitalización de la renta no supera la porción disponible, la disposición se debería cumplir indefectiblemente y la opción dada al legitimario resultaría inútil cuando el valor de capitalización no alcanza la porción disponible8. También la jurisprudencia parece inclinarse al derecho de opción libre, sin necesidad de estimar previamente la renta y el exceso de la porción disponible.9 Con el nuevo Código parecería que sólo basta que se trate de este tipo de legados para que el heredero pueda ejercer la opción; no obstante todavía podrían plantearse discrepancias doctrinarias en cuanto al derecho del legatario a oponerse a la opción y pretender el cumpli-

miento del legado siguiendo la voluntad del testador, cuando demuestre que no se ha afectado la legítima.

Zannoni, Sucesiones, 4ª. ed., nº 1022, Astrea, Bs. As., 1997; p. 235, ; Pérez Lasala, José L., Derecho de Sucesiones, t. 2, nº 650, Depalma, Bs. As., 1981, p. 804; Maffia, Tratado de las sucesiones, 2.a ed., Abeledo Perrot, t. II, p. 838, nº 920. Esta fue también la opinión de Bibiloni en su Anteproyecto, al suprimir en el art. 3173 toda referencia a que el legado de usufructo o de renta vitalicia excediera la cantidad de libre disposición. 6 Cámara Nacional Civil, sala C, ‘T., T. c. L., J’, 05/03/2002, ED, t. 197, p. 177, en igual sentido y por la misma sala, 04/12/1985, ED, t. 121, p. 224. 7 Zannoni, E. A., Derecho de las Sucesiones, 4ª ed., t. II, p. 235, nº 1022. 8 Vidal Taquini, Carlos H., ‘Heredero Forzoso, preterición y legado de usufructo’, La Ley, t. 1987-C, p. 317. 9 Cámara Nacional Civil, ‘Rodríguez Santos de Rinaldi S. c. Rodríguez Santos, Alberto O.’, 04/12/1985, La Ley, t. 1987-C, p. 317, con nota de Carlos H. Vidal Taquini.

Aunque la fuente francesa incluía expresamente también a las donaciones, el art. 3603 sólo se refiere a los legados. Empero, se ha considerado que si bien es cierto que hay en nuestro precepto un apartamiento de la fuente –ya que en ésta son mencionadas expresamente las liberalidades entre vivos– nada indica que se deba seguir un criterio distinto y, por tanto, la opción conferida al

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3. Legados de uso y de habitación El art. 2460 del cód. civil y comercial es más amplio que el 3603 y expresamente incluye también los legados de uso y habitación. Frente a la redacción del art. 3603, se plantea el interrogante de si la opción puede comprender además el supuesto que el legado sea de uso y habitación. La mayoría de los autores se inclina por la respuesta afirmativa, fundándose en la naturaleza equivalente de esas servidumbres personales con la referente al usufructo (arts. 2949, 2966 y 2969 del C. Civil)10. De manera tal que –como se advierte– la reforma sigue esta doctrina, que considera procedente la opción en tales casos, incorporando expresamente el uso y la habitación a la solución legal.

4. Legados de nuda propiedad El art. 3603 contempla el caso de una liberalidad consistente en un usufructo o en una renta vitalicia, pero también se encuentra controvertido si en la solución de la norma pueden incluirse los legados de nuda propiedad. La reforma actual no hace mención al legado de nuda propiedad, y en este aspecto sigue también a la doctrina que ha fundado su rechazo –sustancialmente– en el carácter rigurosamente excepcional de la solución consagrada por la norma, lo que hace imposible extenderla a otros supuestos que no sean aquéllos11. De todas maneras, el cálculo que debe realizarse en este caso es complejo, pues en principio el valor del capital es el del bien al cual sólo deberá descontársele la improductividad durante el término previsible que durará la desmembración del dominio12.

5. Donaciones con reserva de usufructo y renta vitalicia

10 Laje, op. cit. nota 5, n° 19. En derecho francés constituye la opinión dominante. Es, además, la solución que postulaba Bibiloni. 11 Aubry y Rau, t. V, p. 569, nota 8; Planiol, t. Ill, n°. 3139 y 3140, p. 826; Baudry‑Lacantinerie y Colin, t. II, n° 787 a 789, p. 359 y ss. 12 Zannoni, t. II, p. 236, n° 1025.

heredero incluirá también los supuestos de usufructo o de renta vitalicia nacidos por donación del causante13. La mayoría de la doctrina sigue la posición opuesta, ateniéndose a una interpretación ceñida al texto de la ley. Se hace hincapié en la diferencia que separa los actos entre vivos de los mortis causa. En tal sentido, se señala que los primeros ya han operado sus efectos normales; además, como dona­ciones, están sujetos a formalidades especiales y requieren la aceptación del donatario. De modo que si una donación quedara sujeta a la trasformación que autoriza el art. 3603, se podrían producir inconvenientes muy serios con respecto a la situación del adquirente y de los subadquirentes14. El art. 2460 sigue la posición minoritaria y expresamente se refiere, además de legados, a disposición gratuita entre vivos, por lo que la opción del legitimario se extiende ahora a los actos gratuitos entre vivos con reserva de usufructo, renta vitalicia, uso o habitación que haya efectuado el causante.

6. Existencia de varios herederos En la hipótesis, si todos los herederos concuerdan en ejercer la opción no se produce ninguna dificultad. Ellas surgen, en cambio, cuando se enfrenta la posibilidad de que unos herederos quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros se acojan a la opción. La norma del art. 3603 no se refiere a la posibilidad de disidencia entre los herederos legitimarios, por lo que no resuelve la cuestión dando lugar a distintas interpretaciones. Una primera posición sostiene que se deberá estar a lo que decida la mayoría. Otra, en cambio, deriva la decisión al juez, aduciendo que se trataría de una verdadera contienda de herederos donde, por aplicación analógica del art. 3451, se haría necesario el arbitrio judicial15. Una tercera, siguiendo a la doctrina francesa, considera que tratándose la prestación de un usufructo o de una renta vitalicia, es divisible, por lo que podría admitirse que los herederos ejercieran la opción separadamente. Es decir, los herederos que pretendiesen el cumplimiento tal como lo dispuso el testador deberían pagar la renta o el usufructo en proporción a su parte en la herencia y los demás podrían entregar la parte proporcional de la porción disponible. Se justifica la respuesta en la regla que establece la divisibilidad de los derechos en materia sucesoria, que sólo cede frente a las excepciones establecidas, las cuales no aparecen en el Código Civil16. Para otros autores, a falta de unanimidad de los herederos, desaparece la opción17. Lafaille, t. II, n° 231, p. 170; Borda, t. 11, n° 960, p. 120. Laje, ob.cit., n° 11 y ss. 15 Fornieles, t. II, nº 146, p. 142. 16 Segovia, t. II, p. 554, nota 31 al art. 3605 de su numeración; Laje, ob.cit., n° 49 a 53. Es la opinión predominante en el derecho francés. 17 Zannoni, t. II, n° 1026, p. 239. 13 14

Siguiendo la posición de Borda, la doctrina mayoritaria ha sostenido que no es posible la división del legado, a menos que haya consentimiento del legatario: no es justo subordinar hasta tal punto los intereses de éste al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco parece aceptable entregar la decisión a la mayoría o al juez, pues la opción establecida en el art. 3603 sólo se concibe en caso de acuerdo de los herederos. Es una facultad que puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitimario, que pesa su conveniencia y su comodidad y decide conforme a ello. Es, además, un remedio de carácter excepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal como lo ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No se puede poner en manos del juez lo que es una facultad arbitraria del heredero; si la opción no la hace la única persona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del beneficio, el juez no puede sustituirla. El desacuerdo hace imposible la opción18. Si la decisión sobre cumplir el legado o entregar la parte disponible no es unánime, entonces, debe darse preeminencia a cumplir la voluntad del testador, entregando el legado, pues además esta última posición es la que más se adecua a la norma del art. 3451 del C.Civ. en materia de administración de la herencia indivisa y al art. 3462 del C.Civ. en materia de partición hereditaria19. Esta es la doctrina que recepta el art. 2460 del cód. civil y comercial, pues exige que exista unanimidad entre los legitimarios para ejercer la opción, por lo que en caso de divergencia deberá cumplirse el legado tal como lo dispuso el testador.

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7. Ejercicio de la opción El legado de renta vitalicia o de usufructo, uso o habitación previsto en la norma es exigible desde la apertura de la sucesión, salvo –claro está– que sea inoficioso. El legatario puede demandar el cumplimiento del legado tal como fue dispuesto en el testamento si los herederos no hubiesen optado por entregarle la porción disponible. Estos últimos deberán pronunciarse, al contestar la demanda por cumplimiento del legado, y si guardan silencio debe inferirse que no ejercerán la opción prevista en el artículo comentado20.

8. Existencia de varios legatarios Pueden darse distintas situaciones ante la existencia de varios legatarios de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia. En un primer supuesto puede ocurrir que ejercida la opción por los legitimarios, los legatarios reciban la Borda, t. II, n° 965, p. 133. Maffia, Tratado. Sucesiones (2da ed. actualizada por Hernández; Lidia B. y Ugarte, Luis), t. II, p. 844, n° 927. 20 Borda, Tratado. Sucesiones, t II, n° 968. 18 19

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 porción disponible en conjunto, dividiéndose a prorrata entre ellos. En caso que los herederos prefieran cumplir con los legados, deberá determinarse si todos pueden cumplirse sin afectar la legítima. Si excediera la porción disponible, se deberán reducir a prorrata (art. 2451). Cabe destacar que este tipo de legados no puede cumplirse parcialmente, por lo que seguramente al encontrarse afectada la legítima los herederos entregarán la porción disponible. Puede ocurrir que el testador haya otorgado varios legados de renta vitalicia, por lo que al ser todos legados de cantidad se reducirán a prorrata, aunque debe hacerse la misma advertencia anterior. En el caso que el testador además de los legados de renta vitalicia, de usufructo, de uso o de habitación hubiera instituido heredero de cuota, primero se reducirá este último, de acuerdo al art. 2452 del cód. civil y comercial. En la hipótesis que hubieran otorgado otros legados –como por ejemplo los de cosa cierta, o legados a los que el testador le hubiera dado preferencia, que incluso pueden ser de los que estamos analizando– deben hacerse algunas precisiones. El art. 2452 del nuevo Código referido a reducción de disposiciones testamentarias establece en su último párrafo que los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del art. 2358. El citado art. 2358 fija el procedimiento de pago de los legados, y en su segundo párrafo establece el orden de pago de la siguiente forma: 1) los legados que tienen preferencia otorgada por el testamento; 2) los de cosa cierta y determinada y 3) los demás legados a prorrata. Se advierte fácilmente el error del legislador actual al pretender reducir los legados siguiendo el orden de pago, cuando la reducción debe hacerse inversamente, reduciendo primero los de cantidad. Ello merecería una ley de fe de errata. Además de considerar que el nuevo código mantiene el injusto sistema ideado por Vélez en el orden de pago, al desplazar al último lugar a los legados de alimentos o remuneratorios de servicios, nos limitaremos a analizar el error de la remisión que efectúa el art. 2452, destacando que en este aspecto el reformador siguió al Proyecto de 1998, sin corregir el error. Interpretando el art. 3795 del cód. civil, que establece el orden de pago de los legados cuando la porción disponible del testador no alcanza para pagarlos, la doctrina en general sostiene que, aplicando esa regla, habría que seguir el camino inverso para la reducción21. No cabe duda –y coincidimos por resultar de sentido común– respecto de que si se estableció un orden de pago de los legados, la reducción se haga en el orden inverso al de pago. Por ello, primero deberían reducirse los legados de cantidad, luego los 21 Maffía, Jorge O., Tratado de las sucesiones (op. cit.), t. II, p. 866, n° 957; Zannoni, Eduardo, Derecho de las sucesiones (5ta ed. actualizada), t. II, p. 978, p. 192.

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de cosa cierta y después aquéllos a los que el testador dio preferencia. En cuanto al pago, si el testador hubiera efectuado un legado de cosa cierta y un legado de renta vitalicia o de usufructo, por ejemplo, no habría dificultad: primero se pagará el de cosa cierta y el cálculo del legado de usufructo o de renta se hará tomando como base el saldo de la porción disponible. Si el testador, además de los legados de usufructo o de renta vitalicia, hiciera otros legados de cantidad, y se hubiera excedido la porción disponible, deberán reducirse a prorrata, pues los primeros también son legados de cantidad. Como dice Zannoni, en tal caso, si en conjunto excediesen la porción disponible, debe establecerse primero qué proporción absorben uno y otro en dicha porción, y establecido ello, se reducirán a prorrata, sea limitando el usufructo o disminuyendo la renta, sea entregando lo restante de la porción disponible al legatario, una vez satisfecho el legado de cantidad también reducido proporcionalmente22.

9. Conclusiones. El nuevo Código Civil y Comercial, como se analizó, soluciona varios problemas que presenta el art. 3603 y que dieron lugar a controversias en la doctrina y la jurisprudencia. La norma recientemente aprobada sigue al proyecto de 1998, incluyendo también a las disposiciones gratuitas entre vivos y a los legados de uso y habitación, además de los de usufructo y de renta vitalicia. También lo sigue en cuanto a la unanimidad requerida para que los legitimarios puedan ejercer la opción. La única diferencia que se advierte con la fuente es la última parte del artículo del Proyecto de 1998, en cuanto expresamente establece que pueden optar por entregar la porción disponible sin necesidad de establecer su valor, lo que expresamente descartaba la necesidad de su cálculo. De todas maneras, como lo sostuviéramos en párrafos anteriores, en este sentido la no inclusión de la frase “cuyo valor exceda la porción disponible” del art. 3603, lleva a la misma conclusión al interpretar el art. 2460. Sólo cabe recomendar una ley de fe de erratas en cuanto al último párrafo del art. 2452, pues resulta contradictorio con el art. 2358: resulta ilógico que los herederos puedan reducir primero, o sea no pagar aquellos legados a los que la ley o el testador les ha dado preferencia de pago frente a otros legados.

VOCES: USUFRUCTO - SUCESIONES - FAMILIA - CÓDIGOS CÓDIGO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Zannoni, Eduardo, ob.cit., p. 247, n° 1039.

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EL ASESORAMIENTO LEGAL Y LA VIOLENCIA FAMILIAR Silvina A. Bentivegna* Universidad de Buenos Aires RECIBIDO EL 20 DE ABRIL DE 2015 | ACEPTADO EL 18 DE MAYO DE 2015

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RESUMEN El paso previo y de suma importancia para una denuncia por violencia familiar es, sin dudas, la tarea específica del asesoramiento legal. Dadas las consecuencias negativas que un mal asesoramiento puede tener en la materia, el presente artículo pretende abordar las diversas aristas que conlleva el asesoramiento en violencia familiar, en particular: las herramientas que debe poseer el letrado, las características de la víctima y el agresor, la evaluación del riesgo y la intervención interdisciplinaria.

ABSTRACT A prior and important step before a domestic violence complaint is filed is, undoubtedly, the specific task of legal advice. Given the negative consequences that deficient advice can have, this article aims to address the various facets involved in family violence counseling; in particular, the tools that the counsel must have, the characteristics of the victim and the aggressor, risk assessment and interdisciplinary intervention.

“Un mal asesoramiento puede llevar a consecuencias fatales: se encuentran en juego la integridad física, psicológica, sexual, la dignidad, salud, seguridad personal y, por sobre todo la vida de nuestra consultante y sus hijos.”

I. Introducción El paso previo y de capital importancia para una denuncia por violencia familiar es, sin dudas, la tarea

* Abogada UBA. Especialista en derecho de familia, UBA. Especialista en violencia familiar y abuso sexual. Docente UBA. Coautora de Violencia familiar. Aspectos prácticos, ed. Hammurabi. Disertante en congresos y seminarios. Publicaciones de numerosos escritos especializados en la materia. Ex coordinadora del Refugio de Mujeres y Niñas/os en situación de trata con fines de explotación sexual dependiente del GCBA. Letrada adjunta de Casa Refugio para Mujeres en Situación de Violencia “Mariquita Sánchez” del GCBA. Letrada patrocinante de la Fundación Salud Activa. Abogada fundadora del estudio Bentivegna.

específica del asesoramiento legal, labor que amerita sine qua non una especificidad en la temática. Dicha temática no sólo exige el pleno conocimiento del marco teórico-legal respecto de la misma, sino también el posicionamiento ideológico que uno presenta frente a una temática tan delicada como la presente, ya que un mal asesoramiento brindado en una primera instancia puede conllevar consecuencias fatales. Por lo tanto, el presente artículo pretende abordar las diversas aristas que conlleva un asesoramiento en un tema tan álgido como el de la violencia familiar. En este orden de ideas, estamos frente a un flagelo donde las agresiones perpetradas por el victimario van variando de a poco, cada vez más se incrementa la peligrosidad del agresor y se hace presente en el escenario de la crisis familiar de manera tal que –atento a las características que cotidianamente se nos manifiestan en nuestro quehacer profesional– se requiere por parte del letrado una formación específica en la temática, que incorpore no sólo el plexo normativo

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 vigente en dicha materia sino también –y es de suma importancia– que el letrado cuente con cierta sensibilidad y compromiso en la tarea primordial de asesorar a una víctima en pos de resguardar sus derechos y garantías.

II. La consultante Debemos tener en cuenta al asesorar a una mujer víctima de violencia familiar ciertos factores que hacen a su abordaje. En éste sentido, debemos evaluar el perfil de la mujer consultante, la cual suele presentarse muchas veces a la entrevista legal con miedo, desconfianza, contradicciones en sus emociones, vergüenza, escepticismo y culpa al encontrarse transgrediendo las pautas establecidas por su agresor al solicitar ayuda en éste primer momento, dónde muchas veces logran escapar luego de los encierros –llevados a cabo por el victimario– en sus hogares. Presentan a todas luces una enorme naturalización e invisibilización de la violencia padecida. Empero, todas éstas características y perfiles que presenta la mujer víctima de violencia deberán ser tenidas en cuenta y estar muy presentes en el letrado que estará frente a ella asesorándola, ya que en base a ello deberá solazar y evaluar –mediante su experiencia en la materia– el caso particular, a fin de adoptar las estrategias legales a seguir.

III. El letrado Desde el espacio de asesoramiento del letrado debe primar, por sobre todo, las características que ya mencioné en cuanto al perfil que reviste la mujer víctima de violencia. Ergo éste primer momento de auxilio solicitado por ella debe romper esta frase esgrimida por el agresor: “la ropa sucia se lava en casa”. En tal sentido, debemos tener en cuenta que estamos frente a una mujer con todo un bagaje cargado de dolor, tristeza y una profunda culpa que ella cree poseer por el manejo esgrimido por su victimario en el seno familiar. Frente a ello, el letrado deberá primar una fuerte escucha y lograr que la mujer deposite en el profesional cierta confianza, con el fin de que ella se pueda explayar contando sus vivencias. Empero, reviste capital importancia que el letrado posea cabal conocimiento respecto a los mitos en esta temática que abordamos, ya que a partir de allí podrá visualizar muchos de ellos en el relato de la mujer, en el momento de nuestro asesoramiento.

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Por su parte, el letrado deberá tener una noción respecto del ciclo de la violencia1, y poder así visualizar las distintas etapas que atravesó la mujer y observar si la misma se encuentra en una situación recurrente respecto al ciclo en cuestión. A su vez, el profesional deberá poseer una idea en cuanto a las diferentes crisis2 que se pueden desencadenar en el seno familiar, y cuáles son aquellas crisis que potencian a que la violencia salga a la luz en el núcleo de la familia, conllevando la misma, muchas veces, un nuevo estallido. Todas estas características son importantes para el letrado en su especificidad, a fin de encarar el asesoramiento con todo un abanico de estrategias a adoptar. 1 El fenómeno de la violencia doméstica presenta tres características fundamentales: la cronicidad, la intensidad creciente en los episodios de violencia y el acotamiento entre las fases del ciclo. Este proceso es conocido como “ciclo de la violencia”, que consta de tres fases: fase I: “De acumulación de tensión”. En esta fase se suceden pequeños episodios que llevan a roces permanentes entre los miembros de una pareja, con un incremento constante de ansiedad y hostilidad. Esta fase puede durar años. Soy del criterio que solicitar ayuda en esta primera instancia puede prevenir la irrupción de la fase aguda o del golpe. La fase II: “Del golpe”, denominada episodio agudo. En esta fase, encuentro muchas veces en el relato de la persona que ha sido violentada algunas frases o actitudes detonantes. Esto tiene que ver con la imposibilidad de continuar sosteniendo el nivel de acumulación de tensión producido en la primera fase, después de la cual viene un golpe que provoca –luego de la descarga– una baja en la tensión y un cambio ilusorio y momentáneo en las relaciones de poder. También se produce un reacomodamiento en los roles determinados por los estereotipos de género. En ésta fase la mujer víctima suele radicar la denuncia. La fase III: “De idealización o luna de miel”. En esta fase se produce el arrepentimiento por parte del agresor, la víctima lo perdona y vuelve a creer en él. En ésta fase las mujeres suelen retirar la denuncia judicial. En las fases del ciclo se manifiestan claramente los diferentes tipos de violencia. Es importante aclarar que tanto las estadísticas como el análisis de los casos hablan de que estas diferentes manifestaciones de la violencia siempre están relacionadas. No hay una violencia física sin una previa y paralela violencia psicológica y, en realidad, en primera instancia la violencia sexual es también física y psicológica. Es más, en la mayoría de los casos, una golpiza culmina con una violación marital. 2 Los hechos desencadenantes tienen relación con el momento familiar en que se realiza la denuncia. Puede ser un hecho o varios sucesivos los que lleven a una persona a pedir ayuda a la Justicia. Representan aquellos problemas o vivencias traumáticas que se han puesto de relieve en la familia. Es decir, la presencia de alguno de estos hechos desencadenantes favorece la aparición de la violencia familiar. Al momento de la denuncia, la familia presenta una crisis, es decir, la familia o alguno de sus integrantes sienten que se han roto sus formas de estabilidad y equilibrio habituales, que están en una transformación negativa, y por ese motivo sale a pedir ayuda. Dichas crisis desencadenantes son: a) Crisis con ciclo crónico, la denuncia se realiza ante el inicio de un ciclo de violencia, “acumulación de la tensión” ó “golpes agudos”. La familia vive en tensión permanente. La violencia es el modo de resolución de un conflicto estable pero también es un modo de comunicación perverso. Muchas veces el mismo circuito de violencia y su cronicidad hace que sus protagonistas no tomen conciencia de las situaciones de riesgo y desisten de la denuncia o no acatan las medidas preventivas; b) Crisis por adicciones (droga/alcohol); c) Crisis de pareja (en torno a una situación de pre o pos-separación); d) Crisis del ciclo vital o por conflictos familiares (económicos, de propiedad, etc); e) Crisis por problemas psiquiátricos y f) Crisis por presunción de abuso sexual.

Nuestra intervención deberá ser clara, ya que en entrevista, estas podrán versar acerca de los tipos de base a nuestra objetividad y al rigor de nuestro ase- violencia, la descripción de estos y su intensidad, a fin soramiento –respuestas precisas mediante– la mujer de poder considerar en futuro la evaluación de riesgo: se forjará de todo un marco de respuestas a las du- si en el marco del tipo de violencia física existieron das e incertezas con las cuales la recibimos, y a par- lesiones, si utilizó elementos a fin de llevar a cabo la tir de allí ella deberá enfrentarse con otro camino, violencia física tales como armas, objetos, etc. Debeel de radicar la denuncia. Por lo tanto, reviste suma mos preguntarle si, cómo consecuencia de la violencia importancia la tarea del asesoramiento, ya que en física, concurrió a algún centro de atención médica. base a ello la mujer Por otra parte, realizará la denuncuando nos comenEl letrado deberá tener una noción respecto del ta sobre los tipos cia y llevará a cabo, en el marco de ella, ciclo de la violencia, y poder así visualizar las de violencia física y sus peticiones de emocional, tenemos distintas etapas que atravesó la mujer y observar que precisar acerca protección y sus si la misma se encuentra en una situación recu- de si los hechos de medidas autosaviolencia se llevaron tisfactivas. Un mal rrente respecto al ciclo en cuestión. a cabo fuera del esasesoramiento conpacio del núcleo falleva que la mujer miliar, es decir, si el en oportunidad de realizar la denuncia no solicite las medidas de pro- agresor manifiesta estos hechos en espacios públicos. En el comienzo de la entrevista sugiero comenzar tección adecuadas para ella y sus hijos conforme a preguntando por el tipo de violencia emocional. Si el su problemática ínsita. agresor le profirió insultos –los cuales se sugiere que a fin de recabar posteriormente indicadores específicos explicite con la misma palabra textual– tenemos que IV. Modalidad del asesoramiento observar también que otros agravios recibió la mujer. Estos pueden ser: humillaciones, manipulación, situaEn relación a nuestro abordaje, debemos tener en ciones de control tales como celotipia en amistades o cuenta que, conforme las características del tema que vamos a emprender en nuestra consulta, la misma familiares, control de su vestimenta, de su celular, de debe ser llevada a cabo en un marco de confianza y en sus correos electrónicos o de su cuenta de Facebook un espacio de privacidad, con una absoluta escucha y o Twitter. Por otro lado, reviste capital importancia, dentro del abordaje del tipo de violencia emocional, contención para con la mujer. En el marco del relato de la consultante, a veces preguntar acerca de las amenazas –si la mujer fue sucede que los hechos que nos cuenta se encuentran víctima de amenazas proferidas por el agresor–. En fuera de un marco lógico de orden. Tal es así que se este orden de ideas, debemos detallar si éstas amenaapelará al buen criterio del letrado para ir llevando la zas fueron de muerte o si fue amenazada respecto al entrevista a un buen rumbo, a fin de ir ordenando los cuidado personal de los hijos. Es muy común que la hechos y en pos de la valoración del riesgo que extrae- mujer, en el marco de los episodios de violencia, sea amenazada de muerte por el victimario, utilizando a remos. Empero, debemos formularles preguntas, conforme veces armas o amenazando con prenderle fuego. Otras al relato de los hechos que la mujer nos va refiriendo veces, es factible que ella sea amenazada respecto a los las cuales en ningún momento deben revestir juicio hijos, en el sentido de decirle que “no va a ver nunca alguno: nunca debemos en el marco de la entrevista más a los hijos”, “te los voy a sacar”, “no servís cómo juzgar a la mujer, debemos tener clara la situación y el madre” y tantas otras proliferaciones esgrimidas por el estado emocional de la mujer que tenemos en frente, victimario. Este aspecto de las amenazas es importante, ya que es un indicador valioso a fin de la posterior sumado a todo el bagaje ínsito en ella. Dichas preguntas deberán estar cargadas de suma evaluación de riesgo. Dentro de éste tipo de violencia emocional, debeclaridad, que brinde a la mujer la posibilidad necesamos preguntar acerca de los aislamientos o encierros. ria de explayarse con confianza. Debemos tener claMuchas veces ellas niegan la situación, pero si se les ro que el letrado debe preguntar y no interrogar a la pregunta si alguna vez el agresor las encerró en alguna mujer víctima de violencia. Se debe llevar acabo un habitación o en el hogar, nos refieren que sí. En éste espacio de entrevista afable y no acusatorio ni interropunto debemos detenernos y preguntar el tiempo dugatorio alguno. rante el cual fueron encerradas y si dichos encierros Teniendo en cuenta estos factores, debemos aborincluyeron a sus hijos. Este punto es primordial, ya dar la entrevista conociendo los tipos de violencia, sus que conlleva a nuestra evaluación posterior. modalidades y la recurrencia de los mismos. Empero, en el marco de los tipos de violencia, reDe esta manera, con respecto a las preguntas que viste capital importancia preguntar acerca del tipo de el letrado puede realizar a la mujer en el marco de la

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violencia sexual. Muchas veces, en éste punto, las mu- si fueron víctima de malos tratos por parte del progejeres sienten cierta vergüenza ante la pregunta y nos nitor. Muchas veces la mamás víctimas suelen referirnos dicen que no rápidamente, pero si volvemos a insistir que “es un buen padre con el hijo”, “que al hijo nunca le y le preguntamos si alguna vez el agresor la forzó a hizo nada”, “que lo quiere”. Pero si nos detenemos aquí, mantener relaciones sexuales contra su voluntad, nos y le preguntamos si alguna vez los hijos presenciaron los dicen que sí en voz baja. Ante dicha afirmación, de- hechos de violencia que él le propina a ella, nos dice bemos preguntarle si fueron varias las veces de este que sí, que están presentes o bien que están en el “otro sometimiento secuarto” –para lo cual xual, si utilizó algún es lo mismo–. A toNuestra intervención deberá ser clara, ya que en das luces, el letrado manejo previo y si estaban los hijos en base a nuestra objetividad y al rigor de nuestro debe tener muy en presencia de tal sique todo niño asesoramiento –respuestas precisas mediante–, claro tuación. que presencia los la mujer se forjará de todo un marco de respues- hechos de violencia A su vez, a fin de recabar infortas a las dudas e incertezas con las cuales la se convierte en tesmación acerca de y víctimas de recibimos, y a partir de allí ella deberá enfren- tigos situaciones abusiviolencia. tarse con otro camino, el de radicar la denunvas hacia los hijos, Asimismo, debetambién debemos mos explicarle a la cia. Por lo tanto, reviste suma importancia la tapreguntarle si tenía mamá víctima que rea del asesoramiento, ya que en base a ello la existen otras manipreferencias por el mujer realizará la denuncia y llevará a cabo, en festaciones de vioconsumo de material pornográfico, el marco de ella, sus peticiones de protección lencia, que no necepor videofilmaciotiene que y sus medidas autosatisfactivas. Un mal aseso- sariamente nes, por la incorposer a través del golpe ramiento conlleva que la mujer en oportunidad físico: los gritos, los racion de terceras personas en la side realizar la denuncia no solicite las medidas insultos, los menostuación íntima, etc. y –que no es de protección adecuadas para ella y sus hijos precios Asimismo, otro menor, y a mi criteconforme a su problemática ínsita. de los tipos de viorio muy importante– lencia a recabar la indiferencia hacia es el relativo a la un hijo. violencia económica y/o patrimonial. En éste punto Por otro lado, dentro del presente abordaje del malme detengo, a fin de adentrarnos en el núcleo de la trato hacia los hijos, debemos preguntar en relación a familia desde el punto de vista económico, es decir, situaciones abusivas de índole sexual que el agresor poen relación a la economía familiar. Tenemos que pre- dría haber llevado a cabo en alguno de sus hijos, ya que cisar cómo era la distribución del dinero en el hogar muchas veces el abuso está presente en el interior de las en relación a la economía familiar, al ingreso producto familias y la mamá víctima de violencia no logra visualide su salario, al manejo de tarjetas de créditos, cuen- zarlo. En tal sentido, podemos preguntar a la mujer si el tas bancarias, plazos fijos o ahorros, etc. Si ella tenía progenitor pasa tiempo encerrado en alguna habitación alcance a las mismas o eran administradas solamente con el hijo, qué es lo que hace cuando viene al hogar por el agresor. luego del trabajo, y, en caso de hijos muy chiquitos, si los En otro orden, en éste tipo de violencia se encuen- baña, cómo es la reacción del niño ante esto; si duerme tra también lo atinente a la profesión de la mujer o al la siesta con el mismo y/o si tiene preferencia particulartrabajo de ella, es decir, podemos referirnos a si en el mente con uno de los hijos. También es necesario premarco de los episodios de violencia el agresor ha lleva- guntar acerca de la existencia de animales domésticos en do a cabo la rotura de elementos de trabajo de la mujer el hogar, y la relación del agresor para con ellos, ya que o que hagan a la profesión de ella, ya que éste aspecto y los abusadores suelen tener un perfil muy sutil y marcael hecho en sí de la postura del agresor va a generar un do respecto a la presencia de mascotas en el hogar. impacto emocional en la mujer, en lo más querido por ella o hacia a lo cual siente particular afecto. Para ir concluyendo, en el marco de la modalidad V. La evaluación de riesgo de asesoramiento, no debemos dejar la entrevista sin abocarnos a preguntar sobre los hijos. Reviste capital Una vez que contamos con un panorama acerca de importancia la situación fáctica de los niños en la es- los distintos tipos y modalidades de los cuales es víccena de la violencia doméstica. En primer término de- tima la mujer y sus hijos –en caso de que los hubierebemos preguntar cómo es la relación del agresor con es preciso llevar a cabo un diagnóstico de la situación los hijos: si alguna vez les pegó, si los insultó, en suma, que nos permita evaluar y considerar el peligro actual

o el que podría llegar a desencadenarse en todos los A fin de determinar el riesgo bajo, debemos preciactores involucrados en la escena de la crisis. sar que estamos frente a una mujer que no es víctima Empero, a fin de evitar tal consecuencia resulta de violencia física aún, aunque sí está presente en maindispensable establecer los indicadores de riesgo, yor medida la violencia emocional, ella todavía tiene los cuales surgirán, luego de haber recabado durante registro de la violencia ejercida y comienzan a maniel mismo precisos datos y circunstancias, durante el festarse las características de control, celotipia y aislaproceso del asesomiento para con las ramiento legal, que Dentro de este tipo de violencia emocional, debe- amistades y familia nos llevaran a la de origen de ella. mos preguntar acerca de los aislamientos o enadopción de estrateUna vez que gias legales. cierros. Muchas veces ellas niegan la situación, poseemos la posiAsimismo, a los pero si se les pregunta si alguna vez el agresor bilidad de precisar fines de evaluar el las encerró en alguna habitación o en el hogar éstos indicadores, riesgo y sus indivamos a reunir los cadores, debemos nos refieren que sí. En este punto debemos dete- elementos neceprecisar cuáles son nernos y preguntar el tiempo por el cual fueron sarios para poder los grados que haencerradas y si dichos encierros incluyeron a sus calificar el nivel de cen a dicha evaluación, divididos en hijos. Este punto es primordial ya que conlleva a riesgo en el cual se encuentra inmersa bajo, medio, alto y nuestra evaluación posterior. la víctima. Todo lo altísimo. En tal sendicho será en pos de tido, existen a su vez ciertos factores que conllevan a esta evaluación y su clarificar y tener un mapa de la familia –en cuanto al determinación de grado, los cuales –sumados a los ya grado de violencia y riesgo ínsito en ella–. extraídos de las preguntas que le formulamos– vamos a visualizar: la cronicidad de los hechos violentos, la existencia de armas, el consumo de drogas, una fami- VI. La intervención interdisciplinaria lia de origen violenta, la naturalización e invisibilización de la violencia, el maltrato en los hijos testigos/ Es preciso puntualizar que, en el flagelo de la viovíctimas, el abuso sexual, el consumo de pornografía lencia contra las mujeres y familiar, es fundamental el trabajo interdisciplinario, ergo, el trabajar paralelay las amenazas de muerte. En tal sentido, a fines de precisar un riego alto, po- mente con otras disciplinas que fortalezcan el abordemos tener en cuenta las lesiones, el tipo de violencia daje, ya sea desde nuestra órbita, la judicial, como física ejercido con magnitud, el ejercicio de la vio- respecto al acompañamiento de la mujer denunciante lencia física estando la mujer embarazada, o llevada hasta en relación a sus hijos. Los espacios terapéuticos a cabo en presencia de los hijos, la violencia sexual, son fundamentales para poder sostener una denunlas armas, los aislamientos y encierros, las amenazas cia por violencia familiar. También con respecto a los de muerte, el ejercicio de la violencia en presencia hijos, quienes deben afrontar internamente todas sus de terceras personas y en el espacio público, huidas emociones encontradas, producto de toda la crisis vide la mujer del hogar como producto de la violencia venciada en el interior de la familia. En tal sentido, en el marco de la entrevista, el letraperpetrada por el agresor y por razones de seguridad, do deberá preguntar a la mujer víctima si se encuentra consumo de drogas, adicciones, celotipia extrema, nabajo un tratamiento terapéutico, en caso de que su resturalización e invisibilización del ejercicio de la viopuesta sea negativa debemos sugerirle que comience lencia de la cual es víctima. un espacio individual y/o grupal terapéutico, con una A su vez, a fin de detectar el riesgo medio debeterapeuta especializada en la temática de violencia famos precisar que, si bien no se reúnen todos éstos miliar. Ello favorecerá el sostenimiento de la denuncia indicadores ya esbozados, si existe la posibilidad judicial, más allá de lograr empoderar en ella su dede que se desencadenen. En tal sentido, estamos en cisión como mujer y mamá, hecho que le permitirá presencia de un estadío donde la violencia física sí ubicarse, desnaturalizar la violencia padecida, armarestá presente pero no al extremo manifiesto de un se de elementos a fin de poder salir y ver desde lejos alto o altísimo riesgo: en el cual estamos frente a una la circularidad de la violencia en la cual se encontraba mujer marcada por una naturalización de la situainmersa. ción, y que es víctima de una violencia emocional a través de la humillación y los menosprecios, dónde puede existir una violencia sexual en grado menor VII. El accionar del letrado y un aislamiento esporádico. Dichos episodios pueden tener cierta cronicidad pero no al punto extreUna vez que el profesional cuenta con los tipos, mo de un alto o altísimo riesgo. modalidades y visualiza el riesgo en el cual se en-

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 cuentra inmersa la mujer y sus hijos –si los hubiere– guridad y la contención necesaria para ella. Mediante debemos llevar a cabo un análisis conforme a todos nuestras preguntas, los indicadores de riesgo, y postelos datos recabados durante el proceso asistencial de riormente la evaluación de riesgo, le brindaremos toasesoramiento legal, y tener muy presente el grado de das las herramientas jurídico/legales y de protección a peligrosidad en que se encuentra ínsita la víctima, a fin de empoderarla en la segunda gran decisión: radifin de llevar a cabo las estrategias jurídicas que el caso car la denunciar judicial. amerite adoptar. A todas luces, resulta fundamental que el letrado En primer lugar debemos concientizar el riesgo en integre en su asesoramiento toda la normativa jurídique pueda estar subsumida la mujer y luego informar ca, no sólo a nivel nacional, sino también en el orden acerca de las estrategias y acciones jurídicas en base a internacional, incorporando en su quehacer profesiolas cuales quedaría amparada legalmente. nal todo el plexo normativo en materia de violencia Empero, debemos informar a la mujer acerca de familiar. la importancia de No quiero dellevar adelante la jar de mencionar denuncia, y a su vez El momento de llevar adelante una denuncia el factor tiempo explicitar las diverpor violencia familiar constituye para la mujer en éstos temas tan sas instancias que y riesgosos víctima una situación sumamente estresante y graves conllevarían las medonde un mal asedidas autosatisfactide una notable angustia, sumado a la culpa que soramiento puede vas que se adopten. sobrellevan en su propio pesar y el duelo por el llevar a consecuenAsimismo, se cual atraviesan. Por tal, debemos ser muy pru- cias fatales, debedebe tener en cuentener presente ta, a fin de adoptar dentes en oportunidad de llevar a cabo nuestro mos que se encuentran estrategias legales, asesoramiento legal. en juego la intela red familiar y/o gridad física, psisocial con las que cológica, sexual, la cuenta la mujer, como marco de referencia a fin de decidir nuestro ac- dignidad, la salud, la seguridad personal y, por sobre todo, la vida de nuestra consultante, sin dejar de cionar. Reviste capital importancia, en caso de riesgo alto o mencionar a sus hijos. altísimo, que la mujer y sus hijos –si los hubiere- sean Es de capital importancia que la intervención sea trasladados a un refugio para víctimas de violencia fa- eficaz, y hasta me atrevo a decir especializada en el miliar hasta que se adopten las medidas de protección área, ya que estamos en presencia de personas y no adecuadas. de un objeto en litigio, donde la existencia del riesA todas luces, el momento de llevar adelante una go, la urgencia y la seguridad hacen que sea de suma denuncia por violencia familiar constituye para la mu- importancia la especificidad y el compromiso profejer víctima una situación sumamente estresante y de sional en esta materia. una notable angustia, sumado a la culpa que sobrelleDe manera tal que es vital en la etapa previa a los van en su propio pesar y el duelo por el cual atravieprocesos por violencia familiar un asesoramiento san. Por tal, debemos ser muy prudentes en oportuniintegrado, que constituye el eje central de todos los dad de llevar a cabo nuestro asesoramiento legal. aspectos abordados en el presente artículo, a fin de que los derechos de las mujeres y los niños víctimas de violencia, maltrato y abuso sean revalorizados, en VIII. Conclusión pos de sus derechos fundamentales. A través de los temas abordados a lo largo del presente artículo pudimos ver que el asesoramiento es vital en la materia que nos ocupa, ya que es la primera oportunidad en la cual la víctima de violencia pide ayuda, en donde ella toma esa gran decisión de poner fin en primera instancia, y esa ayuda que nos está solicitando va a depender de nosotros cómo letrados. Por tal, el asesoramiento es fundamental, teniendo con ella cierta confianza y visión para afrontar posteriormente el sostenimiento de la denuncia judicial. En dicho asesoramiento está en juego toda la audacia que vamos a poder desplegar en pos de ayudar a la víctima, a través del entendimiento, y brindando la se-

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VOCES: FAMILIA - CÓDIGOS - CÓDIGO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - VIOLENCIA FAMILIAR - DIVORCIO - PROCESO JUDICIAL - DERECHO PROCESAL - ABOGADO

MODELO PARA ARMAR

Diego Oscar Ortiz* Universidad de Buenos Aires

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¿Por qué continua la violencia, a pesar de que se los tiempos y necesidades actuales. Una ley que no han creado instituciones para consultar, denunciar y acompaña los hechos actuales se convierte en una asistir a personas en esa situación?, ¿Por qué los jue- pieza de museo. ces absuelven o atenúan penas usando Siempre es bueno marchar contra la violencia de b. Los instrumencomo fundamento género, pero la marcha tiene que seguir en el ho- tos de aplicación la sexualidad o experiencia sexual de gar, en la escuela, en la actitud que tenemos en de las leyes la victima?, ¿Por la vida con nuestros pares, nuestros hijos, etc. qué el taxista sielaboración Es una labor difícil porque tenemos que seguir de La gue diciendo que a instrumentos de revisando nuestra historia para no repetirla en aplicación y reglala mujer le pegan porque le gusta?, mentación de las nuestro presente. ¿Por qué algunos leyes, como decremedios de comunitos reglamentarios, cación continúan cosificando a la mujer?, ¿Por qué protocolos, convenios, reglas de actuación, resoluciocada dos días muere una mujer? nes, etc. Estos permiten plasmar en la práctica lo sanEstas son preguntas que pueden ser respondidas cionado por ley con una frase muy sencilla: “esto es muy complejo y lo que pasa nos da la pauta que hay que seguir haciendo cosas, nada está dicho ni resuelto, hay un modelo c. La labor institucional para armar y un rompecabezas al cual le faltan varias piezas. De nosotros depende encontrar esas piezas”. La labor de los profesionales que conforman las Este modelo para armar, con varias piezas lograinstituciones que trabajan en la temática. Este modedas pero muchas por buscar, está conformado por: lo no solo trata de crear nuevas instituciones, sino de revalorizar las existentes, dotándolas de los recursos materiales y humanos capacitados. a. La existencia de legislación especifica La normativa internacional y las leyes especiales como la 24.417, la 12.569 y la 26.485 deben ser modificadas/ampliadas/reinterpretadas acorde a

* Abogado, profesor, especialista en violencia familiar, autor de libros y artículos de su especialidad.

d. La creación y/ o modificación de criterios jurisprudenciales con perspectiva de género. Los abogados son los encargados de llevar los reclamos a los jueces. Esa petición debe ser sensible a las

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VIOLENCIA FAMILIAR

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA | Nº 62 | 2015 cuestiones de género. Por otro lado, el juez que recibe esa petición, debe dotarla de dicha perspectiva para tomar una decisión.

e. El reconocimiento de la violencia como un tema que implica a toda la sociedad. Reducir el tema de la violencia de género, en todas sus modalidades (familiar, institucional, mediática, obstétrica, etc.) a un tema de derecho civil, derecho de familia o de un sector profesional es solo ver la punta del iceberg del gran bloque de hielo que sostiene la violencia. La violencia es un problema que atañe a los derechos humanos.

f. La labor doctrinaria La doctrina específica permite informar a los operadores sobre la temática, brindar conceptos y aportar material y maneras de trabajar. Por eso la doctrina debe estar hecha preferentemente por especialistas que trabajen en el tema.

en la escuela, en la actitud que tenemos en la vida con nuestros pares, nuestros hijos, etc. Es una labor difícil porque tenemos que seguir revisando nuestra historia para no repetirla en nuestro presente.

h. La constante capacitación La capacitación a sectores –profesionales o no– es fundamental para aprender o desaprender conductas arraigadas en el patriarcado, pero lo más importante es que esta capacitación debe ser parte de nuestra vida y de nuestro pensamiento cotidiano. Con la capacitación no se busca lograr los mejores promedios en los cursos, sino que “de lo aprendido se haya hecho algo”. En conclusión, quise dar una receta, o mejor dicho un modelo que es posible armar. El arduo trabajo por hacer no nos debe desalentar, sino motivarnos a luchar para seguir armando un modelo ideal de prevención, detección, asistencia y reparación de las personas en situación de violencia.

g. La concientización de los integrantes de la sociedad Siempre es bueno marchar contra la violencia de género, pero la marcha tiene que seguir en el hogar,

ERO 3 2010 - NÚM FEBRERO

de edad Mayorí a 18 años a los

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VOCES: FAMILIA - CÓDIGOS - CÓDIGO CIVIL - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL - VIOLENCIA FAMILIAR - DIVORCIO - PERSONA

RESEÑA BIBLIOGRÁFICA SALUD MENTAL Y DISCAPACIDAD de Juan Pablo Olmo Marcela Leloir En esta segunda obra dedicada a la temática “Salud mental y Discapacidad”, el autor, con la solvencia que lo caracteriza, realiza un análisis preciso y novedoso del articulado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), en lo que refiere al régimen previsto para el ejercicio de la capacidad jurídica y las respuestas que el ordenamiento brinda en esta materia. Procura que el lector acceda amenamente a la exégesis de la norma, teniendo en cuenta el contexto del nuevo sistema. A su vez, efectúa una comparación con el régimen del Código Civil derogado, señalando los aspectos más relevantes de la reforma, e incluyendo pedagógicamente tablas comparativas y de concordancias para facilitar la comprensión. En forma detallada considera las implicancias que la cuestión de la incapacidad y la capacidad restringida tienen para supuestos específicos tales como el impedimento matrimonial, el ejercicio de la responsabilidad parental, la mejora en favor del heredero con discapacidad, la capacidad para testar y la internación. En suma, este trabajo brinda realmente herramientas y respuestas concretas para resolver las dudas que surgirán en una primera etapa de aplicación del nuevo Código. Ello le confiere carácter de obra insoslayable para todo lector ávido tanto de interiorizarse como de profundizar en la temática.

RESEÑA BIBLIOGRÁFICA COMUNICACIONES

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FICHA TÉCNICA TÍTULO: SALUD MENTAL Y DISCAPACIDAD AUTOR: OLMO, JUAN PABLO ESPECIALIDAD TEMÁTICA: DERECHO DE FAMILIA EDITORIAL: DUNKEN LUGAR Y AÑO DE PUBLICACIÓN: BUENOS AIRES, 2014 ISBN: 978-987-02-7409-4

La obra comprende: Capacidad jurídica, su redefinición conceptual a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Ley Nacional de Salud Mental, en lo que respecta al régimen legal de las internaciones en establecimientos de salud mental y adicciones; la armonización de la Convención y la Ley Nacional con la ley adjetiva sobre la determinación del ejercicio de la capacidad jurídica; incidencia del nuevo modelo en el Proyecto de Actualización y Unificación del Código Civil y Comercial; nociones generales de la curatela y gravitación de la restricción de la capacidad de obrar sobre las instituciones del derecho privado más frecuentes.

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DOCTRINA ONLINE

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DOCTRINA ONLINE Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar

CAPACIDAD “Declaración Judicial de Incapacidad o de restricciones a la capacidad de ejercicio. La sentencia (exigencias del art. 37 del nuevo cód. civil y comercial) y el alcance temporal de sus efectos” Peyrano, Guillermo F. El Derecho, 15/06/2015

REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA “El respeto de los embriones humanos y las intervenciones sobre la procreación humana” Sarmiento García, Jorge H. El Derecho, 02/06/2015

“Feminista y proaborto pide la prohibición del alquiler de vientres” Laferriere, Jorge N. El Derecho, 08/06/2015

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO “Separación de hecho y bienes gananciales” Sambrizzi, Eduardo A. El Derecho, 29/05/2015

“Las deudas de los cónyuges en el Código Civil y Comercial” Hernández, Lidia B. La Ley, 18/05/2015, p. 1

PROTECCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR “Uniones convivenciales y vivienda familiar” Belluscio, Claudio A. El Derecho, 23/06/2015

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL “El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia” Mazzinghi, Jorge A. M. La Ley, 24/04/2015, p. 1

“El deber moral de fidelidad en el Código Civil y Comercial” Sanchez, Lorena Alejandra DJ, 17/06/2015, p. 1

REGISTRO CIVIL “Rol de los registros civiles en las relaciones de familia. Impacto del nuevo Código” Herrera, Marisa y Pellegrini, María Victoria La Ley, 06/05/2015, p. 1

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JURISPRUDENCIA ONLINE Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuación. SOCIEDAD CONYUGAL: disolución y liquidación: separación de hecho; efectos; régimen patrimonial; gananciales; acuerdos de disolución. DIVORCIO: causales: separación de hecho; resguardo de los derechos del inocente; casuística. CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN: art. 480: momento de la extinción de la comunidad; separación de hecho. Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, “B. M. A. F. c. G. G. J. s/divorcio”, 26/06/2015, El Derecho Digital (82304). 1. Dictada la sentencia, a los efectos de determinar el momento de la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, la ley distingue según la causal del divorcio –o en su caso, separación personal–; es decir, diferencia el divorcio controvertido del divorcio consensual. En el caso de que la sentencia de divorcio vincular ha sido tramitada por vía controvertida la disolución del régimen se retrotrae al momento de la notificación de la demanda. En cambio, si la sentencia de separación personal o de divorcio vincular ha sido decretada por la causal de presentación conjunta (arts. 205 y 215 C.C., respectivamente) la retroactividad lo será al momento en que se efectúe la correspondiente presentación conjunta de los esposos. 2. La disolución de la sociedad conyugal implica, para el futuro, la extinción del régimen de comunidad de gananciales entre los cónyuges. Es, pues, una situación jurídica que determina consiguientemente la extinción de las condiciones de ganancialidad respecto de las adquisiciones que, en lo sucesivo, pudiese efectuar cualquiera de los cónyuges. 3. La disolución del régimen de comunidad se produce de pleno derecho, ipso iure, automáticamente, como efecto de la sentencia allende las conductas de cada uno de los cónyuges valoradas en la sentencia y la disolución se produce con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda.

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CONDOMINIO: conceptos generales: división del condominio; casuística. DIVORCIO: efectos: atribución del hogar conyugal; criterios para la atribución; diversos supuestos. VIVIENDA FAMILIAR: inembargabilidad e inejecutabilidad. Cámara Nacional Civil, Sala M, “G, A M c. S, G P s/división de condominio”, 08/05/2015, El Derecho Digital (81890). 1. En el condominio sin indivisión forzosa cualquiera de los copropietarios está autorizado para pedir en cualquier momento la división de la cosa común, siempre que ello sea posible y no existan causales de indivisión. 2. La indivisión del condominio surgida de la voluntad de los interesados es precaria: tiene un término máximo que no puede ser excedido y se rige, salvo supuestos excepcionales, por las mismas reglas del condominio normal o sin indivisión forzosa. 3. Cuando la indivisión tiene su origen en la ley tiende a tener carácter permanente –en rigor, perdurable– por lo menos mientras subsiste la causa legal que la ha provocado.

ALIMENTOS: alcances. DIVORCIO: efectos: atribución del hogar conyugal; criterios para la atribución; diversos supuestos; modalidades del caso. Cámara Nacional Civil, Sala H, “C., C. E. c. A., Y. s/liquidación de sociedad conyugal”, 20/04/2015, El Derecho Digital (81555). 1. Las prerrogativas habitacionales que organiza el art. 211 del cód. civil respecto a la vivienda familiar tienen la naturaleza jurídica de una prestación alimentaria en especie, en el rubro vivienda. 2. Mediante el art. 211 del cód. civil de atribución de la vivienda familiar se ha querido evitar que el cónyuge inocente sufra algún menoscabo en lo atinente a la morada que compartió con su ex cónyuge, asegurándole –a través de este beneficio– que mantenga la misma situación habitacional que gozó durante la convivencia. 3. La ley sanciona al cónyuge culpable del divorcio o separación personal mediante la suspensión de la facultad de pedir la división de la vivienda ganancial, o el reintegro del inmueble propio en donde se afincó la residencia común de los esposos, y también se lo priva del derecho a usar el inmueble (propio o ganancial) como vivienda personal.

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