Voces: SOCIOS - ASAMBLEA SOCIAL - ESTADOS CONTABLES - DERECHO A LA INFORMACIÓN - DIRECTORIO - HONORARIOS DE LOS DIRECTORES - NULIDAD DE ASAMBLEA SOCIAL - IMPUGNACIÓN ASAMBLEARIA Título: La trascendencia del cumplimiento del plazo del art. 67 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales. Comentario al fallo 'Gosende Mario c/ Riva S. A. C. I. I. F. I. A.' Autor: Roig, Jaime Fecha: 9-abr-2015 Cita: MJ-DOC-7147-AR | MJD7147 Producto: SOC Sumario: I. El derecho a la información. II. Asistencia de los directores. III. Aprobación de gestión. IV. Remuneración. V. Análisis. VI. Reflexión final. VII. Conclusiones.

Por Jaime Roig (*) El arriba citado es un fallo muy ilustrativo; es, prácticamente, un taller jurídico societario. Comienza con un pormenorizado análisis del derecho del accionista a la información contable y termina con comentarios acerca de la remuneración de los directores, no sin antes examinar el régimen de su asistencia a asambleas de accionistas y de aprobación de su gestión. Defiende ciertos derechos e ideas fuerza por sobre otros. Sostiene que el beneficio social debe primar sobre el individual; que el derecho a la seguridad del dividendo y de la retribución de administradores, sobre el de la información del minoritario; que la revisión previa de los libros, sobre su discusión en asamblea; que los efectos prácticos de una sentencia, sobre una posible violación al derecho de fondo. Por esa razón, para sacar provecho de la importante decisión transmitida por este fallo, propongo un estudio sectorizado de los institutos mencionados en él, para avanzar, luego, en su análisis y en las reflexiones que genera. I. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN El art. 67 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales (en adelante, LS) establece que en la sede social deben quedar copias del balance, del estado de resultados del ejercicio y del estado de evolución del patrimonio neto, y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios o accionistas, con no menos de quince días de anticipación a su consideración por ellos. A partir de este principio, en el presente caso se abre una presunción: en el lapso de esos quince días

deberían producirse el debate, los cuestionamientos, plantearse las sugerencias, las inquietudes de los accionistas a los administradores y fiscalizadores, para que sean resueltos antes de la asamblea.Se trata de una cuestión práctica más que formal, ya que la LS no indica que sea obligatorio que se lleven adelante estas acciones en este período, cuyo correlato directo consistirá en un normal desenvolvimiento de dicha asamblea sin mayores desencuentros entre los accionistas causados por discusiones resueltas antes del acto asambleario. Anteriormente hablé de una presunción de debate abierto, ya que la deliberación sobre los números de la sociedad debe desarrollarse durante el transcurso de la asamblea de accionistas. Este punto no es ajeno al fallo, considerando que la sentenciante establece que la asamblea es la vía natural para que los accionistas ejerciten su derecho de información. En este caso particular, no solo es la vía natural sino la única, ya que Gosende no contaba siquiera con el 2 % de la participación que le permitiera requerir informes al síndico. Y justamente se estableció un criterio razonable: el minoritario no debe perjudicar el normal desenvolvimiento de la asamblea como estrategia destinada a suplir su propia torpeza de no haber observado los números con anterioridad. Sin embargo, son oportunas las reflexiones que Carlos Molina Sandoval hace al respecto: «El fundamento del deber de información no es otro que la igualdad de conocimientos (art. 16, CN) que los socios deben presentar en una relación societaria. En general, esta posibilidad de acceder a ciertos datos vinculados con la actuación societaria no es siempre pareja para todos. Por ello se ha dicho que estos derechos se fundan en la protección de la minoría. En general, se suele usar los términos mayoría y minoría accionaria (o «mayoría» y «minoría») para distinguir aquellos accionistas que poseen el real poder de controlar las operaciones de la sociedad de aquellos que no lo tienen.Aunque en teoría no debiera ser así, en la práctica sucede con frecuencia que los administradores societarios, o incluso miembros del órgano de fiscalización, tienen una mal entendida (pero lógica) lealtad a los socios que formaron la voluntad social para elegirlos y que tienen la posibilidad de removerlos «ad nutum» (arts. 129, 1.° párr. , 157, 4.° párr., y 256, LS). La igualdad de los accionistas, aunque no lo sea en todos los ámbitos (v. gr., patrimonial político), debe respetarse en materia de información societaria, ya que estos conocimientos sobre el funcionamiento societario permiten adoptar medidas que procuren un recto desenvolvimiento de la sociedad». (1) La razonabilidad de la decisión puede encontrar un fuerte escollo si se intenta un análisis deóntico de la normativa aplicada, dado que el fallo otorga mayor importancia a algo que la ley no dice por sobre lo que es un principio del derecho societario. (2) II. ASISTENCIA DE LOS DIRECTORES La LS, entre los pocos mandatos impuestos a los directores, dispone la obligación de que asistan con voz pero sin voto a la asamblea. Un detalle no menor es que el art. 240 in fine, establece que es nula cualquier disposición contraria a esta obligación. La Sala B de la misma Cámara Comercial aseguró que resulta necesario atender a las consecuencias que proyectó la mentada ausencia al acto, toda vez que la participación de los integrantes del directorio en la asamblea adquiere relevancia que juzgo trascendente en la medida en que son estos quienes desarrollan actividades de administración del ente societario, y necesariamente deben contar en su poder con la información precisa que resulta de utilidad a la hora de decidir acerca de los puntos incluidos en el orden del día. (3) En el presente caso de autos, muchos directores faltaron a la cita. Su Señoría, la vocal preopinante Villanueva, justificó sus ausencias al asegurar que no causaron ningún perjuicio. Pero ¿lo repasamos en sentido inverso?Si en lugar de justificar las inasistencias mediante la ausencia de perjuicio pusiéramos énfasis en la carencia de beneficio, llegaríamos a pensar que uno de los directores que faltó a tan

importante cita podría haber acercado la documentación y/o la información solicitada por Gosende, y la sociedad se evitaba cuatro años de juicio, con los numerosos gastos que esto, seguramente, irrogaría. Tómese nota que Riva SACIIFIA esperó casi ocho años, en vilo, (4) hasta conocer la respuesta definitiva acerca de si era o no válida la asamblea cuestionada, sin conocer si los dividendos debían devolverse, si los honorarios podrían ser restituidos o si el resto de la información contable podía ser asentada correctamente, situación que influyó en la presentación de los EE. CC. a la fecha. Como puede verse, en esas consecuencias reside el perjuicio de la inasistencia: en el litigio que devino a partir de ella. Es allí donde puede establecerse, entonces, el eje de la cuestión. El costo de la ausencia de varios directores, en este caso, es muy amplio. La LS habla de un menoscabo al derecho del accionista a acceder a la información y resulta insoslayable que esta ausencia sí implica uno. Es posible, cuando menos, que no se hubieran perdido cuatro años de gastos, tiempo ni esfuerzo, tan solo si los directores hubieran asistido. Lo cierto es que la LS no castiga la falta de beneficio sino la generación del perjuicio, un principio básico del derecho penal que podría abandonarse en el derecho comercial ¿o no? Nos queda claro que un derecho en el que la generación de valor (5) es de vital importancia para el acto de comercio debería castigar a quien impide dicha producción. III. APROBACIÓN DE GESTIÓN En la asamblea anual, la aprobación de la gestión es, quizás, el punto más importante y esperado por cualquier director.Es lo que le permitirá ganar la tranquilidad de que su responsabilidad está salvada y, por ende, su patrimonio sin riesgo de contingencias por reclamos ulteriores fundados en algún incumplimiento de su parte. ¿Quién aprueba esta gestión? La asamblea. ¿Qué sucede si un director es también accionista? Debe abstenerse votar, de acuerdo con el art. 241, LS. No es ético que un director-accionista vote sobre su gestión porque sería, prácticamente, un voto imparcial y subjetivo. Esto es lo que determina la LS (6) pero, en la práctica, puede no suceder, como fue el caso de la asamblea de Riva SACIIFIA, que tuvo a tres directores accionistas -entre ellos el mayoritario, Amado Riva- que, obviamente, votaron por la aprobación de su gestión. En el caso que estamos analizando, la aprobación de gestión cierra las puertas a una acción de responsabilidad basada en una errónea administración, pero no la excluye cuando la acción se basa en la violación de la ley, del estatuto o reglamento (art. 275, LS). ¿Qué hubiera ocurrido si Gosende hubiera pretendido atribuir a cualquier administrador responsabilidad basada en este tipo de violación? Necesitaba del éxito de la impugnación planteada en autos, decisión a la que no se llegó y que, por lo tanto, cerró la puerta al posterior reclamo de responsabilidad. Manóvil, citando a Halperín, estaría de acuerdo con lo manifestado: «Así, Halperín, al plantearse el interrogante sobre "¿qué ocurre si la responsabilidad del director se funda en violación de la ley o del estatuto y la asamblea rechaza la declaración de responsabilidad?", dice que juzga que el accionista, ante la decisión denegatoria, debe impugnarla conforme al art. 251 y promover (conjunta o sucesivamente) la acción de responsabilidad cuyo progreso exige el éxito de la impugnación señalada». (7) IV.REMUNERACIÓN El criterio jurisprudencial imperante, sentado en fallo "Riviere de Pietranera, Lidia c/ Riviere e Hijos S.A." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, 7/7/95), advierte que el director es

una suerte de accionista porque exige la existencia de ganancias para que ambos -accionista y directorpuedan percibir su retribución. Sin ganancias no hay honorarios ni, por supuesto, dividendos. El siguiente imperativo es que se distribuyan dividendos. En caso de que las ganancias sean escasas o inexistentes y los dividendos no superen un determinado porcentaje, y toda vez que el director haya realizado tareas adicionales, sin perm anencia, denominadas «tareas técnico administrativas» o «comisiones especiales», la asamblea puede tratar el tema, siempre y cuando haya figurado como un punto expreso del orden del día, y aprobar una remuneración en exceso de los límites del art. 261, LS. Zaldívar y otros, citados por Míguez, como integrante de la Cámara Nacional Comercial, Sala A, (8) vocal preopinante en "Multicanal S.A.c/ Supercanal Holding s/ sumario", (9) aseguran que existen cinco condiciones para que las remuneraciones a los directores puedan exceder los límites legales: a) que las ganancias sean, en valores absolutos, muy reducidas o inexistentes; b) que realmente los directores hayan realizado tareas en ejercicio de comisiones especiales o en cumplimiento de tareas técnico-administrativas; c) que la cuestión figure como un punto especial e independiente en el orden del día que sea aprobado por la asamblea expresamente, por resolución fundada; d) que la remuneración en exceso del porcentaje sea destinada exclusivamente a los directores que se hallen en la categoría b). Los autores citados agregan que «el incumplimiento de uno cualquiera de los requisitos puede dar lugar a la impugnación de cualquier accionista que hubiera estado ausente, o hubiera votado en contra, o que hubiera votado favorablemente en base a una información falsa». En el caso de autos sí se registraron ganancias por Riva SACIIFIA, pero Gosende cuestionó el incumplimiento del inciso b) detallado en el comentario al fallo "Multicanal". Sin embargo, debía demostrar que con el tope del 25 % dispuesto por ley bastaba para remunerar la tarea del director, (10) y no lo hizo. La sociedad, por su parte, acreditó por qué se hizo dispositiva la aplicación de la excepción, como se sostiene en el fallo "Vaccari de Gilbert, Norma c/ Gilbert S.A." y otros, en los siguientes términos: «La sociedad debe probar la pertinencia del honorario pagado a los directores en exceso del límite ordinario (...) resulta entonces evidente que las sumas distribuidas lo fueron con apoyo en una excepción a la regla general prevista por el artículo 261 de la LS operante en supuestos fácticos que la norma describe genéricamente; de modo que la carga de probar la situación que hace operar la excepción queda impuesta a quien desea ampararse en tal permisión derogatoria de la regla». (11) Todo lo expuesto permite recomendar cautela en la utilización de los formulismos exigidos por el art.261 de la LS, en razón de que dicho uso debe contar con un sustento fáctico, bajo riesgo de ser impugnado por los accionistas que no hubieran votado favorablemente, de acuerdo con el artículo 261 LS. (12) En tal sentido, Van Thienen afirma que «lo cierto es que la situación de excepción prevista en el párrafo 4º del artículo 261 se ha transformado prácticamente en un formulismo habitual en casi todas las asambleas ordinarias anuales de las sociedades nacionales pues ciertamente el límite legal no alcanza a cubrir un honorario razonable; salvo en muy contados casos. Y a nadie se le escapa que dicho formulismo en nada ayuda a solucionar el problema generando abusos por doquier». (13) Recordemos que la consecuencia por la inobservancia de esta norma no es menor. Además, que en caso de ser procedente la impugnación de la decisión asamblearia, los accionistas que hubieran votado

favorablemente responderán solidaria e ilimitadamente por las consecuencias. V. ANÁLISIS «La nulidad tiene que ser contundente para ir en contra »de estados contables aprobados, »dividendos repartidos »y honorarios distribuidos. »Siempre va a primar el interés social por sobre el individual». La falta de respuestas en asamblea, la ausencia de directores y el voto de gerentes-mandatarios no justifican la nulidad de una asamblea que puso en conocimiento de los accionistas con quince días de anticipación la información contable de la sociedad. Este es el fundamento de la decisión recaída en autos. Podría haberse ido un poco más allá en el fallo. Por supuesto que ello requería de un análisis más profundo. También es cierto que era solo un minoritario quien había hecho el reclamo: «sería como darle la razón a David, en lugar de a Goliat» pensó, tal vez, el abogado del Sr. Gosende al momento de firmar su pretensión y encauzar el cónclave en la justicia -no en el campo de batalla, como en la narración bíblica-. ¿Por qué hacemos esta referencia?Porque la vocal preopinante deja latente la idea de que, a los efectos prácticos, sería un gran inconveniente para la sociedad y para el resto de los accionistas mayoritarios que se haga lugar al planteo de Gosende. No tendría sentido volver atrás una aprobación de distribución de los fondos sociales que incluían dividendos y suculentos honorarios. Pero no repara en que, en más o en menos, de haber hecho lugar a la demanda, la situación del actor iba a cambiar y, seguramente, podría pelear por ese dividendo que tuvo otro destino en dicha asamblea. ¡Claro! Ganar el juicio implicaba impugnar la asamblea que debía volver a realizarse y en la que con su 1,25 % seguramente no modificaría las injusticias alegadas por el actor. Por esa razón, luego de un análisis económico del derecho, el juez posiblemente pensó: «El costo de oportunidad de cambiar la decisión de primera instancia es muy alto. ¿Para qué volver atrás ocho años si, de todos modos, el accionista no podrá dar vuelta la decisión tomada con anterioridad? Es cierto, hay numerosos incumplimientos, pero pequeñitos». Había elementos de sobra para impugnar la asamblea: no se brindó el tiempo necesario para que el Sr. Gosende saciara sus inquietudes -seguro, no se podía jugar con el tiempo de los asistentes-; no se presentaron numerosos directores que podían aportar la información requerida -sin perjuicio de que había quórum de los accionistas-; el gerente de legales, que decía que no era gerente de legales pese a que su domicilio frente a las autoridades competentes coincidía con el de la empresa, representó a un accionista por lo que no podría haber actuado objetivamente -sin embargo, su voto nunca fue trascendental, para el criterio de los jueces-. Sin lugar a dudas, podía impugnarse la asamblea. Había numerosas violaciones a la LS. No obstante y en honor a la simplicidad, primó el criterio del Dr.Bomchil, representante de una accionista -quien, de acuerdo con el texto del fallo, ni siquiera presidía la reunión- (i) ante asamblea del 26/9/06, (ii) ante un juez de primera instancia y, finalmente, (iii) ante dos jueces de segunda instancia (recordemos que un camarista estaba de licencia). Tómese nota de la mala suerte que tuvo el Sr. Gosende porque de haber caído en otra Sala, este suceso ameritaba la anulación de la asamblea. En un fallo citado, la Sala B aseguró que al haberse constatado

que ha sido vulnerado el art. 248, LS, debe concluirse que el acto de emisión de voto resultó inválido y esa invalidez debe hacerse extensiva al acuerdo de la asamblea sobre el punto. Es que la «ratio legis» de la norma tiende a la protección de la sociedad, basándose en principios de ética y buena fe; y a evitar que por imperio del conflicto de interés, pueda optarse por una decisión que afecte el interés societario. De acuerdo con el criterio de la Sala B, la actitud del Dr. Fernando Moledo, gerente de legales y/o con una relación directa y fluida con el órgano de administración, hubiera estado reñida con la ética, ya que difícilmente hubiera sido objetivo a la hora de defender los intereses de su accionista y de cuestionar cualquier decisión del directorio al que asesoró. Esta circunstancia configura un conflicto de intereses y, por lo tanto, hubiera convertido en nula la aprobación del punto del orden del día que se votó en violación del 239 y 248, LS, si la Sala B mantenía el criterio sentado en el citado fallo "Isabella Pascual c/ Frymond S.A. s/ ordinario". Reparemos en que parecería hasta una contradicción en la que incurre la Dra. Villanueva al manifestar, citando al profesor Dr.Rafael Manóvil, socio del Estudio Bomchil, que la votación de un apoderado-gerente o apoderado-empleado «se trata, como es sabido, de una incapacidad de derecho que pesa sobre los nombrados y que se funda en motivos éticos: el potencial conflicto de intereses que podría plantearse entre representado y representante, conflicto que es presumido por la ley iuris et de iure», para luego justificar, gracias a una prueba, la prueba de la resistencia, (14) el voto emitido en violación a la LS porque este no incidió sobre la decisión final (¡!). Propongo detenernos un momento en este razonamiento. Si se hubiera aplicado en forma taxativa el art. 239, el fallo debería haber dado lugar al planteo del Sr. Gosende y declarado nula la votación en la que intervino el mandatario-gerente, por existir conflicto de intereses debido a su vinculación con el directorio. Ahora bien, la Dra. Villanueva propone una nueva instancia de análisis -y es aquí donde difiere su criterio del de la Sala B que anula la decisión tomada por el mero incumplimiento, evidenciando una postura más formalista- y propone la prueba de resistencia para comprobar que dicho voto no hubiera incidido en la decisión final. He aquí dos puntos importantes para remarcar. El primero es que la vocal preopinante vuelve a atar dos principios societarios para justificar una decisión. Con anterioridad, había utilizado el cumplimiento del principio de información del accionista sentado en el art. 67 para justificar el incumplimiento del art. 240, que establece la obligación de asistencia del director a la asamblea de accionistas. Su Señoría asegura que la norma no establece cuál es la sanción para esta indisciplina. Entiendo que al final del art. 240, LS, está la respuesta: «es nula cualquier cláusula en contrario», reza textualmente. Es atendible que si la ausencia fuera justificada, esta nulidad podría salvarse, pero no fue el caso de autos. «Im aginate si todos los directores van a asistir a todas las asambleas» dirán muchos abogados de empresas.Sin perjuicio de lo que se diga, piense o se estile, es una obligación que debe respetarse: a la asamblea anual, el director debe concurrir. Probada esta anomalía, restaba averiguar cómo se teñiría de válido este acto plagado de inasistencias que debía haberse declarado nulo. Para ello, la vocal preopinante retomó el tema del derecho a la información y puso énfasis en, quizás, el único punto en el que la sociedad no falló, ya que había puesto los libros contables a disposición de los accionistas en el plazo indicado en la LS, circunstancia no cuestionada por el actor. Al definir la participación del director complementaria a este principio encontró la difícil perla negra: una justificación a la inasistencia del director, debido a que se había cumplido con lo más -la puesta a disposición de los libros en tiempo- y se obvió lo menos -la colaboración informativa que el director podía sumar a la asamblea-. En este caso, al castigo lo recibieron los accionistas de Riva SACIIFIA debidamente convocados, que asistieron al convite

societario, pero se quedaron con preguntas en el tintero para los directores, técnicos en su área, que faltaron al encuentro. En la asamblea del 26/9/06, hubo directores ingenieros o arquitectos que no asistieron a la cita, y estas ausencias no pudieron suplirse. «No es lo mismo que Ud. diga lo que diga, a que el Ingeniero ausente nos lo explique», podría escucharse al Sr. Gosende en el audio de la asamblea en cuestión. Difícilmente otro director pudiera suplir la precisión técnica del ausente. De ello, no hay lugar a dudas, no merece prueba en contrario, sin perjuicio de que no fue tenido en cuenta por el juzgador. En este punto, podemos decir que la Dra. Villanueva utiliza el principio de la falta de prueba de interés contrario al de la sociedad, del art. 248, LS, para explicar la votación a contrario sensu del art. 239, LS, realizada por el Dr. Moledo en representación de la accionista Adriana Riva.Lo aseguramos con anterioridad: votar en situación de conflicto de interés perjudica a la sociedad. Quien se encuentre en la situación de Moledo posiblemente priorizará su posición personal por sobre la de la asamblea, el directorio o la sociedad misma. Es muy difícil imaginar que, en representación de un accionista, alguien cuestione una decisión adoptada por el directorio al que asesoró, ya que podría atribuirse una responsabilidad personal a raíz de cualquier falta que hubiera cometido. Allí es donde el principio de la ética debe imponerse al campo empírico. Es posible que el directorio de Riva SACIIFIA haya tenido una performance exitosa en el ejercicio 2006, aunque no sería descabellado pensar que alguna que otra mala decisión haya adoptado y, ante esta situación, el hacedor de esta decisión ¿la cuestionaría un par de meses después? Resulta difícil creerlo. El segundo punto por remarcar tiene que ver con un criterio que debe adoptar la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en plenario. La cuestión es simple: la violación a lo dispuesto en los arts. 239 y 248, LS, tiñe de nulidad a la decisión -criterio de la Sala B- o debe practicarse una prueba de resistencia -criterio de la Sala C-. No es un dato menor porque, en el caso de autos, la opción por uno u otro criterio hubiera cambiado diametralmente el resultado del fallo. Entendemos que, más allá del trasfondo jurídico, lo que deja en claro la resolución comentada es que las formas tienen más fuerza que el fondo.Hoy, parece ser que transgresiones a la LS como (i) la lesión al derecho de información, (ii) la falta de participación de los directores en la asamblea, (iii) la representación del accionista en la persona de un gerente, no son lo suficientemente graves como para permitir que se le dé la razón a un accionista minoritario y, como consecuencia de ello, retrotraer los efectos de las decisiones de la asamblea en que tuvieron lugar. Seguramente imbuidos por la concepción neoclásica de que la sociedad es una «caja negra», donde solo interesa la solución dada a la contingencia que se presentó, sin evaluar el funcionamiento interno que permitió llegar a esa solución, los jueces intervinientes decidieron sostener la decisión de primera instancia sin darle sustento a las violaciones detalladas en el párrafo anterior. Recordemos que esta teoría podría funcionar en un mundo ideal, donde no existan los conflictos de interés que sí rodearon los hechos del caso analizado. (15) Unos párrafos de consideración merece la votación sobre la gestión del directorio. Del recuento de votos surge que tres directores-accionistas, uno de ellos el mayoritario, aprobaron su propia gestión en el directorio, lo que teñiría con nulidad cada uno de sus votos (art. 241, 251, LS); (16) un accionista votó a través de un gerente, lo que convertiría en nula su decisión (art. 239, LS); otros cuatro accionistas no directores pero familiares directos de ellos aprobaron la gestión; quien no lo hizo fue Gosende, el demandante. Sin lugar a dudas, se trata de una decisión cuestionable, por lo que si la Dra. Villanueva impugnaba esta decisión, no hubiera sido discutida esta decisión. Al respecto, la jurisprudencia dice: «si bien es cierto que la ley 19550 no prevé la nulidad de la decisión asamblearia sino el resarcimiento de daños y perjuicios, la LS es muy clara al establecer la impugnación de nulidad de toda resolución asamblearia adoptada en violación a la ley.Así, la

inexistencia de una expresa sanción de nulidad, no puede excluir la aplicación de la LS 251 frente a la existencia de una violación de la ley al no cumplir el accionista con la obligación de abstenerse de votar cuando tuviere un interés contrario al de la sociedad (Halperín, Isaac, "Sociedades Anónimas", pág. 590; Arecha, Martín y García Cuerva, Héctor, "Sociedades Comerciales", pág. 369; Odriozola Carlos, "Los Artículos 248 y 251 LS. Las acciones de resarcimiento y de impugnación"; CNCom., mi voto, in re, "Iraola .", citado). Propicio entonces la nulidad de la decisión que aprobó la gestión del directorio». (17) No tenemos mucho para agregar a la decisión que pesó sobre la remuneración de los directores. Entendemos que la confusión citada en el fallo respecto de que el actor, al principio, aseguró que los honorarios superaban los dos millones de pesos y luego, se desdijo al afirmar que eran poco más de un millón trescientos mil, se produjo porque en un punto del orden del día anterior debió haberse aceptado el retiro anticipado de fondos autorizado por la LS, cifra que engrosó los setecientos mil pesos aprobados en concepto de honorarios, en un punto posterior del orden del día. En este caso sí se adoptó un riguroso criterio formalista que habla de violación al principio de congruencia, de exactitud y del derecho de defensa del demandado para rechazar el agravio del actor. En forma inmediata se nos ocurren numerosos interrogantes, por ejemplo, ¿fue congruente, acaso, la actuación de los mandatarios-accionistas-gerentes? ¿No fue violatoria la aprobación de la propia gestión? En fin, preguntas que también quedarán en el tintero, como aquellas de Gosende el 26/9/06. Resulta cuando menos cuestionable desde el punto de vista procesal que se haya fundado el rechazo de este agravio en una incidencia que la Cámara decide incorporar al expediente, sin perjuicio de que dicha incidencia se había rechazado en primera instancia. VI.REFLEXIÓN FINAL El caso descripto no constituye uno típico de abuso de la minoría sino del ejercicio de un derecho irrenunciable de impugnación (art. 69, LS). ¿Podría decirse que hubo un accionista que no hizo correctamente sus deberes y que por dicha inobservancia se pretendió castigar a la sociedad con un juicio? La Cámara entiende que sí. En este caso, los libros de Riva SACIIFIA estuvieron en tiempo pero no en forma; es decir, se cumplió con el plazo prescripto por el art. 67, LS, pero si hubieran estado en forma o confeccionados correctamente los libros de la sociedad, ¿habría el Sr. Gosende puesto tanto énfasis en la solicitud de informes, aclaraciones o en la expresión de sugerencias o cuestionamientos? Entendemos que no. La decisión comentada deja a flote la idea de que mientras el plazo de quince días en la puesta a disposición de los libros se cumple, cualquier vicio derivado del contenido de los libros es saneable. Ya lo dijimos, hay un sesgo de análisis económico del derecho en la resolución de los jueces ¿Por qué? Porque, seguramente -nos permitimos imaginar la situación- el relator de la Dra. Villanueva le preguntó: «¿qué hacemos con el reclamo de Gosende?». La camarista, previa consulta sobre los hechos que tenían como protagonista a un accionista minoritario que tuvo a disposición los libros contables de una sociedad familiar en el plazo de ley y que luego alegó su falta de información en una asamblea debidamente constituida, optó por justificar el fallo de primera instancia. Y acá viene el análisis económico de la cuestión. Antes de que el relator volviera a su despacho -seguimos imaginando la situación- puede haber advertido a la magistrada: «Dra., cuidado que hay numerosos incumplimientos a la LS, ¿qué pasaría si hacemos lugar a la demanda?». A lo que S.S. puede haber respondido:«si impugnamos una asamblea celebrada hace casi ocho años, lo decidido en aquella ocasión vuelve a fojas cero, por lo que se tendrá que practicar un nuevo balance, se modificarán las sumas de los honorarios, dividendos, impuestos, etc., etc., todo ello repercutirá hasta hoy, 2014... Es una contingencia muy grave para la sociedad. Mejor, dejemos todo como está». «¿Y Gosende?», habrá preguntado el relator. «Es cierto, tiene una sensación de injusticia porque el grueso del dinero de la

sociedad, ya sea como dividendo u honorario, quedó en la familia Riva, pero ¿cuánto más puede cobrar un minoritario si ordenamos la impugnación solicitada por el actor y, luego, debe redistribuirse todo? No creo que mucho...», habría reflexionado la jueza Villanueva. «Tiene razón, Dra., dejemos esto como está», puede haber sido el comentario final del relator, quien, posiblemente haya vuelto a su despacho para redactar el rechazo de los agravios que hoy analizamos. En síntesis, no dijimos que se tratara de un fallo correctamente fundado ya que, de haber resultado favorecida la Sala B en el momento del sorteo respecto de quién entendería en la apelación, la solución del caso seguramente hubiera sido otra, producto de un criterio formalista, más acorde con lo que dice la LS. Entendemos que el fallo obvió la razón fundamental defendida por el derecho a la información que es la protección de la minoría, tal como lo aseguró Molina Sandoval. VII. CONCLUSIONES De todo lo analizado, rescatamos la importancia que tiene para la sociedad poner a disposición del accionista los libros contables en el plazo de ley. Quedó demostrado que tiene una trascendencia que va más allá de una mera formalidad. Con el fin de evitar contingencias como la del presente caso, sugerimos que los directores no falten a la cita anual de aprobación de balances y de gestión. No solo por una razón informativa en beneficio de todos los accionistas sino porque podrán responder sobre cualquier errónea imputación que pudieran recibir.La sociedad no es una caja negra, sí importa el cómo se toman las decisiones en su seno y la participación de los directores en este proceso es protagónica, esencial, diríamos. Es recomendable que el accionista esté atento a la fecha de puesta a disposición de los libros y trabajar en conjunto con su contador para hacer llegar cualquier consulta, inquietud, impugnación o sugerencia sobre el contenido de los mismos, antes del desarrollo de la asamblea. Entendemos que las distintas posturas adoptadas ante un mismo problema por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, algunas de las cuales intentamos analizar en el presente trabajo, ameritan un plenario que defina la adopción de criterios en común. ---------------(1) Molina Sandoval, Carlos, Régimen Societario, Parte General, Tomo II, Bs. As., Ed. Lexis Nexis, 2004, p. 895. (2) Esto es real: otorga mayor relevancia a la presunción de que en los quince días previstos en la LS debió haberse comunicado a los administradores cualquier desacierto contable encontrado, en lugar de hacerlo en la asamblea, tal como lo prescribe la LS. (3) CNAC, Sala B, "Isabella Pascual c/ Frymond S.A. y otros s/ ordinario", 28/9/12, MJJ76125. (4) La asamblea cuestionada se celebró en octubre de 2006 y la sentencia de Cámara recayó recién en septiembre de 2014, luego de cuatro años de litigio, ya que la causa tuvo ingreso en el año 2010. (5) Inc. 1, art. 8, CCom. (6) En principio, todo socio tiene derecho a votar en la asamblea respecto de todas las cuestiones incluidas en el orden del día, salvo que tenga un interés contrario al social (art. 248, LSC). No obstante ello, el art. 241 del mismo cuerpo normativo regula la situación de los socios que además detentan algún cargo en la sociedad, estableciendo que estos se encuentran impedidos de votar en tres cuestiones

en las que la ley presume que existe un interés contrario con el de la sociedad, cuales son:(I) la aprobación de su gestión como administrador; (ii) la resolución sobre su responsabilidad en su calidad de tal y (iii) su remoción con causa del respectivo cargo de administración (CNC, Sala A, "Leston Manuel c/ Incat S.R.L. s/ ordinario", 18/11/10, MJJ60855). (7)Manóvil, Rafael M., "Grupo de Sociedades", 1998, p. 702, quien cita a Halperín, Isaac, Sociedades Anónimas, Bs. As., Ed. Abeledo Perrot, p. 458 (sic). (8) Zaldívar, Enrique; Rafael Manóvil; Guillermo Ragazzi; Alfredo Rovira, Cuadernos de Societario, 3ª edición, 1983, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo Perrot. (9) Esta sentencia de Cámara ratifica la decisión de primera instancia que declara la nulidad de la asamblea que fijó honorarios en exceso a los directores en razón de que la fijación de honorarios en exceso del 25 % no constaba en el orden del día. (10) «Constituye carga del impugnante demostrar que el 25 % de las ganancias resulta suficiente para abonar las tareas especiales que cumplen los directores, de acuerdo con lo que autoriza la LS artículo 261» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, "Schillaci Irene M. y otra c/ Establecimiento Textil San Marco S.A.", 29/10/1990). «Tratándose de directores que no se limitan a concurrir a reuniones de directorio, sino que tienen bajo su responsabilidad la dirección de un área determinada dentro de la administración o realizan tareas más o menos permanente que requieren una actuación personal de los mismos deben ser retribuidos condignamente, correspondiendo a quien impugna el exceso de la remuneración probar que con el veinticinco por ciento de las utilidades del ejercicio, durante el cual cumplieron sus tareas, se hubiera podido retribuirlos en forma adecuada» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, "Martin, L. c/ Estudio de Arquitectura Fernández Llanos S.A."). (11) Cámara Nacional Comercial, Sala D, "Vaccari de Gilbert, Norma c/ Gilbert S.A. y otros", Rev.La Ley, 8/5/1981. (12) «Puesto que, en el caso, la atípica decisión de fijar honorarios por parte de la asamblea en exceso del límite legal del artículo 261 de la LSC no fue fundada ni incluida expresamente en el orden del día, cabe declarar la nulidad de dicha decisión asamblearia» (Cámara Nacional Comercial Sala A, "Multicanal S.A. c/ Supercanal Holding S.A. s/ sumario", 3/5/2007, MJJ53245). (13) Van Thienen, Pablo A., "Remuneración del director y participación en las ganancias", Working paper, CEDEF, Law & Finance, octubre de 2006. (14) Basada en el art. 248, que requiere que el voto adoptado en violación a la ley haya sido definitorio para alcanzar la mayoría en cualquier cuestión en la que esté inmiscuido un interés contrario al de la sociedad. (15) «In the absence of agency problems, all individuals associated with an organisation can be instructed to maximise profit or net market value or to minimise costs. Individuals will be prepared to carry out their instructions since they do not care per se about the outcome of the organisation's activities. Effort and other types of costs can be reimbursed directly and so incentives are not required to motivate people. Also no governance structure is required to resolve disagreements, since there are none. The above describes the situation assumed to hold in the standard neoclassical theory of the firm. It is no surprise then that it is often said that this theory treats the firm as a "black box" - that is, the theory predicts how the firm's production plan varies with input and output prices, but says nothing about how this production plan comes about». (Extracto de la obra de Oliver Hart: Corporate Governance: Some Theory and Implications en The Economic Journal, Royal Economic Society,

Cambridge, MS Vol. 105, No. 430 [mayo, 1995] pp. 678-689). (16) Art. 241: «Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión...». (17) CNC, Sala B, "Errecart Susana Luisa c/ La Gran Largada S.A. y otros", 5/2/04, MJJ2685. (*) Abogado, UNT. Escribano, UNT. Magíster en Derecho y Economía, UTDT. Candidato a Doctor en Derecho Privado, UNT. Investigador, UNT. Profesor adjunto de Derecho de la Empresa I, Derecho de la Empresa II, Títulos y Valores, USPT.