Daño responsabilidad y reparacion ambiental Mario Peña Chacón

PROLOGO

Ante la contumaz falla de la aplicación adecuada y oportuna de los principios de Prevención y Precaución, que son el fundamento de la sustentabilidad y de la recuperación ambiental, el trasunto del daño ambiental deviene en el más importante y útil concepto jurídico del siglo XXI. De allí la trascendencia que el joven maestro centroamericano Mario Peña Chacón nos pertreche con esta obra que enriquece y vertebra el moderno derecho ambiental de nuestra región y que continúa la corriente de los grandes tratadistas como Ramón Martín Mateo, Eckard Rehbinder, Michel Prieur, Eduardo A. Pigretti, Paulo Affonso Leme Machado, Sygmynd Plater, Andrés Mauricio Briceño Chaves, Carla Aceves, Demetrio Loperena y, sobre todo, Alexandre Kiss. Este libro, que es parte de una trilogía de ensayos que ha escrito él mismo sobre este tema desde diversas perspectivas hermenéuticas y axiológicas, se ha de convertir en obligada obra de consulta de jueces, magistrados o ministros para la impartición de una justicia ambiental que lucha por convertirse en una realidad en latinoamérica combatiendo contra todo tipo de intereses económicos y contra todo tipo de inercias de corrupción y componenda, ignorancia e insensibilidad. La reparación del daño ambiental, o la responsabilidad civil por esta conculcación, donde en algunas ocasiones es un particular el afectado y en otras un gobierno o una empresa o una colectividad humana, pero que siempre son la naturaleza, la biodiversidad o el ambiente las víctimas principales, es el gozne vital sobre el que giran las asignaturas pendientes de la cultura jurídica y ecológica de nuestro tiempo. Es tan cotidiano, tan evidente y tan costoso el daño ambiental por las actividades industriales y urbanas, que los poderes públicos y las sociedades mismas han adoptado una actitud conformista y cómplice contra la que el maestro Peña Chacón se rebela con inteligencia y ofrece la herramienta deontológica para encontrar soluciones y desfacimiento de entuertos contra la biodiversidad y la salud humana, vegetal, animal, hídrica, mineral, marina, atmosférica, edafológica y el equilibrio ecológico. Las obras de Peña Chacón, ampliamente conocidas y citadas en México, Argentina, España, Colombia, Venezuela y toda el continuum centroamericano se han convertido en rico venero de la enseñanza universitaria y en cita obligada de los textos que abordan esta columna epistemológica ambiental, pero ha de hacerse un esfuerzo para lograr su traducción al inglés, portugués y francés a fin de que vierta su esencia sobre esos grandes cursos del conocimiento con los que todos los que aspiramos a comprender el qué y el cómo jurídicos nos nutrimos.

El maestro Peña Chacón es un tratadista audaz, que con sencillez y valor, cuestiona algunas posiciones Kelnesianas y se sitúa sin pomposidad en las huestes intelectuales de Jürgen Habermas y del filósofo Jacques Derridá. Es verdad que el derecho ambiental es un convenio entre generaciones en donde los juridificadores lloran lo perdido en el pretérito, pretenden defender lo presente e inmunizar al ambiente frente a los previsibles zarpazos del porvenir, pero en materia de doctrina jurídica, como lo hace el autor Peña Chacón se tiene que ver la ley existente como una realidad insoslayable y realizar planteamientos en torno a ella1. De cualquier forma que se categorice el bien tutelado por el corpus juris ambiental, el daño ambiental se presenta cuando una acción natural o un hecho humano afectan de manera considerable los componentes del patrimonio ecológico de la humanidad o de una región determinadas. Si el efecto es causado por la naturaleza misma como es el caso de los tsunamis o de los huracanes y sismos, estamos, ciertamente ante damnificados, pero obviamente no nos encontramos ante la responsabilidad civil por daño ambiental, pero en todos los demás casos sí, aunque el derecho, lento, limnológico o gruyeresco, no lo reconozca o tipifique en muchos casos.2 Esta obra de Peña Chacón puede padecer muchos huecos, o, para el gusto de algún severo estudioso, adolecer de insuficiencia en el abordaje de algunas aristas de este asunto e incluso, se le podría reclamar algún pensamiento o reflexión inconclusos, pero es un texto que nos ayuda a todos al repaso de sus aspectos fundamentales y a darnos cuenta de que el iter criminis antiambiental va más rápido que la respuesta de la cultura jurídica convertida en ley aplicada, en derecho positivo y, qué mejor, vigente. En lo que se ha dado en llamar la “escuela mexicana de derecho ambiental” a Mario Peña Chacón se le considera un maestro cuyas obras son disputadas por las revistas especializadas en derecho ambiental y esta pieza de su autoría confirma que estamos ante un escritor ubérrimo de alta catadura intelectual y sólido conocimiento del derecho al que le ha tomado sabor y sentido, por lo que, aunque los desconozcamos, vale felicitar a quienes directa o indirectamente, hayan sido sus profesores, guías o preceptores. Para el suscrito, es un honor genuino el que se le haya permitido publicar estas palabras de animación introductoria, pero será el lector quien dicte su juicio honesto que habrá de alentar al Maestro Peña Chacón a superarse y a que la cultura jurídica latinoamericana recupere los sitiales que requiere, para que la pobreza que deteriora al ambiente y al hombre y la opulencia que afrenta y destruye la naturaleza, no sigan siendo un motivo de congoja en nuestra época.

1 Véanse las obras de Anglés Marisol, González José Juan y Blasco Esteve Avelino sobre estos temas o de Mercedes Campos Días Barriga. 2 En México tenemos la vergüenza de contar con una Ley de Responsabilidad Civil por Daño Ambiental, aprobada por unanimidad en una de las Cámaras del Congreso de la Unión y que se halla congelada o hibernando en la otra, desde hace dos años. En muchos países de la región ni siquiera se han planteado el asunto.

Veracruz, México, agosto de 2005 Dr. Ramón Ojeda Mestre3

3 Premio Elizabeth Haub de Derecho Ambiental 2005. Universidad de Bruselas. [email protected]

Introducción. El acelerado avance de la ciencia y de la técnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raíz de la utilización de tecnologías que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsión, y por tanto, a la imputación culposa de sus consecuencias. Cada día es más común enterarse en las noticias de sucesos en donde, no solo se nos informa acerca del menoscabo del entorno, sino además sobre graves daños a la salud de los pobladores y a sus bienes. Recientemente, el caso de hundimiento del barco petrolero Prestige, nos hizo recordar lo vulnerable que somos ante los grandes desastres ambientales. Ante tales hechos, saltan las siguientes preguntas: ¿Quién o quiénes deben hacerse cargo del coste del saneamiento de los lugares contaminados y de la reparación e indemnización de los daños ocasionados?. ¿Será acaso necesario la socialización de los daños ambientales, en donde el obligado a reparar el daño lo es la colectividad como un todo?, o bien, ¿Será el contaminador o degradador ambiental quien deba pagar la factura de los daños causados, siempre y cuando se logre determinar e identificar claramente al autor del hecho?, y cuando no es así, ¿A quién le correspondería costear la restauración?. El principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, así mismo, el principio 13 de esta misma Declaración instituye la obligación de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por daño ambiental e indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y degradación ambiental. Si bien, estos principios son los ideales en materia de daño y responsabilidad ambiental, lo cierto es que en determinadas circunstancias es imposible la determinación, individualización y valoración del daño acontecido, por lo que surgen nuevas alternativas de restauración e indemnización del daño ambiental, tales como los fondos colectivos y los seguros ambientales, que si bien, se separan de los principios antes enunciados, constituyen supletoriamente excelentes opciones en esta materia. La presenta obra tiene por objetivo desarrollar y caracterizar al daño ambiental, proponer un sistema de responsabilidad ambiental en base a las legislaciones más modernas, y por último, exponer y analizar las diferentes formas de restauración de los daños producidos por actividades humanas que afectan al medio ambiente.

CAPITULO I. DAÑO AMBIENTAL I. CONCEPTUALIZACION I.1. Daño y ambiente. Daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado4 Actualmente el daño se clasifica en patrimonial y extrapatrimonial. El primero es aquel que recae sobre bienes susceptibles de valoración económica, sean corporales o incorporales, o bien aquellos que no poseen una naturaleza patrimonial como la vida, la salud; caso contrario, el daño de tipo extrapatrimonial o moral es aquel que no conduce a una disminución del patrimonio por recaer en bienes fundamentales que no pueden ser valorados de una perspectiva pecuniaria, pero cuya única forma de reparación consiste en el resarcimiento económico, donde se incluyen las lesiones los derechos de la personalidad, a derechos fundamentales individuales o colectivos, así como el sufrimiento y molestias derivadas de tales afectaciones. Por su parte, por ambiente debe entenderse todos los elementos que rodean al ser humano, elementos geológicos (rocas y minerales); sistema atmosférico (aire); hídrico (agua superficial y subterránea); edafológico (suelos); bióticos (organismos vivos); recursos naturales, paisaje y recursos culturales, así como los elementos socioeconómicos que afectan los seres humanos mismos y sus interrelaciones.5 Hoy en día, el criterio científico imperante establece que el ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales bióticos o abióticos, como por el medio cultural siendo este último el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo son el paisaje 6, las creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, y el patrimonio cultural y arqueológico. 4

Al respecto puede consultarse la sentencia número 66 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de las 14 horas 15 minutos del 12 de febrero de 1999. 5 Definición extraída del artículo 3 inciso 5 del Reglamento General de Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de Costa Rica, decreto 31849-MINAE-MOPT-MAG-MEIC. A pesar de lo anterior, la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica en su artículo primero, deja por fuera de la definición de ambiente los elementos culturales. Por ello debe recurrirse a otras normas como el citado decreto, a la doctrina y jurisprudencia, con el fin de poder integrar el componente cultural a su definición. 6 El “paisaje” se encuentra compuesto de dos elementos fundamentales, uno natural y otro cultural, mismos que se pueden encontrar separados, o bien yuxtapuestos en un mismo espacio físico. Por paisaje natural se entiende un conjunto estable de componentes naturales socialmente percibido como relevante y jurídicamente tutelado, puede estar integrado por formaciones físicas, biológicas, geológicas y fisiográficas, así como las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies animales y vegetales, o bien zonas naturales, todas con algún tipo de valor estético o científico. Mientras tanto, el paisaje cultural sería aquel conjunto igualmente estable, pero conformado por elementos creados por la interacción humano, percibidos como significativos y por tanto, resguardados por el ordenamiento

Por último es relevante recordar la existencia de dos clases de bienes ambientales, por una parte los denominados macrobienes constituidos por el medio ambiente global, y por otro, los microbienes los cuales representan partes o extractos de ese medio ambiente global, como lo son la atmósfera, aguas, fauna y la flora. Los microbienes pueden ser apropiados parcialmente y ser objeto de propiedad privada. En este caso, la contaminación también representa una lesión a un derecho subjetivo. 7 I.2. Daño ambiental Una vez definidos los términos “daño” y “ambiente” corresponde analizar el concepto jurídico de daño ambiental. La Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales entiende por daño el cambio adverso mensurado a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente.8 La ley General del Ambiente de Argentina define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos9. La ley de Bases Ambiental chilena establece en su artículo segundo que legalmente se debe entender por daño ambiental “...toda pérdida, disminución, detrimento, menoscabo significativo inferido al medio ambiente a uno o más de sus componentes”.

jurídico, pudiendo estar conformado por obras arquitectónicas, de escultura, pintura, elementos de carácter arqueológicos, inscripciones, cavernas, grupos de construcciones, obras del hombre u obras conjuntas del hombre y la naturaleza que posean algún valor desde la perspectiva histórica, estética, etnológico o antropológico. Tanto el Convenio de Lugano sobre Responsabilidad Civil por daños derivados de actividades peligrosas en el medio ambiente suscrita en marzo de 1993, como la Directiva Comunitaria sobre Evaluación de Impacto Ambiental de junio de 1985, incluyen al paisaje como un elemento integrante del concepto medio ambiente. Sobre el tema se puede consultar el artículo de este mismo autor denominado “La tutela jurídica del paisaje” publicado en la Revista Lex Difusión y Análisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año X, junio 2005, número 120, México, y en Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”, Universidad de Sevilla, número 12-13, diciembre 2005, España, www.cica.es/aliens/gimadus/ 7 Lorenzetti, R., “6 Congresso Internacional de Direito Ambiental – 10 anos da Eco-92: o direito e o desenvolvimento sustentável – Teoria geral do dano ambiental moral” en Revista de Direito Ambiental número 28 edición octubre - diciembre 2002, Brasil. // En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagnético, son bienes de dominio público. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de interés público. 8 Artículo 2 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales. 9 Artículo 27 Ley General del Ambiente de Argentina.

En el derecho colombiana, el concepto daño ecológico comprende aquellos eventos en los que se afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes.10 La recientemente aprobada Ley General del Ambiente de Perú define como daño ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.11 Por su parte la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica si bien, no precisa el término, establece como un principio general, que el mismo constituye un delito de carácter social, pues afecta las bases de la existencia de la sociedad; económico, porque atenta contra las materias y los recursos indispensables para las actividades productivas; cultural, en tanto pone en peligro la vida de las comunidades, y ético, porque atenta contra la existencia misma de las generaciones presentes y futuras.12 Se podría afirmar entonces, que daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente13, o bien, cualquier menoscabo o vulneración de los bienes ambientales (dentro de los que se comprenden tanto los recursos bióticos como abióticos), del paisaje como expresión figurada del ambiente y de la vida, salud y bienes de los seres humanos que se producen como consecuencia de toda contaminación que supere los límites de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de estos.14 Es importante señalar el hecho que las definiciones de daño ambiental anteriormente expuestas no hacen distinción alguna entre las posiciones antropocéntricas y biocéntricas en las que se ha visto enfrascada parte de la doctrina, por medio de la cual para los primeros es dañoso todo aquello que cause perjuicio al hombre, a su salud, a sus bienes, a sus actividades productivas, mientras que para los segundos, daños ambientales son aquellos causados a la naturaleza sin importar las repercusiones generadas sobre las actividades del hombre. Existe daño ambiental cuando una acción o actividad produce una alteración desfavorable en el medio ambiente o en algunos de sus componentes. Los daños ambientales quedan definidos por cuatro elementos: (1) manifestación, (2) efectos, (3) causas, (4) agentes implicados. Esto cuatro elementos sirven de referencia en el desarrollo de la estructura para el análisis

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Artículo 42.C de la Ley 99 de 1993. Artículo 142 de la Ley General del Ambiente de Perú promulgada el 13 de octubre de 2005. 12 Artículo 2, inciso e) de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. 13 González, R., “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas, 2001. // 14 Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 11

de las implicaciones ecológicas y económicas relacionadas con los daños ambientales 15 El daño ambiental es producto de conductas humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradación ambiental es la disminución o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo son: la deforestación, la extracción de recursos naturales de una forma no sostenible, modificación del paisaje, modificación del régimen hídrico, quemas e incendios, drenados y rellenos de ecosistemas acuáticos, introducción de organismos exóticos, uso inadecuado del suelo, etc. Por contaminación se entiende la presencia en el medio ambiente de uno o más contaminantes, o combinación de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente características negativas para la vida humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el hábitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un deterioro importante.16 Contaminar es entonces introducir sustancias o elemento extraños al ambiente en niveles y con una duración tal que produzcan contaminación en el sentido expuesto. Acciones de vertimiento de sustancias, gases, materiales, carga del sistema, vertimiento de basura sobre un río, lluvia ácida sobre un bosque, ruido y vibraciones excesivas, uso de agroquímicos prohibidos o de efectos nocivos para la salud humana y los ecosistemas, vertidos en el mar, descargas de pozos de petróleo, emisión de gases, generan contaminación ambiental. Para cierto sector de la doctrina la contaminación ambiental, en toda su extensión comprende la degradación de los elementos naturales o culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva o en conjunto, de esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminación engloba también al término degradación ambiental.17

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Gómez-Orea, D., “Evaluación de Impacto Ambiental”. Editorial Agrícola Española S.A., 1994, España. Al respecto puede consultarse el voto 1304-93 de las doce horas del siete de setiembre de 1993 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. // El artículo 4.2.a de la ley 3/1998 del 27 de febrero de 1998, de la intervención integral de la Administración Ambiental de Cataluña define contaminación como “la introducción directa o indirecta, mediante la actividad humana, de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmósfera, en el agua o en el suelo que puedan tener efectos perjudiciales para la salud humana o para el medio ambiente, o que pueden causar daños a los bienes materiales o deteriorar o perjudicar el disfrute u otros usos legítimos del medio ambiente”// Por su parte, el Consejo de Europa en su Declaración de 8 de marzo de 1968 estableció que existe contaminación cuando la presencia de substancias extrañas o una variación importante en la proporción de sus constituyentes es susceptible de provocar un efecto perjudicial, teniendo en cuenta los conocimientos del momento, o de crear una incomodidad. 17 “Cuando se identifica a la contaminación con todas las formas de deterioro ambiental, debe comprenderse que se sujeta a aquellas que en tiempo vayan siendo reconocidas científica y técnicamente como productoras de perjuicios tanto a las personas como al entorno ambiental en conjunto” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 16

Existen dos tipos de contaminación, por una parte la contaminación que afecta de los elementos naturales del ambiente, y por otra, la contaminación que menoscaba sus elementos culturales. Dentro de la primera clasificación se encuentra la contaminación de las aguas, aire, suelo y subsuelo, paisaje, sonórica o acústica, térmica, radioactiva y electromagnética. Dentro de la contaminación que afecta los elementos culturales se haya: contaminación paisajística (belleza escénica), la que degrada o destruye creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, o aquella que afecta patrimonio cultural y arqueológico.18 II. EL HECHO O CONDUCTA DAÑOSA Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza,19 el daño que interesa caracterizar, es aquel que es generado por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa el medio ambiente20. Es así como nos encontramos ante un obrar, conducta o comportamiento que deteriora, menoscaba o lesiona los elementos constitutivos del ambiente. Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica.21 El hecho dañoso puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que lo producen, como por parte del o los sujetos pasivos que sufren las consecuencias del mismo. De esta manera, el daño ambiental puede ser generado por un único sujeto, (físico o jurídico) o bien, por una pluralidad de agentes, siendo por lo general de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. A la vez, el daño ambiental además de afectar los ecosistemas, la biodiversidad, y la salud, en muchas ocasiones perjudica los derechos subjetivos de una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole a todos y cada uno de los sujetos que la conforman, legitimación

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Manavella, C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000. 19 Por ejemplo el rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación. 20 “No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del recurso natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de regeneración” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 21

Al respecto el numeral 98 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establece “El daño o contaminación al ambiente puede producirse por conductas de acción u omisión y le son imputables a todas las personas físicas o jurídicas que la realicen.”

activa para actuar en su defensa, al verse vulnerarse un interés de naturaleza difusa.22 La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración centralizada como la descentralizada23. La conducta dañosa del Estado puede ser activa u omisiva; de manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.24 El daño ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pública o privada. En el caso costarricense las aguas territoriales, las costas, el espacio aéreo, la plataforma continental, el zócalo insular, los recursos y riquezas naturales del agua del suelo y del subsuelo, las bellezas naturales, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad, el patrimonio histórico y artístico de la Nación, las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas de dominio público, los yacimientos de carbón, las fuentes o yacimientos de petróleo, sustancias hidrocarburadas, depósitos de minerales radioactivos, y el espacio electromagnético, son bienes de dominio público25. Por su parte, la flora y los recursos forestales son de interés público26. Lo anterior no obsta para que al mismo tiempo se vean afectados derechos subjetivos como los son la vida o salud de los habitantes y sus derechos patrimoniales. 22

Los intereses difusos no entran en la categoría de los intereses legítimos o en los derechos subjetivos, tampoco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos. No son ni enteramente públicos, ni enteramente privados, sino que se encuentran compuestos de ambas manifestaciones. Son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse su monopolio procesal. Los intereses difusos pertenecen a todos y a cada uno de los miembros de grupo, clase, comunidad, sin que medie la existencia de un vínculo jurídico determinado. Se diferencian de los intereses colectivos en que estos últimos son típicos intereses de grupos organizados, imputables por tanto a colectividades organizadas como un todo, sea mediante asociaciones, organizaciones o grupos organizados, mientras que los intereses difusos no se encuentren unificados en una colectividad organizada, sino que se encuentren diseminados en una generalidad heterogénea e indeterminada de sujetos. Sobre el tema puede consultarse el artículo de este mismo autor denominado “La Legitimación Procesal en el Derecho Ambiental” publicado en Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, Editora Laguna, México y en Revista de Direito Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Editorial Dos Tribunais, Brasil. 23 De conformidad con el numeral 1 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado. 24 “El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales” Sentencia número 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 25 Al respecto puede consultarse el voto 10466-2000 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 26 Así lo establece el Artículo 1 de la Ley Forestal de Costa Rica y el numeral 3 de la Ley de Conservación de la vida silvestre.

La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La licitud o ilicitud depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización. Por otro lado, se considera ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. 27 Al derecho ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daña al ambiente, sino únicamente el daño injusto acaecido sobre el entorno sin participación de las víctimas. De esta forma, en ambos supuestos, lo justo es que respondan por el daño causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como la Administración por no haber prevenido suficientemente la causación del daño mediante la regulación adecuada. La responsabilidad ambiental por hecho lícito encuentra asidero jurídico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, deberá necesariamente ser sancionado.28 De ahí, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el límite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal.29 27

“De ahí que se vincule cada vez más la definición del daño ecológico a la determinación de umbrales de tolerancia. En cuanto a estos últimos, el autor Rehbinder ha dicho: “umbral puede determinarse a lo mínimo por referencia a los estándares de calidad y a las prohibiciones fijadas para la protección de un espacio o de una especie. Estas reglas de derecho administrativo señalan la sustancia incontestable del daño ecológico y pueden considerarse como suficientes en los pequeños casos de rutina, si no se pierde de vista el objetivo de prevención, ellas no deberían impedir más lejos” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. 28 “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste. Todo acto u omisión en un contrato, que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia del abuso” Artículo 22 del Código Civil de Costa Rica. 29 La jurisprudencia argentina refiriéndose al tema ha manifestado “Tales actos emanados de la autoridad pública competente (autorización), se otorgan condicionalmente, en la medida que en la actividad que se desempeña no sea dañosa, recurriendo a su sustento la clara regla contenida en el artículo 2618 del Código Civil. Por lo demás, aún las conductas lícitas dañosas son posibles de generar responsabilidad.” Texto extraído del caso Subterráneos de Buenos Aires S.E. versus Propietario de la Estación de Servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia, Cámara Nacional Civil, Sala H, del primero de octubre de 1999, J.A. 1999-IV-309; “Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida toda vez que el carácter ininterrumpido y no natural que revisten los ruidos y el polvillo expedido por la emplazada – en el caso del establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al reclamante – superan las incomodidades normales de la vecindad, pudiendo reputarse que su inmisión excede la normal tolerancia, aun teniendo en cuenta la autorización con que cuenta la emplazada y la impronta de la civilización moderna” texto extraído del caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A. Cámara Primera C y C Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI” Néstor A. Cafferatta.; // De igual forma se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional colombiana “... considera que el daño al ecosistema, así ello se haga en

Por último, el daño ambiental puede ser producto de una única conducta, o bien, de un conjunto de comportamientos efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma, podemos calificar al daño como de continuado cuando es obra de un conjunto o sucesión de actos, de un mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el tiempo, estaríamos en presencia de un daño permanente. Sería progresivo aquel que es fruto de una serie de actos sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente ocasionados; es lo que los científicos denominan procesos de saturación. III. CARACTERÍSTICAS Y TIPOS DE DAÑO AMBIENTAL III.1. Incertidumbre La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. Al respecto, la Declaración de Alcalá sobre Contaminación Electromagnética y la Salud30 estableció: “la controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan consecuencias económicas importantes y posibles efectos para la salud”. Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio propio del derecho ambiental, contenido en múltiples instrumentos internacionales, y por medio del cual se establece como regla que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente.31 desarrollo de una explotación lícita desde el punto de vista constitucional, tiene carácter de conducta antijurídica” Sentencia C-535/95 de octubre 16 de 1996, de la Corte Constitucional de Colombia. // Por último, el tópico ha sido tratado también por la jurisprudencia costarricense que al respecto manifestó “En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.” Sentencia de las 16:00 horas del 06 de junio de 2001 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. 30

Suscrita en la ciudad de Alcalá en el mes de mayo de 2002. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático, Tratado de Maastrich y Amsterdan en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. 31

De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, éste debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipotético32, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos.33 Así lo ha entendido la jurisprudencia Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consideró suficiente la certeza y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estén probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la producción de lesiones, tratándose de esta forma de evitar, que el daño temido se transforme en daño cierto, efectivo o irreparable. De igual forma se ha manifestado la Sala Constitucional de Costa Rica, la cual mediante la sentencia 1250-99 del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve resolvió lo siguiente “De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible - o una duda al respecto – se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente”. En otra resolución más reciente y sobre el mismo tema estableció: “Bien entendido el principio precautorio, el mismo se refiere a la adopción de medidas no ante el desconocimiento de hechos generadores de riesgo, sino ante la carencia de certeza respecto de que tales hechos efectivamente producirán efectos nocivos en el ambiente”34 III.2. Relevancia y alcances El daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia relevancia es tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea vida, la salud y el equilibrio ecológico.35 32

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Al respecto, el numeral 196 de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica exige que el daño debe ser efectivo, evaluable e individualizable 33 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000. 34 Voto 3480-03 de las catorce horas dos minutos del dos de mayo de dos mil tres de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 35 La ley General del Ambiente de Argentina establece que daño ambiental es toda alteración relevante que modifique negativamente el medio ambiente, criterio que puede ayudar a diferenciar entre un daño tolerable y un daño que no le es. De igual forma la ley de Bases Ambiental de Chile establece que se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes. // “No será realista postular que toda alteración de un recurso natural para el hombre constituye ya un daño ecológico. El hombre ha siempre alterado su ambiente, y aquello que nos parece como natural, es en realidad con frecuencia una naturaleza cultivada. El daño ambiental supone un deterioro sustancial o durable del funcionamiento ecológico del recurso

En cuanto a la magnitud este puede ser catalogado desde un punto de vista temporal o espacial. Según la escala espacial puede ser de tres tipos; Macroescala: escalas amplias de kilómetros o más; Mesoescala: escala de algunas hectáreas; o bien, Microescala: escalas de unos pocos metros cuadrados.36 Desde un punto de vista temporal se podría catalogar como de continuado, permanente o bien progresivo. Otros aspectos a tomar en cuenta respecto a la relevancia o significancia del daño lo son: la fragilidad ecológica37, capacidad de renovación del ecosistema, la unicidad y representatividad de los recursos deteriorados38, su complejidad39, y el estado de conservación anterior.40

III.3. Carácter difuso y expansivo El daño ambiental es difuso, no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización41. natural en cuestión, por ejemplo la pérdida para un ecosistema de servicios ecológicos suministrados por una especie destruida o maltratada o la pérdida de capacidad de regeneración” Briceño, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición”, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, marzo de 2004, celebrado en Pamplona. // El tema de normal tolerancia ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia argentina “Si ambas partes efectuaron verificaciones respecto de los niveles de presión sonora y coincidieron que el sonido producido por los aparatos de aire acondicionado excedía el nivel de decibeles permitido por las ordenanzas municipales, corresponde hacer lugar a la demanda – intimando el reemplazo de los aparatos o la reducción de su sonido – ya que las molestias ocasionadas exceden la normal tolerancia que la actora está obligada a soportar como consecuencia de las relaciones de vecindad” texto extraído del caso Piaggi, Ana Isabel contra Embajada de la República Islámica del Irán, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 10/02/1998, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A. Cafferatta; “Determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, teniendo en cuenta las condiciones del lugar, según las previsiones del artículo 2618 del Código Civil en su redacción actual, es una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial, y la autorización municipal para el funcionamiento de aquél no significa un impedimento para el progreso del a acción prevista en el mencionado artículo.”, texto extraído del caso Luqui contra Los inmortales, Cámara Nacional Civil, Sala Primera, del 25 de abril de 1996, en “Jurisprudencia Ambiental del Siglo XXI del autor Néstor A. Cafferatta. 36

De Angelis, D.L. y White, P.S., “Ecosystems as products of spatially and temporally varying driving forces, ecological processes and landscapes: a theoretical perspective” 1994 37 Capacidad intrínseca limitada de los ecosistemas de asimilar, soportar y adaptare a las distintas perturbaciones a que se ve sometido. 38 Características únicas, propias, singulares e individuales de los recursos afectados. 39 Cantidad de interacciones en las que participa cada uno de los elementos afectados y a las que afecta. 40 Estadio anterior a la afectación ambiental. El término daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que obliga a conocer la condición del factor antes y después de que ocurre la afectación. 41 Sobre este aspecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece un criterio de legitimación sumamente amplio en donde, toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos

Por otro parte, el daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma una multiplicidad de recursos.42 III.4. Daño concentrado y daño diseminado El daño concentrado es aquel cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sería la contaminación de una superficie definida de terreno. Por su parte el daño diseminado o difuso, es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad. Como ejemplo se podría citar la contaminación ambiental que produce el efecto invernadero o bien, la lluvia ácida. III.5. Daño continuado o progresivo El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto su desarrollo no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo. Daño progresivo es aquel que es producto de una serie de actos sucesivos, cuya conjugación provoca un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente generados por cada acto lesivo.

III.6. Daño biofísico y daño social. El daño biofísico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan un deterioro de las características propias del recurso natural. El daño social está relacionado con las afectaciones a la sociedad y se manifiesta en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el daño social se refiere a la pérdida del disfrute de esos bienes y servicios una vez que el daño destruyó el recurso que los origina.43 que infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar la reparación del daño causado. 42 González, R., “Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental” en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., 2001, Costa Rica. 43 Vega, E., “Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica”, documento extraído de la red mundial de la información, www.fire.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamerica/Oct%2004%20Network%20Meeting/PAWFCNet-04-Vega-Barrantes-Paper-Paper-22-Oct-2004.pdf

III.7. El daño moral ambiental de tipo colectivo Siguiendo la definición que da Galdós44, el daño moral colectivo consiste en el atropello de intereses extrapatrimoniales plurales de un estamento o categoría de personas, cuya ligazón puede ser, esencialmente subjetiva u objetiva. En el primer caso el daño se propaga entre varios sujetos – incluso sin vínculo jurídico entre ellos – y recae en un interés común, compartido y relevante, con aptitud para aglutinar a quienes se encuentren en idéntica situación fáctica. En el segundo caso el factor atrapante es objetivo y de incidencia colectiva, porque media lesión a bienes colectivos o públicos, insusceptibles de apropiación o uso individual y exclusivo. En este supuesto la naturaleza del bien categoriza el daño, ya que a partir de él se propagan los efectos nocivos respecto de quienes disfrutan, usan o se benefician con el objeto conculcado. La comunicabilidad de intereses concurrentes no deriva de los sujetos, sino de un objeto público, cuyo daño expande sus efectos a una pluralidad de personas. Como bien lo señala Lorenzetti45, de lo que se trata es de la preservación del bien colectivo, no sólo como afectación de la esfera social del individuo, sino del bien colectivo como un componente del funcionamiento social y grupal. Debido a lo anterior, cuando se afecta ese bien de naturaleza colectiva, el daño moral está constituido por la lesión al bien a sí mismo, con independencia de las repercusiones patrimoniales que tenga, y fundándose en que se lesiona el bien colectivo en su propia existencia o extensión. De modo que el perjuicio inmaterial surge por la lesión al interés sobre el bien de naturaleza extrapatrimonial y colectiva. El sujeto afectado no lo es únicamente una persona física individual46, sino un grupo o categoría que colectivamente y por una misma causa, se ve 44

Galdós, J.M., “Derecho ambiental y daño moral colectivo, algunas aproximaciones” 1998. Lorenzetti, R.L., “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos” 1996. “Daño ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial”, 1997. 46 El daño moral colectivo no inhibe la coexistencia del daño moral ambiental individual, entendiendo por este último aquella disminución o minoración en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre un sujeto debido a la alteración, menoscabo, trastorno, disminución del medio ambiente en el cual se desarrolla. Es así como la destrucción de un hábitat no solo comporta daños patrimoniales (pecuniary damages), sino también y de manera frecuente, daños estrictamente morales, como lo es, el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce en los afectados y en especial en la esfera de derechos subjetivos de los mismos. Los daños a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental, son un claro ejemplo de daños corporales o personales que acarrean necesariamente una partida de daños morales basados en el dolor y la angustia sufrida. Al respecto la jurisprudencia argentina se ha pronunciado de la siguiente forma: “La producción de ruidos intolerables y polvillo en suspensión – en el caso producidos por un establecimiento industrial ubicado en un predio vecino al del demandante – constituye una molestia con aptitud suficiente como para provocar en la víctima un padecimiento espiritual, una mortificación de ánimo y pérdida de tranquilidad, factores reparables desde la óptica del daño moral, y que, en cuanto tal, no requiere de la prueba directa de su existencia, bastando para su configuración la demostración del hecho jurídico” Caso Pinto, Martha contra Molinos Balcarce S.A., Cámara primera CyC Mar del Plata, Sala II, del 18 de noviembre de 1999, LLBA, 200-896, extraído de la obra recopilatoria “Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A.Cafferatta; “Dado que los ruidos molestos – que turban el descanso, uno de los bienes más preciados para el ser humano – tienen aptitud de provocar en sus víctimas una verdadera mortificación del ánimo y la pérdida de su tranquilidad, 45

atacado en sus derechos e intereses vitales como la paz y la tranquilidad, debido al menoscabo sufrido en el ambiente en que se desarrollan. El tema de la existencia y tutela del daño moral colectivo de naturaleza ambiental encuentra detractores. Quienes se le oponen, le imputan la dificultad que entraña su estimación monetaria, pudiendo por tanto, ser las indemnizaciones sumamente elevadas, y por ello, las probabilidades de reclamaciones frívolas o temerarias aumentarían. De igual forma, se le achaca la falta de precedentes en la mayoría de los ordenamientos y la inseguridad jurídica que ello acarrea. No son de recibo los criterios esbozados por sus oponentes, pues como se observa, los reclamos que se le hacen, son los mismos que por muchos años se le han imputado al daño moral en general, y sin embargo, al día de hoy nadie niega su existencia, y por tanto, se debe empezar a crear precedentes, con el fin que los mismos sirvan de parámetros con los cuales construir una base valorativa, tal y como ha sucedido con el daño moral en general. Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza común o colectiva, lo normal es que minoración en la tranquilidad la sufra la colectividad como un todo, así como cada uno de los sujetos que forman parte de ella. El daño moral colectivo sería entonces la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el ambiente que lo circunda. La característica principal del daño moral colectivo es ser al mismo tiempo personal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. Si bien la legitimación para accionar en defensa del ambiente, y por tanto, para reclamar la recomposición y la indemnización del mismo, corresponde a tanto al estado, como todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada y a grupos organizados, la titularidad en la pretensión resarcitoria en el caso del daño moral colectivo, no es individual, sino únicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnización del daño moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus motivando zozobras gravemente perturbadoras de su sosiego espiritual y de su derecho a la paz, cabe considerar que configuran un daño moral que debe ser reparado; ello independientemente de la existencia o inexistencia de perjuicio material, habida cuenta de que la reparación de uno y otro daño responde a principios distintos y, por ende, no guardan necesaria relación entre sí”, caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y otros contra Edenor S.A. sobre daños y perjuicios Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala II, del 30 de marzo de 2000, extraído de la obra recopilatoria “Jurisprudencia Ambiental Siglo XXI” del autor Néstor Cafferatta; “Pese a la rotunda negativa en nuestro derecho positivo actual a conceder derecho indemnizatorio a los llamados damnificados indirectos del daño moral – salvo los supuestos de muerte – en que tal derecho se le concede a los herederos forzosos de la víctima y el caso de excepción que en materia de injuria puede verse en el 1080 del Código Civil, en el particular, la perturbación y desasosiego que en el ánimo de los padres tiene que provocar la contaminación del medio ambiente donde se levanta su hogar mora toda su familia y crecen sus hijos constituye un daño que los lastima directamente y con independencia de la tristeza, pena, o desazón por la enfermedad padecida por sus hijos –artículo 1078 Código Civil; caso Villar contra Fevi S.A., Cámara Primera de Apelación Civil y Comercial, La Plata, Sala Tercera, del 23 de abril de 1991, extraída de la obra recopilatoria “Jurisprudencia ambiental del Siglo XXI” del autor Néstor A.Cafferatta.

prerrogativas podrá analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el daño moral. También, es posible que la indemnización por daño moral colectivo le sea otorgada a una asociación o fundación, la cual podrá elegir la forma de repartir las sumas obtenidas por indemnización, ya sea dividiéndolas entre sus agremiados, o bien, invirtiéndolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad. Como precedente jurisprudencial se encuentra el caso Municipalidad de Tandil contra T.A. La Estrella S.A. y otros, resuelto en segunda instancia por Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Azul, Argentina. Se trató de un asunto judicial donde el ente municipal interpuso demanda contra la empresa T.A. La Estrella S.A. y citó en garantía a su aseguradora, reclamando por los daños causados por un autobús propiedad de la demandada al grupo escultórico Las Nereidas. La Cámara de Apelaciones reconoció legitimación procesal activa excluyente y exclusiva a la municipalidad en representación de los intereses difusos, en el tanto actuare en representación globalizante de todos y cada uno de los sujetos cuyo derecho difuso se vio vulnerado. De igual forma, el mismo fallo reconoció que el monto del resarcimiento por daño moral colectivo se destinare a un patrimonio de afectación para las obras de ornato y salubridad del presupuesto municipal. De este modo, el Gobierno Local, propietario y guardián de la escultura resarce a través suyo el daño extrapatrimonial de toda la comunidad afectada porque, aunque difuso o fragmentado, se tutela un derecho general, de incidencia colectiva, que el Estado debe preservar en consonancia con la postura del resarcimiento pleno del daño injustamente causado. 47

47 Sentencia extraída del libro “Jurisprudencia Ambiental” del autor Mario Valls, Ugerman Editor, 2000, Argentina.

CAPITULO II. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL. I. RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL Antecedentes históricos. La tutela civil del ambiente se desarrolló a partir de la teoría de las “inmisiones inmateriales” disciplina romana contenida en los códigos decimonónicos. Nace de la protección individual y patrimonial del derecho de propiedad, como consecuencia de perturbaciones propias de las relaciones de vecindad, debido a su invasión por elementos tales como el humo, olores, ruido o contaminación. La disciplina jurídica de las relaciones de vecindad en el ordenamiento jurídico romano aparece ligada a la expresión “inmitere in alienum”, es decir se sustentaba en la idea de la inmissio, expresión que hace referencia a toda injerencia que se produzca dentro del término dominical ajeno, realizada mediante la propagación de sustancias corpóreas, o sin entidad corporal aprensible, pero sí constatable. Idea que parte de un texto de Ulpiano, apoyado en decisiones de juristas de otras épocas, Alfeno y Aristón, en el que se establece el principio general que a cada uno le es lícito hacer en su fundo lo que le plazca, con tal que no se verifique una inmisión en el fundo ajeno. El supuesto se refería a la propagación de humos a los pisos superiores de edificio, provenientes de una fábrica de elaboración de quesos instalada en los bajos del inmueble. La opinión de los juristas es que, salvo servidumbre constituida, no son lícitas ni las inmisiones de sólidos, ni de líquidos, ni de gases. Coinciden los tres juristas, Aristón, Alfeno y Ulpiano, en afirmar que las operaciones realizadas en el propio fundo se consideran ilícitas cuando supongan invasión de la esfera jurídica del vecino.48 En la edad media la tesis prevaleciente entre los juristas era la determinación de la existencia o no de intención del propietario al momento de la causación de molestias o perturbaciones al vecino. Por ello era determinante demostrar el “animus alterius nocendi”, sea la ilicitud de la conducta. Debido a las dificultades que entrañaba la demostración de la intención de dañar por parte de quien realizaba los actos perturbadores, se propugnó por invertir la carga de la prueba, de tal forma que se presumía la mala intención de quien perturbara o alterara el fundo vecino, debiendo entonces probar el propietario la utilidad de su actuación. Esta tesis fue consolidada por Cino de Pistoia, Bartolo de Sassofferrrato y Baldo de Ubaldis. Con el advenimiento de la era industrial y sus consecuentes efectos contaminantes, esta teoría fue sometida a grandes críticas y empieza a decaer, siendo sustituida por la del uso normal del derecho de propiedad, tesis desarrollada por juristas como Bonfante e Ihering.

48 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000.

No existe a lo largo de la historia, un fundamento unánimemente aceptado para resolver los conflictos vecinales. Si bien la doctrina actual ha sentando como regla de principio que el propietario o titular de la explotación, no puede realizar actos que excedan el goce ordinariamente admitidos de su derecho, según los usos locales, los dictados de la buena fe y los criterios de equidad. En todo caso, no podrá ejecutar actos que, aun siendo lícitos y normales, generen inmisiones perturbadoras por encima de la tolerancia normal.49 El acelerado avance de la ciencia y de la técnica, propio de la era moderna post industrial, trajo consigo además de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente, a raíz de la utilización de tecnologías que no permiten un control absoluto, y que en ocasiones escapan a toda posibilidad de previsión, y por tanto, a la imputación culposa de sus consecuencias. . Se trató entonces, mediante el uso del Derecho Civil de regular las crecientes disputas engendradas por la proliferación de la contaminación y la degradación del medio ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. Por ello, ni las servidumbres, ni las cargas o limitaciones legales impuestas a la propiedad, así como tampoco la responsabilidad civil extracontractual basada en la culpa, han logrado detener la debacle ambiental que actualmente enfrentamos.50 De ahí nace la imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin de prevenir, sancionar y reparar el ambiente.51 49 Manavella C., “Responsabilidad Civil Ambiental”, recopilación contenida en el texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, Costa Rica, 2000.r 50 “Es la indeterminabilidad de un titular exclusivo del bien dañado en materia ecológica, lo que impide la aplicación plena de las reglas de responsabilidad civil al daño de ese género. La naturaleza general e indivisible de los valores ecológicos, excluye la titularidad de los derechos subjetivos sobre los mismos, siguiéndose que la trasgresión al ordenamiento relativo constituye en principio una violación del derecho objetivo. Podría considerarse entonces que el orden ecológico es una modalidad calificada del orden público en que está interesada la sociedad, y que por lo tanto, en su propia objetividad no encuentra frente a si una víctima determinada, lo que confirma en principio la inaplicabilidad de la responsabilidad del Código Civil en esta materia” Ortiz Reyes, G., Petróleos Mexicanos ante el daño ecológico. Pemex lex, 10 aniversario, marzo 1998. // “Los nuevos derechos que están en juego, no pueden protegerse a través del sistema clásico – tradicional – del proceso de dos partes, donde cada uno busca solucionar su problema particular: es necesario concebir tutelas adecuadas para que los titulares de tales intereses difusos – por ahora poco organizados – puedan estar en pie de igualdad con su contraparte, los centros de poder político-económico. Las soluciones para esta temática no encajan en esquemas ortodoxos, ni fueron contemplados por los Códigos ni leyes individualistas del siglo XIX; para recomponer el rumbo se impone revisar los conceptos clásicos: 1) cosa juzgada (en cuanto a los efectos vinculantes); 2) reparación del perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño producido sino el daño sufrido); 3) de responsabilidad civil (buscando prevenir más que curar)” Cafferatta, N., “Daño ambiental/Jurisprudencia” en Revista Jurídica La Ley, año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 51 “Las reglas clásicas de la responsabilidad, contenidas en la legislación civil, no brindan en la actualidad suficiente protección a quienes resultan víctimas de daños ambientales. Así como en un pasado reciente aparece en el mundo jurídico la idea del riesgo creado, en el momento actual se está produciendo un fenómeno novedoso consecuencia de la noción moral y legal respecto a la vida general y el ambiente en particular”. Pigretti, Eduardo, La responsabilidad por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1986.

I.1 Características generales. Todo régimen de responsabilidad ambiental debe estar basado en los principios del derecho ambiental “Contaminador Pagador”52, “Preventivo”53, “Precautorio”54 y “Corrección a la fuente”55. El fin del régimen será siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar e indemnizar si fuera el caso el daño causado, entendiendo que el daño indemnizable debe necesariamente ser significativo, pues no todos los cambios en la calidad o cantidad de los recursos naturales deben considerarse daños y dar lugar a responsabilidad. Su efectividad estará sujeta a la clara identificación del agente contaminador, a la cuantificación del daño acontecido, y al establecimiento del vínculo causa – efecto entre el daño ocurrido y el presunto agente creador del mismo. Lógicamente funcionará mejor en los casos donde la fuente de la contaminación sea identificable (accidentes industriales) y pierde su eficacia en los casos de contaminación generalizada de carácter difuso, donde es imposible vincular los efectos negativos sobre el ambiente con las actividades de determinados agentes (efectos del cambio climático o lluvia ácida).

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“Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales” principio 16 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. 53 “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”, principio 3 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. “Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga” Principio 2 de la Declaración de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de 1972. 54 “Con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberían aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente” principio 14 de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidos sobre Ambiente y Desarrollo de 1992. El principio precautorio fue incluido por primera vez en la Ley contra la Contaminación Atmosférica de la República Federal Alemana del año 1974, para luego ser incorporada en instrumentos internacionales como la Conferencia Internacional sobre la Protección del Mar del Norte, Protocolo de Montreal sobre sustancias que debilitan la capa de ozono, Declaración Ministerial de Bergen sobre desarrollo sostenible en la Comunidad Europea, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convenio Marco de Cambio Climático, Tratado de Maastrich y Amsterdam en los que se constituye la Unión Europea, Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Biodiversidad, la Convención de Estocolmo para la eliminación de contaminantes orgánicos persistentes y el Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar relativas a la Conservación y Ordenación de las poblaciones de Peces Tranzonales y las Poblaciones de Peces Altamente Migratorias. 55 El principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente a la fuente misma se encuentra contenido en el apartado segundo del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea

El objetivo siempre será asegurar la descontaminación del ambiente dañado, la restauración en la medida de lo posible a la situación anterior al hecho dañoso, y la indemnización a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. Lo ideal es que el sistema de responsabilidad ambiental abarque no solo los daños acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que también concomitantemente abarque los daños tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.56 Es ideal que el régimen incorpore de una manera eficiente y efectiva, y bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, la cuantificación del daño moral ambiental y del daño moral colectivo, cuando este ocurre. I.1.2. Imputación de carácter objetiva En materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicación la responsabilidad de carácter subjetiva, o sea, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. En su lugar, opera la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia.57 La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho58, por cuanto quien asume un 56

La nueva directiva número 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales deja por fuera de su rango de acción aquellos daños ambientales que cuentan con un régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como los causados por contaminación de hidrocarburos y daños nucleares. De igual forma, no es de aplicación en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. 57 A nivel mundial la primera ley que consagró la reparación por daño ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artículo 254 se estableció un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos bióticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autóctonas o de las organizaciones autóctonas de Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad económica. 58 Sobre el tema la jurisprudencia argentina ha manifestado: “Cabe condenar a la mencionada empresa a realizar las obras necesarias para hacer cesar las aludidas molestias, pues si ella se beneficia con su actividad lucrativa, debe asumir el costo de cumplirla sin causar daños a terceros. Decidir lo contrario implicaría no solo desentender el complejo de patrones que brinda el artículo 2618 del Código Civil, sino conculcar el derecho de usar su propiedad, a la salud y a un ambiente sano, garantizado a los accionantes, como a cualquier habitante del país, por la Constitución Política” , caso Paez de Tezanos Pinto, Julio y

riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.

I.1.3. Inversión de la carga de la prueba. Como consecuencia lógica del sistema de responsabilidad objetivo, se da de la inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se le imputan. Esto ocurre por la ventaja que le acarrea al agente contaminante, de poseer mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las acciones producidas por sus actividades. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el daño ocurrido, pudo haber causado los daños, recayendo entonces en el demandado, la demostración que la causa real del siniestro ambiental fue otra. El fundamento de la inversión de la carga de la prueba se basa en que la producción de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de los partes del proceso, que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste, evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relación de causalidad entre el hecho generador y el daño acontecido, y por lo general, suele ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relación causa – efecto entre el hecho generador y el daño acontecido. I.1.4. Solidaridad. La responsabilidad ambiental debe ser de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los otros contra Edenor S.A. sobre daños y perjuicios, Cámara Nacional Civil y de Comercio, Federal, Sala Segunda, del 30 de marzo de 2000; “La circunstancia de haber generado la demandada un factor de potencialidad riesgosa, debido a la explotación que realizaba, le crea una obligación de resultado, debiendo realizar las obras necesarias para eliminar el riesgo. Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las prevenciones, debe al menos disminuir al máximo posible las potencialidades riesgosas”, texto extraído del a sentencia emanada del Juzgado Civil y de Comercio de Morón, Argentina del caso Altamirano contra Cerámica Martín, de fecha siete de agosto de 1986.

daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido. 59 Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creación, deben responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente. Al respecto, legislaciones europeas tales como las de Finlandia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia, Suiza y España, prevén la posibilidad de responsabilizar a los directores y gerentes por las actuaciones realizadas por la empresa la cual administran y representan; a la vez también se considera en algunos casos de manera teórica, la responsabilidad de la empresa matriz respecto a sus filiales, si existe por parte de la primera un control real sobre las actuaciones de las últimas. Es importante señalar que gran parte de las agresiones que sufre el medio ambiente las provoca el mismo Estado a través de la Administración Pública, tanto en su accionar, como en el omitir controlar y vigilar las actividades sometidas a licencia y concesión. Por ello, todo sistema de responsabilidad civil ambiental debe de contemplar conjuntamente con los particulares, la responsabilidad solidaria de las administraciones públicas.60 59

“Aún cuando se acepte in abstracto que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello nos situaría ante un claro supuesto de causalidad acumulativa o concurrente con alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de responsabilidad colectiva, anónima o de grupos, en que se llega a idéntico resultado imputativo, cuando el autor del daño que guarda relación causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin individualizar y el imputado no prueba que él, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no causó el daño”, extracto de sentencia emanada por la Cámara Primera de Apelaciones Civil y Comercial de La Plata, Argentina del 23 de abril de 1991, tomado de la obra recopilatoria denominada “Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Néstor Cafferatta; // “No se aportó prueba que demuestre que la contaminación tuvo su origen en el hecho de tercero –interrupción o ruptura del nexo causal -. No obsta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan posibilidades de que mediante las redes de desagües operadas por OSN, hoy Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generación de mayor contaminación, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural” extracto de la sentencia emanada de la Cámara Nacional Civil de Argentina, Sala H, del primero de octubre de 1999, tomado de de la obra recopilatoria denominada “Jurisprudencia ambiental Siglo XXI, del autor Néstor Cafferatta. 60 La responsabilidad de la Administración por daño ambiental puede devenir de un comportamiento activo u omisivo. Por acción, la administración es responsable: i) Por su actividad de prestación de servicios en forma directa, ya sea prestado por funcionarios o por cualquier agente o empleado, ii) Por su actividad jurídica consistente en emisión de normas y concesiones de autorizaciones, por un lado cuando la regulación que desarrolla conforme a la potestad normativa reglamentaria no es la adecuada, por el

I.1.5. Legitimación activa amplia. Ningún régimen de responsabilidad estaría completo sin un acceso claro y directo por parte de los perjudicados a la reclamación del daño acontecido. Siendo la tutela del ambiente un típico caso de los denominados intereses difusos, el acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparación del daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos61. Siguiendo esa misma línea, el artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica establece “Toda persona tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado62. Por ello está legitimada para denunciar los actos otro, bien cuando autoriza una actividad que sobrepasa los niveles previstos en la normativa, o desde otro punto de vista, cuando la Administración concede una licencia ilícita o sin que se haya verificado el cumplimiento de las medidas correctoras a una actividad y ello suponga la causación de un daño ambiental; iii) Responsabilidad del Estado y demás entes públicos por los delitos o faltas que cometan las autoridades o funcionarios, de conformidad con lo prevenido en el Código Penal; iv) Por su actividad de prestación de servicios en forma indirecta, es decir, cuando la Administración actúa a través de empresas intermediarias por medio de concesiones de servicios públicos. Por omisión la Administración debe responder en los siguientes supuestos: i) Cuando se ocasione un daño ambiental por omisión de un servicio obligatorio a cargo de la misma Administración; ii) Daño ambiental por omisión de su deber normativo cuando ello es preciso, o sea cuando no haga uso de su potestad reglamentaria para producir esa normativa protectora que tiene obligación de dictar; iii) Cuando la Administración no inste judicial o administrativamente la restauración del ambiente degradado cuando proceda; iv) Cuando se causen daños por actividades prohibidas o que sobrepasen lo dispuesto en la autorización administrativa, en el caso que la Administración competente haya omitido su deber de vigilancia (responsabilidad por hecho ilícito), v) Cuando se causen daños por actividades permitidas que no sobrepasen los límites establecidos por la normativa administrativa o por la autorización, por no haber prevenido suficientemente la causación del daño mediante una regulación adecuada (responsabilidad por hecho lícito); vi) cuando se produzcan daños ambientales a causa de accidentes de gran magnitud y la Administración no actúe con carácter de urgencia que impone su deber de protección de la salubridad pública y del medio ambiente para impedir el incremento del daño causado inicialmente, lo anterior debido a que cualquier daño ambiental de gran intensidad o trascendencia ecológica, social y colectiva, con incidencia en la salud pública y el medio ambiente, requiere de una actuación de la Administración, con fundamento en la configuración del Estado como Estado social y en el principio de solidaridad. Al respecto puede consultarse el artículo “La responsabilidad de la Administración por daños al medio ambiente” de Conde Antequera, J., contenido en la Revista Electrónica Medio Ambiente y Derecho número 11, diciembre 2004, de la Universidad de Sevilla, España, www.cica.es/aliens/gimadus/ 61 Así lo establece el principio diez de la Declaración de Río de Janeiro de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 “Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”. 62 “El artículo 50 de la Constitución Política señala claramente que el Estado debe garantizar, defender y preservar el derecho de los habitantes del país a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. La acción garantizadora que debe llevar adelante el Estado implica velar por la existencia de condiciones que permitan el surgimiento de espacios vitales ambientalmente puros, la acción preservadora conlleva el impedir que las actividades que habitual y normalmente se desarrollan en esos espacios vitales desmejoren las condiciones ambientales de los mismos, la acción defensora implica impedir toda actividad que, realizada más allá de los parámetros de normalidad de la vida cotidiana, afecte decisivamente la calidad del ambiente. La acción que la Constitución Política impone al Estado frente a los focos de contaminación ambiental es multidireccional y definitivamente activa, absolutamente intolerable frente a situaciones que amenacen o afecten las condiciones ambientales óptimas que están garantizadas por ella misma a los habitantes. Desde esta perspectiva no es permitido a la autoridad pública hacer concesiones o conceder prórrogas para que se continúe afectando al medio ambiente, aún y cuando ello se haga con miras a traer beneficios económicos a una zona geográfica determinada”. Sentencia 5906-99 de las 16:15 horas del 28 de julio de 1999, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado” 63. De igual forma, deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de interés que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento económico, técnico, científico y jurídico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus últimas consecuencias.64

I.1.6. Medidas cautelares Todo régimen de responsabilidad, en especial en materia ambiental, debe contemplar la posibilidad de solicitar por parte del denunciante medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicación del derecho ambiental, debido a la complejidad inherente al daño ambiental. El principio preventivo y precautorio son un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia la prevención del daño al ambiente. Las medidas cautelares en general, y especialmente tratándose de prevenir daños ambientales, no deben ser taxativas, lo cual faculta al juez a tomar aquellas necesarias para cada caso en específico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas cautelares, siempre que cumplan con dos requisitos fundamentales, el fomus boni iuris o juicio de probabilidad o verosimilitud, y periculum in mora o la valoración del daño de difícil o imposible reparación. 63

“En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación tiende a extenderse y ampliarse a una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que por su actuación procesal responde a lo que los modernos tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de personas que resulten así igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneran.” Sentencia número 2233-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. //La jurisprudencia argentina sobre el tema ha manifestado ”Son intereses difusos los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte de cada uno de ellas, de una misma prerrogativa, de modo tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos. En igual sentido la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente a los integrantes del conjunto comunitario” extracto de sentencia extraído del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 64 El Convenio de Lugano sobre responsabilidad Civil por daños causados por actividades peligrosas para el medio ambiente concede a las asociaciones ecologistas el derecho de ejercitar acciones legales para garantizar la aplicación de medidas preventivas o correctoras. Caso contrario, la directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004 sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales no otorga legitimación activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daños ambientales sufridos. En su lugar, los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar o bien enderezar los procedimientos.

Los juzgadores deben gozar de amplias facultades para adoptar todo tipo de medidas de carácter general y urgente, para garantizar la protección y conservación de la naturaleza, la belleza escénica y los recursos naturales en general, incluso promovidos a través de grupos organizados, tomando en cuenta el interés de la colectividad y el derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

II. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑO AMBIENTAL EN COSTA RICA. Es por medio de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia que el sistema jurídico costarricense ha evolucionado en el tema de la responsabilidad civil ambiental, por ello la importancia de su detallado estudio. Para efectos didácticos se dividió tal desarrollo en tres etapas. La primera fase analiza la situación anterior al año 1993, periodo donde se consolidan dos sistemas de responsabilidad, polarizados cada uno en el Derecho Privado y en el Derecho Público. Una segunda etapa muestra los avances que se dan entre los años 1993 al 2000, periodo donde nacen a la vida jurídica una serie de leyes especiales en materia ambiental las cuales poseen un sistema de imputación de la responsabilidad de carácter objetivo. Se finaliza con un tercer periodo, en el cual se analizan y exponen dos sentencias emanadas de distintas salas de la Corte Suprema de Justicia, donde se consolida la responsabilidad objetiva como principio general del derecho ambiental, de aplicación obligatoria en materia de daños al medio ambiente.

II.1. Primera fase (previo a 1993) En esta larga etapa se consolidan dos sistemas de responsabilidad. Por una parte, en el campo del derecho privado privaba la regla de aplicar la responsabilidad subjetiva de conformidad con el artículo 1045 del Código Civil, teniendo cabida únicamente la responsabilidad objetiva en los casos previstos por el numeral 1048 párrafo tercero del Código Civil65, sea en los supuestos de responsabilidad in eligendo e in vigilando. Mientras tanto, en el campo del derecho público era de aplicación necesaria el sistema de responsabilidad objetiva, esto debido a que de 65 “El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y su descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar” Artículo 1048 párrafo tercero del Código Civil de Costa Rica.

conformidad con los artículos 190 y siguientes de la Ley General de Administración Pública, ésta responde por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Mediante la sentencia número 34 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas y veinticinco minutos del veintidós de marzo de 1991, la Sala de Casación se manifestó en cuanto al tema de la responsabilidad subjetiva de la siguiente manera: “El artículo 1045 del Código Civil establece el fundamento de la responsabilidad extracontractual subjetiva: “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia, imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con sus perjuicios”. El deber de resarcimiento en este caso, deriva del incumplimiento culposo del principio general de “no causar daño a los demás”. Para que haya responsabilidad se requiere que el daño haya sido causado con culpa (negligencia, imprudencia, impericia), o dolo del agente. La carga de la prueba corresponde entonces al acreedor, es decir, a la víctima que solicita el resarcimiento. La hipótesis contenida en el artículo 1048 párrafo tercero ibidem es distinta: .... Esta es la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en sus formas “in eligendo” e “in vigilando”. La ley obliga a quien encarga a otro la realización de determinado trabajo, a elegir a alguien apto y a vigilar la ejecución del encargo. Si el encargado, en ejecución del encargo y dentro del ámbito de confianza otorgado por el comitente, causa daños a terceros éstos se ven facultados para accionar directamente contra la persona que hizo el encargo. La responsabilidad indirecta, en el caso del encargado que causa un daño a un tercero, la asume el mandante a partir del suceso: que el daño emerja por una acción dolosa o culposa del encargado. Para establecer aquella responsabilidad, se requiere pues, que se dé la acción dolosa o culposa. Supuesto esto, viene esa responsabilidad indirecta, ya que se presume la culpa en elegir o en vigilar del comitente. La presunción se dirige pues, no a la acción del encargado, sino a la acción del mandante, quien solo podría excusarse de ella si prueba que, aún poniendo toda la previsión en vigilar, el suceso siempre habría ocurrido”. De tal manera, no se presumía la acción dolosa o culpable del autor directo, sino que la presunción de culpabilidad se da únicamente en quien tiene el deber de vigilancia y escogencia. Por otro lado, cuando la responsabilidad le es achacable a la Administración Pública66 la imputación de la misma siempre será de carácter objetivo. Así se lo estableció la Sala Primera de Casación mediante la sentencia 132 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991: “........para establecer así la responsabilidad directa del Estado sin necesidad de probar previamente que el daño se produjo por culpa del funcionario o de la Administración, exigiendo para la procedencia de la indemnización que el daño 66

De conformidad con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública de Costa Rica la Administración Pública se encuentra constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado.

sufrido sea efectivo, evaluable e individualizable en relación con una persona o grupo – artículo 196 - . Estableció que la Administración sería responsable por todos los daños que causara su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero – artículo 190 -, y la obligación de reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades extrañas a dicha misión – artículo 191-“. II.2. Segunda etapa (1993 a 2000) Este periodo está caracterizado por un desarrollo normativo vertiginoso en materia ambiental. Dentro de las normas que son aprobadas por la Asamblea Legislativa se encuentran la Ley de Biodiversidad67, Ley de Uso, Manejo, Conservación de Suelos68, en las cuales se encuentran criterios objetivos para la imputación de responsabilidad por daño ambiental. La ley de biodiversidad estableció un régimen de responsabilidad ambiental por daños causados a la biodiversidad, mediante un sistema de inversión de la carga de la prueba69. De igual forma La Ley de Uso, Manejo y Conservación de los suelos en su artículo 52 estableció taxativamente un régimen de responsabilidad objetivo en materia de degradación o contaminación de suelos70. También, la ley de Protección Fitosanitaria en los numerales 31 y 32 promulgó idénticas consecuencias cuando se produzcan mediante acción o omisión, daños y perjuicios a la agricultura, ganadería, la salud humana y el medio ambiente71. De vital importancia para esta etapa es la sentencia número 21 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de las 14:30 horas del 14 de abril de 1993, la cual establece la existencia de responsabilidad objetiva siempre y cuando exista una norma especial que así lo establezca:

67

Ley número 7788 del 30 de abril de 1998. Ley número 7779 de 30 de abril de 1998. 69 “La carga de la prueba de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponde a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado el daño ambiental”, artículo 109 Ley de Biodiversidad de Costa Rica. 70 “Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda, y de reparar los daños causados al ambiente y a terceros afectados” Artículo 52 de la Ley de uso, manejo y conservación de suelos de Costa Rica. 71 “Quienes realicen investigación, experimentación, movilización, liberación al ambiente, importación, exportación, multiplicación y comercialización de vegetales o de los organismos o productos referidos al artículo 41, serán responsables de los daños y perjuicios que ocasionen a la agricultura, el ambiente y la salud” Artículo 31 Ley de Protección Fitosanitaria de Costa Rica. “Quienes importen, fabriquen, formulen, reenvasen, reempaquen, distribuyan, almacenen, transporten, vendan y apliquen sustancias químicas, biológicas o afines para uso agrícola, estarán obligados a resarcir los daños y perjuicios que, con sus acciones u omisiones, ocasionen a la agricultura, la ganadería, la salud humana y el ambiente”. Artículo 32 Ley de Protección Fitosanitaria de Costa Rica. 68

“En todo caso, no obstante la apertura doctrinaria y legislativa hacia la responsabilidad objetiva, sobre todo si a ello se une un sistema de prevención y seguridad social, no es posible afirmar, como principio general el resarcimiento objetivo del daño en nuestro medio. Por el contrario, nuestro sistema de responsabilidad civil, el cual gira en torno al artículo 1045 del Código Civil, prevé como figura primaria la responsabilidad por culpa. Sólo en casos excepcionales, expresamente previstos por ley, es reconocido el resarcimiento del daño, independientemente del elemento subjetivo del causante”. De esta forma, solo existirían criterios para aplicar la responsabilidad objetiva cuando una norma expresamente así lo establezca. Así lo entendió la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en virtud de la interpretación voto 3459 de las 14 horas 42 minutos del 20 de julio de 1993 y la sentencia número 439-1-95 de las 14 horas 36 minutos del 22 de agosto de 1995, donde se le da vigencia a la Ley de Cercas Divisorias y Quemas. Dicha ley a pesar de datar de 1909 en su artículo 5 párrafo cuarto encuentra criterios objetivos para la imputación de daños “En todo caso, el que hiciere quemazones debe pagar los daños y perjuicios que a causa del fuego ocasionen. Se presume autor de la quemazón al propietario, poseedor o arrendatario del terreno que en la época del fuego estaba preparado para ese objeto”. De igual forma se ha manifestado la Sala Primera de la Corte Suprema mediante la sentencia número 112 de las 15 horas 50 minutos del 11 de octubre de 1995: “La actividad de incendiar o quemar, en sí misma, va dirigida contra la naturaleza. Es un recurso de una agricultura primitiva donde el fuego tiende a sustituir el trabajo del hombre. En vez de utilizar medios humanos o mecánicos para impulsar la actividad agraria se recurre a un elemento destructivo para, sobre las cenizas de lo destruido, iniciar el cultivo de vegetales o la cría de animales. Este tipo de acciones resultan incompatibles con los valores actuales. Atenta contra la seguridad en cuanto arriesga la propiedad de los colindantes, sus bienes y personas. Igualmente atenta contra los valores de protección del medio ambiente. La función económica y social de la propiedad entraña también la función ecológica: la agricultura debe desarrollarse en armonía y no en antagonismo, con la naturaleza. Para la preservación del medio ambiente la solidaridad social exige dar nuevos mecanismos para prevenir el daño y los hechos amenazantes. Esta es la filosofía de la reforma al artículo 50 de la Constitución Política. Sobre esos lineamientos debe ser analizada la Ley de Quemas y Cercas Divisorias y toda la problemática derivada de esa actividad. “ Continúa manifestando la Sala “La normativa de quemas e incendios siguen el criterio de la responsabilidad objetiva. La culpa se presume en quien creó las condiciones del daño por haber asumido el riesgo de perjudicar a terceros con la quema o el incendio. Los daños y perjuicios ocasionados son a su cargo. El damnificado está exento de probar la culpa. La carga de la prueba sobre la ausencia de culpa corresponde a quien quemó e incendió. Es una presunción iuris tantum. Sería eximente de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero”.

Siguiendo los lineamientos anteriores se pronunció la Sala Primera en la sentencia número 38 de las quince horas del 19 de abril de 1996: “La asunción en los riesgos y la infracción a las normas sobre quemas, causando daños a los demás, conlleva a la responsabilidad objetiva. Sin duda los representantes de la demandada crearon condiciones de riesgo. Así el fuego se trasladó a los fundos colindantes. Sin contar con la autorización respectiva y sin avisar a los vecinos, ello debe subrayarse, se procedió a quemar. Una vez mas se hizo uso de medios primitivos para desplegar una actividad altamente riesgosa, en detrimento del equilibrio ecológico”. También la Sala Primera aplicó criterios de responsabilidad objetiva a la Administración Municipal por daños ocasionados por un Botadero de Basura “En el subjúdice la Municipalidad de Carrillo mantiene abierto, sin permisos del Ministerio de Salud y sin vigilancia alguna, un botadero de basura. Sus empleados, luego de descargar los desechos sólidos, proceden a hacer quemas y luego se retiran. No ejercen ningún tipo de prevención o vigilancia de esas quemas. Los particulares ingresan al descremadero sin restricción alguna. No existen medidas de seguridad tales como portones o cercas. Existen indudablemente, las condiciones de riesgo necesarias para causar daños a los colindantes del Botadero Municipal. Las posibilidades de riesgo o peligrosidad se multiplican al no ejercer ningún control sobre el mismo. Los colindantes, Rubén Salazar Fray y Myrna Angulo Flores, sufrieron daños como consecuencia de las quemas, originadas en el botadero los días 27 de febrero y 30 de diciembre de 1992. Su actividad agraria resultó seriamente afectada al producirse la destrucción total y parcial de árboles de mango y ciprés. Igualmente las cercas y divisiones de las colindancias fueron dañadas. Por lo anterior, y conforme a las facultades otorgadas por el artículo 54 de la Ley de Jurisdicción Agraria, esta Sala considera debidamente acreditados, por parte de la actora, los elementos fácticos necesarios para establecer la responsabilidad objetiva del Ente Municipal” Sala Primera de la Corte, sentencia número 113 de las 16 horas del 11 de octubre de 1995. II.3. Tercera etapa (posterior al año 2000) Es ésta la etapa de mayor relevancia en el desarrollo de la responsabilidad por daño ambiental. Mediante dos relevantes sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, se da un vuelco radical en dicha materia, considerando a partir de las mismas, la responsabilidad objetiva como un principio general del derecho ambiental, derecho que es reconocido mediante el artículo 50 del Constitución Política. Al respecto la sentencia constitucional número 2000-1669 de las 14:51 horas del 18 de febrero del 2000 expresó:

“Previo al análisis de fondo del presente recurso, debe señalarse que dentro de la problemática de la destrucción al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por daño ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideración las características propias de la materia de que se trata. El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso si, el necesario equilibrio que ha de existir entre la protección del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares. En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno por responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del trasgresor, si la actividad por éste despeñada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia dañosa para el ambiente. Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad. Así las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o los que necesariamente son objeto de indemnización. Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente” De forma similar, la Sala Primera de Casación mediante la sentencia de las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno dispuso: “....desde los más remotos documentos jurídicos este criterio siempre ha imperado porque no puede obligarse a la víctima a probar el nexo de causalidad, como si acontece con la responsabilidad subjetiva, si el agente dañoso ha asumido un riesgo, aún cuando sea bajo una dimensión de una actividad lícita, si dentro de los posibles efectos se puede incluir el causarle un mal a terceros”. La Sala Primera de Casación deja claro que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hipótesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. “En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.”

De lo anterior se concluye que en materia de daños al ambiente la responsabilidad ha sufrido toda una transformación a través de los últimos años, pasando de ser de carácter subjetivo a responsabilidad objetiva. A raíz de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales se puede afirmar que la responsabilidad por daño ambiental en Costa Rica es siempre de carácter objetivo, independientemente que exista una norma que así lo establezca, o que se trate de responsabilidad de la Administración o de particulares, al tratarse de un principio general del derecho reconocido por la misma Constitución Política. Para llegar a dicha conclusión las diferentes Salas de la Corte Suprema de Justicia aplicaron el método de interpretación sistemático, material y evolutivo, donde no solo se debe interpretar la norma dentro del entero sistema normativo, sino además debe proyectarse en relación con los hechos y valores que ella contiene, así como atendiendo al contexto económico y social en el cual va a ser aplicada. De esta forma, la misma Sala Primera en uno de sus fallos concluyó que los principios generales del Derecho Ambiental deben orientarse hacia la preservación de la naturaleza para permitir un desarrollo sostenible, aún cuando no exista suficiente legislación encargada de resolver tan grave problema. Así la jurisprudencia se empezó a encargar de aplicar el sistema de responsabilidad de carácter objetivo en materia de quemas, y en la sentencia más reciente concluyó que la responsabilidad objetiva es un principio general del derecho ambiental el cual encuentra asidero en el numeral 50 constitucional. Del análisis de la jurisprudencia en materia de responsabilidad por daño ambiental se desprende que la simple existencia de daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante de ese daño, y por tal quien deberá indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta, incluso si la conducta desplegada es lícita. Por tanto, se debe presumir la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad de su actividad, y a la vez se invierte la carga de la prueba recayendo la misma en quien asumió el riesgo de la actividad dañosa. Los únicos eximentes de responsabilidad aceptados son la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. Es así como, el desarrollo de la jurisprudencia en materia de responsabilidad ha sido de vital importancia para el derecho ambiental costarricense, pues, sin necesidad de toda una reforma de carácter legal, la cual siempre es engorrosa y lenta, el ordenamiento jurídico pasó de un sistema de responsabilidad subjetiva a uno de imputación de responsabilidad de carácter objetivo, con los beneficios que ello acarrea para la correcta imputación del daño ambiental.

III. LOS PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA EMANADA DEL TRIBUNAL AMBIENTAL ADMINISTRATIVO DE COSTA RICA. El legislador costarricense al promulgar la Ley Orgánica del Ambiente en el año 1995, creó un órgano administrativo especializado en aplicar la normativa ambiental y sancionar en vía administrativa a sus transgresores, tratando de prevenir posibles daños al entorno. Dicho órgano se denominó Tribunal Ambiental Administrativo, el cual a lo largo de estos años ha desarrollado su propia jurisprudencia administrativa, dentro de la cual le ha correspondido aplicar los principios de la responsabilidad civil ambiental.

III.1. Tribunal Ambiental Administrativo. Procedimiento y Competencias. La ley Orgánica del Ambiente72 creó el Tribunal Ambiental Administrativo. Su naturaleza jurídica es la de un órgano de desconcentración máxima73 del Ministerio de Ambiente y Energía, con competencia territorial en todo el país. Dentro de sus funciones exclusivas se encuentran: a) conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales; b) conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales; c) establecer en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales74. Dicho tribunal se encuentra conformado por tres miembros propietarios y tres suplentes quienes permanecen en sus cargos por un periodo de seis años. Para que el Tribunal sesione válidamente, se requiere la concurrencia de los tres miembros, siendo sus decisiones tomadas por mayoría simple. Los 72

Ley número 7554 del 4 de octubre de 1995. El término desconcentración implica la atribución exclusiva e independiente de competencia en el desempeño de sus funciones, es por tanto una excepción al principio de jerarquía. Para el caso que nos atañe, la competencia atribuida al Tribunal Ambiental Administrativo lo es el conocimiento y juzgamiento en la vía administrativa de las transgresiones a la normativa ambiental. De conformidad con la ley General de la Administración Pública de Costa Rica existen dos tipos de desconcentración, la mínima y la máxima. Al respecto el artículo 83 de la citada ley establece: “Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) avocar competencias del inferior, y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. La desconcentración será máxima cuando el superior esté sustraído además de órdenes, instrucciones o circulares del superior. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa. Las normas que crean la desconcentración mínima será de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima será de aplicación extensiva a su favor”. 74 Artículo 111 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. 73

miembros que conforman el Tribunal, deberán ser profesionales con experiencia en materia ambiental, un miembro propietario y su respectivo suplente deberán ser abogados. Los miembros deben trabajar tiempo completo y ser personas que en razón de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus funciones75. Los principios jurídicos que conforman el procedimiento administrativo ante el Tribunal Ambiental son los de oralidad, oficialidad, celeridad e inmediación de la prueba76. El procedimiento es esencialmente verbal, y en virtud del principio de impulso procesal de oficio, el Tribunal está facultado para conducir su tramitación sin necesidad gestión de parte, por ello, se encuentra habilitado en declarar nulidades de oficio y disponer de la reposición de trámites, con el fin de sanear el curso del procedimiento de posibles nulidades sobrevinientes. El fin del procedimiento es la búsqueda de la verdad real de los hechos denunciados, para ello, el Tribunal cuando lo estime oportuno, podrá realizar de previo a la audiencia oral, las inspecciones oculares o periciales que estime pertinentes. Las partes, o sus representantes y sus abogados, cuentan con acceso directo a las actuaciones relativas a la denuncia, inclusive a las actas donde consta la investigación de las infracciones. Una vez abierto el procedimiento, los expedientes se consideran públicos y a ellos tienen acceso, con fines de información cualquier particular77. Una vez recibida la denuncia, el tribunal identificará al denunciante y siempre oirá a la persona a quien pueda afectar el resultado de la investigación, salvo si la gravedad del hecho amerita tomar medidas inmediatas. Esta primera resolución se le debe de notificar a la parte denunciada y esta debe de contener una clara y manifiesta imputación de

75

Artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. Artículo 106 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. 77 Artículo 108 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica y artículo 12 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica. En cuanto al tema del derecho a la información ambiental es importante tener en cuenta lo siguiente: “En materia del medio ambiental debemos trasladar este concepto sobre el derecho a la información a una nueva perspectiva que tiene todo individuo o colectividad de solicitar información y de ser informado por cualquier ente estatal que no puede ser obstruida por las instituciones estatales referentes a cualquier proyecto que pueda afectar el goce de su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es entonces ésta, la garantía que le permitirá participar a cualquier individuo o colectividad, haciendo uso de los intereses difusos del acceso a la participación, dentro de los procesos de toma de decisiones que afecten ese derecho, pues de lo contrario sería ilusoria y la norma constitucional resultaría superflua. Es en consecuencia obligación del Estado democrático, preservar esa libre comunicación formadora de la voluntad política del pueblo, y es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la demanden, que se realiza no solo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales”. Sentencia 2231-96 del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 76

cargos, lo anterior en estricto cumplimiento de los principios que rigen el debido proceso.78 Cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daños irreparables o de difícil reparación en contra del medio ambiente o los recursos naturales, el tribunal goza de poderes y se encuentra facultado para tomar medidas cautelares y precautorias, dentro de las que se encuentran: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originen la denuncia; b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia; c) clausurar temporalmente, en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia79. Para ello, el Tribunal se encuentra facultado para actuar en días y horas inhábiles cuando la dilación pueda causar perjuicio grave a los interesados o al medio ambiente, entorpecer el procedimiento o hacer ilusorio el efecto de la resolución administrativa.80 Siendo su competencia exclusiva materia técnica-jurídica, el Tribunal Ambiental Administrativo tiene la obligación de asesorarse de órganos técnicos especializados como lo es la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, cuando el caso investigado así lo amerite, así como también de los restantes órganos y funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, los cuales son considerados entes auxiliares del Tribunal, quedando obligados a prestar colaboración que se le requiera. Una vez recibidos los informes técnicos y administrativos necesarios, el Tribunal Ambiental, con quince días de anticipación, convoca a los interesados a una audiencia oral y privada en la cual evacuará las pruebas ofrecida por las partes, así como también la que considere necesaria para llegar a la verdad real de los hechos investigados. Luego de finalizada la audiencia el tribunal cuenta con treinta días para el dictado de la resolución final. En la resolución final del procedimiento administrativo especial, el Tribunal ambiental podrá aplicar las siguientes medidas protectoras y sanciones: A) Advertencia mediante notificación de que existe un reclamo. 78

Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha manifestado “Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso, aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan, b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa, e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento, f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria” (Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995). 79 Artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica y el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, decreto ejecutivo número 28054-MINAE del 26 de julio de 1999. 80

Artículo 8 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo.

B) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados. C) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental. D) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos o hechos que provocan la denuncia. E) Clausura, total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia F) Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, patentes, locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo. G) Imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica. H) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente. I) Alternativas de compensación de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental, además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente. Las sanciones anteriormente expuestas el Tribunal las pondrá imponer tanto particulares como a funcionarios públicos, por acciones u omisiones a la normativa ambiental vigente. Los fallos emitidos por el Tribunal Ambiental Administrativo son de acatamiento estricto y obligatorio81, agotan la vía administrativa y son irrecurribles82. III.2 Los principios de la responsabilidad ambiental aplicados por el Tribunal Ambiental Administrativo. III.2.1 Legitimación activa. El esquema de legitimación activa seguido por el Tribunal Ambiental Administrativo es el mismo que estableció la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica para la recepción de recursos de amparo en la protección del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Al respecto la Sala estableció “En el derecho ambiental, el presupuesto procesal de la legitimación tiende a extenderse y ampliarse a una dimensión 81

Los artículos 149, 150 y 151 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica establecen que el acto administrativo es ejecutorio por naturaleza, es decir que la administración los puede ejecutar aún en contra de la voluntad del administrado. 82 Al respecto cabe aclarar que el único recurso que se admite contra la resolución final del Tribunal Ambiental lo es el de revocatoria. Una vez resuelto recurso se da por agotada la vía administrativa obligando a la parte disconforme con el fallo, si así lo tiene a bien, a entablar proceso judicial contencioso administrativo con el fin de anular el fallo acaecido. Es importante aclarar que la interposición de un proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado, para lo cual el interesado debe interponer formal incidente de suspensión de acto administrativo concomitantemente con el proceso contencioso iniciado.

tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto tradicional, debiendo entender que en términos generales, toda persona puede ser parte y que su derecho no emana de títulos de propiedad, derechos o acciones concretas que pudiera ejercer según las reglas del derecho convencional, sino que por su actuación procesal responde a lo que los modernos tratadistas denominan el interés difuso, mediante el cual la legitimación original del interesado legítimo o aún del simple interesado, se difunde entre todos los miembros de una determinada categoría de personas que resulten así igualmente afectadas por los actos ilegales que los vulneran.” Sentencia número 2233-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En otro voto el Tribunal Constitucional costarricense expresó “Ese concepto de interés difuso tiene por objeto desarrollar una forma de legitimación, que en los últimos tiempos ha constituido uno de los principios tradicionales de la legitimación y que se ha venido abriendo paso, especialmente en el ámbito del derecho administrativo, como último ensanchamiento, novedoso pero necesario, para que esa fiscalización sea cada vez más efectiva y eficaz”. Voto 2331-96 del catorce de mayo de 1996. La legitimación activa para la defensa del ambiente corresponde al ser humano como tal, pues la lesión a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular, así lo estableció el voto constitucional 80-1-96 del veintitrés de febrero de 1996. De esta manera tratándose de intereses difusos, cualquier miembro de la colectividad está legitimado para acudir, ya sea a la vía del amparo constitucional o cualquier otra medio procesal, sea este administrativo o judicial, en procura de la protección de sus derechos fundamentales83. El esquema de legitimación amplio seguido por el modelo jurídico costarricense deviene en estricto cumplimiento del principio diez de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el cual contempla la participación ciudadana como una de las mejores formas de tratar la temática ambiental. Esa participación se debe traducir tanto en el libre acceso a la información ambiental como a los procedimientos judiciales y administrativos. De igual modo, y tratándose de afectaciones a la biodiversidad, le ley de Biodiversidad establece que toda persona se encuentra facultada para accionar en sede administrativa o jurisdiccional en su defensa y protección.84 Tal y como se ha venido exponiendo, en el procedimiento ante el Tribunal Ambiental Administrativo, cualquier persona sea ésta física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, mayor o menor de edad, se encuentra facultada para interponer denuncia administrativa por perturbación o daño ambiental. Debido al principio de oficiosidad imperante en esta materia, es obligación del tribunal no solo recibir la denuncia, sino que sin instancia de parte debe continuar con la tramitación de la investigación hasta llegar a la 83

Sobre el tema se puede consultar el artículo de este mismo autor denominado “La Legitimación procesal en el Derecho Ambiental” Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, México y en Revista de Direito Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Brasil. 84 Artículo 105 de la Ley de Biodiversidad de Costa Rica.

verdad real de los hechos denunciados. De hecho, el Tribunal una vez que conoce por sus propios medios de un acto o hecho que perturbe o dañe el bien jurídico medio ambiente, debe actuar de oficio e iniciar una investigación con el fin de sancionar a los sujetos responsables de tales hechos. Al tratarse de una legitimación amplia, el Tribunal Ambiental Administrativo ha permitido dentro de la figura de la legitimación activa, la participación de terceros interesados dentro del expediente, los cuales en ejercicio de la figura procesal de la coadyuvancia85, intervienen para colaborar con la parte actora o denunciante aportando prueba con el fin de alcanzar un resultado favorable. Las organizaciones no gubernamentales, las vecinales, cívicas o de índole similar tienen la posibilidad de coadyuvar en los procesos donde existan intereses difusos, o bien, intereses colectivos, sin afectar su marcha y pretensión. Con el fin de ilustrar lo anterior, cabe señalar que en la resolución número 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de dos mil uno, el Tribunal Ambiental Administrativo admite y cita como coadyuvante a la Asociación de Desarrollo Integral de Turrúcares, así como a la Asociación de Desarrollo Integral de Ciruelas, quienes intervinieron en el procedimiento administrativo representando los intereses de dos comunidades afectadas por la contaminación de un río provocada por una empresa procesadora de productos lácteos.

III.2.2 Legitimación pasiva La legitimación pasiva del procedimiento administrativo ante el Tribunal Ambiental recae en toda persona, física o jurídica, pública86 o privada, que por su conducta activo u omisiva, violenten, amenacen o perturben la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales. Al respecto es importante señalar que el Tribunal Administrativo a lo largo de su funcionamiento ha conocido, investigado y sancionado a sujetos tanto físicos como jurídicos, de derecho privado o de derecho público. 85

De conformidad con el artículo 276 de la ley General de la Administración Pública de Costa Rica es coadyuvante todo aquel que esté indirectamente interesado en el acto final, o en su denegación o reforma, aunque su interés sea derivado, o no actual, en relación con el que es propio de la parte que coadyuva. 86 “El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y no hacer; por un lado, debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medidas que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales..” Sentencia número: 644-99 de las once horas veinticuatro minutos del veintinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve. // “La obligación de preservar, defender y garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado no sólo es responsabilidad del Estado, sino que la comparte con los sujetos de derecho privado, que deberán adecuar el ejercicio de sus demás derechos fundamentales, a la tutela de los bienes de los que depende su propia subsistencia” Álvarez Molina, M., “Los alcances del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en Costa Rica”, extraído de la red mundial de la información en la dirección: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-09artmam.htm

A manera de ejemplo podemos citar la resolución 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, en donde se investigó, condenó y sancionó a la empresa Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L. por la contaminación del Río Siquiares, o bien la resolución número 774-01TAA en donde se condena a la Municipalidad de Nicoya por contaminación ambiental por el mal manejo de los desechos sólidos dentro de su cantón. Por último es importe mencionar la resolución número 627-01-TAA, por medio de la cual se condena a un funcionario público que permitió la ejecución de un plan de manejo forestal sin la debida supervisión, y a la vez, se le obliga solidariamente a indemnizar económicamente el daño ambiental acaecido por su conducta omisiva. III.2.3 Medidas cautelares Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicación del derecho ambiental, debido a la complejidad e incertidumbre que son inherentes al daño ambiental. El principio preventivo y precautorio son un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia la anticipación del daño al ambiente. Tal y como lo establece el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daños irreparables o de difícil reparación contra el medio ambiente o los recursos naturales, el Tribunal Ambiental gozará de poderes y podrá tomar medidas cautelares, tales como: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que origen la denuncia, b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia, c) clausurar temporalmente en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia. Los factores que el operador de derecho debe tomar en cuenta a la hora de valorar la posibilidad de aplicar o no toda medida cautelar son el fomus boni iuris y el periculum in mora. El primero consiste en el juicio de probabilidad o verosimilitud que debe realizar el operador respecto a la pretensión principal del proceso, lo cual no implica una sentencia previa ni un juicio de valor sobre el fondo del asunto, sino únicamente una valoración preliminar de la pretensión principal del proceso. El segundo aspecto a tomar en cuenta lo es el periculum in mora, o la posibilidad o probabilidad de la consecución de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Además, con el fin de verificar la existencia de ambos elementos, el Manual de Procedimientos del Tribuna Ambiental Administrativo en su numeral 15 prevé la posibilidad de realizar inspecciones oculares o periciales en el lugar de los hechos, lo que cual es de gran ayuda a la hora no solo de determinar la aplicación de alguna medida cautelar, sino que también para llegar a la verdad real de los hechos. El medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza común o colectivo, en donde su degradación afecta tanto a cada uno de los sujetos que conforman

la colectividad, así como a la colectividad misma. Por ello, una vez acontecido el daño, y dependiendo de la intensidad, extensión, momento y persistencia, el mismo podrá ser reversible o irreversible. De ahí la importancia de las medidas preventivas para el derecho ambiental, pues el daño ambiental irreversible trae consecuencias funestas para el equilibrio ecológico, el cual es objeto de tutela del derecho ambiental.87 Es así como, gracias a las facultades que se le otorgan al Tribunal Ambiental Administrativo por parte del la Ley Orgánica del Ambiente y del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, este Tribunal ha puesto en práctica en muchas ocasiones su poder preventivo en evitar daños ambientales de imposible o difícil reparación. El sustento jurídico para la aplicación inmediata de medidas preventivas se encuentra contenido en los incisos 1 y 2 del artículo 11 y el párrafo primero del numeral 45 ambos de la ley de Biodiversidad.88 De esta forma, mediante la resolución número 125-98--TAA de las catorce horas del ocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, el Tribunal Ambiental en un caso de contaminación ambiental sónica generado dentro de un local destinado a gimnasio y sala de ejercicios aeróbicos, y con el fin de evitar mayores molestias a los vecinos, impuso medida preventiva en contra de la sociedad denunciada, prohibiendo la utilización de la plataforma externa del local y el equipo de sonido en el gimnasio, debiendo asimismo evitar escándalos a la hora de realizar ejercicios aeróbicos. En un caso similar por contaminación sónica, este Tribunal mediante la resolución número 460-02-TAA de las 13:50 horas del veinte de junio de dos mil dos, y con el fin de prevenir mayores problemas a sus vecinos, impuso como medida precautoria a la Empresa Grano y Alimentos del Norte S.A., respetar el horario de trabajo comprendido entre las seis y las dieciocho horas de lunes a viernes, así como a implementar las medidas y recomendaciones que al efecto dicte el Ministerio de Salud, para disminuir aún más el ruido producido por las máquinas. En un procedimiento por afectación ambiental de zona pública y degradación de manglares por corta de árboles y ramas, mediante la resolución 87 “El objeto material en el derecho ambiental es la salud y el equilibrio ecológico, lo cual es HECHO pero a la vez es VALOR, el fin (de la salud y el equilibrio ecológico) o sea el objeto material, tiene un sentido social pero a la vez técnico y científico y es evidente que es susceptible de tratamiento axiológico. El objeto formal del derecho ambiental está en las normas y en este aspecto adquiere importancia el hecho técnico y el hecho político que ayudan al proceso de interpretación de las mismas” González Ballar, R., La interpretación en el Derecho Ambiental, en el libro colectivo: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible, San José, Oficina de publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996. 88 “Criterios para aplicar esta ley: 1) Criterio preventivo: Se reconoce que es de vital importancia anticipar, prevenir y atacar las causas de la pérdida de la biodiversidad o sus amenazas. 2) Criterio precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños graves o inminentes a los elementos de la biodiversidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección. “ Artículo 11 Ley de Biodiversidad de Costa Rica. “Responsabilidad en materia de seguridad ambiental. El Estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad.” Artículo 45 Ley de Biodiversidad de Costa Rica.

número 136-02-TAA de las 15:52 horas del 20 de febrero de 2002, el Tribunal dictó una medida cautelar para que la sociedad Esquina de las Copias S.R.L., se abstuviera de afectar con tala ilegal la zona de manglar y el bosque secundario mediante la construcción de edificaciones, además se apercibió a la empresa para que se abstuviera de talar árboles, palmas, desrame de árboles, zocola de manglar y recolección de propágalos de mangle. En otro asunto, por medio de la resolución 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del veintisiete de noviembre de dos mil uno, y a raíz de una afectación a bosque primaria y construcción ilegal de camino, el Tribunal como medida cautelar ordenó al condenado a presentar ante el Concejo de Distrito de la comunidad de Cóbano, provincia de Puntarenas, un estudio realizado por un Ingeniero Civil de colocación y construcción de alcantarillas en todo el camino, para el adecuado manejo de las aguas pluviales, lo anterior con el fin de evitar un mayor desgaste del recurso suelo. En otra ocasión, por medio de la resolución 774-01-TAA de las ocho hora cincuenta minutos del cinco de noviembre de 2001, ante una denuncia por contaminación ambiental provocada por un basurero municipal, el Tribunal como medida precautoria ordenó al ente municipal el cierre técnico del mismo en un plazo de seis meses a partir de la notificación de la resolución. Por último, mediante la resolución 1046-03-TAA de las quince horas cuarenta y cinco minutos del siete de octubre de dos mil tres, a raíz de una orden de paralización de obras emanada de la Secretaría Técnica Nacional ambiental por la realización de obras de relleno en el Humedal denominado Estero de Puntarenas, y con el fin de garantizar la estabilidad de la obra parcialmente ejecutada por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Tribunal Ambiental resolvió “En virtud de lo anterior, es criterio de este tribunal que a pesar de ser procedente la paralización, debe igualmente ser procedente permitir al desarrollador que lleve a cabo las obras que se dicte, a efecto de minimizar los impactos negativos que la obra inconclusa pueda ocasionar.” III.2.4. Responsabilidad solidaria Tratándose de materia ambiental, lo ideal es que la responsabilidad civil sea de tipo solidaria. Así lo establece expresamente el numeral 101 de la Ley Orgánica del Ambiente el cual reza lo siguiente “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, ya sea por acción o por omisión. Igual responsabilidad corresponderá a los profesionales y los funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el

seguimiento debido al proceso originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica.”89 Basándose en los lineamientos generales otorgados por el numeral 101 de la Ley Orgánica del Ambiente, en los procesos en donde se discuta afectaciones al medio ambiente o a la diversidad biológica, responden de manera solidaria todos y cada uno de los sujetos que hayan contribuido, sea por acción u omisión, a la consecución del daño acontecido. Dentro de los sujetos sobre los cuales puede recaer responsabilidad se encuentran todo tipo de personas físicas o jurídicas, representantes o directores de las personas jurídicas, así como sobre funcionarios públicos y profesionales en materia de EIA y de monitoreo y control sobre planes de manejo encomendados a su cargo.90 En aplicación estricta de lo anterior, mediante la resolución número 86501-TAA el Tribunal Ambiental Administrativo, condenó solidariamente a cancelar una suma de dinero por concepto de indemnización tanto a una persona jurídica como a su representante “Para este Tribunal ha quedado suficientemente probado la responsabilidad solidaria de la Sociedad Anónima y 89 Sobre el tema es de suma importancia la resolución número 2000-216 del Tribunal de Casación Penal de Costa Rica del diecisiete de marzo de dos mil, en aplicación de las de las Reglas Vigentes sobre Responsabilidad Civil del Código Penal de 1941 de Costa Rica , artículo 135, limitó porcentualmente la responsabilidad del Estado por la actuación de dos de sus servidores, estableciendo. “El Tribunal de Juicio al resolver determina la responsabilidad para el Estado estimando que la “... responsabilidad se origina, conforme a lo dispuesto por el artículo 191 antedicho, que nos dice que la Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por falta de sus servidores, cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aún cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión...” Y si bien es cierto los señores Carvajal Angulo y Vega Cruz fueron eximidos de responsabilidad penal y civil, también lo es que el Estado deber responder por el daño que ellos causaron, pues es innegable que con su actuar causaron daños y perjuicios al actor civil, pero de ello no son responsables dado que no fueron originados por dolo o culpa; no así el Estado, que si debe responder por los mismos al tenor del artículo 191 citado, ya que Don José Francisco sufrió un daño especial y anormal, producto de los funcionarios dichos, quienes quizá, si hubieran recibido instrucción por parte del Estado, no habrían actuado como lo hicieron, de ahí que tal ente debe responder en forma proporcional por los daños y perjuicios sufridos por Don José Francisco Rojas Fernández; pero, como ya se dijo, dicha responsabilidad debe ser limitada hasta en un máximo del veinticinco por ciento de tales extremos...” 90

El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales. A manera de ejemplo se encuentra el artículo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece “En el caso de los actos ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas serán responsables, civilmente, por el daño causado, de acuerdo a lo que establece el artículo 1045 del Código Civil.” En un mismo sentido se expresa el artículo 384 de la Ley General de Salud “En todo caso la entidad jurídica responderá solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnización civil que se derive de la infracción cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier título”. Por otra parte, el artículo 67 de la Ley de Protección Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurídica y sus representantes legales. Por último la nueva Ley de Pesca establece en los artículos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer término al armador, el patrón de pesca y el capitán, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislación pesquera, cuando se cause un daño efectivo; además se considerarán civilmente responsables el patrón de pesca y el propietario o permisionario de la embarcación por los daños ocasionados por la destrucción de nidos de tortugas marinas, por la utilización de artes de pesca que impidan la navegación, por la no utilización del dispositivo excluidor de tortugas.

de su representante de construir un camino de acceso y tres terrazas sin los correspondientes permisos de construcción y como consecuencia de ello la erosión, por cárcavas y escorrentía en perjuicio del recurso suelo. Por este motivo, se le ordena proceder a depositar por concepto de indemnización la suma de Quinientos cincuenta y dos mil trescientos noventa colones....” De igual forma, mediante la resolución 627-01-TAA el Tribunal condenó solidariamente a una empresa maderera y a su regente forestal por el daño ambiental causado por la acción del primero y la omisión del segundo, obligándolos a cancelar solidariamente una indemnización de carácter pecuniario “..... se encuentra responsable por daño ambiental por la construcción de cuatro trochas secundarias y la apertura de dos claros en el bosque con áreas de 9.000 metros cuadrados y de 1750 metros cuadrados respectivamente, a la Cooperativa de Reforestación Industrial y Comercialización de la Madera y Servicios Múltiples del Pacífico Sur R.L y al Ingeniero forestal L.Q.R., por lo cual se les ordena solidariamente a cancelar la suma de ciento setenta y siete mil ochocientos treinta y cinco colones por la apertura de cuatro trochas secundarias sin la autorización de la Administración Forestal del Estado y la suma de ochocientos cuarenta y seis mil setecientos veintitrés colones con setenta céntimos por la apertura de dos claros en el bosque con un área de 10.750 metros cuadrados.” III.2.5 Responsabilidad Objetiva Tal como se expuso con anterioridad, en materia de responsabilidad ambiental, no es de aplicación la responsabilidad subjetiva, aquella en donde el damnificado debe probar el nexo de causalidad (omisión a un deber de cuidado) entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. En su lugar, se debe aplicar necesariamente la responsabilidad objetiva, en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia. A pesar de lo anterior, la aplicación del criterio de responsabilidad objetiva en materia ambiental por parte del Tribunal Ambiental Administrativo no siempre ha sido la regla, y no es hasta tiempos recientes que se atrevió a ponerla en práctica. A manera de ejemplo en la resolución 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de dos mil uno el Tribunal aplicó, el criterio de la responsabilidad subjetivo a la hora de imputar responsabilidad por el daño ambiental sufrido en la cuenca de un río “De esta forma, mientras no exista un nexo de causalidad adecuada que permita individualizar al sujeto responsable y determinar el contenido de la obligación del resarcimiento, no se puede imputar el daño, aún como lo hacen los peritos de este caso, invocando el Principio In Dubio Pro Natura, pues se estaría vulnerando peligrosamente, Principios como

el de Equidad y de Inocencia y abriendo portillos muy peligrosos para el Abuso del Derecho o Enriquecimiento sin causa”. Bajo este mismo criterio, la resolución 659-02-TAA de las trece horas del veintinueve de agosto de 2002 continúa aplicando la responsabilidad subjetiva en materia ambiental “Si bien es cierto hay una afectación al área de mangle y corta de árboles y ramas, no existe referencias y además, no se determinó con certeza si la responsabilidad fue del anterior poseedor o del actual poseedor de la Esquina de las Copias S.R.L. Por estos motivos, se absuelve al señor M.A.G.G. como representante legal de la Esquina de las Copias S.R.L. de las afectaciones del manglar y de la corta de árboles y ramas de árboles”. Ya mediante la resolución 839-02-TAA del 29 de octubre de 2002 el Tribunal Ambiental empieza a aplicar la responsabilidad objetiva en sus fallos “... En este sentido, en materia ambiental, la responsabilidad es objetiva, basta que se haya generado la situación de peligro para el medio ambiente, para que automáticamente surja la responsabilidad”. De esta forma, el demandante solo tiene que demostrar que el agente, al cual se le achaca el daño ocurrido, pudo haber causado los daños, recayendo entonces en el demandado, la demostración de que la causa real del siniestro ambiental fue otra. 91 III.2.6 Inversión de la carga de la prueba El fundamento de la inversión de la carga de la prueba se basa en que la producción de la carga probatoria se le debe atribuir a aquella de las partes del proceso que dadas las circunstancias del caso, pueda aportar a menor coste evidencia suficiente para convencer al juzgador de la existencia de una relación de causalidad entre el hecho generador y el daño acontecido, y por lo general, tratándose de materia ambiental, suele ser muy difícil para el demandante y mucho más fácil para el demandado, probar los hechos relativos a la existencia u ausencia de la relación causa – efecto entre el hecho generador y el daño acontecido.92 El tema de la inversión de la carga de la prueba ha sido abordado por el Tribunal Ambiental Administrativo, en especial el criterio seguido por el tribunal lo encontramos en la resolución 780-02-TAA de las catorce horas con cinco minutos del siete de octubre de dos mil dos la cual reza “La carga de la prueba en materia ambiental, según el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, se encuentra a cargo de aquella persona (física o jurídica) a quien se le imputan afectaciones de carácter ambiental. Ello significa que al no identificar quien es el que incumple normas de la legislación tutelar de ambiente y energía, debe de ser el denunciante el que acredite estudios técnicos sobre los cuales fundamente su denuncia para poder hacer la imputación de cargos, al amparo

91

Es importante recordar que además de la jurisprudencia citada existen normas ambientales que contemplan criterios de responsabilidad objetivo como lo son el artículo 52 de la ley de Uso, manejo y Conservación de Suelos, y el numeral 7 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica. 92 El tema de la inversión de la carga probatoria se encuentra regulado tanto en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad como en el numeral 5 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica.

a la vez de los derechos fundamentales del debido proceso como corolario del derecho de defensa”.93

III.3 Sanciones administrativas El derecho administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del Estado que surge a partir del incumplimiento por parte del administrado para con determinados deberes u obligaciones determinados con anterioridad por el mismo ordenamiento jurídico. Es importante señalar que a raíz de las prerrogativas con que cuenta la Administración, ésta puede ejecutar sus propios actos sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, aún en contra de la voluntad del destinatario, quedando supeditada a ejecutar los actos administrativos que al menos gocen de validez y eficacia. Ante la negativa del administrado de cumplir con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico ambiental dispone, la Administración cuenta con tres mecanismos de cumplimiento, por una parte, la ejecución forzosa mediante apremio sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido a favor de la Administración, además cuenta con el mecanismo de ejecución substitutiva cuando se trate de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser logrado por un tercero en lugar del obligado, y por último, posee el mecanismo del cumplimiento forzoso, en el caso de que la obligación sea personalísima de dar, de hacer, o de no hacer, con la alternativa de convertirla en daños y perjuicios94. Una vez analizado el poder coercitivo con el que cuenta la Administración para hacer valer el ordenamiento jurídico y en especial la normativa ambiental, es de suma importancia desglosar los tipos de sanciones propios del derecho ambiental. Al respecto el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica contempla “Ante la violación de la normativa de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sancionadoras: a) Advertencia mediante la notificación que existe un reclamo, b) Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados, c) Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la 93 Si bien, mediante esta resolución reconoce el principio procesal de inversión en la carga de la prueba, lo cierto del caso es que el criterio esbozado acerca de achacarle, directa y exclusivamente a la parte denunciante, la carga de la prueba al no estar individualizado el agente contaminante es errado. Lo anterior, debido a que de conformidad con el principio de oficiosidad y verdad real de los hechos, una vez presentada la denuncia el Tribunal debió continuar con la investigación del caso y solicitar la ayuda de órganos consultivos que le permitieren determinar quien fue el agente contaminante, y en el eventual de no encontrarlo, debió tomar las medidas necesarias para evitar la continuación del daño y la reparación del mismo, lo anterior debido al deber estatal de recomponer el medio ambiente degradado. 94 Artículo 149 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica.

evaluación de impacto ambiental, d) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que origina la denuncia, e) Clausura total o parcial, temporal o definitiva, de los permisos, las patentes, los locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo, g) Imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica, h) Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente, i) Alternativas de sanción de la sanción, como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental, además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente. Estas sanciones podrán imponerse a particulares o funcionarios públicos, por acciones u omisiones violatorias de las normas de esta ley, de otras disposiciones de protección ambiental o de la diversidad biológica”.95 Como puede observarse del artículo analizado, se pueden clasificar las sanciones ambientales de la siguiente forma, por un lado las sanciones morales dentro de las que se encuentran las advertencias y amonestaciones a los infractores; luego las sanciones meramente pecuniarias, dentro de las que se encuentran la ejecución de la garantía de cumplimiento; las sanciones reparatorias del ambiente como la imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente y la diversidad biológica (reparación in natura); las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente dentro de las que se encuentran las restricciones y paralización de la actividad contaminante; la clausura de los actos que causan la denuncia; la modificación y demolición de construcciones que causen daños al ambiente; y la cancelación de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental, por último, las sanciones alternativas, que operan si la conducta que degrada el ambiente es menor o con un impacto mínimo sobre los ecosistemas, tales como la educación ambiental y el trabajo comunitario. A las sanciones anteriormente expuestas, se pueden agregar las siguientes también contempladas por el ordenamiento jurídico: la intervención estatal en el ejercicio de la actividad empresarial o industrial, la declaratoria de caducidad de concesiones otorgadas, el comiso de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo el ilícito, y la publicación de la sentencia o resolución administrativa que confirma los hechos degradadores y contaminadores del medio ambiente.96 III.3.1. Sanciones morales Dentro de las sanciones con efectos morales se encuentra la amonestación, muy utilizada por el Tribunal Ambiental Administrativo en sus resoluciones finales. Mediante esta el Tribunal reprime al infractor de una 95

En el derecho comparado la nueva Ley General del Ambiente de Perú en su artículo 136 adopta un sistema sancionatorio muy similar al establecido por la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica. 96 Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 de la Ley de Aguas, 41 de Ley Reguladora de los Servicios Públicos, 11 de Ley Nacional de Emergencias, 65 Ley sobre Zona Marítimo Terrestre, 88 Ley de Construcciones, 114 Código de Minería, 115 del Reglamento a la ley de uso, manejo y conservación de suelos, 115 y 134 de la Ley de Pesca, 65 de la ley Forestal, 35 de la Ley de Protección Fitosanitaria, los numerales 358 y 359 de la Ley General de Salud, y el artículo 57 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, son claros ejemplos de este tipo de sanciones.

norma ambiental intimidándolo para que su conducta, ya se activa u omisiva, no se vuelva a repetir. A manera de ejemplo, este tipo de sanción se encuentra contenida en las resoluciones que ponen fin a procedimientos por contaminación sónica como lo son los fallos 247-98-TAA de las ocho horas del ocho de octubre de 1999 y resolución 839-02-TAA de las once horas con cincuenta minutos del veintinueve de octubre de dos mil dos, por medio de las cuales se amonestan a los agentes contaminantes por la contaminación sónica provocada al haber infringido los reglamentos vigentes que regulan los niveles de decibeles permitidos para las distintas actividades tanto industriales como comerciales, prohibiéndoles la repetición de los actos que generaron la denuncia ambiental. A la vez, y siempre dentro de tema de las sanciones de amonestación, por medio de la resolución 293-99-TAA de las trece horas del veinticinco de agosto de 1999, el Tribunal Ambiental Administrativo amonestó a la Empresa Eléctrica Matamoros S.A., por utilizar en su totalidad la totalidad del agua del cauce del Río Platanar a la altura de la presa que se encuentra ubicada debajo del puente que une a los Barrios de San Roque y San Paulo, ordenándosele dejar pasar por la represa un mínimo de un 5% del agua del caudal del Río Platanar. De igual forma, resolución 581-02-TAA de las catorce horas con treinta minutos del cinco de agosto de 2002, el Tribunal amonestó al ingeniero forestal por haber aprobado una resolución referente a un plan de manejo forestal, sin haber exigido el requisito de presentación previa de un Estudio de Impacto Ambiental ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Este tipo de reprensión, por su misma naturaleza, es muy débil, por ello debe quedar únicamente como sanción para casos de contaminación o degradación ambiental con efectos mínimos, o bien, hacerla acompañar de otro tipo de sanciones con eficacia coercitiva o pecuniaria como lo son: la recomposición in natura del daño ocasionados, indemnización por los daños y perjuicios acaecidos, cierre o suspensión de patentes o concesiones o la ejecución de la garantía de cumplimiento, o la demolición de obras que contaminen o degraden el bien jurídico ambiental. III.3.2. Sanciones que afectan directamente la actividad contaminante Por otra parte, dentro de las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente se encuentran las restricciones y paralización de la actividad contaminante, la clausura de los actos que causan la denuncia, y la cancelación de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental. Este tipo de sanciones son de las que mayor efecto preventivo poseen, pues afectan directamente el ejercicio comercial o industrial de las empresas y sujetos que contaminan y degradan el ambiente, causándole por tanto, perjuicio económico por sus actividades desarrollados en contra de la salud y del equilibrio ecológico.

Cuando las sanciones pecuniarias son bajas o mínimas, el agente contaminante prefiere pagar por contaminar, siempre y cuando esto le permita continuar con su ejercicio comercial con el cual lucra y se enriquece. De esta forma, cuando su actividad o flujo comercial se ve interrumpido, esto le genera en muchos casos mayores pérdidas que una sanción directamente monetaria, por ello los incentiva a corregir sus acciones que puedan afectar el entorno. A manera de ejemplo, este tipo de sanción sería muy efectiva si el Tribunal la aplicara a supuestos de contaminación sónica, pues en el tanto que el agente contaminante corra el riesgo de que se le cierre su actividad, sea esta personal, comercial o industrial, o bien se le cancelen o suspendan los permisos de salud y de patente municipal, se verían constreñidos a respetar la normativa relacionada, cumpliendo con los deberes de respetar el derecho a la salud de los sujetos que podrían verse afectados. A pesar de lo anterior, analizando los casos de contaminación sónica, este Tribunal, en la mayoría de los mismos, ha preferido amonestar al agente contaminante sin entrar a aplicar otro tipo de sanciones como la pretendida, por ello es común que los hechos se vuelvan a repetir con el transcurso del tiempo. Sobre el tema y a manera de muestra, mediante la resolución número 774-01-TAA de las ocho horas con cincuenta y cinco minutos del cinco de noviembre de dos mil uno, el Tribunal Ambiental ordenó el cierre técnico de un basurero administrado por un ente Municipal, al respecto dispuso “En estos momentos no vale la excusa de no contar con los recursos económicos suficientes para presupuestar los recursos necesarios. En virtud de lo anterior, se acuerda ordenar el cierre técnico del vertedero de basura de ese cantón por el inadecuado manejo del mismo. Para esos efectos se otorga a la Municipalidad de Nicoya un plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la orden sanitaria del Ministerio de Salud”. Otro tipo de sanción que puede establecer el Tribunal en sus resoluciones finales es la de demoler o modificar obras que dañen el ambiente. Es obvio que se trata de una sanción administrativa de mucho más peso que la amonestación, siendo propia del derecho administrativo sancionador. De esta forma, se constriñe al sancionado a destruir obras que afecten el equilibrio ecológico. En caso de negativa a realizar tal demolición, la administración cuenta con la facultad de realizarla por sí misma, pero a costa del sancionado. Sobre este tema, se exponen dos sentencias administrativas de relevancia, las resoluciones 138-98-TAA de las quince horas con cincuenta minutos del treinta de junio de 1998, y 659-02-TAA de las trece horas del veintinueve de agosto de 2002 mediante las cuales se ordenó la demolición de construcciones u obras que dañaban el ambiente por cuenta de los denunciados. En el primer caso, el denunciado construyó una pared dentro del área de protección de un río, la cual era de 10 metros medidos horizontalmente de la ribera del río a la línea de construcción de levantamiento de la construcción. En el segundo, la parte denunciada construyó unas cabinas dentro del área de Zona Marítima Terrestre, área perteneciente al Estado, siendo por tanto inalienable e imprescriptible, en donde los particulares no

pueden apropiarse de terrenos ni construir sin los debidos permisos de ley. En ambos casos, además de la demolición, se ordenó el depósito de materiales y escombros en un lugar adecuado, lo anterior con el fin de evitar un nuevo daño al ambiente. Cabe destacar que a criterio del autor, además de las medidas tomadas por el Tribunal en ambas resoluciones, debió ordenar a los condenados a realizar medidas compensatorias o estabilizadoras del ambiente que degradaron con sus construcciones ilegales, medidas tales como la limpieza del cauce y la siembra de árboles y especies nativas en la ribera del río o zona de protección, tal y como lo correctamente lo hizo el Tribunal en la resolución 293-99-TAA de las trece horas del veinticinco de agosto de 1999. De esta forma, es conveniente que la sanción de demolición se haga acompañar de otro tipo de medida estabilizador y restauradora del ambiente degradado, cumpliendo uno de los fines principales del derecho ambiental como lo es la reparación del ambiente en la misma fuente contaminada. III.3.3. Sanciones que impone la ejecución de medidas compensatorias del ambiente Por otra parte, tal y como lo prevé el inciso g) del artículo 99 de ley Orgánica del Ambiente, tanto el Tribunal Ambiental Administrativo así como cualquier órgano jurisdiccional, se encuentra facultado en establecer como sanción, la imposición de obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica. El Tribunal Ambiental ha tratado en sus resoluciones, y cuando el tipo de daño se lo permite, obligar al sancionado a ejecutar actos o medidas que restauren y recuperen el bien afligido. A manera de ejemplo, por medio de la resolución número 293-99-TAA del veinticinco de agosto de 1999 y como medida restauratoria, se obligó a una empresa productora de electricidad en el plazo de un mes contado a partir de la notificación de la resolución, a dejar pasar por la represa que administra un mínimo de un 5% del agua del caudal del Río Platanares, lo anterior debido a que a raíz de su ejercicio industrial estuvo ocupando el cien por ciento del caudal del río para la generación de energía eléctrica, lo cual trajo como consecuencia daños importantes en la biodiversidad de la zona, por otra parte, y también como una medida compensatoria del daño ocasionado, se le obligó a reforzar la zona de protección del río mediante la siembra de especies nativas y/o exóticas. Sobre el mismo tema, por medio de la resolución número 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, el Tribunal además de condenar a una empresa procesadora de productos lácteos a pagar una suma de dinero por la contaminación que sus desechos produjeron en un río, le impuso al agente contaminador como medida preventiva y restauratoria del ecosistema afectado la presentación ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el

Ministerio de Salud en un plazo de quince días tomados a partir de la notificación de la resolución, un programa para succionar los sedimentos y larvas acumuladas derivadas de la contaminación del río, así como la presentación de un plan de gestión ambiental que contemplara el manejo integral de los desechos sólidos y líquidos. En otra resolución97, este Tribunal a raíz de la tala de un bosque secundario y construcción ilegal de un camino, ordenó como medida de compensación ambiental someter a la aprobación del Concejo de Distrito del cantón de Cóbano, provincia de Puntarenas, un proyecto de colocación y construcción de alcantarillas, para el manejo adecuado de las aguas pluviales del camino de acceso ilegalmente construido; en este supuesto, el tribunal en lugar de ordenar la reparación in pristinum del ecosistema dañado por la carretera, consolidó lo actuado por el denunciado y únicamente le ordenó la construcción de alcantarillado pluvial con el fin de proteger el recurso suelo, afectado de por sí por un cambio en su uso absolutamente ilegal. En otra resolución, igualmente cuestionable98, el Tribunal a raíz de una denuncia a raíz de la construcción de un camino ilegal en donde realizó una limpieza de árboles, arbustos y dos cortas o talas razas de mangle, condenó a la sociedad infractora al pago de una suma de dinero como sanción al daño ocurrido sobre el ecosistema, sin que obligara al agente degradante ambiente a realizar ningún tipo de medida restauratoria o recomponedora del ambiente dañado. III.3.4. Sanción indemnizatoria Tal y como lo prevé el artículo 111 de Ley Orgánica del Ambiente, dentro de las competencias y facultades que posee el Tribunal Ambiental Administrativo, se encuentra la de establecer, en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales. Al respecto, el Tribunal Ambiental en múltiples ocasiones ha ejercido tal facultad, condenando y sancionando al agente contaminante a cancelar sumas de dinero a favor del Estado,99 o bien, a fideicomisos ambientales específicos. Cabe destacar que por los principios de ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo, la Administración goza de la prerrogativa de iniciar un cobro judicial, en el caso que el condenado se niegue a cancelar voluntariamente el monto de la condena, función que recae en la Procuraduría General de la República. De igual forma, y en el eventual que el condenado abra la vía jurisdiccional en contra del acto final que lo sanciona, de cualquier modo deberá cancelar el monto de la condena, a menos que mediante formal 97

Resolución 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001. Resolución 356-02-TAA de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002. 99 Lamentablemente por el principio financiero de “caja única del Estado” las sumas recogidas por concepto de indemnizaciones por daño ambiental, por parte del Tribunal Ambiental, ingresan directamente a las arcas del Estado, por lo cual no siempre se invertirán en la reparación del ambiente degradado, ni siquiera en planes ambientales alternativos, sino que pueden perfectamente ser malgastados en otros gastos estatales, incumpliéndose por tanto el fin de la sanción, así como el deber estatal de reparar el ambiente degradado. 98

incidente de suspensión de acto administrativo en la vía jurisdiccional y ante el juez contencioso administrativo, logre suspender los efectos del mismo.100 La metodología utilizada por el Tribunal para valorar los montos indemnizatorios por daño ambiental ha sido variada de conformidad con el tipo y situación de daño ambiental analizado. El criterio imperante lo es que no todos los casos pueden o deben ser analizados y examinados con la misma óptica, por cuanto cada uno presenta sus propias peculiaridades que obligan al juez a tomar en cuenta la naturaleza propia del bien ambiental afectado. A criterio del Tribunal, a la hora de valorar económicamente el daño acaecido, debe examinarse aspectos como: a) SIGNO: carácter beneficioso o perjudicial del impacto, b) INTENSIDAD: grado de incidencia de la acción humana sobre el factor ambiental en que se actúa, c) EXTENSIÓN: área de influencia teórica del impacto en relación a su entorno, d) MOMENTO: plazo de manifestación del impacto medido entre el transcurso de tiempo de la acción que lo provoca y el comienzo o aparición de sus efectos sobre el medio, e) PERSISTENCIA: tiempo en el cual permanece el efecto, f) reversibilidad: posibilidad de retornar a las condiciones originales previas a la acción humana por medios naturales, g) MEDIDAS CORRECTIVAS: posibilidad y momento de introducir acciones o medidas correctoras para paliar o remediar los impactos ambientales negativas significativos que generen un daño ambiental, pudiéndose dar el caso que no sea posible aplicar ningún tipo de medida o acción por ser irreversible.101 Tal y como lo ha desarrollado la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental, los distintos métodos de valoración de daño ambiental, solo logran una aproximación ideal para asignar un valor para el daño producido, y en algunos casos esta aproximación solo resulta parcial y puede que no contemplen el valor pecuniario del daño producido, sino que unicamente tome en cuenta elementos parciales del medio ambiente y no la suma de la totalidad de los elementos ambientales afectados.102 En el capítulo tercero de esta obra dedicado al tema de la reparación del ambiente se expondrán con detalle ejemplos de resoluciones administrativas por parte del Tribunal Ambiental de tipo indemnizatorio.

100

La suspensión del acto administrativo en la vía jurisdiccional contenciosa administrativo es la excepción y no la regla, el juzgador puede otorgarla únicamente cuando el administrado demuestre que con la ejecución del acto se le causen daños y perjuicios de difícil o imposible reparación. Es importante comentar que siendo el ambiente un bien de naturaleza común y colectiva, el juzgador debe ponderar a la hora de suspender o no el acto administrativo, los intereses colectivos y el interés individual del afectado, analizando si su por su decisión los daños de difícil o imposible reparación lo irían a sufrir el impugnante o la colectividad, pues si es el segundo debe rechazar el incidente. 101 Resolución 248-99-TAA de las diez horas con veinte minutos del 3 de agosto de 1999 y resolución 3501-TAA de las trece horas con cincuenta y nueve minutos del 16 de enero del 2001. 102 Resolución 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001.

IV. LA RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL EN EL DERECHO COMPARADO. LA NUEVA DIRECTIVA COMUNITARIA SOBRE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL Y SU RELACION CON LOS REGÍMENES LATINOAMERICANOS DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL. En marzo de 2004 el Consejo de la Unión Europea aprobó una nueva directiva comunitaria sobre responsabilidad medioambiental103, la cual debió ser transpuesta por los estados miembros a más tardar el día treinta de junio de 2005. 104 El régimen de responsabilidad ambiental propuesto está sustentado en los principios 16 y 13 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo los cuales establecen por una parte, que los sujetos que contaminan deben, en principio, cargar con los costos de la contaminación, y a la vez se instituye la obligación de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por daño ambiental e indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y degradación ambiental. También recoge lo establecido por el apartado 2 del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea, el cual establece los principios en que debe estar basada la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente, siendo los mismos los de cautela y de acción preventiva, corrección de los atentados al medio ambiente preferiblemente a la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. Sirvió como base de la Directiva el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental105, sin embargo ambos textos presentan diferencias sustanciales106. Mientras el Libro Blanco proponía un sistema de responsabilidad que incluía tanto los daños ambientales como los daños particulares, la Directiva de rito excluye a estos últimos de su competencia. Por otra parte, el Libro Blanco regulaba medidas preventivas sólo en casos de urgente necesidad, mientras que la Directiva adoptada por el Consejo de Europa regula la responsabilidad por daños ambientales producidos y establece un régimen preventivo. Se trata de una Directiva de mínimos107, lo que faculta a los Estados miembros a adoptar disposiciones más rigurosas en relación a la prevención y reparación de los daños ambientales, de igual modo se trata de un régimen de carácter no retroactivo, lo que conlleva que su aplicación será sobre los daños 103

Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. De conformidad con el artículo 189 del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea “La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios”. 105 Presentado por la Comisión de la Unión Europea el 9 de febrero de 2000. 106 Santos, M.J., “Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales”, artículo extraído de la red mundial de la información en la siguiente dirección: www.lapaginadelmedioambiente.com 107 El artículo 130 inciso T del Acta Única Europea prescribe que las medidas de protección adoptadas conjuntamente no serán obstáculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor protección, siempre que sean compatibles con el propio Tratado. 104

acontecidos con posterioridad de su fecha de transposición, sea el 30 de junio de 2005. A continuación se analiza el sistema de responsabilidad ambiental contenido en la nueva Directiva Comunitaria, y a la vez, se compara con los distintos regímenes adoptados, o por adoptar en Latinoamérica, específicamente en Argentina, México y Costa Rica. IV.1. Objeto y ámbito de aplicación. De conformidad con el artículo 1 de la Directiva Comunitaria, la finalidad del régimen aprobado lo es “establecer un marco para la prevención y la reparación de los daños ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental”. El régimen propuesto se aplicará exclusivamente a los daños ambientales, los cuales abarcan los daños a la biodiversidad108, daños a las aguas y daños a los suelos. El inciso 18 del artículo 2 de la Directiva clasifica al daño ambiental en tres categorías: - Daños a la Biodiversidad, que son aquellos que afecten grave y adversamente al estado de conservación de la biodiversidad; - Daños a las Aguas, que serían aquellos que afecten adversamente el estado ecológico, el potencial ecológico y el estado químico de las aguas en cuestión, en tal grado que este se deteriore o pueda deteriorarse a partir de una de las categorías definidas en la Directiva 2000/60/CE, con excepción de los efectos adversos en que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de la Directiva 200/60/CE;

108 Es importante aclarar que el concepto biodiversidad utilizado por la Directiva no es aquel definido por el artículo 2 del Convenio sobre Diversidad Biológica que al efecto reza “Por diversidad biológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras causas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”; sino más bien, únicamente abarca los hábitats naturales y las especies relacionadas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I, II y IV de la Directiva 92/43/CEE, o los hábitats y las especies no contemplados en dichas Directivas, cuyas áreas de protección o conservación se hayan designado de conformidad con la legislación de los Estados miembros correspondientes sobre la conservación de la naturaleza, tal y como se encuentra establecido por el artículo 2 inciso 2 de la Directiva, dejando por fuera por tanto, la idea de variabilidad contemplada en la definición que da el Convenio de Diversidad Biológica, excluyendo la responsabilidad derivada de los organismos modificados genéticamente y por consiguiente el régimen contemplado en el Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena de Indias. Las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE carecen de disposiciones en materia de responsabilidad que fomenten un comportamiento preventivo y disuasorio, por tanto el régimen de responsabilidad propuesto viene a llenar tal vacío.

- Daños del Suelo, siendo estos aquellos que ocasionan graves daños posibles o reales contra la salud pública a raíz de la contaminación del suelo o del subsuelo El artículo 3 de la Directiva establece su rango de aplicación, el cual abarca tanto los daños ambientales producidos por alguna de las actividades ocupacionales109 establecidas taxativamente en el Anexo I110, como a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de tales actividades. También se aplicará a los daños causados a la biodiversidad por el desempeño de actividades distintas a las relacionadas en el Anexo I, y a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de dichas actividades. Se deja por fuera aquellos daños que cuentan con un régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como aquellos causados por contaminación de hidrocarburos y daños nucleares. De igual forma, no se aplica en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. A la luz del derecho comparado, el régimen de responsabilidad ambiental instituido por la Ley General del Ambiente de Argentina111 establece en su numeral 27 su rango de competencia “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva”. El mismo artículo define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Por su parte el proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el daño y el deterioro ambiental de México112 en su el artículo 1 establece que el objeto del mismo es regular el régimen de responsabilidad civil por el daño y el deterioro ambiental con motivo de actos u omisiones en la realización de las actividades con “incidencia ambiental”113, así como evitar en la medida de lo posible 109

El término actividad ocupacional incluye las actividades sin ánimo de lucro y la prestación de servicios al público, según lo establece el artículo 2 inciso 13) de la misma Directiva. 110 Como actividades peligrosas contempladas en el Anexo I de la Directiva se encuentran aquellas relacionadas a sustancias o los preparados peligrosos, los organismos y microorganismos y los productos fitosanitarios y biocidas, su fabricación, utilización y liberación en el medio ambiente; por otra parte en relación con los daños causados a la biodiversidad, la Directiva se aplica a cualquier actividad ocupacional además de las contempladas en el Anexo I, en el tanto, entrañen un riesgo real o potencial para el hombre o para el medio ambiente. 111 Ley número 25.675, sancionada el día 06 de noviembre de 2002; promulgada el 21 de noviembre de 2002 y publicada el 28 de noviembre de 2002. 112 El 12 de diciembre del 2002 la Cámara de Diputados envió a la de Senadores el Proyecto y queda pendiente de su aprobación por esta Cámara Alta de México. 113 El término “incidencia ambiental” utilizado en el proyecto de ley de Responsabilidad Civil por daño y deterioro ambiental de México se presta para malas interpretaciones, lo cual se convierte en un portillo

afectaciones futuras. El objeto de regulación del régimen lo constituyen las conductas u actuaciones, activas u omisivas, con incidencia ambiental.114 La Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica en su artículo 98 establece que el daño o contaminación ambiental puede producirse por conductas de acción u omisión, siendo imputable toda persona física o jurídica que las realice. De lo anterior se desprende que los regímenes latinoamericanos no se limitan en su esfera de competencia a conocer únicamente a los daños acontecidos sobre aguas, suelos y biodiversidad, tal y como lo realiza la Directiva Comunitaria, y más bien, llegan a abarcar los daños particulares derivados del daño ambiental colectivo; así como en los casos de Argentina y Costa Rica, aquellos derivados de conductas lícitas. IV.2. Legitimación pasiva. De conformidad con la Directiva de rito, el deber de prevenir y reparar el ambiente dañado recaerá sobre el operador que haya causado tal daño o que enfrente el riesgo inminente de que estos lleguen a producirse115. En el supuesto que sean las autoridades competentes, o un tercero a su nombre, quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberán ser resarcidos posteriormente por el operador, para lo cual cuenta la autoridad competente un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha en que se

que utilizarían los sujetos involucrados en actividades que degradan o contaminación el medio ambiente en su defensa. Parece que los redactores del proyecto quisieron equiparar el término “incidencia ambiental” con el de “afectación ambiental”. Cualquier actividad humana, conlleva algún tipo de incidencia sobre el ambiente, la cual puede ser tanto positiva como negativa. Debido a lo anterior, las actividades y conductas que deben ser objeto del régimen de responsabilidad civil ambiental son únicamente aquellas que afecten negativamente el bien jurídico tutelado medio ambiente, y no todas aquellas que causen algún tipo de incidencias o afectaciones insignificantes o mínimas. Es por ello que es conveniente que el término “incidencia ambiental” debería ser sustituido por “afectación negativa al ambiente”. Al efecto puede consultarse el ensayo escrito en coautoría por este autor junto con el Dr. Ramón Ojeda Mestre denominado “Análisis crítico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el daño el deterioro ambiental”, Revista Lex difusión y análisis, año VIII, enero 2004, número ciento tres, México. 114 “Hay que hacer notar la gran diferencia que existe entre el artículo 41 de la Constitución de Argentina y el mexicano que es el 4° y que se halla trunco. El mexicano señala solamente que “toda persona tiene derecho a un ambiente sano para su desarrollo y bienestar” en tanto que el argentino es más completo y determina que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.” Ojeda Mestre, R., y Peña Chacón, M., “Análisis crítico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el daño y el deterioro ambiental”, Revista Lex difusión y análisis, año VIII, enero 2004, número ciento tres, México. 115

Artículo 4 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

hayan llevado a cabo las medidas preventivas o reparadoras, para exigir la acción de reembolso.116 Por operador la Directiva entiende “una persona que dirija el desempeño de una actividad contemplada envla presente Directiva incluyendo al titular de un permiso o autorización para la misma o a la persona que registre o notifique tal actividad”117 Es importante aclarar que el término “persona” utilizado en la definición de operador contempla tanto a personas físicas como jurídicas.118 Tal y como lo señala la profesora María José Santos Morón119 la noción de operador quedaba más clara en el Libro Blanco cuyo apartado 4.4 exponía “en el régimen comunitario serán responsables la persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el ámbito de aplicación del régimen que haya ocasionado los daños”, además expresamente contemplaba la participación de la persona jurídica siendo ésta la única responsable, no así sus personeros o empleados. Existe la posibilidad que un mismo daño sea ocasionado por varios operadores, en estos casos los Estados miembros se encuentran facultados para optar por un sistema de responsabilidad solidaria, o bien, mancomunado120. El artículo 3 del Proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental de México contempla los supuestos de legitimación pasiva, recayendo la misma sobre las personas físicas, morales, o entidades públicas que por si o a través de sus representantes, administradores o empleados generen daño, o deterioro ambiental, con motivo de sus actos u omisiones en la realización de actividades con incidencia ambiental. Al respecto, los numerales 98 y 101 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establecen que serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados todas las personas físicas y jurídicas que con su conductas activas u omisivas participen en la consecución de un daño de tipo ambiental. A la vez, solidariamente responden los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, sean estos por acción u omisión. Por su parte, la Ley General del Ambiente de Argentina en su artículo 31 regula el supuesto de responsabilidad de personas jurídicas haciéndose extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación. Por último, la Ley General del Ambiente de Perú establece como responsable a aquel sujeto que mediante el uso o aprovechamiento de un bien o en el ejercicio de una actividad, pueda producir un daño al ambiente, o a la 116

Artículo 7 en relación con el artículo 12 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 117 Artículo 2 inciso 9 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 118 Artículo 2 inciso 10 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 119 Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com 120 Artículo 11 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa..

calidad de vida de las personas, o a la salud humana o al patrimonio, estando obligado a asumir los costos que se deriven de las medidas de prevención y mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención y mitigación adoptadas.121 Acerca del tema de la responsabilidad solidaria o mancomunada, tratándose de daño ambiental, el párrafo segundo del artículo 3 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil por el Daño y Deterioro Ambiental de México establece que cuando la responsabilidad por el daño o deterioro recaiga en diversas personas, serán solidariamente responsables, a no ser que prueben plenamente el grado de participación de cada una en la acción u omisión que hubiere causado. A la vez, en el artículo 19 del proyecto se regula la acción de regreso o de repetición, de quien haya reparado un daño ambiental, en contra de otras personas quienes también hayan participado en la consecución del daño acaecido. Sobre el mismo tópico, el numeral 101 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establece que serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados las personas físicas y jurídicas. A la vez, solidariamente responden, los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, sean estos por acción u omisión. Solidariamente responden a la vez los profesionales y funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica. En concordancia lo anterior, el proyecto de ley denominado Código Procesal General de Costa Rica recoge en su artículo 197 inciso uno: “En materia ambiental la responsabilidad será de carácter objetivo y solidario”. 122 Un esquema similar es el adoptado en Perú mediante Ley General del Ambiente el cual en su artículo 140 establece lo siguiente: “Para efectos de la aplicación de las normas de este Capítulo, hay responsabilidad solidaria entre los titulares de las actividades causantes de la infracción y los profesionales o 121

Artículo 140 de la Ley General del Ambiente de Perú. El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales costarricenses. A manera de ejemplo se encuentra el artículo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece “En el caso de los actos ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá a sus representantes legales. Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas serán responsables, civilmente, por el daño causado, de acuerdo a lo que establece el artículo 1045 del Código Civil.” En un mismo sentido se expresa el artículo 384 de la Ley General de Salud “En todo caso la entidad jurídica responderá solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnización civil que se derive de la infracción cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier título”. Por otra parte, el artículo 67 de la Ley de Protección Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurídica y sus representantes legales. Por último la recientmente promulgada Ley de Pesca establece en los artículos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer término al armador, el patrón de pesca y el capitán, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislación pesquera, cuando se cause un daño efectivo; además se considerarán civilmente responsables el patrón de pesca y el propietario o permisionario de la embarcación por los daños ocasionados por la destrucción de nidos de tortugas marinas, por la utilización de artes de pesca que impidan la navegación, por la no utilización del dispositivo excluidor de tortugas. 122

técnicos responsables de la mala elaboración o la inadecuada aplicación de instrumentos de gestión ambiental de los proyectos, obras o actividades que causaron el daño”. Por su parte, la Ley General de Ambiente de Argentina en su numeral 31 establece “Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para que lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación”123. En el tanto no pueda diferenciarse con absoluta claridad los distintos grados de participación en la consecución del daño ambiental, los Estados miembros de la Comunidad Europea deben optar por el sistema de la responsabilidad ambiental de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan solidariamente a la hora de compensar o bien indemnizar, el daño acontecido. Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes o degradadoras del ambiente, para determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo, basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en la creación del daño, deberían responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo o mayor o menor grado. De igual forma, es importante señalar que los regímenes latinoamericanos expuestos contemplan la posibilidad de responsabilizar por los daños ambientales ocurridos a los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, no así la Directiva Comunitaria, pero también es relevante aclarar que tratándose de una Directiva 123

El tema ha sido abordado por la jurisprudencia argentina que al respecto ha expresado “... Aún cuando se acepte “in abstracto” que otros establecimientos industriales de la zona concurrieron a contaminar el medio ambiente en modo similar a la demandada, ello nos situaría ante un claro supuesto de causalidad acumulativa o concurrente con el alcance de atribuir a todos y cada uno el resultado final, o bien, de responsabilidad colectiva, anónima o de grupos, en que se llega a idéntico resultado imputativo, cuando el autor del daño que guarda relación causal con la actividad de cualquiera de los integrantes del grupo, queda sin individualizar y el imputado no prueba que él, pese a desplegar o participar de dicha actividad, no causó el daño... No se aportó prueba que demuestre que la contaminación tuvo su origen en el hecho de tercero –interrupción o ruptura del nexo causal-. No basta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan responsabilidades de que mediante las redes de desagüe operadas por OSN, hay Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generación de mayor contaminación, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural...”, texto de sentencia extraído del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003.

de mínimos, nada obsta para que los Estados miembros la contemplen a la hora de realizar la respectiva transposición de la Directiva a sus ordenamientos internos. IV.3. Legitimación activa. El tema de la legitimación activa es de vital importancia para la correcta y justa aplicación de cualquier sistema de responsabilidad ambiental. La facultad de exigir responsabilidad al causante del daño ambiental le es otorgada por la Directiva a la autoridad que designe cada Estado miembro124, teniendo como contenido la reparación “in natura” del daño causado, o bien la indemnización de los costes incurridos respecto a la prevención, reparación y evaluación del daño. Esta autoridad deberá determinar al operador causante del daño, evaluar los daños y establecer las medidas necesarias para repararlo. Previendo la posible inercia de la autoridad designada para llevar a cabo la investigación del daño inminente o ya acontecido, la Directiva mediante la figura de la “Solicitud de Acción”125 faculta a las personas adversamente afectadas, o que puedan verse adversamente afectadas, así como a las entidades cualificadas126, a formular ante la autoridad competente, observaciones relativas a incidentes de daños ambientales de los cuales tengan conocimiento, pudiendo solicitarle la adopción de medidas al amparo de la Directiva. De lo anterior se concluye que el régimen contemplado por la Directiva, no otorga legitimación activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daños ambientales sufridos. En su lugar, los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien, ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar, o bien enderezar los procedimientos. En el plano latinoamericano, la Ley General del Ambiente de Argentina sigue un modelo de legitimación sumamente amplio en el cual se le otorga legitimación activa para obtener la recomposición del ambiente dañado, tanto al afectado directo, como al Defensor del Pueblo, a las asociaciones no gubernamentales de defensa del ambiente, al estado nacional, provincial o municipal. Por otra parte, otorga legitimación para solicitar indemnización a la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.127 124

Artículo 13 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. Artículo 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 126 Por entidades cualificadas a la luz de la Directiva debe entenderse “una persona que, de acuerdo con unos criterios, establecidos en la legislación nacional, esté interesada en garantizar que los daños ambientales se reparen, incluyendo a órganos y organizaciones cuya finalidad, tal y como queda reflejado en los artículos de sus estatutos, sea proteger el medio ambiente y que cumplan los requisitos especificados por la legislación nacional”. Artículo 2 inciso 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 127 Artículo 30 de la Ley General del Ambiente de Argentina. 125

Siguiendo esa misma línea, el artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica establece “Toda persona tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado”.128 A la vez, el artículo 105 de la ley de Biodiversidad legitima a toda persona para actuar en sede administrativa o jurisdiccional, en defensa y protección de la biodiversidad. El mismo corte lleva el proyecto de ley Código Procesal General de Costa Rica en su numeral 17.1 por medio del cual establece que la defensa de los intereses difusos podrá ser ejercida indistintamente por cualquiera en interés de la colectividad. Las organizaciones no gubernamentales o ONG´s, las vecinales, cívicas o de índole similar podrán coadyuvar en los procesos donde existan intereses difusos, o bien, intereses colectivos, sin afectar su marcha y pretensión.129 Más restrictivo, el artículo 6 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental de México le otorga legitimación activa para reclamar y exigir la reparación del daño a cualquier persona física y moral que haya sufrido afectación o perjuicio en su persona o patrimonio. De esta forma, se establece un esquema de legitimación amplia para reclamar el daño únicamente a los sujetos y entidades directamente perjudicados en sus derechos subjetivos. Por otra parte, el numeral 7 del citado proyecto le otorga interés jurídico y legitimación activa pudiendo demandar la reparación en especie a la Procuraduría Federal de la Protección al Ambiente, a cualquier persona que tenga su domicilio en el municipio o delegación del Distrito Federal en donde se dio el deterioro ambiental, que haya habitado en él por lo menos durante los cinco años anteriores al acto u omisión que le dio origen, y a cualquier personal moral, sin fines de lucro, que actúe en representación de cualquiera de las personas físicas anteriormente enunciadas, siempre que tenga como objeto social la protección del ambiente en general, o de alguno de sus elementos, y haya sido constituida con tres años de anterioridad al acto u omisión que dio origen al deterioro ambiental. Como bien lo señala la maestra Tania Leyva Ortiz130, se excluye categóricamente a todos los demás sujetos que no se encuentren dentro de las situaciones anteriormente expuestas, es decir, las personas que no hayan vivido al menos cinco años en el lugar en donde se 128

La legitimación activa para la defensa del ambiente corresponde al ser humano como tal, pues la lesión a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular, así lo estableció el voto 80-1-96 del veintitrés de febrero de 1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 129

De conformidad con el mismo artículo citado, esta tutela servirá para dar protección general a la salud, al medio ambiente, a la conservación y equilibrio ecológico, la prevención de desastres, conservación de especies, valores históricos, arquitectónicos, arqueológicos, los bienes y zonas públicas, los recursos naturales, la belleza escénica, el desarrollo urbano, los consumidores y en general la calidad de vida de grupos o categorías de personas o de bienes y servicios que interesen a tales grupos. Tendrán como objeto la prevención de daños, la cesación de perjuicios actuales, la reposición de las cosas al estado anterior al menoscabo, el resarcimiento económico del daño producido, suprimir las irregularidades en las prácticas comerciales, proteger y resarcir a los consumidores e invalidar condiciones generales o abusivas de los contratos. 130

Comentarios de la maestra Leyva Ortiz, T., a la Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental, octubre 2003, Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad. UNAM-INE. México.

produjo el daño, las personas jurídicas que no tengan como objeto social la protección del ambiente en general, de constitución menor a tres años a la fecha del daño, los gobiernos estatales o dependencias públicas que no sean la Procuraduría Federal de Protección del Ambiente. Es importante recordar que el régimen creado por la Directiva no contempla la posibilidad que los particulares ejerzan acciones indemnizatorias por los daños estrictamente personales sufridos, por ello estos deben acudir a los sistemas de responsabilidad civil tradicionales, con el fin de resarcir sus pretensiones patrimoniales, ello puede ser conveniente siempre y cuando los sistemas de responsabilidad civil de cada Estado se encuentren lo suficientemente desarrollados y se incluya como regla, un tipo de responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba sobre quien realiza la actividad riesgosa. Por ello, la Directiva de rito no les otorga legitimación activa a particulares ni a organizaciones ecologistas, evitando de esta manera los problemas propios que acarrean las acciones populares131, las class actions132, las sentencias con eficacia erga omnes133, las 131

El ordenamiento jurídico, tratándose de cierto tipo de bienes jurídicos de naturaleza colectiva, faculta a cualquier persona física o jurídica, a apersonarse a interponer acciones, con el fin de tutelar y proteger ese bien jurídico violentado. La legitimación de recurrir en la acción popular deriva de la misma norma jurídica y no de la existencia de un derecho subjetivo o un interés legítimo. De esta forma, en la acción popular existe un interés legítimo objetivo, no así subjetivo. Siguiendo la definición dada por los tratadista Trujillo, Quintana y Bolea, la acción popular es la acción jurisdiccional potencialmente concedida para todos y cada uno de los sujetos con capacidad procesal, donde el grado de interés no se califica o dosifica, porque cualquiera puede impugnar el acto lesivo. Se trata entonces de una legitimación derivada del propio ordenamiento jurídico para la tutela de cierto tipo de bienes comunes o colectivos, cuyo disfrute y protección es de la generalidad de individuos y no de uno o varios en particular. De esta forma, la posibilidad del ejercicio de la acción para su tutela se encuentra diseminada o esparcida en una generalidad de sujetos, pudiendo actuar cualquiera de ellos en representación propia y de los demás individuos afectados. La acción popular es para todos los ciudadanos, tanto nacionales como extranjeros, sean personas físicas o jurídicas, sin que deba existir necesariamente una afectación previa individualizada. Los únicos requisitos para actuar al amparo de la acción popular en defensa de esos bienes comunes o colectivos, lo serían la tenencia de capacidad jurídica, la existencia de una norma jurídica que lo habilite a accionar, y la violación o menoscabo al bien jurídico tutelado expresamente por el ordenamiento jurídico en forma objetiva. La acción popular es concurrente y no excluyente con los demás modos de legitimación para recurrir. Por esto, una misma persona puede invocar conjuntamente un interés legítimo o la titularidad de un derecho conculcado junto a la acción popular. La acción popular permite solamente el ejercicio de anulación y la declaratoria de ilegalidad, sin que proceda la pretensión de la restitución jurídica individualizada. La posibilidad que un sujeto pueda plantear correlativamente tanto una acción popular como una acción individual por afectación de un derecho subjetivo propio o un interés legítimo, lo facultaría para actuar en esa doble condición tanto individual como de ciudadano al que el ordenamiento ha facultado procesalmente para la protección de bienes comunes o colectivos. Dicho de otra forma, el sujeto poseería una doble legitimación para actuar dentro del proceso tanto subjetiva como objetiva. Ambas acciones coexisten sin que una pueda invalidar a la otra, aunque ambas tengan causas e implicaciones diferentes. 132 Con el fin de tutelar este tipo de intereses fueron creadas las acciones colectivas, ampliamente desarrolladas en los Estados Unidos desde 1938. Mediante las “class actions” uno o varios sujetos, debidamente seleccionados, ejercen una acción judicial masiva en representación de un grupo mayor, ya sea para impedir violaciones a determinados derechos humanos, o bien, para reclamar indemnizaciones económicas por daños y perjuicios ocasionados al grupo. Esto ocurre cuando el grupo de sujetos afectados es tan grande que resulta impráctico y oneroso que la totalidad de los sujetos que forman parte del mismo actúen directamente dentro del proceso, a la vez debe existir un hecho o un derecho común al grupo, así como comunes deben ser las excepciones y defensas de la totalidad del grupo. Como bien lo expone el profesor Lucio Cabrera Acevedo en su obra “El Amparo Colectivo protector del derecho al ambiente y de otros derechos humanos”, este tipo de acciones colectivas han sido desarrolladas de distintas formas por el common law anglosajón, así como por países de tradición romano – germánica. El

indemnizaciones masivas, el daño moral ambiental de tipo colectivo134 , y la prescripción de la acción de reclamo.135 IV.4. Tipos de responsabilidad contemplados. La responsabilidad por los daños ambientales ocasionados por operadores que realicen actividades riesgosas, sea aquellas que presenten un riesgo potencial o real para el ser humano y el medio ambiente, y que se encuentren contempladas en los supuestos del Anexo I de la Directiva, será de sistema anglosajón en especial, el de los Estados Unidos, permite las denominadas “damage class actions” o acciones colectivas para la reclamación de daños y perjuicios producidos por la destrucción o envenenamiento del ambiente. Por su parte, los ordenamientos europeos de tradición romano-germánica, no han visto como buenos ojos este tipo de procesos, por lo que se han limitado a desarrollar únicamente “injuctive class actions” por medio de las cuales no se buscan indemnizaciones económicas por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la perturbación ambiental, sino que se limitan únicamente a prevenir los daños ambientales sin exigir pago por ello. 133

En los procesos en donde se discuten intereses difusos por su naturaleza de indivisibles, producirán como consecuencia lógica que la satisfacción de un sujeto implicará necesariamente la satisfacción de todos aquellos con los que comparte tal interés, y la vez, el agravio de uno produce el agravio de toda la colectividad. Este aspecto ha sido desarrollado tanto en las “class actions” norteamericanas como por legislaciones latinoamericanas dentro de las que se encuentran la brasileña, la argentina y la costarricense. En el caso de los Estados Unidos, la sentencia de una “class action” afecta a la totalidad de sujetos debidamente representados en el proceso; esto implica que si la sentencia es condenatoria beneficiará a todos, de igual manera, si es desfavorable afectará a la totalidad de sujetos representados. Caso contrario, en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, la eficacia de la sentencia en este tipo de procesos difiere del resultado del juicio. De esta forma, si la sentencia es favorable al grupo adquiere efectos para todos los involucrados en la acción, o sea su efecto es erga omnes, pero en el eventual que la sentencia sea desfavorable produce únicamente cosa juzgada ultra partes, lo anterior para obligar a la comunidad actora a no repetir la misma acción colectiva, excepto por falta de pruebas supuesto en el cual se podría volver a plantear la acción, quedando intacto las acciones en defensa de los intereses individuales. Por su parte, la ley General del Ambiente de Argentina establece que la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efectos erga omnes, a excepción de que sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias. De lo anterior se extrae que si la acción es favorable produce efectos erga omnes, mientras que si es desfavorable por cuestiones probatorias no llega a producir tal efecto, no existiendo limitación alguno en volver a plantea la misma acción fundamentado en un nuevo marco probatorio. Por último, el proyecto de ley de Código Procesal General de Costa Rica establece que las sentencias de intereses de grupo tendrán eficacia de cosa juzgada material si fuere desestimatoria y con carácter general en beneficio de quienes se encuentren en idénticas condiciones, con la excepción si hubieren sido absolutorios en ausencia de pruebas, pudiéndose, en éste último caso, volver a plantear la misma cuestión en un nuevo proceso, siempre que sea otro sujeto procesal legitimado. 134

Al respecto véase en esta misma obra el capítulo primero, apartado III.3. Es importante acotar que la incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causados por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer, pudiendo ser producto de un proceso dilatado en tiempo, generado por un único acto o bien por una serie de actos sucesivos cuya conflagración provoca un daño mayor a aquel que se produciría por cada una de los hechos individualmente tomados. Por ello, y en aplicación de los principios tanto preventivo como precautorio, lo correcto es extender lo máximo posible cualquier plazo de prescripción, dándole por tanto la oportunidad a los sujetos afectados, ya sea directa o indirectamente, de interponer acciones judiciales tendientes a resarcir el daño acontecido, con el fin que el tiempo no se convierta en una barrera procesal que coarte el derecho de cualquier sujeto de reclamar la recomposición del ambiente. De hecho, y siguiendo el criterio utilizado para los delitos de lesa humanidad, podría pensarse en la implementación de la imprescriptibilidad de las acciones dañinas al medio ambiente, sustentado en el hecho de formar parte de los derechos humanos de tercera generación. 135

carácter objetivo. En los supuestos de responsabilidad objetiva, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia. La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa, no podría bajo ninguna circunstancia, corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma136. Por otra parte, la Directiva también contempla la aplicación de responsabilidad por culpa, únicamente cuando se trate de daños ocasionados a la biodiversidad 137, debido a la ejecución de actividades no consideradas riesgosas, y por tanto no incluidas en el anexo I de la Directiva. De lo anterior se deduce una dualidad de tipos de responsabilidad contenidos en la Directiva, por una parte la de tipo objetivo, que se aplica para las actividades riesgosas contenidas en el Anexo I, y por otra de carácter subjetivo, tratándose de daños exclusivamente a la biodiversidad y por actividades no contenidas en el Anexo I, y por tanto no consideradas altamente riesgosas.138

136

Una consecuencia lógica de los sistemas de responsabilidad de carácter objetivo es la inversión de la carga de la prueba. Al respecto al artículo 4 del proyecto de ley de responsabilidad civil ambiental de México expone “La responsabilidad por daño o deterioro ambiental con motivo de los actos u omisiones en la realización de las actividades con incidencia ambiental, se presume siempre a cargo de quien o quienes realizan tales actividades, salvo prueba en contrario, siempre y cuando se acredite la relación de causalidad física entre la acción u omisión productora del daño, y el daño o parte del daño o deterioro al ambiente causado”. Esto significa que existe una presunción que admite prueba en contrario, siempre que se cumpla el requisito que dicho numeral establece en cuanto a la acreditación de la relación de causalidad física entre la acción u omisión productora del daño, y el daño o parte del daño o deterioro ambiental causado. Por su parte el párrafo segundo del artículo 29 de la Ley General del Ambiente de Argentina expresa “Se presume juris tantum la responsabilidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas”. La ley de Biodiversidad de Costa Rica en su numeral 109 estipula “La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afectación no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso de acceso a la biodiversidad o a quien se le acuse de haber ocasionado daño ambiental”. 137

Es importante recordar que de conformidad con la definición de daño ambiental contenida en la Directiva los daños a la biodiversidad son considerados uno de los tres tipos de daños contemplados, siendo los otro dos los daños a las aguas y a los suelos. 138 Idéntico sistema adopta Perú en la Ley General del Ambiente en sus artículos 144 y 145, por una parte establece responsabilidad de tipo objetivo para aquellas actividades riesgosas o peligrosas, y un régimen de responsabilidad subjetivo para todos los demás supuestos. Lastimosamente a diferencia de la Directiva Comunitaria, no enumera una lista taxativa de actividades riesgosas, por lo que se deja al arbitrio del juzgador su determinación.

Sobre el tema, la Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artículo 28: “El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción”. 139 También, el proyecto de Código General Procesal de Costa Rica establece en el artículo 197 inciso uno “En materia ambiental la responsabilidad será de carácter objetivo y solidario”, criterio que va en concordancia con lo ya desarrollado por la jurisprudencia costarricense. Por último, la responsabilidad civil ambiental que pretende instaurar el proyecto de ley de Responsabilidad civil ambiental de México es de tipo objetiva. Así lo establece expresamente el numeral 4, atiende al riesgo creado por las actividades con incidencia ambiental, y es exigible con independencia de la culpa o negligencia de la persona que haya causado el daño o el deterioro ambiental.140 139

La jurisprudencia se ha encargado de desarrollar el tema, al respecto cabe destacar”... En la perspectiva del sistema de responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor deber probar que la culpa de la víctima lo ha excluido. El nexo causal, a su vez, solo requiere de mero contacto. Los cuidados que se observan en el proceso industrial resultan irrelevantes si, en definitiva, el daño se produce... Puede atribuirse a la demandada responsabilidad objetiva en la producción del daño ambiental, tanto si se considera que el mismo fue ocasionado por la “cosa” en el caso arsénico de propiedad de la accionada – como si se estima el complejo industrial como cosa o actividad riesgosa... Puede estimarse el abandono de desechos contaminantes como conducta riesgosa, generadora de responsabilidad. También se ha señalado que quien debe responder es el dueño o guardián en el momento de la introducción del riesgo. Nuestro actual derecho positivo recoge la idea. Según el artículo 46 de la ley 24051, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisión o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos”, texto de sentencia extraído del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 140 “Este tipo de responsabilidad, se precisa en el artículo 1913 del Código Civil de México, que establece que cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas por si mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligada a responder del daño que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la víctima. La Ley General para la Prevención y Gestión Integral de los Residuos recientemente promulgada en México, maneja criterios diferentes al del proyecto. En su Artículo 42 determina que: …La responsabilidad del manejo y disposición final de los residuos peligrosos corresponde a quien los genera. En el caso de que se contraten los servicios de manejo y disposición final de residuos peligrosos por empresas autorizadas por la Secretaría y los residuos sean entregados a dichas empresas, la responsabilidad por las operaciones será de éstas, independientemente de la responsabilidad que tiene el generador. Los generadores de residuos peligrosos que transfieran éstos a empresas o gestores que presten los servicios de manejo, deberán cerciorarse ante la Secretaría que cuentan con las autorizaciones respectivas y vigentes, en caso contrario serán responsables de los daños que ocasione su manejo. En su artículo 68 prescribe que: Quienes resulten responsables de la contaminación de un sitio, así como de daños a la salud como consecuencia de ésta, estarán obligados a reparar el daño causado, conforme a las disposiciones legales correspondientes. En el siguiente que: Las personas responsables de actividades relacionadas con la generación y manejo de materiales y residuos peligrosos que hayan ocasionado la contaminación de sitios con éstos, están obligadas a llevar a cabo las acciones de remediación conforme a lo dispuesto en la presente Ley y demás disposiciones aplicables. También señala que: Los propietarios o poseedores de predios de dominio privado y los titulares de áreas concesionadas, cuyos suelos se encuentren contaminados, serán responsables solidarios de llevar a cabo las acciones de remediación que resulten necesarias, sin perjuicio del derecho a repetir en contra del causante de la contaminación. Además de la remediación, quienes resulten responsables de la contaminación de un sitio se harán acreedores a las sanciones penales y administrativas correspondientes. Indica asimismo que: En el caso de abandono de sitios contaminados con residuos peligrosos o que se

IV.5. Causas eximentes de responsabilidad. El artículo 9 de la Directiva contempla los supuestos de exención de responsabilidad dentro de las que se encuentran: a) b) c) d)

e) f) g)

Actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección; Fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitables e irresistibles; Emisiones o actos permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorización expedidos al operador, Emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad, Daños ocasionados por un tercero y se hubiesen adoptado las medidas de seguridad adecuadas, Daños producidos como consecuencia de una orden, instrucción u otra medida obligatoria o vinculante, dictada por autoridad pública, Daños difusos en donde sea imposible achacarle a ningún operador la imputación de cargos por daño ambiental.

El artículo 5 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Daño y Deterioro Ambiental de México establece como únicas causas eximentes de responsabilidad la culpa de la víctima, el caso fortuito y la fuerza mayor. La Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artículo 29 como causas de exención de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero.141 desconozca el propietario o poseedor del inmueble, la Secretaría, en coordinación con las entidades federativas y los municipios, podrá formular y ejecutar programas de remediación, con el propósito de que se lleven a cabo las acciones necesarias para su recuperación y restablecimiento y, de ser posible, su incorporación a procesos productivos. La Secretaría (de Medio Ambiente) estará facultada para hacer efectivas las garantías que hubieren sido otorgadas por los responsables que hayan abandonado el sitio. En aquellos casos en que la contaminación del sitio amerite la intervención de la Federación, el titular del Ejecutivo Federal podrá expedir la declaratoria de remediación de sitios contaminados. Para tal efecto, elaborará previamente los estudios que los justifiquen. La Secretaría y las autoridades locales competentes, según corresponda, serán responsables de llevar a cabo acciones para identificar, inventariar, registrar y categorizar los sitios contaminados con residuos peligrosos, con objeto de determinar si procede su remediación, de conformidad con los criterios que para tal fin se establezcan en el Reglamento. Por último, dicha nueva Ley de residuos establece que: Las empresas que importen o exporten residuos peligrosos serán responsables de los daños que ocasionen a la salud, al ambiente o a los bienes como consecuencia del movimiento de los mismos entre la fuente generadora y el destinatario final, independientemente de las sanciones y penas a que haya lugar”. Ojeda Mestre, R., y Peña Chacón, M., “Análisis crítico del proyecto de ley de responsabilidad por el daño y el deterioro ambiental” en Revista Lex difusión y análisis, año VIII, enero 2004, número ciento tres, México 141 El tema ha sido abordado por la jurisprudencia argentina y a manera de ejemplo se muestran los siguientes extractos de sentencias “... No se aportó prueba que demuestre que la contaminación tuvo su

También, la jurisprudencia de la Sala Primera de Casación de Costa Rica estableció “Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero”142 De lo anteriormente expuesto es importante extraer que la Directiva Comunitaria contempla varias causales eximentes de responsabilidad no incluidas en los sistemas latinoamericanos expuestos. Dentro de estas se encuentra la “emisión o acto permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorización expedidos al operador” lo que nos lleva a concluir que el régimen instaurado por la Directiva no contempla la responsabilidad derivada de un hecho lícito, tal y como lo regulan tanto la legislación Argentina143 como la jurisprudencia costarricense144, las cuales se adhieren a un sector de la doctrina el cual estima que al derecho ambiental no le debe interesar la licitud o ilicitud de la conducta que daña al ambiente, sino únicamente el daño injusto acaecido sin participación de las víctimas. Otro tipo de causal de liberación de responsabilidad contemplada en la Directiva y no así en los sistemas latinoamericanos de responsabilidad ambiental son “las emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad”, al respecto manifiesta la profesora María José Santos Morón “la excepción relativa a los riesgos del desarrollo, supone en cierto modo la introducción del criterio culpabilístico en un sistema de responsabilidad de carácter objetivo, ya que dicha excepción se basa en la idea según la cual no cabe imputar responsabilidad al causante de un daño cuando, conforme al estado de los conocimientos científicos vigentes en el momento en que se lleva a cabo la actividad que resulta ser perjudicial, no era previsible que el mismo se produjera. Llama la atención, sin embargo, que se disponga en el artículo 9.2 que, tanto la exención relativa a las actividades autorizadas como a las denominadas riesgos de desarrollo no son aplicables si el operador haya

origen en el hecho de tercero –interrupción o ruptura del nexo causal-. No basta a la responsabilidad de las accionadas la circunstancia de que existan responsabilidades de que mediante las redes de desagüe operadas por OSN, hay Aguas Argentinas S.A., pudieran filtrarse combustibles pertenecientes a otras estaciones de servicios o que los desechos cloacales contribuyan a la generación de mayor contaminación, pues en todo caso puede llegar a existir una responsabilidad plural... En la perspectiva del sistema de responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor deber probar que la culpa de la víctima lo ha excluido”, texto extraído del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 142 Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 143 Artículo 27 Ley General del Ambiente de Argentina: “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva...” 144 Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

actuado con negligencia145. Y es que, si el causante del daño actuó negligentemente, llevando a cabo por ejemplo una emisión de sustancias sin contar con la debida autorización, por encima de lo permitido legalmente, o sin adoptar las precauciones exigidas en la ley o la autorización concedida, o a las necesarias según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes, lo normal será que no se esté ante ninguno de los mencionados casos de exención de responsabilidad”.146 Nuevamente la Directiva prefiere obviar temas sumamente polémicos discutidos en los últimos años por la doctrina como lo es la responsabilidad por acto lícito y por riesgos del desarrollo, con el fin de poner en práctica un sistema de responsabilidad que no se vea entrabado por tales controversias. IV.6. Autoridad competente. De conformidad con el artículo 6 en relación con el artículo 13 de la Directiva en comentario, corresponderá a la autoridad competente designada por cada Estado la determinación del operador causante del daño, la evaluación de los daños y la determinación de las medidas necesarias para recomponerlo. La autoridad competente será bien, uno o varios órganos administrativos, sobre los que recaerá la obligación de investigación, valorización y determinación de responsabilidades. Dentro de sus prerrogativas, la autoridad competente designada por cada Estado, podrá exigir al operador correspondiente que facilite todos los datos e informaciones que se precisen para llevar a cabo tal investigación. A la vez, podrá facultar o requerir a terceros para que lleven a cabo las medidas preventivas o reparadoras necesarias.147 Como obligaciones inherentes a la autoridad competente se encuentran: a) Adopción de las medidas reparadoras necesarias en los casos en que el operador incumpla sus directrices, b) Priorizar la reparación de los daños en los casos cuando ocurren varios daños ambientales y le resulte imposible hacer que todas las medidas necesarias se adopten al mismo tiempo, c) Recuperación sobre el operador de los costes que haya causado o en que se haya incurrido por la adopción de medidas preventivas o de reparación, así como los costes de evaluación del daño. 145 Sobre el tema de los riesgos del desarrollo la jurisprudencia argentina ha expresado “Resulta improcedente para excusar de responsabilidad de la demandada por ruidos molestos – en el caso, producidos por maquinarias-, el hecho que todas las personas que habitan grandes ciudades padezcan de un alto grado de ruido ambiental e incluso “socioacusia”, pues la generalidad del padecimiento no puede beneficiar a un demandado específico que ha transgredido disposiciones reglamentarias y que, además, produjo daños (de la invasión inmaterial, sonora y vibratoria). 146 Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com 147 Artículo 13 inciso 4 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

Además de la autoridad competente administrativa, cada Estado deberá designar una autoridad judicial, cuya función se limitará a hacer cumplir la decisión adoptada por el órgano administrativo. Toda persona o entidad cualificada que hay presentado una solicitud de acción148 de conformidad con lo previsto en la Directiva podrá emprender acciones legales ante un tribunal, o cualquier órgano público independiente e imparcial competente para controlar la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos y omisiones de la autoridad competente. El sistema adoptado por la Directiva encuentra grandes similitudes al régimen administrativo sancionador contemplado en la ley Orgánica del Ambiente149 de Costa Rica, cuya naturaleza jurídica y jurisprudencia fue abordado en un apartado anterior de este mismo capítulo. Por su parte, la legislación de Argentina le otorga a los tribunales jurisdiccionales ordinarios, según corresponda por el territorio, materia o persona, la aplicación del régimen de responsabilidad contemplado en la Ley General del Ambiente.150 El mismo camino adopta el proyecto de ley de Responsabilidad Ambiental de México. IV.7. Prevención de los daños ambientales. Todo régimen de responsabilidad y sobre todo en materia ambiental debe contemplar la posibilidad de interponer medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicación del derecho ambiental, debido a la complejidad que es inherente al daño ambiental. Consciente de ello la Directiva Comunitaria viene a regular la responsabilidad no solo de los daños ambientales ya producidos, sino que también crea todo un régimen preventivo. El medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza común o colectivo, en donde su degradación afecta tanto a todos los sujetos que conforman la colectividad, así como a la colectividad misma. Por ello, una vez acontecido el daño, y dependiendo de la intensidad, extensión, momento y persistencia, el mismo podrá ser reversible o irreversible. De ahí la importancia de las medidas precautorias para el derecho ambiental, pues el daño ambiental irreversible trae consecuencias funestas para el equilibrio ecológico. Según la Directiva, cuando aún no se hayan producido los daños ambientales pero exista una amenaza inminente de que ocurran, la autoridad

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Las personas adversamente afectadas o que puedan verse adversamente afectadas por daños ambientales y entidades cualificadas podrán formular a la autoridad competente observaciones relativas a incidentes de daños ambientales de los cuales tenga conocimiento y podrán solicitar que la autoridad competente adopte medidas al amparo de la presente Directiva. Artículo 14 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 149 Ley número 7554 del 4 de octubre de 1995. 150 Artículo 7 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

competente requerirá al operador que adopte las medidas necesarias o adaptará ella misma dichas medidas.151 Cuando los operadores tengan o debieran tener conocimiento de una amenaza inminente, estos operadores adoptarán las medidas necesarias para impedir que se produzcan daños ambientales, sin esperar que la autoridad competente los requiera para ello.152 Los Estados miembros preverán que, cuando resulta oportuno, los operadores comuniquen la situación a la autoridad competente, y en cualquier caso cuando no desaparezca el riesgo inminente de que se produzcan daños ambientales pese a las medidas preventivas adoptadas por el operador correspondiente.153 Si el operador incumpliere las obligaciones antes enunciadas la autoridad competente deberá adoptar las medidas preventivas necesarias.154 El costo de las medidas preventivas en que haya tenido que incurrir la autoridad competente, deberá ser sufragado por el operador responsable de la creación de la situación de riesgo, así como también el costo que haya supuesto la evaluación de la amenaza. La autoridad competente cuenta con un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha en que se tomaron las medidas preventivas, para obtener el correspondiente reembolso.155 La autoridad competente no podrá exigir al operador la adopción de medidas preventivas cuando el peligro provenga de fuerza mayor, conflicto armado, hecho lícito, riesgos del desarrollo, hecho de un tercero y cuando sea imposible individualizar a los operadores causantes de un posible daño ambiental o éste haya sido declarado insolvente.156 Sobre el tema, la ley General del Ambiente de Argentina expone que en cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aún sin audiencia a la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse, encontrándose facultado el juez para realizarlo de oficio.157 En el caso costarricense el proyecto de ley del nuevo Código Procesal General, establece la posibilidad de que las medidas cautelares sean conservativas, anticipadas o innovativas, pudiéndose únicamente dictarse en relación con un juicio de probabilidad o verosimilitud de la pretensión (fomus boni iuris). Por otra parte, el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo establece que cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daños 151

Artículo 4 inciso 1 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. Artículo 4 inciso 2 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 153 Artículo 4 inciso 3 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 154 Artículo 4 inciso 4 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 155 Artículo 6 en relación con el artículo 12 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 156 Artículo 9 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 157 Artículo 32 de la Ley General del Ambiente de Argentina. 152

irreparables o de difícil reparación contra el medio ambiente o los recursos naturales, el Tribunal Ambiental gozará de poderes y podrá tomar medidas cautelares, tales como: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que origen la denuncia, b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia, c) clausurar temporalmente en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia. A la vez el artículo 45 de la Ley de Biodiversidad establece la obligación estatal de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas, así como la de prevenir, mitigar o restaurar aquellos daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad. El proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Daño y Deterioro ambiental de México, en el artículo 14 establece “La legitimación activa regulada en los numerales 6 y 7 de esta ley, incluye en todo caso, la acción para exigir al responsable la adopción de las medidas necesarias que eviten la continuación o la repetición del daño o del deterioro ambiental. Estas medidas podrán comprender la instalación de elementos que prevengan la causa del daño o del deterioro ambiental, la contención temporal de la actividad dañosa y la clausura temporal, permanente, total o parcial, de las instalaciones donde dicha actividad se desarrolla, con protección, en todo caso, de los derechos de los trabajadores”. Sobre el tema, la Ley General del Ambiente de Perú en su artículo 137 establece que una vez iniciado el procedimiento sancionador, la autoridad ambiental mediante resolución fundada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisoriamente y bajo su responsabilidad, medidas cautelares contempladas en ley158, si es que sin su adopción se producirían daños ambientales irreparables o si se arriesgara la eficacia de la resolución a emitir.159 Por último, es importante señalar que la Directiva de comentario contempla dentro de su Anexo II, toda una serie de reglas a seguir para reparar los parajes dañados, tema que será abordado ampliamente en el capítulo tercero de esta obra.

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Como medidas cautelares previstas en la Ley General del Ambiente de Perú se encuentran las siguientes: decomiso de los objetos, artefactos o sustancias empleados para la comisión de la infracción; paralización o restricción de la actividad causante de la infracción; suspensión del permiso, licencia u autorización; clausura temporal, parcial o total, del local o establecimiento donde se lleva a cabo la actividad que ha generado la infracción. 159 En franca contraposición con lo aquí establecido el numeral 137.4 de la misma norma establece como regla la imposibilidad de dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados. De esta forma los bienes jurídicos de carácter subjetivo como la propiedad, empresa, etc., prevalecen sobre los bienes colectivos y de interés general como lo son la tutela de la salud y el medio ambiente.

CAPITULO III III. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS AL MEDIO AMBIENTE I. REPARACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE I.1. Introducción al tema. Toda forma de reparación del daño acontecido contra el ambiente, debe necesariamente, estar en concordancia con los principios ambientales de prevención, corrección a la fuente y contaminador pagador, de conformidad el principio 13 de la Declaración de Río sobre medio ambiente y Desarrollo y los artículos 3 k) y 130 R2 del Tratado de la Unión Europea. El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteció el daño. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación “Reparación in natura” o “Reparación quo ante”, siendo el término más apropiado para denominar a este tipo de reparación “Restitutio in pristinum”, pues este último vocablo, no solo abarca la restitución de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevención de futuros daños, gracias a la adopción de medidas correctoras. 160 De esta forma, la “restitutio in pristinum” debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado e irracional, se aplicarán otras formas de reparación del entorno. Si bien es cierto, la reparación in pristinum es la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma acarrea una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecución, entre ellas: el margen de discrecionalidad con que generalmente se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo la 160 Sánchez, A.J, La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de la Universidad de Sevilla, 2002., www.cica.es/aliens/gimadus/ // Sobre el tema de la reparación la jurisprudencia argentina ha resuelto “El fallo recurrido en este aspecto, no ha hecho pues sino aplicar expresas directivas constitucionales. El artículo 41 establece el poder-deber de todo individuo de gozar de un ambiente sano, y deja expresamente establecido que lo fundamental en esta materia es la obligación de recomponer, es decir retornar las cosas a su estado anterior. El artículo 43 reconoce acción de amparo al individuo concretamente afectado, al defensor del pueblo y a las asociaciones que tengan interés en la protección del medio ambiente”, jurisprudencia extraída del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata N., publicado en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003.

reparación, y por último y la más importante, la dificultad que acarrea cualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido. Es así como, bajo ciertas circunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico y científico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneración, y aplicar otras formas de reparación del ambiente. Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido.161 Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa162, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. De esta forma, a manera de ejemplo, a un industrial que emita grandes cantidades de emanaciones a la atmósfera contaminándola con gases que causan efecto invernadero, se le puede obligar a sembrar o reforestar un terreno con el fin que los árboles en crecimiento sirvan de sumideros de la contaminación ambiental, o bien, a un sujeto que se le encuentre culpable de desecar un humedal causando daños irreversibles en el mismo, se le puede obligar a realizar un plan reparativo de siembra y manejo de la cuenca de un río. Todo daño ambiental produce daños biofísicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificación económica. La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son públicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones.163 De esta forma, es necesario evaluar los daños con el fin de conocer el valor económico de los recursos naturales y de los servicios dados a la comunidad por los mismos, y que a la postre, se han disminuido o 161

En cuanto al excesivo costo económico por la reparación a realizar, es importante recalcar que en estos casos, el principio de proporcionalidad debe relajarse un poco, y únicamente cuando el costo económico de la reparación sea realmente exorbitante, se procederá a otro sistema de reparación que no sea en la recomposición ambiental en la fuente donde aconteció el daño. 162

“En cuanto a la restauración equivalente, la recuperación de los bienes dañados puede en ocasiones sortear ciertos obstáculos, mediante la creación en otro lugar próximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el éxito de la vida en el ecosistema dañado, reconstruyendo por ejemplo habitats, repoblando tierras, o soltando alevines en cauces ”. Martín Mateo, R., Valoración de los daños ambientales, en Seminario sobre Daño Ambiental, recopilación realizada por la Procuraduría General de la República, 1999. 163 “Para la doctrina alemana la valoración del daño ambiental requiere dos análisis: en primer lugar establecer el tipo y el grado de efectos negativos sobre el ambiente; es necesario determinar si una particular mutación del ambiente, causado por la actividad humana, tendría efectos contrarios sobre el ambiente y debe por esto considerarse un daño ambiental en el que consista tal daño. En segundo lugar la entidad daño debe ser valorada en términos económicos. El daño comprende los costos de saneamiento, costos para la cesación de cierta actividad, costos de sustitución; la propuesta a pagar por un informe de mejoramiento de tipo ambiental; la propuesta a vender los propios derechos, esto es aceptar una indemnización a cambio de tolerar hasta un cierto deterioro ambiental” Rehbinder, E., “Il danno ambiental come danno economico e giuridico”.

perdido, al tiempo que hay que medir el deterioro sufrido y evaluar los recursos dañados.164 El sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma éste debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino, y por último, costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su conducta dañina. Sucede en muchas ocasiones, que por las dificultades que entrañan las reparaciones in natura, el sujeto culpable no cuenta con capacidades técnicas, científicas y económicas para recomponer el ambiente a su estado natural. Debido a ello, cobra importancia tanto la participación estatal como la ciudadana en la reparación del ambiente, de esta forma, si bien el sujeto actor del daño no cuenta con capacidad técnica-científica para recomponer el daño acontecido, se le debe cobrar los costos de reparación, llamando a realizar la labor a científicos, técnicos y vecinos del lugar donde aconteció el menoscabo ambiental. De esta forma tanto los particulares, el Estado y Organizaciones No Gubernamentales ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución. De igual forma, estos mismos sujetos antes mencionados, serían los encargados de la recomposición ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado165, instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposición del ambiente. I.2. La reparación del daño ambiental en la legislación costarricense. Si bien, el tema de la obligatoriedad de la reparación ambiental como consecuencia de actividades humanas ha sido ampliamente desarrollado tanto por la legislación como por la jurisprudencia costarricense, la forma en que ello

164 “Dado que las técnicas indemnizatorias no son por sí solas suficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad dañosa destinadas a detener en forma inmediata sus efectos nocivos, propiciando una postura afín a la función preventiva de daños, que hoy se le atribuye a los jueces, corresponde aplicar analógicamente el Código de Minería en cuanto faculta al juez en caso de sobrevenir algún accidente que ocasiones muerte, heridas o lesiones y otros daños a adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro”, jurisprudencia extraída del ensayo “Daño ambiental/Jurisprudencia” del autor Cafferrata, N., publicado, en Revista Jurídica La Ley, Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. 165

Esta postura encuentra detractores en cierto sector de la doctrina “... desde ya se objeta que el Estado no puede convertirse en el asegurador universal de todo daño ecológico que se produzca en el territorio nacional, porque sería trasladar la carga de los costes de protección de la naturaleza de los directos implicados, empresas, al Estado, y al final a los ciudadanos por medio de sus contribuciones fiscales con las que será necesario financiar buena parte de tales costes ...” Briceño Chaves, M., “El daño ecológico. Presupuestos para su definición” artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, en marzo de 2004, celebrado en Pamplona.

debe llevarse a la práctica se encuentra prácticamente a la libre, no existiendo por tanto, normativa que fije los lineamientos básicos al respecto.166 La obligación estatal en proteger y reparar los daños acontecidos en contra medio ambiente como bien de naturaleza común o colectiva, deviene de Constitución Política, Tratados Internacionales, y de la normativa de rango inferior. Tratados internacionales y Declaraciones Ambientales suscritas por Costa Rica, entre las que se encuentran: Declaración de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano de 1972, La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 y la Declaración de Johannesburgo del 2002, vienen a reafirmar ese poder – deber del Estado de proteger el medio ambiente previniendo acciones que lleguen a degradarlo.167 De igual forma, subsiste la obligación estatal de sancionar a los sujetos infractores de la normativa ambiental, y de aplicar los principios propios del derecho ambiental internacional. Al efecto el texto constitucional costarricense en el párrafo segundo del artículo 50 establece “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.” El numeral 41 de la Constitución Política establece “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”. Además, el párrafo segundo del numeral 28 constitucional enuncia “Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están 166 Únicamente la Metodología para la evaluación del daño ambiental propuesta por el Instituto de Políticas para la sostenibilidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación y que será objeto de estudio de esta obra, establece criterios específicos para casos de difícil evaluación y de vacío de criterios legales aplicables, como lo son: el análisis del coste teórico de la restitución y reposición; la valoración de los bienes dañados; el coste del proyecto o actividad causante del daño; y el beneficio obtenido con la actividad infractora. 167 Además de las anteriores declaraciones, Costa Rica ha suscrito una gran cantidad de tratados internacionales de carácter ambiental, dentro de los que encuentran: Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de flora y fauna, Convenio sobre la Diversidad Biológica, Convenio para la protección de la Biodiversidad y protección de las áreas silvestres prioritarias en América Central, Convención Internacional de protección Fitosanitaria, Convenio Regional para el manejo y conservación de los ecosistemas naturales forestales y el desarrollo de plantaciones forestales, Convención para la protección de la flora, la fauna y las bellezas escénicas naturales de los países de América, Convenio de Protección Patrimonial, cultural y natural, Convención para la defensa del patrimonio arqueológico, histórico y artístico de las Naciones Americanas, Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, Convenio para la protección y desarrollo del medio marino y su protocolo para combatir derrames de hidrocarburos en la región del Gran Caribe, y su Protocolo, Convenio de Naciones Unidas sobre el derecho del mar de Montego Bay, Convención sobre Humedales internacionales como hábitat de aves acuáticas, Convenio de Basilea sobre control del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y su eliminación, Convenio de Viena para la protección de la capa de Ozono, Protocolo de Montreal relativo a sustancias agotadoras de la capa de ozono, Convenio marco de la ONU sobre cambio climático, Convención de la ONU lucha contra la desertificación especialmente en África, Convención Interamericana para la protección y conservación de las tortugas marinas, Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Acuerdo sobre el programa internacional para la conservación de los delfines entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos de América.

fuera de la acción de la ley”, lo cual viene a marcar el terreno en cuanto a la protección y reparación del ambiente, pues interpretando a contrario sensu, el deber del Estado en intervenir en la protección y restauración del ambiente se encuentra supeditado a que las conductas que se les achaque a particulares dañen la moral, el orden público o causen daño a terceros. Es importante recalcar que la Constitución Política reconoce una serie de derechos y facultades a los particulares que en teoría podrían encontrar roces con el derecho a un ambiente sano. Al respecto, y de conformidad con el principio de lesión, el ejercicio legítimo de un derecho tiene como límites los derechos de los demás y el ejercicio racional del mismo. Por ello, el numeral 22 del Código Civil de Costa Rica establece la teoría del abuso del derecho, por medio del cual la ley no ampara el abuso del derecho ni el ejercicio antisocial de éste, por lo que todo acto o omisión que sobrepase los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño a un tercero o para la contraparte, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales y administrativas que impidan la persistencia del abuso. De igual forma, y en desarrollo del deber de reparación, el mismo Código Civil de Costa Rica en su numeral 1045 recoge el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual “Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, cause a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios”. Dicho principio llevado al derecho ambiental se encuentra contenido dentro del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente que al efecto reza “Sin perjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar como partícipes en cualquiera de sus formas, los causantes a las infracciones a la presente ley o a las que regulan la protección del ambiente y la diversidad biológica, sean personas físicas o jurídicas, serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados. Solidariamente, también responderán los titulares de las empresas o las actividades donde se causen daños, ya sea por acción u omisión”. En concordancia con lo anteriormente expuesto, los artículos 45, 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad establecen el deber Estatal en la recuperación, restauración y rehabilitación de los ecosistemas, “El estado tiene la obligación de evitar cualquier riesgo o peligro que amenace la permanencia de los ecosistemas. También deberá prevenir, mitigar o restaurar los daños ambientales que amenacen la vida o deterioren su calidad”; “La restauración, recuperación y rehabilitación de los ecosistemas, especies y los servicios ambientales que brindan, deben ser fomentados por el Ministerio de Ambiente y Energía y los demás ente públicos, mediante planes y medidas que contemplen un sistema de incentivos, de acuerdo con esta ley y otras pertinentes”; “Cuando exista daño ambiental en un ecosistema, el Estado podrá tomar medidas para restaurarlo, recuperarlo y rehabilitarlo. Para ello, podrá suscribir toda clase de contratos con instituciones de educación superior, privadas o públicas, empresas e instituciones científicas, nacionales o internacionales, con el fin de restaurar los elementos de la biodiversidad dañados”.

La reparación ambiental debe ser en la medida de lo posible “in natura” o bien “in pristinum”, al respecto el numeral 99 inciso g de la Ley Orgánica del Ambiente establece “Ante la violación de la normativa de protección ambiental o ante conductas dañinas al ambiente claramente establecidas en esta ley, la Administración Pública aplicará las siguientes medidas protectoras y sanciones: La imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica”. Tratándose de bosques, la Ley de Aguas168 en su numeral 151 obliga al infractor a reponer los árboles destruidos en terrenos situados en pendientes, orillas de carreteras y demás vías de comunicación, aquellos que puedan ser explotados sin necesidad cortarlos, así como los situados en terrenos atravesados por ríos, arroyos, o en bosques donde existan manantiales.169 En materia de humedales, el artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre establece “ Será sancionado con multa de cien mil colones convertible en pena de prisión de uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Además, el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes, pero a costa del infractor”. A la vez, en materia minera el Código de Minería en su artículo 24 establece la obligación del titular del permiso de exploración de “cegar las excavaciones que hiciere y en todo caso, a pagar los daños y perjuicios que causare, a criterio de la Dirección o a juicio de peritos”. Por último, tratándose de degradación de suelos el numeral 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de suelos establece “Quien contamine o deteriore el recurso suelo, independientemente de la existencia de culpa o dolo o del grado de participación, será responsable de indemnizar, en la vía judicial que corresponda, y de reparar los daños causados al ambiente y a terceros afectados”. Tal y como lo expone el principio dieciséis de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, quien contamina, debe en principio cargar con los costos de la contaminación, en el entendido que es obligación del Estado individualizar y sancionar a los sujetos cuyas conductas degraden o contaminen el medio ambiente, sancionándolos en la vía que corresponda, y en la medida de lo posible, obligarlos a recomponer el daño ocasionado. Únicamente en el supuesto que esto no sea posible, el deber del Estado queda

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Ley número 276 del 27 de agosto de 1942. Este artículo debe interpretarse en armonía con normativa de más reciente promulgación como lo son: el artículo 33 de la Ley Forestal, artículo 2 del Reglamento a la Ley Forestal, artículo 16 de Ley de Agua Potable, artículo 7 del Reglamento sobre Rellenos Sanitarios, artículo 7 del decreto sobre Granjas Porcinas, artículo 52 del Reglamento sobre derecho de vías y publicidad exterior, artículo 7 de la Ley de Tierras y Colonización, sobre todo en lo referente a las zonas de protección especial. 169

supeditado a realizar por si mismo la restauración del ambiente, quedando claro que, de uno u otra forma, el ambiente siempre debe ser recompuesto. El tema de la restauración del ambiente también ha sido desarrollado por la jurisprudencia tanto judicial como administrativa. Un vivo ejemplo de lo anterior lo constituye el principio de irreductibilidad de los bosques esbozado por el Tribunal de Juicio de Cartago y ratificado por el Tribunal Superior de Casación Penal170, por medio del cual se establece que el espacio territorial con cobertura boscosa es irreducible, ya sea por acción humana o por hechos naturales. De esta forma, cualquiera que lesione el bosque con el propósito de cambiar el destino del terreno o bien, cualquiera que pretenda obtener provecho de los desastres naturales que dañen el suelo forestal, debe entender que no existe forma posible de cambiar el destino del suelo, y que es obligación estatal hacer cuanto sea posible para recuperar el bosque.171 También el Tribunal Ambiental Administrativo se ha manifestado al respecto. A manera de ejemplo, por medio de la resolución número 293-99TAA del veinticinco de agosto de 1999 y como medida restauratoria, se obligó a una empresa productora de electricidad en el plazo de un mes contado a partir de la notificación de la resolución, a dejar pasar por la represa que administra un mínimo de un 5% del agua del caudal del Río Platanares, lo anterior debido a que a raíz de su ejercicio industrial estuvo ocupando el ciento por ciento del caudal del río para la generación de energía eléctrica, lo cual trajo como consecuencia daños importantes en la biodiversidad de la zona, por otra parte, y también como una medida compensatoria del daño ocasionado, se le obligó a reforzar la zona de protección del río mediante la siembra de especies nativas y/o exóticas. También, por medio de la resolución número 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, el Tribunal además de condenar a una empresa procesadora de productos lácteos a pagar una suma de dinero por la contaminación que sus desechos produjeron en un río, le impuso al agente contaminador como medida preventiva y restauratoria del ecosistema afectado, la presentación ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Ministerio de Salud en un plazo de quince días tomados a partir de la notificación de la resolución, un programa para succionar los sedimentos y larvas acumuladas derivadas de la contaminación del río, así como la presentación de un plan de gestión ambiental que contemplara el manejo integral de los desechos sólidos y líquidos. En otra resolución172, este Tribunal a raíz de la tala de un bosque secundario y construcción ilegal de un camino, ordenó como medida de compensación ambiental someter a la aprobación del Concejo de Distrito del 170

Sentencia número 142-02 de las catorce horas del veinte de mayo de dos mil dos del Tribunal Penal de Cartago, confirmada por el Tribunal de Casación Penal de San José, Costa Rica mediante la resolución número: 2003-0366 del cinco de mayo del dos mil tres. 171 Se trató de un caso de construcción ilegal de un camino en perjuicio de los recursos naturales, quedando el imputado obligado a restaurar la montaña y en tal sentido a eliminar el sembradío de café y en su lugar, resembrar especies locales o permitir que estas renazcan naturalmente, todo mediante un plan de mitigación debidamente aprobado por el Tribunal de Juicio. 172 Resolución 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001.

cantón de Cóbano, provincia de Puntarenas, un proyecto de colocación y construcción de alcantarillas, para el manejo adecuado de las aguas pluviales del camino de acceso ilegalmente construido; en este supuesto, el tribunal en lugar de ordenar la reparación in pristinum del ecosistema dañado por la carretera, consolidó lo actuado por el denunciado y únicamente le ordenó la construcción de alcantarillado pluvial con el fin de proteger el recurso suelo, afectado de por si por un cambio en su uso absolutamente ilegal. En otra resolución, igualmente cuestionable173, el Tribunal a raíz de una denuncia a raíz de la construcción de un camino ilegal en donde realizó una limpieza de árboles, arbustos y dos cortas o talas razas de mangle, condenó a la sociedad infractora al pago de una suma de dinero como sanción al daño ocurrido sobre el ecosistema, sin que obligara al agente degradante ambiente a realizar ningún tipo de medida restauratoria o recomponedora del ambiente dañado.

I.3. Las reglas para una restauración ambiental adecuada. El ejemplo de la Directiva Comunitaria Europea. A falta de reglas claras y definidas en materia de reparación del ambiente debe acudirse al derecho comparado con el fin de llenar tal laguna. El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales establece, toda una serie de lineamientos, que servirán de base a la autoridad competente, con el fin de reparar el ambiente dañado. De esta forma, se pasa de un régimen discrecional de reparación, a uno reglado, lo cual le otorga seguridad jurídica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposición del ambiente degradado. El sistema reparatorio contenido en la Directiva está basado en los principios preventivo, precautorio y de corrección a la fuente. El objetivo de la reparación es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado básico y compensar por las pérdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparación se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales dañados en el lugar originalmente dañado o en otro diferente. También implica la eliminación de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial.174 La autoridad competente invitará al operador a colaborar en la puesta en marcha de los procedimientos establecidos, de modo que dichos procedimientos puedan llevarse a cabo de forma adecuada y eficaz. Una de las formas en que puede participar el operador es facilitando todos los datos e 173

Resolución 356-02-TAA de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002 del Tribunal Ambiental Administrativo. 174 Artículo 2.1 del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

informaciones apropiadas. Además, la autoridad competente incitará a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas de reparación a presentar sus observaciones y las tendrán en cuenta.175 Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opción de la recuperación natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado básico, así como también estudiará acciones directas para devolver los recursos a su estado básico de forma acelerada. 176 En la medida de lo posible la autoridad competente estudiará primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenían los que sufrieron el daño. Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrán aplicarse técnicas de valoración monetaria del paraje dañado a fin de determinar las medidas de reparación compensatorias que se adoptarán.177 Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposición dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podrá calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la acción reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido.178 Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparación, la autoridad competente evaluará las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: 179 a) efecto que tendrá cada opción sobre la salud y la seguridad pública b) el coste que supone llevar la opción a la práctica. c) la probabilidad de éxito de cada opción d) las medidas en que cada una de las opciones contempladas servirá para prevenir futuros daños, sin que se produzcan daños colaterales y e) las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiará a cada componente del recurso o servicio natural. De acuerdo con lo anteriormente expuesto la autoridad competente decidirá el tipo de medidas de reparación que llevará a cabo.

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Artículos 3.2.4 y 3.2.5. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 176 Artículo 3.1.1. y 3.1.2. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 177 Artículo 3.1.5, 3.1.6 y 3.1.7. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 178 Artículo 3.1.8 del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 179 Artículo 3.2. del Anexo II de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa.

Las reglas y parámetros anteriormente expuestos, serán de gran utilidad a los operadores del derecho a la hora de fijar las medidas necesarias para reparar los parajes dañados. 1.4. La reparación de los daños difusos. Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el daño acontecido sea concreto y cuantificable, y la relación causa efecto entre los daños y los presuntos agentes sea factible. Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras fórmulas que permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ahí donde cobran vigencia los fondos ambientales y los seguros por daños ambientales. 1.4.1. Fondos Ambientales Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa común que servirá para recomponer el ambiente, e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el daño. El sistema es ideal para casos de contaminación difusa y de parajes contaminados aislados, donde resulta imposible atribuir responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto al cual imputarle los gastos de saneamiento. A la vez, es de gran ayuda para la reparación de daños o la compensación de las víctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones. También pueden aplicarse en los casos donde la restauración resulta claramente desproporcionada y poco razonable. Cabe la posibilidad que el fondo sea de naturaleza pública donde su único contribuyente lo sea el propio Estado, también es factible la existencia de fondos de naturaleza mixta, donde tanto las empresas con actividades riesgosas junto con el Estado contribuyan con el mantenimiento del mismo. Por último existe la posibilidad teórica de la existencia de fondos de naturaleza facultativa, donde los contribuyentes no se encuentran constreñidos a su mantenimiento, sino que las contribuciones que se realizan son meramente voluntarias. Suecia cuenta con un sistema de fondo para daños ambientales y en América existe la experiencia norteamericana con el denominado “Superfund”. En este último caso se prevé la posibilidad de las denominadas acciones de regreso dirigidas a exigir responsabilidades indemnizatorias a los causantes que sean posteriormente identificables.

Pese a las bondades antes enunciadas, a los fondos ambientales se les achaca su no concordancia con los principios ambientales de internalización de los costos y contaminador – pagador, pues por medio de uso se socializa y colectiviza el daño ambiental en el tanto, los costos de la restauración y recomposición son asumidos por el fondo, al cual muchos sujetos han contribuido, sin que el verdadero contaminador cargue con la totalidad de la responsabilidad de sus actos. De esta forma, se convierte en un mecanismo poco preventivo, pues los agentes contaminadores se acuerpan en el fondo y de esta forma se liberan de la responsabilidad de indemnizar el daño causado. Además, se les imputa la difícil determinación de las cuotas a pagar para su conformación y los costos burocráticos de su mantenimiento. Por último, las empresas son poco propicias a los fondos de compensación cuando estos implican el abono de sumas importantes para reparar la contaminación causada por otras empresas, con las cuales compiten en el mercado. A todo esto cabe aclarar, que lo ideal es que los fondos de reparación ambiental sean de naturaleza subsidiaria, lo cual implica que entrarán en ejecución únicamente cuando sea imposible determinar e individualizar a los agentes dañinos del medio ambiente. De esta forma y a pesar de todo lo que se diga sobre ellos, cumplen una importantísima labor en la restauración del ambiente y la indemnización de particulares, que de otra forma verían negados sus derechos a ser recompensados. Respecto al tema, la Directiva Comunitaria 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa deja abierta la posibilidad a los Estados miembros la adopción o no la creación de fondos ambientales. Por su parte la Ley General del Ambiente Argentina va mas allá al establecer que en los casos donde no sea técnicamente factible la recomposición del ambiente, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria deberá depositarse en un Fondo de Compensación Ambiental creado por la misma ley, administrado por la autoridad de aplicación, cuyas sumas recaudadas serán destinadas a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, así como la prevención, protección, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.180 I.4.2. Seguros Ambientales Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima. Dentro de la Unión Europea, en la actualidad se encuentran este tipo de seguros en algunos sectores de riesgo especialmente elevado, tales como, estaciones nucleares, tratamiento de residuos tóxicos y peligrosos, limitándose únicamente a los daños súbitos y accidentales.

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Artículos 28 y 34 de la Ley General del Ambiente de Argentina

Como bien lo señala las autoras Mariana Valls y Rossana Bril181 “el principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades que dificultan seriamente el cálculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en él pero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante. Por ello la efectiva implementación de un contrato de seguro por daño ambiental, dependerá fundamentalmente en la obtención de una fórmula económica que haga atractiva la contratación del seguro respecto de ambas partes – asegurador y asegurado-. De modo que el gran desafío consistirá en la obtención de una ecuación que refleje el equilibrio justo entre la prima y el interés asegurable que haga conveniente la celebración del contrato para ambas partes, a la vez que se opere una adecuada protección del ambiente”. Otro aspecto importante a tomar en cuenta sobre los seguros medioambientales es si la responsabilidad debe ser limitada a una cantidad específica. Si el límite es bajo se reducen los costos de cumplimiento y mejora la asegurabilidad, pero reduce el efecto disuasorio y dificulta la recuperación de los costes. Para que los seguros ambientales cobren importancia dentro de las empresas con actividades riesgosas, es necesario la existencia de un sistema de responsabilidad ambiental fuerte y eficiente. De esta manera, estas preferirán incluir dentro de sus costos de operación el pago de la prima de un seguro ambiental, a ser condenadas a indemnizar sumas que sobrepasen su capacidad económica y que los llevarían a la bancarrota. Si bien los seguros son una extraordinaria forma de revertir en las empresas el coste del daño que producen en el ambiente, al mismo tiempo y por su naturaleza, no generan motivación dentro de las mismas para invertir en medidas preventivas con el fin de evitar posibles daños ocasionados en sus actividades comunes, pues al encontrarse aseguradas, las empresas se sentirán seguras y por lo tanto, en el caso de acontecer un siniestro, sería la compañía aseguradora la que incurría con los gastos. Por ello, es de suma importancia que previo al otorgamiento de la póliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluación de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generaría en la adopción por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado. De esta forma el seguro ambiental garantizaría la recomposición del daño acaecido, y a la vez se convertiría en un mecanismo de prevención al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades.

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“Prevención y compensación frente al daño ambiental – El seguro Ambiental”

Otro problema a analizar es el alto costo de las primas y tratándose de la reparación ambiental in pristinum, podría darse la situación que no todos los daños puedan verse cubiertos por el seguro, lo que desmeritaría la correcta recomposición del ambiente. Este problema ya ha sido estudiado y resuelto por el derecho de seguros de los Estados Unidos, donde priva la cláusula “all risks” para los seguros ambientales, por medio de la cual se entienden cubiertos todos los riesgos que no estén expresamente excluidos. Por no encontrarse lo suficientemente desarrollado el mercado europeo en lo que respecta a las pólizas de seguros medioambientales, la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación a la prevención y reparación de los daños ambientales impone, a los distintos operadores de los países miembros de la Comunidad Europea, la obligación de suscribir o concertar contratos de seguros por las actividades riesgosas que desarrollan. Únicamente se limita a enunciar que los Estados miembros fomentarán la utilización de seguros u otro tipo de garantías financieras. 182 Caso contrario ocurre en Argentina, en donde la ley General del Ambiente establece la obligación de toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, de contar con un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.183 II. VALORACIÓN ECONOMICA DEL DAÑO AMBIENTAL II.1. Relación entre economía y medio ambiente El medio ambiente provee al sistema económico de materias primas e insumos de energía sin los cuales sería imposible la producción y el consumo. Lo anterior conlleva a que el sistema económico explote al medio natural con el fin de proveerse de materias primas que le permiten seguir funcionando. Desde esta óptica, se puede afirmar que los bienes ambientales extraídos se convierten en el combustible que pone en funcionamiento el motor del sistema económico. Por otra parte, las actividades económicas de producción y consumo generan productos de desecho denominados residuos, que necesariamente deben volver al entorno, residuos los cuales, dependiendo de su manipulación y la capacidad de asimilación de los ecosistemas, pueden llegar a constituirse en contaminantes, en el tanto, las tasas de emisión superen a las capacidades naturales de asimilación de los ecosistemas en donde son vertidos. 182 “Los Estados miembros fomentarán la utilización de seguros u otras garantías financieras adecuadas por parte de los operadores. Los Estados miembros fomentarán asimismo el desarrollo de seguros adecuados u otros instrumentos y mercados de garantía financiera por parte de los operadores económicos y financieros adecuados, incluidos los servicios financieros”. Artículo 16 de la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa. 183 Artículo 22 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

Ya desde 1976 el economista ambiental David Pearce184 había establecido las funciones positivas que aporta el medio ambiente al sistema económico y a la sociedad como un todo, las cuales enumera de la siguiente manera: 1. Forman parte de la función de producción de gran cantidad de bienes económicos. 2. Proporcionan bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, entre los que se encuentran el paisaje, los parques, etc. 3. Actúan igualmente como receptor de residuos y desechos de toda clase, producto de las actividades productivas y de consumo de la sociedad, gracias a su capacidad de asimilación. 4. Por último, el medio ambiente constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase de vida. De lo anterior se deduce claramente, que la relación existente entre la economía y la ecología es directa, en el tanto no se encuentra mediatizada por ningún otro sistema, ya sea jurídico, moral o científico, sino que obedece únicamente a los límites propios del sistema económico.185 II.2. Dificultades en la gestión de los recursos naturales El autor Colin W. Clark 186 estableció tres dificultades básicas o “fantasmas” los cuales impiden una utilización racional de los recursos ambientales: 1. El hecho de que muchos de ellos sean de libre acceso 2. El descuento del futuro 3. La incertidumbre que caracteriza la gestión de los recursos naturales En cuanto al primer punto cabe mencionar la tesis esbozada por el autor Hardin 187 y su tragedia de los bienes comunes, en donde se explica el por qué cuando los bienes son de libre acceso, no llegan a tener un precio en el mercado, y por tanto no llegan a formar parte del mismo, lo que genera que no exista ningún incentivo en su conservación, por lo que son sobrexplotados irracionalmente hasta llegar a su agotamiento. En cuanto al segundo tópico tratado por Clark, cabe mencionar que un aspecto esencial en la gestión de los recursos naturales es su utilización a través del tiempo, pues quien utiliza o bien gestiona un recurso ambiental, debe de tomar decisiones sobre su utilización actual o futura. La forma que utilizan los economistas para tratar este aspecto es por medio de las denominadas tasas de descuento, mediante las cuales, actualizan los costos y 184

Pearce, D. W., Environmental economics, Longman, Londres, 1976 Serrano, J.L., Ecología y Derecho, Granada, 1992. 186 Clark, C. W. Mathematical Bioeconomics, The Optimal Control of Renewable Resources, 1990. 187 Hardin, G., Tragedy of the Commons, Science vol 192 (1968) 185

beneficios a futuro que generaría el bien y se compara con el valor presente de utilización, lo que permite al inversionista determinar la rentabilidad actual de utilización contra su rentabilidad a futuro. El inversionista antes de decidir sobre la utilización de un recurso ambiental deberá considerar por una parte, la rentabilidad que le proporciona la explotación actual del recurso, y por otra, el costo de oportunidad del capital inmovilizado en el mismo, o sea, la rentabilidad que obtendría vendiéndolo e invirtiendo lo obtenido. Esto nos lleva a que una tasa de descuento elevada supone sacrificar el bienestar de las generaciones futuras en aras del bienestar o beneficio presente. Al contrario, una tasa de descuento baja supone el sacrificio presente en rentabilidad en aras de satisfacer las necesidades de generaciones futuras. Lastimosamente, tratándose de bienes ambientales, las tasas de descuento siempre son elevadas, lo que incentiva al inversionista a explotar actualmente sus bienes ambientales con el fin de sacar una rentabilidad mucho mayor a la que obtendría si conservara su recurso a futuro para el goce de generaciones posteriores, esto implica necesariamente el aprovechamiento y utilización actual del recurso, lo cual casi siempre se realiza de una manera irracional, con el fin de sacar el máximo de rentabilidad. El tercer problema en la gestión de los recursos naturales lo es la incertidumbre con respecto a los costos y precios a futuro que tendrán los bienes y recursos ambientales. A la vez existirá siempre incertidumbre sobre el inventario de recursos renovables con los que contarán las futuras generaciones, así como de las tecnologías que tendrán para el manejo de recursos ecológicos, y por último, existirá incerteza de la utilidad que tendrán ciertos bienes para las generaciones futuras, los cuales podrían ser fácilmente sustituibles por nuevos productos y servicios. Tal y como se expuso, la incertidumbre que rodea el manejo y gestión ambiental tampoco favorece la conservación de los recursos actuales en beneficio de las generaciones futuras. Queda claro entonces, que la unión de los tres “fantasmas” asignados por el autor Clark, conlleva al propietario de un recurso ambiental a explotar y sobreutilizar irracionalmente su recurso, con el fin de obtener la máxima rentabilidad actual, e invertir lo producido en una actividad con una mayor renta, sin reparo alguno de los beneficios que su bien generaría a las generaciones actuales y futuros, al carecer de incentivos económicos que lo estimulan a conservar dichos bienes. El mercado por si solo es incapaz de evitar la tragedia ambiental que vivimos, la mano invisible de la que hablaba el economista clásico Adam Smith188, en el caso de los bienes comunes, no llega funcionar, por el contrario y siguiendo lo que señala el autor Herman Daly189, en lugar de la mano invisible lo que existe es un pie invisible que destroza los recursos naturales de una patada. La situación actual de los recursos ambientales se caracteriza por el hecho de que los beneficios económicos generados por la violencia contra el 188 189

Smith, A. La riqueza de las naciones, Ediciones Orbis, 1983 Daly, H. Economics, Ecology, Ethics, 1980.

entorno se privatizan, mientras que los costos de protección y restauración se socializan.190 Debido a lo anterior, los poderes públicos en aras de defender y conservar los recursos naturales para las generaciones presentes y futura se ven obligados a intervenir en la economía con el fin de evitar lo que Hardin denominó la tragedia de los comunes, o sea la sobreexplotación y agotamiento de los recursos comunes. Para ello se ha acudido a la regulación de las actividades productivas y de consumo, mediante legislación que establece estándares máximos de contaminación y de utilización de los recursos ecológicos, además se han establecido impuesto y subsidios ambientales, los cuales estimularán conductas que beneficien al entorno y desincentivarán aquellas que violenten y vulneren el equilibrio ecológico. II.3 Medio Ambiente y Externalidades En el sistema económico se produce una externalidad cuando la actividad desplegado por un sujeto (persona física o jurídica) repercute sobre el bienestar de otro u otros, sin que estos se encuentre facultado para cobrar un precio, de esta forma se produce una divergencia entre lo que un agente económico paga por producir, y los efectos ambientales que causa su producto o proceso productivo. Existen externalidades positivas y negativas. Un ejemplo de las primeras lo encontramos en el propietario de un inmueble con cobertura forestal cuyos árboles secuestran el dióxido de carbono, sin que pueda cobrar un precio por la función de descontaminante que genera su inmueble. Caso contrario, y como ejemplo de una externalidad negativa se tiene al propietario de un vehículo automotor el cual produce emisiones de CO2 que contamina y genera daños a la salud de terceros contribuyendo con el efecto invernadero, el cual no paga ninguna suma por emitir y descargar dichos gases a la atmósfera, lo cual afecta a la sociedad como un todo. Por ello, quien genera una externalidad negativa no tiene que pagar por ello en un sistema de mercado, a pesar del perjuicio que produce, y quien genera una externalidad positiva no se ve remunerado económicamente por el servicio que presta a la sociedad. La tragedia ambiental en que actualmente nos encontramos se fundamenta en el hecho de la existencia masiva de externalidades negativas y el casi nulo reconocimiento de los servicios que brindan quienes generan externalidades positivas. Al ser los bienes ambientales masivos y abundantes no recayendo sobre los mismos títulos de propiedad, son considerados por el sistema económico como bienes ilimitados y de libre disposición y adquisición, lo que genera su sobreexplotación y uso irracional. Al encontrarse fuera del sistema económico y carecer en su mayoría de precio, no llega a existir ningún tipo de incentivo para su uso racional, llegando a generar tarde o temprano contaminación.

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Serrano, J.L, Ecología y Derecho, Granada, 1992

II.4. Formas de valorar el ambiente Según los autores Pape e Ixcot191, en el abordaje de la valoración ambiental se parte de los siguientes criterios: a) Que los recursos naturales poseen un valor de uso y un valor de no uso. b) El valor de uso puede ser directo o indirecto; a manera de ejemplo un valor directo de un bosque lo es su madera o su uso recreativo, mientras que un valor indirecto lo sería su capacidad de reciclar nutrientes o de filtrar el agua. A la vez, los recursos naturales poseen un valor de uso futuro, lo que los economistas ambientales denominan valor opción, en el tanto se sacrifica su utilización inmediata para su uso por parte de generaciones futuras. c) También poseen un valor de no uso, mismo que es inherente a la naturaleza del bien ambiental y que no se encuentra relacionado directa ni indirectamente con su uso actual o potencial a futuro. Se trata del valor per se (plenamente ético) de los recursos naturales, sea valor existencia, similar al disfrute de una herencia o de un legado que se preserva, porque implica benevolencia, simpatía y cualquier otro sentimiento. d) De lo anterior se deduce que el valor económico total (VET) de un bien ambiental es igual al valor de uso actual (directo o indirecto) + valor opción (valor de uso de generaciones futuras) + valor existencia (valor de uso de otros individuos y especies)

II.5. Metodologías para la determinación económica del daño ambiental. Tal y como lo exponen los autores Castro y Cordero,192 existen diferentes procedimientos para valorar los bienes ambientales: a) La estimación del valor económico de un acervo ambiental en el caso de que exista un valor de mercado para dichos bienes. En este caso, si los precios se encuentran distorsionados, los cambios ambientales pueden evaluarse directamente usando los precios del mercado. Se puede dar la posibilidad que el recurso natural provea varios servicios y que no exista para algunos de ellos un valor de mercado, en tal caso esta metodología no puede ser utilizada para proporcionar una medida confiable del valor económico del recurso. Metodologías a aplicar:

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Pape Yalibat, E, e Ixcot Gándara, L., “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 192 Castro, R, y Cordero, S., “Evaluación de Impacto Ambiental y Sostenibilidad del Desarrollo. Editorial Universidad Estatal a Distancia, Costa Rica, 1998.

Cambio de productividad193, enfoque de Pérdida de Ingresos, Costo Preventivo194. b) La estimación indirecta de los bienes ambientales para los que no existe mercado, mediante la medición de los precios de mercado de bienes económicos relacionados, o mercados sustitutos. Metodologías a aplicar: Precios Hedónicos195, Diferencial de Salarios, Costa de Viaje196. c) Estimación indirecta basada en consultar a los usuarios acerca del valor que ellos asignan a los bienes ambientales para los que no existe valor de mercado; así como desembolsos potenciales. Metodologías a utilizar: Valoración Contingente197, Proyecto Sombra y Costo de Reposición198. 193

“En el caso de la valoración mediante cambios en la producción, el bien ambiental puede ser la fuente originaria de la producción o bien un insumo para ciertos bienes privados los cuales pueden ser afectados por externalidades tecnológicas o por cambios internos del propio bien ambiental. Por ejemplo los efluentes de una empresa vertidos sobre un río o un lago afectan la función de producción de un agente económico (pescador, agricultor). La medición valoraría la forma en que la contaminación del agua afecta a la producción pesquera o el costo de abastecer de agua potable a la población. En el caso de una erosión, este método consistiría en medir los efectos de esta en los costos de una cosecha agrícola”. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 194 “En la valoración de gastos preventivos o de conducta evasiva, se explota la sustituibilidad entre la contaminación y los insumos de producción (tomar precauciones y gastos para mitigar la contaminación, compra de medicinas, agua pura embotellada, etc.) La gente reduce su exposición al riesgo gastando dinero, por ejemplo en aparatos de filtración para evitar el riesgo que representa el agua de tubería o el uso en oficinas y viviendas de materiales de aislamiento contra el ruido. Estos gastos preventivos se pueden considerar como la disposición a pagar por la reducción del riesgo personal y el valor de los beneficios puede calcularse como la diferencia entre el efecto esperado de la exposición al riesgo ambiental con estos gastos y sin ellos”. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 195 “Este enfoque parte de la idea de que el precio del bien ambiental depende directamente de todos sus atributos, los cuales son inseparables. El precio de la tierra agrícola o urbana, por ejemplo. Aquí se trata de evaluar los desincentivos ambientales en las áreas urbanas (contaminación, basura, congestionamientos) que se reflejan en el precio de vivienda y fijación de salarios. Por ejemplo precios más bajos de vivienda y salarios más altos por vivir en ciudades poco atractivas”. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 196 “El método de costo de viaje o de desplazamiento, se utiliza en casos en que para disfrutar de un bien ambiental es preciso consumir un bien privado, que para estos casos es generalmente el gasto de transporte. El disfrute de un sitio recreativo que generalmente es gratuito, implica el costo de viaje para llegar al lugar. La demanda de ese bien ambiental se mide en el número de visitas y el precio es el costo de viaje, por consiguiente se trata de internalizar el tipo de efectos que se darían en el excedente del consumidor si cambian las condiciones del sitio” Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 197 “Estos se refieren a crear una situación de mercado hipotético, por medio del cual se pueden medir las preferencias individuales por servicios ambientales, que de otro modo no podrían ser evaluadas. Se trata de un tipo de valoración contingente, con el que se intenta, por ejemplo, cambiar la oferta de un bien ambiental, mediante la entrega de un subsidio al propietario, por un monto semejante al comercial y que tiene como fin garantizar la permanencia de un paisaje agrario, que incorpore valores ambientales y antropológicos. La valoración contingente intenta averiguar la valoración individual que se otorga a los cambios en el bienestar que produce la modificación en las condiciones de la oferta de un bien ambiental.

Afirma el autor Edwin Vega199 que los métodos desarrollados a partir del punto c) capturan valores de uso y no uso, pero son relativamente caros y de alta dificultad técnica para aplicar; y los métodos de los punto a) y b) se enfocan en un recurso natural en particular o en un aspecto de estos valores. Por tanto, para obtener un valor de daño total deben aplicarse varios de ellos al mismo tiempo. Autores como Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara, clasifican los métodos de valoración ambiental de la siguiente forma: a) Mercado Convencional: Método de costo evitado o incurrido (cambio en la producción, valoración mediante bienes sustituibles y gastos de prevención) b) Mercado Implícito: Método de costo de viaje y método de precios hedónicos. c) Mercado Artificial o hipotético: Método de valoración contingente

A manera de ejemplo a continuación se detallan varios tipos de metodologías y combinaciones de éstas, que han sido utilizadas por parte del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica con el fin de cuantificar económicamente daños ambientales.

II.5.1 Metodología de Costo de Reposición. La valoración se hace en forma directa preguntando a los individuos, mediante una encuesta o cuestionario, en la que se presenta una serie de informaciones sobre la situación actual y la alternativa de que se dispone. Se intenta averiguar, bajo el supuesto de cambios en la calidad ambiental cuánto pagaría el entrevistado antes de que se prescinda del bien, por ejemplo, la visibilidad en caso de contaminación. Se busca también informarse acerca de la disposición al pago o disposición a compensar. La cantidad de dinero que se estaría dispuesto a pagar por visitar un parque nacional, o cuánto debería compensarse por la pérdida de la posibilidad de acceso a dicho parque”. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 198 “La valoración mediante bienes sustitutivos o de reemplazo alude por ejemplo a que los nutrientes naturales del suelo pueden reemplazarse con abonos orgánicos o sea que la función de producción de un bien ambiental puede depender de procesos naturales pero también de procesos artificiales privados que lo sustituyan. Se refiere a costos de reposición, por ejemplo, sembrar diez árboles por uno botado. En otras palabras, el método de reemplazo permite obtener un valor representativo de la pérdida de bienestar en que se ha incurrido y refleja una disposición a pagar por una mejora ambiental o para evitar la pérdida del bien”. Edgar Pape Yalibat y Luis Ixcot Gándara “Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán”, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales –FLACSO – Programa Guatemala, 1998. 199 Vega, E. “Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica” documento extraído de la red mundial de la información: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf.

Mediante esta metodología la valoración se realiza en función de la estimación de los costos o gastos necesarios para reemplazar o reponer el bien ambiental afectado o deteriorado. Se trata pues de una metodología que pretende la inversión de la indemnización en la fuente misma, con el fin de reparar in natura el bien ambiental afectado o degradado. Este método de valoración, al igual que los demás, da una estimación aproximada y parcial, del daño acaecido debido a la imposibilidad de valorar la totalidad de los recursos ambientales afectados. Para la correcta aplicación de este método de valoración es necesario conocer a ciencia cierta, la situación anterior a la contaminación del bien ambiental dañado, esto es, disponer de información científica que contenga los cambios físicos, químicos, bacteriológicos o fisiológicos ocurridos sobre el bien ambiental dañado, con el fin de compararlos con los actuales, y así contar con parámetros necesarios para valorar los costos de reposición del bien al estado anterior a su degradación. II.5.2. Metodología de los Costos Evitados o Inducidos Este método de valoración del daño ambiental está basado en la determinación de los costos que el agente contaminador requiera para evitar que potencialmente pueda, degradar el medio ambiente: infraestructura, equipos, materiales, materias primas, químicos, etc. Se basa en la determinación de tales costos, con el fin de evitar que la explotación no sobrepase los niveles de recuperación de los ecosistemas potencialmente afectados en un periodo contable, bajo la fórmula: Costo de Tratamiento + Costo Social del daño + Costo de gestión. 200 200

Esta metodología fue expuesta y aplicada parcialmente en la resolución 369-01-TAA de las ocho horas del cuatro de junio de 2001, la cual en lo que interesa estableció: “....En tesis de principio, estimamos oportuno aceptar la Ecuación del Modelo planteado a folios 233 a 236, únicamente en cuanto al costo de Tratamiento, lo dicho por cuanto la valoración efectuada, da una aproximación del costo adicional que debió hacer la empresa tal que las emisiones no sobrepasaran el nivel permitido, que en cierta forma se aproximaría al Costo de Reposición en el sentido que da una aproximación a un valor que debe tomarse en cuenta a la hora también de reponer un activo ambiental deteriorado, pero en este último caso, teniendo en cuenta que los costos de reposición pueden incluso ser más altos que el evitar el daño bajo esta metodología, pero a nuestro juicio dan una muestra aproximada y equitativa de lo que implica el Daño Ambiental en sí en un bien no patrimonial. En cuanto a las ecuaciones del Costo Social del Daño Ambiental y Costo de Gestión, este Tribunal estima que esas valoraciones no son de aceptación. En cuanto al primer caso, Costo social del daño ambiental, la fórmula empleada de asimilar el Valor de los daños sociales al valor del costo de tratamiento, por no tener certeza de la magnitud de los daños sociales ocurridos y no existir valoración de otros impactos, tal y como lo manifestaron los peritos del Instituto de Políticas para la Sostenibilidad en la audiencia, estima este Tribunal que esta metodología atenta contra el Principio de Equidad que rige la materia y contra el Principio de Causalidad. .....Además tampoco es de recibo el Cálculo de Costo de Gestión Comunal, referido a los gastos y facturas incurridos por la denunciante y la comunidad, de los cuales nos han planteado liquidación por facturas y uno un simple desglose de gastos sin justificación alguna, por cuanto esta se consideran costas, lo cual no está permitido por el artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública, a parte que dichos gastos de vigilancia o monitoreo de la problemática, técnicamente no se consideran como parte del daño ambiental y mal se haría en incluirlos por cuanto ¿Qué nexo de causalidad aplica en gastos de este tipo con respecto a los impactos sobre el medio ambiente?....... Por todo lo anterior, bajo una razón de equidad, este Tribunal

II.5.3. Valor de uso directo e indirecto del bien ambiental afectado Mediante la resolución de las ocho horas con cincuenta y siete minutos del 23 de mayo de 2002, el Tribunal en la valoración del daño ambiental sufrido por un ecosistema de manglar, establece como parámetros para la determinación económica del daño acaecido el valor de uso directo y potencial del bien ambiental afectado. Al respecto estableció “... Desde un punto de vista antrópico, medio ambiente cumple varias funciones valorada positivamente por la sociedad: a) Forma parte de la función de producción de gran cantidad de bienes económicos, b) El medio ambiente funciona como receptor de residuos y desechos de toda clase de productos de la actividad productiva como consuntiva de la sociedad, c) Proporciona bienes naturales cuyos servicios son demandados por la sociedad, d)Constituye un sistema integrado que proporciona los medios para sostener toda clase vida en general el valor económico total de los recursos naturales se origina en los bienes y servicios que brinda a la sociedad, tanto presentes como futuros. En este sentido y como ha sido directriz de este Tribunal en otras ocasiones, se toma como referencia para valorar el daño, los valores de uso directo e indirecto, teniendo en cuenta por tales, los valores de uso directo aquellos que permiten consumir el bien o servicio ambiental, por ejemplo la leña y los valores de uso indirecto que se refieren a la utilización del recurso ambiental al existir este como un bien funcional, como por ejemplo la fijación de carbono. Este permite comprender con mayor exactitud la doble concepción de patrimonial y extrapatrimonial que entraña el daño ambiental”. La misma resolución de comentario dispuso que dentro del marco de valoración del daño ambiental se debe tomar en cuenta el momento y persistencia del mismo, “... Por otro lado, interpreta este Tribunal que el daño ambiental no se limita al momento en que este se provoca, sino que transcurre a todo lo largo del periodo de vida durante el cual el bien ambiental otorga un servicio ambiental, tomando como horizonte su etapa de crecimiento. En el caso de marras, el área de 300 metros cuadrados de manglar que se afectó, denota una etapa media de su crecimiento, los manglares de acuerdo con la doctrina científica, tienen una etapa promedio de crecimiento de 36 años, el manglar afectado de acuerdo a la inspección efectuada y el criterio exteriorizado por el biólogo director del Parque Nacional Marino Las Baulas, estaba en una etapa de crecimiento de 18 años, aun restaban 18 años más de servicios ambientales que podía brindar a la sociedad y este factor debe ponderarse a la hora de valorar el daño, aplicando el valor actual neto a la suma obtenida por el daño.....” estima oportuna acoger la valoración del daño ambiental efectuada únicamente bajo la Ecuación de Costo de Tratamiento, debiendo pagar la Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L. la suma por concepto de daño ambiental de U.S.D $92.189,00. Así mismo dado que la valoración efectuada comprende solo el periodo contable de agosto del año 2000 al 17 de enero de 2001, se ordena a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental una valoración adicional del periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2001 hasta el momento que la Cooperativa de Productores de Leche Dos Pinos R.L., cumpla con los niveles de vertidos establecidos en el Decreto Ejecutivo 20042-S-MINAE, esta valoración deberá efectuarse, tomando en cuenta las consideraciones dadas por este Tribunal en la presente resolución........”

Es importante señalar que para el caso de comentario (daño ambiental por tala de dos mil trescientos ochenta metros cuadrados de mangle) estimó como daño directo sobre el bien ambiental mangle su valor de uso como leña, y como valor de uso indirecto los valores establecidos para el Bosque Primario en los servicios ambientales de secuestro de carbono, protección de aguas, protección de biodiversidad y ecoturismo, todo lo anterior aplicado sobre un valor actual neto por un periodo de 18 años con una tasa de descuento del 5%, ajustado al área afectada de manglar, para un total de Seis millones doscientos diecisiete mil doscientos cincuenta colones con veinte céntimos. II.5.4. Valoración del daño tomando como referencia el valor del terreno degradado. Cuando el daño acontecido no permite los métodos de valoración anteriormente expuestos, el Tribunal Ambiental ha optado en utilizar como parámetro el valor del metro cuadrado del terreno afectado por contaminación o degradación ambiental. Así lo determinó en la resolución número 865-01-TAA de las diez horas con cuarenta y cinco minutos del 27 de noviembre de 2001, la cual dispuso “... Para este Tribunal ha quedado suficientemente probado la responsabilidad solidaria de la Sociedad Anónima C de L S.A. y de su representante M.K., de construir camino de acceso y tres terrazas sin los correspondientes permisos de construcción y como consecuencia de ello la erosión, por cárcavas y escorrentía en perjuicio del recurso suelo. Por este motivo, se les ordena proceder a depositar por concepto de indemnización la suma de 552.390,00 colones, suma que resulta de multiplicar 184,13 metros cuadrados, área de la tercera terraza, por el valor del metro cuadrado que se ha reportado en tres mil colones, según conversación con el Concejo de Distrito de Cóbano, realizada el 28 de noviembre del 2001....” Bajo el mismo criterio anterior la resolución 627-01-TAA de las trece horas con cincuenta minutos del veinte de agosto de 2002 expresó “Con respecto a la valoración del daño ambiental, en cuanto a la apertura de las cuatro trochas secundarias y los dos claros que se crearon en el bosque, además del cargadero no autorizado, este Despacho hace suya la valoración establecida por el Ingeniero C.M.V. coordinar de control y Protección de la Subregión Peninsular del Área de Conservación Osa, en la que se especifica un área total impactada de 2257,8 metros cuadrados con un costo total 177.835,61 colones y para los claros ocasionados en el bosque se establece en primera instancia un área de 9.000 metros cuadrados con un valor de 708.885,00 colones y para el segundo claro de 1750 metros cuadrados un valor de 137.838,75 colones”. II.5.5. Otro tipo de valoraciones En la resolución número 20-00-TAA el Tribunal Ambiental Administrativo en un caso de degradación ambiental producto de la construcción de tres terrazas en una zona de bosque húmedo, utilizó como parámetro el costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas, al respecto expresó: “...El daño evaluado fue ocasionado por el movimiento de tierra en forma desordenada para la confección de tres terrazas en una zona clasificada de Bosque Húmedo Tropical, la zona se caracteriza por una gran diversidad de

vida, que interactúa a niveles muy amplios a nivel de cadenas alimenticias como a nivel de los diferentes ecosistemas, contribuyendo en la dieta de los animales terrestres como el mapache, ardillas, monos y aves. Por estar el inmueble en la costa, cerca de mar, también el ecosistema marino se ve influenciado por los daños en los ecosistemas boscosos como el caso que nos ocupa, por el arrastre del suelo por escorrentía hacia los litorales, donde son depositados los sedimentos, provocando efectos negativos en los corales y arrecifes. Por otro lado la belleza escénica se vio fuertemente afectada al contrarrestar evidentemente un área despoblada contra el verdor del Parque Nacional Manuel Antonio. El área afectada es divisada por su ubicación en el acceso de dicho parque, uno de los más visitados por los turistas. Para la valoración del daño ecológico se partió del costo total del contrato de movimiento de tierra de las terrazas que fue de 7.000.000,00 (siete millones de colones). A la zona de vida alterada se le asignó un valor de 1.750.000,00 (un millón setecientos cincuenta mil colones exactos). A la protección de suelo se le asignó un valor de 1.750.000,00 colones. El uso turístico de la zona afectada fue de 3.000.000,00 colones. En esta oportunidad el valor de reposición del daño ambiental equivale a 3.5 veces más el valor del valor total del contrato de movimiento de tierra, lo que nos da la suma de 24.500.000,00 colones”.

II.6 Metodología para la evaluación de daños ambientales en Costa Rica. La metodología que a continuación se detalle fue creada por el Instituto de Políticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, con el fin de homogenizar las distintas fórmulas utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con éxito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parámetro para determinar la cuantificación económica del daño ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carácter económico entre las partes involucradas.201 La evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales, el daño biofísico y el daño social202; a la vez, la 201 Entre los casos donde se ha aplicado esta metodología se encuentra: 1) Contaminación por parte de la empresa Dos Pinos al Río Siquiares, en donde la cuantificación económica del daño fue base para el proceso de conciliación; 2) Contaminación del Ingenio Taboga a los Ríos Bebedero y Tempisque, en donde mediante acuerdo económico se llegó a un arreglo conciliatorio; 3) Contaminación de la Standart Fruit Company en los Canales de Bataan, Madre de Dios, en donde también se llegó a un arreglo económico satisfactorio; 4) Tala de Palmeros en Ecuador que derivó en una resolución ministerial que establece el costo económico de restauración de bosques nativos del trópico húmedo de Ecuador; 5) Incendios Forestales en el Refugio Nacional de Vida Silvestre Caño Negro y Palo Verde. 202 Según el autor Vega, el daño biofísico se refiere a las afectaciones hechas en el medio natural que ocasionan un deterioro de las características del recurso natural. El daño social está relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el daño social se refiere a la pérdida del disfrute de esos bienes y servicios en la medida que el daño destruyó o degradó el recurso que los origina. Para establecer el daño biofísico es necesario determinar el tipo de alteración ocasionado y su relación con los recursos naturales afectados, considerando la composición de recursos tanto en el sitio del proyecto como en la zona de influencia (área fuera del proyecto que es alterada por la

metodología de estudio consiste en dos fases: la primera en identificar y determinar el alcance del daño ambiental, y la segunda en estimar el valor económico de ese mismo daño. Para identificar y determinar el alcance del daño es necesario conocer le estado de conservación de los recursos afectados. El daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y después del hecho dañoso. Por ello, el causante del daño deberá responder únicamente por el daño ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su conducta.203 Conocer el cambio en el estado de conservación del sitio afectado ayuda a definir el proceso de restauración necesario para recomponer el ambiente dañado. Para ello, la metodología en estudio recomienda recurrir a todo tipo de información científica, testimonial, así como visitas de campo con el fin de determinar la magnitud, los efectos, las causas y los agentes implicados. Tal y como lo afirma Vega204, normalmente la información científica sobre el sitio específico no es suficiente, por lo que se debe recurrir a un Taller de Expertos para establecer una estimación del daño cualitativa. Ese taller debe incorporar cuatro grupos de diferentes expertos; por una parte a las personas encargadas de la protección de esos recursos naturales; también a sujetos testigos del hecho dañoso; a investigadores y científicos que hayan realizado investigaciones en la zona o del tipo afectado en la zona, y por último a representantes de organizaciones comunales e instituciones con el fin de determinar el daño social. De la información recabada por el taller de expertos se deducirá la importancia del sitio afectado así como su potencial ecológico. A la vez, se establecerá el estado de conservación antes y posterior al evento dañoso, la acción). Para ello se requiere de la identificación de los recursos naturales afectados con la alteración, como punto de partida para la evaluación antes y después de la actuación. El causante del daño será responsable por el cambio ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad. Por su parte, para determinar el daño social se requiere conocer los beneficios sociales que se dejaron de percibir con la afectación del recurso natural y la evaluación. También es necesario identificar actividades de restauración necesarias para llevar a dicho recurso natural a su estado de conservación inicial y los costos asociados. Los beneficios pueden ser agrupados en siete grandes componentes: materia prima, consumo final de bienes y servicios ambientales, seguridad, esparcimiento, desarrollo espiritual, protección a desastres naturales y protección a la salud. La compensación social asociada a la pérdida de beneficios, se justifica debido a que la afectación de los flujos que aporta el capital natural, hace que la población enfrente una de las siguientes alternativas: Seguir disponiendo de los flujos en una menor cantidad y calidad, sustituir la oferta de flujos con otros bienes y servicios afectados, o perder definitivamente la oportunidad de aprovechar esos flujos, ya sea temporal o permanentemente. 203

“Puede que antes de la intervención ya existiera un daño ambiental, el cual no se podría atribuir a la intervención que se esté evaluando. La responsabilidad por daños preexistentes no se atribuirá a la actividad bajo evaluación. Por tanto, se evaluarían únicamente las características directamente relacionados al daño que se está evaluando” 204 Vega, E. “Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica” documento extraído de la red mundial de la información: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf

diferencia entre el estado de conservación final y el inicial es el nivel de daño ocasionado.205 Por último, también ayudará a determinar el tiempo estimado de recuperación del ecosistema dañado para que brinde nuevamente los flujos de bienes y servicios que benefician a la población, factor que a la postre, será determinante a la hora de cuantificar económicamente el daño. Una vez determinado e identificado tanto el daño biofísico como el daño social, es necesario pasar a la segunda fase de la metodología en estudio que consiste en valorar económicamente el daño acaecido, y para ello es menester recurrir nuevamente a la información científica, testimonial y al taller de expertos, con el fin establecer el costo de restauración del ambiente degradado, la valoración de la compensación social por los beneficios perdidos durante el periodo que tarde la restauración, y por último los denominados costos asociados, consistiendo estos últimos en los gastos en que se incurrió al aplicar la metodología. En cuanto al costo de restauración del recurso afectado este dependerá del grado de afectación, y de las características propias de cada uno de los recursos degradados, del tiempo estimado de recuperación y del tamaño del área afectada. El costo total de restauración deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauración de cada recurso afectado.206 En ocasiones debido a la gravedad de la afectación, es poco lo que el saber científico puede hacer para ayudar a la regeneración del recurso afectado, en tales circunstancias es importante que el agente del daño cargue con los costos de control y prevención, de infraestructura preventiva y del monitoreo área, con el fin de evitar que el hecho vuelva a suceder, y de ser posible del repoblamiento de especies particulares. Por su parte, el costo social representa la pérdida de los beneficios que recibe la sociedad por el uso y disfrute de los recursos naturales. Aquí también es importante identificar la calidad y cantidad de beneficios que ofrecen los recursos afectados. La metodología identifica siete beneficios ambientales típicos como lo son: flujo de materias primas, flujo de productos de consumo final, seguridad en el abastecimiento futuro de bienes y servicios ambientales, esparcimiento, desarrollo espiritual, protección física y protección a la salud. Por su parte Vega207 propone cuatro agrupaciones de beneficios perdidos: materia prima y productos de consumo final208, protección y

205 Vega, E. “Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica” documento extraído de la red mundial de la información: http//.www.FIRE.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamericana/Oct%2004%20Network%20Meeting/PA WFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-22-Oct-2004.pdf 206 Barrantes , G., “Evaluación económica –ecológica, la doble dimensión del daño ambiental” en la Revista Gerente Número VI, Costa Rica. 207 Barrantes , G., “Evaluación económica –ecológica, la doble dimensión del daño ambiental” en la Revista Gerente Número VI, Costa Rica. 208 Consiste en el valor monetario de las materias primas y bienes de consumo final perdidos.

seguridad en el abastecimiento de bienes y servicios finales209, protección a la salud210, y esparcimiento y desarrollo espiritual211. Es aquí en donde es relevante establecer el valor uso y el valor de no uso de cada uno de los bienes afectados. El valor de uso se divide en valor de uso directo, valor de uso indirecto y en valor de opción; mientras que el valor de no uso se descompone en valor de existencia, valor de legado y valor opción. El valor de uso directo corresponde al aprovechamiento más rentable, o más común, o más frecuente del recurso; a la vez puede incluir ciertos subproductos que pueden tener también algún uso económico. El valor de uso directo puede ser comercial o no comercial; muchos de los usos alternativos pueden ser importantes, como las necesidades de subsistencia, o para el deporte, o un valor paisajístico excepcional. Por su parte, el valor de uso indirecto corresponde a las funciones ecológicas las cuales cumplen un rol regulador o de apoyo a las actividades económicas que se asocian al recurso. Su principal problema consiste en la casi total ausencia de mercados por lo que es sumamente difícil cuantificar su valor.212 Por su parte el valor de no uso se asocia al valor intrínseco del medio ambiente, y no a aquel determinado por las interacciones hombre-medio. Se divide en Valor de Existencia, Valor de Legado y Valor de Opción. El primero corresponde al valor que ciertos individuos, por razones éticas, culturales o altruistas, están dispuestas a pagar para que no se utilice el recurso ambiental, sin relación con usos actuales o futuros. El valor de legado consiste en el deseo de ciertos individuos de mantener los recursos ambientales sin tocar, para uso de sus herederos y de las futuras generaciones. Por último, el valor de opción corresponde a lo que los individuos están dispuestas a pagar para postergar el uso actual y permitir el uso futuro del recurso.213 Finalmente, se debe considerar los costos generados por la atención del siniestro los cuales incluyen viáticos, combustibles, deterioro de equipo, así como los gastos por la elaboración del estudio de valoración. De esta forma, la metodología propone como costo total del daño ambiental la suma del costo de restauración del ambiente afectado + costo de la compensación social por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauración + costos asociados. 209

Valor de las medidas de protección o sustitutivas para volver a contar con los bienes y servicios que brindaban los ecosistemas y recursos dañados en el futuro y que no fueron considerados en el costo de restauración. 210 Costo por atención de enfermedades, plagas, deterioro en infraestructura básica destinada a mantener mejores niveles de salud. 211 Podría consistir en el costo de traslado a un sitio con características similares de las personas directamente afectadas. 212 Castro Morales, C, Sotela Sanabria, A, Obando Vargas, A, y Lezama Fernández, E. “Valoración del daño económico y ecológico causado en el área de conservación marina Isla del Coco” documento que se encuentra dentro de la causa judicial 02-201547-431-PE del Juzgado Penal de Puntarenas. 213 Castro Morales, C, Sotela Sanabria, A, Obando Vargas, A, y Lezama Fernández, E. “Valoración del daño económico y ecológico causado en el área de conservación marina Isla del Coco” documento que se encuentra dentro de la causa judicial 02-201547-431-PE del Juzgado Penal de Puntarenas.

CONCLUSIONES Daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. El criterio científico imperante establece que el ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales bióticos o abióticos, como por el medio cultural siendo este último el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo son el paisaje, las creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, y el patrimonio cultural y arqueológico. Daño ambiental es toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente. La conducta humana que afecta al ambiente puede ser tanto activa como omisiva, voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa, individual o colectiva, lícita o ilícita. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica. Puede provenir tanto de sujetos particulares como del Estado y sus instituciones. La licitud o ilicitud de la conducta que daña el ambiente depende de su conformidad o no con el ordenamiento jurídico. Se considera lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante, y por tanto, cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes, pero que a pesar de ello, es generadora de daños, aún cuando no se sobrepasan los límites establecido por la normativa administrativa o por la autorización. Por otro lado, es ilícita aquella actuación que violente el ordenamiento, y por tanto, no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales, o bien, sobrepase los estándares mínimos de tolerabilidad. La responsabilidad ambiental por hecho lícito encuentra asidero jurídico en la doctrina del abuso del derecho, por medio de la cual, todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, deberá ser sancionado. De ahí, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el límite del mismo es dado tanto por la normativa, como por la costumbre, o bien por el criterio de tolerancia normal. La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposibles de conocer. De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, éste debe ser siempre cierto

y no puramente eventual o hipotético, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. El daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia relevancia es tal, que llega a afectar necesariamente su objeto de tutela, sea vida, la salud y el equilibrio ecológico.

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El daño ambiental es difuso, no sólo por la dificultad que entraña identificar los agentes que lo causan, sino también, por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para entablar acciones judiciales o administrativas ante los órganos competentes, así como aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización. El daño ambiental puede llegar a ser expansivo en el tanto su hecho generador crea efectos de tipo negativo, y en ocasiones estos llegan a convertirse en nuevas causas generadoras de otro tipo de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre, podría llegar a ser interminable, afectando de esta forma múltiples recursos. El daño concentrado es aquel cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sería la contaminación de una superficie definida de terreno. Por su parte el daño diseminado o difuso, es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad. El daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto el proceso dañino no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo. Daño progresivo es aquel que es producido por una serie de actos sucesivos cuya conflagración provoca un daño mayor a aquel que se produciría por cada una de los hechos individualmente tomados. El daño biofísico se refiere a las afectaciones hechas en el entorno que ocasionan un deterioro de las características propias del recurso natural. El daño social está relacionado con las afectaciones a la sociedad manifiestas en la pérdida de beneficios derivados del recurso natural afectado. Los recursos naturales producen bienes y servicios que son disfrutados por la sociedad, y el daño social se refiere a la pérdida del disfrute de esos bienes y servicios ya que el daño destruyó el recurso que los origina. El daño moral colectivo consiste en la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad en su totalidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el ambiente que lo circunda. La característica principal del daño moral

colectivo es ser al mismo tiempo personal y colectivo, pues lo sufren tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. La titularidad en la pretensión resarcitoria en el caso del daño moral colectivo, no es individual, sino únicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnización del daño moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podrá analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el daño moral, o bien, invirtiéndolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad. La tutela civil del ambiente se desarrolló a partir de la teoría de las “inmisiones inmateriales” disciplina romana contenida en los códigos decimonónicos. Nace de la protección individual y patrimonial del derecho de propiedad, como consecuencia de perturbaciones propias de las relaciones de vecindad, debido a su invasión por elementos tales como el humo, olores, ruido o contaminación. El acelerado avance de la ciencia y de la técnica, propio de la era moderna post industrial, generó además de beneficios, una serie de nuevos riesgos para la salud y el medio ambiente. Se trató, mediante el uso del Derecho Civil, regular las crecientes disputas engendradas por la proliferación de la contaminación y la degradación del medio ambiente, sin que sus institutos pudieran solventar tales conflictos. De ahí nace la imperiosa necesidad de adaptar o bien crear, un nuevo tipo de responsabilidad con el fin de prevenir, sancionar y reparar el ambiente. Todo régimen de responsabilidad ambiental debe basarse en los principios del derecho ambiental “Contaminador Pagador”, “Preventivo”, “Precautorio” y Corrección a la fuente”. Su fin será siempre preventivo, disuasorio, represivo y compensatorio, obligando al contaminador o degradador a restaurar o indemnizar el daño causado. Su efectividad estará sujeta a la clara identificación del agente contaminador, a la cuantificación del daño acontecido, y al establecimiento del vínculo causa – efecto entre el daño ocurrido y el presunto agente creador del mismo. El objetivo siempre será asegurar la descontaminación del ambiente dañado, la restauración en la medida de lo posible a la situación anterior al hecho dañoso, y la indemnización a los sujetos que sufran menoscabo tanto patrimonial como extrapatrimonial en sus derechos subjetivos. Lo ideal es que el mismo sistema abarque no solo los daños acaecidos contra el ambiente incluyendo la biodiversidad, sino que también concomitantemente abarque los daños tradicionales, aquellos que recaen sobre la esfera de los particulares, patrimoniales y extrapatrimoniales, y que derivan del hecho degradador o contaminador del ambiente.

En materia ambiental opera la responsabilidad de tipo objetiva, en la cual, la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente, la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia. La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma. A raíz de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales se puede afirmar que la responsabilidad por daño ambiental en Costa Rica es siempre de carácter objetivo, independientemente que exista una norma que así lo establezca, o que se trate de responsabilidad de la Administración o de particulares, al tratarse de un principio general del derecho reconocido por la misma Constitución Política. De esta forma el ordenamiento jurídico parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero. Una consecuencia del sistema de responsabilidad objetivo lo es inversión de la carga de la prueba, siendo responsabilidad de quien realiza la actividad riesgosa desmeritar los hechos que se le imputan. Esto ocurre por la ventaja que le acarrea al agente contaminante, de poseer mayor conocimiento en cuanto a las posibles consecuencias de las acciones producidas por sus actividades. La responsabilidad ambiental debe ser de carácter solidario. Lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido. De igual forma, los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben responder solidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente. El acceso a las acciones administrativas y judiciales, para la reparación del daño ambiental debe ser abierto a todos y cada uno de los sujetos. Igualmente deben tener acceso a la justicia ambiental los grupos de interés que velen por los intereses de las colectividades. De suma importancia es que las Organizaciones No gubernamentales cuenten con acceso directo a los

procesos por responsabilidad ambiental, pues no solo representan los intereses de sus agremiados y de la colectividad, sino que por lo general cuentan con suficiente sustento económico, técnico, científico y jurídico, con el fin de llevar este tipo de procesos hasta sus últimas consecuencias. Las medidas cautelares en general, y especialmente tratándose de prevenir daños ambientales, no deben ser taxativas, lo cual faculta al juez a tomar aquellas necesarias para cada caso en específico, pudiendo de esta forma innovar y crear medidas cautelares, siempre que cumplan con dos requisitos fundamentales, el fomus boni iuris o juicio de probabilidad o verosimilitud, y periculum in mora o la valoración del daño de difícil o imposible reparación. El régimen de responsabilidad ambiental contenido en la Directiva Comunitaria número: 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, tiene como finalidad establecer un marco para la prevención y la reparación de los daños ambientales. Se aplica exclusivamente a los daños ambientales, los cuales abarcan los daños a la biodiversidad, daños a las aguas y daños a los suelos. Abarca tanto los daños ambientales producidos por alguna de las actividades ocupacionales establecidas taxativamente en el Anexo I, como a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de tales actividades. También se aplicará a los daños causados a la biodiversidad por el desempeño de actividades distintas a las relacionadas en el Anexo I, y a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de dichas actividades. Deja por fuera de su aplicación aquellos daños que cuentan con un régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales. De igual forma, no se aplica en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza inminente de los mismos. De conformidad con la Directiva de rito, el deber de prevenir y reparar el ambiente dañado recaerá sobre el operador que haya causado tal daño o que enfrente el riesgo inminente de que estos lleguen a producirse. En el caso que un mismo daño sea ocasionado por varios operadores, los Estados miembros se encuentran facultados para optar por un sistema de responsabilidad solidaria, o bien, mancomunado. La facultad de exigir responsabilidad al causante del daño ambiental le es otorgada por la Directiva a la autoridad que designe cada Estado miembro, quien determinará al operador causante del daño, evaluará los daños y establecerá las medidas necesarias para repararlo.

Previendo la posible inercia de la autoridad designada para llevar a cabo la investigación del daño inminente o ya acontecido, la Directiva mediante la figura de la “Solicitud de Acción” faculta a las personas adversamente afectadas, o que puedan verse afectadas, así como a las entidades cualificadas, a formular ante la autoridad competente, observaciones relativas a incidentes de daños ambientales de los cuales tengan conocimiento, pudiendo solicitarle la adopción de medidas al amparo de la Directiva. La responsabilidad por los daños ambientales ocasionados por operadores que realicen actividades riesgosas, sea aquellas que presenten un riesgo potencial o real para el ser humano y el medio ambiente, y que se encuentren contempladas en los supuestos del Anexo I de la Directiva, será de carácter objetivo. La Directiva también contempla la aplicación de responsabilidad por culpa, únicamente cuando se trate de daños ocasionados a la biodiversidad, debido a la ejecución de actividades no consideradas riesgosas, y por tanto no incluidas en el anexo I de la Directiva. Como supuestos de exención de responsabilidad la Directiva contempla los siguientes: actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección; fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitables e irresistibles; emisiones o actos permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorización expedidos al operador; emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad; daños ocasionados por un tercero y se hubiesen adoptado las medidas de seguridad adecuadas; daños producidos como consecuencia de una orden, instrucción u otra medida obligatoria o vinculante, dictada por autoridad pública; daños difusos en donde sea imposible achacarle a ningún operador la imputación de cargos por daño ambiental. La autoridad competente será aquel órgano administrativo sobre el cual recaerá la obligación de investigación, valorización y determinación de responsabilidades. Dentro de sus prerrogativas podrá exigir al operador correspondiente que facilite todos los datos e informaciones que se precisen para llevar a cabo tal investigación. A la vez, podrá facultar o requerir a terceros para que lleven a cabo las medidas preventivas o reparadoras necesarias. Como obligaciones inherentes a la autoridad competente se encuentran: adopción de las medidas reparadoras necesarias en los casos en que el operador incumpla sus directrices; priorizar la reparación de los daños en los casos cuando ocurren varios daños ambientales y le resulte imposible hacer que todas las medidas necesarias se adopten al mismo tiempo; recuperación sobre el operador de los costes que haya causado o en que se haya incurrido por la adopción de medidas preventivas o de reparación, así como los costes de evaluación del daño.

Además de la autoridad competente administrativa, cada Estado deberá designar una autoridad judicial, cuya función se limitará a hacer cumplir la decisión adoptada por el órgano administrativo. Toda persona o entidad cualificada que hay presentado una solicitud de acción de conformidad con lo previsto en la Directiva podrá emprender acciones legales ante un tribunal, o cualquier órgano público independiente e imparcial competente para controlar la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos y omisiones de la autoridad competente. Cuando aún no se hayan producido los daños ambientales pero exista una amenaza inminente de que ocurran, la autoridad competente requerirá al operador que adopte las medidas necesarias o adaptará ella misma dichas medidas. El sistema de reparación ideal del medio ambiente es aquel que restituye las cosas, objetos o bienes al estado anterior a aquel en que aconteció el daño. En doctrina se la ha denominado a este tipo de reparación “Reparación in natura” o “Reparación quo ante”, siendo el término más apropiado para denominar a este tipo de reparación “Restitutio in pristinum”, pues este último vocablo, no solo abarca la restitución de las cosas a su estado anterior, sino que engloba la prevención de futuros daños, gracias a la adopción de medidas correctoras. Cuando el daño es irreversible, o bien, el costo de la reparación violenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se debe buscar otras formas de composición del daño acaecido. Una de estas formas es la restauración equivalente o también llamada restauración alternativa, la cual consiste en realizar obras componedores del ambiente, ya no en el lugar o fuente donde aconteció, sino en otros ecosistemas que si permitan la recomposición de sus elementos, y que igualmente se encuentran degradados. Todo daño ambiental produce daños biofísicos y sociales, esto implica necesariamente una cuantificación económica. La valoración del daño en términos económicos acarrea siempre el problema de otorgar valor a bienes que por lo general son públicos y carecen de valor de mercado, de igual forma, existen problemas para fijar las bases y parámetros con los cuales fijar el valor de las indemnizaciones. El sujeto obligado a reparar el daño ambiental causado, es aquel por cuya conducta aconteció el daño, de esta forma debe pagar las multas que se le impongan, cesar en su comportamiento dañino, y por último, costear de su bolsillo la reparación del daño causado, incluyendo el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de su conducta dañina. Tanto los particulares, como el Estado y las Organizaciones No Gubernamental ambientalistas se convierten en los sujetos ideales para llevar a cabo la recomposición de los daños ambientales, al poseer los recursos técnicos, científicos y económicos necesarios para una verdadera labor de restitución. De igual forma, serían los encargados de la recomposición

ambiental en los casos donde no pueda individualizarse ni identificarse al sujeto productor del daño, siendo los gastos cubiertos ya sea por el Estado, instituciones aseguradoras, o bien fondos de recomposición del ambiente. El Anexo II de la Directiva Comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales establece, toda una serie de reglas, que sirven de base para reparar el ambiente dañado, lo cual le otorga seguridad jurídica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposición del ambiente degradado. El sistema reparatorio contenido en la Directiva está basado en los principios preventivo, precautorio y de corrección a la fuente. El objetivo de la reparación es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado básico y compensar por las pérdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparación se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales dañados en el lugar originalmente dañado o en otro diferente. También implica la eliminación de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial. Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opción de la recuperación natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado básico, así como también estudiará acciones directas para devolver los recursos a su estado básico de forma acelerada. En la medida de lo posible la autoridad competente evaluará primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenían los que sufrieron el daño. Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrán aplicarse técnicas de valoración monetaria del paraje dañado a fin de determinar las medidas de reparación compensatorias que se adoptarán. Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposición dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podrá calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la acción reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido. Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparación, la autoridad competente evaluará las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: efecto que tendrá cada opción sobre la salud y la seguridad pública; el coste que supone llevar la opción a la práctica; la probabilidad de éxito de cada opción; las medidas en que cada una de las opciones contempladas servirá para prevenir futuros daños, sin que se produzcan daños colaterales; y las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiará a cada componente del recurso o servicio natural.

Los sistemas de responsabilidad ambiental funcionan en el tanto los agentes contaminantes o degradadores del ambiente sean claramente identificables e individualizables, el daño acontecido sea concreto y cuantificable, y la relación causa efecto entre los daños y los presuntos agentes sea factible. Pero cuando esto no es posible, se deben buscar otras fórmulas que permitan recomponer el ambiente sin utilizar la responsabilidad civil ambiental. Es ahí donde cobran vigencia los fondos ambientales y los seguros por daños ambientales. Mediante los fondos ambientales, a las empresas cuyas actividades son catalogadas como riesgosas para el ambiente, se les obliga a pagar un canon, el cual es depositado en una bolsa común que servirá para recomponer el ambiente, e indemnizar a los sujetos afectados, una vez que acontezca el daño. El sistema de fondos ambientales es ideal para casos de contaminación difusa y de parajes contaminados aislados, donde resulta imposible atribuir responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto al cual imputarle los gastos de saneamiento. A la vez, es de gran ayuda para la reparación de daños o la compensación de las víctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones. También pueden aplicarse en los casos donde la restauración resulta claramente desproporcionada y poco razonable. Pese a las bondades antes enunciadas, a los fondos ambientales se les achaca su no concordancia con los principios ambientales de internalización de los costos y contaminador – pagador, pues por medio de uso se socializa y colectiviza el daño ambiental en el tanto, los costos de la restauración y recomposición son asumidos por el fondo, al cual muchos sujetos han contribuido, sin que el verdadero contaminador cargue con la totalidad de la responsabilidad de sus actos. Además, se les imputa la difícil determinación de las cuotas a pagar para su conformación y los costos burocráticos de su mantenimiento. Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima. Como bien lo señala las autoras Mariana Valls y Rossana Bril, el principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades que dificultan seriamente el cálculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en él pero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante.

Es de suma importancia que previo al otorgamiento de la póliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluación de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generaría en la adopción por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado. De esta forma el seguro ambiental garantizaría la recomposición del daño acaecido, y a la vez se convertiría en un mecanismo de prevención al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades. Otro problema a analizar es el alto costo de las primas y tratándose de la reparación ambiental in pristinum, podría darse la situación que no todos los daños puedan verse cubiertos por el seguro, lo que desmeritaría la correcta recomposición del ambiente. Este problema ya ha sido estudiado y resuelto por el derecho de seguros de los Estados Unidos, donde priva la cláusula “all risks” para los seguros ambientales, por medio de la cual se entienden cubiertos todos los riesgos que no estén expresamente excluidos. Todas las fuentes consultadas coinciden en que la evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales: el daño biofísico y el daño social. Para establecer el daño biofísico es necesario determinar el tipo de alteración ocasionado y su relación con los recursos naturales afectados, considerando la composición de recursos tanto en el sitio del proyecto como en la zona de influencia (área fuera del proyecto que es alterada por la acción). Para ello se requiere de la identificación de los recursos naturales afectados con la alteración, como punto de partida para la evaluación antes y después de la actuación. El causante del daño será responsable por el cambio ocasionado al recurso natural, en lo que sea atribuible a su actividad. Para determinar el daño social se requiere conocer los beneficios sociales que se dejaron de percibir con la afectación del recurso natural y la evaluación. También es necesario identificar actividades de restauración necesarias para llevar a dicho recurso natural a su estado de conservación inicial y los costos asociados. De acuerdo con Munasinghe generalmente se ha aceptado una clasificación económica de los recursos biológicos y su diversidad de acuerdo con el beneficio que aportan a la sociedad. A pesar de la existencia de muchas variantes de clasificación se consideran imprescindibles: el valor de uso de los recursos naturales y la biodiversidad, mismo que se subclasifica en valor de uso directo y valor de uso indirecto, los valores alternos a este uso, los valores para futuras generaciones y los valores referidos a un plano meramente ético. La metodología de valoración ambiental propuesta en esta obra fue creada por el Instituto de Políticas para la Sostenibilidad y el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, con el fin de homogenizar las distintas fórmulas

utilizadas hasta la fecha, y ha sido aplicada con éxito tanto en procesos judiciales y administrativos como un parámetro para determinar la cuantificación económica del daño ambiental, y con ello llegar a arreglos conciliatorios de carácter económico entre las partes involucradas. Según esta metodología la evaluación económica del daño ambiental depende de dos componentes principales, el daño biofísico y el daño social; a la vez, la metodología de estudio consiste en dos fases: la primera en identificar y determinar el alcance del daño ambiental, y la segunda en estimar el valor económico de ese mismo daño. Para identificar y determinar el alcance del daño es necesario conocer le estado de conservación de los recursos afectados. El daño ambiental representa la diferencia entre la situación con intervención y sin ella, lo que lleva obligatoriamente a conocer las condiciones ambientales y sociales antes y después del hecho dañoso. Por ello, el causante del daño deberá responder únicamente por el daño ocasionado por al recurso natural, y no por el deterioro que presentaba el recurso anterior a su conducta. En cuanto al costo de restauración del recurso afectado este dependerá del grado de afectación, y de las características propias de cada uno de los recursos degradados, del tiempo estimado de recuperación y del tamaño del área afectada. El costo total de restauración deber ser la suma de todos los costos particulares asociados a la restauración de cada recurso afectado. La metodología propone como costo total del daño ambiental la suma del costo de restauración del ambiente afectado + costo de la compensación social por los beneficios perdidos durante el tiempo de restauración + costos asociados.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Acuña Solórzano, Gina María. Responsabilidad Civil por daño Ambiental, área centroamericana y de Panamá, Editorial Jurídica Continental, San José, 2005. Aguilar, Grethel e Iza, Alejandro. Manual de Derecho Ambiental en Centroamérica, UICN, 2005. Álvarez Molina, Marianella, Aragón Cambronero, Yazmín, Flores Sotoviak, Jenifer, Solís Vega, Gustavo, Jurisprudencia Constitucional sobre Medio Ambiente, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A, San José, 2001. Álvarez Molina, Marianella. Los alcances del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado en Costa Rica, extraído de la red mundial de la información en la dirección: http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-09artmam.htm

Aznar Yolanda, Observaciones al Libro Blanco sobre la Responsabilidad Ambiental, 2000. Azqueta, Diego, La problemática de la gestión óptima de los recursos naturales: Aspectos institucionales, 1994. Barleta, Alejandro y Spagnoli, Patricio, Derecho Ambiental. Argentina siglo XXI, documento extraído de la red mundial de la información en la dirección: http//portaldeabogados.com Barrantes Moreno, Gerardo. Evaluación Económica-ecológica, la doble dimensión del daño ambienta, en Revista Gerente Número VI, San José, 2000. Barrantes, G, y Di Mare. M.I Metodología para la evaluación de Daños Ambientales en Costa Rica, documento preparado para el Sistema Nacional de Áreas de Conservación, sin publicar, 2001. Brettar, Carlos Alberto, El daño ambiental y su caracterización en Brasil, tomado de la red mundial de la información: http//orbita.starmedio/jurifran/ajdamb2.html. Briceño Chaves, Andrés Mauricio. El daño ecológico, presupuestos para su definición, artículo presentado en el V Congreso de Derecho Ambiental Español, en marzo de 2004, celebrado en Pamplona. Cafferatta, Néstor, Daño Ambiental Jurisprudencia, en Revista Jurídica La Ley. Año LXIII, número 131, Buenos Aires, 2003. Cabrera Acevedo, Lucio. El Amparo Colectivo protector del derecho al ambiente y de otros derechos humanos, Editorial Porrúa, México, 2000. Castro, René y Cordero, Sarah. Evaluación de Impacto Ambiental y Sostenibilidad del Desarrollo. Editorial Universidad Estatal a Distancia, 1988. Castro Morales, C, Sotela Sanabria, A, Obando Vargas, A, y Lezama Fernández, E. Valoración del daño económico y ecológico causado en el área de conservación marina Isla del Coco documento que se encuentra dentro de la causa judicial 02-201547-431-PE del Juzgado Penal de Puntarenas, 2003. Clark, C. W. Mathematical Bioeconomics, The Optimal Control of Renewable Resources, 1990. Coase, R.H, The problem of the social coast, en Journal of Law and Econimics III, 1981 Conde Antequera, Jesús. Responsabilidad de la Administración por daño ambiental” en Revista Electrónica Medio Ambiente y Derecho número 11, diciembre 2004, Universidad de Sevilla, España, www.cica.es/aliens/gimadus/

Daly, H. Economics, Ecology, Ethics, 1980 De Angelis, D.L. y White, P.S., Ecosystems as products of spatially and temporally varying driving forces, ecological processes and landscapes: a theoretical perspective, 1994. Fernández de Gatta Sánchez, Dionisio, Derecho ambiental: aspectos generales sobre la protección jurídica del medio ambiente, tomado de la red mundial de la información: http://usuarios.lycos.es/edea/2004/numero12/ambiental.htm Galdós, Jorge Mario. Derecho ambiental y daño moral colectivo, algunas aproximaciones Buenos Aires, 1998. Gómez-Orea, D., Evaluación de Impacto Ambiental. Editorial Agrícola Española S.A., Madrid, 1994. González Ballar, Rafael. Recomendaciones para la caracterización del daño ambiental, en Temas de Derecho Ambiental, Editorial Investigaciones Jurídicas, San José, 2001. González Ballar, Rafael. La interpretación en el Derecho Ambiental, en el libro colectivo: Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible, San José, Oficina de publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1996. Hardin, G., Tragedy of the Commons, Science vol 192 (1968) Hunter, David, Salzman, James y Zaelke, Durwood. Economics and Sustainable Development, International Environmental Law, New York, 1998 Jiménez Peña, Adulfo. Reflexiones en torno al régimen jurídico de la protección ambiental en México, Editora Laguna, 2002, México. Latorre García, Fernando, Aplicación de la teoría del levantamiento del velo a la Responsabilidad civil internacional por daños al Medio Ambiente, tomado de la red mundial de la información: http//www.lapaginadelmedioambiente.7.htm. Leñero Bohórquez, Rosario, La relación de causalidad en la responsabilidad de las Administración Públicas por daños ambientales, en Medio Ambiente & Derecho, Revista Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, www.cica.es/aliens/gimadus/ Leyva Ortiz, Tania. Comentarios a la Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental, Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad. UNAM-INE, 1993. Lorenzetti, Ricardo Luis. 6 Congresso Internacional de Direito Ambiental – 10 anos da Eco-92: o direito e o desenvolvimento sustentável – Teoria geral do dano ambiental moral, en Revista de Direito Ambiental número 28 edición octubre – diciembre 2002.

Lorenzetti, Ricardo Luis. Daño ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial”, 1997, “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, 1996. Manavella, Carlos, Responsabilidad Civil Ambiental, texto base del curso Responsabilidad Civil Ambiental de la Universidad para la Cooperación Internacional, 2000. Manavella, Carlos, Los Fenómenos Jurídicos Ambientales, 1998. Martín Mateo, Ramón, Valoración de los daños ambientales, en Seminario sobre Daño Ambiental, recopilación realizada por la Procuraduría General de la República, 1999. Martín Mateo, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, Volumen III, Editorial Trivium, Madrid, 1997. Milano Sánchez, Aldo. El principio Precautorio, fuente del Derecho Constitucional Ambiental, Editorial Jurídica Continental, San José, 2005. Munasinghe, M. Environmental Economics and Valuation in Development Decisionmaking, artículo contenido en el libro Environmental Economics and Natural Resource Management in Development Countries, 1993. Ojeda Mestre Ramón. La legitimación activa para el juicio de amparo en materia ambiental. Revista Mexicana de Legislación Ambiental. Enero-Agosto de 2001. Año 2 No. 5 y 6. Ojeda Mestre, Ramón. Referentes básicos sobre Constitución y medio ambiente. Revista Lex difusión y análisis, año VII, Número 100. Octubre 2003. Ojeda Mestre, Ramón, Loperana Rota, Demetrio Cases and Materials on International and Comparative Environmental Law, Editora Laguna, 2001. Ojeda Mestre, Ramón, Responsabilidad por daño ambiental, Revista Lex, difusión y análisis, año VIII, diciembre 2004, número ciento dos, México. Ortiz Reyes, Gabriel, Petróleos Mexicanos ante el daño ecológico. Pemex lex, 10 aniversario, marzo 1998. Pape Yalibat, Edgar e Ixcot Gándara, Luis. Economía Ambiental y Desarrollo Sostenible: Valoración económica del lago Amatitlán, FLACSO Guatemala, 1998. Pape Yalibat, Edgar, Valoración económica del lago Petén Itzá: problemas y oportunidades, FLACSO Guatemala, 2002.

Pearce, D. W., Environmental economics, Longman, Londres, 1976. Peña Chacón, Mario. Avance Jurisprudencial en materia de responsabilidad por daño ambiental. Junio 2002, publicado en la Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, agosto 2002, número 86, México. Peña Chacón, Mario. Desarrollo Jurisprudencial de la Responsabilidad por Daño Ambiental en Costa Rica, publicado en Revista de Direito Ambiental de Brasil, número 28, año 7, edición de octubre – diciembre de 2002, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, edición del mes de setiembre de 2002, número 87, México. Peña Chacón, Mario. La Jurisdicción Ambiental en el Nuevo Código Procesal General, Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho” Universidad de Sevilla, España, diciembre 2002, www.cica.es/aliens/gimadus/, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, enero 2003, número 91, México. Peña Chacón, Mario. La legitimación procesal en el derecho ambiental, el caso de Costa Rica, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, marzo 2003, número 93, México. Revista de Direito Ambiental, año 8, enero-marzo 2003, número 29, Brasil. Peña Chacón, Mario. Daño responsabilidad y reparación del medio ambiente, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, mayo 2003, número 95, México y en Revista Digital de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, tercera edición, julio 2004, Paraguay, www.idea.org.py/rda/. Peña Chacón, Mario. La transversalidad del derecho ambiental y su influencia en el instituto de la propiedad y otros derechos reales, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, junio 2003, número 96, Edición Especial de Octavo Aniversario, México, y en Revista Digital de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, segunda edición, abril 2004, Paraguay, www.idea.org.py/rda/. Peña Chacón, Mario, El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales, Revista Lex difusión y Análisis, Año VIII, octubre 2003, número especial por mes cien, México y en Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho” Universidad de Sevilla, número 10, enero 2004, España, www.cica.es/aliens/gimadus/. Peña Chacón, Mario y Ojeda Mestre, Ramón. Análisis crítico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el daño y el deterioro ambiental, Revista Lex difusión y análisis, año VIII, enero 2004, número ciento tres, México. Peña Chacón, Mario. Los principios de la responsabilidad ambiental a la luz de la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental de Costa Rica, Revista Lex Difusión y Análisis, año VIII, abril 2004, número 106, México.

Peña Chacón, Mario. La nueva directiva comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales y su relación con los regímenes latinoamericanos de responsabilidad ambiental, Revista Lex Difusión y Análisis, año IX, febrero 2005, número 116, México. Peña Chacón, Mario, La tutela jurídica del paisaje, Revista Lex Difusión y Análisis, Edición Especial Décimo Aniversario, año IX, junio 2005, número 120, México Pigretti, Eduardo, La responsabilidad por daño ambiental, Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, 1986. Rivero Sánchez, Juan Marcos, Responsabilidad Civil,1999. Salazar Cambronero, Roxana y Carazo Zeledón, Mario Sanciones en el Derecho Ambiental, Fundación Ambio, San José, 2003 Sánchez Sáez, Antonio José. La “restitutio in pristinum” como mecanismo deseable para la reparación de los daños causados al medio ambiente, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de la Universidad de Sevilla, 2002, www.cica.es/aliens/gimadus/ Santos Morón, María José. Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, artículo extraído de la red mundial de la información en la siguiente dirección: www.lapaginadelmedioambiente.com Santamaría Arinas, René Javier, Contaminación electromagnética y derecho ambiental, las pautas de la política comunitaria y el modelo italiano, en Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de la Universidad de Sevilla, 2002, www.cica.es/aliens/gimadus/ Santander Mejía, Enrique. Instituciones de Derecho Ambiental, Ecoe Ediciones Bogotá, 2002. Serrano Moreno, Jorge Luis, Ecología y Derecho, Granada, 1992. Servi, Aldo, La responsabilidad ambiental a la luz de los principios del Derecho ambiental internacional, Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de la Universidad de Sevilla, 2002. Smith, Adam. La riqueza de las naciones, Ediciones Orbis, 1983 Stefani, Rubén Marcelo, La función de tutela ambiental del Derecho Privado, documento extraído de la red mundial de la información en la dirección: http//www.portaldeabogados.com. Valls, Mario Francisco, Jurisprudencia ambiental –legitimación, Ugerman Editor, Buenos Aires, 2000.

Valls, Mariana y Brill Rossana Prevención y compensación frente al daño ambiental – El seguro Ambiental, en www.cedha.org/docs/doc156-spa.doc Vega, Edwin, Evaluación Económica del daño ambiental causado por incendios forestales en Costa Rica, documento extraído de la red mundial de la información de la dirección: www.fire.uni.freiburg.de/GlobalNetworks/Panamerica/Oct%2004%20Network% 20Meeting/PAWFC-Net-04-Vega-Barrantes-Paper-Paper-22-Oct-2004.pdf Zeledón Zeledón, Ricardo, Responsabilidad Ambiental, Sistemática del Derecho Agrario, 2002.